Suplemento LL Nuevo CCivCom - FAMILIA

SUPLEMENTO ESPECIAL
Nuevo Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin
Familia: Filiacin
y Responsabilidad Parental
Directoras
Ada Kemelmajer de Carlucci

Marisa Herrera
mayo 2015
Sumario
NUEVO cdigo civil y COMERCIAL DE LA NACIN
Familia: Filiacin y responsabilidad parental
Doctrina
Presentacin....................................................................................................................................................... 1
Principales modificaciones en materia de acciones de filiacin y prueba
Por Ana G. Peracca............................................................................................................................................ 3
La filiacin biolgica o por naturaleza en el Cdigo Civil y Comercial: las TRHA como una tercera fuente
filial
Por Mariana E. Gonzlez.................................................................................................................................. 27
El status del embrin in vitro y su impacto en las tcnicas de reproduccin humana asistida. Aclarando
conceptos para garantizar derechos humanos
Por Eleonora Lamm.......................................................................................................................................... 43
La determinacin filial en las tcnicas de reproduccin humana asistida a la luz del Cdigo Civil
y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado
Por Mariana Rodrguez Iturburu.................................................................................................................... 67
El rgimen jurdico de la adopcin: cuestiones de fondo
Por Mariela Gonzlez de Vicel......................................................................................................................... 93
El proceso de adopcin y su interaccin con el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de Nios,
Nias y Adolescentes
Por Carolina Videtta.......................................................................................................................................... 113
El ejercicio de la responsabilidad parental y la nocin de coparentalidad
Por Myriam M. Cataldi...................................................................................................................................... 127
Alimentos a los hijos en el Cdigo Civil y Comercial
Por Mariel F. Molina de Juan............................................................................................................................ 147
Alimentos a los hijos
Por Patricio J. Curti........................................................................................................................................... 167
La responsabilidad parental en el Cdigo Civil y Comercial cunto de autonoma progresiva? Cons
truyendo equilibrios
Por Silvia E. Fernndez..................................................................................................................................... 181
Deberes y derechos de los padres e hijos afines (Modelos de duplicacin y sustitucin de la funcin
parental en la familia ensamblada)
Por Martn B. Alesi............................................................................................................................................ 197
Presentacin
En tiempo de descuento para que entre en vigencia el nuevo Cdigo Civil y Comercial, hecho
que acontecer el primer da de agosto del presente 2015, se entrega al lector el segundo y ltimo
Suplemento Especial en materia de Derecho de
Familia, centrado en los cambios, incorporaciones
y nuevos desafos que plantean las relaciones
entre los hijos y sus padres o progenitores, segn
la terminologa que utiliza el Cdigo Civil y Comercial a tono con la nocin amplia que recoge la
Opinin Consultiva n. 21 sobre Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin
y/o en necesidad de proteccin internacional del
19/08/2014 (prr. 272) de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
La presente publicacin analiza dos temas esenciales de esas relaciones en el mismo orden que
ocupan en el nuevo ordenamiento: (a) el derecho
filial y (b) la responsabilidad parental.
En el marco del derecho filial se destacan los
principales cambios operados en la filiacin biolgica o por naturaleza y la adoptiva los dos tipos
filiales que ya estaban en el Cdigo Civil derogado y en la filiacin derivada de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, que el nuevo Cdigo Civil y Comercial incorpora, mbito en el cual
todo es novedoso. El anlisis de esta tercera causa
fuente filial comprende dos cuestiones centrales
que comprometen este nuevo tipo filial: 1) la naturaleza jurdica del embrin no implantado y 2) la
voluntad procreacional y su debida exteriorizacin a travs del consentimiento informado, libre
y formal. Ambos son los pilares jurdicos del uso
de las tcnicas de reproduccin asistida; de all la
decisin de que sean analizados en profundidad.
En el campo de la responsabilidad parental,

cambian no solo las palabras (se sustituye la perimida patria potestad) sino tambin, y lo ms
importante, el contenido, objetivo y finalidad de
esta figura. Los hijos son verdaderos sujetos de derecho con identidades e inquietudes propias, y de
este modo se salda la deuda pendiente con los derechos humanos de nios, nias y adolescentes,
quienes dejan de ser menores a algo, y se los reconoce como personas en situacin de pleno desarrollo madurativo. De all, la incidencia del principio de autonoma progresiva de nios, nias
y adolescentes dentro de la regulacin de la responsabilidad parental. Otros trabajos hacen referencia a: (i) una nocin bsica que proviene y
pregona el art. 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como es la coparentalidad; (ii) los
principales cambios en uno de los derechos y deberes que mayor inters genera en la prctica cotidiana, como son los alimentos; y (iii) como pieza
de cierre, otra incorporacin, la de la familia ensamblada, establecindose de manera clara cules
son los derechos y deberes que existen entre padres e hijos afines.
En definitiva, en vsperas de una nueva legislacin civil y comercial que da o baraja de nuevo,
cual barco que zarpa en breve para navegar en
aguas un tanto diferentes a las que estaba acostumbrado a recorrer, el compromiso de la doctrina
se redobla; de all, la importancia de seguir generando espacios en los que se construya, tal como
sucedi cada vez que corrieron vientos de cambio.
Ada Kemelmajer de Carlucci
Marisa Herrera
Principales modificaciones
en materia de acciones
de filiacin y prueba
Por Ana G. Peracca
Sumario: 1. Objeto. 2. Reglas generales en materia de filiacin. 3. Acciones de
filiacin. 4. La prueba en las acciones de filiacin. 5. Acciones de filiacin.
6. Acciones de reclamacin. 7. Acciones de impugnacin.
El Anteproyecto innova profundamente al re
ceptar la constitucionalizacin del derecho pri
vado, y establece una comunidad de principios
entre la Constitucin, el derecho pblico y el de
recho privado (...) existe una reconstruccin de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el
derecho privado (...) se sigue de cerca diferentes
principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados
que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del inters superior
del nio (artculo 3 de la Convencin sobre los De
rechos del Nio y artculo 3 de la ley 26.061); 2) el
principio de igualdad de todos los hijos, matrimo
niales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la
identidad y, en consecuencia, a la inmediata ins
cripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los De
rechos del Nio y artculo 11 de la ley 26.061); 4) la
mayor facilidad y celeridad en la determinacin
legal de la filiacin; 5) el acceso e importancia de la
prueba gentica como modo de alcanzar la verdad
biolgica; 6) la regla segn la cual corresponde re
parar el dao injusto al derecho a la identidad del
hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del pro
greso cientfico y su aplicacin y 8) el derecho a
fundar una familia y a no ser discriminado en el ac
ceso a ella(*).
(*) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial elaborado por la Comisin creada por dec.
191/2011, integrada por los Dres. Highton de Nolasco,
Kemelmajer de Carlucci y Lorenzetti. Disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentosdel-Proyecto.pdf. En adelante se citan destacados en
bastardillas y comillas.
1. Objeto
El tema al que nos convocaron ser abordado
siguiendo la sistematizacin efectuada por la ley
26.944 la que merece ser destacada en tanto se evidencia lo que los autores expresaran en los Fundamentos, (haber) puesto especial dedicacin en la
redaccin de las normas para que sea lo ms clara
posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte
de los profesionales y de las personas que no lo son.
Por esta razn, se han evitado las remisiones, el uso
de vocablos alejados del uso ordinario, las frases
demasiado extensas que importan dificultades de
lectura. Hemos tratado de conservar, en lo posible,
las palabras ya conocidas y utilizadas por la doc
trina y jurisprudencia.
2. Reglas generales en materia de filiacin
El Ttulo V Filiacin del Libro Segundo Relaciones de familia, se divide en 8 captulos en los
que se integran las reglas aplicables a la cuestin
filiatoria.
Aun cuando nuestro anlisis se concentrar, en
particular, en los captulos 6, 7 y 8 haremos una
breve resea de disposiciones contenidas en los captulos anteriores en tanto refieran a presupuestos
para el ejercicio de las acciones de filiacin.
El captulo 1 inicia con el reconocimiento de una
tercera fuente filial: mediante tcnicas de reproduc
cin humana asistida (THRA)(1) la que se suma a la
(1) El destacado nos pertenece.
4|
Suplemento especial NUEVO cdigo civil y COMERCIAL DE LA NACIN
filiacin por naturaleza y por adopcin, asignando

identidad de efectos a cualquiera de ellas sea en el
mbito matrimonial o extramatrimonial (art. 558).
A travs de esta disposicin se plasma de manera contundente el principio de igualdad, uno
de los pilares sobre los que se asienta la reforma
producida por el Cdigo Civil y Comercial (CCyC),
principio que no obsta a mantener la distincin
entre filiacin matrimonial y extramatrimonial en
la regulacin de la determinacin de la filiacin
y, como correlato de ello, en las acciones pues se
trata de situaciones objetivas diferenciadas que
justifican tratamiento diverso. Toda vez que la celebracin de la nupcias opera como un hecho objetivo que admite la tal diversa regulacin sin producir impacto alguno en los efectos derivados de
aquella, de modo que la filiacin sea matrimonial
o extramatrimonial garantiza idnticos derechos a
los hijos (art. 558 2 prrafo).
El CCyC mantiene el sistema binario que previera
Vlez replicando que nadie puede tener vnculo filial con ms de dos personas al mismo tiempo.
Regla de la que se deriva otra de igual trascendencia conforme la cual si se reclama una filiacin
que importa dejar sin efecto otra anteriormente
establecida debe, previa o simultneamente, removerse aqulla (art. 578).
En el Captulo 2 se sistematizan normas sin
gulares y especficas para la filiacin por THRA(2)
donde La voluntad procreacional es el elemento
central y fundante para la determinacin de la filia
cin cuando se ha producido por tcnicas de repro
duccin humana asistida, con total independencia
de si el material gentico pertenece a las personas
que, efectivamente, tienen la voluntad de ser pa
dres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este
modo, el dato gentico no es el definitivo para la
creacin de vnculo jurdico entre una persona y el
nio nacido mediante el uso de las tcnicas en an
lisis, sino quin o quines han prestado el consen
timiento al sometimiento a ellas. La voluntad pro
creacional debe ser puesta de manifiesto mediante
consentimiento previo, informado, libre y formal.
Todas las personas que pretendan ser padres o ma
dres a travs de esta modalidad deben esgrimir una
declaracin de voluntad en ese sentido, de manera
clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable....
2.1. Determinacin de la maternidad
Se ordena en el Captulo 3 (art. 565), manteniendo el principio del sistema derogado relativo
a que aqulla se establece con la prueba del nacimiento (parto) y la identidad del nacido. De este
modo la determinacin de la maternidad se centra
en el presupuesto biolgico, dando adecuada
proteccin al derecho a la identidad del hijo, al
tiempo que plasma el principio de igualdad al no
distinguir entre maternidad matrimonial o extramatrimonial.
De otra parte Se suprime la posibilidad de que
la madre pueda reconocer a un nio (ltima parte
del derogado art. 248 del Cdigo Civil) en tanto la
determinacin de la maternidad es siempre de ca
rcter legal y no voluntaria.
2.2. Determinacin de la filiacin matrimonial
El CCyC sustituye al rgimen derogado que
aluda a determinacin de la paternidad matrimonial. Tal decisin es consecuencia del impacto
que ha tenido en el mbito de la filiacin la sancin
de la ley 26.618 que admite el matrimonio entre
personas del mismo sexo, en total consonancia
con el derecho de los nios de estar inscriptos inme
diatamente de haber nacido y tener vnculo filial, se
extiende la presuncin de filiacin del cnyuge de la
mujer que da a luz, con independencia de ser ma
trimonio heterosexual u homosexual.
Por ello el art. 566 dispone Excepto prueba en
contrario, se presumen hijos del o la cnyuge los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio
y hasta los trescientos das posteriores a la interpo
sicin de la demanda de divorcio o nulidad del ma
trimonio, de la separacin de hecho o de la muerte.
Se mantiene el principio de determinacin legal
de la filiacin matrimonial, con prescindencia de
la voluntad del/la cnyuge de la madre; al tiempo
que pone fin al debate suscitado en torno a la inteligencia del derogado artculo 243, tomando como
hecho relevante, para hacer jugar la presuncin, la
fecha de la interposicin de la demanda o la situacin fctica, segn haya proceso judicial o separacin de hecho.
Si bien el cese de la presuncin no presentar
dudas en los casos en que se deduzca demanda de
divorcio, nulidad o muerte por tener tales hechos
fecha cierta, no ocurre lo mismo en el supuesto de
separacin de hecho, plantendose la cuestin de
si resulta necesario que tal situacin sea comprobada o no judicialmente(3) para negar efectos a la
presuncin legal de filiacin matrimonial.
(3) Careciendo de competencia el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las personas para efectuar tal indagacin.
Ana G. Peracca | 5
Frente a este supuesto son varias las cuestiones

a considerar(4) de las que surgir una casustica
enorme. El CCyC ha dotado al operador judicial
de flexibilidad para aplicar, frente a cada supuesto
de hecho concreto, las distintas vertientes doctrinarias y jurisprudenciales que se han desarrollado
para resolver la cuestin: desde aquellas que sostienen la vigencia de pleno derecho de la presuncin an comprobada la separacin de hecho(5),
la cesacin de aqulla cuando el nio no fue inscripto como hijo de ambos cnyuges, hasta la
eclctica que condiciona la respuesta a la circunstancia de que el nio haya sido reconocido por su
progenitor biolgico(6).
En el art. 567 se incorpora expresamente la posibilidad de inscribir como hijo matrimonial al nio
nacido estando separados de hecho los cnyuges
si concurre el consentimiento de ambos.
De otra parte importa sealar que an cuando
en los supuestos de filiacin mediante el uso de
TRHA resulta indiferente la celebracin o no del
matrimonio (puesto que la voluntad procreacional debidamente expresada mediante el consentimiento formal, libre, previo e informado ser
el elemento que determinar esta filiacin, conf.
art. 567 in fine). Como consecuencia de ello para
lograr la determinacin de la filiacin matrimonial
no bastar con acompaar el certificado de nacimiento y la partida de matrimonio (recaudos de la
filiacin por naturaleza) sino que tambin deber
adjuntarse el consentimiento mdico protocolizado (art. 569 inc. c).
(4) HERRERA-LAMM, en ob. cit., p. 623, consideran

que para poder comprender la complejidad del tema es
necesario advertir si el hijo nace dentro o fuera del plazo
en que opera la presuncin, y adems debe tenerse en
cuenta si la inscripcin ha sido o no regular, es decir si alguien miente sobre su estado civil: quien da a luz afirma
que es soltera pero en realidad estaba casada y separada
de hecho o, a la inversa, slo muestra su partida de matrimonio pero nada dice sobre si se encuentra separada
de hecho y desde cundo; y por ltimo la existencia o no
de un tercero que invoca ser el padre biolgico.
(5)ZANNONI, citado por ALESI, Martn B., p. 237
Las acciones de filiacin por naturaleza en el proyecto
de Cdigo Civil y comercial; Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia
(RDF) N 57, Abeledo Perrot, Bs. As., noviembre de 2013,
p. 237.
(6) Sostenida por FAM, Mara Victoria, quien realiza
un exhaustivo desarrollo de las tres posiciones en La filiacin. Rgimen constitucional, civil y procesal, 2 ed.
actualizada y ampliada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011,
ps. 114 y ss.
2.3. Determinacin de la filiacin extramatri

monial
Se establece por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
tcnicas de reproduccin humana asistida, o por
la sentencia en juicio de filiacin que la declare
tal (art. 570).
De esta forma se mantiene el reconocimiento
como eje central de la filiacin por naturaleza;
mientras que la determinacin de la filiacin extramatrimonial en los casos de THRA gira en torno
al consentimiento previo, informado y libre expresado de conformidad a lo dispuesto en el CCyC y
en la ley especial.
En el ltimo prrafo del art. 575 se establece una
prohibicin cuando se utilicen gametos de terceros: la imposibilidad de conocer la identidad
del donante o de pretender vnculo jurdico alguno con aqul. Regla que admite como excepcin: la posibilidad de acceder a informacin
pertinente, cuando se sospeche la existencia de
impedimentos matrimoniales; y que debe complementarse con el contenido del art. 564 que habilita la peticin de las personas nacidas a travs
de estas tcnicas a: a) obtener del centro de salud
interviniente informacin relativa a datos mdicos
del donante, cuando es relevante para la salud; y
a b) revelar la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que
prevea la ley local.
Luego, volviendo al campo de la filiacin por
naturaleza, el CCyC mantiene las tres formas en
que puede operar el acto voluntario de reconocimiento (declaracin ante el registro Civil, en instrumento pblico o privado debidamente reconocido y/o mediante actos de ltima voluntad an
en forma incidental, art. 571); no requiere aceptacin del hijo manteniendo su carcter irrevocable
de aqul (art. 573).
Por imperio del art. 680 del CCyC los padres
adolescentes (13 aos cumplidos, art. 25) pueden
reconocer a sus hijos en forma personal, mientras
que por debajo de esa edad debern contar con
autorizacin de sus progenitores (art. 680, 644).
Una importante reforma en materia de reconocimiento es la previsin del art. 572 que establece
el deber del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas de notificar el reconocimiento,
acto de extrema relevancia en lo atinente a la de
terminacin de la filiacin en el mbito extramatrimonial, al principal interesado (el hijo) y/o su re-
6|
presentante legal. De este modo, se pretende evitar

que una persona se entere que fue reconocido por
otra recin cuando debe realizar algn trmite re
lativo a su identidad(7). De esta forma se dota de
publicidad al acto de reconocimiento procurando
garantizar que ste se corresponda con la realidad
biolgica del hijo.
Por otra parte, se incorpora al derecho codificado un supuesto especial de reconocimiento
de la filiacin por naturaleza: el del hijo por
nacer(8), cuya eficacia se sujeta a la condicin resolutoria del nacimiento con vida del nio (art.
574, 21), supuesto que si bien haba sido acogido
por la jurisprudencia es en el CCyC que encuentra
consagracin expresa.
Las disposiciones aludidas deben complementarse con las establecidas en la Seccin 5 del captulo 3, Ttulo IV, Libro Sexto Disposiciones de
Derecho Internacional privado relativas a las relaciones de familia, en particular los arts. 2633
(Las condiciones del reconocimiento se rigen por
el derecho del domicilio del hijo al momento del
nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho
del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. La
forma del reconocimiento se rige por el derecho
del lugar del acto o por el derecho que lo rige en
cuanto al fondo) y 2634 (Todo emplazamiento
filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la Repblica de
conformidad con los principios de orden pblico
argentino, especialmente aquellos que imponen
considerar prioritariamente el inters superior del
nio. Los principios que regulan las normas sobre
filiacin por tcnicas de reproduccin humana
asistida integran el orden pblico y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasin
de que se requiera su intervencin a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidas a travs de estas tcnicas. En todo
caso, se debe adoptar la decisin que redunde en
beneficio del inters superior del nio) reglas ausentes en el sistema derogado.
3. Acciones de filiacin
Con carcter liminar importa aclarar que, aun
cuando no existe disposicin expresa en tal sentido, la regulacin de las acciones de filiacin
operan principalmente en el marco de la fi(7) El destacado nos pertenece.
liacin por naturaleza, luego de satisfacer los recaudos previstos en el ttulo VI, mientras que en
el caso del uso de THRA la regla establecida en el
art. 577 obtura cualquier posibilidad del ejercicio
de acciones cuando el uso de tales tcnicas ha sido
consentido. Los nicos supuestos en que stas seran ejercitables estn dados por los casos en que
no se hubiere expresado el consentimiento libre y
pleno para el uso de tales tcnicas, o en supuesto
en que aqul se hubiere revocado. No juega, por
supuesto, para la restante fuente filial adopcin en que el vnculo se deriva de un acto jurdico estatal, ya que la sentencia es el presupuesto
de emplazamiento.
De modo que los nicos supuestos en que stas
seran ejercitables est dado por los casos en que
no se hubiere expresado el consentimiento libre y
pleno para el uso de tales tcnicas, o en el caso en
que aqul se hubiere revocado.
En el Captulo 6 se estructuran las disposiciones
generales para el ejercicio de las acciones de reclamacin de la filiacin, replicndose principios
contenidos en el sistema derogado (arts. 576, 577 y
578, con formulaciones gramaticales superadoras)
e incorporndose importantes y necesarias disposiciones en materia de prueba (arts. 579 y 580)
como consecuencia de la adecuacin del derecho
privado argentino a los principios de DD HH reconocidos en el bloque constitucional: de igualdad y
no discriminacin junto al derecho a la identidad,
el de mayor gravitacin en materia filiatoria.
El art. 576 replica el principio general relativo a
la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de las
acciones de estado de familia dejando a salvo los
derechos patrimoniales que son consecuencia del
estado de familia los que s se encuentran sujetos
a plazos de prescripcin (art. 712, Ttulo VIII, Procesos de Familia).
Luego, en el art. 577, se incorpora un nuevo
principio que es consecuencia lgica del fundamento de la filiacin por THRA: la voluntad procreacional. En ese sentido se erige, con toda claridad, la improponibilidad de las acciones de
impugnacin de la filiacin (sea matrimonial o
extramatrimonial) de los hijos nacidos mediante
THRA consentida (expresin de la voluntad procreacional mediante consentimiento previo, informado y libre). Al tiempo que tambin se prohbe
efectuar reconocimiento o ejercer acciones de reclamacin a las personas que hubieren aportado
los gametos.
Ana G. Peracca | 7
Esta regla se reproduce al reglamentar el reconocimiento y las acciones en particular(9) y se

expresa claramente en los Fundamentos Por
aplicacin de la teora de los actos propios, son in
admisibles las acciones de filiacin (impugnacin
o reclamacin) por parte de quien prest consenti
miento libre, pleno y formal a las tcnicas de repro
duccin humana asistida. A su vez, la persona na
cida de estas prcticas no tiene accin contra quien
aport el material gentico, mas no tuvo voluntad
procreacional.
De tal modo, la filiacin mediando THRA consentida deviene inimpugnable sin que se pueda
alegar inexistencia de vnculo biolgico. Mientras
que si el consentimiento (voluntad procreacional)
no fue expresado o fue revocado cabra admitir las
acciones de impugnacin del vnculo filial.
4. La prueba en las acciones de filiacin
Son importantes y novedosas las disposiciones
incorporadas por el CCyC en materia probatoria
en el marco de las acciones de filiacin, las que
deben complementarse con las normas pertinentes del Ttulo VIII (Procesos de familia, en particular las de los arts. 706 inc. c, 709, 710 y 711) y
con las contenidas en el captulo 7 (Acciones de
reclamacin).
4.1. Principio de amplitud probatoria
El art. 710(10) del CCyC reafirma los principios de
libertad y amplitud probatoria admitindose todo
tipo de pruebas, tal la regla general para los procesos de familia. Mientras que, en los juicios de filiacin en particular el 1 prrafo del art. 579 refiere
En las acciones de filiacin se admiten toda clase
de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser
decretadas de oficio o a peticin de parte.
Destacamos la sustitucin de la alocucin
prueba biolgica del sistema derogado por
pruebas genticas, en atencin al innegable perfeccionamiento que ha alcanzado el desarrollo
cientfico de estas ltimas lo que permite arrojar
una alta probabilidad de paternidad/maternidad.
Luego, entre los diversos medios de prueba que
pueden producirse se encuentra la prueba docu-
(9) ltimos prrafos de los arts. 575, 582, 588; 589,

591, 592 y 593.
(10) Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La
carga de la prueba recae, finalmente, en quien est en
mejores condiciones de probar.
mental (cartas, fotografas, historias clnicas, etc.);

la confesional de las partes (la que gozar de diverso valor segn se trate de acciones de reclamacin o de impugnacin, pues en el primer caso
equivaldr a un reconocimiento bastndose a s
misma); la prueba testimonial (para acreditar el
vnculo que una a los padres, la posesin de estado de hijo, etc. los que conf. el art. 711 podr incluir a parientes y allegados a las partes, sin perjuicio de la facultad del Juez para no admitir la
declaracin de personas menores de edad, o de
los parientes que se niegan a prestar declaracin
por motivos fundados); la prueba informativa;
tambin se contemplan los indicios; y las presunciones (convivencia con la madre al momento de
la concepcin, art. 585) y la prueba pericial gentica (que tiene reglas propias en los arts. 579 y
580 del CCyC por lo que se desarrollan separadamente).
La regulacin especfica y diferenciada de la
prueba gentica la ubica en un lugar predominante en relacin a los otros medios probatorios,
pero no excluyente.
Ello por cuanto habr situaciones donde no resulte necesario ofrecer la prueba gentica, tal el
caso de la reclamacin de filiacin extramatrimonial en la que se acredite la posesin de estado (la
que equivale al reconocimiento, conf. art. 584); o
que en una accin de reclamacin de la filiacin
extramatrimonial se produzca prueba confesional
del demandado (que tambin equivale a un reconocimiento); o que se acredite convivencia con
la madre (art. 585) respaldada por prueba documental, informativa o testimonial, supuestos estos
en que tales probanzas podrn ser consideradas
suficientes y slo cabra decretar la prueba gentica si las partes insistieran en su produccin.
4.2. Principio de oficiosidad
De idntica relevancia goza la regla (presente
en el sistema derogado) relativa a que las pruebas
pueden ser decretadas de oficio por el Juez, disposicin que dota de virtualidad al principio de
oficiosidad imperante en los procesos de familia
(previsto en el art. 709).
En los juicios de filiacin el Juez no slo puede
sino que debe disponer la produccin de toda la
prueba, en especial la gentica a los fines de dictar
una sentencia que se ajuste a la verdad jurdica del
caso concreto y garantice el derecho a la identidad
de las personas involucradas. Deber que se ve reforzado en los juicios que involucran a personas
vulnerables y que no permitiran aceptar el desistimiento de un proceso por parte de los represen-
8|
tantes legales de aqullos, ni decretar la caducidad

de instancia an cumplidos los plazos legales de
tal instituto(11).
4.3. Principio de carga dinmica
Asimismo, una interpretacin sistmica del
CCyC permite tambin celebrar la consagracin
expresa del principio de la carga dinmica de las
pruebas en todos los procesos de familia (art. 710
in fine), regla ausente en el ordenamiento derogado, que hace recaer la produccin de la prueba
en quien est en mejores condiciones de probar.
4.4. Prueba gentica. Sujetos. Efectos
Quizs el mayor logro del CCyC en materia probatoria en el proceso de filiacin sea la regulacin
expresa de la prueba gentica, al disponer: Ante
la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a
alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material gentico de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a
los ms prximos. Si ninguna de estas alternativas
es posible, el juez valora la negativa como indicio
grave contrario a la posicin del renuente (2 prrafo del art. 579).
Esta norma contiene dos reglas que merecen ser
tratadas separadamente.
En primer trmino consagra la posibilidad de
realizar la prueba gentica con parientes del demandado (consanguneos hasta el 2 grado), circunstancia que acaecer en supuestos en que el
demandado se oponga/niegue a su produccin o
si se encontrare ausente o rebelde, mientras que
el art. 580 acuerda la solucin para el caso en que
aqul hubiere fallecido.
Disposicin incuestionable por cuanto la cercana del vnculo biolgico con el demandado
permite una mayor precisin en el resultado de
la prueba e indica un mayor ndice de compatibilidad gentica.
En segundo trmino el art. 579 decide el valor
que debe asignarse a la negativa del demandado
a someterse a la prueba gentica, cuestin que dividiera a la doctrina existiendo diversas posturas:
1) considerarla un indicio contrario a la posicin
del renuente por lo cual se requiere de otros medios probatorios para dirimir la cuestin (solucin
que acordara el art. 4 de la ley 23.511); 2) repu
(11) FAM, Mara Victoria, La prueba gentica en el
Anteproyecto de Cdigo, La Ley 25/09/2013, LL 2013-E,
943, cita on line AR/DOC/3337/2013
tarla presuncin en contra del renuente que hace

presumir su paternidad (posicin mayoritaria en
la doctrina y jurisprudencia); y 3) negarle valor a la
negativa del demandado propiciando la compulsividad de su realizacin.
El CCyC se aparta de estas posiciones receptando una postura eclctica(12) que ha sido explicada por Marisa Herrera(13), miembro del equipo
de juristas que trabajaron en la elaboracin de la
norma, razn que justifica la cita textual de sus argumentos: Cul es la diferencia entre indicio e
indicio grave? A qu se debe el agregado de la
palabra grave? Y por qu no se recept la postura de la presuncin? Para poder comprender con
mayor exactitud la postura que adopta el nuevo
texto civil, se debe recordar que en este tema como
en todos los que compromete el derecho filial, se
encuentra involucrado de manera directa el derecho a la identidad. En el tema en anlisis, se trata
en principio o por regla, de acceder a la verdad
biolgica, es decir, a construir la identidad sobre
la base de la certeza acerca de los lazos biolgicos
o de sangre, ms all de que ello implique o conlleve a una modificacin en el vnculo jurdico de
filiacin; siempre y cuando, la misma identidad
dinmica no sea el elemento que deba primar en
el inters superior del nio (...) Es claro que tanto
el indicio como la presuncin son posturas que
no logran llegar a la verdad sobre el lazo biolgico
sino que extraen determinadas consecuencias jurdicas de un determinado comportamiento como
lo es la negativa a someterse a la prueba de ADN.
En otras palabras, slo la compulsividad permite
revelar tal verdad pero como se expuso, compromete otros derechos y la Corte Federal ha puesto
un lmite a esta averiguacin del lazo filial a cualquier costo. El indicio implica que, amn de la negativa, debe complementarse esa situacin con
alguna otra prueba. La presuncin no, es decir,
se carece de ese requisito extra. Una primera lectura parecera que la segunda postura, es ms beneficiosa para el emplazamiento filial que se intenta lograr mediante una accin judicial. Pero lo
es para la bsqueda final de la verdad biolgica?
Acaso que exista y que se deba presentar otra
prueba que permita reafirmar el lazo biolgico
adems de la conducta negativa que en s ya dice
algo no estara ms a tono en esa bsqueda por la
verdad biolgica? Este es el interrogante que est
(12) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 759.
(13)HERRERA, Marisa Panorama general del derecho de las familias en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial. Reformar para transformar, La Ley Suplemento.
Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 39. Cita on line AR/DOC/3846/2014.
Ana G. Peracca | 9
detrs de la postura que adopta el Cdigo Civil y

Comercial al referirse, de manera novedosa, al valorar la negativa a someterse a la prueba biolgica
como un indicio grave. Qu significa, entonces
que la negativa sea un indicio grave? Que no se
necesita, de manera obligatoria o como requisito
sine qua non otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por ende, se pueda
hacer lugar a la accin de reclamacin de la filiacin; pero si se cuenta con prueba hbil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la
verdad biolgica, ella deba ser incorporada al proceso. (...) No se debe perder de vista que, tal como
se lo ha sealado en varias oportunidades, la ley
tiene un valor pedaggico muy fuerte, por lo cual,
que el nuevo texto civil destaque que ms all de la
negativa al sometimiento a la prueba gentica a
la cual se le da un gran valor pueda ir acompaada de otras pruebas si es que ellas existen o hay
posibilidades de ser agregadas al proceso....
La regulacin relativa a la prueba gentica se
completa con el art. 580 que prev el supuesto post
mortem disponiendo En caso de fallecimiento del
presunto padre, la prueba puede realizarse sobre
material gentico de los dos progenitores naturales
de ste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de
ellos, puede autorizarse la exhumacin del cadver.
El juez puede optar entre estas posibilidades segn
las circunstancias del caso.
De esta regla se derivan tres cuestiones bien diferenciadas que encuentran justificacin en la
diversa situacin en la que se encuentra el actor
frente a una accin incoada contra su un presunto
padre o habiendo fallecido aqul.
En primer trmino, se reconoce la opcin del
magistrado para decidir decretar la prueba sobre
los progenitores naturales del demandado fallecido, o bien exhumar su cadver. Sin dudas la
primera opcin se ejercitar cuando el estado de
los restos cadavricos lo permitan, mientras que
en caso contrario (cremacin, descomposicin
avanzada de los restos) corresponder decretar
la prueba gentica sobre material de los progenitores del demandado.
Aun cuando el CCyC no prev los efectos de
la negativa de los parientes a la realizacin de la
prueba, participamos de la opinin de que deberan admitirse los mismos efectos contemplados
para el caso que el demandado hubiere estado
vivo y se hubiese negado: indicio grave, ya que la
muerte del presunto padre no debera empeorar
la situacin de quien promueve la accin de filiacin. Amn de que, por imperio del principio de
las cargas probatorias dinmicas, que obliga a los

sujetos a participar activamente para esclarecer la
verdad del proceso y, porque es la que ms efectivamente garantiza el emplazamiento filial, como
un aspecto del derecho a la identidad del actor
que, en este contexto, es la parte ms vulnerable
del proceso(14).
Luego, autoriza a citar a los progenitores del demandado (replica la posibilidad establecida en el
art. 579 de realizar la prueba sobre parientes por
naturaleza priorizando a los ms prximos) con
fundamento en que la cercana del vnculo permite una mayor precisin en el resultado de la
prueba.
Por ltimo, al permitir la exhumacin del cadver del padre alegado se pone fin al dilema entre
el derecho a la identidad (del actor) y la preservacin de la intimidad, la memoria y el honor del fallecido, as como el derecho de sus sucesores a que
sean respetados y protegidos los restos mortales;
dilema ya superado por nuestra jurisprudencia(15).
Los arts. 579 y 580 el CCyC contempla la diversa
situacin en que se encuentra quien inicia una accin de filiacin en contra de una persona viva o
contra sus herederos. Supuesto ste ltimo en el
que el sistema derogado guardara silencio y dividiera a la doctrina en cuanto a los lmites que rodeaban la produccin de la prueba gentica.
Asimismo, no puede perderse de vista que en
los fundamentos del Anteproyecto se indica con
claridad la secuencia de la produccin de estas
pruebas: Los avances de la medicina, en parti
cular el perfeccionamiento de la gentica, han obli
gado a revalorizar las pruebas de ADN en los juicios
de filiacin. El anteproyecto pretende que se man
tenga la jurisprudencia mayoritaria en el pas, que
ha interpretado razonablemente la ley 23.511 am
pliando la literalidad de sus expresiones; en conse
cuencia, prev el siguiente rgimen: a) si el presunto
padre vive, pero se opone, esa negativa funciona
como un indicio grave; b) si el presunto padre vive,
pero resulta imposible producir la prueba (por ej.,
est rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba
puede realizarse sobre material gentico de los pa
rientes del demandado hasta el segundo grado; c) si
el presunto padre no vive puede practicarse sobre
(14) FAM, M.V., La prueba gentica..., ob. cit. p. 946.
(15) FAM, Mara Victoria, La filiacin por natura
leza en el Anteproyecto de Cdigo Civil, en KEMELMAJER,
Ada Rosa -HERRERA, Marisa (Dir.) JA, nmero especial
2012-II El derecho de familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, p. 62.
10 |
material gentico de los padres del demandado;

d) si stos se oponen o no existen, se puede auto
rizar la exhumacin del cadver.
Conforme los fundamentos citados que integran las fuentes de interpretacin de la ley conforme el art. 2 del CCyC, la prueba sobre los parientes del demandado deber decretarse slo en
los casos en que la prueba gentica sobre el demandado fuere imposible.
4.5. Modalidades probatorias propias de las ac
ciones de filiacin
Como se expresara al desarrollar la prueba gentica, si bien aqulla goza de un lugar predominante en relacin a los otros medios probatorios
no es excluyente.
De tal forma, el CCyC mantiene dos previsiones
presentes en el sistema derogado, aunque con mejoras sustanciales en las proposiciones gramaticales empleadas.
En tal sentido, el art. 584 reconoce a la posesin
de estado, debidamente acreditada en juicio, el
valor del reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo gentico.
Situacin de hecho que, acreditada con prueba
de mrito, podr cobrar preeminencia por sobre
la prueba gentica (en los casos de impugnacin
de la filiacin presumida por la ley) frente al texto
del art. 589 que consagra el inters superior del
nio como principio gravitante para decidir el
acogimiento o rechazo de la pretensin filiatoria,
poniendo en pie de igualdad a las dos vertientes
que conformen el derecho a la identidad: la esttica (biolgica) y dinmica (posesin de estado).
Luego, el art. 585 dispone que La convivencia
de la madre durante la concepcin hace presumir
el vnculo filial a favor de su conviviente, excepto
oposicin fundada, en consonancia con la regulacin de efectos jurdicos a las uniones convivenciales en los arts. 509 y ss.
Tal convivencia constituye un hecho objeto de
prueba en la accin de reclamacin de la filiacin
extramatrimonial que, a no dudarlo, podr acreditarse con la registracin de la unin convivencial
en los trminos del art. 511 o bien podr ser comprobado por cualquier medio de prueba. Queda
claro que conforme la norma glosada, acreditada
la convivencia en el perodo previsto por aquella,
ser elemento suficiente para conformar la presuncin sin que sean necesarias otras probanzas.
Ms compartimos el criterio expuesto por
Fam(16) relativo a que si bien, en principio, el funcionamiento de la norma exige la prueba de los
elementos configurativos de una unin convivencial (singularidad, estabilidad, permanencia, y publicidad o notoriedad, conf. art. 509) a los fines de
favorecer el emplazamiento filial corresponde ser
ms laxo y aplicar la regla del art. 585 an cuando
alguno de estos elementos est ausente (por ej., el
caso de un hombre casado que no termina de separarse y determinados das de la semana convive
con su cnyuge y otros con su pareja).
Para concluir este apartado y conforme el desarrollo precedente participamos del orden de prelacin de las pruebas en las acciones de filiacin,
elaborado por Herrera y Lamm(17): 1) prueba gentica (ADN), 2) prueba gentica sobre parientes,
3) negativa a someterse a la prueba gentica, y
4) otros medios de prueba (convivencia durante la
concepcin, posesin de estado, etc.); sin que las
pruebas enunciadas como 2, 3, y 4 se superpongan
sino que se complementan.
5. Acciones de filiacin
En el mbito de la filiacin por naturaleza, el derecho a la identidad de una persona supone, en
principio, coincidencia entre el vnculo filial y el
vnculo biolgico. Esta mxima se observa sin fisuras en las acciones de reclamacin mientras que
en las acciones de impugnacin el CCyC admite
expresamente la posibilidad de apartarse de tal
principio frente a la tensin entre los dos aspectos
que conforman el derecho involucrado: la identidad esttica y la dinmica, facultando al Juez a
decidir cul de estos aspectos tiene preeminencia
para proveer el vnculo filial.
Y es que en los supuestos de acciones de reclamacin sin que hubiere emplazamiento no caben
dudas que el actor buscar el emplazamiento basado en el nexo biolgico; mientras que en los
supuestos de reclamacin existiendo emplazamiento como previamente deber impugnarse
aqul, podr existir tensin entre los dos aspectos
informantes del derecho a la identidad.
Tal, a nuestro entender, la novedad ms auspi
ciosa generada por el CCyC que se desarrollar in
extenso al tratar las acciones de impugnacin.
(16) La filiacin por naturaleza..., ob. cit., p. 65.

(17) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 742.
Ana G. Peracca | 11
5.1. Regla especial de competencia

En primer trmino estimamos que debe merituarse una novedosa regla de asignacin de competencia contenida en el art. 581: Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas
menores de edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del demandado, a
eleccin del actor.
El objetivo de la norma, que encuentra correlato
con la previsin del art. 720(18), no es otro que la
proteccin del vulnerable revalorizando su centro
de vida como la jurisdiccin que mejor atiende sus
intereses dotando de eficacia a otro principio que
campea la nueva codificacin, cual es el de acceso
a justicia.
Esta disposicin pierde eficacia si el demandado ha fallecido, pues en este caso rige el fuero
de atraccin sucesorio (art. 2335 y ccs.).
Por aplicacin del principio de igualdad, uno de
los grandes mritos del CCyC en el mbito analizado ha sido unificar la legitimacin y los plazos
de caducidad para el ejercicio de todas las acciones de filiacin, sean de reclamacin o de impugnacin (matrimonial o extramatrimonial) superando el diverso tratamiento que se les daba en
el texto derogado vulnerando la proteccin amplia
reconocida por la Constitucin a diversas modalidades de vivir en familia, por cuanto surga una
especial proteccin de la familia matrimonial en
detrimento de los modelos extramatrimoniales(19).
5.2. Ampliacin de la legitimacin
El CCyC dise el ejercicio de las acciones de filiacin flexibilizando la legitimacin activa en relacin al sistema derogado.
En tal sentido mantiene la legitimacin del
hijo(20), con la salvedad de las acciones de negacin de la filiacin presumida por ley (art. 591)
y preventiva (art. 592), dejando a salvo la posibilidad de que aqul inste la accin de impugnacin
de tal filiacin (arts. 589 y 590).
Tal legitimacin, entendida a la luz del principio
de autonoma progresiva incorporado al Cdigo
por efecto de la constitucionalizacin de los dere(18) En la accin de filiacin, excepto que el actor
sea persona menor de edad o con capacidad restringida,
es competente el juez del domicilio del demandado.
chos reconocidos por la Convencin de los Derechos del Nio, impone tener presente que cuando
fuere menor de edad quien reclama la filiacin deber indagarse si cuenta con madurez suficiente
para actuar con asistencia letrada propia (abogado
del nio, arts. 25, 26 2 prrafo) presumindose tal
situacin si cuenta con 13 aos cumplidos.
Idntico derecho y bajo iguales parmetros se
reconocen al hijo que tenga contraposicin de intereses con sus progenitores (supuesto en el que
impugne su filiacin).
Caso contrario, esto es, si el nio fuere menor
de 13 aos o si no cuenta con madurez suficiente
para ejercer la accin de filiacin de la que se trate,
sern sus representantes legales (el progenitor con
quien tiene establecida filiacin, el tutor o el Ministerio Pblico en caso de carecer de aqullos)
quienes deduzcan la pretensin.
Mientras que si el hijo fuere incapaz ejercer
la accin su curador, o mediante el sistema de
apoyos decidido en la sentencia de declaracin de
capacidad restringida (arts. 32, 38 y 43).
Luego tambin los herederos(21) (de los legitimados activos, todos) cuentan con legitimacin
activa para deducir cualquier tipo de pretensin
filiatoria. En forma expresa se les reconoce tal carcter para impetrar reclamacin de la filiacin
matrimonial o extramatrimonial (art. 582), mientras que podrn actuar invocando el carcter de
terceros con inters legtimo en los supuestos de
impugnacin de la maternidad (art. 588), preventiva de la paternidad presumida por la ley (art.590)
y del reconocimiento (art. 593).
Tambin el/la cnyuge de la madre(22) goza de
legitimacin expresa para impugnar tanto la maternidad (art. 588) cuanto la filiacin presumida
por la ley (matrimonial, art. 589) actuacin negada
en el sistema derogado (viejo art. 259 que tanto debate doctrinario causara).
Tambin se ampli la legitimacin a la madre y
al progenitor biolgico (tercero) para impugnar
la filiacin presumida por la ley(23) y para ejercerla en forma preventiva, lo que permite superar
las discusiones doctrinarias relativas a la exclusin
de aqullos habiendo asumido el Cdigo Civil y
Comercial una postura amplia en orden a la legitimacin que debe ser auscultada a la luz del lmite
12 |
impuesto al acogimiento de la pretensin impugnaticia cual es el inters superior del nio cuyos alcances se sealan en los prrafos que siguen.
Legitimacin y teora de los actos propios: se
ha cuestionado la legitimacin de aqullos que
pudieran, al deducir la accin de filiacin, alegar
su propia torpeza (por ejemplo la madre que impugna su maternidad invocando suposicin de
parto, por cuanto denunciara que no ha existido
el parto del que ella debi haber participado, por
tanto no pudo ignorar). Al respecto, compartimos
el criterio conforme el cual la teora de los actos
propios carece de entidad en el campo del derecho filial donde prima el orden pblico y la realidad biolgica, sin perjuicio de que tal conducta
pueda tener incidencia en otro mbito (como la
reparacin de daos y perjuicios). As en determinadas situaciones el ordenamiento, en virtud de la
jerarqua de los derechos en juego, subsume aquel
principio general teora de los actos propios
en mrito de otro, por considerarlo de mayor jerarqua(24) en el caso el derecho a la identidad indagado a la luz del principio del inters superior
del nio.
Idntico razonamiento cabe respecto de las objeciones esgrimidas en torno a la legitimacin del
reconociente para instar la accin de impugnacin
de reconocimiento (art. 593) en el entendimiento
de que aqul supo o debi saber de la inexistencia
del vncu
lo biolgico (reconocimiento complaciente) lo que actuara, en principio, como hecho
impeditivo de la impugnacin y de la nulidad del
reconocimiento.
El Cdigo Civil y Comercial no resuelve expresamente esta cuestin dejando abierto el camino al
juez para valorar, en el caso concreto, la legitimacin del reconociente cuando del esclarecimiento
de la filiacin se trate por aplicacin del principio
de inters superior del nio que irradia toda decisin que lo involucre.
5.3. Unificacin del plazo de caducidad. Cmputo
Por otra parte, el CCyC mantiene la figura de la
caducidad de la accin respecto de todos los legitimados activos, con excepcin del hijo para quin
la accin no se encuentra sujeta a plazo alguno.
Una modificacin sustancial operada por el
CCyC en materia de plazos es el establecimiento
de un plazo nico para deducir las acciones de
filiacin, el que adems, se reduce a un ao (in-
(24) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 839 y 887.
cluida la impugnacin de la maternidad que no

caducaba en el sistema anterior).
Otra reforma trascendente es la modificacin de
la modalidad de computar el plazo de caducidad,
el que se iniciar desde la inscripcin del nacimiento (art. 588, 591 y 590) o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de
quien est emplazado como progenitor (arts. 582,
588, 590, 591 y 593).
De esta manera se recogen las fuertes crticas
al sistema derogado (que iniciaba el cmputo del
plazo desde que se tuvo conocimiento del parto,
en los casos de impugnacin de la paternidad matrimonial, art. 259), por la violacin del principio
de defensa en juicio y de la ganara de acceso a la
justicia.
Los herederos podrn continuar la pretensin
deducida por el hijo o bien iniciarla si el hijo fallece antes de transcurrir un [1] ao computado
desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar
la demanda, por el tiempo que falte para completar dichos plazos.
6. Acciones de reclamacin(25)
Sealadas las disposiciones relativas a la legitimacin, el plazo de caducidad y la modalidad de
su cmputo, que en el CCyC son idnticas para
todas las acciones de filiacin (sean de reclamacin o impugnacin), nos avocamos al desarrollo
de disposiciones especficas para las acciones de
reclamacin.
En esa tarea resulta que el captulo 7 mantiene
los lineamientos generales del sistema derogado
disponiendo que el hijo puede reclamar su filiacin matrimonial y extramatrimonial (art. 582);
mientras que el ltimo prrafo de la norma excluye expresamente la posibilidad de reclamar filiacin en los supuestos de THRA consentida, replicando la regla contenida en el art. 577 antes
referida.
Pese a tratarse en una sola norma los dos supuestos de reclamacin (matrimonial y extramatrimonial) son diversos los supuestos de hecho
que darn lugar a una u otra pretensin por lo que
la legitimacin pasiva variar en funcin al presupuesto de hecho habilitante de la accin, jugando
un rol preponderante la presuncin de filiacin
(25) Compulsar cuadro conceptual al final del presente ensayo.
Ana G. Peracca | 13
legal establecida en el art. 566 (lo que obligar a

indagar la existencia o no de un litisconsorcio
pasivo necesario) y la consecuencia del doble
vnculo filial que obliga a deducir en forma previa
o simultnea la accin de impugnacin de la filiacin establecida cuando se pretende reclamar otra
(art. 578).
6.1. Viejos actores. Nuevos papeles
Otra cuestin de enorme trascendencia incorporada en el art. 583, es el refuerzo y redefinicin
de los roles del Registro Civil y del Ministerio Pblico cuando se trata de supuestos en que slo se
encuentra determinada la maternidad en el mbito de la filiacin extramatrimonial por naturaleza.
Al Registro Civil, le impone el deber de citar a
la madre e informarle sobre los derechos del nio
y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial, con carcter previo a remitir las actuaciones al Ministerio
Pblico para promover accin judicial tendiente a
obtener el emplazamiento filial ausente. Se reformula de tal modo el deber de este organismo establecido en el art. 12 del decreto reglamentario de
la ley 26.061.
Respecto del Ministerio Pblico el CCyC distingue con claridad las obligaciones conforme la
esfera de su actuacin.
En el mbito extrajudicial se consagra el deber
de citar a la madre con el objeto de instarla a suministrar el nombre del presunto padre y toda informacin que contribuya a su individualizacin y
paradero, ello bajo juramento y hacindole saber
las consecuencias jurdicas que se derivan de una
manifestacin falsa.
Mientras que en el mbito judicial se redefine
totalmente su actuacin, por cuanto la remisin
de las actuaciones por parte del Registro Civil a
tal rgano lo es para promover la accin judicial.
De este modo se consagra expresamente el deber
del Ministerio Pblico de promover la reclamacin de filiacin extramatrimonial(26), para lo
que no requiere conformidad alguna (del hijo ni
de la madre).
En la praxis, la que se construir sobre la base
de los lineamientos procesales que cada provincia
le asigne a los funcionarios del Ministerio Pblico,
nada obstar a que recibidos los datos del presunto progenitor aqul sea citado a la Asesora y
asuma el compromiso de acudir personalmente

a efectuar el reconocimiento de su hijo; caso contrario si se labrar acta en la que reconoce su paternidad el asesor debera oficiar al Registro Civil
para materializar el reconocimiento efectuado en
los trminos del art. 571 inc. b.
Como este deber del Ministerio Pblico se impone sin perjuicio del derecho de la madre de
instar la accin en representacin de su hijo (art.
582), estimamos que en el caso que la madre manifestare que ella ser quien promueva la reclamacin cabra hacer constar tal circunstancia en
el acta celebrada ante el Ministerio Pblico acordando un plazo para el ejercicio de tal accin, vencido el cual quedara habilitado el representante
del Ministerio Pblico para cumplir con el deber
impuesto por la norma analizada, quedando de tal
modo resguardada su responsabilidad funcional.
Con estas disposiciones se cierran los debates
que durante la vigencia del sistema derogado dividieran a la doctrina en torno al rol de estos rganos
y al lugar que ocupaba la anuencia o resistencia de
la madre para instar la accin de emplazamiento
filial ausente por parte del Ministerio Pblico.
6.2. Alimentos provisorios
El CCyC reconoce los aportes de la doctrina ma
yoritaria y de la jurisprudencia que, en total con
sonancia con el derecho humano a la dignidad y a
la calidad de vida, admiten fijar alimentos proviso
rios durante el trmite del proceso de reclamacin
de la filiacin o incluso antes del inicio de este tr
mite tal como se lo regula en el ttulo sobre respon
sabilidad parental en materia de alimentos provi
sorios a los hijos no reconocidos.
Derecho consagrado en el art. 586 que debe
ser complementado con las previsiones del art.
664 que dispone El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el
juicio de filiacin, en la resolucin que determina
alimentos provisorios el juez debe establecer un
plazo para promover dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga
est incumplida.
De manera tal que quin solicita alimentos provisorios no contando con emplazamiento filial deber acreditar la verosimilitud de la reclamacin
intentada con un grado de certeza que no implique supeditar la concesin de los alimentos al
resultado del juicio de filiacin, pues de lo contrario se desnaturalizara el objetivo de la norma
14 |
cul es satisfacer el derecho humano alimentario

para cubrir las los requerimientos esenciales del
hijo.
Mientras que cuando se trate de peticin de fijacin de alimentos provisorios con carcter
previo a la interposicin de la accin de reclamacin de filial el CCyC impone al Juez, que acoge la
pretensin, la obligacin de fijar un plazo dentro
del cual deber deducirse la accin de filiacin,
bajo apercibimiento de cesacin de la cuota alimentaria provisoria acordada. Esta disposicin
resguarda el supuesto de urgencia en la satisfaccin del derecho alimentario del hijo, al tiempo
que previene el posible ejercicio abusivo del derecho reconocido (art. 10).
6.3. Reparacin del dao causado por falta de re
conocimiento
Por ltimo, en el art. 587, el CCyC ...recepta la
doctrina y jurisprudencia nacional consolidada
que considerada que la falta de reconocimiento ge
nera un dao jurdicamente reparable.
La falta de reconocimiento como hecho configurativo del derecho a obtener reparacin amplia
(tanto el dao patrimonial cuanto las consecuencias extrapatrimoniales) debe satisfacer los elementos exigidos en materia de responsabilidad
civil (Captulo 1, Ttulo V del Libro Tercero).
De tal modo el obrar antijurdico estar dado
por la falta de reconocimiento, mientras que para
configurar el factor de atribucin el demandado
deber haber tenido conocimiento del nacimiento
y de su paternidad, al tiempo que corresponder
valorar su actitud y tambin la desplegada por la
madre (coadyuvante u obstructiva del reconocimiento). Luego la relacin de causalidad derivar
de la vulneracin del derecho a la identidad del
hijo.
7. Acciones de impugnacin(27)
Las principales modificaciones en esta rea, relativas a la ampliacin de la legitimacin y a la unificacin del plazo de caducidad junto a la modificacin en la modalidad de su cmputo han sido
expuestas en los Fundamentos(28) y desarrolladas
en el apartado 5.2 al cual nos remitimos.
(27) Compulsar cuadro conceptual al final del presente ensayo.
(28) Las acciones de impugnacin de la paternidad
matrimonial y de impugnacin del reconocimiento
de la filiacin extramatrimonial han dado lugar a muchos debates en torno a la legitimacin activa y al plazo
Aclarado ello cabe sealar que el CCyC conserva

la clasificacin de acciones de su predecesor, pero
con el notable valor de regular en un solo artculo
todo lo concerniente a cada una de ellas y de ordenarlas conforme fueran dispuesta la determinacin de la filiacin, por ser stos presupuestos
para el ejercicio de aqullas.
En tal sentido, regula la impugnacin de la maternidad (art. 588), de la filiacin presumida por la
ley (nica codificada en dos arts. el 589 y 590); la
accin de negacin de la filiacin presumida por
la ley (art. 591); preventiva de la filiacin presumida por la ley (art. 592) y la impugnacin del reconocimiento (art. 593).
Mientras que, en materia de filiacin por THRA
consentida, al final de la reglamentacin de cada
accin se reitera la regla contenida en el art. 577
relativa a la imposibilidad de invocar inexistencia
de vnculo gentico para ejercitar las acciones de
impugnacin, sobre la base de que este tipo filial
se estructura sobre el elemento volitivo y no sobre
el elemento gentico.
7.1. El derecho a la identidad en sus dos vertientes
La identidad personal es el plexo de caractersticas, tanto estticas como cambiantes que hallamos en cada ser humano. En su vertiente esttica
la identidad personal es todo lo que no vara en el
tiempo existencial. Sus datos, salvo excepciones,
son invariables. Unos son recnditos, como la
clave gentica, o visibles como nuestro contorno
fsico o nuestro nombre. La vertiente dinmica se
despliega en el tiempo y est constituida por una
multiplicidad de facetas, por diversosaspectos, los
que expresan o ponen de manifiesto el patrimonio
ideolgico-cultural de cada persona. Es el resultado de la suma de pensamientos, concepciones
del mundo, ideologas, posicin religiosa, opiniones, creencias, actitud poltica, actividad profesional, carcter, vocacin, rasgos psicolgicos,
sensibilidad, voluntad, inteligencia. Es decir, todo
lo que hace que yo sea el que soy y no otro. Es la
de caducidad. El anteproyecto sigue la postura amplia

abriendo la legitimacin a toda persona con inters legtimo. Tambin modifica el momento a partir del cual
comienza a correr el plazo de caducidad (desde que el
presunto progenitor supo o pudo saber que no lo era);
adems, se unifica el plazo en dos aos para todas las acciones de filiacin, en consonancia con el reiterado principio de igualdad o que exista slo la menor diferencia
posible, reservada para los supuestos fcticos que sean
necesarios fundados en razones objetivas entre la filiacin matrimonial y la extramatrimonial.
Ana G. Peracca | 15
personalidad que se proyecta al exterior. Es, en

sntesis, la verdad personal(29).
En el mbito de la filiacin por naturaleza el derecho a la identidad de una persona supone, en
principio, coincidencia entre el emplazamiento
filial y el vnculo biolgico (vertiente esttica),
pero no puede ignorarse la socio-afectividad
que rodea al nio (vertiente dinmica)(30). Nocin acuada por la doctrina brasilea, y definida
como el elemento necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntad y el deseo de las
personas de mantener vncu
los afectivos que
transcienden lo normativo(31).
La concurrencia del vnculo legal con la faz esttica se observa con claridad en las acciones de reclamacin en los supuestos en que no existe emplazamiento, por cuanto el objeto de la pretensin
radica en la acreditacin de la existencia del nexo
biolgico.
Mientras que cuando se reclame filiacin existiendo emplazamiento, el resultado de tal pretensin estar sujeto a las resultas de la remocin
(previa o simultnea) de aquel estado. Y es all,
esto es en el mbito de las acciones impugnaticias
cuando ms fcilmente se podr verificar la tensin
entre las dos vertientes que conforman el derecho a
la identidad.
7.2. La vertiente dinmica en el sistema dero
gado. Voces que se oyen
En el sistema derogado el derecho a la identidad
concebido en su faz dinmica no fue considerado
ni protegido expresamente como un derecho subjetivo positivo. Era la verdad biolgica (faz esttica) el fundamento primordial para decidir los
emplazamientos filiales o su despojo. Ello sin perjuicio de la tmida asimilacin de la posesin de
estado al reconocimiento consagrada a partir de
la reforma operada por la ley 23.264. Asimilacin
que an cuando era expresa (antiguo art. 256) careca de virtualidad suficiente para contradecir
(29)FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos Persona,

personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del
siglo XXI. Disponible en http://www.revistapersona.
com.ar/Persona24/24FernandezSessarego.htm
(31)HERRERA, Marisa DE LA TORRE, Natalia,

Daos en las relaciones de familia a la luz del desarrollo
de la jurisprudencia constitucional, en LORENZETTI,
R. (Dir.) Mximos precedentes: responsabilidad civil,
vol. IV, Ed. La Ley, 1 ed., Bs. As., p. 384.
la verdad biolgica en tanto no se fundaba en la

consideracin del inters superior del nio al que
deben subordinarse el de los mayores.
Fue la doctrina de los autores y la de los jueces
la que inici la valoracin de la vertiente dinmica
del derecho a la identidad como un factor determinante del vnculo filial, a la luz de las enseanzas de Fernndez Sessarego(32) y por aplicacin
de diversos principios constitucionales entre los
que el inters superior del nio cobra particular y
primordial relevancia, cuando claro de personas
menores de edad se trata.
En tal sentido, la doctrina expres: Al lado de
la biolgica existe otra verdad que no puede ser ig
norada: la verdad sociolgica, la cultural y social,
que tambin hace a la identidad de la persona, ju
gando un papel esencial la filiacin querida y vi
vida por el sujeto, la faz existencial y dinmica de
la identidad. As, en los casos de filiaciones consolidadas no tiene porque prevalecer imprescindiblemente el dato biolgico, afectando una identidad filiatoria que no es su correlato; ello porque
la paternidad es un vnculo dominantemente social y cultural(33).
Luego de manera contundente se refiri ni las
disposiciones de la Convencin sobre los derechos de nio, ni la normativa constitucional nacional y/o provincial, ni las normas de rango inferior obstan para que la ley o la jurisprudencia
privilegien, segn las circunstancias del caso, una
identidad filiatoria consolidada con el tiempo
(identidad dinmica) que puede no coincidir con
una verdad biolgica considerada apriorsticamente (identidad esttica)(34).
En contra de la opinin de los fundamentalistas
del biologicismo, que imponen derechos a quien
no quiere ejercerlos, afirmamos categricamente
que la sentencia no consolida una identidadfalsa.
El lazo existente es verdadero, porque responde a
una filiacin social. En nombre de una realidad
biolgica, el rgano jurisdiccional no puede afectar
esta estabilidad. El Estado, a travs de todos sus r
(32)
Sealados por FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos, en El derecho a la identidad personal, Astrea,
Bs. As., 1992, p. 115 yss.
(33)MIZRAHI, Mauricio, citado por FERNNDEZ,
Silvia, en LORENZETTI, Ricardo Luis (Dir.) Cdigo Civil
y comercial de la Nacin comentado, t. III., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Enero 2015, p. 633.
(34) ZANNONI, Eduardo Adopcin plena y derecho
a laidentidadpersonal. La Verdad Biolgica Nuevo paradigma en el derecho de Familia?, LL 1998-C-1179 y ss.
16 |
ganos, debe evitar injerencias indebidas a la vida

ntima de la familia(35).
Quedar a criterio del magistrado examinar
la procedencia de la accin cuando estos terceros
tengan slo un inters de ndole patrimonial en
desplazar el vnculo filial, especialmente si tal vn
culo se ha consolidado en el tiempo y reafirma la
identidad de todos los involucrados desde una
perspectiva dinmica ligada a la llamada filiacin
socio-afectiva (es decir, la emergente de la posesin
de estado). En este entendimiento, considero que la
actuacin de los terceros con inters legtimo de
ber evaluarse estrictamente en cada caso, limitn
dose a favor de aquellas personas que en verdad
justifiquen un inters relacionado con el reconoci
miento de sus derechos fundamentales, como sera
el ya mencionado caso del progenitor biolgico, o el
de los nietos que buscan a travs de su accionar ga
rantizar su derecho a la identidad(36).
Mientras que entre los numerosos precedentes
judiciales optamos por citar un reciente fallo de
la Corte Federal en el que se valorara:... deben
ponderarse las particulares circunstancias del
caso as como su relacin con valores determinantes como son el estado de familia consolidado en funcin del inters superior del nio (...)
es oportuno mencionar que la realidad biolgica
coexiste con la verdad sociolgica, cultural y social que tambin construyen y conforman la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y
presupone vnculos paterno-filiales asumidos y
recprocamente aceptados por padre e hijo. Al respecto, cuando la Convencin sobre los Derechos
del Nio hace referencia a los padres, a las relaciones familiares y al progenitor del nio o a
los vnculos de la sangre, o a la pura identidad esttica, incluye tambin a la funcin paterna que
pudo haber desplegado otro individuo, aunque no
haya sido el responsable de haber engendrado; a
relaciones no surgidas de la naturaleza; y, en fin,
a la identidad dinmica conformada por los lazos
sociales (cfr. arts. 7 y 8). Con el mismo sentido
cabe realizar la exgesis de la ley 26.061, que exige
(35) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada - DVICO,
Mara de los ngeles, Aspectos constitucionales de la legitimacin del presunto padre biolgico para impugnar
la filiacin matrimonial. Reflexiones a partir de una sentencia, Sup. Const.2014 (agosto),42- LA LEY2014-E,88,
cita on line AR/DOC/2694/2014.
(36)FAM, Mara Victoria, Desplazamiento filial en el Proyecto de Cdigo,La Ley26/02/2013,1, LL

2013-B,633; cita Online:AR/DOC/5371/2012.
respetar el centro de vida del rujo y su identidad (arts. 3, inc. f, y 11). Congruente con lo anterior, la CIDH ha sostenido que la identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su
individualidad especfica y su vida privada, fundamentadas ambas en una experiencia rustrica y
biolgica, as como en la forma en que se relaciona
el individuo con los dems, a travs del desarrollo
de vnculos en el plano familiar y social (caso Fornern vs. Argentina, del 27/04/2012, prrafo 123)
(...) esa Corte ha sealado, en orden a lo anterior,
que el concepto de identidad filiatoria no es nece
sariamente correlato del elemento puramente bio
lgico determinado por aqulla; la verdad biol
gica no es un valor absoluto cuando se la relaciona
con el inters superior del nio, pues la identidad
filiatoria que se gesta a travs de los vnculos de la
adopcin es tambin un dato con contenido axiolgico que debe ser alentado por el derecho como
tutela del inters superior del nio, respetando
el derecho del menor a preservar su identidad,
incluidos su nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los Estados partes de la
Convencin sobre los Derechos del Nio se comprometen a asegurar (art. 8.1 y doctrina de Fallos:
328:2870; 331:147, etc.)(37).
En idntico sentido, se ha expedido innumerables veces la Corte Bonaerense: el caso plantea
una visible tensin entre el origen biolgico y la fi
liacin querida y vivida por la nia (...) el par
metro mediante el cual debe componerse este con
flicto de intereses no puede consistir en otro que el
prioritario y superior inters de la menor (...) La
forma en que se resuelva el conflicto aqu ventilado
no debera ser demostrativa de la medida en que el
derecho, enfocado como pura forma, puede llegar
a deshumanizarse perdiendo de vista su objetivo
final: establecer un orden social justo (...) la iden
tidad del individuo posee diversas dimensiones (es
ttica, dinmica y cultural) y si bien asumimos que
el origen es el punto de partida, principio, raz y
causa de una persona, tambin sostenemos que es
inexacto predicar que la identidad de origen des
plaza en importancia a la identidad que confiere
el curso de la vida, en la faz dinmica que revela su
configuracin dual. No se trata de manifestaciones
excluyentes, sino por el contrario, complementa
(37) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 30/12/14,
M., E. A. c/ R., B. B. s/impugnacin de paternidad, M.
1025; L. XLVIII. Dictamen de la Procuradora Gral., que
la Corte hace suyo. Disponible en http://www.mpf.gob.
ar/dictamenes/2014/MSachetta/julio/M_1025_L_XLVIII.pdf.
Ana G. Peracca | 17
rias. La identidad gentica conforma, junto con la

que forja el devenir histrico de un individuo, un
bloque fundante macizo, de configuracin y con
solidacin progresiva. Referir la identidad slo al
origen deja de lado la parte relativa a la adapta
cin del individuo al medio externo, es decir, a su
forma de relacionarse con el mundo que lo rodea.
Su identidad personal resulta de un derrotero y su
origen biolgico no puede confundirse con la iden
tidad misma. (...) Es posible aceptar hoy que la
relacin jurdica de filiacin goza de autonoma
propia, desprendida de su corriente soporte biol
gico, por lo que -a salvo el resguardo del derecho del
menor a conocer su procedencia- no siempre se ha
de operar -ni es conveniente que as seala concor
dancia entre realidad biolgica y vnculo jurdico
filiatorio.(...) La prudencia indica que no es conve
niente tomar a la verdad biolgica ni a la paz fa
miliar como valores absolutos; consecuentemente,
al no resultar la realidad biolgica un elemento de
mayor jerarqua que la realidad afectiva que rodea
al nio, debe ponderarse en cada caso cul es la so
lucin que mejor consulta el inters del menor com
prometido, sin que resulte pertinente elaborar for
mulas dogmticas o apriorsticas (...) As, bajo una
ptina de naturalismo por una posicin biologi
cista a ultranza que distorsiona la realidad, no es
dable acoger una pretensin destinada a la modi
ficacin de un estado filiatorio que los hechos de
muestran la nia no posee verdadero inters en al
terar (...)(38).
Agregndose, ...como bien seala Ada Kemelmajer
de Carlucci es necesario diferenciar el derecho a es
tablecer lazos filiatorios al de conocer el origen bio
lgico, pues como aclara Melaurie citado por esta
autora en materia de filiacin no existe una sola
verdad. Tal como lo muestran las expresiones del
lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva
(verdadero padre es el que ama), la biolgica (los
lazos sagrados de la sangre); la sociolgica (que
genera la posesin de estado); la verdad de la vo
luntad individual (para ser padre o madre es nece
sario quererlo); la verdad del tiempo (cada nuevo
da la paternidad o la maternidad vivida vivifica y
refuerza el vnculo)(39).
(38) SCBA, 05/04/13 M., J. F. c. M., E.J. s/filiacin impugnacin de la paternidad, C. 101.726. Voto del Dr. Petiggiani. Disponible en http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=23896.
(39) SCBA, 28/05/14, L., J.A. c. J., P.V. y L., V.B. s/impugnacin de paternidad, C 84.417 Voto del Dr. De Lzzari. Disponible en http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=122414i.
7.3. Inters superior del nio: lmite del resultado

de las acciones de filiacin
El escenario descripto guiado por la doctrina
autoral y judicial recibi consagracin expresa en
el CCyC generando una modificacin sustancial
toda vez que la legitimacin en las acciones de filiacin (hoy ampliada y flexibilizada) reconoce un
nuevo lmite para el acogimiento o rechazo de la
pretensin: que la filiacin contradiga el inters
superior del nio.
Si bien este lmite se encuentra expresamente
previsto en la accin de impugnacin de la filiacin presumida por la ley (art. 589), entendemos
que resulta plenamente aplicable a cualquier pretensin impugnaticia por gozar el principio del inters superior del nio de rango constitucional,
amn de ser uno de los pilares fundamentales
sobre el que se estructuran los procesos en los que
se encuentran en juego los derechos de aqullos.
Es a la luz de este principio que ha de ser indagado en concreto, el derecho a la identidad del
nio, por cuanto debe ser considerado primordialmente en toda medida que lo involucre(40) materializando la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos
en esta ley, respetando su condicin de sujeto de
derecho; el derecho a ser odo y que su opinin
sea tenida en cuenta; el pleno desarrollo personal
de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y dems condiciones personales;
su centro de vida, prevaleciendo sus derechos e
intereses cuando exista conflicto frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos(41).
De esta forma el CCyC ampla las causales para
desvirtuar o no un vnculo filial considerando de
manera expresa e igualitaria los dos aspectos que
integran el derecho a la identidad, pues admite
no slo la falta de coincidencia del nexo biolgico (identidad esttica) sino tambin el inters
superior del nio (como principio integrador de
los elementos constitutivos de la faz dinmica),
dotando al juez de flexibilidad suficiente para valorar, en cada caso concreto, cul de los dos aspectos que informan el derecho a la identidad de
la persona involucrada debe primar.
La posibilidad de acordar, en un caso concreto,
preeminencia a la identidad dinmica por sobre la
realidad biolgica con fundamento en el inters
(40) Convencin de los Derechos del Nio, art. 3.1.
(41) Art. 3 de la ley 26.061.
18 |
superior del nio, se traduce en la posibilidad de

dotar de preeminencia a los elementos constitutivos de la identidad dinmica (socio-afectiva)
y, apartndose del resultado de la prueba gentica, admitir o rechazar una accin de impugnacin de la filiacin(42), manteniendo el vnculo filial con una persona con quien se carece de nexo
biolgico.
Aunque parezca una verdad de Perogrullo o
una afirmacin autoevidente, el CCyC se encarga
de plasmar en el texto legal que regular las relaciones interpersonales, la directriz primordial del
inters superior del nio en un estadio superior a
la realidad biolgica que pueda emerger del expediente la postura legislativa recoge, entonces,
vasta jurisprudencia que haba sorteado la pree(42) El destacado nos pertenece.
minencia del soporte biolgico por sobre el socioafectivo a partir de entender configurado el mejor
inters de la persona menor de edad con el mantenimiento del emplazamiento que no se ajustaba
a la realidad biolgica, pero que tampoco la afectaba en funcin del derecho a la identidad en su
aspecto dinmico.
Si bien el principio del inters superior del nio
forma parte del derecho argentino desde la incorporacin de la Convencin de los Derechos del
Nio al sistema jurdico interno, fue interpretado
identificndose mayormente con la voluntad o las
creencias personales del Juzgador, y no siempre
justificado razonablemente en el caso concreto.
El CCyC limita esa discrecionalidad obligando al
juez a justificarlo en funcin de las reglas analizadas, y lo dispuesto en los arts. 1, 2 y muy especialmente el art. 3 del CCyC.
ACCIONES de
RECLAMACIN
Presupuestos
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Prueba
Sentencia
De la Filiacin
MATRIMONIAL
Arts. 582 al 587
* hijo no inscripto en el RC
* hijo inscripto
sin mencin de
progenitores
* inscripto
como descendiente extramatrimonial
de otras personas (ejercicio
previo o simultneo accin de
impugnacin,
art 593)
* inscripto
como descendiente matrimonial de otras
personas (ejercicio previo o
simultneo de
accin de impugnacin de
la MAT que al
prosperar extingue filiacin
presumida por
la ley del cnyuge de aqulla
arts. 566 y 588).
HIJO
todo tiempo
(art. 582).
Si es menor de
edad: representado (si es
menor) por el
otro progenitor
(si no hubiere
intereses contrapuestos), por
el tutor o por el
MP si carece de
representante
legal. Con asistencia letrada
(abogado del
nio) si cuenta
con capacidad
suficiente (art.
26, 2 p.).
Si es incapaz
por el curador.
Con capacidad
restringida:
ver sistema de
apoyos definido
en la sentencia
(arts. 32, 38,
43).
Ambos progenitores o sus

herederos.
Litisconsorcio
pasivo NECESARIO
Art. 582
Debe acreditarse:
- maternidad
(565).
- matrimonio
de la madre
- que el hijo
naci dentro
del plazo en
que opera la
presuncin
(art. 566).
Allanamiento
de los progenitores: suficiente.
Si acoge la demanda:
constituye el
estado de filiacin matrimonial.
Sentencia con
efectos declarativos.
Filiacin por
THRA
NO es admisible el ejercicio de accin
de filiacin o
de reclamacin
alguna de
vnculo filial
(art. 577).
Ana G. Peracca | 19
ACCIONES de
RECLAMACIN
Presupuestos
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
HEREDEROS
Continuar la
accin iniciada
por el hijo.
Iniciarla:
- si el hijo
muri siendo
menor o incapaz
- si fallece antes
del ao computado desde q alcanz la mayor
edad o plena capacidad,
- si fallece durante el ao siguiente al descubrimiento
de las pruebas
en que haya de
fundar la accin.
La accin se
tiene hasta completar el plazo
de un ao.
El/la cnyuge
de la madre
podr RECONVENIR impugnando la filiacin presumida
por la ley. Se
integra la litis
con el hijo y su
progenitora.
PADRES
Contra el hijo
y el otro progenitor.
Prueba
Sentencia
Si recepta la
reconvencin
de impugnacin de la filiacin presumida
por la ley slo
quedar determinada la maternidad extramatrimonial.
LEGITIMADOS para
DEMANDAR
NULIDAD de
matrimonio
fundada en la
existencia de
vnculo de parentesco ante la
falta de emplazamiento de los
cnyuges como
parientes.
De la filiacin
EXTRAMATRIMONIAL
* maternidad
no determinada
(565).
* hijo no reconocido por la
mujer que es su
progenitora
* falta de reconocimiento del
progenitor
HIJO
todo tiempo
(art. 582).
Si es menor:
representado
(si es menor)
por el otro progenitor, por el
tutor o por el
MP si carece de
representante
legal.
Padre o madre
o contra sus herederos.
Si se reclama
maternidad:
deber acreditarse el parto
de la mujer y la
identidad del
nacido.
Si se reclama
paternidad:
Si acoge la demanda:
constituye el
estado de filiacin extramatrimonial.
Sentencia con
efectos declarativos.
20 |
ACCIONES de
RECLAMACIN

Presupuestos
Filiacin por
THRA
NO es admisible el reconocimiento ni
el ejercicio de
accin de filiacin o de reclamacin alguna
de vnculo filial
respecto de ste
(art. 577).
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Prueba
Si es incapaz
por el curador.
Con capacidad
restringida:
ver sistema de
apoyos definido
en la sentencia
(arts. 32, 38, 43).
Con asistencia
letrada (abogado del nio)
si cuenta con
capacidad suficiente (art. 26,
2 p.).
Si se reclama en
contra de mujer
CASADA previa
o simultneamente habr
que ejercer impugnacin de la
filiacin presumida por la ley
respecto del c/
la cnyuge de
aqulla (578). O
acreditar que el
nacimiento se
produjo fuera
del plazo de
la presuncin
(art. 566).
presuncin de
paternidad si
hubo convivencia con la
madre en la
poca de la concepcin (art. 585).
Posesin de estado tiene el
mismo valor
que el reconocimiento (art. 584).
Sin perjuicio
de probarse el
vnculo mediante prueba
gentica.
Allanamiento
de los progenitores: suficiente
aunque la
madre deber
probar el parto.
Sentencia
HEREDEROS
Continuar la
accin iniciada
por el hijo.
Iniciarla:
-si el hijo muri
siendo menor o
incapaz
-si fallece antes
del ao computado desde q alcanz la mayor
edad o plena
capacidad,
-si fallece durante el ao siguiente al descubrimiento de las
pruebas en que
haya de fundar
la accin.
La accin se
tiene hasta
completar el
Plazo de un ao.
ACTUACIN
del Registro
Civil
Art. 583
Nio inscripto
slo con filiacin paterna:
falta de reconocimiento del
progenitor.
Citacin a la madre para informarle sobre los derechos del nio.

Remisin de las actuaciones al Ministerio Pblico para promover accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial.
Ana G. Peracca | 21
ACCIONES de
RECLAMACIN
Presupuestos
ACTUACIN
del Ministerio
Pblico
Deber instar a la madre a suministrar los datos del progenitor y toda informacin que
contribuya a determinar su individualizacin y paradero.
La declaracin de la madre debe hacerse bajo la forma de juramento hacindole conocer
a la progenitora las consecuencias de declaracin falsa.
An cuando la norma no lo prev, Alesi (43)propone que si la madre se niega suministrar
la informacin: podrn aplicarse medidas conminatorias y hasta el arresto por incumplimiento de deber jurdico.
Suministrados los datos identificatorios del presunto padre: deber del Ministerio Pblico
de instar la accin de reclamacin(44). No requiere consentimiento de la progenitora.
ALIMENTOS
PROVISORIOS
Art. 586
Puede decretarse antes del inicio de la accin de reclamacin o durante aqulla (586)
El vnculo invocado debe ser verosmil (prueba gentica; confesin expresa o ficta del demandado; incertidumbre de ste al no negar la paternidad; posesin de estado paterno-filial; o casos en que resulte comprobada las relaciones sexuales del accionado con la madre
al momento de la concepcin) ms en modo alguno deben condicionar la concesin de los
alimentos a los resultados de la accin de filiacin.
Si se deduce pretensin con carcter previo al inicio de la accin filiatoria, el acogimiento
de los alimentos provisorios debe ir acompaado de la fijacin de un plazo para promover
la accin de filiacin bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la cuota provisoria.
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Prueba
ACCIONES de IMPUGNACIN
Presupuestos
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Prueba
De la maternidad
Art. 588
No ser la
mujer la
madre del hijo
que pasa por
suyo:
-suposicin de
parto
-sustitucin de
hijo
- incertidumbre acerca
de la identidad
del hijo
HIJO
En cualquier
tiempo. Si
es menor de
edad: representado (si es
menor) por el
otro progenitor (si no
hubiere intereses contrapuestos), por
el tutor o por
el Ministerio
Pblico si carece de representante legal.
Con asistencia
letrada (abogado del nio)
si cuenta con
capacidad suficiente (art.
26, 2 p.).
Contra la
madre.
Si es mujer casada, tambin
deber dirigir
la accin en
contra del/la
cnyuge de
aqulla.
BIOLGICA
Determinante
para acreditar
la inexistencia
de vnculo
entre el hijo y
la madre.
Esta disposicin NO
se aplica en los supuestos de THRA
cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre (art.
588 3 p.).
(43) ALESI, Martn B., ob. cit., p. 249.

Sentencia
Sentencia
22 |
De la Filiacin PRESUMIDA por la ley

(matrimonial)
Art. 589-590
Esta disposicin NO
cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre, con
independencia de
quien haya aportado
los gametos (ar. 589
2 p.).

Presupuestos
Legitimacin
activa
MADRE
Contra el hijo
y contra su
cnyuge si
est casada.
CNYUGE
de la madre.
Contra el hijo
y la madre.
TERCERO
Debe invocar
inters legtimo actual,
directo, patrimonial o
moral.
Deben deducir la accin
dentro del
plazo de UN
ao desde la
inscripcin del
nacimiento o
desde que se
conoci la sustitucin o incertidumbre
sobre la identidad del hijo.
Contra el hijo,
la madre y, en
su caso, contra
el/la cnyuge
de aqulla.
Persigue desvirtuar la determinacin

legal de la filiacin establecida por el
art. 566 respecto del el/la
cnyuge de la
madre (hijos
nacidos durante el matrimonio o
dentro de los
300 das siguientes a la
interposicin
de la demanda
de divorcio o
nulidad del
matrimonio;
de la separacin de hecho
o de la muerte.
HIJO
En cualquier
tiempo.
Si es menor
se designar
tutor especial para que
lo represente;
sino podr intervenir con
asistencia letrada propia
(abogado del
nio) en caso
de contar con
madurez suficiente (art. 26
2 p.).
Legitimacin
pasiva
Prueba
Sentencia
Contra la
madre y su
cnyuge.
Debe acreditarse falta de

relaciones sexuales entre
los cnyuges
durante el perodo de concepcin.
Prueba gentica determinante.
Allanamiento
de la madre:
insuficiente.
Matrimonio
del mismo
sexo: bastar
alegar que la
madre procre
naturalmente
al hijo con un
hombre.
Demanda admitida: el hijo

mantendr
fijacin materna extramatrimonial.
Puede el progenitor efectuar reconocimiento o el
hijo iniciar
accin de reclamacin
en contra de
aqul.
Ana G. Peracca | 23
Presupuestos
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
HEREDEROS
Si el hijo fallece antes
del ao de
inscripto el
nacimiento
o desde que
tuvo conocimiento de que
no poda ser
hijo de quien
lo presume la
ley.
La accin caduca vencido
el plazo que
empez a correr en vida
del hijo.
MADRE
Contra el hijo
y su cnyuge.
CNYUGE
de la MADRE
Contra el hijo
y la madre.
TERCERO
Contra el hijo,
Debe invocar la madre y su
inters legcnyuge.
timo actual,
moral.
Podra invocar
este carcter el
PROGENITOR
BIOLGICO.
Madre, cnyuge y terceros
deben deducir la accin
dentro del
PLAZO de UN
AO desde la
inscripcin del
nacimiento o
desde que se
conoci que
el hijo podra
no ser hijo de
quien la ley lo
presume.
Prueba
Sentencia
24 |
Presupuestos
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Prueba
Sentencia
De NEGACIN de la
filiacin presumida
por la ley
Art. 591
Hijo nacido
dentro de los
180 das siguientes al
matrimonio.
CNYUGE
de la mujer
que da a luz.
La accin caduca si transcurre UN AO
desde la inscripcin del
nacimiento o
desde que se
conoci que
el hijo podra
no ser hijo de
quien la ley lo
presume.
Contra la
madre y el hijo
( actuar con
tutor especial o con defensa propia
(abogado del
nio) en caso
de contar con
madurez suficiente.
Debe acreditar
que el hijo fue
concebido con
antelacin a
la celebracin
del matrimonio.
Demanda admitida: el hijo

mantendr
fijacin materna extramatrimonial.
Puede el progenitor efectuar reconocimiento.
O el hijo iniciar accin de
reclamacin
en contra de
aqul.
CNYUGE
Contra la
madre y el
hijo por nacer
(debe ser representado
por un tutor
especial.
MADRE
Contra el hijo
por nacer y su
cnyuge.
TERCERO
Debe invocar
moral.
Podra invocar
este carcter
el progenitor
biolgico.
Contra el hijo
por nacer, la
madre y su
cnyuge.
Esta disposicin NO
independencia de
quien haya aportado
los gametos (art. 591
3 p.).
PREVENTIVA de la
filiacin presumida
por la ley
Art. 592
Esta disposicin NO
independencia de
quien haya aportado
los gametos (art. 592,
4 p.).
Se acciona
antes del nacimiento del
hijo matrimonial.
El objeto de la
accin se dirige a impedir
que se constituya la filiacin presumida por la ley
respecto del/la
cnyuge de la
madre.
La accin se
desestima si se
acredita que el
actor:
-tuvo conocimiento del
embarazo al
celebrarse el
matrimonio
-posesin de
estado
-paternidad
del marido
La sentencia
que acoge la
pretensin
impide la inscripcin del
nio con la
fijacin matrimonial presumida por la
ley, ms NO
hace cosa juzgada respecto
de un proceso
de impugnacin posterior que pueda
ejercitarse en
funcin de lo
previsto por el
art. 589.
Ana G. Peracca | 25
Presupuestos
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
De RECONOCIMIENTO
Art. 593
Persigue extinguir el emplazamiento

extramatrimonial por
inexistencia
del vnculo gentico.
HIJO
En cualquier
tiempo.
Contra el reco- Debe acredinociente o sus tarse la inexisherederos.

tencia de vnculo gentico
Contra el reco- entre el hijo y
nociente y el
quien lo ha rehijo.
conocido
(impotencia,
esterilidad,
ausencia de
relaciones sexuales con la
madre al momento de la
concepcin,
etc.).
Valoracin del
inters superior del nio
(expresado a
travs de la socioafectividad,
identidad dinmica) como
lmite para el
resultado de la
pretensin.
Teniendo en
cuenta el
verdadero
inters del hijo
en mantener
un vnculo
filial que no
resulte acorde
a su realidad,
teniendo en
cuenta las
intenciones
del reconociente que
pretende
desplazar el
vnculo(45).
Esta disposicin NO
independencia de
quien haya aportado
los gametos (art. 593
2 p.).
(45) FAM, La Filiacin..., p. 563.
TERCERO
(progenitor
biolgico,
madre).
El reconocimiento es irrevocable (art.
573) por lo
que en principio, el reconociente no
podra impugnar.
Ms, por
efecto de la ltima parte del
artculo 593
desde que
el nio podra
no ser su hijo,
el reconociente estara
legitimado.
Debe invocar
moral.
PLAZO UN
AO de haber
reconocido el
acto de reconocimiento
o desde que
el nio podra
no ser su hijo.
Prueba
Sentencia
La filiacin biolgica o por

naturaleza en el Cdigo Civil
y Comercial: las TRHA como
una tercera fuente filial
Por Mariana E. Gonzlez
Sumario: 1. Introduccin. 2. Disposiciones generales. 3. Determinacin de la
maternidad. 4. Determinacin de la filiacin matrimonial. 5. Determinacin
de la filiacin extramatrimonial. 6. Las TRHA como tercera fuente filial. 7. Gentica, verdad biolgica y emplazamiento filial en los casos de fecundacin con
material gentico de un tercero. 8. Palabras finales. 9. Anexo.
El Cdigo Civil para ser fiel a un instituto, debe

ser la codificacin de la revolucin de Amrica en
lo relativo a la familia y a la sociedad civil (...)
ALBERDI
1. Introduccin
Si bien en el campo del derecho filial con la sancin de la ley 23.264 se ha avanzado sobremanera
en lo referente a las desigualdades y limitaciones
que se suscitaban en el cdigo redactado por Vlez
Sarsfield, la realidad nos muestra que la evolucin
social, cultural y tecnolgica que se ha gestado en
estos ltimos aos, ha dejado laxos los aportes
realizados por dicha normativa para responder a
las necesidades y satisfacer integralmente los derechos de todos los que resultan involucrados en
las relaciones filiares.
Es por ello que durante los ltimos aos hemos
podido observar cmo datos de la realidad fueron
plasmados en diferentes normas, pudiendo mencionar como ejemplos en lo que refiere al Derecho de Familia: el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo a travs de
la ley 26.618; el establecimiento de un rgimen
legal de salud mental por medio de la ley 26.657,
que se completa con su reciente reglamentacin;
la ley 26.485 de Proteccin integral a las mujeres;

y la reciente ley 26.862 sobre cobertura de tratamientos de Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida (TRHA); y como corolario de todas ellas,
se encuentra el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(1), que plasma en sus enunciados los valores
y principios constitucionales que hoy da actan
como pilares del Derecho privado constitucionalizado.
Todos estos cambios y la necesidad de adecuar
el rgimen filial a los principios constitucionales
y de los tratados internacionales de derechos humanos tienen su base en normativas nacionales e
internacionales, las cuales han sido receptadas en
los argumentos del Proyecto, donde se han acogido entre otros: a) el principio del inters superior del nio (art. 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y art. 3 de la ley 26.061); b) el
principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; c) el derecho
a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata
inscripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio y art. 11 de la ley 26.061);
d) la mayor facilidad y celeridad en la determina(1) En adelante Cdigo CyC.
28 |
cin legal de la filiacin; e) el acceso e importancia

de la prueba gentica como modo de alcanzar la
verdad biolgica; f ) la regla segn la cual corresponde reparar el dao injusto al derecho a la identidad del hijo; g) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin y h) el
derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.
El presente trabajo tiene como fin analizar las
modificaciones alcanzadas en la nueva normativa en el mbito de la filiacin biolgica o por
naturaleza (regulada en el Ttulo V del Libro Segundo, titulado Relaciones de familia) tomando
como base para ello la sistematizacin y orden
adoptados por quienes han trabajado en su redaccin, los cuales han seguido la estructura establecida por la ley 23.264, pero incorporando la tercera
fuente ausente en el derogado art. 240 CC.
2. Disposiciones generales
Los arts. 558 y 559 del Cdigo CyC no hacen ms
que reiterar lo dispuesto por los arts. 240 y 241 del
Cdigo de Vlez, aunque con una diferencia sustancial, ya que se incluye expresamente a las tcnicas de reproduccin humana asistida(2) como
una tercera fuente o categora de filiacin. De esta
forma, el art. 558 titulado Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos prescribe en su primera parte que La filiacin puede tener lugar por
naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por adopcin.
Asimismo, esta norma mantiene el principio de
equiparacin de las filiaciones, que encuentra su
fundamento en el derecho humano a la igualdad
(y su contracara, el principio de no discriminacin), al decir: La filiacin por adopcin plena,
por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Tal como lo hiciera la ley 23.264, el art. 558 mantiene la clasificacin de las filiaciones, perdurando
las distinciones con respecto a la determinacin
de la filiacin matrimonial y extramatrimonial,
con reglas especficas cuando se accede a la paternidad a travs de las TRHA. La subsistencia de las
categoras legales responde a la necesidad de distinguir situaciones fcticas objetivas que dan lugar
a un tratamiento diferenciado en materia de emplazamiento filial.
(2) En adelante TRHA.
Siguiendo los mismos lineamientos, el art. 559

del Cdigo CyC, con el mismo fin que el derogado art. 241 prev, en cuanto al certificado de
nacimiento que: El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas slo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en
forma tal que de ellos no resulte si la persona ha
nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas
de reproduccin humana asistida, o ha sido adoptada. Recogiendo las crticas formuladas por la
doctrina, la redaccin del texto legal supera los defectos de la normativa vigente eliminando la expresin nicamente contenida en el art. 241 del
Cd. Civ., considerada impropia en algunos casos
porque, si se interpretara en forma literal, dejara
sin la posibilidad de expedir partidas cuando slo
ha mediado determinacin de la maternidad, lo
cual estara evidenciando una filiacin extramatrimonial(3). Tambin corrige otra falencia del mismo
articulado, en tanto refiere a si la persona ha sido
o no concebida durante el matrimonio, en contradiccin con la propia reforma introducida por la
ley 23.264 que determina la paternidad matrimonial por el hecho del nacimiento dentro del matrimonio (conf. art. 243, Cd. Civ.) y no por la poca
de la concepcin. Finalmente, el nuevo texto mejora al actual en cuanto ya no alude exclusivamente a la adopcin plena, excluyendo a la simple,
sino que sin especificar el tipo de vnculo adoptivo
abarca ambos supuestos, en consonancia con el
rgimen de adopcin previsto en nuestro ordenamiento civil.
Como resultado de la incorporacin expresa de
las TRHA como fuente de filiacin, cabe destacarse
que la ltima parte del art. 558 prev que Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin;
es decir que se establece como regla la filiacin binaria o biparental, descartando la posibilidad de
que un nio tenga ms de dos progenitores, sean
de igual o distinto sexo.
3. Determinacin de la maternidad
Al igual que en el Cdigo vigente tras la sancin
de la ley 23.264, en el Cdigo CyC, la determinacin de la maternidad en la filiacin por naturaleza
se fundamenta en los adagios romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater
semper certa est (la madre siempre es cierta), que
(3) AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiacin y patria potestad, 2. ed., Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 70 y
MIZRAHI, Mauricio L., Clases e igualdad de filiaciones
en la ley argentina. El derecho transitorio y la cuestin
constitucional, JA 2003-I-1161.
Mariana E. Gonzlez | 29
importan suponer que el hecho objetivo del parto

(debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad.
Se trata de un supuesto de determinacin legal
de la filiacin que se centra en el presupuesto biolgico y prescinde del elemento voluntarista tpico del emplazamiento filial(4). En tal sentido, siguiendo al derogado art. 242, Cd.Civ., el art. 565
del Cdigo CyC prev: En la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin debe realizarse a peticin de quien presenta
un certificado del mdico, obsttrica o agente de
salud si corresponde, que atendi el parto de la
mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripcin debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que
quien denuncia el nacimiento sea su cnyuge....
La nueva norma muestra acertadamente la continuidad con el sistema introducido por la ley
23.264, poniendo de resalto la proteccin de dos
principios fundamentales que tambin tuvo en
miras la ley del ao 1985: a) el derecho a la identidad, plasmado aqu en el derecho a obtener un
inmediato emplazamiento filial y el derecho a conocer los orgenes, dado que no deja la atribucin
de la maternidad librada a la voluntad de la madre,
y b) el principio de no discriminacin, en tanto coloca en igualdad de condiciones la determinacin
de la maternidad matrimonial y la extramatrimonial que en definitiva, responden a un mismo
hecho objetivo, cual es el parto debidamente acreditado(5).
Al margen de esta regla genrica, el citado art.
565 presenta dos variaciones: 1) por un lado, deroga el agregado impuesto al art. 242 por la ley
24.540, que incorpor la ficha de identificacin del
recin nacido como requisito para la determinacin de la maternidad; lo que es sumamente acer(4) Este principio no ha sido acogido universalmente
pues algunos sistemas del derecho comparado dan prevalencia al elemento voluntarista de asuncin de la filiacin, otorgndole a la madre un derecho a resguardar
su identidad y a desconocer a su hijo (as ocurre con
Francia, Austria, Luxemburgo e Italia). En el caso particular de Francia, la razonabilidad de este sistema ha
sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el clebre precedente Odivre c. Francia,
del 13/02/2003 (publicado en http://www.echr.coe.int/
echr/).
(5) FAM, Mara Victoria, La filiacin por naturaleza
en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Suplemento especial, El derecho de familia en el Anteproyecto de Cdigo
Civil, JA, 2012-II, p. 57 y ss.
tado, pues lo cierto es que la prctica demostraba

la inaplicabilidad de este resguardo ante la falta
de reglamentacin de la norma. De todos modos,
esta normativa debe complementarse en la actualidad con lo dispuesto por la ley 26.413, que regula
el funcionamiento del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, cuyo art. 33(6) estipula
las caractersticas que debe reunir el certificado
mdico.
Por otro lado, el nuevo texto legal introduce un
ltimo apartado destinado a regular expresamente
la situacin de los nacimientos acaecidos fuera de
establecimientos mdicos, cuya omisin en el Cdigo derogado fue subsanada con la sancin de
la citada ley 26.413, sin perjuicio de ello, resulta
ponderable que estos casos encuentren respuesta
expresa en el Cdigo de fondo. Ello en tanto esta
omisin podra llegar a vulnerar el derecho a la
identidad del recin nacido que la propia norma
pretende resguardar, pues la proteccin de tal derecho no se agota en la necesidad de evitar la sustitucin de identidad del nio, implica tambin su
inmediata identificacin con posterioridad al nacimiento(7).
Tomando en cuenta tal circunstancia, el Cdigo
CyC postula en el ltimo apartado del art. 565 que
Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin de la maternidad por
naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el caso concreto de la ley 26.413, el art.
32 inc. c) dispone que los nacimientos ocurridos
fuera de establecimiento mdico se probarn con
certificado mdico emitido por establecimiento
mdico asistencial pblico con determinacin de
edad presunta y sexo, y en su caso un certificado
(6) Art. 33: A los efectos de completar la identificacin
descripta en el artculo anterior las direcciones generales
deben implementar un formulario, prenumerado, denominado Certificado Mdico de Nacimiento en el que
constar: a) De la madre: nombre; apellido, tipo y nmero de documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio, la impresin dgito pulgar derecha;
b) Del recin nacido: nombre con el que se lo inscribir, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresin
plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida; c) Tipo
de parto: simple, doble o mltiple; d) Nombre, apellido,
firma, sello y matrcula del profesional mdico u obsttrica o el agente sanitario habilitado que atendi el parto;
e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confeccin
del formulario; f ) Datos del establecimiento mdico
asistencial: nombre y domicilio completos; g) Observaciones.
(7) FAM, Mara Victoria, La filiacin..., ob. cit.
30 |
mdico del estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine. Se requerir adems, la declaracin de dos
[2] testigos que acrediten el lugar de nacimiento
en la jurisdiccin de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recin
nacido, los que suscribirn el acta de nacimiento.
Si bien el Cdigo CyC alude a la inscripcin de la
maternidad, la ley 26.413 slo refiere a la inscripcin del nacimiento, de manera que la integracin
de ambas normas exigira la prueba de la relacin biolgica en el marco de un proceso judicial,
pues el nuevo art. 571 no ha recogido el ltimo prrafo del art. 248, Cd.Civ. que extiende a la madre
la posibilidad de reconocer al hijo cuando no se
hubiera inscripto el nacimiento con el certificado
mdico respectivo(8).
Lo expuesto resulta de aplicacin para la determinacin de la maternidad en la filiacin por naturaleza y en la filiacin por TRHA.
4. Determinacin de la filiacin matrimonial
El captulo 4 del Ttulo V se caratula Determinacin de la filiacin matrimonial, reemplazando
la expresin del Cdigo Civil derogado que aluda
a la Determinacin de la paternidad matrimonial. La razn de este cambio se debe a que el
texto actualizado procura integrar el sistema filial
matrimonial con el mandato de no discriminacin
emergente de la ley 26.618, conocida como Ley
de Matrimonio Igualitario, extendiendo la presuncin de filiacin al o la cnyuge de la madre,
resguardando as el derecho a la identidad de los
hijos sin distincin alguna, como se expresa en los
fundamentos del proyecto, en el derecho de los
nios de estar inscriptos inmediatamente despus
de haber nacido y tener vnculo filial.
En concordancia con lo expuesto, el art. 566 extiende la presuncin en los trminos indicados y,
sumado a ello, mejora la confusa redaccin del
derogado art. 243 del, Cd. Civ., que trasluce contradiccin entre el primero y segundo prrafo. La
redaccin del Cdigo CyC es ms sencilla y sinttica, ya que se toma como hecho relevante la interposicin de la demanda o, en su caso, la situacin
fctica de la separacin de hecho. De este modo,
el art. 566 prev en su primera parte: Excepto
prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cnyuge los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y hasta los trescientos das posteriores
a la interposicin de la demanda de divorcio o nu-
(8) Ibdem.
lidad del matrimonio, de la separacin de hecho o

de la muerte.
En lo referido a matrimonio entre personas de
igual sexo, se resolvi un caso que se traslad a
la justicia despus que entrara en vigencia la ley
26.618. De los hechos surga que se trataba de una
pareja de mujeres con una convivencia de muchos
aos y un hijo en comn nacido en el ao 2005 por
medio de TRHA. Al poco tiempo de aprobarse la
ley 26.618, la pareja se casa el 10 de septiembre de
2010 y el 4 octubre nace el segundo hijo, que se
anota con el nombre de ambas, cumpliendo lo dispuesto en el art. 36, inc. c., ley 26.413 segn texto
dado por ley 26.618: c) El nombre y apellido del
padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre
y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad
(...). Solicitan en el Registro Civil que el primer
hijo tambin cuente con un ttulo de estado que
exteriorice el doble vnculo en armona con el emplazamiento dado al segundo hijo. Frente a la negativa en sede administrativa, promueven un recurso de amparo contra el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, con fundamento en la afectacin de garantas constitucionales como igualdad
de trato y proteccin de la familia. En su planteo,
las mujeres aseguraron que roza lo absurdo que
sean madres de dos hijos que poseen diferente estatus jurdico, y aclararon que ambos fueron concebidos por el mismo mtodo de fertilizacin asistida, pero que frente al Estado no gozan de los
mismos derechos.
La jueza que entiende en la causa, hace lugar a
la pretensin: Corresponde hacer lugar a la accin de amparo intentada por una pareja de mujeres del mismo sexo, que tuvieron un hijo a travs
de la tcnica de fertilizacin asistida, contra la disposicin del Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas que deneg el pedido de inscripcin del reconocimiento del nio por una de ella
(...) por cuanto, en el caso de reproduccin asistida cuando la tcnica utilizada se fundamenta en
la aportacin de material gentico de un tercero
inseminacin artificial o fecundacin in vitro heterloga el simple juego de la presuncin de paternidad del art. 243 Cdigo Civil, hace que el
marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal y tal circunstancia
debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal como la
de la esposa de la mujer que hace lo mismo (...)
si el reconocimiento se entiende como una asun-
cin de paternidad a los efectos legales y sociales,

y no como expresin de la asuncin de una relacin paterno filial por naturaleza, en coherencia
con la verdad biolgica, no hay inconveniente en
admitir como ttulo de atribucin de la filiacin el
consentimiento que una mujer presente al tiempo
del sometimiento de su pareja a un tratamiento de
reproduccin asistida con semen de un donante
asumiendo la maternidad del hijo que nazca. (...)
La aplicacin de reglas propias de la paternidad
a la doble maternidad, frente a la ausencia de
normas que la regulen, se justifica pues en ambos
casos se prescinde de la existencia de un vnculo
biolgico con el hijo (...)(9).
Con posterioridad a este pronunciamiento, el
2 de julio de 2012, se dicta el Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 1006/2012 de Inscripcin de
los hijos de matrimonios de personas del mismo
sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la
ley 26.618 (BO, 03/07/2012), en cuyo art. 1 dice:
Establcese por el trmino de un ao, contado
a partir de la publicacin del presente decreto y
con carcter excepcional, prorrogable por un ao
ms, un trmite administrativo para completar
la inscripcin del nacimiento de nios menores
de dieciocho aos de edad de matrimonios conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sancin de la Ley 26.618, de acuerdo con
los trminos establecidos por el art. 36, inc. c) de
la Ley 26.413, sustituido por el art. 36 de la citada
Ley.
Otro aporte del nuevo texto es la regulacin de
la situacin especial del nacimiento acaecido estando los cnyuges separados de hecho desde
hace ms de trescientos das. Dado que se trata de
una situacin fctica, en la prctica, esta causal de
cesacin de la presuncin de paternidad es la que
ms conflictos ha suscitado, sobre todo cuando
es la madre quien inscribe al hijo exclusivamente
como propio o, ms an, cuando un tercero pretende reconocer la paternidad sobre el nio. Con
el objeto de clarificar estas situaciones, el art. 567
del Cdigo CyC prescribe en su primera parte:
Aunque falte la presuncin de filiacin en razn
(9)Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario, n. 15, CABA, 24/06/2011, V. A. F. y otros c. GCBA

s/ amparo (art. 14 CCABA), Microjuris on line, Cita: MJJU-M-66567-AR |MJJ66567 | MJJ66567. En el mismo sentido, Juzgado Contencioso administrativo y Tributario,
n. 4, CABA, 07/04/2011, C., M. del P. y otra c. GCBA,
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario, n. 6,
CABA, 13/07/2011, M. Y. M. y otros c. GCBA s/ amparo
(art. 14 CCABA), Microjuris on line, MJ-JU-M-66984-AR
| MJJ66984 | MJJ66984.
de la separacin de hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de stos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el
hijo por naturaleza o mediante el uso de tcnicas
de reproduccin humana asistida...; queda mejorada as la disposicin del actual art. 245 que alude
indistintamente a la separacin legal o de hecho
de los esposos.
Sin perjuicio de las aclaraciones aportadas, el
sistema no logra despejar los problemas propios
que acarrea la separacin de hecho, inherentes a
toda situacin de facto que presenta puntos de indeterminacin y, por ende, requiere indefectiblemente de la demostracin de su configuracin en
el mbito judicial. Lamentablemente, nuestro derecho positivo no contempla expresamente otra
alternativa, como s ocurre en algunos ejemplos
del derecho comparado(10).
Por otra parte, subsisten las dudas en relacin
con los casos en que el nacimiento del hijo se produzca dentro de los plazos en los que rige la presuncin de filiacin y el nio resulte inscripto slo
con el apellido materno, ya sea porque se ha omitido acompaar la partida de matrimonio al momento de la inscripcin o porque voluntariamente
la madre declara ser de estado civil soltera. Aqu
sern de aplicacin las distintas interpretaciones
propugnadas por la doctrina y la jurisprudencia,
desde aquellas que sostienen, en un extremo, la
vigencia de pleno derecho de la presuncin de paternidad y, en otro, su cesacin cuando el nio no
fue inscripto como hijo de ambos cnyuges, hasta
las eclcticas que condicionan la respuesta a la circunstancia de que el nio hubiera sido reconocido
por su progenitor biolgico(11).
En el mismo captulo destinado a regular la determinacin de la filiacin matrimonial se trata la
especial situacin de los matrimonios sucesivos,
mantenindose la solucin brindada por el art.
244, Cd. Civ. As, el art. 568 del Cdigo CyC estipula que Si median matrimonios sucesivos de
(10) As, en el derecho espaol, el encargado del Registro Civil comprueba directamente la separacin de
hecho a los fines de la inscripcin de un nio con la declaracin de dos testigos. Por su parte, la ley de Matrimonio Civil chilena 19.947 prev un mecanismo para
otorgar fecha cierta a la separacin de hecho de los cnyuges, mediando o no acuerdo entre ellos. Citado por
FAM, Mara Victoria en La filiacin..., ob. cit.
(11)Para ahondar en las distintas posturas, ver

FAM, Mara Victoria, La filiacin. Rgimen constitucional, civil y procesal, 2da. ed. actualizada y ampliada,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 2011, ps. 114 y ss.
32 |
la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin
o anulacin del primero y dentro de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo, tiene
vnculo filial con el primer cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin
o anulacin del primero y despus de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo tiene
vnculo filial con el segundo cnyuge.
Idntica es la disposicin del art. 569 del Cdigo
CyC, en cuanto a las formas de determinacin de
la filiacin matrimonial y su prueba, que mantiene en sus dos primeros incisos lo normado por
el derogado art. 246; con el agregado pertinente en
casos de utilizacin de TRHA, en los que la filiacin queda determinada legalmente y se prueba
por el consentimiento previo, informado y libre
debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas.
5. Determinacin de la filiacin extramatrimonial
Como puede observarse en los fundamentos del
Proyecto, en el mbito de la determinacin de la
filiacin extramatrimonial se mantiene el reconocimiento como eje central, disponindose como
principio general en el art. 570 que: La filiacin
extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal. La norma actualizada es
similar a la vigente, agregndose exclusivamente
lo relativo al acceso a la filiacin mediante TRHA.
En cuanto a las formas del reconocimiento, el art.
571 mantiene la redaccin del derogado art. 248
del Cd.Civ., en cuanto reconoce tres formas: a) la
declaracin ante el Registro Civil; b) la efectuada
en instrumento pblico o privado debidamente
reconocido; y c) la disposicin contenida en actos
de ltima voluntad, aunque fuera de manera incidental.
Como se mencionara con antelacin, el art. 571
no ha recogido el ltimo prrafo del art. 248 del
Cd. Civ. que extiende a la madre la posibilidad de
reconocer al hijo cuando no se hubiera inscripto
el nacimiento con el certificado mdico respectivo, aclarndose en los fundamentos que ello responde a que la determinacin de la maternidad
es siempre de carcter legal y no voluntaria.
Tambin el Cdigo CyC sigue los lineamientos
del Cdigo Civil derogado con relacin a los caracteres del reconocimiento, enunciados en el art. 573
que afirma: El reconocimiento es irrevocable, no

puede sujetarse a modalidades que alteren sus
consecuencias legales, ni requiere aceptacin del
hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no
atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de estado de hijo.
La preservacin de la unilateralidad del reconocimiento, es decir, su perfeccionamiento con la
sola voluntad del reconociente sin que se requiera
la conformidad del progenitor ya emplazado o del
propio hijo, refuerza la solucin de avanzada prevista ya por Vlez Sarsfield a los fines de facilitar el
emplazamiento del nacido como un aspecto fundamental de su derecho a la identidad. Ntese que
en este aspecto nuestro ordenamiento se distingue
del criterio recogido en otras legislaciones del derecho comparado, en las cuales se exige ya sea el
consentimiento del otro progenitor o bien el del
hijo (o en ocasiones de ambos) e incluso la conformidad del Ministerio Pblico para inscribir el reconocimiento; tal es el caso de las legislaciones de
Espaa, Alemania, Italia, Costa Rica, Panam, Mxico, Qubec, etc.(12).
La norma actualizada es adems superadora del
sistema derogado en cuanto procura garantizar
que el emplazamiento logrado se corresponda
con la realidad biolgica del nacido previendo un
sistema de publicidad del reconocimiento, al sealar en el art. 572 que El Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal. Es as que se llega a una solucin que
permite integrar los derechos en juego ya que, por
un lado, admite la posibilidad de reconocer al hijo
y, por el otro, da a conocer tal circunstancia a los
interesados para que en caso de ser falsa la paternidad alegada puedan entablar las acciones pertinentes.
Otra innovacin que merece destacarse en materia de determinacin de la filiacin extramatrimonial la constituye la excepcin consagrada en
la ltima parte del citado art. 573, en cuanto a la
exclusin de derechos hereditarios a quien reconociera al hijo ya fallecido y a los descendientes
en su rama, salvo que haya habido posesin de estado de hijo; situacin que responde a la interpretacin propugnada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria(13). Si en cambio, en vida del
(12) FAM, Mara Victoria, La Filiacin..., ob. cit.
(13) ZANNONI, Eduardo A., El reconocimiento del
hijo como condicin de existencia y de eficacia de la
vocacin hereditaria de los padres (arts. 249 y 3296 bis
hijo el padre lo ha tratado como tal, cumpliendo

todos los deberes que le son propios, no parece
reprochable el reconocimiento despus de su fallecimiento, ya que lo que busca la norma es sancionar al padre ausente material y afectivamente
en la vida del hijo y no cuestionar la conducta de
quien no ha cumplido con la formalidad de inscribir este reconocimiento. As lo ha entendido
la jurisprudencia al resolver que ha quedado
demostrado que el actor D. A. siempre consider
y trat al joven L. como a un hijo propio prestndole dentro de sus posibilidades asistencia, ayuda
econmica y espiritual, integrndolo al ncleo familiar...Ello es trascendente. Es que el prrafo 2,
art.249 CC, en su actual redaccin, pone un freno
a fin de evitar reconocimientos espurios o mal intencionados. El fundamento es precisamente evitar
la captacin de la herencia a travs de reconocimientos espontneos(14).
Finalmente, el ltimo aporte del Cdigo CyC
redunda en la admisibilidad del reconocimiento
del hijo por nacer, al establecer el art. 574: Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida. La norma
sigue la postura de la mayora de la doctrina que
pese al silencio legal se haba inclinado por tal posibilidad(15) y la tendencia que se pregona en el
del Cdigo Civil, ley 23.264), LL 1987-B-865; MNDEZ

COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel H., Derecho
de familia, t. III, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, p. 97;
GROSMAN, Cecilia, De la filiacin, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Cdigo Civil
y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 3a reimpr., Hammurabi, Bs. As., 2007,
p. 360; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil.
Familia, t. II, 10a ed., actualizado por Guillermo J. Borda,
La Ley, Bs. As., 2008., p. 41; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 8a ed. actual. y ampl.,
Astrea, Bs. As., 2006, p. 286; C. Nac. Civ. sala F, 19/5/1960,
LL, 99-216; C. Civ. 1a Ciudad de Bs. As., 4/10/1940, JA 72361; C. 1 Civ. y Com. San Nicols, 21/12/2000, D., A. v.
I., F. E. y/u otros, LLBA 2001-842; etc.
(14) Cm. 1. Civ.y Com. San Nicols, 21/12/00, D.,
A. c. I, F. E. y/u otros.
(15) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil, cit., t. II,
p. 363; MNDEZ COSTA, Mara Josefa - DANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, cit., t. III, ps. 94 y 95;
GROSMAN, Cecilia, De la filiacin, cit., p. 356; BORDA,
Guillermo A., Tratado de derecho..., cit., t. II, ps. 40 y 41;
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho..., t. II, p.
285; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, La accin de filiacin extramatrimonial del hijo pstumo, LL 1982-D333; KRASNOW, Adriana N., El reconocimiento del hijo
por nacer. Un silencio normativo que habilita su admisin, RDF n 36, 2007, ps. 85 y ss.; etc.
derecho comparado(16). No quedan dudas de que

esta solucin responde al inters superior del nio
plasmado en la necesidad de reconocer en forma
efectiva su derecho a la identidad, dado que favorece su emplazamiento filial en supuestos excepcionales (por ejemplo, ante la inminencia del fallecimiento del progenitor), y evita la promocin
de una accin de reclamacin de la filiacin posterior al nacimiento(17).
6. Las TRHA como tercera fuente filial
Como se dijera al comienzo de este trabajo, el
impacto del avance cientfico en el Derecho de
Familia, en particular en la filiacin, genera cambios que hacen necesario efectuar sendas modificaciones en la legislacin vigente para poder adecuarlas a la realidad diaria. Como corolario de ello
se puede enunciar la consolidacin de nuevas
formas de maternidad y/o paternidad ajenas a
la concepcin clsica de la institucin filiacin,
siendo necesario hoy da distinguir: madre/padre
legal; madre/padre gentico; madre gestacional
y/o madre/padre social(18).
Sabido es entonces, que las TRHA generan
nuevos e innumerables interrogantes en materia
de filiacin que son difciles de responder, mayores dudas surgen en lo que hace al anonimato
de donantes de semen, vulos y embriones; y la
eventualidad de que las personas concebidas mediante tcnicas heterlogas deseen conocer sus
orgenes biolgicos.
Como bien lo ha expuesto la Dra. Herrera, es
dable afirmar que las TRHA constituyen un modo o
fuente generadora para que muchas personas -parejas de igual o diverso sexo como mujeres solas- accedan a la maternidad/paternidad y, as, que varios nios puedan nacer, crecer y desarrollarse en
este mundo. Sera dable aseverar a priori y en abstracto que esta posibilidad que brinda la ciencia
puede violar el principio del inters superior del
nio? El rgimen actual en materia de filiacin
tiene por presupuesto ineludible la existencia de
una relacin sexual entre dos personas de distinto
sexo. Por el contrario, las prcticas de reproduccin
humana asistida carecen de este elemento, y esto no
(16)As, se prev expresamente el reconocimiento
del hijo por nacer en Costa Rica, El Salvador, Bolivia,
Ecuador, Venezuela, Brasil, Per, Italia, etc.
(17) FAM, Mara Victoria, La Filiacin..., ob. cit.
(18)KRASNOW, Adriana N.; La filiacin y sus

fuentes en el Derecho argentino. La carencia normativa
en la procreacin humana asistida, en Actualidad Jurdica de Crdoba, ao V, vol. 57, enero 2009, p. 6205 y ss.
34 |
es un dato menor, todo lo contrario, determinante.

As, las normas que regulan la filiacin biolgica
o por naturaleza no siempre resultaran aplicables a la filiacin que surge por la intervencin
de la ciencia para que una persona pueda nacer.
Tampoco seran aplicables las reglas de la adopcin, ya que los nios nacidos de TRHA no han pasado por situaciones de vulnerabilidad, razn por
la cual deban ser criados por una familia distinta
a la de origen; al contrario, han sido tan deseados
que se animaron a someterse a un tratamiento mdico para poder tener un hijo, ms all de que en
ambos casos la voluntad sea un elemento central.
Las TRHA observan tantas especificidades que requieren un rgimen jurdico propio (...)(19).
6.1. De qu hablamos cuando hablamos de
TRHA en el Cdigo CyC?
La introduccin de las TRHA como tercera
fuente filial deriv en la necesidad de considerar
sus reglas propias, las cuales se encuentran plasmadas en el Captulo 2 del Ttulo V Filiacin.
Siguiendo el principio de pluralidad,(20) estas
prcticas mdicas destinadas a colaborar en el
proceso reproductivo, estn abiertas para las parejas de igual o distinto sexo casadas o en convi-
(19) HERRERA, Marisa, La lgica del Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin en materia de familia. Reformar
para transformar, 29 de Diciembre de 2014, www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF140902.
(20)La visin constitucionalizada del Derecho Privado en la que se inserta el Proyecto queda reflejada en
sus principios que actan como sostn de todo el sistema. Entre ellos se encuentran: 1) principio de pluralidad: su impacto en filiacin se exterioriza en el complejo personal, puesto que las distintas manifestaciones
familiares abren el cauce para que se originen vnculos
filiales que responden a distintas variables, como por
ejemplo, los que surgen en el seno de una familia conformada por una pareja de igual sexo (casada o en convivencia de hecho), como as tambin, en la captacin en
la norma de las tres fuentes de la filiacin; 2) principio de
autonoma: materializado en la voluntad procreacional
que se expresa en el documento de consentimiento informado, cuando el vnculo filial reconoce su origen en
las TRHA; 3) Principio de solidaridad: acta como protector del emplazamiento filial, adems de servir de fundamento al conjunto de deberes derechos propios de la
responsabilidad parental que nace como derivacin del
vnculo jurdico filial. Citado por KRASNOW, Adriana
N. en Tcnicas de reproduccin humana asistida. La
ley 26.862 y el Proyecto de Cdigo, LA LEY 03/10/2013,
03/10/2013, 1 - LA LEY 03/10/2013, 1 - LA LEY 2013-E,
1023, Cita Online: AR/DOC/3322/2013.
vencia de hecho y tambin para hombres o mujeres que no conforman pareja.

La apertura en cuanto a los destinatarios de las
tcnicas tambin se visualiza en la amplitud de
los procedimientos que recepta. En este sentido,
quienes a ellas accedan, segn la situacin que
atraviesen podrn recurrir a una inseminacin o
fecundacin homloga o heterloga, definindose
el vnculo filial en cualquiera de los casos en funcin del elemento volitivo(21). Esta apertura deriva
en el reconocimiento implcito de las prcticas de
baja y alta complejidad, las cuales se encuentran
definidas en el dec. 956/2013(22) que reglamenta la
Ley 26.862: ...Se consideran tcnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unin
entre vulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a travs de
la induccin de ovulacin, estimulacin ovrica
controlada, desencadenamiento de la ovulacin
e inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por tcnicas de alta complejidad a aquellas donde la unin entre vulo y espermatozoide
tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundacin in vitro; la
inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide;
la criopreservacin de ovocitos y embriones; la
donacin de ovocitos y embriones y la vitrificacin
de tejidos reproductivos... (art. 2).
En este marco, la determinacin de la filiacin
se vincula de forma directa con el querer ser progenitor. Siendo as, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biolgica cuando el vnculo filial
encuentre su origen en las TRHA(23) en correspondencia con el criterio seguido en los pases que
tienen regulada esta tercera fuente filial(24).
(21) Art. 562, CCyC: Voluntad procreacional. Los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer
que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los trminos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin
haya aportado los gametos.
(22) Buenos Aires, 19 de julio 2013. Publicado en el
Boletn Oficial: 23 de julio de 2013.
(23) Asimismo, se hace referencia a la voluntad procreacional expresada en el consentimiento informado
como determinante de la filiacin, en los arts. 569 y 575
que se ocupan de la determinacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, respectivamente.
(24) Portugal, art. 20 Ley 32/2006; Suiza, art. 256 CC;
Francia, art. 311-20 modificado por la Ordenanza 2005-
En lo referido al consentimiento informado, se

realiza un tratamiento especial respecto de su alcance y configuracin por tratarse de la exteriorizacin de la voluntad procreacional. En este
sentido, se establece que el centro de salud que
intervenga en la prctica mdica deber reunir el
consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se sometan a TRHA, sujetndose su
contenido a lo dispuesto en leyes especiales(25). Se
completa este requerimiento con la exigencia de
la protocolizacin del instrumento ante escribano
pblico (art. 561). De esta forma, se logra un acto
revestido de mayores garantas y seguridad, tanto
para los usuarios como para los terceros que resulten alcanzados(26).
Tratndose de un acto voluntario, puede revocarse mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin
en ella (art. 561), en correspondencia con el criterio mayoritario adoptado por las legislaciones
de otros pases(27). En la misma lnea se enrola la
ley 26.862, al disponer: ...el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantacin
del embrin en la mujer (art. 7). Asimismo, en
el decreto reglamentario se completa lo dispuesto
en la ley cuando en el ltimo prrafo de su art. 7,
establece: ...en los casos de tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad
el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de
la inseminacin. En los casos de tcnicas de re759 de 4.7.2005; Italia, ley 40/2004; Brasil, art. 1597 CC,
entre otros.
(25)El art. 5 de la Ley de Derechos del Paciente
26.529 s/texto ley 26.742, dispone: Entindese por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, informacin clara,
precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificacin de
los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados
del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f ) Las
consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
(26)FAM, Mara Victoria, La filiacin. Rgimen
constitucional, civil y procesal, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2009, p. 422.
(27) Vase, entre otras leyes: Espaa, art. 3-5 y art. 11.4
y 5 ley 14/2006; Portugal, art. 14.4 Ley 32/2006; Suiza,
art. 7 de Ley de Procreacin Asistida de 18.12.1998;
Grecia, art. 1456 ley 3089/2002; Reino Unido, Seccin 3
de la HFEA.
produccin mdicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes

de la implantacin del embrin.
Respecto de la vigencia del consentimiento informado, en un fallo de fines de 2011,(28) la Cmara
Nacional estableci que debe renovarse en cada
oportunidad en que se proceda al empleo de gametos o embriones. Es sumamente vlida la solucin a la que arrib el a quo, puesto que la voluntad inicial puede no reflejar la voluntad actual
y guiarse por la primera puede conducir a la toma
de decisiones que no responden al elemento volitivo que es el que debe guiar la determinacin del
vnculo cuando se recurre a esta fuente de la filiacin(29).
Al momento de realizarse la prctica, el equipo
mdico puede recurrir al empleo de material gentico proveniente de la pareja o material gentico de un tercero, lo que hace necesario efectuar
la distincin entre:(30)
Inseminacin o fecundacin in Vitro homloga: cuando el material gentico que se utiliza
pertenece a quienes conforman la pareja, siendo
posible distinguir dos supuestos:
a) Inseminacin artificial o fecundacin in
vitro realizada en vida de la pareja.
b) Inseminacin artificial o fecundacin in
vitro post mortem. Esta posibilidad surge cuando
se logra crioconservar el material gentico manteniendo sus propiedades.
Inseminacin artificial o fecundacin in vitro
heterloga: es cuando se recurre a material gentico ajeno y, generalmente, annimo.
Esta realidad exige, en una primera aproximacin, dividir los supuestos en dos sectores bien
definidos en nuestro derecho: a) supuestos que
encuadran en lo dispuesto en la ley 23.264 y res(28) Cmara Nacional en lo Civil, Sala J, 13/09/2011
P., A. c. S., A. C. LA LEY, 2011-E, 435.
(29)KRASNOW, Adriana N., Cuando la respuesta
judicial no se corresponde con la voluntad parental, en
RDFyP, 2011-219.
(30) Comparten el criterio de distinguir inseminacin
artificial homloga e inseminacin artificial heterloga,
entre otros: ZANNONI, Eduardo; Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina. Proyecciones jurdicas,
Buenos Aires, Astrea, 1978; MESSINA DE ESTRELLA
GUTIRREZ, Graciela, Bioderecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; BOSSERT, Gustavo; Fecundacin asistida, en JA, 1988-IV-871.
36 |
ponden al principio de respeto por la verdad biolgica; y b) supuestos al margen de lo previsto

en la ley 23.264 por no responder, total o parcialmente al principio de respeto por la verdad biolgica(31).
es relevante para la salud; b) revelarse la identidad

del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local (conf.
arts. 563 y 564).
Como puede verse, los supuestos que se ubican

en el segundo sector se alejan del fin querido por
el legislador y plasmados en la ley 23.264, basada
en los principios normativos de igualdad y de respeto por la verdad biolgica(32). El sistema no incluye la voluntad procreacional, limitndose a
rescatar la verdad biolgica como forma de garantizar al nio el reconocimiento de su derecho a la
identidad en referencia a su historia de origen.
El Cdigo Civil y Comercial ha optado por enrolarse en una postura intermedia y, en el mismo
sentido, se enrola el proyecto de Ley Integral
de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida sancionado por la Cmara de Diputados el
12/11/2014, el cual es el resultado de la fusin de
dos proyectos, el 0581-D- 2014 y el 4058-D-2014,
que regula de manera integral el uso, procedimientos y tratamientos de las tcnicas de reproduccin humana asistida y aquellas cuestiones
relativas a los derechos y deberes de los centros
de salud; las funciones de control de la autoridad
de aplicacin; el modo y limitaciones de las donaciones; el destino de los embriones sobrantes,
sean o no viables, etc. que deben ser reguladas en
una ley especial(33).
En funcin de lo expuesto, es dable cuestionarse

la conveniencia de elevar la voluntad procreacional por sobre la verdad biolgica cuando se determina la filiacin (maternidad y/o paternidad)
en los casos de reproduccin humana asistida.
6.2. El Derecho a la Informacin de las personas
nacidas por TRHA
El Cdigo CyC establece que la informacin
relativa a que la persona ha nacido por el uso de
TRHA con gametos de un tercero, debe constar
en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento. A peticin de las personas
nacidas a travs de estas tcnicas, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando
(31) KRASNOW, Adriana N., Tcnicas de reproduccin humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Cdigo, LA LEY 03/10/2013, LA LEY 2013-E, 1023, Cita Online: AR/DOC/3322/2013.
(32)Sostiene Krasnow en la obra citada anteriormente que: el rgimen vigente se sustenta en dos principios normativos visibles: 1) el Principio de igualdad
comprende dos dimensiones: a- los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales son titulares de los mismos
derechos y gozan de la misma proteccin legal y b- Los
hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales tienen la
prerrogativa de acceder a su verdad completa (materna y
paterna) en todo tiempo; 2) el Principio de respeto por la
verdad biolgica est destinado a garantizar en todos los
casos la concordancia entre el vnculo jurdico de la filiacin por naturaleza con el vnculo biolgico resultante
de la procreacin, mediante un complejo normativo que
fija presunciones que admiten prueba en contrario. Refuerza este principio la importancia asignada a la prueba
biolgica, reconocida expresamente en el art. 253 del
Cdigo Civil al disponer que puede ser ofrecida por las
partes u ordenada de oficio por el juez, quebrndose la
clsica regla procesal de que las partes son las dueas de
la prueba en el proceso civil.
Siguiendo lo dispuesto en los arts. 563 y 564 del

Cdigo CyC, con respecto a las personas nacidas
de TRHA heterlogas, el proyecto aprobado por
diputados en su artculo 16 enfatiza que: El contenido de la informacin de la identidad del donante slo podr ser revelado en los supuestos
del artculo 564 del Cdigo Civil y Comercial, teniendo en cuenta como razn fundada, entre
otras, cuando haya un riesgo para la vida o para
la salud fsica y psquica de la persona nacida por
tcnicas de reproduccin humana asistida.
Asimismo establece que: a) el aporte de gametos
o embriones para terceros reviste carcter reservado y confidencial; b) los centros de salud autorizados deben elaborar un legajo con los datos de
identidad del o la aportante, incluyndose informacin mdica como as tambin antecedentes
clnicos familiares aportados bajo declaracin jurada del aportante, el que debe confeccionarse
en soporte magntico y seguro para la preservacin de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los
datos contenidos en el mismo, debiendo adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de
identificacin, medios no re-escribibles de almacenamiento, control de modificacin de campos
o cualquier otra tcnica idnea para asegurar su
integridad y confidencialidad, debindose remitir
(33)Para ahondar en el texto del proyecto vase
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada HERRERA, Marisa
LAMM, Eleonora, Hacia la ley especial de reproduccin
asistida. Cuando la razn prima, LA LEY 27/11/2014,
Cita Online: AR/DOC/4369/2014.
copia al registro nico establecido en el art. 4 de

la ley 26.862. Asimismo, en caso de nacimiento
con vida, deber remitirse al Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas copia del legajo
base para la inscripcin del nacimiento.
En este ltimo punto, compartimos la observacin realizada por las Dras. Kelmermajer, Herrera
y Lamm quienes entienden que se ha incurrido en
un error, dado que se habra confundido el legajo
del donante con el legajo base con la informacin
relativa a la prctica mdica que dio lugar al nacimiento de un nio y, en particular, a los correspondientes consentimientos informados, por lo
que no sera necesario que el legajo del donante
estuviera en el registro civil cuando ya est por
obligacin legal en el centro de salud y en el registro nico(34).
Finalmente, el texto normativo establece una
cuestin ms referida a la informacin pero que
no involucra a los nacidos mediante el uso de las
TRHA, sino que hace referencia a otros actores sociales que participan de ellas, disponiendo que se
debe aplicar el principio de confidencialidad respecto de las personas que hubieren pretendido
constituirse en aportante de gametos para terceros
y que no hubiesen sido aceptados como tales por
cuestiones inherentes a su salud, as como respecto de quienes retiraren su muestra de material
gentico, conforme lo dispuesto en el artculo 7
de la presente ley.
Siguiendo el Proyecto de Ley Integral, la Cmara
Contencioso Administrativa Federal(35), y ms recientemente, en un fallo de la provincia de Mendoza de fecha 19 de Junio de 2014, (Expte.: 250.078),
la Dra.Roxana Alamo Conjuez, resolvi: ...Ordenar al Centro mdico interviniente que deber
(34) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada HERRERA,
Marisa LAMM, Eleonora, Hacia la ley especial..., ob. cit.
pg. 11.
(35)C. Apel. Contencioso Administrativo Federal,

Sala V, 29/04/2014, C., E. M. y otros, c. Estado Nacional.
Ministerio de Salud s/amparo ley 16.986, en el que se dispuso ordenar al Estado Nacional - Ministerio de Salud
de la Nacin que arbitre los medios que estime ms convenientes a fin de preservar de manera efectiva la informacin relativa a la donante de los vulos utilizados para
llevar a cabo el procedimiento de fertilizacin asistida al
que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o
general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el
Congreso de la Nacin al dictar la reglamentacin legal
correspondiente a esta materia.
confeccionar una historia clnica, debidamente detallada y documentada, en la que conste que se ha
requerido con anterioridad a la realizacin de cada
procedimiento, el consentimiento libre y consciente
de los amparistas y de la donante, previa explicacin y debida informacin de sus posibilidades de
xito, as como de sus riesgos, y los efectos de la disociacin entre el vnculo gentico y el gestacional,
con identificacin de la donante de los ovocitos, y
todo elemento que considere til para el resguardo
de los derechos reconocidos por la presente resolucin, los que sern dados a conocer nicamente
mediante decisin judicial que as lo requiera;
2) Ordenar que todos los embriones obtenidos por
ciclo a partir de la prctica empleada debern ser
implantados de una vez; salvo prescripcin mdica
acreditada en autos sobre su inconveniencia o manifestacin en contrario de los amparistas; 3) En
caso de que no sea posible la medida dispuesta en
el punto anterior, se proceder a la crioconservacin de los embriones obtenidos, la que deber respetar los postulados y directivas adoptadas en la
presente resolucin. 4) Cualquier medida que se
intente tomar en relacin a los embriones, deber
ser expresamente autorizada por el Poder Judicial.
5) Queda expresamente prohibida cualquier intervencin que atente contra la condicin y dignidad
humana del embrin u ovocito pronucleado, tales
como su seleccin, reduccin, manipulacin, descarte o destruccin. 6) Desgnese en calidad de curador de los embriones que se obtengan de la utilizacin de la tcnica de autos a la Defensora de
Pobres y Ausentes, en turno. 7) Dse intervencin al
Ministerio Pblico Pupilar en turno, a los efectos de
propender al resguardo de los derechos de los menores que nazcan con motivo de la tcnica a utilizar, en especial, el de su identidad (...).
A todas luces, tanto la jurisprudencia receptada
como el proyecto de ley aprobado en diputados,
responden a la importancia que se le otorga a la
regulacin del registro de datos de los donantes y
el derecho de los nios nacidos por medio de la
donacin de gametos, y recae, en cabeza del Congreso Nacional, tal como se expresa en el resolutorio de la Cmara, la obligacin de establecer las
condiciones y modalidades de dicho derecho al
dictar la reglamentacin legal correspondiente a
esta materia.
7. Gentica, verdad biolgica y emplazamiento filial en los casos de fecundacin con
material gentico de un tercero
El desarrollo y perfeccionamiento de las tcnicas de procreacin asistida ha producido una
38 |
verdadera revolucin en el campo de la filiacin,

poniendo en crisis principios que hasta ese entonces eran inamovibles. En este marco de mayor
incertidumbre, Malaurie(36) afirma que en materia
de filiacin no existe una sola verdad. Tal como lo
muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay
muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es
el que ama); la biolgica (los lazos sagrados); la
sociolgica (que genera la posesin de estado); la
de la voluntad individual (para ser padre o madre
es necesario quererlo); la del tiempo (cada
nuevo da la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vnculo). Tal como lo exponen
varios referentes del derecho brasileo, se estara
ante una filiacin socioafectiva(37), en la que el
elemento volitivo observara un espacio de mayor
envergadura que el componente gentico. Precisamente, esta superioridad de una frente a la otra
se hace visible en el campo de la procreacin asistida(38).
Es necesario en este punto traer a colacin las
enseanzas de Daz de Guijarro,(39) quien distingui tres aspectos que se vinculan con el acto
procreacional: 1) la voluntad de la unin sexual;
(36) MALAURIE, Philippe La Cour Europenne des

droits de lhomme et le droit de connatre ses origines.
Laffaire Odivre, La semaine juridique, Nm 26, 2003. p.
546.
(37) Podemos citar algunos de ellos: DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Familias, 6 ediao, Editoria Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010; CHAVES
DE FARIAS, Cristiano y ROSENVALD, Nelson, Direito
das Famlias, Ro de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 517 y
ss.; WELTER, Belmiro Pedro, Igualdade entre as filiaoes
biolgica e socioafectiva, Editora dos Tribunais, Sao
Paulo, 2003; DA SILVA SAPKO, Vera, Do direito a paternidade e maternidade dos Hommosexuais, Juru, Curitiba, 2005; HARMATIUK MATOS, Ana C., Aspectos Jurdicos da Homoparentalidade en DA CUNHA PEREIRA,
Rodrigo (coordinador), Familia e Responsabilidade,
IBDFAM- Magister, Porto Alegre, 2010, p. 39 y ss.; LOBO,
Paulo, Socioafectividade no Direito de Familia: a persistente trajectoria de um conceito en DIAS, Maria Berenice, FERREIRA BASTOS, Eliene y MARTINS MORAES,
Naime M., Afeto y Estructuras Familiares, IBDFAM. Del
Rey, Belo Horizonte, 2010, p. 453 y ss.
(38) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - HERRERA,
Marisa - LAMM, Eleonora, Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual,
LA LEY 20/09/2010, 1 - LA LEY 2010-E, 977, cita online:
AR/DOC/6229/2010.
(39) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, La voluntad y la
responsabilidad procreacionales como fundamento
de la determinacin jurdica de la filiacin, en JA, 1965III-21.
2) la voluntad procreacional y 3) la responsabilidad procreacional.

La voluntad de la unin sexual, es la libertad
de mantener relaciones sexuales. Teniendo presente que hoy la unin sexual y la procreacin funcionan de forma independiente, la libertad sexual
puede estar unida o no al deseo de procrear.
La voluntad procreacional, es el deseo e intencin de crear una nueva vida. Este derecho tambin recibe proteccin del ordenamiento jurdico, tutelando a la persona en su decisin libre de
tener un hijo.
La responsabilidad procreacional, deriva del
hecho de la procreacin (natural y/o asistida) y
de las consecuencias que este hecho produce. Si
la unin sexual produce la fecundacin, nace una
responsabilidad directa sobre los progenitores
respecto de la persona por nacer. Esto se exterioriza en el mbito jurdico, en el instituto de la responsabilidad parental cuyo contenido abarca un
conjunto de deberes y derechos que tienen los
padres respecto a la persona y bienes de sus hijos
desde la concepcin hasta la mayora de edad (art.
264, C.C., s/texto ley 23.264).
En el mismo sentido, Franoise Hritier, antroploga francesa de renombre, ha manifestado que
la procreacin fuera de la sexualidad est cambiando radicalmente nuestro concepto de linaje
de siglos de antigedad. Los nios ya no son necesariamente concebidos en l o nacidos del vientre
de su madre y puede haber ms de dos padres.
Esto compromete la ecuacin entre dar vida y dar
linaje. Debe aceptarse que la verdad biolgica, e
incluso la verdad gentica, no es ni ha sido nunca
el nico, ni siquiera el principal criterio en el que
basar el linaje. Esta situacin prevalece en todas
partes: el hecho social no se puede equiparar al
hecho biolgico(40).
Por ello, las doctrinarias Kemelmajer, Herrera y
Lamm, hablan de la desmitificacin acerca de lo
biolgico como requisito nico y central en la determinacin de la filiacin que responde a la con(40)HERITIER, Franois, Masculin / Fminin. La
pense de la diffrence, Odile Jacob, Pars, 1996, citada
por Comit Consultatif National dEthique de Francia.
Opinin n 90 sobre Acceso a los orgenes, anonimato
y confidencialidad de la filiacin en http://www.ccneethique.fr/docs/en/avis090.pdf, citado por Kemelmajer
de Carlucci, Ada - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora,
en Filiacin y homoparentalidad..., ob. cit.
solidacin de la procreacin asistida como una

fuente propia del derecho filial, con caracteres y
reglas especiales, en la que el elemento volitivo
ocupa un lugar privilegiado. Tan as es, que se
habla de una desbiologizacin de la paternidad,
focalizndose en la parentalidad voluntaria
como un hecho jurdico compuesto de elementos
volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente
de caractersticas genticas(41).
En funcin de lo expuesto y sin desconocer
que el dato biolgico es trascendente en la proyeccin de la persona, su respeto puede lograrse
por un medio distinto al emplazamiento filial. En
este sentido, el fallo dictado por la Cmara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata, genera un gran
aporte al establecer la forma de resguardar el derecho de identidad, en dicha oportunidad, el Dr.
Tazza dijo: ...tratndose de una fecundacin in
Vitro con vulo de una tercera dadora... a) deber
obtenerse el consentimiento libre... de todas las
partes involucradas en el suceso, debiendo resguardarse los datos biogenticos e identificatorios de
todas las partes involucradas en el suceso en forma
confidencial impidindose, por ende, la publicidad
de los mismos, hasta tanto se reglamenten por el
Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilicen gametas de terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deber obtenerse
el consentimiento... de todas ellas. En l se manifestar que la dadora ha sido advertida que los vulos
sern utilizados para fines de procreacin, que ha
sido informada pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicancias, que
puede surgir el derecho a la identidad biolgica en
los trminos del art. 11 de la ley 26.061...(42).
Bajo estas pautas, desde la procreacin asistida,
ya no se guarda relacin entre lo biolgico y lo gentico y viceversa. Entonces, en palabras de las autoras citadas, si antes se distingua entre biolgico
y voluntario, hoy se observan tres criterios claramente diferenciados: gentico, biolgico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la
verdad gentica, la biolgica y la voluntaria(43).
(41) Kemelmajer de Carlucci, Ada - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, Filiacin y homoparentalidad,
ob. cit.
(42) Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata,
B. C. y otra c/ UP s/ Amparo, de fecha 17 de diciembre
de 2009, Id Infojus: FA09390001.
(43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - HERRERA,
Marisa - LAMM, Eleonora, Filiacin y homoparentalidad, ob. cit.
a) Verdad gentica: segn la cual el elemento

determinante en la paternidad y/o maternidad es
el gentico. Es un puro reduccionismo genetista.
Para esta verdad, lo relevante es haber aportado el
material gentico.
b) Verdad biolgica: se basa en el vnculo entre
el nacido y quienes lo procrearon, que va ms all
del aporte gentico. La verdad biolgica importa
un plus respecto de la verdad gentica, dado que
irroga un vnculo con el nacido. En la procreacin
por medios naturales, el vnculo biolgico respecto de la mujer implica haber aportado la gestacin, mientras que respecto del hombre el vnculo
biolgico se presenta con aquel que fecund a la
mujer a travs del coito.
c) Verdad voluntaria o consentida: la filiacin
queda determinada por el elemento volitivo; es
decir, el requisito determinante de la filiacin es la
voluntad.
Como ha sostenido Rivero Hernndez, si ese
elemento gentico queda desplazado por el volitivo en algn supuesto en el que la participacin
del progenitor fue consciente, deliberada y activa
como en los casos de reconocimientos complacientes o de conocimiento por parte del marido
de la madre que no es el padre biolgico pero no
inicia accin alguna, cmo habra de triunfar en
el campo de la filiacin por procreacin asistida la
determinacin de la paternidad a favor de quien
slo aporta material gentico, como mero donante
de gametos, que ni busca ni desea un hijo, frente a
quien decide que nazca el hijo, aceptando incluso
aquella extraa aportacin gentica?(44).
En consecuencia, siguiendo al autor espaol,
no quedan dudas que la filiacin en los casos de
TRHA corresponder a aquel que desea ser padre/
madre, quin decide llevar a cabo el proyecto parental concretando un nuevo plan de vida.
(44)RIVERO HERNNDEZ, Francisco, La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial. Ponencia presentada al
II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/IX
a 2/X/1987), en La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana, Trivium, Madrid, 1988,
p. 146. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, en Filiacin y homoparentalidad..., ob. cit.
40 |
8. Palabras finales
Luego de un somero anlisis de las reformas introducidas por el Cdigo Civil y Comercial en el
campo de la filiacin biolgica o por naturaleza,
es dable destacar que las modificaciones pregonadas son ms que innovadoras, ya que con ellas
se subsanan las inequidades vigentes y se disea
un sistema que guarda relacin con el efectivo
reconocimiento de las distintas formas de familia desde una perspectiva pluralista e igualitaria, tal lo que se desprende de la manda constitucional.
La ciencia ha avanzado dndoles la posibilidad a aquellas personas que no podan concretar su anhelado proyecto de plan de vida familiar en el que la piedra fundamental son los
hijos; por lo que es elemental que ese avance sea
acompaado por nuestra Norma Fundamental
que protege el derecho a formar una familia, a
gozar de los beneficios del progreso cientfico, a
la igualdad, a la autonoma personal, a la libre
eleccin del plan de vida y a la dignidad; es por
ello que el legislador debe actuar para asegurar
al nacido mediante TRHA igualdad de derechos
y el pleno acceso a la informacin sobre sus orgenes. Preservar el derecho a la identidad, exige
un actuar del Estado que proteja y difunda, a los
propios interesados, los elementos bsicos para
armar su historia vital.
Si la voluntad procreacional se identifica
como ...el querer engendrar un hijo, darle afecto
y asumir la responsabilidad de su educacin y
crianza, por ello contiene sin dudas el elemento
volitivo que tiene en miras adquirir derechos y
obligaciones emergentes de la relacin paternofilial que, justamente, en el campo de la reproduccin humana asistida es la tpica fuente de
creacin del vnculo(45), no estamos hablando de
familias inventadas, sino de familias deseadas,
buscadas y cimentadas sobre la base del amor,
del respeto y, lo principal, la eleccin libre, plena
y consentida de querer ser padre/madre ms all
de los impedimentos naturales, sean biolgicos o
genticos.
Las soluciones esbozadas en la nueva normativa y en las leyes especiales dictadas son consecuencias lgicas del principio de constitucionalizacin del derecho privado, que tal como se pone
(45) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil n.
86, en autos NN O. D. G. M. B. M. s/ inscripcin de nacimiento, de fecha 18 de Junio de 2013.
de manifiesto en los fundamentos del Proyecto,

aspira a establecer una comunidad de principios
entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado.
9. Anexo
Modificaciones relevantes del Cdigo CyC en el campo de la filiacin por naturaleza o biolgica
MATERIA
C. CIVIL DEROGADO
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL
FILIACIN
Contempla el vnculo filial

por naturaleza o por adopcin
(arts. 240 a 263 CC).
No se regula la filiacin por
medio de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
La filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o
por adopcin. La filiacin por adopcin plena, por
naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los
mismos efectos.
Principio de Filiacin Binaria: no podr tenerse ms
de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de
la filiacin (art. 558).
Norma Transitoria Tercera: Los nacidos antes de la
entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin por tcnicas de reproduccin humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer
que tambin ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre a la realizacin del procedimiento
que dio origen al nacido, debindose completar el
acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando slo constara vnculo
filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en
dicha acta.
TCNICAS DE
REPRODUCCIN
HUMANA ASISITIDA (TRHA)
En el Cdigo de Vlez no se
regulan, encontrndoselas
en la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y
tcnicas Mdico-Asistenciales
de Reproduccin Mdicamente Asistida.
Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida: el centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de
las personas que se someten al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida. Este consentimiento
debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones (art. 560).
Instrumentacin: el consentimiento debe contener
los requisitos previstos en las disposiciones especiales,
para su posterior protocolizacin ante escribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdiccin. El consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido
la concepcin en la persona o la implantacin del embrin (art. 561).
La filiacin de las personas nacidas por TRHA se determina por la voluntad procreacional (art. 562).
La informacin relativa a que la persona ha nacido
por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento (art. 563).
Derecho a la informacin: a peticin de las personas
nacidas a travs de las TRHA puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando
es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley
local (art. 564).
El status del embrin in vitro

y su impacto en las tcnicas de
reproduccin humana asistida
Aclarando conceptos para garantizar
derechos humanos(*)
Por Eleonora Lamm
Sumario: 1. Introduccin. 2. Una aclaracin previa: vida y persona. 3. El embrin in vitro en el cdigo civil derogado. 4. La jurisprudencia durante la vigencia del Cdigo Civil de Vlez. 5. El art. 19 del CCyC. 6. El comienzo de la
persona humana. La concepcin. 7. El sistema del derecho argentino. 8. El
derecho comparado. 9. Los argumentos bioticos que descartan la personalidad
del embrin in vitro. 10. El embrin in vitro: ni persona ni cosa. La proteccin.
11. La aplicabilidad del art. 17 del CCyC al embrin in vitro. 12. La aplicabilidad
del art. 57 del CCyC. La prohibicin de alteraciones genticas. 13. El impacto de
la no personalidad del embrin en las tcnicas de reproduccin humana asistida.
El DGP. 14. Breves palabras de cierre.
1. Introduccin
Este trabajo tiene por objeto analizar el alcance
de una de las normas ms debatidas y cuestionadas del Cdigo Civil y Comercial (en adelante
CCYC): el art. 19 relativo al comienzo de la persona humana, y la consecuente naturaleza del embrin in vitro(1).
(*) Este trabajo tiene como base el siguiente: LAMM,

Eleonora, El embrin in vitro en el Proyecto de Reforma
de Cdigo Civil y Comercial, en Libro Derecho de las
Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica
y contempornea, (Marisa Herrera y Marisa Graham,
coords.) 1 edicin, pp. 413 y ss.
(1) Cuando en este trabajo utilizo la palabra embrin,
estoy refirindome al embrin in vitro que comprende
al vulo fertilizado aun no implantado en el tero. Descarto la utilizacin del trmino preembrin porque los
propios cientficos que trabajan en el campo de la repro-
Todo este debate y cuestionamiento se debe a

que existen diferentes posturas respecto a cuando
comienza la persona humana, desde quienes consideran que la persona comienza con la fecundacin incluso posiciones ms extremas consideran que las clulas madre embrionarias, por
su capacidad de diferenciacin, tambin son personas hasta aquellos que la ubican en el nacimiento con vida. Lo cierto es que a medida que
avancen las tecnologas mdicas, los usos potenciales de los embriones humanos se amplen y
las formas en las que podemos testear y adaptar
duccin asistida consideran esta terminologa un eufemismo. Vase, por ejemplo, VEIGA, A. El milagro de la
vida. De la fecundacin in vitro a las clulas madre. Barcelona, La Magrana, 2011. Se trata de una terminologa
que no es uniforme ni universalmente aceptada, aunque
creo en algn punto sera necesaria su implementacin.
44 |
un embrin se hagan ms numerosas, las discusiones, sin duda, seguirn en aumento(2).

No obstante, hay que resaltar que estas discusiones, en general, emanan de quienes abordan
las cuestiones desde un punto de vista metafsicoteolgico, en el que lo que se discute es una cuestin de absolutos(3).
En este trabajo se procurar brindar una visin fundada en argumentos jurdicos y bioticos,
acordes y propios de una sociedad plural, democrtica y liberal.
La naturaleza o status que se le otorga al embrin in vitro tiene consecuencias inmediatas en
lo que respecta a las tcnicas de reproduccin
humana asistida (en adelante, TRA), que ofrece
o puede ofrecer cada sociedad y el alcance de la
investigacin. Ante la falta de acuerdo cientfico
y ontolgico, el anlisis debe centrarse en el derecho positivo(4).
2. Una aclaracin previa: vida y persona
Como adelantara, en este trabajo analizar
el comienzo de la existencia de la persona en el
nuevo rgimen civil, no el comienzo de la vida.
Como sostiene el CECTE, el comienzo de la
existencia de la persona y el comienzo de la vida
son conceptos sustancialmente diferentes.
En primer lugar cabe decir que la cuestin sobre
el inicio de la vida humana es uno de los interrogantes ms complejos sobre los que an no existe
consenso en ningn campo y disciplina. Al respecto, la Corte IDH en el caso Artavia Murillo
que se ver luego, sostuvo que se trata de una
cuestin valorada de diversas formas desde una
perspectiva biolgica, mdica, tica, moral, filosfica y religiosa, y coincidi con tribunales interna-
(2) FARSIDES, B. y SCOTT, R. No small matter for

some: practitioners views on the moral status and
treatment of human embryos. Medical Law Review, 20,
Winter 2012, pp. 90-107, pp. 90.
(3) OBSERVATORIO DE BIOTICA Y DERECHO DE
LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA. Reedicin y anlisis del impacto normativo de los documentos del Observatorio de Biotica y Derecho sobre reproduccin
asistida. CASADO, M. (Coord.) Signo. Barcelona. 2008.
Disponible en: http://www.pcb.ub.es/bioeticaidret/archivos/documentos/Reedicion_Reprod-Asistida.pdf.
(4) FARNS AMORS, E., Consentimiento a la reproduccin asistida. Crisis de pareja y disposicin de
embriones, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 135 y ss.
cionales y nacionales,(5) en el sentido de que no

existe una definicin consensuada sobre el inicio
de la vida(6). Consecuentemente tampoco yo pretender vislumbrarlo.
Pero adems, el concepto de vida puede aplicarse tanto a clulas individuales como al conjunto
de clulas que forman un embrin o un adulto.
Por consiguiente, la gameta femenina (vulo), la
masculina (espermatozoide), y el cigoto que se
forma por la unin de ambas, estn vivos. Quizs
(5) Corte Suprema de los Estados Unidos, Caso Roe
Vs. Wade, 410 U.S. 115, 157 [1973] (No necesitamos resolver la difcil cuestin de cundo comienza la vida. Si
los que estn formados en sus respectivas disciplinas de
la medicina, filosofa y teologa no logran llegar a consenso alguno, la judicatura [...] no est en situacin de
especular una respuesta). Tribunal Supremo de Justicia del Reino Unido, Caso Smeaton c. The Secretary
of State for Health, [2002] EWHC 610 (Admin), Voto del
juez Munby, prr. 54 y 60 (No es parte de mi funcin,
tal como lo concibo, determinar el momento en que comienza la vida [...]. As, an la biologa y la medicina no
pueden decirnos el momento preciso en que la vida
realmente empiece). Corte Suprema de Justicia de Irlanda, Caso Roche c. Roche & Ors, Sentencia de 15 de diciembre de 2009, [2009] IESC 82, Voto del juez Murray C.
J. (En mi opinin, no debe ser un tribunal de leyes, confrontado con las opiniones ms divergentes, aunque las
ms eruditas disponible en las citadas disciplinas, pronunciarse sobre la verdad de momento preciso cuando
comienza la vida humana); Voto del juez Denham J.,
prr. 46 (Esto no es el arena adecuada para tratar de definir la vida, el comienzo de la vida, el momento que el
alma entra en el feto, vida en potencia, la singular vida
humana, cuando comienza la vida, u otros imponderables relacionados con el concepto de la vida. Esto no es
el foro apropiado para decidir principios de la ciencia,
la teologa o la tica. Esto es un tribunal de leyes a que
se ha sido solicitado interpretar la Constitucin y tomar
una decisin jurdica acerca de la interpretacin de un
artculo de la Constitucin.). Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-355 de 2006 (Considera esta
Corporacin que determinar el momento exacto a partir
del cual se inicia la vida humana es un problema al cual
se han dado varias respuestas, no solo desde distintas
perspectivas como la gentica, la mdica, la religiosa, o
la moral, entre otras, sino tambin en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluacin no le corresponde
a la Corte Constitucional en esta decisin). TEDH, Caso
Vo. c. Francia, (No. 53924/00), GC, Sentencia de 8 de julio
de 2004, prr. 84.
(6)Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
Aportes del CELS a los debates legislativos sobre derechos sexuales y reproductivos. 2015. Disponible en:
http://www.cels.org.ar/common/documentos/cels_
aborto_WEB_con_tapas%20.1.pdf.
Eleonora Lamm | 45
la forma ms sencilla de comprender la diferencia

entre el comienzo de la existencia de la persona y
el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso, es decir la muerte o finalizacin. La
ciencia y la ley establecen criterios estrictos para
definir la muerte o finalizacin de la existencia de
una persona aun cuando gran parte de sus clulas
sigan vivas por un tiempo no despreciable(7). Concretamente, imaginemos un caso de muerte enceflica. Obviamente en ese cuerpo hay muchas
clulas vivas, incluso el corazn puede seguir latiendo (precisamente a los efectos de un trasplante, fin ltimo del establecimiento medico del
criterio de muerte enceflica), no obstante jurdicamente la persona est muerta.
Hecha la distincin, la funcin de un cdigo
civil es establecer desde cundo comienza jurdicamente la persona, el rgimen de la filiacin y
las consecuencias o efectos de la personalidad y
de los lazos jurdicos creados (derecho sucesorio,
derecho de alimentos, etc.). Acaso un embrin in
vitro podra heredar? O se podra reclamar alimentos en su favor?
3. El embrin in vitro en el Cdigo Civil
derogado
En el cdigo civil derogado el debate en torno a
si el embrin in vitro era o no persona pasaba por
determinar qu se entenda por la frase: concepcin en el seno materno. Esta terminologa utilizada por Vlez Sarsfield que hablaba de concepcin, pero al mismo tiempo exiga que fuera en el
seno materno daba lugar a dos grandes posturas.
Una parte de la doctrina nacional sostena que
los arts. 63 y 70 del Cdigo Civil determinaban
que la existencia de la persona humana comenzaba con su concepcin(8). La referencia a que la
(7) CECTE, tica de la investigacin cientfica y tecnolgica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrin no implantado [2014].
(8) Posicin que tambin puede ser cuestionada en
virtud de que al parecer, para el propio Vlez Sarsfield esa
persona no siempre estaba protegida desde que, segn
algunos datos histricos, en el asunto Camila OGorman,
antes de proceder al fusilamiento, Rosas consult a Vlez
y l le dijo que era posible el cumplimiento de la pena de
muerte, aunque ella estuviese embarazada. Vase, entre
otros, RODRGUEZ, Marisa; GRAPPASONNO, Nicols.
Pena de muerte en Argentina, retrospectiva histrica.
Disponible en: http://www.cmfbsas.org.ar/archivos/12_
RP5-16-Pena%20de%20Muerte.pdf. (Compulsado el 1005-2011). AREA, LEILA. Entre la familia y la barbarie: el
caso Camila OGorman. Disponible en: http://evene-
concepcin opere dentro del seno materno que

Vlez Sarsfield hizo, no deba interpretarse literalmente, ya que en la poca del codificador no
exista (ni en la mente de los pensadores ms imaginativos) otro medio de concepcin ms que el
natural. A lo sumo, se argumentaba que el artculo
fue redundante, pero que en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparacin de
cualquier tipo de concepcin, uterina o extracorprea(9). Como se puede observar, esta tesis identifica la concepcin con la fecundacin.
Por el contrario, la doctrina mayoritaria sostena
que el Cdigo Civil al hablar precisamente de la
concepcin en el seno materno, los embriones in
vitro, es decir, aquellos que han sido fecundados
pero estn fuera del seno materno, no seran persona(10).
ments.univ-lille3.fr/colloque-barbarie2008/seminaires/
Lelia-Area.pdf. (Compulsado el 10/05/2011).
(9) conf. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del
Plata, 14/05/2012, P. D. y otro c. OMINT s/, Cita: MJJU-M-73426-AR | MJJ73426, en esta misma lnea ver
ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., El derecho frente
al congelamiento de vulos humanos fecundados - Suspensin de la prctica y adopcin prenatal para los embriones ya existentes, ED, 182-1645; MAZZINGHI, Jorge
A., Breve reflexin sobre la fecundacin in vitro, La Ley
1978-C-993, BAIGORRIA, Claudia E.; SOLARI, Nstor
E., El derecho a la vida en la Constitucin Nacional,
La Ley-1994-E-1167, CAFFERATA, Jos Ignacio, Las
nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho
positivo argentino, ED-130-729.
(10) Ver entre tantos otros, LEVY, Lea M., Fertilizacin asistida, RDF 1996-10-178; KRASNOW, Adriana
N., La filiacin, Buenos Aires, 2006, La Ley, Pgs. 185 y
ss.; BERGEL, Salvador Daro, De embriones, patentes
y dignidad humana, La Ley 05/03/2012, 6-DFyP 2012
(abril), 227; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, El embrin no implantado. El Proyecto de Cdigo y su total consonancia
con la CIDH, La Ley 28/12/2012, 1, La Ley 2013-A, 907;
ARGAARAZ, Mariangel MONJO, Sebastin, La fecundacin in vitro a la luz del art. 4.1. de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos: la sentencia de la
CIDH en autos Artavia Murillo y otros c. Costa Rica, de
28/11/2012, DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 223; SILVANI, Claudia, Fertilizacin asistida. Anlisis de la ley
26.862, SJA 2013/07/10-64, JA 2013-III; ROSALES, Pablo
O., Breve resea de la reciente Ley Nacional 26.862
de Reproduccin Mdicamente Asistida, DFyP 2013
(agosto), 20/08/2013, 72; GIL DOMNGUEZ, Andrs,
La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico Asistenciales de Reproduccin Humana
Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24 y El derecho
a la vida en el Proyecto de Cdigo, LA LEY 28/09/2012,
46 |
Sin perjuicio de la discusin doctrinaria, la frase

en el seno materno devino a todas luces desafortunada y desacertada, no solo por cuestiones terminolgicas, sino porque tambin qued caduca
con la sancin de nuestra ley 26.743 de identidad
de gnero; hecho que tuvo lugar aun antes de la
entrada en vigor del CCyC, el 09/05/2012.
La ley de identidad de gnero signific el paso
del paradigma mdico psiquitrico al de los derechos humanos, de modo que esta ley, la ms liberal del globo y ejemplo a nivel mundial,(11) se
funda en dos decisiones de poltica legislativa
centrales: 1) se permite el cambio de gnero en
el registro civil sin necesidad de acreditar ningn
requisito, expresamente se manifiesta la no necesidad previa de reasignacin corporal o fsica alguna y 2) la autoridad pblica que interviene es
administrativa (registro civil) y no judicial. Se trata
de dos consideraciones claves para poner fin a la
patologizacin y estigmatizacin sobre un grupo
social de alto grado de vulnerabilidad. La peticin
de cambio de identidad de gnero se sustenta en la
mera voluntad de la persona, es decir, en la nocin
de identidad autopercibida. En este contexto, se
advierte que podra haber algn supuesto fcticojurdico por el cual una persona que al nacer fue
identificada con el sexo femenino solicite la rectificacin de su identidad de gnero al masculino y como no se someti a intervencin quirrgica alguna, pueda quedar embarazada. En este
supuesto, no correspondera entonces hablar de
seno materno.
28/09/2012, 1, La Ley 2012-E, 1376; FAM, Mara Victoria, Incidencia de la Ley 26.862 sobre acceso integral a las tcnicas de Reproduccin Asistida en el Derecho de Familia y de las Personas, DFyP 2013 (agosto),
20/08/2013, 104; CIRUZZI, Mara S., La Ley Nacional de
Fertilizacin Asistida: algunos apuntes desde la biotica,
19/06/2013, MJ-DOC-6326-AR | MJD6326 y La reforma
al proyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial: el gatopardismo como receta Poltica, 4/12/2013, MJ-DOC6530-AR | MJD6530, por citar algunos.
(11) Reciente el Parlamento Europeo pidi a la Comisin Europea y a la OMS que retiren los trastornos de
identidad de gnero de la lista de enfermedades mentales y del comportamiento; pide a la Comisin que redoble sus esfuerzos para acabar con la medicalizacin
de las identidades trans; anima a los Estados a garantizar
procedimientos de reconocimiento de gnero rpidos,
accesibles y transparentes que respeten el derecho a
la autodeterminacin. Resolucin del Parlamento Europeo, de 12/03/2015, sobre el Informe anual sobre los
DDHH y la democracia en el mundo [2013] y la poltica
de la UE al respecto.
4. La jurisprudencia durante la vigencia del

Cdigo Civil de Vlez
En lo que respecta a nuestra corte federal, cabe
destacar, como pone de manifiesto un reciente informe del CELS, que a contramano de la tendencia
mundial, en 2002 la CSJN en el caso Portal de
Beln(12) entendi que tena la autoridad y competencia suficiente para resolver el interrogante
sobre el inicio de la vida humana y sostuvo que
ella comienza con la fecundacin, esto es, con la
unin de los gametos femenino y masculino. La
Corte asumi que ello era un hecho comprobable
cientficamente y determinable jurdicamente. Lo
que suele ignorarse es que tal determinacin, calificada como una excepcin vergonzosa(13), fue
realizada sobre la base de argumentaciones sumamente endebles y con citas de diversos estudios y
opiniones cuya falta de seriedad y rigor cientfico
fue comprobada luego del dictado del fallo(14). As,
por ejemplo, se transcribieron las opiniones valorativas y no cientficas de un sacerdote catlico, de
un supuesto cientfico y premio Nobel que no era
tal, de un clebre genetista cuyo testimonio fue
descartado expresamente por un tribunal porque
demostraba una profunda confusin entre la
ciencia y la religin. Tambin se cit un informe
de la Comisin Nacional de tica Biomdica del
Ministerio de Salud de la Nacin, cuyas conclu(12) En el caso, la CSJN trat la constitucionalidad de
la anticoncepcin hormonal de emergencia, fallando en
su contra. Por mayora simple, resolvi prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin de un tipo especial de AHE, el frmaco llamado Imediat.
(13) BERGALLO, Paola, El debate jurdico en torno
a la anticoncepcin de emergencia: una mirada comparada, en: ARILHA, SOUZA LAPA y CRENN PISANESCHI
(coords.), Contracepo de Emergncia no Brasil e Amrica Latina: Dinmicas Polticas e Direitos Sexuais e Reprodutivos, Coleo Democracia, Estado Laico e Direitos
Humanos de la Comisso de Cidadania e Reproduo,
So Paulo, Oficina Editorial, 2010.
(14)Ver MENNDEZ, V., Portal de Beln. La evidencia cientfica y la deliberacin tica en un precedente
de la Corte Suprema, 2009, indito. La autora realiz un
exhaustivo e indispensable trabajo de investigacin respecto de cada una de las citas referidas por la Corte Suprema en el fallo Portal de Beln, con el objetivo de demostrar su invalidez y encarar su necesaria relectura. Ver
tambin BASTERRA, Marcela, Prohibicin de la pldora
del da despus; un lamentable retroceso del principio
de autonoma personal, publicado en LL, 2002, p. 636;
ROSSI, F., La anticoncepcin hormonal de emergencia
en jaque. Portal de Beln: un precedente para el olvido,
Coleccin Mximos Precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en Derecho de Familia, Tomo IV, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 484 y ss.
Eleonora Lamm | 47
siones fueron adoptadas por representantes religiosos cristianos y representantes gubernamentales, es decir, ningn cientfico ni especialista en
tica que no fuera religioso. Entre otras cuestiones
sumamente criticables, tales circunstancias desacreditan esta sentencia como un precedente jurdico vlido(15).
Fuera de este caso, en materia jurisprudencial,
previo a la sancin del CCyC y a la ley 26.862 de cobertura mdica de las TRHA, solo unos pocos precedentes jurisdiccionales del derecho argentino
se pronunciaron sobre la naturaleza jurdica de los
embriones in vitro(16).
Ahora bien, mucha agua ha pasado bajo el
puente desde la primera decisin en la que se debati el tema y se design un tutor de embriones
emanada del Juzgado Nacional de 1 Instancia en
lo Civil, N.. 56, del 28/04/1995(17), confirmada con
modificaciones no sustanciales por la sala I de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el
03/12/1999(18). Durante estos aos, gran cantidad
de argumentos de peso desarrollados en el derecho comparado y en el pas pusieron en crisis
la tendencia que considera personas por nacer
a los embriones no implantados y, consecuentemente, manda preservarlos de cualquier modo y
a toda costa, incluso en contra de su inters superior (para quienes consideran que este principio rector es de aplicacin a los embriones),
desde que, en el estadio actual de la ciencia, pasado cierto tiempo, ellos pierden su aptitud reproductiva.
Cabe destacar el reciente pronunciamiento de la
Defensora General de la Nacin que se expide en
un caso(19) en el que se solicita la cobertura mdica
(15)Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).

Aportes del CELS a los debates legislativos sobre derechos sexuales y reproductivos. 2015. Disponible en:
http://www.cels.org.ar/common/documentos/cels_
aborto_WEB_con_tapas%20-1-.pdf.
(16) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
J ~ 2011-09-13 ~ P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias.
Para ampliar vase KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.,
HERRERA, M. y LAMM, E., La obligacin de ser padre
impuesta por un tribunal, Revista La Ley, 28/09/2011,
p. 3 y ss.
(17) Juz. Civ., n 56, 28/04/1995, R., R, LL, 1996-C,
464.
(18) CNCiv., Sala I, 03/12/1999, Rabinovich, Ricardo
D., LL 2001-C, 824; JA 2000-III, 630 y ED 185, 412.
(19) Dictamen del 15/07/2014 en los autos: Garca
Yanina Soledad c. OSDE s/ prestaciones mdicas (expte.
FSM 433812013), indito.
del diagnstico gentico preimplantatorio (DGP)

por parte de una prepaga; ante la negativa, la parte
interesada acude a la justicia. En ese proceso, se
pone en crisis la actuacin del Asesor de Menores
en los trminos del art. 59 del Cdigo Civil derogado (art. 103 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin), pretendindose que al encontrarse en
juego derechos de personas por nacer, se d intervencin al Sr. Asesor de Menores en representacin de los embriones in vitro.
En este marco, el Defensor Pblico Oficial ante
los Tribunales Federales de Primera y Segunda
Instancia de San Martn, el 07/07/2014 envi un
oficio dirigido a la Secretara General de Poltica
Institucional de la Defensora General de la Nacin, con el objeto de conocer la opinin de la
mxima instancia en el mbito de intervencin
de los Asesores de Menores, es decir, del rol que
deben o no jugar los Asesores de Menores en los
conflictos que involucran embriones in vitro.
En el oficio, respondido el 15/07/2014, se concluye que el defensor oficial no puede seguir interviniendo en la accin de amparo que tramita por
las siguientes razones: 1) Lo decidido en el caso
Artavia Murillo y otros contra Costa Rica dictado
por la mxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos, que se ver luego;
2) La situacin posible generacin de embriones que deban ser criopreservados in vitro
no quedara abarcada por los trminos del art. 59
del Cdigo Civil y del art. 54, inc. a) de la ley 24.946,
por no encontrarse comprometidos los intereses de
personas menores o incapaces, conforme lo previsto
por las normas aludida; 3) An en el caso de sostenerse que el slo hecho de la fecundacin exige
otorgar al embrin el estatus de persona en razn
de las indudables condiciones genticas que aqul
presenta no es posible aseverar sin ms que debe
otorgrsele dicha condicin, en el sentido tcnicojurdico del trmino y a los efectos de justificar la intervencin de la Defensa Pblica en casos como el
presente; 4) La conclusin a la que se arriba no se
propone la absoluta desproteccin de los embriones
no utilizados ante la realizacin de un tratamiento
de fertilizacin in Vitro, siendo imperioso contar
cuanto antes con una normativa especfica que regule las distintas actividades que se suscitan respecto de aqullos.
Esta importante pieza jurdica dedica especial
atencin a la conclusin a la que arriba la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Recuerda
que, con fundamento en la interpretacin histrica y sistemtica de los antecedentes existentes en
el sistema interamericano, no es procedente otorgar
48 |
el estatus de persona al embrin. Destaca, adems,

que el embrin, antes de la implantacin no est
comprendido en los trminos del art. 4 de la Convencin..., y consagra, especficamente, el principio de proteccin gradual e incremental de la
vida prenatal(20).
5. El art. 19 del CCyC
Como se dijo, el comienzo de la existencia de
la persona humana fue el tema ms candente
que gener el Cdigo Civil y Comercial, aprobado
por ley 26.994 del 8 de octubre de 2014. Tan es as,
que la redaccin del art. 19 vari en casi todas las
etapas por las que atraves el proyecto,(21) aunque
(20) Vase Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, Eleonora LAMM y Marisa HERRERA, Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la actuacin del asesor de menores como Defensor de los
Embriones, La Ley del 14/10/2014, p. 1.
(21)Finalizada la primera etapa de redaccin por
parte de la comisin creada por dec. 191/2011 e integrada por el Dr. Lorenzetti, y las doctoras Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, que concluy con la entrega del proyecto a la presidenta en marzo de 2012, el
art. 19 estableca: La existencia de la persona humana
comienza con la concepcin en el seno materno. En el
caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer,
sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado. La primera frase
responda a la tradicin jurdica argentina. Los fundamentos expresan que no se vara el estatus legal del
comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos
desde la concepcin en seno materno, como ocurre en el
derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta
su antigua terminologa. La segunda frase se presentaba
como una de las tantas novedades de la reforma para
responder a la necesidad de regular el uso de las tcnicas
de reproduccin humana asistida. La frmula propuesta
era consonante y coherente con la regulacin de la filiacin derivada de las TRHA tambin contemplada en el
proyecto. Esta primera etapa fue seguida de una segunda
etapa de anlisis por el poder ejecutivo, durante la que se
introdujeron algunos cambios aunque, esta vez, ninguno en el art. 19 para finalmente enviarse al poder
legislativo para su tratamiento. Con este tratamiento y
anlisis por el poder legislativo, para lo que se form una
comisin bicameral, comenz la tercera etapa, en la que
se desarrollaron numerosas audiencias pblicas en distintas provincias del pas. Esta comisin bicameral present un dictamen el 13 de noviembre proponiendo para
el art. 19 la siguiente frmula: La existencia de la persona humana comienza con la concepcin. En el caso
de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza
con la implantacin del embrin en la mujer. Agregndose como disposicin transitoria segunda que La pro-
finalmente, tras su aprobacin por el senado el

art. 19 dice: La existencia de la persona humana
comienza con la concepcin. Y en la disposicin
transitoria segunda se establece que La proteccin del embrin no implantado ser objeto de una
ley especial (Corresponde al art. 19 del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin). ste fue el texto
que luego se aprob tambin en diputados constituyendo el definitivo.
No obstante la opinin de quienes pretenden
hacer de esta formula una ms conservadora
que pudiera traducirse en considerar al embrin
persona,(22) lo cierto que jurdicamente no lo es,
conforme se ver en los siguientes apartados y
concretamente al explicar el significado de la palabra concepcin.
6. El comienzo de la persona humana. La
concepcin
La historia nos muestra que las cualidades o
propiedades que definen a una persona o a un ser
humano no son inherentes o absolutas, sino que
son un producto de la motivacin humana, y se relacionan con el logro de propsitos humanos o sociales. Por ejemplo, antes de 1869, la Iglesia Catlica defina que la vida de una persona comenzaba
con lo que en ingls se denomina quickening (en
espaol: animacin, cuando se sienten los movimientos del feto), pero a la luz de un mejor conocimiento de la biologa reproductiva, ese ao
modific ese criterio y consider que la vida comienza con la concepcin. Concepcin fue una
analoga del embarazo, que se entiende mdicamente como la implantacin embrionaria en la
pared uterina(23). No obstante, con el desarrollo
teccin del embrin no implantado ser objeto de una

ley especial (Corresponde al art. 19 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin) Como fcilmente se puede observar, se elimin la desafortunada frase en el seno materno, mejorando la formula. Adems se elimin el ltimo apartado del artcu
lo, transformndolo en una
disposicin transitoria.
(22) BASSET, U. C., Consideraciones generales del
proyecto unificador. Ponencia presentada en el mbito del Seminario Permanente de Investigaciones
sobre la Persona, la Familia y el Derecho Sucesorio, Ambrosio Gioja, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; HERRERA, D. A., LAFFERRIERE,
J. N. Hacia un positivismo judicial internacional? Reflexiones sobre un fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la relativizacin del derecho a la
vida. Sup. Const. 2013 (abril), 16. LA LEY2013-B.
(23)INTERNATIONAL FEDERATION OF GYNECOLOGY AND OBSTETRICS (FIGO) Committee for the
Eleonora Lamm | 49
ms reciente de las tcnicas de reproduccin humana asistida esto es aplicado por algunos defensores religiosos para referirse a la fecundacin(24).
Desde el punto de vista cotidiano o del sentido
comn, la frase concebir un nio es de uso corriente. Se la utiliza y entiende comnmente para
referirse a un embarazo actual. Esto es compatible
con las ediciones actuales tanto del diccionario
Oxford de Ingls como del Diccionario Macquarie
y el diccionario de la Real Academia Espaola.
Todos definen concebir como, entre otras cosas,
quedar embarazada.
Desde el punto de vista mdico, hay que distinguir entre fertilizacin y concepcin. La fertilizacin es un paso en el camino de la concepcin.
Muchos vulos se fertilizan pero pocos embarazos
son concebidos. El acto de la concepcin o el acto
de concebir el embarazo se presenta con la transferencia del embrin y la posterior implantacin
de ese embrin en el tero de la persona dentro
del par de das siguientes y con la prueba de embarazo positiva aproximadamente dos semanas
despus. El acto de concebir, en este caso, se considera como el acto de lograr un embarazo. En
sentido coincidente, en los casos de reproduccin
natural, el embarazo comienza cuando la prueba
de embarazo es positiva, unos diez a catorce das
despus de la concepcin. Esto se funda en el gran
nmero de ovocitos fertilizados que se pierden
durante el ciclo menstrual normal. Sucede que
aproximadamente un 20% de los cigotos tienen
la potencialidad de implantarse en el tero e iniciar un embarazo clnicamente evidente. Esto significa que el 80% de los cigotos no llegan a implantarse o que recin implantados (los que lograron
llegar a blastocistos) se pierden espontneamente,
la mayor de las veces debido a errores cromosmicos y estructurales del propio embrin. As, slo
20 de cada 100 embriones generados espontneamente tienen la posibilidad de nacer. El resto se
pierde rpidamente, ya sea antes de implantarse
en el tero como a los pocos das de la implantacin(25).
Ethical Aspects of Human Reproduction and Womens
Health. Recommendations: definition of pregnancy.
London: FIGO; 2003. pp. 43.
(24) DICKENS, B. M., COOK, R. J. Acquiring human
embryos for stem-cell research. International Journal of
Gynecology and Obstetrics [2007] 96, pp. 67-71.
(25) ZEGERS- HOCHSCHILD, F., Algunas consideraciones ticas en la prctica de la reproduccin asistida
en Latinoamrica, en CASADO, M. y LUNA, F. (coords.),
Cuestiones de Biotica en y desde Latinoamrica, Civitas-Thomson, 2012, p. 184 y ss.
De lo dicho, se desprende que en ambos supuestos, por naturaleza y por TRHA, la persona
comienza en un mismo momento: cuando comienza el embarazo; y esto se produce en el momento de la concepcin, cuando el vulo fecundado se adhiere a las paredes del tero.
Ahora bien, concretamente, el significado jurdico de la palabra concepcin fue establecido y
especificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en el caso
Artavia Murillo y otros contra Costa Rica resuelto
el 28 de noviembre de 2012(26).
Cabe destacar, que no se trata de una voz ms,
sino de la expresin ms autorizada de la regin,
obligatoria para todos los Estados que han ratificado la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Adems Argentina no solo ratific la
Convencin, sino que le otorg jerarqua constitucional(27).
La jurisprudencia de la Corte IDH es obligatoria
para cada juez de la Repblica Argentina; el rgano jurisdiccional local, aun oficiosamente, debe
realizar el test de convencionalidad y, en esa labor,
debe atender a la interpretacin que la Corte IDH
hace de la Convencin. En efecto, en el caso Almonacid Arellano c. Chile, ese tribunal afirm,
enfticamente, que los poderes judiciales del sistema interamericano deben tomar en cuenta no
solo la convencin Americana de Derechos humanos sino tambin la interpretacin que de ella
hace ese tribunal por ser su intrprete final. Dicho
criterio fue recogido por la Corte Suprema de Jus(26) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA,
M. Y LAMM, E., El embrin no implantado. El Proyecto
de Cdigo y su total consonancia con la CIDH, Revista
La Ley, 28/12/2012, p. 1 y ss.; La Ley 2013-A, 907.
(27) Es dable recordar que la Corte Federal en el caso
Mazzeo (Fallos 330:3248) enfatiz que la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) lo cual
importa una insoslayable pauta de interpretacin para
los poderes constituidos argentinos en el mbito de su
competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos (considerando 20). Esta pauta de
interpretacin no lo es slo para resolver conflictos judiciales, sino tambin como una manda para otros poderes del estado como lo es el Legislativo, el encargado
de dictar leyes infraconstitucionales para que estn a
tono con el llamado bloque de la constitucionalidad federal.
50 |
ticia de la Nacin en jurisprudencia consolidada

que invoca, adems, el art. 27 de la Convencin
de Viena sobre Derechos de los Tratados (Fallos
330:3248). La Corte Federal ha reiterado esta doctrina, entre otras sentencias, en Rodrguez Pereyra, Jorge y otro v. Ejrcito Argentino(28), al reafirmar el control de oficio de constitucionalidad
de las normas con base en el deber del control de
convencionalidad.
En el caso Artavia Murillo la Corte IDH ratific
que el acceso a la reproduccin humana asistida
debe estar garantizado legalmente y condena a
Costa Rica al encontrar conculcados los arts. 5.1,
7, 11.2 y 17.2 en relacin con el art. 1.1 de la Convencin Americana.
El conflicto a dirimir y sobre el cual profundiza
la Corte gira en torno a la interpretacin del art.
4.1 del Pacto de San Jos relativo al derecho a la
vida el que se encuentra protegido, en general, a
partir del momento de la concepcin y el art. 1.2
que dispone que persona es todo ser humano. Es
decir, si el embrin no implantado es una persona
humana.
Para ello, la Corte indaga sobre el sentido y extensin de las palabras persona, ser humano,
concepcin y en general, desde cuatro diferentes tipos de interpretaciones: (a) el sentido corriente de los trminos; (b) sistemtica e histrica;
(c) evolutiva, y (d) segn el objeto y fin del tratado.
Veamos cada una de ellas.
(a) Interpretacin conforme al sentido corriente
de los trminos
La Corte considera que corresponde que se pronuncie sobre cmo debe interpretarse el trmino
concepcin contenido en el art. 4.1 del Pacto de
San Jos. A ese fin, resalta que la prueba cientfica
concuerda en la pertinencia de diferenciar dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la implantacin. Slo al cumplirse el segundo momento se
cierra el ciclo que permite afirmar que existe concepcin. Conforme esa prueba constata que, si
bien el vulo fecundado da paso a una clula diferente, con la consecuente informacin gentica
suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que si dicho embrin no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades
de desarrollo son nulas. Si un embrin nunca lograra implantarse en el tero, no podra desarro(28) CSJN Fallos 335:2333.
llarse, pues no recibira los nutrientes necesarios,

ni estara en un ambiente adecuado. Concluye,
entonces, que el trmino concepcin no puede
ser comprendido como un momento o proceso
excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un
embrin no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantacin no sucede. Prueba de
lo expuesto, es que slo es posible establecer si se
ha producido o no un embarazo una vez que se
ha implantado el vulo fecundado en el tero, al
producirse la hormona denominada Gonadotropina Corinica, detectable slo en la mujer que
tiene un embrin unido a ella. Antes, es imposible
determinar si en el interior del cuerpo ocurri la
unin entre el vulo y un espermatozoide, o si esta
unin se perdi antes de la implantacin.
(b) Interpretacin sistemtica e histrica
La Corte analiza cuidadosamente cuatro sistemas de Derechos Humanos: el interamericano
(Convencin Americana y de la Declaracin Americana); el universal (Declaracin Universal de
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio); el europeo y el africano. Concluye
que ningn artculo de todos estos tratados permite deducir que el embrin no implantado es
persona en los trminos del art. 4.1 de la Convencin. Tampoco es posible desprender dicha conclusin de los trabajos preparatorios ni de una
interpretacin sistemtica de los derechos consagrados en la Convencin americana o en la Declaracin americana.
(c) Interpretacin evolutiva
La Corte reconoce que no existen muchas regulaciones normativas especficas sobre la FIV en la
regin y que, ante la ausencia normativa, los Estados permiten que la FIV se practique dentro de
sus territorios. Ello significa que, en el marco de la
mayora de los Estados Parte, se ha interpretado
que la Convencin permite la prctica de la FIV. La
Corte considera que estas prcticas en los Estados
se relacionan con la manera en la que stos interpretan los alcances del art. 4 de la Convencin,
pues ninguno ha considerado que la proteccin al
embrin deba ser de tal magnitud que no se permitan las tcnicas de reproduccin asistida o, particularmente, la FIV. Dicha prctica generalizada
est asociada al principio de proteccin gradual e
incremental y no absoluta de la vida prenatal
y a la conclusin de que el embrin no puede ser
entendido como persona.
Eleonora Lamm | 51
(d) El principio de interpretacin ms favorable

y el objeto y fin del tratado
La Corte concluye que el objeto y fin de la expresin en general contenida en el art. 4.1 de la Convencin es la de permitir, segn corresponda, un
adecuado balance entre derechos e intereses en
conflicto. En el caso, seala que dicho objeto y fin
implica que no pueda alegarse la proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos, en especial los derechos de la mujer.
As, en un extenso fallo, la Corte IDH concluye
que por concepcin debe entenderse implantacin y consecuentemente el embrin no implantado no cuenta con la proteccin del carcter de
persona al que alude el art. 4.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Con este
punto de partida, afirma que las tcnicas de fertilizacin in vitro son vlidas y deben permitirse y regularse atento a que permiten el cumplimiento o
proteccin de varios derechos: la vida ntima y familiar; el derecho a la integridad personal en relacin con la autonoma personal y la salud sexual y
reproductiva; elderecho a gozar de los beneficios
del progreso cientfico y tecnolgico y el principio
de no discriminacin.
7. El sistema del derecho argentino
y lo que es ms elocuente an, es que la disposicin transitoria segunda dice que la proteccin del
embrin no implantado se reserva para una ley especial, por lo tanto, se deriva que el embrin no
implantado no es persona, de lo contrario, estara
regulado en el propio texto del Cdigo Civil y Comercial y no en una ley distinta y separada de ste.
Por ltimo, el Cdigo regula la filiacin derivada
de las TRHA, con lo que difcilmente para el CCyC
el embrin puede considerarse persona.
Esto se condice con lo dispuesto por la ley
26.862, vigente en nuestro pas, que permite la
crioconservacin de embriones, la donacin de
embriones y la revocacin del consentimiento
hasta el momento del implante(30). Precisamente,
si esta ley considerara persona al embrin no permitira ninguno de estos supuestos.
Todo esto genera un sistema cuya conclusin
no puede ser otra que la no personalidad del embrin in vitro. Y este arco interpretativo lgico, coherente y sistmico se cierra con el resonado fallo
Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del
28/11/2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
8. El derecho comparado
Sin perjuicio de lo resuelto en el caso Artavia,

que zanja la cuestin, existen otros argumentos de
peso jurdico que confirman la no personalidad
del embrin in vitro.
La postura de la no personalidad jurdica del

embrin in vitro tambin es receptada en el derecho comparado.
El art. 19 es parte de un Cdigo por lo que corresponde efectuar una interpretacin sistmica. Es que el art. 20, el siguiente, dice que por
concepcin se entiende el lapso entre el mnimo
y mximo del embarazo, y esto sucede cuando
el embrin est dentro de una persona y se implanta, slo all puede haber embarazo. A su vez, el
art. 21 dice que todos los derechos y obligaciones
del concebido o implantado en la persona quedan
irrevocablemente adquiridos cuando la persona
nace con vida, aludindose expresamente a la implantacin. A esto se suma el art. 561 que sostiene
que, El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepcin en
la persona o la implantacin del embrin, de lo
que se desprende sin dudas que el embrin no es
persona, porque de serlo, la revocacin del consentimiento se permitira hasta la fecundacin, y
no hasta el implante(29). Sin perjuicio de lo dicho,
cin de ser padre impuesta por un tribunal, Revista La

Ley, 28/09/2011, p. 3 y ss. Comentario del fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J ~ 201109-13 ~ P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias.
(30) As, la reglamentacin se dedica expresamente
a la cuestin del consentimiento y su revocacin, sosteniendo que El consentimiento informado debe ser
prestado por la persona que requiera la aplicacin de
tcnicas de reproduccin mdicamente asistida, antes
del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocacin deben documentarse en la historia
clnica con la firma del titular del derecho expresando su
manifestacin de voluntad. Se aplican, en lo pertinente,
la Ley 26.529 de derechos del paciente en su relacin
con los profesionales e instituciones de la salud y la Ley
25.326 de proteccin de los datos personales. En lo que
respecta a la revocacin del consentimiento se afirma
que En los casos de tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad el consentimiento
es revocable en cualquier momento del tratamiento, o
hasta antes del inicio de la inseminacin. En los casos de
tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de alta
complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes
de la implantacin del embrin.
(29) Para ampliar este tema vase: KEMELMAJER DE

CARLUCCI, A., HERRERA, M. y LAMM, E., La obliga-
52 |
Por un lado, cabe destacar que el TEDH ha manifestado que el embrin in vitro no es persona
en varios casos, entre los que se cita, especficamente, el caso Evans c. Reino Unido resuelto por
la Gran Sala del TEDH el 10 de abril 2007 y ms
recientemente, el caso Costa y Pavan c. Italia, (No.
54270/10) del 11 de febrero de 2013, vuelve a tratar
la problemtica de los embriones.
Se trata de una pareja casada que padece de
una enfermedad llamada mucoviscitosis (fibrosis
qustica) de la que ellos son portadores sanos.
Tienen una hija, nacida por mtodos naturales
afectada con esa enfermedad. Ellos conocieron
que eran portadores cuando naci esa hija. Por lo
tanto, quisieron tener un segundo hijo, que no est
afectado, y recurrieron a las TRHA. Sucede que la
ley 40 reserva el acceso a las TRHA a las parejas estriles o infrtiles y contiene una prohibicin generalizada del diagnstico gentico preimplantacional (en adelante, DGP).
Agotada la instancia interna, acuden al TEDH
que resuelve que la prohibicin de la ley italiana
importa una violacin del derecho a la vida privada y familiar atento a que si bien Italia prohbe el
DGP, al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a
las graves anomalas. Ante esto, el Tribunal afirm
que no puede dejar de considerar, por una parte,
el estado de angustia de la denunciante, que ante
la imposibilidad de realizar el examen, tendra
como nica perspectiva de maternidad la vinculada a la posibilidad de que su hijo est afectado
por tan grave enfermedad y, por otro lado, el sufrimiento derivado de la opcin dolorosa de proceder, si fuera necesario, al aborto teraputico.
En consecuencia, el Tribunal Europeo consider
que la prohibicin absoluta del diagnstico preimplantacional no era proporcional, debido a la
legislacin nacional inconsistente respecto a los
derechos reproductivos, que, prohibiendo el diagnstico preimplantacional, permita al mismo
tiempo la terminacin del embarazo si un feto
posteriormente demostraba sntomas de una
grave enfermedad.
En definitiva, al permitir el DGP, el TEDH no
considera a los embriones persona.
El tema de la donacin o descarte de embriones,
en concreto, est pendiente frente al TEDH(31).
(31) Application no. 46470/11. Parrillo c. Italy. http://
hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{%22f
ulltext%22:[%22parrillo%22],%22languageisocode%22:[
%22ENG%22],%22itemid%22:[%22001-141613%22]}.
En similar sentido, tambin se encuentra la Sentencia del Supremo Tribunal Federal del Brasil(32),
la Sentencia del Tribunal Supremo de Irlanda.
Roche -v- Roche & ors, [2009] IESC 82 [2009] y
el Tribunal Constitucional (TC) de Espaa que
aunque no se ha expedido de manera expresa
sobre la naturaleza jurdica del embrin, ha dicho
que la vida humana es un proceso que se inicia
con la gestacin, afirmacin que justifica la menor
proteccin de la que son objeto los embriones in
vitro(33). Esta menor proteccin explica que la STC
116/1999 declare constitucional la crioconservacin de embriones,(34) tras afirmar que los preembriones in vitro no gozan de una proteccin
equiparable a la de los ya transferidos al tero ma-
(32)En esta sentencia se sostuvo que la posibilidad de investigar con embriones no significa un menosprecio por el embrin in vitro, sino una disposicin
firme para acortar los caminos que podran conducir a
la superacin de la desgracia ajena. Esta circunstancia
opera en el marco de un orden constitucional que califica la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo,
la igualdad y la justicia como valores supremos de una
sociedad fraterna. La incorporacin del constitucionalismo fraterno a las relaciones humanas se traduce en
una verdadera comunin de vida, o vida social, en un
clima de gran solidaridad para beneficio de la salud y
contra eventuales golpes del azar o de la propia naturaleza. El contexto de legalidad fraterna, compasiva y solidaria, lejos de traducir desprecio o falta de respeto por
los embriones congelados in vitro significa aprecio y respeto por los seres humanos que padecen sufrimiento y
desesperacin. La no violacin del derecho a la vida y de
la dignidad humana en la investigacin con embriones
significa la celebracin solidaria de la vida y alienta a
aquellos que estn al margen del ejercicio concreto e inalienable de los derechos a la felicidad y a vivir con dignidad. Supremo Tribunal Federal del Brasil. ADI 3510 /
DF - DISTRITO FEDERAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. AYRES BRITTO.
Julgamento: 29/05/2008 rgo Julgador: Tribunal Pleno.
(33) Conf. STC 53/1985 del 11 de abril. En esa oportunidad en el marco de un proceso en el que se debata la
declaracin de inconstitucionalidad de la no punibilidad
del aborto en determinados supuestos solicitada por un
grupo de 54 diputados sostuvo que la vida humana es
un devenir, un proceso que comienza con la gestacin,
en el curso de la cual una realidad biolgica va tomando
corprea y sensitivamente configuracin humana, y que
termina en la muerte. La STC 212/1996, Pleno de 19 de
diciembre reiter la tesis anterior.
(34) Afirm que la crioconservacin no slo no resulta atentatoria a la dignidad humana, sino que, por
el contrario y atendiendo al estado actual de la tcnica,
se nos presenta ms bien como el nico remedio para
mejor utilizar los preembriones ya existentes, y evitar as
fecundaciones innecesarias. (FJ. 11).
Eleonora Lamm | 53
terno. El TC espaol considera la implantacin un

momento de necesaria valoracin biolgica que
justifica la menor proteccin del embrin in vitro.
Sin perjuicio de lo dicho, distintos fallos en el derecho comparado, con diferente alcance, tambin
han descartado la personalidad del embrin. Por
un lado, en el caso Davis c. Davis(35) la Corte Suprema de Tennessee consider que los embriones
no pueden ser considerados personas ante la ley,
pero entendi que tampoco deben ser considerados como propiedad o meros objetos. La Corte
entendi que constituyen una categora intermedia, regida por normas propias (sui generis)(36).
En otros casos, se consider a los embriones como
propiedad. As se resolvi en el caso Del Zio del
ao 1978(37).
Tambin en Uruguay se adopt una solucin similar en el fallo del Juzgado Letrado Civil n. 3 de
Montevideo en los autos L. F., M. y otros c. A. Espaola s/ daos y perjuicios. Responsabilidad mdica del 22/02/2012, en el que dos matrimonios
demandan a un centro de fertilidad por la prdida de un total de 7 embriones crioconservados
producto de una falla mecnica en el aparato de
unidad y almacenamiento criognico.
Por otro lado, las argumentaciones antes expuestas son la base de un conjunto de leyes del
derecho comparado relacionadas con las TRHA(38)
(35)El caso tiene como base una demanda de divorcio. Junior Levis Davis y Mary Sue Davis haban seguido un procedimiento de fertilizacin in vitro, crendose 7 embriones, que en el momento del divorcio
estaban crioconservados, no habiendo llegado a un
acuerdo sobre la custodia de esos embriones. Junior
Davis se opona a la implantacin de los embriones.
(36) Davis c. Davis, 842 South Western Reports 588
[1992].
(37)Del Zio c. Columbia, Presbyterian Hospital,
Case n. 71-3588 (SDNY, 1978). El fallo surgi cuando un
mdico deliberadamente elimin los embriones in vitro
de una pareja. Un jurado de Nueva York resolvi indemnizar a la pareja con USD 50.000 por la imposicin intencional de angustia emocional, evitando darle un valor
monetario al propio embrin.
(38) Entre otras, Espaa: Ley 14/2006, de 26 de mayo,
sobre tcnicas de reproduccin humana asistida; Reino
Unido: Human Fertilisation and Embryology Act 2008;
Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin
Asistida (versin revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin Mundial
de la Salud -OMS-); Canad: Assisted Human Reproduction Act. 2004, c. 2; Blgica: Law on embryo research (11 de mayo del 2003); Finlandia: No. 488/1999
que ponen de resalto dos cuestiones que se relacionan: a) distinguen los embriones implantados
de los conservados in vitro y b) ninguna atribuye
calidad de persona a los segundos(39).
En esta misma lnea, la no personalidad del embrin in vitro es reconocida en numerosos cdigos
del derecho comparado que resaltan la trascendencia del nacimiento con vida como punto de inflexin del proceso de gestacin y lo consideran
como el comienzo de la personalidad en sentido
jurdico, es decir de la titularidad de derechos y
obligaciones, sin perjuicio de que se reconozcan
y protejan retroactivamente durante el perodo
de gestacin derechos sucesorios, de manutencin o vinculados a la salud en los casos que corresponda(40).
Consecuentemente, si el feto no es persona,
tampoco lo es el embrin que ni siquiera se encuentra en el tero de la persona y es una etapa
previa de desarrollo siguiendo el anlisis de la
Corte IDH.
Medical Research Act. Seccin 2 (295/2004); Holanda:
Act containing rules relating to the use of gametes and
embryos (Embryos Act). Divisin 1; Repblica Checa:
Act on Research on Human Embryonic Stem Cells and
Related Activities and on Amendment to Some Related
Acts. Citation: 227/2006 Coll. Part: 75/2006 Coll. Seccin 2; Suiza: Federal Act on Research Involving Embryonic Stem Cells (Stem Cell Research Act, StFG) del
19/12/2003, modificada el 15/02/2005, etc. La ley de tcnicas de reproduccin asistida del Uruguay, Ley 19.167,
sancionada el 12/11/2013, si bien no se define el concepto jurdico de persona, un anlisis sistmico de su articulado permite concluir que el embrin in vitro no es
considerado persona. Vase HERRERA, M. Y LAMM, E.
La fuerza de la realidad: la reciente ley de tcnicas de
reproduccin humana asistida del Uruguay. Revista La
Ley, 02/12/2013, 1.
(39)KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.- HERRERA,
M. y LAMM, E., El embrin no implantado - Proyecto
de Cdigo unificado. Coincidencia de la solucin con
la de los pases de tradicin comn, Revista La Ley,
10/07/2012, p. 1 y ss., La Ley 2012-D, 925.
(40) Cdigo Civil de Brasil. Art. 2 Cdigo Civil de Bolivia. Art. 1. Cdigo Civil de Chile Art. 74. Cdigo Civil de
Colombia. Art. 90. Cdigo Civil de Costa Rica. Art. 31. Cdigo Civil de Cuba: Art. 24. Cdigo Civil de Ecuador. Art.
60. Cdigo Civil de Guatemala. Art. 1. Cdigo Civil de
Honduras: Art. 51. Cdigo Civil Federal de Mxico: Art.
22. Cdigo Civil de Per: Art. 1. Cdigo Civil de El Salvador: Art. 72; Cdigo Civil de Venezuela: Art. 17. Cdigo
Civil de Portugal: Art. 66 Cdigo Civil de Espaa: Art.
29. Cdigo Civil de Alemania Seccin 1. Cdigo Civil de
Suiza Art. 11. 1. Art. 31. Cdigo Civil de Holanda Art. 1:2
Cdigo Civil de Italia.
54 |
En el Cdigo Civil y Comercial, la persona comienza con la concepcin; sin embargo establece
una condicin por la cual los derechos se efectivizan en el nacimiento con vida, de lo contrario, se
considera que la persona nunca ha existido. As, es
que el art. 21 expresa: Nacimiento con vida. Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existi. El nacimiento
con vida se presume.
9. Los argumentos bioticos que descartan la
personalidad del embrin in vitro
Conforme surge del marco jurdico anteriormente analizado, jurdicamente, el embrin in
vitro no es persona y, por ello, tampoco es titular
de derechos fundamentales, en concreto, del derecho a nacer. Esta conclusin, a su vez, se funda
en los siguientes argumentos relacionados con los
principios generales de la biotica.
9.1. No es persona porque no tiene posibilidad de
desarrollo
La vida humana es un continuo biolgico en
constante evolucin y desarrollo, ms el derecho
debe operar seccionando la realidad para as
poder captarla mejor y poder proceder a continuacin a sus propias valoraciones. De este modo,
se introducen en el escenario jurdico dos clases
de principios de aproximacin a la vida prenatal:
el gradualista, conforme al cual se valora la vida
prenatal en atencin a diversos momentos caractersticos de su desarrollo,(41) y el de la potencialidad como complemento del anterior, que
permite distinguir en la vida humana las posibili-
(41) La posicin gradualista se basa en la atencin al

proceso gradual de la gestacin en orden a determinar
la progresiva implicacin de la proteccin jurdica del
nasciturus. Esto significa que se considera que el embrin humano debe gozar indudablemente de proteccin, en cuanto que es una forma de vida humana, pero
no de forma absoluta, sino gradual. Conforme esta posicin, en nuestro derecho hay vida desde la concepcin,
pero del derecho fundamental a la vida se deduce una
distinta valoracin para la vida humana en formacin
y la vida de la persona; la vida en formacin est protegida y su tutela comienza con la gestacin, un proceso
en cuyo devenir, la vida embriolgica o fetal presenta diferencias cuantitativas en la valoracin y proteccin jurdicas: vale ms cuanto ms se aproxima al momento
del nacimiento. VIVES ANTN, Toms. S. Comentarios
al Cdigo Penal de 1995, vol. I, 2 vols., Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 768 y 769.
dades de diversa intensidad de llegar a nacer por

las que puede atravesar el concebido. Este factor
es decisivo para la valoracin jurdica del embrin
in vitro, en tanto no ha sido transferido a una persona(42).
Sucede que en el caso de los embriones in vitro
si bien desde el momento de la fecundacin existe
un genoma nico que proviene de la unin de las
dos gametas, la informacin gentica del cigoto
resultante no alcanza para constituir un individuo.
Es la unidad persona-embrin la que posibilita el
desarrollo(43). El embrin fertilizado in vitro necesita ser implantado en el tero para llegar a ser
un feto y luego un nio. Esto implica una intervencin externa adicional a la formacin del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre
el embrin no implantado y el implantado en el
tero. Mientras el primero no puede desarrollarse
por s mismo, el segundo puede evolucionar hasta
constituirse en un ser humano. De esta manera, el
embrin in vitro carece de la potencialidad(44) de la
que si goza el embrin ya implantado.
Dice Gonzlez Valenzuela: un cambio esencial
es el que implica el paso del estado preimplantatorio del embrin a su implantacin en el seno
materno. Antes de ese momento el embrin est
ciertamente separado, existe en s, no ha comenzado para l ese hecho medular de su literal incorporacin al otro que es el tero materno; all
desplegar su constitutiva condicin de ser en relacin, rasgo humanizante de la vida(45).
(42) ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El estatuto

jurdico del embrin humano. Monografas Humanitas.
Disponible en: http://www.fundacionmhm.org/pdf/
mono4/Articulos/articulo8.pdf.
(43) Vase Comit Nacional de tica en la Ciencia y
la Tecnologa. Comentarios sobre tres proyectos que intentan regular los usos de las tcnicas de reproduccin
asistida. 21 de abril de 2003 y Segundo informe y recomendacin sobre clonacin humana. 2 de agosto de
2004.
(44)El Comit Consultatif National dEthique de

Francia, en su Opinin n 08 relativa a recherches et utilisation des embryons humains in vitro des fins mdicales et scientifiques del 15 de diciembre de 1986 dice:
El embrin humano desde la fecundacin pertenece al
orden del ser y no del tener, de la persona y no de la cosa
o del animal. Debera ser considerado ticamente como
un sujeto en potencia, como una alteridad de la que no
se puede disponer sin lmites y cuya dignidad seala los
lmites al poder o dominio por parte de otros. Disponible
en: http://www.ccne-ethique.fr/docs/fr/avis008.pdf.
(45) GONZLEZ VALENZUELA, J., Genoma humano
y dignidad humana, Barcelona, Anthropos, 2005, p. 153.
Eleonora Lamm | 55
Entonces, mientras el embrin no implantado

no puede desarrollarse por s mismo, el segundo
puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano.
9.2. No es persona, aunque sea persona en potencia
Se podra plantear que tanto los embriones implantados como los in vitro son personas en potencia; potencialidad que por cierto se presenta
ms evidente en el embrin ya implantado.
Ahora bien, si se supone, como lo hago en este
trabajo, que el embrin humano no es una persona, entonces tampoco es una persona posible
o potencial, debido a su potencialidad. Acaso el
que tenga potencialidad le da derecho a nacer, o
derecho a realizar ese potencial? Creo que la respuesta debe ser negativa.
Hay un nmero enorme de potenciales personas, pensemos en todos los embriones crioconservados existentes y la cantidad de embriones
que se seguirn creando como consecuencia de
las TRHA(46). Ninguna de esas potenciales personas tiene derecho a llegar a existir como persona; de hecho, desde que las potenciales personas no son entidades en absoluto, no est
claro cmo podran ser titulares de derechos. Entonces, si los embriones in vitro ya existentes no
pueden tener inters en convertirse en una persona porque no tienen ningn inters en absoluto,
entonces no pueden tener derecho a convertirse
en una persona y realizar su potencial.
La pregunta relevante para evaluar el impacto
que tiene la potencialidad sobre el estatus moral
de un embrin es cmo el hecho de que un embrin que tiene potencial para desarrollarse en
persona humana, a pesar de que al mismo tiempo
es un embrin que no es una persona humana,
(46)La Sociedad sobre Tecnologa Reproductiva

(SART)-RAND recopil datos de 430 clnicas de TRA
que tenan embriones crioconservados en los Estados
Unidos y revel que casi el 4% de los 400.000 embriones
estaban crioconservados por razones que incluyen: prdida de contacto con el paciente; abandono, muertes de
pacientes, espera del plazo de 7 aos para descartar, falta
de decisin sobre la transferencia a otro Estado, a la espera de una decisin sobre la disposicin o la donacin
a la investigacin o a otro pareja, en espera de la decisin
final en caso de divorcio. HOFFMAN, D. I.; ZELLMAN, G.
L.; FAIR, C. C.; MAYER, J. F.; ZEITZ, J. G.; GIBBONS, W. E.
et al., Cryopreserved embryos in the United States and
their availability for research, en Fertil Steril 2003, 79, pp.
1063/1069.
es suficiente para conferir al embrin el estatus

moral que tendr ms tarde al convertirse en persona humana.
Los derechos tienen ese carcter: se basan en
las propiedades presentes, y no solo potenciales;
son derechos, si han superado la etapa de la mera
potencialidad. De modo que la potencialidad del
embrin para convertirse en una persona es relevante para el estatus moral que tendr si se convierte en una persona, pero cuando todava es
un embrin no tiene el estatus moral que tendr
ms tarde cuando se haya convertido en una persona(47).
10. El embrin in vitro: ni persona ni cosa. La
proteccin
Ya se dijo que el embrin in vitro no es persona,
mas tampoco es cosa.
El embrin humano no puede ser considerado
una persona humana completa, pero tampoco es
mero tejido humano sin estatus moral. Considero
que el embrin humano tiene un estatus moral
intermedio(48). Consecuentemente, al embrin se
le debe cierto respeto, aunque no todas las protecciones de la persona humana.
De conformidad con los fundamentos del
anteproyecto,(49) negar carcter de persona a los
(47)BROCK, D. W., Creating Embryos for Use in
Stem Cell Research. Creating Embryos for Use in Stem
Cell Research, en Journal of Law, Medicine & Ethics 38,
n 2, 2010, pp. 229/237.
(48) RAPOSO, V. L. y OSUNA, E., Embryo dignity the
status and juridical protection of the in vitro embryo, en
Med Law 2007, n 26, pp. 737/746; BROCK, D. W., Is a
consensus possible..., op. cit.
(49) Estos dicen: el Anteproyecto no vara el estatus
legal del comienzo de la persona, en tanto se reconocen
efectos desde la concepcin en seno materno, como
ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su antigua terminologa. Conforme con la
regulacin de la filiacin por tcnicas de reproduccin
humana asistida, el Anteproyecto agrega los efectos para
el caso del embrin implantado en el cuerpo de la mujer;
en este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el
estado actual de las tcnicas de reproduccin humana
asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del cuerpo de la mujer. Esta posicin en el
Cdigo Civil no significa que los embriones no implantados no tengan proteccin alguna, sino que, tal como
sucede en el derecho comparado, corresponde que esta
importantsima cuestin sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevn su revisin peridica, dado el
permanente avance cientfico en la materia.
56 |
embriones no implantados no quiere decir que

sean tratados como meras cosas sin proteccin de
ningn tipo. Metodolgicamente, esa proteccin
debe estar regulada en la ley especial, tal como sucede en numerosas leyes del derecho comparado
que, incluso por mandato legislativo, deben ser revisadas peridicamente.
Labrousse Riou seala que el embrin humano
es una nueva realidad para la ley que debe juzgarla, no por lo que representa ontolgicamente
sino por lo que es lcito o ilcito hacer con esta realidad. Ahora bien, a ese fin, hay que representar
la realidad, concebirla, darle una forma jurdica,
preguntndose qu sentido tiene y qu consecuencias concretas estn unidas a esa representacin(50).
Para empezar a vislumbrar qu es lcito o ilcito hacer con esta realidad, se debera comenzar
por restringir su uso para fines humanos importantes. Ese respeto especial justifica la existencia
de normas que limiten el uso y la destruccin de
embriones en investigaciones que importen una
promesa razonable de curar o aliviar una grave
enfermedad o el sufrimiento humano, as como
los procedimientos para asegurar que se respeten
estos lineamientos. Por lo tanto, si se tom como
en el art. 19 la decisin de poltica pblica que
importa reconocer que los embriones humanos
tienen un estatus moral intermedio y, por ende,
exigen un respeto especial, se debe aprobar una
regulacin apropiada(51).
En esta regulacin, esta proteccin debera concretarse, entre otras cosas, no slo en la prohibicin de crear embriones humanos gamticos(52)
con otro fin que no sea el de la reproduccin humana o el de investigacin, o la prohibicin de
crear embriones somticos con fines reproductivos distinto es el caso de los embriones somticos creados por transferencia nuclear mediante
clonacin teraputica que a mi juicio s deberan
permitirse(53) sino tambin en la regulacin ta(50)LABROUSSE RIOU, C., crits de biothique,
Pars, PUF, 2007, p. 161.
(51) BROCK, D. W., Is a consensus possible..., op. cit.
(52)Para la distincin entre embriones gamticos
y somticos, vase CASADO, M. En torno a clulas
madre, pre-embriones y pseudo-embriones: el impacto
normativo de los Documentos del Observatorio de Biotica y Derecho de la UB. Revista de biotica y derecho.
Nmero 19 - Mayo 2010.
(53) En Espaa, la ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigacin biomedica en el punto primero de su art 33
xativa de los destinos de los embriones sobrantes

crioconservados que al da de hoy, segn el estado actual de la ciencia no pueden ser otros
que su utilizacin por los titulares, la donacin
con fines reproductivos(54), la donacin con fines
de investigacin, o el cese de su conservacin sin
otra utilizacin(55). Quedando descartada siempre
la comercializacin de embriones.
Entonces, incluso si los embriones humanos
tienen un estatus moral intermedio y exigen proteccin especial, esto no tiene por qu ser incompatible con el uso y la destruccin de ellos en investigaciones mdicas que importen una promesa
razonable de tratar o prevenir enfermedades humanas graves o sufrimiento, tal como fue decidido
por la Corte brasilea en la sentencia antes reseada.
La investigacin con clulas madre de embriones humanos puede contribuir a la prxima
generacin de asistencia sanitaria al ofrecer tratamientos o remedios posibles para enfermedades
intratables o potencialmente mortales, tales como
la enfermedad de Parkinson, la diabetes, la apopleja, las cardiopatas y la ceguera. Las clulas
madre de embriones son nicas porque pueden
dar origen a cualquiera de las clulas del organismo y los cientficos utilizan esta caracterstica
para formar nuevas clulas que pueden trasplantarse a pacientes para sustituir tejidos enfermos o
lesionados. Por otra parte, los estudios con clulas
prohibe constituir preembriones o embriones para la
investigacin, no obstante, en el segundo punto de ese
mismo artculo, abre la posibilidad de activacin de
ovocitos mediante transferencia nuclear, para referirse
a lo que se designa como embriones somticos.
(54) En una postura actualmente minoritaria algunos
autores nacionales y extranjeros (vase, ANDERSON, M.
L. Are you my mommy? A call for regulation of embryo
donation 35 Capital University Law Review, 589, 2006,
pp. 607 y ss.; MERCER, B. S. Embryo adoption: where
are the laws? 26, Journal of Juvenile Law 73, 2006, pp. 8283) propician la adopcin de embriones. Esta posicin
deriva, obviamente, de considerar al embrin persona.
Cabe destacar que la adopcin es una figura ajena a la situacin, no slo en lo que respecta a la relacin jurdica
sustancial, sino tambin en cuanto al procedimiento judicial de la adopcin, absolutamente inaplicable a los
embriones.
(55) En una resolucin interlocutoria del 16/09/2013,
el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n..
82 dispuso que un centro mdico (Hospital Italiano) procediera a la destruccin de los embriones de un matrimonio que en pleno proceso de divorcio solicitan conjuntamente tal proceder.
Eleonora Lamm | 57
madre de embriones permiten a los bilogos comprender cmo se desarrollan y mantienen nuestros tejidos, y las clulas madre tambin se utilizan
para el ensayo de nuevos medicamentos, a fin de
reducir su riesgo de toxicidad y hacer avanzar la
investigacin farmacutica. Por su parte, las clulas madre de adultos o histoespecficas se encuentran en ciertos tejidos del organismo y son
vlidas para determinados tratamientos, pero no
en todos los casos. Las clulas madre pluripotentes inducidas (IPSC, de su nombre en ingls)
son clulas especializadas de adultos que se han
reprogramado genticamente y que si bien tienen
muchas propiedades similares a las de las clulas
madre de embriones y la investigacin al respecto
sigue avanzando; an no es posible producir estas
clulas de forma til en clnica ni tratarlas como
clulas naturales. El descubrimiento de las IPSC
y los avances que se estn consiguiendo con ellas
se basan en la investigacin con clulas madre de
embriones humanos, y estas siguen siendo importantes para progresar en la investigacin con IPSC,
al ser complementario el conocimiento derivado
de ambos tipos de clulas(56).
Esta proteccin del embrin, aunque diferida

para una ley especial, se desprende del propio
CCyC, en concreto de sus art. 17 y 57, que impiden
su comercializacin y manipulacin.
(56) En el marco de la Iniciativa Ciudadana Europea

One of Us (Uno de nosotros), la Comisin Europea
(Bruselas, 28 de mayo de 2014) sostuvo que el marco financiero existente, debatido y acordado recientemente
por los Estados miembros de la UE y el Parlamento Europeo, es el apropiado, es decir, se debe continuar con la
financiacin. La iniciativa One of us haba pedido a la
Unin Europea (UE) que pusiera fin a la financiacin de
actividades que conlleven la destruccin de embriones
humanos, en particular, en los mbitos de la investigacin, la ayuda al desarrollo y la sanidad. Tras registrar su
propuesta, los organizadores de la iniciativa reunieron
ms del milln de firmas requerido de al menos siete Estados miembros de la UE. La Comisin Europea aplica
una triple restriccin a toda investigacin en materia de
clulas madre de embriones humanos: 1) cumplimiento
de la legislacin nacional; los proyectos de la UE deben
respetar la normativa del pas en el que se realiza la investigacin; 2) todos los proyectos han de ser validados
cientficamente en una revisin inter pares y deben superar un riguroso examen de carcter tico; y 3) la financiacin de la UE no debe utilizarse en la derivacin de
nuevas lneas de clulas madre de embriones, ni en actividades de investigacin que destruyan embriones, incluida la obtencin de clulas madre de embriones humanos. La Comisin considera que este sistema que se
estructura en una triple restriccin, est enteramente en
consonancia con los Tratados de la UE y con su Carta de
Derechos Fundamentales. El sistema, que ya se vena
aplicando en anteriores programas de investigacin de
la UE, fue aprobado por los Estados miembros de la UE
y el Parlamento Europeo con motivo de la aprobacin
11. La aplicabilidad del art. 17 del CCyC al embrin in vitro
Esto mismo prev el proyecto integral de TRHA

que actualmente cuenta con media sancin de la
cmara de diputados (581 y 4058-D-14 OD 1003).
Por un lado descarta la personalidad del embrin
in vitro al prever en el art. 12 que En caso de crioconservacin de gametos o embriones (...), transcurridos diez [10] aos desde la obtencin del material gentico, cesar la crioconservacin o sern
destinados a la investigacin conforme a los parmetros que fije la reglamentacin(57). Por otro
lado, en cuanto a la proteccin, establece en su
art. 14 que A partir de la sancin de la presente
ley, se prohbe: a) La comercializacin de embriones; b) La comercializacin de gametos crioconservados; c) Toda prctica destinada a producir una alteracin gentica del embrin que se
transmita a su descendencia; d) La utilizacin de
embriones viables para experimentacin o investigacin que no respeten los parmetros fijados
por la autoridad de aplicacin.
El embrin, aunque ni persona ni cosa, es una

parte separada del cuerpo, que como los gametos,
las clulas, los genes, los rganos, etc. est fuera
del comercio conforme el art. 17 del CCyC.
El artculo 17 adopta la postura que extiende
el reconocimiento de la dignidad atribuida al
cuerpo como soporte de la persona a las partes
del mismo, asegurando un trato diferenciado respecto de stas. Este trato diferenciado se asienta
primordialmente en la prevalencia del principio
de no comercialidad. Tomar una parte separada
del cuerpo vivo como una cosa importa autorizar
a que entre en el trfico mercantil desvirtuando
la consideracin y el respeto por la dignidad hu-
de la legislacin de Horizonte 2020 en 2013. Entre 2007

y 2013, la UE ha financiado 27proyectos de colaboracin
en el mbito de la sanidad que suponan el manejo de
clulas madre de embriones humanos, con una dotacin
presupuestaria de 156,7 millones EUR del presupuesto
de la UE. La dotacin total en el terreno sanitario fue en
el mismo perodo de unos 6000 millones EUR.
(57) El resaltado me pertenece. Cabe destacar que la
terminologa original del proyecto hablaba de descarte
de embriones. Trmino que fue sustituido por cese de
crioconservacin aunque con el mismo alcance.
58 |
mana, respeto que necesariamente debe transmitirse a las partes separadas del cuerpo(58).
Como sostiene Bergel: si el criterio es el mercado, palabras como igualdad y dignidad quedan
desvirtuadas, pierden peso y con ellas se disuelve
la autonoma de la persona falsamente confiada
en la libertad de entrada o salida del mercado(59).
Entonces, el embrin como parte separada del
cuerpo est fuera del comercio.
En este mismo sentido se pronunci el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea en el Caso Oliver
Brstle c. Greenpeace eV(60).
En el caso, el Tribunal Federal de Patentes haba
declarado nula en diciembre de 2006 una patente
controvertida, concedida a Oliver Brstle registrada en 1997 y referida a clulas progenitoras
neuronales aisladas y depuradas, a su procedimiento de produccin a partir de clulas madre
embrionarias, y a la utilizacin de las clulas progenitoras neuronales en la terapia de afecciones
neurolgicas. El fallo se produca al entender del
Tribunal, a instancias de la organizacin Greenpeace EV que la concesin vulneraba el art. 2.2 de
la Ley de Patentes alemana que era transposicin
literal del art. 6 2) c de la Directiva 98/44(61). El Tribunal Federal Supremo plantea la cuestin prejudicial.
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea seal que la Directiva 98/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas, no tena por objeto regular la uti-
(58) LORENZETTI, Ricardo L. Presentacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin LA LEY 06/10/2014,
06/10/2014, 1; AR/DOC/3561/2014.
(59) http://www.catedraderechoygenomahumano.
es/images/revista/35doctrina2.pdf.
(60) Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Gran
Sala, Sentencia del 18 de octubre de 2011, Asunto
C-34/10, Oliver Brstle c. Greenpeace eV.
(61) El artculo de la Directiva establece: 1. Quedarn
excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a la
moralidad, no pudindose considerar como tal la explotacin de una invencin por el mero hecho de que est
prohibida por una disposicin legal o reglamentaria. 2.
En virtud de lo dispuesto en el apart. 1, se considerarn
no patentables, en particular: [...] c) las utilizaciones de
embriones humanos con fines industriales o comerciales).
lizacin de embriones humanos en el marco de

investigaciones cientficas, y que su objeto se circunscriba a la patentabilidad de las invenciones
biotecnolgicas. Precis que aunque la finalidad
de la investigacin cientfica deba distinguirse
de los fines industriales o comerciales, la utilizacin de embriones humanos con fines de investigacin, que constitua el objeto de la solicitud de
patente, no poda separarse de la propia patente
y de los derechos vinculados a sta, con la consecuencia de que la exclusin de la patentabilidad
en relacin con la utilizacin de embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el art. 6, apartado 2, letra c), de la Directiva tambin se refera a la utilizacin con fines
de investigacin cientfica, pudiendo nicamente
ser objeto de patente la utilizacin con fines teraputicos o de diagnstico que se aplica al embrin
y que le es til. Con esta decisin el Tribunal de
Justicia afirm la exclusin de patentabilidad de
embriones humanos, entendidos en un sentido
amplio(62), por razones ticas y morales, cuando
sta se relaciona con fines industriales y comerciales(63).
En definitiva, el Tribunal de Luxemburgo declara excluido de patentabilidad el empleo de embriones humanos con fines de investigacin, pues
a su juicio la investigacin no puede deslindarse
de la posterior explotacin comercial e industrial.
En otras palabras, no se puede patentar porque
la patente implica comercializacin e industriali
zacin.
Adems, aunque adopta una definicin amplia
de embrin, lo hace en relacin a la posibilidad de
patente. Estando en juego la dignidad humana, y
en base al principio de precaucin, ningn organismo que pudiera ser considerado como un em-
(62)Cfr. Tribunal de Justicia de la Unin Europea,

Gran Sala, Sentencia del 18 de octubre de 2011, Asunto
C-34/10, Oliver Brstle c. Greenpeace eV, prr. 38
(Constituye un embrin humano en el sentido del art.
6, apart. 2, letra c), de la Directiva todo vulo humano a
partir del estadio de la fecundacin, todo vulo humano
no fecundado en el que se haya implantado el ncleo de
una clula humana madura y todo vulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis).
(63) Ver BERGEL, S. D., La patentabilidad de genes
humanos. Criterio de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, Revista La Ley, 13/08/2013, pp. 1 y ss.,
LL 2013-D-1188; y del mismo autor, De embriones, patentes y dignidad humana, Revista Derecho de Familia y
Persona, abril 2012, La Ley, pp. 227 y ss.
Eleonora Lamm | 59
brin humano debe quedar fuera del concepto de

embrin no patentable.
identidad de las personas y del gnero humano en

general(66).
Ahora bien, ni la directiva, ni la sentencia establecen que los embriones humanos deban ser
consideradas personas o que tengan un derecho
subjetivo a la vida.
Ahora bien, lo que la norma prohbe es alterar o

producir una alteracin gentica, no seleccionar,
que es lo que sucede precisamente en el DGP. En
otros trminos, el art. 57 no prohbe los diagnsticos de genes tales como el DGP, que se analizar luego, en los que se aplican tcnicas que no
afectan al cigoto.
12. La aplicabilidad del art. 57 del CCyC. La

prohibicin de alteraciones genticas
Desde el punto de vista tico, la manipulacin
de embriones humanos plantea la duda sobre la
legitimidad de su uso para combatir el desarrollo
de desrdenes genticos en futuras generaciones.
El uso cientfico o las tcnicas aplicadas en los embriones suponen tanto dilemas ticos como legales en relacin a la dignidad y el derecho. Por lo
tanto, es de inters pblico establecer los lmites
en referencia al embrin in vitro para tomar actitudes responsables en su manipulacin(64).
En este sentido, el art. 57, mediante una regla
general, prohbe las prcticas que tengan por fin o
consecuencia producir una alteracin gentica del
embrin cuando esa alteracin, precisamente por
afectar al embrin, se transmita a la descendencia.
Aunque en materia terminolgica se utiliza una
frmula amplia a los efectos de no quedar obsoleta atento al rpido avance de la ciencia, lo cierto
es que la prohibicin estipulada en el art. 57 contempla exclusivamente a las intervenciones que
alteran el genoma del cigoto o del embrin temprano y estn destinadas a producir mutaciones
que se transmitirn a la descendencia(65).
La prohibicin se funda en que actuar a nivel celular modificando los genes de los individuos significa actuar sobre el patrn gentico de la humanidad, es decir, hacer intervenciones tcnicas que
son poco seguras en un mbito de riesgo que nos
hace ignorar totalmente las consecuencias derivadas de este tipo de intervencin. Tambin comprende cuestiones como la integridad personal, la
(64)TUN, Dolores; BOADA, Montse; VEIGA,

Anna, Anlisis gentico de los embriones antes de su
implantacin en el tero: aspectos ticos y legales. Revista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia. 2014, n. 63, pp. 101-125.
En otras palabras, lo que la norma procura es

que no se altere la especie humana, pero no impide evitar enfermedades o seleccionar embriones
con fines teraputicos.
Tampoco pone lmites a la terapia gnica de clulas somticas ni a otras tcnicas teraputicas
que no estn orientadas al reemplazo del ncleo
del vulo(67). Es decir, no prohbe alteraciones ge(66) Con esto en cuenta, se puede remitir a la Recomendacin 934 de 26 de enero de 1982, del Consejo
de Europa, que solicit incluir en el listado de los derechos humanos la intangibilidad de la herencia gentica
de la humanidad, para protegerla de cualquier intervencin artificial de la ciencia o la tcnica. O los arts. 27 y 28
de la Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos
de la manipulacin gentica del Parlamento Europeo,
que pidi prohibir los intentos de reprogramar genticamente a los seres humanos y la penalizacin de cualquier transferencia de genes a clulas germinales humanas. Por su parte, el art. 13 del Convenio de Derechos
Humanos y Biotica prohbe cualquier intervencin gentica que no sea preventiva, diagnstica o teraputica
y a condicin de que no tenga por objetivo modificar el
genoma de la descendencia. La Declaracin UNESCO
sobre la Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con la Generaciones Futuras [1997] tambin
expresa la necesidad de proteger el genoma humano en
virtud de la dignidad humana, de los derechos humanos
y de la necesidad de preservar la diversidad biolgica.
Esta prevencin que inspiran los instrumentos mencionados no slo se debe a dificultades tcnicas transitorias
sino a riesgos biolgicos propios de los procesos de mutacin. Las alteraciones provocadas por la interaccin
entre genes (efectos epistticos), por modificaciones de
la cromatina, es decir del conjunto de la informacin gentica que se encuentra en el ncleo celular (efectos epigenticos), o por cambios relacionados con el sitio en el
que se insert el gen forneo en el genoma blanco, son
en todos los casos eventos producidos al azar. Asimismo,
las mutaciones pueden resultar beneficiosas en la primera generacin que las porta pero perjudiciales para
las siguientes tal como se ha comprobado en todas las
especies estudiadas.
60 |
nticas en personas humanas, que no provoquen

consecuencias en la descendencia, sino que sus
efectos se limitan a la persona destinataria.
Teniendo en cuenta lo dicho, conforme el estado actual de la ciencia, y atendiendo a la modificacin efectuada a la redaccin originaria del
artculo en cuestin,(68) se entiende que la prohibicin abarca tcnicas como la terapia gnica germinal o in ovo.
La terapia gnica, en general, consiste en la bsqueda de cura y/o prevencin de enfermedades a
nivel gentico. Cuando se trata de la terapia germinal o in ovo, se refiere a las intervenciones genticas en clulas germinales, es decir, clulas
reproductoras (vulos o espermatozoides) o embriones. Dichas intervenciones modifican el genoma de estas clulas, ya sea potenciando, silenciando o disminuyendo los genes defectuosos, por
lo que tendrn consecuencias y repercusin tanto
en el individuo como en la descendencia de ste.
Dicha terapia germinal se diferencia de la terapia
gnica somtica por cuanto esta ltima modifica
clulas somticas, es decir, tejidos del cuerpo u
rganos no reproductores (hgado, pulmones),
msculos, sangre o nervios del paciente; por lo
tanto, los efectos de esta terapia slo son visibles
para el paciente intervenido y no modifican su genoma a nivel germinal o reproductivo.
13. El impacto de la no personalidad del embrin en las tcnicas de reproduccin humana
asistida. El DGP
El no reconocimiento de la personalidad jurdica del embrin in vitro tiene un importante impacto en las TRHA, debido a que permite el acceso
a la fertilizacin in vitro y sus posibles derivados
o consecuencias, en especial, el diagnstico gentico preimplantacional.
Si bien el CCyC introduce, como una de sus
principales innovaciones, un nuevo tipo filial: la
filiacin derivada de las TRHA, hay que destacar
que las nuevas tcnicas reproductivas han abierto
las puertas a una planificacin de la reproduccin
(68) El art. 57 en su versin presentada por la comisin reformadora prohiba toda alteracin gentica del
embrion que se transmita a su descendencia, exceptuando las que tiendan a prevenir enfermedades genticas o la predisposicin a ellas. Es decir, por ej. Permita
la terapia gnica in ovo cuando se trata de modificar
genes patolgicos. Tal como lo hace Espaa conforme su
ley 14-2006 en el inc. 2. C) del art. 13.
que hacen posible no solo tener hijos, sino tambin evitar enfermedades congnitas, decidir el
momento en el que se quiere tener hijos, el sexo de
los mismos(69), etc. De esta manera, si bien hasta
hace unos aos las TRHA eran slo utilizadas por
aquellos que tenan algn problema de fertilidad,
tal circunstancia est empezando a cambiar como
consecuencia del rpido desarrollo del DGP(70).
13.1. Diagnstico gentico preimplantacional.
Conceptos
La OMS define al DGP como una tcnica que
consiste en el anlisis de cuerpos polares, blastmeras o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o
embriones para la deteccin de alteraciones especficas, genticas, estructurales, y/o cromosmicas(71).
En trminos ms sencillos puede decirse que el
DGP es una tcnica que se lleva a cabo durante un
ciclo de fecundacin in vitro y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones especficas, genticas, estructurales, y/o
cromosmicas de un embrin antes de su implantacin en el tero de la persona.
El objetivo del DGP es asegurar una descendencia sana y acabar con la transmisin de una
determinada patologa.
(69) Vase Observatorio de Biotica y Derecho de la
Universidad de Barcelona. Documento sobre seleccin
de sexo. CASADO, Mara. (Coord.) Signo, Barcelona,
2003. La seleccin de sexo por causas no mdicas es
una prctica controvertida, no aceptada en numerosos
pases aunque s es permitida en otros. No ha sido posible alcanzar un acuerdo unnime y mientras que para
algunos grupos es aceptable, para otros es ticamente
inadmisible. DONDORP W., DE WERT G., PENNINGS
G., SHENFIELD F, DEVROEY P., TARLATZIS B., BARRI
P., DIEDRICH K. ESHRE Task Force on ethics and Law
20: sex selection for non-medical reasons. Hum Reprod.
2013 Jun.; 28-6-:1448-54. Robertson JA. Preconception
gender selection. Am J Bioeth. 2001 Winter; 1-1-:2-9.
(70)Vase EGOZCUE, Josep. Biotica y reproduccin asistida. En Casado, Mara (Comp.), Nuevos materiales de biotica y derecho. Fontamara, Mxico, 2007, p.
241-253.
(71) Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA). Versin revisada y preparada
por el International Committee for Monitoring Assisted
Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS). Tamizaje genetico preimplantation (PGS, por sus siglas en ingles): analisis
de cuerpos polares, blastomeras o trofoectodermo
de ovocitos, zigotos o embriones para la deteccion de
aneuploidias, mutaciones y/o rearreglos del ADN.
Eleonora Lamm | 61
No obstante, y cada vez con ms frecuencia,

tambin recurren al DGP aquellas parejas con
problemas reproductivos, (DGP de Screening de
Aneuploidas DGSA) ya que este tipo de diagnstico permite detectar alteraciones a nivel cromosmico del embrin que puedan comprometer
su viabilidad. El objetivo del screening de aneuploidas (cribado de anomalas cromosmicas en
embriones in vitro) es mejorar la efectividad de las
TRA en parejas con mal pronstico de embarazo
(edad materna avanzada, fallos de implantacin,
factores masculinos severos y/o abortos de repeticin), incrementado la probabilidad de conseguir
un nio sano y reduciendo el nmero de abortos
espontneos(72).
Recientemente, tambin se utilizan las tcnicas
de DGP en casos de predisposicin al cncer(73) y
de enfermedades de aparicin tarda(74), lo que ha
provocado, cierto debate ya que no existe la certeza de que la descendencia vaya a desarrollar la
enfermedad, en el primer caso y del momento de
la aparicin en el otro.
Ahora bien, adems de estos fines, en la ltima
dcada tambin se est comenzando a utilizar el
DGP extensivo que es una tcnica(75) que permite la seleccin de embriones con el fin de lograr
el nacimiento de un nio que pueda proporcionar
una donacin compatible de tejido a un hermano

(73) RECHITSKY S., VERLINSKY O., CHISTOKHINA
A., SHARAPOVA T,, OZEN S,, MASCIANGELO C.,
KULIEV A., VERLINSKY Y., Preimplantation genetic
diagnosis for cancer predisposition. Reprod Biomed
Online. 2002 Sep-Oct; 5.2.:148-55. WANG C. W., HUI E.
C. Ethical, legal and social implications of prenatal and
preimplantation genetic testing for cancer susceptibility.
Reprod Biomed Online. 2009; 19 Suppl 2:23-33.
(74)KOPELMAN L. M., Using the Best Interests

Standard to decide whether to test children for untreatable, late-onset genetic diseases. J Med Philos. 2007 JulAug; 32.4.:375-94.
(75) El primer caso reportado de DGP extensivo fue
en el ao 2000 en los Estados Unidos, cuando se utiliz
para evitar el nacimiento de un beb con una enfermedad
hereditaria llamada anemia de Fanconi. Durante la seleccin de embriones se hizo una segunda prueba para
identificar el tipo de tejido del embrin con el fin de asegurar que el nio que naciera resultara libre de la condicin gentica de que se trate, pero a su vez, cuya sangre
del cordn umbilical pueda ser utilizada en una donacin
de tejido para un hermano vivo con la misma condicin.
vivo, ya sea este su nico objetivo clnico o en

combinacin con el diagnstico gentico preimplantacional(76) para evitar una condicin gentica
grave en el nio resultante(77).
En sus modalidades, el DGP es una prctica
cada vez ms frecuente. Segn un reporte del ao
2011 del Registro Latinoamericano, centros en Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Per y Venezuela informaron sobre 1028 ciclos con DGP, a partir de los
cuales 534 embriones fueron transferidos. La edad
media de las mujeres que acudieron al DGP despus de la transferencia de embriones fue de 36
aos (23 a 52 aos). Una media de seis embriones
fueron analizados en cada ciclo, y una media de
dos fueron normales. 203 embarazos clnicos y
153 partos (129 nicos, 24 gemelos) fueron registrados. Se registra un total de 177 bebs nacidos
despus del DGP, ninguno de los cuales inform
algn defecto de nacimiento(78).
13.2. Cuestionamientos ticos. Argumentos a
favor y en contra
El DGP crea una multiplicidad de cuestionamientos, todos de una enorme complejidad que
(76)En muchos casos, la enfermedad del nio es
hereditaria, lo que significa que puede ser transmitida
de generacin en generacin. En estos casos, los padres pueden usar el DGP extensivo para asegurarse de
tener un hijo que no slo ser un donante de tejido para
el hermano mayor, sino que adems nacer libre de la
enfermedad. En otros casos la enfermedad puede ocurrir cuando no hay antecedentes genticos en la familia.
Un ejemplo de esto es la anemia Diamond Blackfan. En
estos casos, se puede seleccionar el embrin compatible
sin el paso adicional del DGP.
(77) La mayora de los comits que han abordado el
tema coinciden en que el DGP extensivo se debe permitir. En este sentido, el Comit de tica Mdica de la
British Medical Association considera que no hay diferencia moral significativa entre simplemente seleccionar
embriones con el fin de lograr el nacimiento de un nio
que puede proporcionar una donacin compatible de tejido a un hermano vivo y el diagnstico gentico preimplantacional para evitar tambin una condicin gentica
grave en el nio resultante. Considera que ambos deben
estar disponibles atento a que el riesgo para el nio resultante asociado con la biopsia embrionaria no es tal
como para justificar una poltica que distinga los dos
casos.
(78)Fernando ZEGERS-HOCHSCHILD, Juan Enrique SCHWARZE, Javier A. CROSBY, Carolina MUSRI,

y Maria do Carmo BORGES DE SOUZA, Assisted reproductive technologies (ART) in Latin America: The Latin
American Registry, 2011, JBRA Assist. Reprod. | V. 17 |
no4 | Jul-Aug / 2013.
62 |
permiten dividir los argumentos en dos grandes

posturas: a favor y en contra.
13.2.1. Argumentos a favor del DGP
En general, entre los argumentos a favor del
DGP se incluyen:
1. El derecho a la opcin reproductiva de las
personas que tratan de tener hijos.
2. El DGP se presenta como una alternativa al
diagnstico gentico prenatal convencional en
personas con riesgo de tener un nio con un trastorno gentico.
El DGP evita tener que considerar la terminacin de un embarazo clnico y, en este sentido,
algunas personas consideran que el DGP es moralmente ms aceptable que la interrupcin del
embarazo. En el contexto de eleccin entre el DGP
y la interrupcin del embarazo, el DGP se presenta
como ms beneficioso para la salud, el bienestar
y la seguridad de la mujer. Es decir, el DGP es una
mejor opcin que las pruebas prenatales en las
primeras etapas del embarazo desde el punto de
vista fsico, psicolgico y emocional de la mujer
afectada.
3. Teniendo en cuenta que el DGP es un medio
para evitar el sufrimiento de potenciales o futuros
nios, de sus madres y padres y de las familias, es
coherente con los objetivos tradicionales de la medicina que consisten en evitar el sufrimiento o aliviarlo siempre que sea factible hacerlo.
Sobre esta base, se podra considerar como moralmente equivocado concebir un hijo cuando
existe un alto riesgo de transmisin de una enfermedad grave o defecto. De acuerdo con este punto
de vista, la decisin de utilizar el DGP para evitar
la implantacin de embriones con defectos graves
es moralmente loable.
4. El DGP ofrece tranquilidad a las mujeres en
edad avanzada y personas con riesgo de tener un
hijo con un trastorno gentico. La disponibilidad
del DGP puede mejorar las opciones de procreacin de las personas.
5. El DGP importa hacer uso del derecho a gozar
de los beneficios del progreso cientfico y consecuentemente acudir a la medicina para prevenir la
transmisin de trastornos genticos.
6. El DGP se justifica por los posibles beneficios
sociales que importan de la reduccin de la carga
de una enfermedad.
7. Por ltimo, tambin se argumentan razones

econmicas que apoyan la libertad reproductiva
de elegir el DGP. Esto es particularmente relevante dado el costo cada vez mayor que importan
la atencin de salud para enfermedades crnicas.
Con el DGP, los gastos se afrontan desde el principio y los costos relativos a condiciones de aparicin tardas puede ser significativamente mayores
en comparacin. Los pacientes con condiciones
genticas deben someterse a pruebas repetidas y
a tratamientos que van desde la edad adulta temprana en adelante. El impacto psicolgico de estas
enfermedades debe tambin ser considerado.
13.2.2. Argumentos en contra del DGP
En general, entre los argumentos en contra del
DGP se incluyen:
1. La incapacidad para predecir el progreso mdico en el plazo largo.
Algunas enfermedades causadas genticamente como los sntomas de la enfermedad de
Huntington slo se desarrollan cuando la persona est en sus 30 o 40 aos, consecuentemente
se argumenta que pueden vivir durante muchas
dcadas sin sufrir los deterioros de las enfermedades. Se argumenta adems que en el momento
en que los nios alcancen sus 30 o 40 aos, es probable que se haya encontrado una cura para esas
enfermedades
2. La posibilidad de un diagnstico errneo.
Existe preocupacin en cuanto al valor predictivo de la prueba gentica. Un vulo fecundado genticamente anormal, si se le permite madurar y
producir un beb nacido vivo, podra no generar
necesariamente una enfermedad o trastorno en el
individuo.
3. El DGP supone o se presenta como el inicio de
una pendiente resbaladiza que conllevara usos
inaceptables de la tecnologa gentica para controlar caractersticas no relacionados con enfermedades de nios y generaciones futuras(79).
4. Existe un creciente movimiento de personas
con discapacidad construido sobre la creencia
compartida de que muchos de los problemas que
interfieren con la calidad de sus vidas son causados, no exclusivamente por la discapacidad,
(79)Ethics Committee of the American Society for
Reproductive Medicine. Use of preimplantation genetic
diagnosis for serious adult onset conditions: a committee opinion. Fertil Steril! 2013; 100: 54-7.
Eleonora Lamm | 63
sino por la ignorancia de las dems personas, el

miedo a la diferencia y las barreras institucionales
y legales de la sociedad. El DGP fortalecera ese
discurso.
5. Se considera que el DGP tiene el potencial de
enviar un mensaje sobre el valor negativo de aquellos individuos que viven con una determinada
enfermedad, incluyendo los que tienen la mutacin para la enfermedad pero an no la han desarrollado.
6. El DGP funciona para prevenir el nacimiento
de personas con una determinada enfermedad, no
como un tratamiento o cura para esa enfermedad.
Este escenario ha sido llamado como el problema
de la no-identidad.
7. Por ltimo y principalmente se argumenta
que el DGP implica la seleccin de embriones y
puede implicar su eliminacin, es decir, el descarte de embriones(80).
13.3. Aclarando conceptos. La seleccin de embriones
El DGP es una tcnica que no implica un tratamiento diferente a todos los procedimientos de
tcnicas de alta complejidad que conlleva la formacin de embriones y la correspondiente criopreservacin. Sucede que la seleccin de los embriones que tienen mayores probabilidades de
fertilizar constituye una prctica implcita en las
TRHA. No obstante, como se dijo, uno de los aspectos ms controvertidos del DGP surge en relacin con los embriones in vitro descartados despus de la seleccin. En los casos de DGP normal,
los embriones descartados(81) son aqullos que no
son aptos para la reproduccin por estar afectados
por la enfermedad hereditaria que se desea evitar,
mientras que en el DGP extensivo, seran descartados no solamente los afectados por la enfermedad sino tambin aqullos otros que no sean
compatibles para el trasplante que se pretende
realizar con posterioridad(82).
(80) WILL G. F. Golly, what did John do? Newsweek

2007(Jan. 29); 72.
(81)Tambin podran ser donados para investigacin, pero por estar enfermos no podrn ser donados
con fines reproductivos a otras parejas ni ser crioconservados para una posterior implantacin.
(82) En este ltimo caso, es decir, cuando se trata de
embriones sanos pero no compatibles, stos podrn ser
donados con fines reproductivos a otras parejas o ser
crioconservados para una posterior implantacin.
Descartada la personalidad del embrin in vitro,

cabe adems resaltar que los nios afectados de
graves enfermedades debilitantes s son personas
que sufren como consecuencia de su enfermedad
y que deberan ser asistidos por todos los medios
disponibles a fin de curar sus dolencias o, cuando
menos, paliar su sufrimiento cuanto sea posible.
Consecuentemente, coincido con Soutullo quien
afirma que resulta un sinsentido moral dar prioridad a la proteccin de los embriones descartados procedentes de un diagnstico preimplantacional, amparndose en criterios morales basados
en una metafsica particular, frente a la necesidad
de ayuda mdica a nios enfermos que podran
beneficiarse de tratamientos curativos merced al
trasplante celular que la seleccin embrionaria
puede permitir(83).
13.4. Aclarando conceptos. Eugenesia
Como se vio, otro argumento de peso en contra
del DGP son sus posibles fines eugensicos. La
posibilidad del abuso indebido de las nuevas aplicaciones en DGP as como las indicaciones de ndole no mdico generan polmicos debates. stos
comnmente se basan en argumentos deontolgicos y no tanto en la deliberacin biotica(84).
El trmino eugenesia hace referencia a la manipulacin y aplicacin de mtodos selectivos en
busca del perfeccionamiento de la especie humana.
Es posible diferenciar entre eugenesia positiva
o negativa. La primera incluye todo intento destinado a mejorar la dotacin cromosmica o rasgos
fsicos y mentales, mientras que la eugenesia negativa obra evitando la transmisin de genes alterados ya sea mediante la eliminacin fsica de
sus portadores o bien impidiendo la reproduccin
de estos individuos. De acuerdo a esta clasificacin, el DGP se considerara una forma de eugenesia negativa ya que comporta la discriminacin
embrionaria basada en las caractersticas genticas(85).
(83)SOUTULLO, Daniel. Seleccin de embriones

y principios de la biotica. Pensamiento crtico. Disponible en: http://www.pensamientocritico.org/dansou1
104.htm.

Anna. Anlisis gentico de los embriones antes de su

Anna. Anlisis gentico de los embriones antes de su
64 |
El aborto tras la realizacin de un test de diagnstico tambin es considerado como eugenesia

negativa por una parte importante de la sociedad,
llegando a estar prohibido en algunos pases. Sin
embargo, no todos aquellos que consideran el
aborto teraputico como una prctica eugensica
suelen presentar objecin a la tcnica de DGP por
los mismos supuestos, ya que en este caso la seleccin se realiza in vitro(86), previamente a que se
haya producido la gestacin.
Hoy se acepta desde una biotica laica con lmites en modificaciones sustanciales que colocarn a unos seres humanos sobre otros una eugenesia con usos teraputicos como parte de la
biomedicina predictiva. Mayor rechazo genera
la eugenesia perfectiva, la ingeniera gentica de
mejora. Moralmente, desde una tica laica, entendida la tica segn Sdaba como la promocin del bien y el impedimento de hacer el
dao, en principio no existen problemas para ninguna de las intervenciones(87). No obstante, Daniel
Soutullo considera que es necesaria una distincin, atento a que no es aceptable de igual modo
el evitar una enfermedad en una persona que la
va a sufrir inexorablemente que potenciar la resistencia frente a enfermedades que puede ser que
no se lleguen a contraer nunca. Se discrimina a los
individuos que se tratan con estas intervenciones
de mejora, puesto que no sera posible someter a
toda la poblacin a estos tratamientos de mejora.
No es igual eliminar una dolencia real que tratar
una posibilidad, o bien realizar una terapia que
potencia, por ejemplo, la inteligencia, con riesgos
gravsimos de discriminacin social(88).
(86) ENGEL JB, HNIG A, SEGERER S, HUSLER SF,
Dietl J, DJAKOVIC A. The moral status of the embryo:
an attempt at an analysis with the aid of David Humes
ethics. Reprod Biomed Online. 2010 Dec; 21.7.:830-3.
HABERMAS J. El futuro de la naturaleza humana. Hacia
una eugenesia liberal? Paidos Ibrica, Barcelona, 2002:
51-63. Cameron C, Williamson R. Is there an ethical
difference between preimplantation genetic diagnosis
and abortion? J Med Ethics. 2003 Apr; 29.2.:90-2.
(87)SDABA, Javier, Principios de biotica laica.
Barcelona, Gedisa, 2004.
(88)SOUTULLO, Daniel, Actualidad de la Eugenesia: las intervenciones en la lnea germinal. Conferencia pronunciada en el Instituto de Biotecnologa de
la Universidad de Granada el 11 de mayo de 2000. Disponible en: http://www.ugr.es.
Independientemente de las creencias de cada

cultura, existe una responsabilidad de profesionales y pacientes frente a la descendencia que
obliga a adoptar actitudes prudentes ante decisiones reproductivas que afectan a la calidad de
vida de futuras generaciones. De acuerdo a los
principios de la biotica, la tcnica se justifica por
buscar el bienestar de la descendencia evitando la
transmisin de alteraciones genticas graves. Supone un aumento de la autonoma de los padres
garantizando el derecho a la libertad individual
de decidir. A su vez, permite seleccionar aquella
opcin que mejor se adapta a sus principios morales, reduciendo la carga psicolgica que implicara el tener que recurrir al aborto teraputico
de fetos afectos en el caso de no realizar el DGP.
As mismo, el DGP cumple con el principio de no
maleficencia al presentarse como una tcnica segura, pues no existen evidencias que demuestren
efectos nocivos de la biopsia en el desarrollo embrionario y posterior implantacin tras la transferencia. Dependiendo de la percepcin individual
del estatus moral del embrin preimplantacional,
la valoracin del principio de maleficencia puede
verse interpretada de forma distinta. En cualquier
caso, resulta comprensible el deseo de los progenitores de tener un hijo sano, por lo que negar la opcin del DGP comportara la obligacin de tener
hijos afectos para determinadas patologas an sabiendo que tcnicamente es posible evitarlas(89).
En definitiva, mayoritariamente se considera
que la aplicacin responsable de la tcnica propugna el bienestar de las personas, cumpliendo
con la obligacin tica de lograr los mximos beneficios y reducir el dao.
En este sentido, algunos bioeticistas han comenzado a sostener que determinados padres
tienen el deber moral de recurrir al DGP para
tener un nio sano. Argumentan tres razones: el
aumento del bienestar del nio, la ampliacin de
su autodeterminacin, y la reduccin de las desigualdades(90).

(90) MALEK, J y DAAR, J. The Case for a Parental
Duty to Use Preimplantation Genetic Diagnosis for Medical Benefit. The American Journal of Bioethics. vol. 12,
Issue 4, 2012, p. 3-11.
Eleonora Lamm | 65
En similar sentido Zuradzki se posiciona a favor

del diagnstico gentico preimplantacional argumentando que si los embriones creados in vitro
fueran capaces de decidir por s mismos de una
manera racional, a veces elegiran el DGP como
mtodo de seleccin. Las parejas, por lo tanto,
deben respetar sus decisiones hipotticas en un
principio similar al de la autonoma del paciente.
En su tesis el autor demuestra que sin importar la
moral que la pareja suscriba, deben llevar a cabo
el procedimiento de DGP en las situaciones en las
que es imposible implantar todos los embriones
creados y si hay un riesgo significativo de dar a luz
a un nio con graves condiciones(91).
13.5. Situacin legal del DGP en la Argentina
Por mi parte entiendo que de conformidad con

el principio biotico de justicia, y efectuando una
correcta interpretacin sobre la base del principio de igualdad de la ley 26.862, acorde, por lo
dems, con el Derecho comparado, parte de la jurisprudencia nacional y la jurisprudencia internacional de los Derechos humanos,(95) se debe
afirmar que el DGP est amparado por nuestro ordenamiento jurdico y debe estar cubierto por el
sistema de salud. De lo contrario, habrn en el futuro enfermedades que solo afectarn a personas
que carecen de recursos. Slo quienes tienen posibilidades econmicas de afrontar el costo de la
realizacin de una prctica que, por lo dems, est
permitida, podrn acceder a la misma y tener hijos
sanos mediante dicho mtodo.
En nuestro pas, aun antes de la sancin de la ley

26.862, el DGP (extensivo) fue autorizado por los
tribunales en diferentes oportunidades(92).
Asimismo, un sector importante de la doctrina

de nuestro pas seala que conforme a nuestro ordenamiento jurdico no existen obstculos que
impidan llevar adelante la tcnica de DGP(96).
Luego de la sancin de esta norma, la jurisprudencia se divide en cuanto a su contemplacin

legal. Mientras una parte de la jurisprudencia(93)
considera que no est comprendida en la ley y
consecuentemente no es obligatoria su cobertura,
otra, efectuando una correcta interpretacin de la
norma afirma que s(94).
Por otro lado, ya se vio que la prohibicin estipulada en el art. 57 no contempla el DGP. En este
sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que
seala que el DGP no est legalmente contemplado en la ley 26.862, sin perjuicio que su inclusin puede producirse pronto, pues el proyecto de unificacin de cdigo civil y comercial
tiene media sancin, y se considera comprendido
en el art. 57 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado normativa inserta dentro de un
articulado que contempla ampliamente la incidencia que en distintos mbitos del derecho tiene
la aplicacin de las tcnicas de fecundacin asistida(97).
(91)Tomasz, ZURADZKI Preimplantation genetic

diagnosis and rational choice under risk or uncertainty
(Diagnstico gentico preimplantacional y eleccin racional bajo riesgo de incertidumbre) J Med Ethics, 16 de
mayo de 2014.
(92) Vase los fallos del Juzgado en lo contencioso administrativo n 1 de La Plata, 2010/19/08, C. A. N. y otro/a
c. I.O.M.A. s/amparo, eldial.com - AA62B7; Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2009/29/12, L., H.
A. y otra c. Instituto de Obra Mdico Asistencial y otra, elDial.com - AA4F36; - Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicols (Buenos Aires),
2011/13/09, M. G. G. c. Ministerio de Salud IOMA s/ amparo, elDial.com - AA715A. En este ltimo caso, el DGP
se solicita a los efectos de la deteccin de aneuploidias.
(93) Capel, Civ y Com Federal, Sala I, 12/07/2013, M.
M. O. y otro c. Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo,
Cita MJ-JU-M-81779-AR | MJJ81779; Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, 30/07/2014. L., E. H. c. O.S.E.P. p/
accin de amparo p/ apelacin s/ inc.
(94) Vase, CNCIV Y COMFED. - SALA II - 26/09/2013
M. G. M. y otro c. Unin Personal Accord Salud s/amparo, elDial.com - AA8344; Juzg. Fed. Civ. Com. y Cont.
Adm. San Martn - No 2 - 16/09/2014. G., Y. S. c. OSDE
s/prestaciones medicas. http://www.cij.gov.ar/nota14065-Fallo-ordena-a-una-obra-social-a-dar-coberturaintegral-de-un-estudio-y-un-tratamiento-m-dico.html
14. Breves palabras de cierre

Cuando no se dice, se oculta o se deforma lo
que se piensa, utilizamos el concepto de hipocresa. Cuando se dice con intencin de engaar,
usamos el concepto de mentira. Cuando en la organizacin se dice de diferentes maneras contradictorias lo que se piensa, entonces recurrimos
al concepto de doble discurso o doble mensaje.
Cuando hay diferencias entre lo dicho y lo que
(95) Vase el caso Costa Pavn contra Italia del TEDH
antes citado.
(96)KEMELMAJER, Ada - LAMM, Eleonora HERRERA, Marisa, Regulacin de la gestacin por sustitucin, LL-2012-E-960; MINYERSKY, Nelly - FLAH, Lily R.,
El embrin, el feto y la vida humana, LL-2011-E-1164.
(97) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I ~
2014-07-30 ~ L., E. H. c. O.S.E.P. s/ accin de amparo p/
apelacin s/ inc.
66 |
se piensa, hablamos de ideologas o promesas

incumplidas...(98).
(98)Norberto CHVEZ, Prlogo al libro La Doble

Moral de las Organizaciones, de Jorge Etkin, Ediciones
Mc Graw Hill, Madrid, 1993, pp. XIII a XVIII.
He tratado de hablar con coherencia. De darle

a las palabras su verdadero significado. No desconozco que seguirn estando quienes quieren
continuar debatiendo, solo espero entonces que
se trate de un debate serio, con argumentos y fundamentos cientficos, para que no sea ni una hipocresa, ni una mentira, ni un doble discurso, ni
mucho menos se trate de ideologas. u
La determinacin filial
en las tcnicas de reproduccin
humana asistida a la luz
del Cdigo Civil y Comercial
La voluntad procreacional
y el consentimiento informado
Por Mariana Rodrguez Iturburu
Sumario: 1. Introduccin. 2. Bases constitucionales de la filiacin derivada del
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. 3. Las tcnicas de reproduccin humana asistida como una tercera fuente filial. 4. Palabras de cierre.
Ay de m! Con laborioso ardor he estudiado la

filosofa, la jurisprudencia, la medicina, y tambin
la teologa, e, insensato de m!, al presente soy tan
ignorante como si nada hubiese aprendido. Bien
es verdad que me titulo maestro, doctor, y que
hace unos diez aos enseo a mis discpulos muy
distintas materias. Convencido estoy de que nada
podemos saber...! Esto consume mi corazn! En
realidad, s un poco ms que los necios, los doctores, los maestros, los clrigos y los monjes; ni escrpulo ni duda de clase alguna me mortifica; ni el
diablo ni el infierno me amedrentan: pero gracias
a esto, tampoco disfruto de placer alguno; conozco que nada s de bueno; comprendo que mis
doctrinas no son bastante slidas para hacer mejores y para convertir a los hombres; carezco de
bienes, de dinero, de dicha y de crdito en el
mundo; un perro, de fijo, que a este precio no quisiera vida. Para venir a parar a este desenlace
triste, me habr entregado por completo a la
magia? Ojal pudiese lograr con la fuerza del talento y de la palabra que me fuesen revelados
ciertos misterios! Ojal no me viese obligado a

sudar sangre y agua para confesar, en ltimo resultado, mi ignorancia! Ojal me fuese posible saber
lo que contiene el mundo en sus entraas, asistir, y
presenciar el desarrollo de toda clase de fuerzas
activas, poseer el secreto de la fecundacin y
abandonar para siempre este trfico de palabras
misteriosas que nos obliga a usar nuestra ignorancia!(*).
Cundo nacemos, cuando entramos en este
mundo, es como si firmsemos un pacto para toda
la vida, pero puede suceder que un da tengamos
que preguntarnos Quin ha firmado esto por
m?(**).
(*) SARAMAGO, Jos, Ensayo sobre la lucidez, Ed.
Punto de Lectura, Buenos Aires, 2007, p. 358.
(**)VON GOETHE, J. W., Fausto, traduccin de
Francisco Pelayo Briz, 15 ed. (reimp. de la 1 ed., 1946),
Ed. Escasa Calpe, Madrid, 1998.
68 |
1. Introduccin
Los significativos avances en el campo del derecho a travs de la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(1), impactaron de lleno en el
derecho de familia, en especial, y con mayor repercusin en el derecho filial argentino.
El punto de partida obligatorio, sobre el cual se
edifica esta reforma y actualizacin, es la mirada
constitucional/convencional, cimentada en la
Constitucin Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos, conjuntamente con el
desarrollo jurisprudencial y el valioso aporte de la
doctrina, no hacen ms que corresponderse con el
principio de realidad al receptar los principios de
igualdad, no discriminacin, el derecho a la autonoma personal, derecho a la salud, derecho a la
salud sexual y reproductiva, el derecho a la vida familiar y a gozar del desarrollo de la tecnologa, acortando la brecha entre el derecho a la realidad social.
Las innovaciones ms significativas, que se proyectan en el sistema de filiacin, traducen e interpretan, ms all de los arduos y acalorados
debates, no slo el imponderable avance de la
ciencia, medicina y de la biotecnologa en particular, sino tambin el reconocimiento de otros
tipos de familias y como corolario, el progresivo
cambio en las nociones de maternidad y paternidad, mediante la disgregacin entre los elementos gentico, biolgico y voluntario, tal como
veremos oportunamente.
La inclusin de una tercer fuente filial(2), derivada del empleo de las tcnicas de reproduccin
(1) Mediante la ley 26.944, Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin - Aprobacin. Sancionada el 1/10/2014,
promulgada el 7/10/2014 y publicada en el Boletn Oficial el pasado 8/10/2014 bajo el nmero 32.985. Fe de
erratas: BO del 10/10/2014. AR/LEGI/80Y3.
(2) Tal como lo desarrollaremos ms adelante, la categorizacin propia de esta nueva clase filial tan discutida
doctrinariamente (por ej., vase AZPIRI, Jorge O., Los
matrimonios homosexuales y la filiacin, en DFyP, ao
2, n. 9, Ed. La Ley, Buenos Aires, octubre de 2010, p. 3) se
justifica si se advierten las caractersticas propias y peculiares que la distinguen de la filiacin por naturaleza y de
la adopcin. Se recomienda compulsar en profundidad
ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Los criterios de la determinacin de la filiacin en crisis, en obra colectiva de GMEZ
DE LA TORRE, Maricruz (dir.) y LEPIN, Cristian (coord.),
Reproduccin humana asistida, Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Chile - Editorial Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2013, 978-956-346-305-7;
humana asistida(3), bsicamente surgen como un

dato emprico ineludible de la realidad, el uso de
stas prcticas en nuestro pas y el nacimiento
como consecuencia de ello, de una gran cantidad
de nios(4) que la jurisprudencia de los ltimos
aos ha visibilizado en el aumento de conflictos
que se diriman en la justicia derivados del uso de
las TRHA.
Recordemos, que hasta hace no muy poco
tiempo, el nico conflicto jurdico que rodeaba a
estas prcticas mdicas se relacionaba con la mencionada cobertura del tratamiento(5), sin embargo,
ms recientemente se han presentado otro tipo de
planteos y debates que permiten observar la complejidad del tema y las consecuencias nocivas que
se derivaban por la falta de una regulacin integral
sobre el tema. Nuestra jurisprudencia nacional ha
resuelto casos de gestacin por sustitucin tanto
de ndole nacional(6) como internacional(7).
La fuerza de este principio de realidad se impuso paulatinamente, poniendo en jaque el de-
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y

LAMM, Eleonora, Ampliando el campo del derecho filial
en el derecho argentino. Texto y contexto de las tcnicas
de reproduccin humana asistida, Revista de Derecho
Privado, ao 1, n. 1, Ediciones Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, marzo de 2012,
p. 6; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Una triloga
sobre las bases constitucionales del derecho filial en el
Anteproyecto de Reforma el Cdigo Civil: tcnicas de reproduccin humana asistida (Bleu), fecha: 12/4/2012,
MJ-DOC-5751-AR | MJD5751; LAMM, Eleonora, La filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida
en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Suplemento Especial El derecho de familia en el Anteproyecto de Cdigo
Civil, en JA 2012-II, p. 68. KRASNOW, A. N., La filiacin
y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, DFyP, octubre de 2013.
(3) En adelante, TRHA.
(4) Para mayor informacin relativa a la frecuencia e
importancia de esta prctica en la Argentina y en Latinoamrica puede consultarse el Registro Latinoamericano
de Reproduccin Asistida (REDLARA), disponible online en http://www.redlara.com/aa_ingles/default.asp.
(5) Vase HERRERA, Marisa; DE LA TORRE, Natalia y
BLADILLO, Agustina, Cubrir y descubrir la lgica de la doctrina jurisprudencial en materia de tcnicas de reproduccin asistida, en Suplemento JA del 1/5/2013, JA 2013-II.
(6)Vase en extenso el fallo del Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil n. 86 N.N. s/ inscripcin de nacimiento, del 18/6/2013, MJ-JU-M-79552-AR
| MJJ79552.
(7) Trib. Cont. Adm. y Trib. CABA, 22/3/2012, D. C.
G. y G. A. M. c/ GCBA s/ amparo.
Mariana Rodrguez Iturburu | 69
recho filial tradicional centrado en la visin binaria filiacin por naturaleza o biolgica / filiacin
adoptiva, y nos manifest otra manera de alcanzar
el vnculo filial mediante el uso de las TRHA con
una entidad, autonoma y reglas particulares que
nacen, bsicamente, de tener una causa fuente independiente que la hace ser un tercer tipo filial.
que se nos presenta, es de-construir y reconstruir la determinacin de la filiacin de los nios

nacidos mediante el uso de estos tratamientos
mdicos, a travs de la voluntad procreacional
plasmada en el consentimiento previo libre e informado oportunamente prestado, conforme los
alcances previstos en los arts. 560 y ss. del CCyC.
Asimismo, estas transcendentes y significativas modificaciones de ndole normativo, a partir

de esta obligada mirada constitucional-convencional, son una proyeccin tambin, de la interpretacin que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular en el caso Artavia
Murillo y otros c/ Costa Rica, del 28/11/2012(8), en
el que sostuvo que la prohibicin absoluta de acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida viola los derechos humanos consagrados en
la Convencin Americana de Derechos Humanos
y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
2. Bases constitucionales de la filiacin deri

vada del uso de las tcnicas de reproduccin hu
mana asistida
Frente a este contexto, uno de los aspectos centrales y ms importantes en esta tercer fuente filial
(8)Confr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada;

HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora en La decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
del 28/11/2012 y la interrupcin del embarazo, del
7/2/2013, MJ-MJN-69467-AR; RODRGUEZ ITURBURU,
Mariana Ins y CULACIATI, Martn Miguel, Actualidad
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Asuntos de Familia. Periodo 2011, Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 275-302, ISSN
1851-1201. Sintticamente, podemos mencionar que el
caso se relaciona con los efectos de la sentencia emitida
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica del 15 de marzo del ao 2000, que declar la inconstitucional del decreto ejecutivo n. 24029-S, en el cual se
regulaba la tcnica de fecundacin in vitro, (en adelante,
FIV) en aquel pas. Esta sentencia implic que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y, en particular, gener que
algunas de las vctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento mdico que haban iniciado, y
que otras se vieran obligadas a viajar a distintos pases
para poder acceder a este tipo de tratamientos. El 28 de
noviembre de 2012, la Corte IDH declar a Costa Rica
responsable internacionalmente por haber vulnerado el
derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relacin con la autonoma personal,
a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del
progreso cientfico y tecnolgico y el principio de no discriminacin, consagrados en los arts. 5.1 (derecho a la
integridad personal), 7 (derecho a la libertad personal),
11.2 (proteccin a la honra y la dignidad) y 17.2 (proteccin a la familia) en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin Americana (obligacin de respetar los derechos) en perjuicio de los peticionantes.
En primer lugar, para iniciar un anlisis pormenorizado de la determinacin de la filiacin derivada del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, debemos desandar el camino y fijar
las bases constitucionales en las que se fundamenta y edifica este tipo filiar.
Tal como hemos adelantado precedentemente,
una rpida revisin convencional-constitucional
debido a la incorporacin a la Constitucin Nacional de sendos instrumentos internacionales de
derechos humanos en el ao 1994 (conf. art. 75,
inc. 22), nos circunscribe a afirmar que el derecho
de toda persona de acceder a las TRHA se funda
en: 1) el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de
la CN); 2) el principio de no discriminacin, como
corolario del derecho a la igualdad (CADH, art. 24;
DUDH, art. 7; PIDCP, arts. 2.1 y 26)(9); 3) el derecho a fundar una familia (CADH, art. 17; DUDH,
arts. 16, inc. 3, y 22; PIDESyC, art. 10.1; PDCyP,
art. 23.1, entre otros); 4) el derecho a la salud que
incluye la salud sexual y reproductiva (PIDESyC,
art. 12.1; CEDAW, 4 Conferencia Mundial de la
Mujer de la ONU, Pekn, 1995, y Programa de Accin de la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo de la ONU, el Cairo, 1994); 5) el
derecho a la intimidad en relacin al derecho de
toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas
art. 16.1, CEDAW(10) y concordantes; 6) el
libre desarrollo de la personalidad, tambin conocido como derecho a la autodeterminacin o a
(9) Si bien en el dispositivo legal se consagra el criterio de igualdad formal, lo que significa que todos los
hombres estn reconocidos como titulares de derechos
y obligaciones, que son iguales bajo las mismas circunstancias y condiciones razonables frente al poder estatal
(BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 353/355).
(10)Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por
la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por ley 23.179.
70 |
la autonoma personal(11); 7) el derecho a disfrutar

del progreso cientfico y a dar su consentimiento
para ser objeto de experimentacin, respecto de
la ciencia, el de participar y beneficiarse del progreso cientfico (art. 27, DUDH); 8) el derecho de
respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica (art. 15.3 del PIDESyC) y 9) el
derecho de no ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos (art.
7, PIDCyP); por citar los ms relevantes que comprometen el uso de las TRHA.
Sobre esta slida base, este tipo de tcnicas, producto de los avances mdicos, cientficos y tecnolgicos posibilitaron que el deseo de ser madre y
padre, adquiriese una re-significacin y se ampliar a la comaternindad y coparternidad sin ninguna clase de discriminacin en torno al plan de
vida de las personas independientemente de su
orientacin sexual(12).
En otras palabras, las TRHA definitivamente posibilitan ser padres no slo a quienes sufren algn
problema de esterilidad o infertilidad, sino tambin a parejas del mismo sexo que no tendran acceso a la copaternidad/comaternidad de no ser
por estos avances(13), salvo en los casos de adopcin (y en los pases en los que ella est permitida).
(11) El principio de autonoma de la persona humana
es uno de los ejes principales del sistema de derechos individuales, y, por lo tanto, del sistema democrtico de
gobierno que tienen como fin esencial al ser humano. Se
trata de una prerrogativa relacionada directamente con
el aspecto ms ntimo o personal de un individuo. No se
puede dejar de destacar el importante rol que cumple el
principio de autonoma personal consagrado en el art.
19 de nuestra Constitucin. ste implica el derecho que
tiene toda persona adulta, mayor de edad, con consentimiento, que posea discernimiento, intencin y libertad,
de escoger el que considere mejor plan de vida para
s misma, aunque el mismo implique un dao personal.
Slo el dao a terceras personas opera como lmite a la
eleccin del propio plan elegido.
(12)GIL DOMNGUEZ, Andrs, La voluntad procreacional como derecho y orden simblico, 1 ed., Ed.
Ediar, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2014, p. 11.
(13) Solo para mencionar un ejemplo, la ciencia posibilit tambin que la mujer que lleva a cabo la gestacin
y el parto sea diferente a quien aport los vulos con los
que el embrin se cre. Esta disociacin de la maternidad tiene lugar no slo cuando una mujer, que desea
tener un hijo, recurre a la ovodonacin, distinguindose
as entre aquella que aporta el vulo (donante y madre
gentica) de aquella que lo gesta y desea (maternidad
gestacional, de deseo, y legal art. 242, CCiv.), sino
que tambin nos conduce a la compleja figura de la gestacin por sustitucin.
As, estos tratamientos han posibilitado la maternidad de mujeres solas, y/o de mujeres a edades
muy avanzadas y abren las puertas a una planificacin positiva de la reproduccin, que har posible
en un futuro prximo no muy mediato evitar
las enfermedades congnitas a travs del Diagnstico Gentico Preimplantacional (DGP)(14), etc.(15).
Cuando inicibamos este comentario hacamos
hincapi en la idea que los cambios que campean
el derecho filial, adems no hacen ms que visibilizar el paulatino reconocimiento de otros tipos
de familiares, toda vez que la nocin de familia
tradicional (matrimonial sobre la cual giraba el
Cdigo Civil de Vlez Sarsfield) se ha ampliado,
de modo tal que stas deben ser entendidas como
(14) El DGP, cientficamente, es una tcnica o un proceso que no implica un tratamiento diferente a todos
los procedimientos de tcnicas de alta complejidad que
conlleva la formacin de embriones y la correspondiente
criopreservacin. Tngase presente que una gran cantidad de pases permiten el DGP: Brasil (res. 1957, del
15/12/2010, del Consejo Federal de Medicina), Francia,
Espaa, Portugal, Dinamarca, Noruega, Suecia, Reino
Unido, Alemania, Blgica, Finlandia, Georgia, Grecia,
Pases Bajos, Repblica Checa, Federacin de Rusia,
Serbia, Eslovenia, Bulgaria, Chipre, Malta, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Polonia, Rumania, Eslovaquia, Turqua y Ucrania, entre otros. Adems, vale aclarar
que si bien el DGP se encuentra en fase experimental,
situacin que no reviste una connotacin negativa, es
visto de manera positiva en varios ordenamientos jurdicos tal como hemos ejemplificado. La importancia y el
uso del DGP van en aumento; tal es as que algunos bioeticistas han comenzado a sostener que determinados padres tiene el deber moral de recurrir al DGP para crear
un nio sano. Argumentan tres razones: el aumento del
bienestar del nio, la ampliacin de su autodeterminacin, y la reduccin de las desigualdades. Vase, en extenso, MALEK, J. y DAAR, J., The Case for a Parental
Duty to Use Preimplantation Genetic Diagnosis for Medical Benefit, The American Journal of Bioethics, vol.
12, Issue 4, 2012, ps. 3/11. En nuestro pas, no obstante
la falta de legislacin, el DGP (extensivo) ha sido autorizado por los tribunales en diferentes oportunidades.
Vase los fallos del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n. 1 de La Plata, 19/8/2010, C. A. N. y otro/a c/
IOMA s/ amparo, elDial.com - AA62B7; Cmara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata, 29/12/2009, L., H. A.
y otra c/ Instituto de Obra Mdico Asistencial y otra, elDial.com - AA4F36; Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicols (Buenos Aires),
13/9/2011, M. G. G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo, elDial.com - AA715A.
(15) ALKORTA IDIAKEZ, I. Regulacin jurdica de la
medicina reproductiva. Derecho espaol y comparado,
Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 169.
familias en plural, en extenso, no slo tenindose

en cuenta la sancin, all por el 2010 de la Ley de
Matrimonio Igualitario 26.618(16), sino tambin
la sancin de la Ley 26.743 de Identidad de Gnero(17), que se asienta con total armona y concordancia sobre el principio de pluralidad, que
se manifiesta en el reconocimiento de una multiciplicidad de tipos de organizacin familiar, garantizando el derecho de toda persona a vivir en
familia conforme su propio plan de vida(18) independientemente de su orientacin sexual, en
consonancia con el bloque constitucional federal
plasmado en el Cdigo Civil y Comercial(19), y el
art. 14 bis de la CN, que alude a la proteccin integral de la familia sin definir, en su texto, qu se
entiende por ella; y cuya interpretacin es eminentemente dinmica.
As, concepto de familia tiene una re significacin, como consecuencia de su carcter cultural
y dinmico. Hoy en da, coexisten muy diversos
tipos de familia, por ejemplo la nuclear, la monoparental, las uniones de hecho, familias heterosexuales y homosexuales, las familias ensambladas, familias transexuales, tal como se han
receptado muchos aspectos de ellas, en la actualizacin y unificacin del Cdigo Civil y Comercial.
(16)Ley 26.618 de Matrimonio Civil. Cdigo Civil,

Modificacin. BO del 22/7/2010. Sancionada: julio 15 de
2010. Promulgada: julio 21 de 2010.
(17)Ley 26. 743 de Identidad de Gnero. Sancionada el 9/5/2013. Publicada en el Boletn Oficial del
24/5/2012, nmero 32.404, p. 2.
(18) Para una lectura ms acabada y profunda del tema
ver GIL DOMNGUEZ, A.; FAM, M. V. y HERRERA, M.,
Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2006, captulos I y II; LLOVERAS, N. y SALOMN,
M., La familia desde la Constitucin Nacional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2009, captulo I; JELIN,
E., La familia en la Argentina: trayectorias histricas
y realidades contemporneas, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, A. (dir.) y HERRERA, M. (coord.), La familia
en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra.
Cecilia P. Grosman, tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2009, ps. 135 y ss.
(19)Una de las premisas fundamentales sobre las
que se asienta el Libro Segundo del CCyC, para proteger
y respetar todas las formas de vivir en familia, de intimidad e identidad familiar es la que emana del art. 402
cuando se refiere a la interpretacin y aplicacin de las
normas, entiende que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones
de los integrantes del matrimonio, y los efectos que ste
produce, sea constituido por dos personas de distinto o
igual sexo.
Y es aqu, frente al derecho de fundar una familia(20) cobra relevancia la posibilidad de procrear. En este orden, el Comit de los Derechos
Humanos, bajo la Observacin General n. 19,
sostuvo al respecto: El derecho a fundar una fa
milia implica, en principio, la posibilidad de pro
crear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes
adopten polticas de planificacin de la familia,
stas han de ser compatibles con las disposiciones
del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimina
torias ni obligatorias. Asimismo, la posibilidad de
vivir juntos implica la adopcin de medidas apro
piadas, tanto en el plano interno cuanto, segn sea
el caso, en cooperacin con otros Estados, para ase
gurar la unidad o la reunificacin de las familias,
sobre todo cuando la separacin de sus miembros
depende de razones de tipo poltico, econmico o si
milares.
En igual sentido, es importante, sealar la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que el derecho de
proteccin a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer de la manera ms amplia, el
desarrollo, la fortaleza del ncleo familiar. Es un
derecho tan bsico de la Convencin Americana
que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas(21).
Es en el caso Fornern e hija c/ Argentina(22)
que sostiene expresamente que en la Convencin
Americana no se encuentra determinado un concepto de familia, ni muchos menos se protege solo
un modelo de ella. Y tambin all, estableci que
el trmino familiares debe entenderse en sentido amplio, de modo que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano, y
que no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cario a los nios, por cuanto la realidad
demuestra cotidianamente que no en toda familia
existe una figura materna o una paterna, sino que
ello obste a que pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de nios y nias(23).
Por su parte, en el caso Atala Riffo y nias c/
Chile(24), la misma CIDH sostuvo que una deter(20) Acpite 154.
(21) Ibdem.
(22) Corte IDH, Fornern e hija c/ Argentina, 27 de
abril de 2012, disponible online en www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf.
(23) Ibdem, acpite 98.
(24) Corte IDH, Atala Riffo y nias c/ Chile, 24 de
febrero de 2012, disponible online www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pd.
72 |
minacin a partir de presunciones y estereotipos

sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
garantizar y promover el bienestar y desarrollo del
nio no es adecuada para asegurar el inters superior del nio(25).
Y ya adentrndose, en el tema que aqu nos
ocupa, se ha referido en el famoso caso Artavia
Murillo entendiendo que el impedimento de
acceso a las TRHA tambin vulnera el derecho a
gozar los beneficios del progreso cientfico(26).
Es por ello, que dejando sentados los pilares
sobre los cuales se edifica la filiacin derivada del
uso de las TRHA, intentaremos profundizar y analizar sus aspectos ms relevantes y particulares
y la regulacin prevista en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, abocndonos a la voluntad
procreacional exteriorizada a travs del consentimiento informado prestado oportunamente y su
incidencia a travs de los posibles conflictos que
pueden acaecer, tomando como herramienta la
experiencia en el derecho comparado.
3. Las tcnicas de reproduccin humana asis
tida como una tercera fuente filial
En consonancia con la obligada perspectiva
constitucional-internacional, conocida tambin
(25) Fornern cit., acpite 99.
(26)Compulsar Artavia Murillo y otros c/ Costa

Rica, acpite 150, cuando dice: Finalmente, el derecho
a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica
necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce
de los beneficios del progreso cientfico ha sido reconocido internacionalmente y, en el mbito interamericano,
se encuentra contemplado en el art. XIII de la Declaracin Americana y en el art. 14.1.b) del Protocolo de San
Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de
Naciones Unidas, en su Declaracin sobre este derecho,
seal la relacin entre ste y la satisfaccin de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores
de la poblacin. Por tanto, y conforme al art. 29.b) de la
Convencin Americana, el alcance de los derechos a la
vida privada, autonoma reproductiva y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2 y 17.2 de la Convencin
Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones.
Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso
cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la
prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona.
como la constitucionalizacin del derecho privado, el Cdigo Civil y Comercial ha regulado una
tercera fuente filial.
As, el art. 558 del citado cuerpo legal, dispone
expresamente que: La filiacin puede tener lugar
por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por adopcin. La filiacin por
adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de
reproduccin humana asistida, matrimonial y ex
tramatrimonial, surten los mismos efectos, con
forme a las disposiciones de este Cdigo. Ninguna
persona puede tener ms de dos vnculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiacin.
Este art. 558, en definitiva, establece la igualdad
de efectos de la filiacin por adopcin plena(27),
por naturaleza o por TRHA(28), matrimonial y extramatrimonial(29), expidindose los certificados
de nacimiento sin indicacin de la fuente filiatoria(30).
A la filiacin por naturaleza o tambin denominada biolgica y la filiacin adoptiva(31), estruc(27) MEDINA, Graciela, La adopcin en el proyecto
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial - I, 2012-2-470 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2013. Analizando los principios generales
sobre adopcin, mencionado en LLOVERAS, Nora, La
filiacin: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, RDF 66-153, seccin Doctrina,
AP/DOC/1071/2014.
(28)Confr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada;

HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Ampliando el
campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto
y contexto de las tcnicas de reproduccin humana asistida, ob. cit., ps. 3 y ss.
(29) Cfr. BARN, Luisa, Maternidad subrogada: aspectos emocionales de la pareja, la madre subrogada y el
nio nacido, RDF 2014-III-35.
(30) El art. 559 del CCyC mejora el art. 241 del Cdigo
Civil de Vlez Sarsfield, en cuanto elimina la expresin
nicamente, que no ostentaba andamiaje. Tambin supera la expresin haber sido o no concebido durante el
matrimonio, en tanto la ley determina la paternidad matrimonial por el nacimiento dentro del matrimonio en el
actual art. 243 del Cdigo Civil, con indiferencia en este
punto de la poca de la concepcin.
(31) Observemos que nuestro Cdigo Civil distingue
entre filiacin por naturaleza y por adopcin (art. 240)
mientras que Espaa, aunque pionera en legislar las
TRHA, no regula la filiacin de ellas derivada de manera
autnoma, ni en su cdigo civil, ni en el de Catalua. De
los arts. 108.1 y 235-1 del Cdigo Civil cataln se desprende que la filiacin slo puede tener lugar por natu-
tura general que mantiene del art. 240 del Cdigo

Civil de Vlez Sarsfield, se le agrega como una tercera fuente filial, aquella derivada por el uso de las
tcnicas por reproduccin humana asistida, con
particularidades, caractersticas y reglas propias(32),
que ameritan su regulacin en forma autnoma.
Lo cierto es que en materia de filiacin, histricamente siempre se distingui entre la filiacin
biolgica y la adoptiva, segn a qu elemento de
aquella se le diera preponderancia. En la primera,
predominaba el elemento biolgico-gentico
mientras que en la segunda lo hacia el elemento
volitivo, es decir la voluntad.
La aparicin, el avance y el desarrollo de la
ciencia, la medicina, y la biotecnologa, en particular en el empleo de las TRHA modificaron radicalmente este escenario, puesto que a travs de
ellas se permiti la disociacin de tres elementos:
el gentico, el biolgico, y el volitivo(33).
De este modo, en la filiacin por naturaleza se
atribuye la paternidad sobre la base del matrimonio con la madre o de la prueba gentica de
que alguien es padre biolgico. La segunda, su-
raleza o por adopcin; ahora bien, aunque la ley 25/2010

de Catalua no incorpor un tercer tipo de filiacin (art.
235-1), aunque se vio en la necesidad de aadir el consentimiento a la lista de ttulos de atribucin de la filiacin en la reproduccin asistida.
(32) Asimismo, se mantiene tambin el mximo de
dos vnculos filiales, con una diferencia sustancial: la
adecuacin al principio de igualdad o la consecuente
irrelevancia de la orientacin sexual de las personas con
quienes se crea vnculo filial de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.618 que introduce al ordenamiento
jurdico la posibilidad de que las personas del mismo
sexo puedan contraer matrimonio y que el nuevo Cdigo
Civil respeta y por lo tanto, recepta la compleja tarea de
adecuar el rgimen filial a esta manda legal y que est
en consonancia con el plexo normativo constitucionalinternacional.
(33) A grandes rasgos, vale recordar, que el elemento
gentico est dado por la correspondencia de ADN entre
las personas, la identidad de cdigo gentico con el
otro. El elemento biolgico incluye primordialmente el
acto sexual, pero tambin la concepcin y la gestacin.
Y por ltimo, al elemento volitivo lo constituye el deseo
de ser padres, de generar descendencia vinculado estrechamente al derecho a la salud, la autonoma personal,
privacidad, intimidad y con la proteccin integral de la
familia (y para algunos doctrinarios tambin con el derecho a ser padres, que se encuentra muy discutido).
Aqu aparece entonces la voluntad procreacional como
concepto jurdico.
pone una filiacin social constituida por sentencia

judicial.
Si bien, a grandes rasgos, tanto en la adopcin
como en la filiacin derivada por el uso de las
TRHA el vnculo se determina por el elemento volitivo, conforme lo desarrollaremos a continuacin, se diferencian porque esa voluntad, en la
filiacin derivada de las TRHA debe ser manifestada a travs de los consentimientos requeridos
legalmente, debe prestarse con carcter previo al
nacimiento.
Consecuentemente, mientras en la filiacin derivada de las TRHA el elemento volitivo est presente desde el mismo origen de la persona, es
decir, el nio nace y existe como consecuencia
de esa voluntad; en la filiacin por adopcin el
vnculo surge con posterioridad al nacimiento del
nio, es decir, el nio ya existe cuando surge la voluntad de adoptarlo(34).
Claramente, los problemas que surgen en la
prctica con el empleo de estos procedimientos
mdicos, no se identificaban con los de ninguna
de estas situaciones(35), ya que inexorablemente
debemos distinguir cuando se utiliza material gentico externo a la pareja, es decir, de un donante,
sea o no annimo en la llamada reproduccin heterloga.
Como acertadamente ha puntualizado la jurista
Eleonora Lamm: Las TRHA permiten la reproduc
cin sin sexo, lo biolgico ya no comprende necesariamente lo gentico, y viceversa.
Es por ello, que cuando hablamos de la determinacin de la filiacin en las TRHA, debemos en
primer lugar diferenciar si estos tres elementos
que componen un vnculo filiatorio se encuentran
presentes en la misma persona, o bien slo uno de
ellos. Pinsese as, por ejemplo en el caso que una
pareja que ante dificultades para concebir acude
a este tipo de tratamientos, es posible que no est
presente el elemento biolgico, y si esa misma pareja acude a donacin de gametos para uno o para
ambos integrantes, tampoco lo estar el gentico.
(34) LAMM, Eleonora, La importancia de la voluntad

procreacional en la nueva categora de filiacin derivada
de las tcnicas de reproduccin asistida, Revista de Biotica y Derecho, n. 24, enero de 2012, ps. 76/91.
(35) ROCA TRAS, E., Filiacin asistida y proteccin
de derechos fundamentales, DS, volumen n. 7, 1999, disponible en: http://www.ajs.es/downloads/vol0701.pdf
(compulsada el 27/8/2010).
74 |
Es dable destacar en este sentido, que el nuevo

CCyC ha seguido de cerca los diferentes principios
constitucionales y de los tratados internacionales
de derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento, como por ejemplo: 1) el principio
del inters superior del nio (art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 3 de la ley
26.061); 2) el principio de igualdad de todos los
hijos, matrimoniales como extramatrimoniales;
3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a
la inmediata inscripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 11 de
la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en
la determinacin legal de la filiacin; 5) el acceso
e importancia de la prueba gentica como modo
de alcanzar la verdad biolgica; 6) la regla segn
la cual corresponde reparar el dao injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar
de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin y 8) el derecho a fundar una familia y a no
ser discriminado en el acceso a ella.
Claramente, stos principios constitucionalesinternacionales son, los que sostienen, en definitiva, con mayor o menor intensidad, el por qu el
Cdigo Civil y Comercial ampla la regulacin del
derecho filial incorporando, de manera especial,
qu acontece con la filiacin cuando sta deriva
del uso de las TRHA y el modo en que se lo hace,
debindose respetar el principio de igualdad;
el derecho de todo nio a tener vnculo jurdico
de manera inmediata y sin discriminarlo por la
orientacin sexual de sus progenitores; el derecho a la identidad esttica (elemento gentico)
como dinmica (elemento volitivo); el derecho a
fundar una familia tambin con independencia
de la orientacin sexual de la persona o pareja
que quiera formarla y el derecho a hacerse de los
avances y desarrollo de la ciencia mdica, siendo
las tcnicas de reproduccin humana asistida no
slo una prctica que permite acceder a la maternidad/paternidad, sino tambin a prevenir y curar
enfermedades, de esto ltimo dan cuenta algunos
precedentes jurisprudenciales en los que se oblig
a la obra social cubrir un tratamiento de fertilizacin in vitro para que una pareja pueda tener un
nuevo hijo que sea compatible con su hermano
para poder salvarle la vida(36).
(36) Juzg. Cont. Adm. de La Plata, n. 1, 19/8/2010, C.
A. N. y otro/a c/ IOMA s/ amparo, elDial.com - AA62B7;
Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata,
29/12/2009, L., H. A. y otra c/ Instituto de Obra Mdico
Asistencial y otra, elDial.com - AA4F36; y C. Apel. Cont.
Adm. San Nicols (Buenos Aires), 13/9/2011, M. G. G.
c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo, elDial.com AA715A.
En otras palabras, son tantas las particularidades y rasgos propios que se derivan de esta
prctica mdica que ameritaban un captulo especial dentro del vasto campo del derecho filial.
Aqu es donde cobra importancia el elemento
volitivo, dado que la voluntad procreacional
puede entenderse como el nimo o la intencin
que posee una persona para procrear, o en su caso,
para dejar de hacerlo, tal como lo veremos seguidamente.
3.1. Voluntad procreacional
Este concepto no es nuevo, ya a mediados de
1960, Daz de Guijarro distingua a la voluntad
procreacional entre los distintos elementos de la
procreacin, definindola como el deseo o intencin de crear una nueva vida(37). Postulaba por ese
entonces, la teora de la llamada voluntad procrea
cional como herramienta de inteligibilidad jurdica por medio de la cual se procuraba dar cuenta
de la nueva realidad filiatoria que introducen las
tcnicas de fertilizacin asistida al establecer, con
base en ellas, la separacin entre la reproduccin
humana y la sexualidad(38).
Rivero Hernndez afirma, en igual sentido, que
el elemento ms relevante en la determinacin de
la filiacin del nio nacido por TRHA es el de la
voluntad o decisin de que ese ser naciera, no solo
en cuanto causa eficiente ltima e infungible (para
ese nacimiento concreto), sino porque los dems
elementos, biolgicos, pueden ser sustituidos
todos (...), lo que nadie puede suplir en cada caso
en concreto, para un determinado nacimiento, es
el acto de voluntad en ese sentido de una pareja
(...) El hijo nace precisamente por su exclusiva decisin de que nazca, causa eficiente e insustituible,
y por tanto, la ms relevante: sin ella ese hijo no
hubiera existido. En estos casos no deber tenerse
como padre, ni el que demuestra su matrimonio
con la madre del nacido..., ni el que demuestra
que es padre biolgico (...), sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad(39).
(37) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, La voluntad y la
responsabilidad procreacionales como fundamento de la
determinacin jurdica de la filiacin, en JA 1965-III-21.
(38) En efecto, la separacin del binomio reproduccin/sexualidad, correlativa en algn sentido de la separacin operada en el par sexo/gnero durante los aos
60, ha dado lugar a una verdadera revolucin reproductiva cuyo mayor impacto se recoge en el instituto jurdico de la voluntad procreacional.
(39)RIVERO HERNNDEZ, Francisco, en AA. VV.,
PAZ-ARES, Cndido; DEZ PICAZO, Luis; BERCOVITZ;
Entre nuestros juristas, Lamm, una referente en

la temtica, subraya con elocuencia que Se est
ante nuevas realidades que importan una desbio
logizacin y/o desgenetizacin de la filiacin, y en
cuya virtud el concepto de filiacin gan nuevos
contornos comenzndose a hablar de parenta
lidad voluntaria o voluntad procreacional (...).
Las TRHA han provocado una nueva vuelta a la
verdad voluntaria en la que la filiacin ya no se de
termina por el elemento gentico o biolgico, sino
por el volitivo(40).
Gil Domnguez avanza un paso, incorporando
el elemento psi a su definicin, esgrimindose
que desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional
puede ser definida como el deseo de tener un
hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge
de la constitucin subjetiva de las personas.
(...) El elemento central es el amor filial, el cual
se presenta como un acto volitivo, decisional y
autnomo(41).
La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano contemplado en
la regla de reconocimiento de forma autnoma, o
bien que integra los contenidos de otros derechos.
No se configura como un supuesto de hecho que
pueda ser subsumido o no en el mbito irradiante
de un derecho, sino que forma parte de los contenidos de un derecho, que otorgan y reconocen a su
titular potestades para su ejercicio pleno.
reproduccin humana asistida es la tpica fuente

de creacin del vnculo(42).
Dentro del concepto mismo de filiacin fue
abrindose paso, paulatinamente, en sede doctrinal y jurisprudencial, la parentalidad voluntaria o voluntad procreacional como un acto jurdico compuesto de elementos volitivos, sociales
y afectivos, y no exclusivamente de caractersticas
genticas.
Incluso Gil Domnguez entiende que la voluntad procreacional se manifiesta de diversas
formas segn se adopten distintas fuentes de filiacin.
Al respecto entiende que en la fuente de filiacin biolgica, el aporte de gametos masculinos
y femeninos es realizado por las mismas personas
que posteriormente sern padre y madre (dentro
de un marco basado en las presunciones que admiten prueba en contrario). En este supuesto,
existe una simetra absoluta entre el hecho biolgico y la voluntad procreacional.
Por su parte, en la filiacin adoptiva, quienes
revestirn el rol de padre/madre, comadres, copadres no realizan ningn aporte de gametos o
material gentico. Con lo cual existe una asimetra entre el hecho biolgico y la voluntad procreacional ejercida de forma posterior al hecho biolgico.
En pocas palabras, podemos decir que la llamada voluntad procreacional entonces no es ms

ni menos que el querer engendrar un hijo, darle
afecto y asumir la responsabilidad de su educacin y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relacin
paterno-filial que, justamente, en el campo de la
Mientras que, para concluir, entiende que en

el filiacin derivada del empleo de las TRHA,
pueden observarse dos supuestos. Uno de ellos,
aquel en que una de las personas que ejercer el
rol de madre, padre, copadre o comadre realiza un
aporte de gametos, dando lugar a una situacin de
simetra parcial entre el hecho biolgico y la voluntad procreacional. Por ejemplo, cuando un matrimonio o pajera de igual o distinto sexo, o bien
un hombre o mujer no realizaron el aporte del ma-
RODRGUEZ CANO, Rodrigo y SALVADOR CODERCH,

Pablo (dirs.), Comentario del Cdigo Civil,, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica,
Centro de publicaciones, 1991, p. 128.
(40)LAMM, Eleonora, La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categora de filiacin

derivada de las tcnicas de reproduccin asistida, en Revista de Biotica y Derecho, n. 24, Observatori de Biotica
i Dret, Barcelona, enero de 2012, ps. 76/91 (http://www.
ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD24).
(41)GIL DOMNGUEZ, Andrs, La voluntad procreacional como derecho y orden simblico, ob. cit.,
p. 13.
(42) Confr. GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara

Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho constitucional
de familia, t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 833 y
ss.; KRASNOW, Adriana N., La verdad biolgica y la voluntad procreacional, LL 2003-F-1150; KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de
un debate incmodo y actual, LL del 20/9/2010, citado
en HOLZMAN, Daiana M., Filiacin y voluntad procreacional: cuando el deseo de ser padres y el inters superior del nio se imponen, del 12/3/2013, en comentario
a fallo del Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil n.
86, N. N. o D. G. M. B. M. s/ inscripcin de nacimiento,
18/6/2013, RDF 2013-VI-69, AP/DOC/2790/2013.
76 |
terial gentico masculino o femenino, sino que lo

obtienen de donantes y acuden a la gestacin por
sustitucin, se configura una situacin de asimetra absoluta similar a la que existe en la adopcin.
Consecuentemente, la voluntad procreacional
modifica la idea de identidad como sinnimo de
vnculo biolgico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifactico, incluso de aspectos que se
vinculan con lo que se conoce como identidad en
sentido dinmico(43).
De una u otra forma, lo cierto es que, el nico
elemento que encontraremos siempre presente
en las TRHA es la voluntad, y de ah su gran relevancia en la materia que nos ocupa.
En este sentido, es Rivero Hernndez, quien
dice que la paternidad-maternidad no son conceptos slo biolgicos, sino que estn cargados de
componentes culturales (voluntad, afecto, juridicidad, etc.) y que corresponde a aquellas personas
a quienes el hijo debe la vida por haber nacido por
acto de decisin personal de ellos(44).
Nos enfrentamos, as, en una nueva forma de
lenguaje representativo del amor filial que sostiene el Ser. La ciencia ha hecho posible que el
deseo filial se manifieste en trminos distintos a
las filiaciones existentes, deconstruyendo as un
entramado sostenido por una naturalidad cultural construida como una categora social, pero
impuesta en definitiva como si fuera una consecuencia constitutiva(45).
que, ex voluntate, asume dicha funcin social,

aunque sanguneamente el patrimonio gentico
del hijo no lleve su impronta, mientras que progenitor es aqul que simplemente aporta el material gentico sin pretender ninguna relacin jurdica de filiacin con el ser que nazca fruto de la
donacin de gametos (sea esperma u vulo)(46).
En derecho comparado, advertimos que varios
pases reconocen expresamente la filiacin a favor
de quien hubiera expresado su voluntad procrecional(47). Podemos mencionar al respecto la ley
espaola 14/2006 (art. 6); el Cdigo Civil de Tabasco, Mxico (art. 324); la Human Fertilisation
and Embryology Act inglesa (seccin 35); el Cdigo Civil de Brasil (art. 1597); el dec. 24.029-S de
Regulacin de la Reproduccin Humana Asistida
de Costa Rica (art. 8); el Cdigo Civil de Portugal
(art. 1839); el Cdigo Civil de Venezuela (art. 204);
el Cdigo de Familia de Bolivia (art. 187); el Cdigo Civil holands (art. 201-1); el Cdigo Civil
blgaro (art. 32); el Cdigo Civil alemn (art.
1600, apart. 1.5); el Cdigo Civil suizo (art. 256);
el Cdigo Civil belga (art. 318); diferentes Estados de los Estados Unidos (Nueva York, Connecticut, Georgia, Kansas, Oklahoma, Luisiana);
entre otros.
Ahora bien, habiendo dejado sentado el concepto que predomina en la filiacin derivada del
uso de las TRHA, a continuacin abordaremos
uno de los temas centrales que visibiliza su exteriorizacin, mediante el anlisis del consentimiento informado pleno y libre, a travs del cual
se exterioriza dicha voluntad procreacional(48).
Este enfoque nos lleva a diferenciar el rol de

padre del rol de progenitor. As, Padre es aquel
(43)GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAMA, Mara Victoria; HERRERA, Marisa, Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, 1 ed., Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2010, p. 229; FAM, Mara Victoria, Padres como
los dems.... Filiacin y homoparentalidad en la ley
26.618 de Matrimonio Igualitario, RDF, n. 48, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 55.
(44)RIVERO HERNNDEZ, Francisco, La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial, su ponencia en el II Congreso Mundial Vasco, Congreso de Filiacin, 1987, citado
en GROSMAN, Cecilia P.; LLOVERAS, Nora y HERRERA,
Marisa, Summa de Familia. Doctrina. Legislacin. Jurisprudencia, tomo II, 1 ed., Ed. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2012, p. 1773.
(45)GIL DOMNGUEZ, Andrs, La voluntad procreacional como derecho y orden simblico, ob. cit.,
ps. 24/25.
(46) LLED YAGE, F., Fecundacin artificial y derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, p. 153.
(47) Desde otra perspectiva, descartan la posibilidad
de desplazar la filiacin de quien ha consentido las TRA,
entre otros, el Cdigo de Familia de Panam (art. 286); la
ley espaola 14/2006 (art. 8); el Cdigo de Mxico DF
(art. 326); el Cdigo Civil de Portugal (art. 1839, inc. 3);
el Cdigo de Familia de Costa Rica (art. 72); el Cdigo
Civil de Venezuela (art. 204); el Cdigo de Familia de
Bolivia (art. 287); el Cdigo Civil holands de 1972 (art.
201-1); el Cdigo Civil blgaro de 1968 (art. 32); el Cdigo Civil alemn (art. 1600, apart. 1.5); el Cdigo Civil
suizo (art. 256); el Cdigo Civil belga (art. 318); el Cdigo
Civil francs (art. 311-20); el Cdigo Civil de Qubec (art.
539). Mencionado en FAMA, Mara Victoria, El derecho
a la identidad del hijo concebido mediante tcnicas de
reproduccin humana asistida en el proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin.
(48) KRASNOW, Adriana N., Filiacin, 1 ed., Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2006.
3.2. El consentimiento como factor deter

minante de la filiacin derivada del uso de
las TRHA
3.2.1. Aspectos generales del consentimiento in
formado
Como hemos observado, la voluntad procreacional se plasma mediante el otorgamiento del
consentimiento libre e informado. Para decirlo
de otro modo, la paternidad/maternidad gentica
se ha visto suplida por el consentimiento como
fuente concluyente de la filiacin legal(49).
Advirtase que aquellos pases que han regulado las TRHA han hecho del consentimiento el
elemento jurdico determinante a los efectos de la
filiacin.
Ahora bien, cabe preguntarnos por qu es relevante el consentimiento al momento de materializar y exteriorizar la voluntad procreacional?
Para poder articular la respuesta, debemos desandar el origen y naturaleza del consentimiento
informado, y observar el rol relevante que juega
en el campo del derecho filial, y extrapolarlo en
este tipo de filiaciones, como las que aqu estamos
analizando.
Va de suyo que no podramos pretender analizar
y ahondar la incidencia de las TRHA en el campo
del derecho filial, cindonos estricta y exclusivamente al mbito del derecho, necesariamente, debemos interactuar desde una perspectiva biotica,
para poder llegar a comprender y efectuar una
suerte de revisin del concepto de consentimiento
informado y su incidencia en el campo de la filiacin derivada del uso de estas tcnicas.
Esta interrelacin entre derecho y biotica, en el
tema que abordamos es inescindible, toda vez que
en las sociedades actuales, pluralistas y democrticas, como en la que vivimos, la velocidad de los
progresos biomdicos, las repercusiones sociales
que plantea la atencin de la salud e impactan en
el derecho, como son la accesibilidad, la justicia y
la solidaridad, y en particular la determinacin de
la filiacin, presentan apasionantes desafos ticos
(la suscripcin del consentimiento puede suplir la
paternidad/maternidad, mitocondrias, gestacin
por sustitucin y post mortem, etc.).
(49) HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Una triloga sobre las bases constitucionales del derecho filial
en el Anteproyecto de Reforma el Cdigo Civil: tcnicas
de reproduccin humana asistida (Bleu), fecha: 12/4/
2012, cita: MJ-DOC-5751-AR | MJD5751.
Es ante este nuevo contexto que la complejidad de estas nuevas situaciones como las que
aqu pretendemos abordar, hacen que el derecho
por s slo no logre abarcar y comprender, en su
integralidad, estos significativos cambios, y es all
donde la biotica(50) colabora con ste cumpliendo
un rol fundamental, complementario(51), con un
claro anclaje en el respeto, dignidad personal, en
el principio biotico de autonoma y del principio
jurdico constitucional de autodeterminacin, en
correspondencia directamente con el derecho de
los pacientes(52).
(50)Sintticamente, podemos mencionar que la

biotica es una disciplina: a) Laica. Busca acuerdos racionales entre personas de diversas filiaciones religiosas
o ateas. Es tolerante. b) Plural. Reconoce y promueve
la diversidad y trata de alcanzar acuerdos razonables
entre diversas posturas dentro de una discusin que
parta de mnimos compartidos. Reconoce la pluralidad
no slo como un hecho sino como un valor. c) Autnoma. Es libre de influencias polticas, religiosas y econmicas. Reconoce la capacidad de autorregulacin del
ser humano. d) Racional, filosfica y discursiva. La realidad tica no se conoce a priori sino a travs de la reflexin sobre las consecuencias de las decisiones. e)
Universal. Vlida para todos, en cualquier lugar. Las decisiones deben ir ms all de los convencionalismos morales pues se aspira a decisiones responsables por va del
acuerdo intersubjetivo pero con base en acuerdos objetivos de mnimos como lo son los derechos humanos. f )
Interdisciplinaria. Comprende aspectos filosficos, cientficos, sociales, antropolgicos, psicolgicos, tcnicos,
legales, del cuidado de la salud y de la investigacin en
salud. g) Intermediadora. Promueve mecanismos razonados y racionales para la toma de decisiones difciles y
para resolver conflictos. h) Regulatoria o procedimental.
Apoyo a los protocolos, procedimientos, cuerpos colegiados. i) Aplicada. Reflexiona y cuestiona problemas
reales, cotidianos y concretos.
(51) Es Germn J. Bidart Campos cuya visin comparto quien seala que es precisamente la interdisciplinariedad de la Biotica con el derecho constitucional
y con el derecho internacional de los derechos humanos,
lo que permite la tarea de recproca complementacin,
en la bsqueda de aquel conjunto de condiciones necesarias que convergen a la dignidad de la persona humana; afirmando tambin con acierto que sin una valoracin eminente de la persona, de su dignidad, de su
centralidad, la Biotica se deshumaniza. Al respecto ver
BIDART CAMPOS, Germn J., Por un derecho del bienestar de la persona, en Memorias de las IV Jornadas Argentinas y Latinoamericanas de Biotica, Ed. Surez,
Mar del Plata, 1998.
(52)Seguidamente, y a modo de repaso, enunciaremos los principios ampliamente conocidos que se han
retomado en la mayora de los documentos ticos y normativos en la temtica. Vale aclarar, que entre ellos, el
ms conocido es el Informe Belmont elaborado por la
78 |
Veamos qu se entiende por consentimiento

informado.
3.3. Concepto y alcances
El trmino consentimiento informado, es una
traduccin literal de los vocablos ingleses in
formed consent que remonta sus orgenes a la
Inglaterra del siglo XVIII, mencionndose como
punto de partida para su requerimiento el caso
Comisin Nacional para la Proteccin de Personas Objeto de la Experimentacin Biomdica y de la Conducta,
1978. Dicho Informe expres los principios de respeto
a las personas, de beneficencia y de justicia. Posteriormente, estos principios fueron ampliados y aplicados
para la tica biomdica por Beauchamp y Childress.
Ellos son: 1. Respeto por la autonoma. Se refiere a la
necesidad de respetar, tanto en acciones como en actitudes, a la capacidad y al derecho que poseen las personas para decidir entre las opciones que a su juicio son
las mejores entre las diferentes posibilidades de las que
se les haya informado, conforme a sus valores, creencias
y planes de vida. Son decisiones respecto a su cuerpo y a
su salud, tanto en trminos de intervenciones como de
investigacin. Este principio sustenta la necesidad de
contar con un consentimiento informado y del derecho
a negarse a una intervencin o participacin en una relacin clnica o de investigacin. No se refiere a la no interferencia con las decisiones del otro. Implica la obligacin de crear y de mantener las condiciones para tomar
decisiones autnomas al tiempo que se ayuda a despejar el temor y otras situaciones que destruyen o interfieren con las acciones autnomas. De este principio se
desprende el deber de proteger a quienes no tienen esta
capacidad. 2. Beneficencia. Este principio considera la
necesidad de evaluar las ventajas y las desventajas, los
riesgos y los beneficios de los tratamientos propuestos, o
de los procedimientos de investigacin, con el objeto de
maximizar los beneficios y disminuir los riesgos. Tiene
una dimensin positiva que implica el deber inquebrantable de llevar a cabo acciones especficas encaminadas
a procurar el bienestar de las personas, defender sus derechos, prevenir el dao, eliminar las condiciones que le
generan riesgo, malestar y dolor, entre otras. 3. No maleficencia. No se debe infligir dao o hacer mal. Este
principio obliga a evitar el dao fsico o emocional y el
perjuicio en la aplicacin de procedimientos o de intervenciones. 4. Justicia. Es el principio por el cual se pretende que la distribucin de los beneficios, los riesgos y
los costos en la atencin sanitaria o en la investigacin,
se realicen en forma justa. Es decir, que se distribuyan
equitativamente entre todos los grupos de la sociedad,
tomando en cuenta la edad, el sexo, el estado econmico y cultural, y consideraciones tnicas. Se refiere, asimismo, a que todos los pacientes en situaciones parecidas deban tratarse de manera similar y con las mismas
oportunidades de acceso a los mejores mtodos diagnsticos y teraputicos.
Stater v. Baker - Stapleton(53). El origen y posterior desarrollo en el derecho anglosajn encontr

recepcin en el marco legislativo internacional y,
por supuesto, replica en nuestro ordenamiento.
Cabe definir el consentimiento informado como
la adhesin libre y racional del sujeto a un procedimiento del equipo de salud, sea con intencin
diagnstica, teraputica, pronstica o experimental, que incluye competencia (capacidad de
comprender y apreciar las propias acciones y la
informacin que se brinda), e informacin (apropiada, adecuada a la capacidad de comprensin
del paciente); ello es un deber a cargo del mdico
(o equipo de salud) de informar respecto de los
riesgos y beneficios del esquema teraputico o tratamiento propuesto, respetando la libertad del paciente, por ser a ste a quien compete, como individuo autnomo, la decisin final.
La doctrina define al consentimiento informado
como una declaracin de la voluntad efectuada
por un paciente, por la cual luego de brindrsele
una suficiente informacin referida a la dolencia,
al procedimiento o intervencin que se le propone
como medicamento aconsejable, ste decide prestar
su conformidad y someterse a tal procedimiento o
intervencin(54).
Fundamentalmente, involucra un proceso integral de informacin, donde paciente y mdico tratante interactan e interrelacionan, as como tambin deberan hacerlo el resto de los profesionales
involucrados en el tratamiento.
Se ha sostenido que el consentimiento informado constituye un derecho fundamental, integrante necesario de los clsicos derechos a la vida,
a la integridad fsica, a la libertad de conciencia,
a la libertad personal, a decidir por s mismo en
lo atinente a la propia persona y a la propia vida
y consecuencia de la auto-disposicin sobre el
propio cuerpo(55).
(53) CASAL, Patricia M., Quin le teme al consentimiento informado?, Revista de Medicina Reproductiva,
vol. 6, n. 1, Asociacin CEGYR, 2003.
(54) HIGHTON, E. y WIERZBA, S., La relacin mdico-paciente: El consentimiento informado, Ed. Ad
Hoc, 1991, p. 11.
(55)
VIVAS TESON, Inmaculada, Bioinvestigacin, Biobancos y Consentimiento Informado del sujeto fuente vulnerable, diario LL, n. 7911, seccin Doctrina, ref. D-296, Editorial La Ley, LL 7870/2012. En igual
sentido ver GARAY, Oscar Ernesto, Cobertura, igualdad
e inclusin en la Ley de Fertilizacin Humana Asistida,
publicado en LL del 1/7/2013, p. 1, LL 2013-D-742, cita
Si bien, suele afirmarse que el fundamento del

consentimiento informado como requisito de
una actuacin mdica es la proteccin de la autonoma o autodeterminacin de los pacientes(56),
no es el nico(57), s es el que se menciona con
online: AR/DOC/2361/2013. Slo cuando el paciente

posee informacin integral, ha sido capaz de comprenderla y ha contado, adems, con el tiempo necesario
para analizarla y tomar a partir de ella una decisin,
puede prestar su consentimiento en un acto que posee
todos los elementos de un acto jurdico: discernimiento,
intencin y libertad que todo acto humano voluntario
requiere, ms su exteriorizacin, en este caso normalmente plasmada en una frmula de consentimiento informado firmada por el paciente.
(56) Ver, por ejemplo, FADEN, Ruth y BEAUCHAMP,
Tom, A History and Theory of Informed Consent, Oxford
University Press, Nueva York, 1986, ps. 7/9; SHAW, Josephine, Informed Consent: A Gernan Lesson, The Internacional and Comparative Law Quaterly, vol. 35, n.
4, 1986; SCHUCK, Peter H., Rethinking Informed Consent, Faculty Scholarship Series, Paper 2765, 1994; CASTELLETTA, Rsponsabilit..., ob. cit., nota n. 9, p. 79;
LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, Editorial Jurdica Grijley, Buenos Aires, 1997, ps.
231/235; GARCA RUBIO, Mara Paz, Incumplimiento
del deber de informacin, relacin de causalidad y dao
en la responsabilidad civil mdica, en LLAMAS POMBO,
E. (coord.), Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, tomo I, Ed. La
Ley, Madrid, 2006; STAPLES KINC, Jaime y MOULTON,
Benjamin, Rethinking Informed Consent: The Case for
Shared Medical Decisin-Making, American Journal of
Law, p. 435.
(57)Otro fundamento frecuente en las discusiones
sobre tica mdica es el principio de beneficencia. Ver,
por ejemplo, FADEN y BEAUCHAMP, A History..., ob.
cit., nota n. 15, ps. 9/14; STAPLES y MOULTON, Rethinking..., ob. cit., p. 435; y SCHUCK, Rethinking..., ob. cit.,
nota n. 1, p. 921. Segn este principio, en sus relaciones
con el paciente, el mdico debe actuar siempre intentando proteger los intereses del paciente, sta es la idea
que subyace a la mxima hipocrtica primum non nocere. El principio de la beneficencia y la proteccin de
la autonoma pueden o no colisionar. Se produce tensin entre ellos en la medida en que se acepta que, bajo
ciertas circunstancias, el mdico sabe mejor que el paciente qu es lo que le conviene y, eventualmente, este
conocimiento legitima que silencie cierta informacin
con el objetivo de no amedrentar al paciente. Ver, por
ejemplo, BARROS, Tratado..., ob. cit., nota n. 4, p. 684.
El conflicto se presenta toda vez que la justificacin del
silencio del mdico es paternalista el mdico estima
estar en mejores condiciones que el propio paciente
para tomar una decisin que afecta a ste ltimo. Ver
STAPLES y MOULTON, Rethinking..., ob. cit., nota n. 5,
p. 436.
mayor frecuencia(58) y al que se asigna mayor importancia(59).

3.4. Requisitos y condiciones para su validez
Para que el consentimiento y sus efectos sean
jurdicamente vlidos se necesitan los siguientes
requisitos: 1) Que sea personal: ciertamente, la informacin debe ser brindada al paciente ya que
l es quien puede decidir sobre su propio cuerpo.
Slo en los casos en que el paciente no pueda manifestar su consentimiento, la informacin puede
ser brindada a un familiar. 2) Que sea consciente
e informado: se debe comunicar en forma clara,
suficiente y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente, la patologa, cul es el tratamiento recomendado a realizar, su necesidad,
sus beneficios, los riesgos posibles, efectos secundarios, como as tambin los posibles medios alternativos. Ms all de su contenido, debe tenerse
en cuenta qu otros factores influyen para el mejor
entendimiento del paciente, como por ejemplo la
adaptacin de la informacin, excluyendo aquellos trminos o cuestiones tcnicas que dificulten
la compresin. De esta manera, el profesional debe
tener en cuenta las circunstancias y condiciones
socio-culturales de los pacientes, as como sus
ideas, convicciones, creencias, deseos y valores.
Por consiguiente, se debe personalizar la informacin teniendo una comunicacin abierta, sincera, generando confianza y brindndose a las reglas de la buena fe. Asimismo, lo ideal sera que la
personalizacin genere un consentimiento informado redactado para cada persona en particular
en base a su caso en concreto, y no se trate de un
simple formulario preimpreso. 3) Que sea actual:
deber ser prestado por la persona que requiera
la aplicacin de TRHA, antes del inicio de cada
una de ellas(60), y slo integra aqul por el cual se
consinti. En este sentido, posee un carcter temporal. Cuando se expresa que debe ser con antelacin al tratamiento, no significa que debe haberse
(58) Ver FADEN y BEAUCHAMP, A History..., ob. cit.,
nota n. 15, p. 7. En el mbito chileno, el prrafo 5 del
Proyecto, que se refiere al consentimiento informado, se
titula De la autonoma de las personas en su atencin
de salud.
(59) Ver SCHUCK, Rethinking..., ob. cit., nota n. 1,
p. 924, citado en DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Consentimiento informado y relacin de causalidad, en
Responsabilidad Mdica. Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Coleccin de Derecho Privado, captulo VI, U.
Diego Portales, Santiago de Chile, 2010, ISSN 07172877 (disponible en http://www.redalyc.org/articu
lo.
oa?id=19715603004, fecha de consulta: 3 de diciembre
de 2014).
(60) Como, por ejemplo, as lo dispone el dec. 953/2013.
80 |
prestado meses antes de la prctica sino que debe

ser contemporneo a la misma. 4) Manifiesto: la
Ley de Derechos del Paciente prescribe que puede
otorgarse en forma verbal o escrita en forma indistinta. Sin embargo plantea que debe realizarse en
forma escrita indefectiblemente cuando se trate
de supuestos de internacin; intervencin quirrgica; procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos, como es el caso, y procedimientos
que implican riesgos. 5) Libre: el paciente deber
consentir sin coercin o presin. 6) Gratuito: es un
elemento indispensable para su validez y que se
produce, como consecuencia, del ejercicio de un
derecho personalsimo. 7) Solicitado o requerido:
el profesional debe pedir el consentimiento informado al paciente. No puede influenciarse por manifestaciones aisladas o por lo que pudo entender.
8) Recepticio: el paciente debe comunicar su decisin al mdico; y, por ltimo: 9) Debe ser espec
fico: como bien se mencion con anterioridad, no
puede ser genrico, sino que debe realizarse teniendo en cuenta el caso de cada paciente.
Asimismo, a los requisitos que deben ser cumplimentados, deben agregarse dos ms que la Ley
de Derechos del Paciente establece: 10) Obliga
torio: sea cual fuere el mbito mdico-sanitario en
el que se desarrolla la relacin mdico-paciente
(pblico o privado) se estipula su obligatoriedad;
y 11) Revocable: el paciente puede revocar su decisin en cuanto a rechazar o consentir tratamientos
mdicos, debindose dejar expresa constancia de
ello en la historia clnica.
Hoy en da, la tendencia es brindar una informacin adecuada, siguiendo los lineamientos fijados por las convenciones internacionales, tanto
la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos(61) como el Convenio del Consejo
de Europa para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto
a las Aplicaciones de la Biologa y la Medicina:
Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina(62), hablan de informacin adecuada(63).
(61) Art. 6: Toda intervencin mdica preventiva,
diagnstica y teraputica slo habr de llevarse a cabo
previo consentimiento libre e informado de la persona
interesada, basado en la informacin adecuada....
(62) Art. 5: Una intervencin en el mbito de la sanidad slo podr efectuarse despus de que la persona
afectada haya dado su libre e informado consentimiento.
Dicha persona deber recibir previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de
la intervencin, as como sobre sus riesgos y consecuencias....
(63) En nuestro pas, el art. 5, ley 26.529, establece:
Entindase por consentimiento informado la declara-
Ahora bien, qu entendemos por informacin

adecuada?
Bsicamente, la adecuacin se proyecta en la
esfera subjetiva, objetiva, cuantitativa, cualitativa
y temporal es decir, la informacin debe ser adecuada a las circunstancias personales del paciente
(edad, estado de nimo, gravedad, tipo de enfermedad, y/o tratamiento a someterse etc.). Debe
ser adecuada a la finalidad de sta (dar a conocer
el estado de salud, obtener el consentimiento,
conseguir la colaboracin activa, etc.).
La cantidad de informacin a suministrar est
dada por la finalidad citada y por lo que demande
el paciente. Es imprescindible un anlisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situacin, con el fin de respetar las necesidades de
cada persona y las preferencias de cada una en
cada momento. As, podemos citar algunas leyes a
modo de ejemplo, como la catalana (ley 21/2000,
del Parlamento de Catalua, sobre los Derechos
de Informacin Concernientes a la Salud y la Autonoma del Paciente y la Documentacin Clnica),
destacan que la informacin debe ser adecuada a
las necesidades y los requerimientos del paciente.
La informacin no ser nunca dirigida a buscar
una decisin determinada del paciente, debiendo
evitar cualquier tipo de manipulacin(64).
En nuestro ordenamiento legal, el consentimiento informado aparece recin en 1967, tras la
sancin de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Odontologa y Actividades Auxiliares(65).
cin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o

por sus representantes legales en su caso, emitida luego
de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su
estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificacin de
los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios
y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto;
f ) las consecuencias previsibles de la no realizacin del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
(64)VARAS C., Jorge; HERING A, Enrique; DEMETRIO R., Ana M. y ULLOA A., Eduardo, Consentimiento
informado: importancia de informacin al paciente,
Revista de Obstetricia y Ginecologa, Hospital Santiago
Oriente Dr. Luis Tisn Brousse, vol. 5, n. 1, 2010, ps. 62/67.
(65) Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Odontologa y Actividades Auxiliares, BO del 31/1/1967. En
su art. 19 dispone que los profesionales que ejerzan la
Con posterioridad la ley 23.798(66) de lucha

contra el SIDA y su dec. regl. 1244 (1990 y 1991,
respectivamente) hacen mencin al derecho
a la informacin que asiste a los enfermos (ley
23.798/1990, art. 8, y dec. regl. 1244/1991, art. 8),
y subraya en el mismo articulado su derecho a recibir asistencia. En 1993 se sancion la ley 24.193
de Trasplantes de rganos y Materiales Anatmicos, que en el apart. IV del art. 13 establece la
obligacin de informar a cada paciente (dador y
receptor) y a su grupo familiar de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, para
dejar a la libre voluntad de cada uno de ellos la
decisin que corresponda adoptar, debidamente
documentada(67).
medicina estn, sin perjuicio de lo que establezcan las

dems disposiciones legales vigentes, obligados a: ...3.
Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa
a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia,
alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito
del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienacin
o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los
casos de incapacidad, los profesionales requerirn la
conformidad del representante del incapaz.... En el art.
20 se dispone que queda prohibido a los profesionales
que ejerzan la medicina:... 18. (Texto segn ley 26.130,
art. 7) Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el consentimiento informado del/la paciente capaz y mayor
de edad o una autorizacin judicial cuando se tratase de
personas declaradas judicialmente incapaces. MACAS,
Marta A., El incumplimiento del deber de consentimiento informado como dao moral autnomo, comentario a fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Zrate-Campana, 31/7/2012, C., C. M. c/ A.
M. I., RDF 2013-I-102, AP/DOC/4904/2012.
(66) BO del 8/7/1991.
(67) Algunas provincias argentinas tambin han incorporado a su legislacin la doctrina del consentimiento informado, especialmente en aquellas materias referidas a la investigacin biomdica en seres
humanos, tpico con larga tradicin que se remonta a
Nremberg, 1946, y se recoge en distintas declaraciones
internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la
provincia de Tucumn, con posterioridad, se sancion
una ley un poco ms resumida sobre idntica cuestin,
tomando como base el antecedente bonaerense. La normativa tucumana 6580 sobre Investigacin en Salud, de
1995, realiza recomendaciones expresas sobre la manera de informar a los sujetos en investigacin y a la manera de recabar su consentimiento (art. 2.e]; art. 4; art.
9), aunque apela a expresiones tales como consentimiento escrito y consentimiento expreso en detrimento de la ya consagrada frmula consentimiento informado.
Por su parte, hace referencia tambin al consentimiento informado la ley 25.467 de Ciencia, Tecnologa e Innovacin(68), la ley 26.657 de Proteccin de la Salud Mental(69) y la ley 26.130(70) que
regula las intervenciones de contracepcin quirrgica.
Como podemos advertir, el consentimiento informado para cualquier procedimiento mdico es
de vital importancia, ms an en las TRHA por las
implicancias jurdicas devenidas en la filiacin.
Hoy en da no slo es una obligacin de los mdicos, sino tambin un derecho de los pacientes.
En esta inteligencia, es dable sealar la ley
26.529 sobre Derechos del Paciente, Historia Clnica y Consentimiento Informado(71) modificada
por ley 26.742, que en su art. 6 impone su obligatoriedad(72).
(68)La ley 25.467 (sanc. el 29/8/2001; promul. el
20/9/2001; publ. el 26/9/2001) en su art. 3 establece
que los siguientes principios de carcter irrenunciable y
aplicacin universal, que regirn en cualquier actividad
de investigacin en ciencia, tecnologa e innovacin:
...d) La obligatoriedad de utilizar procesos de consentimiento informado en forma previa al reclutamiento de
sujetos de investigacin....
(69)Ley 26.657 de Proteccin de la Salud Mental
(sanc. el 25/11/2010; promul. el 2/12/2010; publ. el
3/12/2010), ver el art. 7 sobre derechos de las personas
con padecimiento mental. El art. 10 establece que Por
principio rige el consentimiento informado para todo
tipo de intervenciones, con las nicas excepciones y garantas establecidas en la presente ley. Las personas con
discapacidad tienen derecho a recibir la informacin a
travs de medios y tecnologas adecuadas para su comprensin. Y, por ltimo, el art. 16 prev que Toda disposicin de internacin, dentro de las cuarenta y ocho
[48] horas, debe cumplir con los siguientes requisitos:
inc. c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Slo se considera
vlido el consentimiento cuando se presta en estado de
lucidez y con comprensin de la situacin, y se considerar invalidado si durante el transcurso de la internacin
dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de
la persona o por efecto de los medicamentos o teraputicas aplicadas. En tal caso deber procederse como si se
tratase de una internacin involuntaria.
(70) Ley 26.130 del Rgimen para las Intervenciones
de Contracepcin Quirrgica (BO del 29/8/2006),
arts. 2, 4 y 7, respectivamente.
(71) Ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, Historia
Clnica y Consentimiento Informado, BO del 20/11/2009.
(72) Dicho artculo requiere que en toda actuacin
profesional en el mbito mdico-sanitario, sea pblico o
privado, con carcter general y dentro de los lmites que
se fijen por va reglamentaria, el previo consentimiento
82 |
3.5. Consentimiento informado en las TRHA.

Su regulacin en el Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin
Siguiendo el camino abierto por Herrera y
Lamm, la filiacin corresponde a quien desea ser
parent(73), a quien quiere llevar adelante un proyecto parental, porque as lo ha consentido.
As lo regula el art. 561 del nuevo CCyC cuando
prev que Los hijos nacidos de una mujer por
las tcnicas de reproduccin humana asistida son
tambin hijos del hombre o de la mujer que ha pres
tado su consentimiento previo, informado y libre en
los trminos del artculo anterior, debidamente ins
cripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
informado del paciente. Por su parte, el art. 5 define el

consentimiento informado como la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir,
por parte del profesional interviniente, informacin
clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de
salud; b) el procedimiento propuesto, con especificacin
de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados
del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f ) las
consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) el derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre
en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin, en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de hidratacin, alimentacin, de
reanimacin artificial o al retiro de medidas de soporte
vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados
en relacin con las perspectivas de mejora, o que produzcan sufrimiento desmesurado, tambin del derecho
de rechazar procedimientos de hidratacin y alimentacin cuando los mismos produzcan como nico efecto
la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o padecimiento.
(73) El trmino parent es neutral, abarca madres y padres. Las autoras utilizan esta nocin neutra, para mejor
recaudo ver en extenso HERRERA, Marisa y LAMM,
Eleonora, Una triloga sobre las bases constitucionales
del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Cdigo Civil: tcnicas de reproduccin humana asistida
(Bleu), ob. cit. Otros autores, por ejemplo Nicholas Bala,
acadmico canadiense, prefieren la expresin social parents (ver BALA, Nicholas, Who is a Parent? Standing
in the Place of a Parent & Canadas Child Support Guidelines, S.5, Queens Univ. Legal Studies Research Paper,
07-11.
de las Personas, con independencia de quin haya

aportado los gametos.
Podemos advertir que se desprenden de este
artculo, dos consecuencias, la primera, que la
identidad de una persona ya no est dada por el
elemento biolgico sino gentico, como explicramos antes; y la segunda, que la voluntad procreacional que genera el vnculo entre padres e
hijos, se exterioriza a travs del consentimiento
previo, informado y libre que deben recabar las
instituciones pblicas y privadas que realicen
las TRHA.
En el mismo cuerpo legal se complementa esta
norma, con lo establecido en el art. 560 cuando
dispone que El centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre
de las personas que se someten al uso de las tcnicas
de reproduccin humana asistida. Este consenti
miento debe renovarse cada vez que se proceda a la
utilizacin de gametos o embriones. La instrumen
tacin de dicho consentimiento debe contener los
requisitos previstos en las disposiciones especiales,
para su posterior protocolizacin ante escribano
pblico. El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepcin en la
mujer, o la implantacin del embrin en ella.
Bsicamente, y en grandes lneas para no sobreabundar, el derecho al consentimiento para
someterse a las TRHA se fundamenta en dos aspectos diferentes del llamado principio de libertad
general o libre desarrollo de la personalidad: la
autodeterminacin del paciente sobre su propio
cuerpo por un lado, y la libertad reproductiva por
el otro, cuyo ejercicio a diferencia del anterior no
tiene por qu implicar una disposicin sobre el
propio cuerpo, sino en ocasiones, como en el caso
del hombre, la disposicin sobre el material gentico con fines reproductivos(74).
La realizacin de este tipo de tcnicas, requieren
la previa y completa informacin a los usuarios de
las mismas y su aceptacin libre y consciente, al
igual que ocurre en muchas otras especialidades
mdicas en las que tambin se exige, como es lgico, el consentimiento informado.
Sin embargo, en el campo de la reproduccin
humana asistida las condiciones del consenti
(74)IGLESIAS PAS, M., Fundamentos jurdicos
constitucionales y contenido de los derechos de consentimiento e informacin en la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida, en CAMBRN INFANTE, A., Reproduccin asistida: promesas, normas y realidad, Ed.
Trotta, Madrid, 2001, p. 14.
miento y el nivel de informacin que se debe

aportar a los usuarios han de ser especialmente riguroso.
Observemos que, mediante la res. 561/2014 de
la Superintendencia de Servicios de Salud(75) se
aprueba el Modelo de Consentimiento Informado
Bilateral que deber ser utilizado obligatoriamente por todos los prestadores, efectores y profesionales mdicos que participan en los subsistemas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras
Sociales, en los casos establecidos en el art. 7 de
la ley 26.529, modificada por la ley 26.742 y su dec.
regl. 1089/2012, que garantizan a toda persona el
derecho al consentimiento informado en toda actuacin profesional en el mbito mdico sanitario.
Por ltimo es dable sealar que cuenta con
media sancin de la Honorable Cmara de Dipu
tados el proyecto de ley que tiene por objeto regular el alcance, los derechos y las relaciones jurdicas derivadas del empleo de las tcnicas de
reproduccin humana asistida y la proteccin del
embrin no implantado, en concordancia y de
forma complementaria con lo dispuesto en el Cdigo Civil y Comercial y en la ley 26.862 y su reglamentacin vigente.
En el proyecto de ley, y en igual sentido a lo
manifestado ut supra, se hace expresa referencia
al consentimiento informado en varios artculos
destacndose, entre otros, el art. 5, cuando dispone que el aporte de gametos para terceros se
debe formalizar mediante un convenio escrito
con el centro de salud autorizado, en el que se deje
constancia expresa de la declaracin de voluntad
suficiente efectuada por el aportante, emitida luego
de haber sido informado sobre el procedimiento a
efectuar, las posibles molestias, riesgos y efectos ad
versos de la tcnica de obtencin de gametos o em
briones, as como las consecuencias que se derivan
de lo dispuesto en el artculo 564 del Cdigo Civil y
Comercial Unificado. El consentimiento informado
deber seguir las formalidades y dems requisitos
que establezca la autoridad de aplicacin en la re
glamentacin de la presente ley.
Por su parte el art. 12 establece que en caso de
crioconservacin de gametos o embriones obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios de tcnicas de reproduccin humana asistida,
(75) Del 26/3/2014, publicada en el BO del 3/4/2014
bajo el nmero 32.858, p. 20. Disponible online en el siguiente link http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/
verNorma.do;jsessionid=B8B9F59F619B1FA4CAD7A7E
75DA166B8?id=228434.
transcurridos 10 (diez) aos desde la obtencin

del material gentico, cesar la crioconservacin o
sern destinados a la investigacin conforme a los
parmetros que fije la reglamentacin, exceptundose a aquellas personas o parejas beneficiarias
de tcnicas de reproduccin humana asistida que
manifestaren de modo expreso, y previo al vencimiento del plazo, la decisin de crioconservar su
material gentico para someterse a un procedimiento en el futuro. El plazo es prorrogable por 5
(cinco) aos.
Es importante resear que en el art. 26 se establecen como posibles infracciones al Centro de
Salud(76) el no requerimiento del otorgamiento del
consentimiento a las personas beneficiarias de
tcnicas de reproduccin humana asistida, y a los
aportantes de gametos para terceros, de acuerdo
a lo estipulado en la ley 26.862 y reglamentacin
vigente (confr. inc. c]); como tambin proceder a
la utilizacin de tcnicas de reproduccin humana
asistida pese a la revocacin del consentimiento
del beneficiario, o de su cnyuge, conviviente o
pareja, o de ambos.
En derecho comparado, observamos la ley espaola (en adelante, LTRHA), que le dedica una
cierta atencin al rgimen del consentimiento de
aquellos que intervienen en estos tratamientos,
diferenciando entre la mujer usuaria, la mujer donante, el marido y/o varn que consiente de aquel
varn donante, pero muy especialmente hace hincapi en la mujer usuaria, toda vez, que los consentimientos prestados por los diferentes sujetos
implicados en la realizacin de las TRHA difieren
notablemente en su valor y alcance.
Veamos con un ejemplo, el consentimiento de
la mujer usuaria es simultneamente a la vez,
una autorizacin de los actos mdicos realizados
sobre su cuerpo y asuncin de la prohibicin de
impugnar la filiacin del hijo nacido, si sta se ha
producido como consecuencia de fecundacin
heterloga, mientras que el consentimiento emitido por el varn no es autorizacin de acto m-
(76) El art. 25 dispone que los centros de salud autorizados responden en forma solidaria por los daos a las
personas que se sometan al uso de las tcnicas de fertilizacin asistida que ocasionaren los profesionales y el
personal bajo su dependencia. Deben disponer de un
seguro o garanta financiera equivalente que asegure su
solvencia, conforme lo determine la autoridad de aplicacin, para compensar econmicamente a las personas y
para el supuesto de que se produjera un dao que afecte
el material gentico crioconservado.
84 |
dico alguno, pero s es determinante respecto a las

relaciones de filiacin(77).
Es por ello que, debido a su complejidad, hay
que ser muy cuidadosos al evaluar, analizar e
implementar los consentimientos informados,
porque no todas estas funciones estn presentes
necesariamente en aquellos que se someten a este
tipo de tratamientos.
Tomando como referencia la LTRHA se exige
que los equipos mdicos y los responsables de los
centros o servicios sanitarios donde se realizan
estas tcnicas informen previamente de las consecuencias de las mismas, de sus posibles resultados, de los riesgos previsibles, as como tambin
de cuntas consideraciones de carcter biolgico,
jurdico, tico o econmico pudieran afectar a los
usuarios(78).
Otro dato relevante en el que tenemos que abocarnos, es el modo de su instrumentacin. El consentimiento tiene que prestarse de forma libre,
consciente, expresa y por escrito, debindose reflejar la aceptacin en un formulario de contenido
uniforme, que se recoger en la historia clnica.
Resulta interesante traer a colacin, el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, ante la impugnacin de la filiacin de un
menor por parte del hermano de la persona que
aparece como padre y que falleci antes del nacimiento, cuando alega que la fecundacin asistida
no ha sido consentida previamente en documento
pblico. En este sentido dice : ...la inscripcin de
la filiacin paterna del menor en el Registro Civil
se ha practicado en virtud de un documento emi
tido por el Centro Mdico fechado el mismo da
que se practic la fecundacin y firmado por el Sr.
ngel Daniel. Toda la prueba practicada nos lleva
a la conviccin plena de que el Sr. ngel Daniel
(77) MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.; DE PABLO
CONTRERAS, P. y PREZ LVAREZ, M. A., Curso de Derecho Civil IV..., ob. cit., p. 335.
(78) Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida, art. 3.3: La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas, que deber
realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como
a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se
extender a los aspectos biolgicos, jurdicos y ticos de
aqullas, y deber precisar igualmente la informacin
relativa a las condiciones econmicas del tratamiento.
Incumbir la obligacin de que se proporcione dicha informacin en las condiciones adecuadas que faciliten su
comprensin a los responsables de los equipos mdicos
que lleven a cabo su aplicacin en los centros y servicios
autorizados para su prctica.
consinti la filiacin, aunque lo hiciera en un mo

mento y lugar diferente del Centro Mdico donde
se practic la fecundacin, por razones de fuerza
mayor. Constituye una mala praxis, pero sta no
puede perjudicar al hijo si se acredita, como se ha
acreditado en este procedimiento, que hay consen
timiento. Conoca la tcnica utilizada para la fe
cundacin y la procedencia del material repro
ductivo utilizado y comparta el proyecto comn
de tener un hijo fruto de una decisin conjunta y
plenamente consentida.... Contina exponiendo
que ...en los casos de inseminacin heterloga el t
tulo de atribucin de la filiacin no es la genera
cin o relacin biolgica, sino el consentimiento. Y
en el supuesto planteado es claro y no hay ninguna
duda de que este consentimiento existi, que tener
un hijo era un proyecto compartido y decidido por
ambos y que ambos decidieron someterse a las tc
nicas de fecundacin con material gentico de ter
ceros. Es por ello que no duda la sala que el docu
mento que no pudo ser firmado en el momento de
la intervencin por el padre por razones claras de
fuerza mayor, fue firmado despus y que, en estas
circunstancias el cumplimiento parcial de las for
malidades legales no puede conducir a la estima
cin de la accin de impugnacin... (SAP de Barcelona 676/2012, de 19 noviembre)(79).
Cobra relevancia, el consentimiento informado
a la hora de la impugnacin de la filiacin.
Toda vez que en la filiacin por naturaleza la
falta de vnculo biolgico y su prueba habilita
la procedencia de la demanda, en cambio en las
TRHA el legislador no tolera, ni aun en las regulaciones que prohben la TRHA heterloga (por
ej. la ley italiana), que el marido de la mujer que
prest el consentimiento al sometimiento de estas
tcnicas con material gentico de un donante, impugne la paternidad alegando no ser el padre biolgico del nio nacido, en tanto esta filiacin no se
funda en el vnculo biolgico que comprende el
gentico sino en el elemento volitivo.
Va de suyo que el hecho que la paternidad no
pueda ser impugnada por quien se somete a las
TRHA, habiendo sido otorgado el consentimiento
se fundamenta por la teora de los actos propios.
Bsicamente, sta opera como principio general,
toda vez que quien prest su consentimiento no
puede luego retractarse y retirarlo, salvo algunas
excepciones, como por ejemplo que vare la situa(79)Resulta plenamente aplicable en este caso la
doctrina recogida en la sentencia del TSJC del 22 de diciembre de 2008.
cin de la pareja (separacin o arrepentimiento).

En estos casos el lmite temporal para retirar el
consentimiento suele encontrarse en el momento
de la implantacin del embrin en la persona.
Si bien la voluntad est tambin presente en la
filiacin adoptiva e incluso en la gran mayora de
los casos(80) de filiacin por naturaleza, lo cierto es
que en las TRHA este elemento observa particularidades especficas que lo diferencian de las dos
fuentes filiales restantes. Una de las tantas diferencias con la filiacin por naturaleza se observa fcilmente en la impugnacin de la filiacin.
En ella, la falta de vnculo biolgico y su prueba
habilita la procedencia de la demanda, en cambio
en las TRHA el legislador no tolera, ni an en las regulaciones que prohben la TRHA heterloga (por
ej., la ley italiana) que el marido de la mujer que
prest el consentimiento al sometimiento de estas
tcnicas con material gentico de un donante, impugne la paternidad alegando no ser el padre biolgico del nio nacido, en tanto esta filiacin no
se funda en el vnculo biolgico (que comprende
el gentico), sino en el elemento volitivo.
En las TRHA heterlogas siempre falta el vnculo
gentico; la filiacin se determina sobre la base
del consentimiento previamente prestado, y el
consentimiento dado blinda la posibilidad de impugnar, por lo que este efecto debe quedar claramente establecido por la ley.
De esta manera, el protagonismo del consentimiento informado en las TRHA no slo ocupa un
lugar central en la regulacin de la filiacin en el
Cdigo Civil, tal como se ha mencionado, sino que
tambin la ley 26.862 y su reglamentacin han replicado, previndose que tal acto puede acontecer
hasta antes del inicio de cada procedimiento o tcnica de reproduccin mdicamente asistida(81).
Lo mismo sucede, ms an, con la revocacin
cuando se trata de tcnicas de alta complejidad,
que puede acontecer hasta el momento de la im(80) Hablamos de gran mayora de los casos porque
puede que un hombre no haya deseado tener un nio;
independientemente de su falta de voluntad, la paternidad se le atribuye en virtud de haber aportado el material biolgico, elemento determinante.
(81) Confr. RODRGUEZ ITURBURU, Mariana I., La
exteriorizacin de la voluntad procreacional en la filiacin derivada por el uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida a la luz del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, RDF, n. 68, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, marzo de 2015, AP/DOC/60/2015.
plantacin del embrin, en total consonancia con

lo dispuesto en el art. 561 citado ut supra y con
lo que dispona al momento de sancionarse la
ley el art. 19 original del proyecto de CCyC que
se refiere a la existencia de la persona humana.
Ahora bien, lo cierto es que hasta el momento
de la implantacin, si ha cambiado la situacin
fctica, los miembros de la pareja (que pueden ser
de igual o diverso sexo)(82) estn en iguales condiciones; ni la mujer ni su pareja estn obligadas/os
a realizar la trasferencia. En cambio, una vez implantado con ese consentimiento, al igual que en
la filiacin natural, si la mujer decide continuar
con el embarazo, la filiacin se impone aunque
su pareja est arrepentida. Lo cierto aqu, es que
el consentimiento blindara la posibilidad de impugnar. Va de suyo que quien, con su consentimiento, ha asumido la responsabilidad de hacer
nacer un hijo no puede despus volver sobre las
propias decisiones, sosteniendo no ser genticamente el padre.
Por el contrario, si se implant sin ese consentimiento, la pareja debera estar habilitada para impugnar dicha filiacin, cuestin que no acontece,
por ejemplo si se trata de la filiacin por naturaleza. He aqu una diferencia sustancial entre esta
filiacin y la que deriva del uso de las TRHA.
Ergo ante la falta de consentimiento o bien por
la revocacin acontecida antes de la implantacin, y/o el implante sin el consentimiento constituyen diferentes maneras de no generar vnculo
jurdico-filial.
En suma, nos encontramos por un lado, con el
consentimiento como exteriorizacin de la voluntad y por el otro con el factor tiempo, que cobra
especial importancia el momento en que ste es
otorgado, ya que el lapso entre el sometimiento
a las tcnicas y el momento de la implantacin
puede extenderse en el tiempo y en ese mismo
lapso, cambiar las condiciones o la decisin de
querer ser padres y ste es, en definitiva, el elemento central; lo cierto es que el consentimiento
se puede revocar(83), considerndoselo un acto ju-
(82) La diferencia ms relevante reside en que la fertilizacin homloga slo es posible en parejas de diferente
sexo; de cualquier modo, la cuestin del consentimiento,
revocacin y dems puede darse en el marco de una fertilizacin heterloga que compromete tambin a parejas
del mismo sexo.
(83) El art. 5 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos y Biomedicina (Convenio para la Proteccin
de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano
86 |
rdico que dejar sin efecto otro anterior, por voluntad del o los firmantes. Esto tampoco puede
acontecer en la filiacin por naturaleza, s en la
adopcin pero tambin hasta cierto momento.
3.6. Lineamientos bsicos de la revocabilidad
del consentimiento
Tal como hemos visto, especial tratamiento se
destina al consentimiento informado por tratarse
de la exteriorizacin de la voluntad procreacional.
En este sentido, se establece que el centro de salud
que intervenga en la prctica mdica deber reunir el consentimiento previo, informado y libre
de las personas que se sometan a una de estas tcnicas sujetndose su contenido a lo dispuesto en
leyes especiales(84).
El art. 7 de la ley 26.862 prev adems del consentimiento, la posibilidad de revocacin hasta
antes de producirse la implantacin del embrin
en la mujer.
La correcta interpretacin de esta parte del
artculo deber seguramente ser la de implantacin como transferencia del embrin al tero,
es decir, el momento del acto mdico durante el
cual se coloca el embrin creado in vitro en el
tero de la mujer.
Este segmento de la norma estatuye que el paciente puede revocar (del lat. Revocare) arrepentirse de la decisin tomada; esto es, puede
volver sobre sus pasos en cuanto a consentir o rechazar determinada prctica mdica. El fundamento, tambin se asienta en la autonoma decicon respecto a las Aplicaciones de la Biologa y la Medicina), firmada en Oviedo el 4 de abril de 1997: Una intervencin en el mbito de la sanidad slo podr efectuarse despus de que la persona afectada haya dado su
libre e informado consentimiento. Dicha persona deber recibir previamente una informacin adecuada
acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervencin,
as como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podr retirar libremente su consentimiento. En igual sentido, el art. 6 de
la Declaracin Universal de la UNESCO sobre Biotica y
Derechos Humanos, de 19 de octubre de 2005: (...) a)
Toda intervencin mdica preventiva, diagnstica y teraputica slo habr de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la informacin adecuada. Cuando proceda, el
consentimiento debera ser expreso y la persona interesada podr revocarlo en todo momento y por cualquier
motivo, sin que esto entrae para ella desventaja o perjuicio alguno.
(84) En referencia al art. 5 de la Ley de Derechos del
Paciente 26.529, s/ texto ley 26.742 antes referido.
soria del paciente. As lo refiere el art. 10 de la ley

26.529 antes citada, cuando dice que La decisin
del paciente o de su representante legal, en cuanto
a consentir o rechazar los tratamientos indicados,
puede ser revocada. El profesional actuante debe
acatar tal decisin, y dejar expresa constancia de
ello en la historia clnica, adoptando para el caso
todas las formalidades que resulten menester a
los fines de acreditar fehacientemente tal manifes
tacin de voluntad, y que la misma fue adoptada
en conocimientos de los riesgos previsibles que la
misma implica.
Tenindose en cuenta lo manifestado, igual
sentido adopta el dec. 956/2013 que en su art. 7
afirma que el consentimiento informado y su re
vocacin deben documentarse en la historia clnica
con la firma del titular del derecho expresando su
manifestacin de voluntad; aplicndosele tambin
las disposiciones de la Ley de Derechos de los Pa
cientes.
A mayor abundamiento, se distingue expresamente el momento del otorgamiento del consentimiento en los tratamientos de alta y baja
complejidad, estableciendo que en los de baja
complejidad el consentimiento es revocable en
cualquier momento del tratamiento, o bien hasta
antes del inicio de la inseminacin; y en los casos
de alta complejidad, es revocable hasta antes de la
implantacin del embrin.
En este contexto, a nivel comparado, podemos
hablar de dos grandes posturas que se ocupan de
la revocabilidad del consentimiento informado:
1) la postura mayoritaria pregona la posibilidad
de revocar el consentimiento hasta el momento
previo a la implantacin o transferencia embrionaria, que es la adoptada por la ley nacional. Este
postulado es seguido por las legislaciones de Reino
Unido (permite a quienes se someten a un tratamiento de FIV revocar su consentimiento para la
utilizacin de los embriones hasta el momento
previo a su implantacin); Francia (art. 2141-2 del
Code de la Sant Publique, modificado por la ley
2011-814, del 7/7/2011); Suiza (art. 7 de la Ley
Federal de Procreacin Asistida: Loi Fdrale sur
la Procration Mdicalement Assiste, LPMA, del
18/12/1998); Portugal (art. 14.4 de la ley 32/2006);
Grecia (art. 1456 de la ley 3089/2002); Espaa (art.
3.5, ley 147/2006); y, por ltimo, la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida Humana Asistida
de Uruguay, sancionada en el ao 2013(85), en la
(85) Ley 19.167 de Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida. Regulacin. Publicada: BO del 29/11/2013, n. 28854.
Disponible online en: http://www.parlamento.gub.uy/
que se dispone en su art. 7.e) la ratificacin por

escrito de ambos integrantes de la pareja al momento de la inseminacin o implantacin, slo
por mencionar algunos. 2) La postura minoritaria
entiende que las partes pueden revocar el consentimiento previamente prestado slo hasta el momento de la fecundacin. Esta postura, es acogida
por la ley italiana 40/2004(86) la ms restrictiva de
las vigentes en el derecho europeo, que en el art.
63 impide revocar el consentimiento una vez fertilizado el vulo y se funda en el derecho a la vida
del embrin, aunque no est implantado. La gran
crtica que se le efecta es: como con posterioridad a la fecundacin in vitro el hombre no puede
revocar su consentimiento, y aunque lo hiciera, su
revocacin no tendra relevancia, la mujer podra
implantarse el embrin no obstante el cambio de
la voluntad de su pareja.
En suma, en atencin a lo analizado se desprende que si en estos supuestos de TRHA, la filiacin se determina por el elemento volitivo, es evidente que faltando el consentimiento no se puede
proceder a realizar ninguna transferencia para
que pueda de ella, nacer un nio(87).
De esta manera, la obligacin de recabar de manera previa el debido consentimiento, permite
leyes/AccesoTextoLey.asp? Ley=19167&Anchor=. Dec.
regl. 311/2014, http://ar
chivo.presidencia.gub.uy/sci/
decretos/2014/10/msp_630.pdf.
(86) Tngase en cuenta que en Italia slo pueden acceder a las tcnicas de reproduccin asistida las parejas
(casadas o no) heterosexuales, en edad potencialmente
frtil, y vivas (conf. art. 5).
(87) En este caso, la figura no se asemeja a la del llamado donante annimo, porque no slo se sabe concretamente quin es el padre gentico, sino que tambin ste sabe de la existencia concreta de un hijo suyo.
Destacamos que en los casos Hadley (Hadley v. Midland Fertility Services Ltd and Others [2003] EWHC 2161
[Fam]), Witten (In re Marriage of Witten, 672 NW 2d
768 [IA Iowa 2003]) y Roman (Roman v. Roman, 193
S.W.3d 40 [Tex. App.-Houston 2006]) las mujeres pretendan eximir a sus ex parejas de cualquier obligacin
legal para con el nio que pudiera nacer, lo que era irrelevante para los hombres, que se oponan a la implantacin de los preembriones, porque simplemente pretendan evitar un vnculo gentico. Lase, para profundizar
el tema, FARNS AMORS, E., Ruptura del proyecto
parental y disposicin de los preembriones, tesis doctoral defendida el 5 de mayo de 2010 en la Universitat
Pompeu Fabra, ps. 1/594, http://www.tesisenred.net/
TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0902110-085844//tef.pdf;
y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, La obligacin de ser padre impuesta por un tribunal, LL del 28/9/2011.
evitar cualquier tipo de conflicto por el cual se

procede a la transferencia sin l, y los problemas
filiales que en el futuro podran derivar.
De esta forma, la previsin en anlisis es de
sumo inters para evitar todo tipo de conflictos
como el que ha se han planteado en nuestra jurisprudencia nacional, con el fallo de la Cmara Nacional en lo Civil, sala J, del 13/9/2011(88).
Sintticamente, la base fctica estaba dada por
un matrimonio que se haba sometido a las TRHA
de las cuales naci un nio, adems de haber quedado en el centro mdico 5 embriones crioconservados. Tiempo despus la pareja se separa y finalmente, se divorcian. La mujer solicita al centro
mdico que se le transfieran los 5 embriones criopreservado. El centro de salud se niega al considerar que el hombre deba prestar nuevamente
su consentimiento para esta nueva transferencia,
y posible nacimiento de un nio. Ante esta negativa, la mujer acude a la justicia para que ordene al
centro a realizar la tcnica(89). Ese hombre deba
revocar su consentimiento de manera expresa o
simplemente con no prestar un nuevo consentimiento bastaba?
En resumidas cuentas, la importancia de este
tema, es neurlgica porque la falta de consentimiento o su revocacin antes de la concepcin o
implantacin no permite que se cree vnculo jurdico alguno. Es por ello que ante la falta de consentimiento o revocacin, la prctica mdica no
puede llevarse a cabo.
En el supuesto excepcional en que se proceda
a la implantacin a pesar de la negativa o sin renovar el consentimiento de uno de los integrantes
de la pareja, se estara facultado a impugnar el
vnculo filial. Por el contrario, si se presta el consentimiento, quien lo prest no puede iniciar accin de impugnacin alguna por la Teora de los
actos propios y porque en definitiva, tal como lo
venimos diciendo y a diferencia de la filiacin por
(88) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA,

Marisa y LAMM, Eleonora, La obligacin de ser padre
impuesta por un tribunal, comentario al fallo de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J,
13/9/2011, P., A. c/ S., A. C. s/ medidas precautorias, LL
del 28/9/2011, ps. 3 y ss.
(89)Confr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, sala J, 13/9/2011, cit.
88 |
naturaleza, el consentimiento es un elemento vital

e indispensable(90).
mento de iniciar un tratamiento que al momento

de transferir gametos o embriones.
3.7. Cules son algunos de los conflictos

que pueden suscitarse en materia de consenti
miento?
En otro fallo, se resolvi si se deba autorizar o

no a una mujer utilizar el material gentico criopreservado de su marido prefallecido. Nos referimos al fallo del Tribunal n. 3 de Morn(92), del
21/11/2011. Aqu el tribunal recurriendo al principio de legalidad (todo lo que no est prohibido
est permitido) y sobre la base, de un consentimiento presunto del marido fallecido, resuelve autorizar a la mujer a intentar la reproduccin utilizando los gametos de su marido premuerto.
Tal como algo ya hemos adelantado, puede que

el tiempo transcurrido entre la aceptacin del procedimiento para la congelacin o criopreservacin de los embriones al momento de firmar los
acuerdos y consentimientos, difiera del momento
de la implantacin, ya que podra ocurrir a los 3
meses o bien pasados varios aos.
As, el paso del tiempo permite que la voluntad de uno o ambos si se trata de una pareja se modifique por distintas circunstancias
por ejemplo: divorcio, separacin, fallecimiento
de uno o ambos progenitores, o bien simple desinters o falta de acuerdo. En otras palabras, pueden
producirse cambios en la composicin o bien en el
deseo de los firmantes que pueden causar dudas
sobre la disponibilidad y responsabilidad sobre
los embriones crioconservados.
La previsin en anlisis es de sumo inters para
evitar conflictos como los que ha se han planteado en la jurisprudencia nacional, en el caso resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala J, del 13/9/2011(91), mencionado en el
acpite anterior. El tribunal, interpretando analgicamente que los embriones extracorpreos son
personas, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 70 del Cdigo Civil; entendiendo que deba
aplicarse la teora de los actos propios que el
hombre no puede ir en contra de la voluntad que
haba prestado en un primer momento y la imposibilidad de justificar la negativa del marido, resuelve favorablemente la solicitud de la esposa,
obligando al hombre a ser padre. El caso nos
muestra, como las TRHA, al permitir crioconservar gametos o embriones, no solo disocian la
procreacin del acto sexual, sino que tambin permiten diferir en el tiempo la voluntad o el deseo de
ser padre/madre, pudindose dar el caso de que
la voluntad procreacional no sea la misma al mo-
(90) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA,

Marisa y LAMM, Eleonora, La obligacin de ser padre
impuesta por un tribunal, LL del 28/9/2011.
(91) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
J, 13/8/2011, P., A. c/ S., A. C. s/ medidas precautorias,
LL Online, AR/JUR/50081/2011.
En derecho comparado, observamos por

ejemplo que las decisiones de los tribunales norteamericanos respecto los criterios judiciales desplegados a partir del arrepentimiento y la modificacin del consentimiento(93) en torno a decisiones
reproductivas ha sido dispar. A modo de ejemplo,
podemos citar el fallo de la Corte Suprema de New
Jersey, In re Baby M.(94) Permite revisar el alcance
legal del consentimiento y de su revocacin en los
convenios de maternidad subrogada. Recordemos
los hechos salientes del caso: Mary Beth Whitehead acord concebir un beb a travs de inseminacin artificial con el semen de William Stern
para luego entregar el nio al matrimonio Stern a
fines de ser adoptado. Whitehead cambi de idea
se arrepinti. La Suprema Corte resolvi en
Baby M. que los acuerdos de subrogacin de
vientre eran nulos y que no podan ejecutarse forzadamente. Luego de declarar la invalidez del contrato, la Corte resolvi el conflicto en los trminos
de una cuestin de custodia y visitas. La Suprema
Corte de New Jersey expres en el fallo Baby
M. su mirada negativa sobre el acuerdo de subrogacin al decir: En una sociedad civilizada
hay cosas que el dinero no puede comprar(95). En
In re Baby M., a partir del arrepentimiento, se ex-
(92) Tribunal de Familia n. 3 de Morn, G., A. P. s/

Autorizacin, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, RDF 2012-III-119.
(93) Ver artculo de SCHERMAN, Ida A., Jurisprudencia norteamericana. Quin es el padre? Quin es la
madre? Preguntas simples, respuestas complejas. Cambios en las nociones de maternidad y paternidad en la
revolucin reproductiva, RDF 58-267, 1/3/2013, AP/
DOC/59/2013.
(94) In re Baby, M., 537 A.2d 1227, 1240 (N.J. 1988),
citado en de SCHERMAN, Ida A., Jurisprudencia norteamericana. Quin es el padre? Quin es la madre?...,
ob. cit.
(95) Baby M., 537 A.2d at 1249.
presa la resistencia judicial frente al desafo que

significa la subrogacin a la luz de los conceptos
tradicionales de maternidad, hijos y familia.
En el caso In re K. M. H.(96), la Corte Suprema
de Kansas declar la validez y la aplicacin de una
ley estadual que nomina el donante de semen
como aquel que no es el padre biolgico not the
birth father, salvo se formule un acuerdo escrito
con la madre que expresamente disponga lo contrario.
En el caso Hendrix v. Harrington(97), el Sr. Daryl
Hendrix homosexual y con expectativa de ser
padre aleg un convenio verbal con su amiga
Samantha Harrington abogada para proveer
esperma para que ella fuera inseminada. Segn
Hendrix, ellos acordaron que l sera parte de la
vida del hijo a concebir. Y ella as se lo habra asegurado, ms all de no volcarlo en un convenio escrito. En el caso, el error sobre el derecho, el arrepentimiento por no haber formulado el acuerdo
por escrito que nominara como padre biolgico
a Hendrix, y la inconstitucionalidad planteada
que fuera rechazada por la Corte Suprema de
Estados Unidos, import que se excluyera toda
posibilidad de alcanzar estatus parental en relacin con los mellizos engendrados. En este caso, la
identidad gentica con los mellizos no result suficiente y result irrelevante para otorgarle estatus
parental a Hendrix en virtud de la ley vigente.
En el caso Ferguson v. McKiernan(98), la Suprema Corte de Pennsylvania revoc el fallo del
tribunal inferior y por voto mayoritario dispuso
el cumplimiento forzoso de un convenio de preinseminacin por el cual Joel McKiernan haba
prometido dar su esperma para aplicar el mtodo
de fertilizacin in vitro en Yvonne Ferguson, su ex
novia, siempre que se lo excluyera de la obligacin alimentaria que pudiera originarse a partir de
la concepcin de un hijo. Sin perjuicio de lo acordado una vez que los mellizos nacieron, Yvonne
se arrepinti y demand alimentos a favor de sus
hijos. Por primera vez, la Corte Suprema de Pennsylvania se expidi acerca de si el donante de esperma deba pagar alimentos a favor del nio
concebido a partir de su donacin. En el caso Ferguson v. McKiernan, la Corte dijo que no haba
(96) 169 P.3d 1025 (Kan. 2007), cert. denied sub nom.
Hendrix v. Harrington, 555 US 937 [2008].
(97) 169 P.3d 1025 (Kan. 2007), certiorari denegado
sub nom. Hendrix v. Harrington, 555 US 937 [2008].
(98) 940 A.2d 1236 (Pa. 2007).
obligacin alimentaria. Ms all de reconocerse

por la mayora el inters de los nios en la resolucin del pleito, la Corte formula en el fallo la distincin entre las distintas formas de concebir un
hijo: reproduccin con sexualidad y reproduccin
sin sexualidad. Y agrega que el imponer la obligacin alimentaria en cabeza del donante conocido
forzara a las mujeres a slo recurrir a donaciones
annimas(99).
La cuestin del control del uso de los preembriones congelados cuando se produce la ruptura del matrimonio se exhibe en el caso A. Z. c/
B. Z.(100). Los esposos haban convenido que para
el caso que en el futuro se separaran, los preembriones congelados seran entregados a la que
fuera la cnyuge con el propsito de implantarlos.
Cuando la mujer quiso ejecutar el convenio, el ex
marido se opuso. La Corte se neg a ejecutar el
acuerdo. El fallo despliega argumentos en torno
al derecho a arrepentirse en cuestiones de familia.
Y concluye: los acuerdos celebrados con anterioridad que conllevan la creacin de vnculos familiares (matrimonio o parentalidad) no debieran
ser ejecutados contra aquellos que han reconsiderado la cuestin y ya no brindan el consentimiento. Esta posicin importa la valoracin de la
libertad de eleccin en cuestiones de matrimonio
y vida familiar. Igual criterio que se expresa en el
art. 560 del CCyC antes mencionado.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tambin abord la cuestin del alcance
del arrepentimiento en relacin con decisiones
procreacionales. En el ya famoso caso Evans v.
Reino Unido(101), la Sra. Evans cuestion la legis(99) Actualmente, en los Estados Unidos los bancos
de esperma ofrecen varias opciones que incluyen desde
el anonimato hasta el conocimiento de la identidad. En
tal sentido, recientes reformas en el Reino Unido permiten que aquellas personas concebidas mediante donacin de gametos espermas y vulos puedan acceder a la informacin que no identifica a sus padres
genticos y los hermanos concebidos a partir del empleo
de gametos del mismo donante a partir de los 16 aos,
previendo que cuando alcanzan los 18 aos podrn acceder a la informacin que s identifica al donante.
(100) 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000).
(101)Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
el caso Evans v. United Kingdom [6339/05], 2007-XV
Eur. Ct. H.R., Grand Chamber abord el conflicto que se
planteara en razn de que su ex cnyuge pretenda que
se destruyeran los preembriones cuando se produjo la
ruptura de la relacin conyugal. La Sra. Evans, que pretenda llevar adelante el implante, cuestion sin xito
90 |
lacin britnica que impona el otorgamiento del

consentimiento mutuo y contemporneo. Tal requisito impone, ante el arrepentimiento unilateral y como consecuencia de ello, la destruccin
de los preembriones congelados. Por tanto, la Sra.
Evans entenda que dicha normativa era contraria
a la Convencin Europea de Derechos Humanos
en razn de que impona un obstculo para poder
procrear con su propio material gentico. Evans
invoc violacin a los arts. 2, 8, 12 y 14, Human
Rights Act. La Corte por mayora resolvi y
sostuvo la aplicacin de la norma britnica cuestionada.
3.8. Revisin y actualizacin de los consenti
mientos informados a partir de la entrada en vi
gencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
A menos de cuatro meses de la entrada en vigor
del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(102), los centros mdicos especializados y/u
hospitales pblicos que brinden este tipo de cobertura deberan hacer una revisin y adecuacin
de los consentimientos informados, documentos
y anexos afines a fin de brindar toda la informacin legal bsica y necesaria relativa a la determinacin de la filiacin derivada del uso de esos tratamientos conforme los alcances previstos en el
Cdigo Civil y Comercial y leyes afines.
Si bien, este trabajo ya se viene realizando desde
la sancin de la Ley Nacional de Cobertura 26.862,
se deberan arbitrar los medios, incluso a travs
del asesoramiento en lo atinente a las implicancias
e incidencias legales, por el empleo de las TRHA.
En este sentido, he de destacar, la labor que se
viene desarrollando en proyectos sobre unificacin de criterios para la elaboracin de consentimiento informados en el mbito de las TRHA.
A modo de ejemplo, sealar la experiencia de
la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida(103), REDLARA, y de la Sociedad Espaola de
Fertilidad.
la legislacin britnica que impone el otorgamiento del
consentimiento mutuo y de manera contempornea.
(102) Mediante la ley 27.077 sancionada el 16 de diciembre de 2014, promulgada el 18 del mismo mes y ao
y publicada en el BO el 19 de diciembre de 2014, bajo el
nmero 33034, se sustituye en el art. 7 de la ley 26.994
por el siguiente: Art. 7. La presente ley entrar en vigencia el 1 de agosto de 2015.
(103) La Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida (RED) es una institucin cientfica y educacional,
En el ao 2000 se inici la elaboracin de los

consentimientos informados para las diferentes
tipos de tcnicas, auspiciado por la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida. Bsicamente,
el propsito de este proyecto fue el de unificar criterios; de tal manera que, con un esfuerzo comn,
se desarrollaran formularios destinados a todos
los centros de nuestra regin.
De esta forma, se establecieron las pautas para
la correcta elaboracin de los consentimientos informados, distribuyndose entre los centros que
haban participado en las discusiones del IV Taller realizado en Brasil, para que realizaran correcciones, sugerencias y comentarios. La versin corregida, circul por todos los centros de la RED y
con las ltimas modificaciones, se elabor el documento final.
En dicho documento, se destac el doble objetivo que presentan los consentimientos informados en el mbito de las TRHA, a saber: a) dar
apoyo para que la pareja tratada tenga conocimiento y comprenda todo aquello a lo que se va
a someter y pueda tomar decisiones informada;
b) servir de respaldo para el equipo de profesionales del centro que interviene, en el sentido de
haber informado a la pareja en relacin a costos y
beneficios del tratamiento.
Adems, ms all de la idea de que cada pas
y/o centro, pudiera tener regulaciones propias
y/o modificaciones de la misma, en relacin a la
manera de informar y efectuar determinadas tcnicas se hizo hincapi en que la nocin de consentimiento no se reduce a un formato de aceptacin,
sino que contempla el proceso de adquisicin de
informacin por parte de la pareja con el propsito de poder tomar una decisin respecto a su
participacin en un tratamiento con las TRHA.
En el ao 2001, se public el Formulario de
Educacin y Consentimiento en Procedimientos
de Reproduccin Asistida. En ese entonces cons-
que rene ms del 90% de los centros que realizan tcnicas de reproduccin asistida en Latinoamrica. REDLARA se form en 1995, con la participacin de 50 centros y, actualmente, 165 centros estn adscritos; posee
el Registro Latinoamericano de Reproduccin Asistida
(RLA), que anualmente cataloga todos los resultados
de las tcnicas de reproduccin asistida reportados por
estos centros. Para ms informacin ver http://www.redlara.com/aa_espanhol/default.asp.
taba de 8 formularios(104). Vale aclarar que esta propuesta se actualizo en el ao 2006(105) y (106).
(104) Ellos fueron dirigidos a estas tcnicas y tratamientos: fertilizacin in vitro y transferencia embrionaria (Fiv/Te), transferencia de gametos a la trompa
(Gift), inyeccin intra-citoplasmtica de espermatozoide (Icsi), fertilizacin in vitro con ovocitos de donante
(Fiv-Od), donacin de ovocitos a otra mujer (receptora),
utilizacin de ovocitos remanentes por el laboratorio de
reproduccin asistida, criopreservacin de clulas en estado de proncleo, criopreservacin de embriones.
(105) En este sentido, vale aclarar que los formularios escritos del proceso de consentimiento informado
se han revisado considerando dos factores ms en el estilo de su redaccin: la cantidad de la informacin, y la
legibilidad de la informacin. Tienen una estructura bsica que incluye el objetivo de la tcnica, una explicacin
de la misma, sus beneficios, riesgos, molestias y efectos
secundarios, alternativas al tratamiento, as como alternativas si el tratamiento fracasa, la aclaracin de que es
posible modificar o retirar el consentimiento en algunas
situaciones, y de que a pesar de haber dado la informacin pueden surgir nuevas dudas y que los pacientes
pueden volver a preguntar. Adems, siempre hay apartados donde se personaliza informacin para el caso
particular, lo cual le da informacin ms valiosa y realista
tanto a los centros como a los pacientes. Por su parte, la
legibilidad se refiere a que la informacin que est escrita
pueda ser comprensible por los pacientes, tomndose en
cuenta dos aspectos: la legibilidad formal y la legibilidad
material. La legibilidad formal se refiere a la calidad gramatical del formulario escrito; en sentido prctico significa que oraciones sencillas y breves pueden comprenderse mejor que oraciones largas y complejas. Al mismo
tiempo, son ms comprensibles palabras cortas que palabras largas. La legibilidad material se refiere al tipo de
vocabulario utilizado, es decir, es ms comprensible un
lenguaje coloquial que uno demasiado tcnico.
(106)En esta oportunidad se han actualizado, renovado y publicado varios protocolos, entre ellos destinados a la estimulacin ovrica controlada (EOC),
inseminacin intrauterina (IUI), inseminacin intrauterina con donante (IUID), transferencia de gametos a la
trompa (GIFT), fecundacin in vitro y transferencia de
embriones (FIVTE), fecundacin in vitro y transferencia
de embriones con espermodonacin, fecundacin in
vitro y transferencia de embriones con ovodonacin,
donacin de ovocitos, inyeccin intracitoplasmtica de
espermatozoide (ICSI), criopreservacin de embriones,
criopreservacin de clulas en estado de proncleo,
criopreservacin de ovocitos, descongelacin de embriones y transferencia embrionaria (TE), donacin de
embriones, descongelacin de embriones y transferencia de embriones donados, Fecundacin in vitro con
tero subrogado (formulario para la madre gentica),
fecundacin in vitro con tero subrogado (formulario
para la gestante subrogada), inseminacin intrauterina
en hombre VIH+, inseminacin intrauterina en mujer
Siguiendo los mismos lineamientos, se realizo en Espaa, la actualizacin en 2008(107) de

los antiguos protocolos de consentimiento informado emitidos por la Sociedad Espaola de Fertilidad, SEF, que fueron inicialmente editados en
2002. Dicha actualizacin, ha ofrecido la oportunidad no slo de incorporar el estado de la ciencia
del momento, sino tambin de adaptarlos a hitos
normativos importantes surgidos en los ltimos
aos(108).
El grupo de Inters de tica y Buena Prctica de
la Sociedad Espaola de Fertilidad fue quien ha
estado encargado de elaborar los nuevos documentos de consentimiento informado oficiales de
dicha SEF.
Dentro de los fundamentos ticos y jurdicos del
consentimiento informado y su terminologa(109), y
desde una perspectiva tica amplia, se resea que
se pueden reconocer dos objetivos principales en
VIH+, procedimientos de anestesia en tcnicas de reproduccin asistida (TRA), diagnstico gentico preimplantacional (PGD), recuperacin de espermatozoides de
epiddimo o testculo.
(107)La necesidad de actualizar los consentimientos realizados por la Junta de la SEF viene marcada
por la aparicin de la nueva Ley de Reproduccin Humana Asistida (14/2006), de Investigacin Biomdica
(14/2007), as como consecuencia de los nuevos modelos familiares contemplados en la misma, nuevos procedimientos teraputicos, etc.
(108) Entre ellos, destaca sin duda la ley 14/2006 sobre
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, que sustituy la ley del ao 1988. De la misma forma, aunque en
un plano ms general, resulta obligado aludir a la irrupcin en nuestro panorama normativo de la Ley Bsica de
Autonoma del Paciente (ley 41/2002), disposicin legal
de gran trascendencia en este terreno, que vino a regular todo lo referente al consentimiento informado en
la prctica clnica, sustituyendo en parte las previsiones
que contena la Ley General de Sanidad de 1986. Sobre la
misma materia hay que significar igualmente en el mbito del derecho espaol, la promulgacin en estos aos
pasados de numerosas normas de derechos y deberes de
los pacientes por las Comunidades Autnomas, que han
venido a completar el marco regulatorio del consentimiento informado en Espaa. Por ltimo, procede mencionar la publicacin de la ley 14/2007 de Investigacin
Biomdica, de gran trascendencia en lo referente al consentimiento de las pruebas gentica.
(109)Ver los trabajos de SNCHEZ-CARO, Jess y
Javier, Consentimiento Informado y Psiquiatra. Una
gua prctica, Ed. Fundacin Mapfre Medicina, Madrid,
1998, y SNCHEZ-CARO, J. y ABELLN, F., El Consentimiento Informado (1 parte), Fundacin Salud, 2000,
Madrid, 1999.
92 |
la teora del consentimiento informado: promover

la autonoma individual y estimular la toma de una
decisin racional. Las personas tienen derecho a
tener sus propios puntos de vista, a tomar sus propias decisiones y a realizar acciones basadas en los
valores y creencias propias(110).
Asimismo, desde un punto de vista jurdico general, se tratara de una teora creada para transformar la esencia de la relacin mdico-paciente,
de tal forma que la autoridad en dicha relacin se
desplace, en la medida de lo posible, del mdico
al paciente. Para ello se exige al mdico el cumplimiento de dos deberes legales distintos pero relacionados entre s:
a) Informar adecuadamente al paciente para
que pueda tomar libremente una decisin sobre
un procedimiento teraputico o diagnstico, o
para ser sujeto de una investigacin o experimentacin.
b) Obtener el consentimiento del paciente antes
de realizar una intervencin o una investigacin.
4. Palabras de cierre
A menos de 5 aos de la sancin de la Ley de
Matrimonio Igualitario, Kemelmajer y Herrera
ya sealaban que la regulacin de la procreacin
asistida no poda esperar(111) dado los cambios que
se introducan en el marco del rgimen de matrimonio civil, mxime cuando en materia de filiacin se reflejaban las carencias normativas y axiolgicas frente a las transformaciones sociales que
se fueron sucediendo y que precipitaron una marcada distancia entre norma y realidad, aun despus de la reforma constitucional de 1994.
pero la sancin de la ley 26.862 de Cobertura Mdica de TRHA y su dec. regl. 956/2013, dieron el
impulso que visibiliz la complejidad del tema y
nos obligo a exponer y defender las lneas temticas que se han pretendido analizar a lo largo de
este trabajo, como ser: la determinacin de la filiacin, la nocin de voluntad procreacional y
consentimiento informado, el acceso a las TRHA
como un modo de satisfacer el derecho a formar
una familia y no circunscripto a la nocin de infertilidad clnica que slo puede estar en la parejas
de diferente sexo pero no as en las de igual sexo.
En este sentido, la tan esperada reforma, actualizacin y unificacin del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, reconstruye con coherencia lgica el
sistema de derechos humanos con el derecho privado, traduciendo fielmente el paradigma constitucional familiar(112) mediante el reconocimiento
de todos los tipos de familias. El ejercicio pleno
de acceder a las TRHA sin discriminacin alguna
debido a la orientacin sexual de las personas pudiendo generar, maternidad, paternidad, maternidad y paternidad, comaternidad y copaternidad
son un claro emergente constitucional y convencional lgico de un contexto de aplicacin sustentado en un pluralismo sostenido por la intersubjetividad moral.
El camino fue abierto lenta y progresivamente,

tanto por la jurisprudencia como la doctrina, em-
As, el Cdigo Civil y Comercial realiza una clara

apuesta por la afectividad en el mbito de las relaciones familiares produciendo una desencarnacin del discurso jurdico(113) (es decir, un debilitamiento del elemento biolgico en beneficio del
elemento psicolgico y afectivo), y representa un
claro ejemplo, tal como distingua Ferrajoli(114) de
aquel derecho viviente, interpretado, argumentado y explicado por la jurisprudencia segn los
diversos interpretes y las diversas circunstancias
de hecho. u
(110) En este sentido, el Grupo de Inters de tica

y Buena Prctica Clnica de la SEF ha desarrollado la
puesta al da de los mismos, con un esquema general basado en: a) Tipos de documentos: documento de informacin; documento de consentimiento; consentimiento
informado. b) Apartados: en qu consiste?; cules son
las indicaciones? c) Procedimientos; resultados, riesgos,
riesgos personalizados; aspectos legales relacionados
con la reproduccin asistida, alternativas ante el fracaso
de la tcnica.
(111) Para una mejor profundizacin del tema compulsar KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y HERRERA,
Marisa, Matrimonio, orientacin sexual y familias. Un
aporte colaborativo desde la dogmtica jurdica, en LL
del 4/6/2010.
(112) LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo, El paradigma constitucional familiar: anlisis a una dcada
de su reformulacin, JA del 20/4/2005. Este paradigma
postula la unidad y solidaridad familiar, igualdad de los
cnyuges, democratizacin de las relaciones, corresponsabilidad de ambos progenitores, autonoma de nios y
adolescentes, libertad, tutela especial a las personas vulnerables, autonoma en las relaciones familiares, etc.
(113)KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, Las

nuevas realidades familiares en el Cdigo Civil y Comercial argentino de 2014, LL del 8/10/2014, p. 1, AR/
DOC/3592/2014.
(114) FERRAJOLI, Luigi, La democracia a travs de
los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo terico y como proyecto poltico, Ed. Trotta, Madrid, 2014, p. 127.
El rgimen jurdico de la adopcin:

cuestiones de fondo
Por Mariela Gonzlez de Vicel
Sumario: 1. Introduccin. 2. Disposiciones generales. 3.Situacin de adoptabilidad. 4. Los tipos adoptivos. 5. Efecto temporal de la sentencia.
1. Introduccin
En la tarea de analizar la nueva legislacin en
un tema que sigue siendo sensible a la ciudadana por las mltiples facetas que contempla,
por su estrecha relacin con los derechos fundamentales de los ciudadanos, y porque la adopcin
como fuente de nacimiento de lazos jurdicos no
comienza ni finaliza con la sentencia que emplaza
en determinado estado jurdico, emprenderemos
el comentario siguiendo en lneas generales la sistematizacin del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (CCyC).
La decisin guarda relacin con dos cuestiones:
a) la historia del sistema adoptivo en nuestro pas
y la mirada constitucional-convencional que demarca su funcin social y b) el anlisis sistmico
que el nuevo cuerpo normativo propone y reclama.
En cuanto a la primera, recordemos que la regulacin jurdica de la adopcin nace como norma
especial y complementaria del Cdigo Civil en
el ao 1948 (ley 13.252), es modificada en el ao
1971 (ley 19.134) y recin en 1997 con la ley 24.779
se la anexa al texto del Cdigo Civil. Sin embargo,
la regulacin de la adopcin al sistema normativo
no solucion los mltiples supuestos fcticos que
superaban el marco legal, y fueron constantes los
proyectos legislativos para la reformulacin de los
textos sancionados.
Es el mismo inters social el que dio lugar a
la primera ley de adopcin que el que motoriz
las sucesivas reformas? La respuesta es negativa,

y obedece a la dinmica propia de las relaciones
familiares, pero tambin a la incidencia que en el
sistema jurdico interno tuvo el derecho internacional, en particular los tratados de derechos humanos firmados por nuestro pas.
La visibilizacin de la necesidad de que los nios
carentes de cuidados parentales contaran con una
familia que les brinde la cobertura de sus requerimientos de desarrollo, y que esa relacin jurdica
produzca la satisfaccin de sus derechos, es entendida como primordial recin a partir de la vigencia
del nuevo paradigma de proteccin integral de derechos que introdujera al menos desde el punto
de vista de las leyes la Convencin de los Derechos del Nio y luego la ley 26.061.
Esa afirmacin se evidencia en el desarrollo del
derecho a la identidad, si advertimos que en un
principio se avalaba el ocultamiento del origen y
luego se dispuso expresamente el develamiento.
Algo similar ocurri respecto del derecho a ser
criado en una familia preferentemente en la de
origen que en una primera etapa del instituto
adoptivo estuvo al margen de la consideracin jurdica, incluyendo la ausencia de participacin de
los progenitores biolgicos en el proceso anterior
a la adopcin, transmutada en una fase posterior
de citacin obligada y una actual de entrevista,
an sin que tengan la calidad de parte.
Desde otra arista, la historia de la adopcin
muestra un refuerzo del inters del mundo adulto
en satisfacer la necesidad de su deseo de hijo
94 |
muchas veces con descuido de los derechos del

propio nio o de sus progenitores, dando lugar a
juicios de restitucin que constituyen verdaderas
tragedias humanas(1).
El segundo argumento para la estructuracin
de este trabajo (la perspectiva holstica) tiene su
soporte en lo que disponen las primeras normas
del CCyC. En especial porque se establece un sistema de fuentes para los casos que rige, basados
en la ley, la Constitucin Nacional y los tratados
de derechos humanos (art. 1) que se interpretan
de modo coherente con todo el ordenamiento jurdico (art. 2)(2), a la par que se consigna la obligacin de los jueces de decidir los asuntos sometidos
a su conocimiento con fundamentos razonables
(art. 3).
A grandes trazos, adelantaremos que el CCyC
comienza definiendo el instituto, seguidamente
estatuye los principios que rigen la materia y que
sirven de pautas aptas para interpretar las posibles lagunas legales; establece los recaudos exigidos para ser adoptante y poder ser adoptado,
regula el nombre del hijo adoptivo, y tambin enlaza la etapa previa de desprendimiento de la fa(1)Corte IDH, caso Fornern e hija c. Argentina
(fondo, reparaciones y costas), del 27/04/2012, Serie
C-242.
(2)Conforme esta norma la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, las finalidades, las
leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados que exceden el texto mismo, incluyendo las interpretaciones de los organismos creados por ellos los
principios y los valores jurdicos. Esta directiva coloca en
un lugar de privilegio los fundamentos de los autores del
CCyC para cada instituto, de modo tal que se recurrir
con frecuencia en este trabajo a dicha fuente.
milia de origen con la posterior de emplazamiento

en un nuevo grupo familiar. Introduce, por sus caracteres especficos, tres tipos adoptivos y confiere
participacin en calidad de parte a todos los involucrados en la materia, con especial ponderacin
de la que le corresponde al nio o nia en funcin
de su edad y madurez.
Dentro de las novedades incorporadas puede
sealarse el consentimiento del nio o nia respecto de su propia adopcin, y la posibilidad de
que el juez pueda mantener subsistente el vnculo
jurdico con uno o varios parientes de la familia de
origen en la adopcin plena, y crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopcin simple. Tambin la profundizacin en todo lo referido al tema de la identidad, mediante la accin autnoma de acceso al
origen y sus variantes de posibilidad de informacin y de registracin fidedigna sin afectacin del
emplazamiento adoptivo.
Abordaremos este instituto sealado que si algo
caracteriza al nuevo sistema regulatorio de la filiacin adoptiva consignada en el art. 558 como
fuente filial con igual efecto que la derivada de la
naturaleza y de las tcnicas de reproduccin humana asistida es la porosidad y permeabilidad
del sistema, que se estructur con reglas que no
tienen carcter ptreo sino que persiguen dar cabida a la mayor cantidad posible de situaciones
para, en definitiva, hacer posible el derecho constitucional a vivir en una familia.
El Libro II regula las Relaciones de Familia a lo
largo de ocho ttulos, dedicando el Ttulo VI a la
adopcin (arts. 594 a 637), conforme el siguiente
esquema:
Captulo I Disposiciones generales (arts. 594/606)

Captulo II Declaracin judicial de situacin de adoptabilidad (art. 607)
Captulo III Guarda con fines de adopcin (arts. 611/614)
TTULO VI
ADOPCIN
Seccin I Disposiciones generales (arts. 619/623)

Captulo V
Tipos de adopcin
Seccin II Adopcin plena (arts. 624/626)

Seccin III Adopcin simple (arts. 627/629)
Seccin IV Adopcin de integracin (arts. 630/633)
Captulo VI Nulidad e Inscripcin (arts. 634/637)
Mariela Gonzlez de Vicel | 95
2. Disposiciones generales
El diseo legislativo establece una serie de
pautas de orden general que informan todo el sistema adoptivo con el objetivo de dotarlo de coherencia y fijar estndares aptos para que la interpretacin de las normas conduzcan al objetivo del
instituto: garantizar el derecho a la convivencia
familiar a partir de un emplazamiento filial dispuesto por una sentencia judicial luego de un proceso justo.
A ese fin, comienza por definir a la adopcin en
el art. 594, y en la norma siguiente establece los
principios generales que informan su aplicacin,
pudiendo advertirse el cambio de eje que apareja la consideracin de la persona del nio o nia
como punto de partida del sistema en todos ellos.
Tambin la apuntada prioridad aparece cuando
se dispone en primer lugar quienes pueden ser
adoptados, y cmo se resuelve la pluralidad de
filiaciones adoptivas y/o biolgicas para recin luego regular las condiciones requeridas a los
adultos para ser adoptantes.
El CCyC introduce reglas de corte procesal en
todo su articulado, pero en el especial tema de la
adopcin lo hace estableciendo plazos determinados que configuran una unidad reglamentaria
para todo el pas. Establece que el magistrado deber tomar decisiones vinculadas con el derecho a
la convivencia familiar en la familia de origen y
ulteriormente en la que pretende su adopcin
en esos plazos prefijados, lo cual reduce la incidencia que el factor tiempo produce en la vida
cotidiana de las personas menores de edad privadas de cuidados parentales, o cuando se cuestionan los ejercidos. Esta poltica legislativa se replica en las normas que establecen los plazos para
la seleccin de los pretensos adoptantes (art. 609
inc. c) y en la equivalencia que se confiere a la declaracin de situacin de adoptabilidad con la privacin del ejercicio de la responsabilidad parental
(art. 610), impidiendo de ese modo un nuevo proceso que slo irrogara un desamparo superior en
la persona menor de edad.
Se prioriza el factor tiempo cuando se dispone
que, dictada la sentencia que declara al nio o nia
en situacin de adoptabilidad y seleccionada/s las
persona/s que se desempearn como adultos
proveedores de cuidados parentales, y odo el nio
o nia, no es necesario un proceso autnomo para
discernir la guarda con fines de adopcin, sino
que la actividad jurisdiccional se limita al dictado
de una resolucin que la dispone y por un plazo
que no puede ser superior a los 6 meses (arts. 612 y
613). Caen bajo esta lnea argumentativa de reduccin de tiempos de procesos en desmedro de derechos, las normas procesales que fijan los rganos
competentes y que en la jurisprudencia nacional
irrogaron dilaciones temporales de envergadura,
que jugaron en contra de los derechos de los principales involucrados (arts. 612, 615, 716).
Establecer trminos perentorios implica recortar del mundo de los plazos procesales la vida
real de una persona en crecimiento, sustraerla
a los tiempos de otros para regresarle su propio
tiempo vital. Lo que en trminos jurdicos importa
dirimir los hechos y el derecho en plazos razonables, en la vida de un nio puede implicar pasar
de un presente determinado a uno posible, de un
aqu y ahora ominoso a uno de dignidad.
De all la ponderacin que hacemos de las disposiciones contenidas en los arts. 607 incs. a, b, y c
que regulan las posibles situaciones que dan lugar
a la adopcin en virtud de la desmembracin familiar y su apartado final, donde consagra el deber
para el juez de resolverlas en un plazo mximo de
noventa das.
Los rganos administrativos tambin son compelidos por el derecho sustancial, pues el art. 607
establece en dos apartados situaciones que pueden
originar la declaracin de adoptabilidad (inc. a:
orfandad o filiacin ignorada e inc. c: adopcin
de medidas de excepcin tendientes a la permanencia en la familia de origen, o ampliada sin resultado positivo) y fija para cada una de ellas plazos
perentorios (30 y 180 das, respectivamente). Esta
solucin legal se encuentra en sintona con lo resuelto por la CSJN cuando extendi a la Administracin el deber de ajustar su actividad a plazos razonables en los siguientes trminos: el derecho a
obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones
previas resulta un corolario del derecho de defensa
en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional (...) cabe descartar que el carcter
administrativo del procedimiento pueda erigirse
en bice para la aplicacin de los principios reseados, pues en el estado de derecho la vigencia de
las garantas enunciadas por el art. 8 de la citada
Convencin no se encuentra limitada al Poder Judicial, aclarando expresamente que esa solucin
se haca extensiva a: todo rgano o autoridad pblica al que le hubieran sido asignadas funciones
materialmente jurisdiccionales(3).
(3)CSJN, Losicer, Jorge y otros c. BCRA - Resol.

169/2005, 26/06/2012.
96 |
La garanta de plazo razonable es exigible en

materia penal, civil, laboral, o de cualquier carcter (arts. 1, 2, 8, 25 C.A.D.H.). La Corte IDH
en su funcin jurisdiccional expres que en vista
de la importancia de los intereses en cuestin, los
procedimientos administrativos y judiciales que
conciernen la proteccin de los derechos humanos
de personas menores de edad, particularmente
aquellos procesos judiciales relacionados con la
adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias
que se encuentra en su primera infancia, deben ser
manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades(4), y la aplicacin obligatoria de esta jurisprudencia emana del
art. 1 del CCyC, aunque no se derive de un caso
que afecta de manera directa a nuestro pas.
El protagonismo del nio, nia o adolescente
tambin emerge de las reglas que le confieren calidad de parte como la alojada en el art. 608 o el
617 inc. d que se vincula con lo dispuesto en
el 634 inc. i cuando regula la nulidad de la adopcin obtenida en violacin a aquella norma que
dispone la obligatoriedad de que el nio preste el
consentimiento de su propia adopcin.
2.1. Concepto(5)
El CCyC establece una nocin de esta fuente filial, lo cual no es ajeno a lo que ocurre en otros
sistemas legislativos regionales, como es el caso
de Paraguay, Chile, Colombia, Venezuela o Per,
y fue tambin plasmado en los proyectos legislativos que precedieron al texto vigente. La opcin
legislativa obedeci a la necesidad de reducir la
discrecionalidad judicial.
El art. 594 postula a la adopcin como una institucin reconocida para proteger un derecho determinado: a la vida familiar en condiciones apropiadas para el ms amplio ejercicio de los derechos
titularizados por las personas menores de edad.
Dice la norma: La adopcin es una institucin
jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de
nios, nias y adolescentes a vivir y desarrollarse
en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y ma-
(4) Corte IDH, L. M. Medidas Provisionales respecto

de Paraguay, 01/07/2011, prr. 16.
(5) Conforme los Fundamentos de la Comisin redactora: En cuanto a las definiciones, hemos tratado de
incluir solo aquellas que tienen efecto normativo y no
meramente didctico, en consonancia con la opinin de
Vlez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota
al art. 495 del Cdigo Civil.
teriales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen, excepto lo dispuesto
en el art. 632 inc. f ).
Se hace referencia al desarrollo en una familia
con la cual podr (familia extensa) o no (pretensos
adoptantes) tener vnculo de parentesco originario.
El derecho humano de los nios a conocer a sus
padres y ser criados por ellos (arts. 7, 8 y 9 CDN)
no reviste carcter absoluto, y bajo determinadas
circunstancias puede ser vlidamente desplazado.
Ese esquema impone que la actuacin administrativa y la judicial en supuestos de vulneracin de
derechos, se enmarque en un trabajo coherente
con medidas eficaces, cuya finalidad sea procurar
que la convivencia familiar en la familia de origen
sea posible, puesto que la separacin es una medida excepcional (OC n. 17, prrafos 71-77 y 88,
y ley 26.061, art. 7). El fundamento de esa separacin sern las situaciones de extrema gravedad
como violencia, abuso, negligencia y otras formas
de maltrato que no fueron revertidas.
El CCyC mantiene la postura legislativa por la
cual la adopcin hace nacer el vnculo a partir de
una sentencia judicial, con la salvedad que indica
conforme las disposiciones de este Cdigo. Ese
prrafo del art. 594 obedece a una profunda innovacin que se introduce en el art. 621 por el cual se
determina la facultad judicial de respetar, modificar o crear consecuencias jurdicas con algunos o
varios miembros de la familia adoptiva o de origen
nuclear y ampliada y es el derecho a la identidad el fundamento de la inclusin de esa amplia
y novedosa disposicin.
2.2. Principios(6)
Los lineamientos de carcter general e integrador que se introducen en el art. 595 son directrices o mandatos dirigidos fundamentalmente
(6) Interesa recalcar que los redactores del CCyC se
encargaron de sealar que: ...entendemos que debe
distinguirse entre el derecho como sistema y la ley, que
es una fuente, principal, pero no nica. En este sentido, es muy til mencionar las fuentes del derecho, y
fijar algunas reglas mnimas de interpretacin, porque
creemos que de ese modo se promueve la seguridad jurdica y la apertura del sistema a soluciones ms justas
que derivan de la armonizacin de reglas, principios y
valores....para destacar en el apart. 4.2 Reglas de interpretacin que: Tambin deben tenerse en cuenta los
conceptos jurdicos indeterminados que surgen de los
principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter
supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico.
a los operadores jurdicos no tan slo a los

jueces, demarcatorios de todas las acciones estales desplegadas para hacer real el derecho a la
vida familiar en condiciones adecuadas. Seala
Dworkin que son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma,
libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es
una exigencia de la justicia(7).
Constituyen una novedad ingresada a la regulacin jurdica de la filiacin adoptiva, aunque muchos de ellos se aplicaron en el tratamiento de los
casos concretos en ocasiones, aisladamente,
y justificando situaciones de hecho previas que
poco tenan que ver con el respeto de los derechos
titularizados por los nios o sus adultos responsables(8) y si bien se establecen a lo largo de seis incisos, es importante poner de resalto que no tienen
un orden jerrquico ni se anulan unos a otros, sino
que constituyen una herramienta de ponderacin
ante la tensin de derechos que puedan aparecer
como contradictorios.
En los fundamentos del CCyC la Comisin redactora seal: ...es necesario que los operadores
jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de
fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la utilizacin no
slo de reglas, sino tambin de principios y valores.
2.2.1. Inters superior del nio (art. 595 inc. a)
Esta directriz constituye uno de los cuatro principios liminares que consagr la C.D.N. (junto con
(7) DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel
Derecho, Barcelona, 2a. ed., 1989.
(8) Slo por tratarse del primer supuesto de adopcin
llevado a juzgamiento de la Corte IDH, que adems involucra a nuestro pas, mencionaremos la sentencia dictada en el caso Fornern e hija c. Argentina Fondo,
Reparaciones y Costas Serie C No. 242, del 27/04/2012
donde la Corte IDH, donde se estableci la responsabilidad del Estado por la violacin de los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados
en los arts. 8.1 y 25.1 de la Convencin, en relacin con
los arts. 1.1 y 17.1, al igual que por la violacin del derecho a la proteccin a la familia reconocido en el art.
17.1 de la Convencin, en relacin con los arts. 1.1, 8.1 y
25.1 de la misma, as como en relacin con el art. 19 del
mismo instrumento. Tambin se juzg que el Estado incumpli su obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno, establecida en el art. 2 de la Convencin,
en relacin con los arts. 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma,
aunque en la instancia nacional todas las decisiones judiciales invocaron el inters superior de la nia (art. 3
CDN). Este caso es el nico mencionado expresamente
en los fundamentos de la comisin redactora del CCyC.
el de no discriminacin del art. 2, el de participacin de los arts. 5 y 12, el de derecho a la vida, la

supervivencia y el desarrollo del arts. 6).
Se trata de un verdadero principio de derecho, al
que Cillero Bruol categorizan como principio garantista(9) y en el derecho interno aparece reglado
en varias normas, entre ellas la ley 26.061 (art. 3) y
las leyes provinciales de infancia.
Aparece particularmente enfatizado en la
C.D.N. cuando el tratado reconoce distintas manifestaciones del derecho a vivir en familia, contemplando entre otros modos alternativos al cuidado y
la crianza en el grupo de origen a la adopcin (arts.
20 y 21) e indica que los Estados que admiten este
sistema cuiden que el inters superior del nio sea
la consideracin primordial, y no una consideracin ms.
Al juzgar sobre el inters superior del nio, nia
y adolescente, no es la voluntad de quien resuelve
lo que conceptualiza en qu consiste, ni mucho
menos puede sostenerse que se trate de una nocin de contenido indeterminado. En todo caso
encierra una frmula amplia de textura abierta
que no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso..., las que debern ser razonablemente explicadas al resolver
sobre los derechos esgrimidos(10).
Es preciso considerar que uno de los estndares
constitucionales que la CSJN estableci es que La
atencin principal al inters superior del nio a que
alude el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio apunta a dos finalidades bsicas, cuales
son la de constituirse en pauta de decisin ante un
conflicto de intereses, y la de ser un criterio para
la intervencin institucional destinada a proteger
al menor. El principio proporciona un parmetro
objetivo que permite resolver los problemas de los
nios en el sentido de que la decisin se define por
lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo
que, frente a un presunto inters del adulto, se prioriza el del nio(11).
(9) CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior

del nio en el marco de la Convencin de los Derechos
del nio, disponible en http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf.
(10) CSJN, A., F. S/proteccin de persona, 13/03/2007,
voto del ministro Maqueda, considerando 3, entre muchos otros, y arts. 1, 2 y 3 CCyC.
(11) CSJN, Fallos 328:2870, 331:2047, causa 157.XLVI
NN o U., V. s/proteccin de persona, del 12/06/2012.
98 |
En apretada sntesis, y puntualmente relacionado con la adopcin, puede sostenerse que se

satisfar esta exigencia constitucional si se determina con sustento en los hechos y en las pruebas
aportadas, desechando argumentos hipotticos o
conjeturales, cules son los derechos que se resguardan y en la mayor medida en que ello sea posible, o por el principio pro homine cmo se
afectan en menor cantidad o con gravamen disminuido algn o algunos derechos que titularizan los
nios, nias y adolescentes, y las razones para que
deba resolverse de ese modo. Cabe agregar que esta
pauta debe ser considerada junto a los otros principios rectores del instituto contenidos en el art. 595.
2.2.2. La identidad: un derecho y un deber correlativo y exigible (art. 595 inc. b)
El derecho a la identidad reviste particular importancia en nuestro pas. Su desarrollo fue exponencial y excede los lmites de este trabajo su
tratamiento. En particular sostenemos que su reconocimiento y proteccin atraviesa toda la arquitectura del nuevo texto legal, con pautas precisas
para todas las fuentes que dan lugar a emplazamientos filiales (naturaleza, tcnicas de reproduccin humana y adopcin).
El CCyC contempla en la regulacin de la filiacin adoptiva una consideracin especial en
lo que hace a las dos facetas que la conforman,
segn la tradicional disquisicin de Fernndez
Sessarego(12). Esta afirmacin se verifica en lo to(12) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la
identidad personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992,
citado por mismo autor en Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un reiterado y necesario
deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI, disponible en Revista Persona, http://www.revistapersona.
com.ar/Persona24/24FernandezSessarego.htm, donde
seala que: La personalidad, desde nuestra perspectiva,
es tan slo la manifestacin fenomnica de la persona,
su exteriorizacin en el mundo, su peculiar manera de
ser. Cada ser humano, en este sentido y en cuanto ser
libre, tiene una cierta personalidad que lo identifica y,
por consiguiente, lo distingue de los dems. Se trata, precisamente, de la identidad personal que la otorga tanto el
peculiar cdigo gentico como la personalidad que cada
ser se construye a travs de su vida en tanto ser libre y coexistencial. La personalidad es la expresin dinmica,
cambiante, de la persona, de cada ser humano. La personalidad se forja, sobre una base gentica, mediante el
inexorable ejercicio de la libertad ontolgica en qu consiste el ser humano. La personalidad se va perfilando en
el curso de la vida, mediante una sucesin de haceres,
los mismos que se despliegan en el tiempo existencial,
en el tiempo en que consiste el ser humano y que se in-
cante a los lazos afectivos generados identidad

en su aspecto dinmico en los arts. 611 (excepcin a la prohibicin genrica de la validacin de
la guarda de hecho cuando se verifique el parentesco entre el pretenso guardador y los progenitores), la posibilidad de mantener vnculos jurdicos en el caso de la adopcin plena o de crearlos
en la simple (art. 621), la de convertir la adopcin simple en plena (art. 622), o la posibilidad
de mantener rgimen comunicacional con miembros de la familia de origen (art. 627). Se visualiza
tambin al reconocerse que la adopcin de integracin mantiene siempre el vnculo con el progenitor biolgico cnyuge o conviviente del adoptante (art. 630), y al concederse la posibilidad de
recurrir al art. 621 si el nio tiene doble vnculo filial (art. 631).
Desde la otra arista vinculada a la identidad, se
protege la estabilidad del nombre del nio o nia,
promovindose el respeto del prenombre y slo
excepcionalmente autorizar su modificacin (art.
623), la conservacin del apellido de origen an en
el supuesto de la adopcin plena, con especial valoracin de la opinin del adoptado (art. 626 inc. c
y 627 inc. d para la adopcin simple), y la posibilidad de conservar el apellido adoptivo en caso de
revocacin de la adopcin simple (art. 628).
Tambin en normas que regulan situaciones
particulares que se fundan en los vnculos generados a partir del ensamble adoptivo, como la
prevista en el art. 604 (adopcin conjunta de personas divorciadas o cesada la unin convivencial),
605 (adopcin conjunta en caso de fallecimiento
de alguno de los adultos guardadores, trtese de
matrimonio o unin convivencial) y 606 (adopcin del tutor a su pupilo, que conlleva en principio un deber de convivencia y despliegue de las
funciones parentales).
2.2.3. Imposibilidad de permanencia en la
familia de origen (art. 595 inc. c)
En nuestro pas garantizar el derecho de los
nios y nias a la vida familiar, importa una actiserta dentro del tiempo csmico. La libertad y la temporalidad, dentro de un contexto coexistencial, permiten
que cada ser humano, construya y tenga su propia e intransferible biografa. Es esta personal biografa, esta
hoja existencial, la que lo delata como idntico a s
mismo. Se trata de una identidad que resulta de la combinacin de dos vertientes, una esttica y permanente, y
otra dinmica y cambiante. La esttica, que est representada fundamentalmente por nuestra clave gentica,
y la dinmica, que se expresa a travs de los rasgos de
nuestra propia personalidad.
vidad estatal subsidiaria una vez detectadas falencias en el despliegue de las responsabilidades de
los progenitores. El art. 10 de la ley 26.061 reglamenta los derechos a la vida privada e intimidad
de y en la vida familiar, estableciendo la prohibicin de injerencias arbitrarias o ilegales, a la par
que designa dentro del derecho a la identidad el
conocimiento de los padres y el derecho a ser cuidado por ellos. Bajo ese sistema (que se deriva de
los arts. 3, 4, 5, 7.1, 8.1, 9 y 19 CDN), toda restriccin impuesta por el Estado deber ser ajustada a las reglas del debido proceso, y ser ejercitada en la porcin ms nfima posible en funcin
de la situacin fctica y los derechos afectados.
todos los hermanos por los mismos adoptantes, o

preservar el lazo jurdico en los trminos del art.
621. En uno y otro caso se busca garantizar la continuidad del trato fraterno. Como todo derecho,
no reviste carcter absoluto y puede ser pasible
de no admisin cuando existan motivos de peso
que hagan inadecuado para los derechos de algunos de los menores de edad involucrados aplicarlo de manera irrestricta. Todas las especiales
situaciones que se susciten sern ponderadas al
momento de dictarse la sentencia de adopcin,
que sopesar el deseo de los nios involucrados
y las posibilidades del mantenimiento o no de los
vnculos jurdicos entre los hermanos.
El CCyC obliga a transitar bajo pautas de debido

proceso es decir, con posibilidad de acceso a la
justicia de todos los involucrados una va de naturaleza administrativo-jurisdiccional(13) en la que
se elabore y lleve a cabo una estrategia particular
de re-estructuracin de las funciones parentales,
si ello es posible. Se desarrollar con o sin convivencia del o los nios con sus progenitores, pero
en todo caso, deber contemplar estrategias de
fortalecimiento familiar, transacciones exigibles
a los adultos responsables, revisin peridica de
las acciones implementadas y pretendidas, y garantizar satisfaccin de necesidades bsicas que
pudieran estar coadyuvando en la omisin de los
deberes a cargo de los adultos responsables primarios.
La ley establece que es posible apartarse del

principio general, pero el magistrado deber dar
fundamentos razonables conforme los antecedentes fcticos del porqu de dicho apartamiento
(art. 595 inc. d. ltimo prrafo), y atendiendo no
a las pretensiones de los adultos, sino al inters y
deseo de los principales sujetos: los nios.
Implementado el diagrama de fortalecimiento

de la funcin parental con polticas y programas
integrales y transversales, sin xito en un plazo razonable fijado de antemano la autoridad de
aplicacin tendr por agotada la estrategia y la situacin podr ser considerada dentro de las fijadas
en el CCyC (art. 607 inc. c) en el plazo mximo de
180 das que coincide con el trmino establecido
en la Ley 26.061(14).
2.2.4. Los vnculos fraternos (art. 595 inc. d)
Como adelantramos, este principio tiene soporte en el derecho a la identidad de los nios, nacido a partir de los vnculos derivados de la naturaleza. Consagra el mantenimiento de ellos desde
un doble aspecto: jurdico y relacional, a partir de
que deber procurarse la adopcin conjunta de
(13) Medidas de Proteccin de Derechos Excepcionales (art. 39 y ss. ley 26.061) o medidas excepcionales
de proteccin de derechos en algunos ordenamientos
provinciales.
(14) Ley 26.061, art. 39 y dec. 415 (90 das prorrogables por causa fundada por igual lapso).
2.2.5. Derecho a conocer los orgenes (arts. 595

inc. e y 596)
El rgimen derogado dispona como deber para
los adoptantes hacer conocer al hijo su realidad
biolgica (art. 321 inc. h), quedando en la esfera
de la decisin de los adultos profundizar acerca de
las circunstancias particulares en que el desprendimiento de la familia de origen se haba producido, as como otros datos que pudieran ser de su
inters.
Al hijo adoptivo, por su parte, se le posibilitaba
el acceso directo recin a partir de los 18 aos, es
decir, desde su mayora de edad y cuando ya no
estaba bajo la responsabilidad parental de los
adoptantes(15). Reconoca la posibilidad de accin de filiacin al adoptado pleno con el nico
fin de acreditar los impedimentos matrimoniales
(art. 327).
El CCyC innova reconociendo en el acceso al conocimiento al origen un principio que deber regir
en situaciones dudosas es decir, como pauta interpretativa favorable a la posicin de quien pretende ejercerlo pero adems establece una posibilidad ms concreta y de mayor amplitud en el
art. 596. All dispone que cualquier persona que
detente un emplazamiento adoptivo podr, en
(15) La frmula legal que contena el art. 328 del C.C.

remita a los datos biolgicos, soslayando el contenido
histrico y biogrfico, de connotacin ms amplia que
ahora quedan contenidos en el trmino origen.
100 |
cualquier momento, acreditando edad y madurez

suficiente, conocer los antecedentes obrantes en
el sistema estatal (administrativo y judicial), vinculados con su historia de origen y su biografa anterior a la insercin adoptiva.
La nueva frmula legal reemplaza el acceso al
expediente por la posibilidad de compulsar registros, que abarca todo tipo de informacin sensible y relevante. Se conecta as con el derecho a
la verdad y a la posibilidad de integrar la identidad, si ella aparece como incompleta para el
adoptado.
La porcin final del art. 596 se establece que:
adems del derecho a acceder a los expedientes,
el adoptado adolescente est facultado para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer
sus orgenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada. Se establece as, una distincin
entre el acceso a la informacin sobre el origen
contenida en los expedientes y los registros, y una
accin autnoma (innominada) tendiente a conocer los orgenes cuando ellos no consten en los
registros. Podra apelarse a ella en los supuestos
del art. 607 inc. a (sin filiacin establecida), pero
tambin cuando el emplazamiento biolgico fue
slo de uno de los progenitores, o para conocer
acerca de la existencia de otros parientes, o si se
duda del emplazamiento por reconocimiento paterno, etc.
Sin embargo, el legislador no se desentiende de
las implicancias subjetivas de esa decisin y admite que el juez pueda, como facultad, disponer la
intervencin de un equipo interdisciplinario para
colaborar con la persona menor de edad. Ello ser
ms necesario si el nio comparece sin la asistencia de sus representantes legales (los padres
adoptivos) pues estara sugiriendo un conflicto de
intereses en ese punto.
Esta accin se reconoce en tanto no contiene
limitacin alguna y cobra virtualidad del principio
en comentario en todos los tipos adoptivos, a diferencia de la establecida en el art. 594, que slo
procede para la adopcin plena autorizando el reconocimiento posterior o la accin de emplazamiento para reclamo alimentario o sucesorio, sin
afectar el vnculo creado con la adopcin.
2.2.6. Derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta (art. 595 inc. f )
El CCyC reconoce las personas menores de
edad la progresividad de ejercicio de derechos
hasta la completa autonoma personal. En el tema
de la adopcin se traduce en que se parte de un

primer estadio donde el nio o nia con independencia de su edad y cuando deba tomarse una decisin que lo involucre, debe ser escuchado, hasta
uno ms intenso dado por el consentimiento de su
propia adopcin.
No se fija una edad determinada para que se
ejerza el derecho a ser odo como sinnimo de escucha personal, sin perjuicio de los otros aspectos
que involucra, y que s tienen determinados recaudos etarios (como la posibilidad a los adolescentes de ser tenidos como parte procesal arts.
25/26, 608, 617 o prestar el consentimiento para
la propia adopcin arts. 595 inc. f, 617 inc. d y
634 inc. i.
El ejercicio de este derecho por parte del nio o
nia de cuya adopcin se trata, requiere de un interlocutor dispuesto a or, actividad humana que
conlleva un entrenamiento especial para el cual
no todos los magistrados se encuentran preparados. En ese sentido, resulta una herramienta de
suma utilidad la que el mismo Cdigo coloca a disposicin de los jueces en el art. 706 inc. b, esto es,
requerir un apoyo para el despliegue de su deber
de otras ciencias como la psicologa o el trabajo
social.
2.2.7. El consentimiento para la propia adopcin
(art. 595 inc. f y 617 inc. d)
Constituye una novedad en el sistema adoptivo(16).
La exigencia de requerir el consentimiento al
nio mayor de 10 aos subsume dos finalidades:
1) respeto de la dignidad y la identidad de la persona menor de edad y 2) prevencin del fracaso de
la insercin adoptiva.
La legislacin tuvo en cuenta el principio de realidad, en tanto es creciente el nmero de nios en
condicin de adoptabilidad que superan la primera infancia (ms de 2 aos), y decreciente los
que se encuentran por debajo de esa franja. Esa
circunstancia implica el desarrollo de vncu
los
(16) La edad determinada legalmente coincide con
un antecedente en la edad prevista en la ley 19.134, que
se refera a la posibilidad de que el adoptado fuese odo
si contaba con ms de 10 aos, aunque all se dispona
como facultad judicial y se refera slo a la posibilidad
de ser escuchado. El sistema suplantado compela a obtener el consentimiento en el supuesto de un mayor de
edad o menor emancipado y para la adopcin de integracin o en el caso de la posesin de estado durante la
minora de edad (art. 311 C.C.).
previos que no pueden ser aniquilados sin costo

personal para el sujeto ms importante de la relacin jurdica, sobre los que debe expresarse con libertad. Pero tambin como modo de prevenir supuestos de reintegro de nios por fracaso en la
generacin de vnculos con la familia de pretensos
adoptantes al no haber considerado que el nio o
nia puede no desear la insercin en una familia
distinta a la de origen, o en la de los pre adoptantes
seleccionados.
Consentir la adopcin o negarse a ser hijo
adoptivo(17) conlleva el ejercicio de una decisin personalsima que ser producto de un conocimiento exhaustivo de las implicancias y efectos
de la filiacin que se pretende, que se incrementa
cuando mayor es la edad del nio y ms profunda
su conciencia de las circunstancias personales.
Es, en definitiva, la consideracin del nio como
sujeto que expresar su voluntad libre e informada.
(17) En caso de no consentirla, las circunstancias del
caso podrn llevar al despliegue de un trabajo interdisciplinario tendiente a remover los obstculos que hayan
aparecido en el trnsito por el periodo de guarda, o bien
a una seleccin de otros guardadores con fines adoptivos.
El art. 617 inc. d) establece que el pretenso

adoptado de ms de diez aos debe prestar su
consentimiento expreso, y el 634 inc. i) sanciona
con nulidad absoluta la adopcin obtenida con
la falta de consentimiento del nio mayor de diez
aos, a peticin exclusiva del adoptado.
A diferencia de lo que ocurre con el ejercicio del
derecho a ser odo, en cuyo despliegue el pretenso
adoptivo puede opinar no compartiendo algn
tema en particular, y el judicante, no obstante,
podr apartarse fundadamente de ello, en el caso
del consentimiento, su falta impone el rechazo del
emplazamiento adoptivo.
El consentimiento del adoptivo surgir como
producto de ese proceso, pues se trata de una manifestacin de voluntad meditada que emerge
a partir de contar con la informacin necesaria
para poder decidir sobre la opcin que se le presenta, y que se complementa con la experiencia
que dej en el nio el trnsito por el perodo de
guarda.
Realizando una comparacin entre las disposiciones generales derogadas y las actuales se visualiza en el siguiente cuadro comparativo:
LINEAMIENTOS GENERALES
REGULACIN LEGAL
CONCEPTO
PRINCIPIOS RECTORES
CDIGO CIVIL
(Ley 24.779)

DE LA NACIN
No contemplada
Art. 594. Derecho del nio a vivir

en familia.
Dispersos o ausentes
Art. 595. Seis principios: inters

superior, identidad, permanencia
en la familia de origen, preservacin de vnculos fraternos, conocimiento del origen, ser odo,
tenido en cuenta y consentir su
adopcin.
Obligacin sin sancin para los

adoptantes (origen adoptivo)
Obligacin sin sancin para los

adoptantes (origen adoptivo).
Limitacin de edad
(a partir de los 18 aos)
Frmula amplia: edad y madurez

suficiente.
Se presume en adolescentes y
tienen legitimacin.
ACCESO AL ORIGEN
Limitacin de fuentes
(slo al expediente judicial)
Ampliacin de acceso a los antecedentes administrativos de todo

tipo y judiciales (registros).
Deber de acompaamiento estatal.
102 |

LINEAMIENTOS GENERALES
CDIGO CIVIL
(Ley 24.779)
REGULACIN LEGAL
ACCESO AL ORIGEN (cont.)
Acreditar vnculo para descartar

impedimentos matrimoniales
(art. 327)

DE LA NACIN
1)Adoptivos con filiacin biolgica para completar informacin
sobre identidad.
2)Adoptivos sin filiacin originaria o que dudan de ella para
acceder a la verdad.
No afecta vnculo adoptivo
(art. 596).
Adoptivos plenos para reclamar
alimentos y derechos sucesorios.
No afecta vnculo adoptivo
(art. 594).
2.3. Sujetos involucrados en la adopcin

Coherente con la decisin de incorporar la definicin del instituto y las pautas generales que lo
regirn, se reordena el tratamiento de quienes intervienen en este sistema de emplazamiento filial, receptando las crticas que la doctrina haba
hecho a los arts. 311 y 312. Respecto de los adoptantes, se separan los requisitos exigidos de las
prohibiciones, a diferencia de lo que ocurra en el
art. 315 que reglaba promiscuamente ambas cuestiones y remita a otras normas.
En los arts. 597 y 598 se establecen las condiciones para ser adoptado y la solucin legal para
la pluralidad de adopciones. Adems de una correccin en el lenguaje (sustituyendo el trmino
menores por personas menores de edad o
estado por posesin de estado), y el mantenimiento del requisito de la minora de edad,
se requiere la declaracin de situacin de adoptabilidad o privacin de la responsabilidad parental, pues para hacer nacer el vnculo adoptivo es imprescindible que no se cuente con
emplazamiento previo o se haya extinguido por
razones legales (principio de doble filiacin del
art. 558).
Excepcionalmente se admite emplazamiento
adoptivo de quien es mayor de edad o se emancip por matrimonio para la adopcin de
integracin y en caso de posesin de estado de
hijo en la menor edad. Estas condiciones deben
estar cumplidas a la fecha en que se dicta la sentencia de guarda con fines de adopcin (arts. 614
y 618).
En el art. 598 se contempla autnomamente

el tipo de vnculo que crea la sentencia respecto
de los hijos anteriores del o los adoptantes, igualando el tratamiento con independencia que sean
biolgicos, nacidos por TRHA o adoptivos. El sistema anterior contemplaba el parentesco filial
slo entre hijos adoptivos por adopcin simple
(art. 329 Cdigo Civil derogado). No posibilitaba la
creacin de vnculo entre los adoptivos y los descendientes biolgicos, debido a los acotados alcances de la adopcin simple, limitados a crear
parentesco entre padres e hijos adoptivos.
Los efectos derivados del parentesco entre hermanos a partir de la adopcin sern de orden alimentario (art. 537 inc. b), sucesorio (segn los
arts. 2424, 2438, 2439 y 2440 adquieren vocacin
hereditaria) a la par que nacen determinadas restricciones como la que les impide conformar una
unin convivencial (art. 510, inc. c), o en el caso
del impedimento matrimonial dirimente de parentesco (art. 403, inc. b del CCyC).
Con relacin al derecho a la vida familiar como
eje central del instituto de la adopcin, se regula
la posibilidad de adopcin posterior a una filiacin adoptiva que cesa durante la minora de
edad de la persona (art. 599, ltimo prrafo). Las
causales de extincin del emplazamiento son: fallecimiento del o los adoptantes, nulidad de la
adopcin o sentencia de privacin del ejercicio
de la responsabilidad parental (arts. 610, 699,
700, 703).
Las condiciones para ser adoptados que se
mantienen y las que varan se pueden ver en el siguiente esquema:

CDIGO CIVIL
(Ley 26.74)
SUJETOS DE ADOPCIN
CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
Terminologa
Menores
Personas menores de edad
Condiciones
Menores no emancipados
(art. 311)
Personas no emancipadas
+
situacin de adoptabilidad
o progenitores privados de la
responsabilidad parental
Hijo del cnyuge
Hijo del cnyuge
Hijo del conviviente
Excepciones
(adultos o emancipados)
Pluralidad de adoptados
(adopciones simultneas
o sucesivas)
Adopcin posterior
Estado de hijo del adoptado
Posesin de estado de hijo
Todas las adopciones del mismo

tipo (art. 313)
Cada adopcin segn ISN

(arts. 620 a 621)
Vnculo jurdico de hermanos

entre adoptados por adopcin
simple (art. 329)
Los hijos adoptivos y biolgicos

de un mismo adoptante son hermanos. Independiente de si la
adopcin es simple, plena o de
integracin (art. 598)
No prevista
Posible en supuestos de muerte

del adoptante u otra causa de extincin (art. 599)
En los arts. 599 y 600 se enumeran los requisitos

que debern reunir los pretensos adoptantes, sin
perjuicio de algunas particularidades que se sealan en otras normas. Son recaudos de ndole positiva, mientras que los que obstan la pretensin
adoptiva se condensan en el art. 601.
El art. 4 de la ley 13.252 primero, el art. 2 de
la ley 19.134 luego, y finalmente el art. 312 del Cdigo derogado, explicitaban que nadie poda ser
adoptado (simultneamente agreg la Ley 24.779)
por ms de una persona, salvo que los adoptantes
fueran cnyuges.
En una disposicin autnoma (art. 602), y debido
a que el CCyC ampla los derechos a los distintos
tipos familiares a tono con el principio de diversidad que campea en todo el sistema, se consigna
la particular exigencia de la adopcin conjunta para
cnyuges o convivientes y luego tambin se contempla la excepcin a esa regla (art. 603).
En el nuevo ordenamiento, que desecha arquetipos familiares, tanto una persona sola como
aquellas que conformen una unin convivencial
o las que elijan unirse matrimonialmente se encuentran objetivamente en igualdad de condiciones para adoptar, sin que se establezcan
prioridades entre alguna de las formas posibles.
Obviamente, tampoco puede realizarse ningn
tipo de seleccin fundada en la eleccin sexual
de la pareja de pretensos adoptantes, a tono con
lo resuelto por la Corte IDH, que seal: Una determinacin a partir de presunciones infundadas y
estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar
y desarrollo del nio no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior
del nio. La Corte considera que no son admisibles
las consideraciones basadas en estereotipos por la
orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de
los atributos, conductas o caractersticas posedas
por las personas homosexuales o el impacto que
estos presuntamente puedan tener en las nias y los
nios(18).
(18) CorteIDH, sentencia del 24/02/2012, caso

Atala Riffo y nias c. Chile, prrafo 118, disponible
104 |
El CCyC asume que lo importante para el correcto desarrollo de las potencialidades de un

nio son las relaciones armnicas, un proyecto de
vida donde se compartan valores comunes, brindarle pautas de cuidado y educacin donde prime
el respeto entre los miembros del grupo familiar.
El objetivo de la adopcin es dotar de un contexto
familiar hbil y competente para el desarrollo personal a los nios que no pudieron ser criados en
sus familias originarias, por lo que ni determinada
cantidad de aos de vida en comn ni la inexistencia de otros hijos resultan pautas de gravitacin, pues las valederas estn dadas por las aptitudes personales, culturales, axiolgicas, morales
y emocionales del adoptante para brindar condiciones de estabilidad y perdurabilidad.
El requisito relativo al plazo de residencia de
5 aos anteriores a la peticin de la guarda para
adopcin que consignaba el art. 315 de la legislacin derogada se mantiene en su extensin,
pero se aclara que no rige para los nacionales ni
personas naturalizadas en el pas, solucionando
las justas crticas esgrimidas a la prohibicin general sin excepcin del cdigo vigente. Tambin
se alude de manera expresa a la necesidad de inscripcin previa en el registro de adoptantes, amn
de su regulacin en una ley especial y complementaria.
Una de las modificaciones de gran impacto es
la que disminuye la edad para adoptar de 30 a 25
aos (art. 601), junto con la aclaracin vinculada
con el principio de realidad del supuesto de la
adopcin conjunta, en que este requisito se tiene
por llenado con que uno de los dos adoptantes en
unin convivencial o matrimonio cuente con la
edad mnima. La postura legislativa es coherente
con la regulacin de la adopcin unipersonal: si
una persona sola puede adoptar teniendo los 25
aos, basta con que uno solo de los miembros de
la pareja conviviente o matrimonial rena la edad
exigida.
Con relacin a los adoptantes, se redujo la diferencia de edad exigida entre los sujetos de la relacin (de 18 a 16 aos), brecha que guarda relacin con que ese es un lmite etario plasmado en el
CCyC para el ejercicio de derechos personalsimos
(art. 26), asumindose que la capacidad progresiva va llegando a su apogeo, de modo que la reduccin de la diferencia no es desajustada. El art.
en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_
239_esp.pdf.
599 se refiere a todo adoptante, de modo que si la

adopcin es conjunta, debern ambos cumplir ese
requisito legal.
Subsisten las prohibiciones legales de parentesco (entre ascendientes y descendientes y entre
hermanos) ante la subsistencia de figuras legales
igualmente viables como la tutela, mejorndose la
redaccin con el reemplazo de medio hermanos
por hermano unilateral (art. 601).
Los integrantes de la unin convivencial deben
acreditar los requisitos establecidos en el art. 510
(ambos integrantes mayores de edad, no unidos
por vnculo de parentesco por consanguinidad o
afinidad en lnea recta o colateral hasta el segundo
grado, no tengan impedimento de ligamen o una
unin convivencial anterior registrada simultneamente, y su convivencia date de al menos dos
aos).
2.4. Registro de pretensos adoptantes(19)
La importancia que este organismo tiene en
el sistema adoptivo se visualiza a poco que se
repare en la sancin de nulidad absoluta de la
sentencia dictada en violacin a la inscripcin y
aprobacin del registro de adoptantes (art. 634
inc. h.). Su rol es de suma importancia porque
de la evaluacin interdisciplinar que se realiza
emerge la lista de adultos que cumplen los requisitos legales para constituirse en padres o madres
adoptivos, sin perjuicio de la seleccin que cada
caso arroje, fundada en las particularidades
biogrficas de cada nio o nia en condiciones
de adoptabilidad.
Resumiendo los requisitos y modificaciones respecto de los adultos:
(19) La ley 25.854/2004 crea la Direccin Nacional del

Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (D.N.R.U.A.), dependiente del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, con el objetivo de formalizar una
lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos conformada por los diferentes Registros Provinciales (art. 1 del
dec. 1328/2009). Con excepcin de las adopciones de integracin (el art. 632 inc. b se refiere expresamente a ello)
y la del tutor a su pupilo, quienes pretendan la adopcin
de una persona menor de edad debern contar con la
admisin como pretensos adoptantes, previa inscripcin que se realiza ante el Registro local que, en el caso
de las provincias que adhirieron a la Ley 25.854, condensa todas las inscripciones y listados de adoptantes.

CDIGO CIVIL
(Ley 26.74)
SUJETOS ADOPTANTES
Toda persona (sola) art. 315

Quienes pueden adoptar
Matrimonio art. 320
CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
Matrimonio.
Ambos integrantes de unin
convivencial (con requisitos
del art. 510).
Una persona sola.
Domicilio/Residencia
5 aos
Permanente
Ininterrumpida
5 aos.
No rige para argentinos nativos
o naturalizados.
Inscripcin en Registro
de Pretensos.
Edad legal mnima
30 aos
Ambos cnyuges en caso
de adopcin conjunta.
25 aos.
Al menos un miembro de la pareja en adopcin conjunta.
Diferencia de edad
18 aos
16 aos.
No rige en Adopcin de Integracin.
Prohibiciones
Quien no alcanzaba la edad

Matrimonios con menos de 3
aos de casados o sin acreditar
imposibilidad de procrear.
Parentesco.
Tutor con cuentas de la tutela sin
aprobar.
Quien no tiene edad mnima.

Quien no tiene diferencia de edad
con el adoptivo.
La pareja convivencial que no
rene recaudos del art. 510.
Ascendiente a descendiente
Hermano a su hermano.
Registro de Pretensos Adoptantes
Creado por el art. 2 de la ley,

pero no mencionado en el texto
incorporado al CC.
Deben estar inscriptos, excepto

adopcin de integracin y tutor.
2.5. Adopcin unipersonal o conjunta. Principio

y excepciones
Se mantiene el principio ya plasmado en la anterior regulacin de que si una persona est casada
amplindose ahora para las uniones convivenciales ambos integrantes de la pareja debern
solicitar la adopcin (art. 602).
Admitida la adopcin conjunta como la unilateral, corresponde realizar algunas distinciones.
En un primer estadio de regulacin del instituto
se admita la adopcin unipersonal de personas
casadas, exigindose el asentimiento del cnyuge
(conf. ley 13.254 y 19.134), para luego reglamentarse que las personas casadas podrn adoptar si
lo hacen conjuntamente (ley 24.779), lo que daba
lugar a algunos autores a considerar una suerte de
preeminencia de la adopcin unipersonal sobre la
dual. El CCyC termina con esas posturas estableciendo una regla general: la adopcin pretendida
por una persona casada o en unin convivencial
no puede ser unipersonal.
La adopcin conjunta es requerida por personas casadas o convivientes; de este modo, se

ampla la posibilidad de adoptar a las parejas no
casadas que cumplen los requisitos generales, en
consonancia con la regulacin de las uniones convivenciales receptadas tambin en el CCyC (arts.
509 a 528).
Como excepcin, se mencionan los supuestos
de personas casadas o convivientes en el que se
admite la adopcin unipersonal (art. 603, cnyuge con capacidad restringida o separados de
hecho), y tambin se prevn de manera expresa
hiptesis especiales de adopcin conjunta de personas que al momento de otorgase la adopcin ya
no se encuentran casadas o en unin convivencial,
siempre tenindose en cuenta el principio del inters superior del nio(20).
(20) A diferencia de lo que legisl la ley 24.779 que inclua como excepcin al principio de la adopcin dual
por personas casadas el supuesto de ausencia con presuncin de fallecimiento, desaparicin forzada o ausencia simple en el art. 320 inc. c), esta previsin no se
106 |
El Cdigo Civil y Comercial reglamenta el ejercicio de la capacidad de los ciudadanos (arts. 31 a

50), bajo determinadas directrices que cobran importancia en el campo de la filiacin adoptiva. En
primer lugar, la capacidad de ejercicio de la persona se presume; en segundo trmino slo excepcionalmente y en su propio beneficio pueden
imponerse restricciones; en tercer lugar, esas limitaciones tendrn lugar luego de una evaluacin
interdisciplinaria que contemple las mltiples
aristas que involucra la salud mental.
La restriccin de la capacidad ser limitada a
lo necesario, establecida en la sentencia judicial
y contar con el sistema de apoyos adecuado. En
ese contexto, si la sentencia que declara la incapacidad del cnyuge o conviviente de quien pretende
adoptar no se expidi sobre la capacidad para consentir o no la adopcin de una persona menor de
edad, por tratarse de resoluciones que no causan
estado y deben y pueden ser revisadas, podr requerirse al magistrado que determin la limitacin
de la capacidad jurdica que fije el alcance. Si fue
restringida especficamente, el cnyuge o conviviente queda habilitado para adoptar individualmente.
Respecto de la separacin de hecho como excepcin a la adopcin dual exigida para perencuentra contemplada en la actualidad. Lo que ocurre
es que por aplicacin del art. 435 inc. b) que establece
como causal de disolucin del matrimonio la sentencia
firme de ausencia con presuncin de fallecimiento, no
sera un supuesto de flexibilizacin de la regla general o
posibilidad de que una persona casada adopte en forma
unipersonal porque la persona adoptante ya no mantendra su estado civil matrimonial. En este supuesto la
adopcin ser unipersonal, sin perjuicio de lo establecido en el art. 604.
sonas casadas o en unin convivencial juega nicamente para los cnyuges. El cese de la vida en
comn de la pareja matrimonial no disuelve el
vnculo, a diferencia de lo que ocurre con la unin
convivencial, que por disposicin legal (art. 523
inc. g) cesa con la interrupcin voluntaria de la
convivencia. El o la adoptante cuya unin convivencial es interrumpida podr ser emplazado en
una adopcin unipersonal reglada por las normas
genricas.
Para decidir la adopcin conjunta de personas
divorciadas o cuya convivencia hubiere cesado la
norma exige que se acrediten tres extremos: 1) la
posesin de estado y 2) el inters superior del nio
y 3) de qu forma incide la ruptura de la unin de
los pretensos.
El fallecimiento de uno de los miembros del
matrimonio est contemplado como causal de su
disolucin (art. 435 inc. a), y tambin como motivo del cese de la unin convivencial (art. 523 inc.
a), de modo que producido ese hecho, en principio, afectara a la adopcin pretendida originariamente pues slo cabra la posibilidad de que el
cnyuge suprstite o el conviviente adopten individualmente.
No obstante la realidad del devenir vital se impone como principio rector, y junto con el inters
superior del nio y atendiendo a la efectivizacin de su derecho a la identidad y la proteccin
prioritaria de sus derechos se pueden reconocen
efectos jurdicos con el padre o madre ya fallecido
con fundamento en el respeto a la vida familiar. Se
admite agregar o anteponer el apellido de origen
o el apellido del guardador fallecido, en consonancia con la mayor flexibilidad del rgimen del
apellido en la adopcin que se recepta en la reforma (art. 605).
Regla: persona sola

Excepcin:
Adopcin Unipersonal
Persona casada
Persona conviviente
Adopcin Conjunta
Separada de hecho
Cnyuge con capacidad restringida
Integrante con capacidad restringida
Regla: ambos cnyuges o integrantes de la unin

Excepcin: divorciadas o cesada la unin (I.S.N.)
3. Situacin de adoptabilidad(21)
La adopcin, como dijimos, es una institucin
dirigida a materializar el derecho constitucional
que titularizan las personas menores de edad
a la vida familiar(22), y opera con carcter subsidiario(23), lo que implica el deber estatal de agotar
previamente las posibilidades de reintegro al mbito familiar de origen(24) donde debieron desarrollarse estrategias suficientes y producirse cambios
necesarios.
De ello se sigue que el desarrollo de las intervenciones estatales que pueden dar lugar a una
sentencia de adopcin debe, necesariamente,
tener en consideracin toda una etapa previa de
corte administrativo-judicial ya regulada en la
(21) La declaracin de adoptabilidad importa el desarrollo de un procedimiento que investiga si entre determinada persona y su familia biolgica se agotaron
todas las medidas posibles para la continuidad del desarrollo conjunto de y en la vida familiar. Su fundamento
es de orden constitucional, pues se apoya en la preeminencia que tiene la familia de origen para la crianza y desarrollo de los nios nacidos en su seno (arts. 7, 8, 9, 20
C.D.N., 14 y 75.22 C.N.).
(22) Que debe primero satisfacerse en el mbito de
origen, conf. exigencia constitucional de garantizar al
nio el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado
por ellos (art. 7), la preservacin de las relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injerencias ilcitas (art. 8), la no separacin de sus padres contra la
voluntad de stos, excepto en inters superior del nio
(art. 9). FERNNDEZ, Silvia Adopciones. Personas,
tiempos y procesos. Sobre las principales razones de una
regulacin renovada de los procesos de adopcin. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, n.. 58, p. 83 y ss.
(23) HERRERA, Marisa. El derecho a la identidad en
la adopcin. Universidad, t. I, p. 267; Consentimiento de
los progenitores para que la adopcin arribe (si arriba)
a buen puerto. Consentimiento informado y adopcin,
RDF 27. p. 73; STJ Santiago del Estero, 11/12/2006, RDF
2007-II p 207.
(24)GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria; HERRERA, Marisa, Ley de proteccin integral de
nias, nios y adolescentes. Ediar, p. 572. El Proyecto
establece como objetivo de la adopcin la proteccin
del derecho de NNA a vivir en familia, cuando los cuidados no le pueden ser proporcionados por su familia
de origen (art. 594); menciona entre sus principios: el
agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen o ampliada (art. 595 inc. c), la improcedencia de declaracin de adoptabilidad si algn familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela
y tal pedido es considerado adecuado en el inters de
este (art. 607).
ley 26.061 y sus similares provinciales, postulada

mediante acciones tempestivas y con pretensiones de eficacia donde los derechos de todos los
involucrados sean respetados(25).
El nuevo ordenamiento reconoce la tarea jurisdiccional iniciada a partir de la utilizacin de la figura de la adoptabilidad se vio reconocida con la
incorporacin de ella a la legislacin positiva en
un captulo especfico (arts. 607 a 610, Cap. II del
Ttulo VI).
Los presupuestos de procedencia se establecen
en el art. 607 a lo largo de tres incisos. Se contemplan las situaciones que pueden dar lugar a la declaracin de adoptabilidad, sin que se trate de
compartimentos estancos, la vulneracin de derechos que pueda estar afectando a una persona
menor de edad dependiendo de cul fuere puede
ser subsumida en ms de uno de los apartados,
o incluso mutar de uno a otro. Los supuestos legales son: a) nios sin filiacin acreditada o hurfanos (casos de falta de emplazamiento filial o la
extincin de la responsabilidad parental por fallecimiento de uno o ambos progenitores); b) decisin de los progenitores: consentimiento informado (supuesto de desprendimiento de la
crianza con recaudos especficos e ineludibles:
que la decisin sea libre e informada, no sea posible o haya fracasado el fortalecimiento familiar y
sea tomada o confirmada luego de los 45 das posteriores al parto); y c) supuesto de medidas de proteccin con plazo de vigencia agotado (medidas
estatales desplegadas que no lograron el objetivo
de hacer cesar la situacin de amenaza o reparar
la situacin de vulneracin de derechos y es necesario separar al nio de la familia, siempre con
control judicial).
La declaracin de situacin de adoptabilidad se
formaliza con la sentencia que da por agotadas las
acciones tendientes a la permanencia del nio en
la familia de origen y ante un desamparo acreditado que se dilucid con las garantas procesales
para todos los intervinientes. Al igual que la privacin de la responsabilidad parental cuando
la misma se dispone respecto de ambos progenitores tiene como consecuencia la insercin del
nio, nia o adolescente en otro grupo familiar.
Esta similitud o equivalencia en las consecuencias
es recibida por el Cdigo Civil y Comercial en el
art. 610.
(25)FERNNDEZ, Silvia, El desafo al tiempo en

la adopcin, www.infojus.gov.ar Editorial: Infojus,
02/12/2014.
108 |
Existe un supuesto ms, contemplado en el art.

611 como excepcin al principio general de absoluta prohibicin de las entregas directas, y es el relativo a los parientes que, bajo ciertas condiciones
comprobadas judicialmente, podrn ser adoptantes del nio que les fuera entregado sin intervencin administrativa o judicial por los progenitores.
los progenitores es llevada a los tribunales para

regularizar el ejercicio de derechos y obligaciones
a partir de la pretensin de una guarda con fines
adoptivos. La ley, por su parte, no puede silenciar estas relaciones gestadas a partir de un ahijamiento irregular, pero que en definitiva en muchos casos estn fundadas en una socioafectividad
genuina, y no producto de intereses egostas(26).
3.1. La guarda y la declaracin de situacin de

adoptabilidad
En la legislacin adoptiva derogada se regul la

prohibicin de las entregas directas plasmadas en
escrituras pblicas o actos administrativos, en un
intento para evitar el circuito extrajudicial del que
dieron cuenta muchos trmites judiciales. Como
refuerzo, y a partir de la Ley 25.854 y sus sucesivas
reglamentaciones, el Registro nico de pretensos
adoptantes se erige en un organismo destinado a
llevar una lista de centralizada de aspirantes que,
slo de ser admitidos, podrn ser seleccionados por
los magistrados para convertirse en padres y madres
adoptivos. Sin embargo, diversos casos jurisprudenciales dieron cuenta de la ineficacia del sistema(27).
En el CCyC la guarda desaparece como proceso autnomo y previo a la adopcin, al ser reemplazada por aquel donde se adoptan medidas
de proteccin de derechos administrativas, excepcionales o judiciales que pueden dar lugar a
la declaracin de adoptabilidad. La sentencia que
resuelve la situacin del nio decretando la insercin en otro grupo familiar y la que discierne
la guarda para futura adopcin concluyen el proceso, y las actuaciones siguientes se limitarn a los
informes de seguimiento pertinentes.
Se dota a la guarda del contenido jurdico que
corresponde: el cmulo de derechos y obligaciones que los adultos asumen respecto de los pretensos adoptivos por un perodo temporal que no
podr superar el plazo de seis meses, y cuya finalidad es posibilitar el ensamble adoptivo. Deja de
ser un proceso y se convierte en una modalidad
de convivencia temporal, con intencin de definitividad y sin implicar la totalidad de los deberes
y responsabilidades derivadas de la responsabilidad parental.
Respecto de la guarda entendida como puesta
o colocacin de un nio en un mbito familiar alternativo al de origen sin intervencin judicial, el
CCyC toma posicin. El art. 611 dispone: Guarda
de hecho. Prohibicin. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios, nias y
adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la entrega directa en guarda
otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del nio. La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto
que se compruebe judicialmente que la eleccin de
los progenitores se funda en la existencia de un vnculo de parentesco, entre stos y el o los pretensos
guardadores del nio. Ni la guarda de hecho, ni los
supuestos de guarda judicial o delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopcin.
La necesidad de regular desde el derecho aparece cuando la situacin de desprendimiento de
El desprendimiento de la crianza de un hijo por

la entrega directa con el objeto de su futura adopcin se trate de un recin nacido o de mayor
edad es un acto de claudicacin y abandono de
los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental. La guarda de hecho a la que da
lugar esa entrega nace por fuera del Sistema de
Proteccin que tiene direccionado su desempeo
a la restitucin de los derechos de los nios, puntualmente, su derecho a la vida familiar, con control jurisdiccional (arts. 9, 18, 20 y concs. C.D.N.).
El mecanismo legal establecido en el Cdigo
no deja fuera la autonoma personal de los progenitores, que en el mbito del procedimiento de
adoptabilidad tendr ocasin de constituirse en
parte y adems entrevistarse con el juez competente exponiendo los motivos de su decisin.
La solucin legislativa coloca las cosas en su
sitio exacto: es el derecho del nio a desarrollar
su personalidad en un mbito familiar propicio
(26)GONZLEZ de VICEL, Mariela, comentario

art. 611, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Infojus, 2015, en prensa.
(27) Se explica en los Fundamentos de elevacin del
Proyecto del Cdigo: El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas
de hecho, pero lo hace con mayor precisin al facultad
al juez a separar de manera transitoria o permanente al
nio de los guardadores de hecho, excepto que se trate de
guardadores que tienen vnculo de parentesco o afectivo
con el nio. De todos modos, an en este caso se requiere
la declaracin judicial en estado de adoptabilidad.
garantizado con control estatal organizado a

esos efectos el que cobra relevancia, por aplicacin del principio nodal de su inters superior, autnomo e independiente de los adultos(28).
La valoracin puntual de la preexistencia de
vnculo biogrfico o consanguneo el trmino
parentesco incluye a la consanguinidad y a la afinidad que sirve de soporte a la guarda de hecho
invocada, no es suficiente. En todo caso esos parientes que pretenden asumir la crianza debern
ser evaluados por los profesionales del Registro
de Adoptantes para certificar la aptitud adoptiva.
La norma legal dota al magistrado de la potestad
no de la obligacin de que si las circunstancias del caso lo ameritan, disponga que la separacin sea transitoria y no que inmediatamente se
corte todo vnculo. De este modo el sistema contiene en s mismo una va de escape que no cierra
puertas al respeto de los derechos del principal
protagonista: el nio.
(28) GONZLEZ de VICEL, Mariela, op. cit.
Redireccionar la entrega directa y la pretensin

de guarda preadoptiva a las reglas previstas para la
determinacin de una situacin de adoptabilidad
permite, eventualmente, que la progentiroa, el coprogenitor o los parientes puedan ser ubicados e
incluso que asuman el ejercicio de su responsabilidad. O, eventualmente, concluir en una adopcin segura que evite arrepentimientos o requerimientos de restitucin.
Adems de la guarda de hecho, la prohibicin
legal para que la inclusin de un nio por fuera
del sistema legal sea admitida se extiende a las
guardas judiciales y a las delegaciones de la responsabilidad parental (arts. 643 y 657).
3.2. El procedimiento a grandes rasgos
No se profundiza sobre esta porcin del iter del
proceso adoptivo por cuestiones de espacio y en
funcin de que el trabajo encomendado se vincula con las cuestiones de fondo. Sin embargo, el
siguiente cuadro sintetiza las reglas contenidas en
los arts. 607 a 614:
110 |
4. Los tipos adoptivos

El emplazamiento en el estado filial que nace
con la sentencia de adopcin procura la insercin
familiar. Tiene aptitud para modificar el estado de
quien ya se encuentra unido por lazos de sangre al
ncleo familiar o a una parte de l, como ocurre en
la adopcin del hijo del o la cnyuge o conviviente
admite distinciones hacia adentro del instituto,
produciendo diferencias en cuanto a los efectos a
partir de circunstancias dismiles generadoras del
estado filial que la sentencia crea.
La adopcin se regula discriminando tres tipos
adoptivos en funcin de las caractersticas propias de cada una y sus efectos (art. 619). La filiacin adoptiva de integracin pasa a conformar
un tercer tipo con rasgos propios y regulacin es-
pecial, y queda expresamente excluida de la definicin legal, al funcionar de manera inversa a la

adopcin de nios y nias con derechos insatisfechos, ya que el ingreso de un tercero a una familia
monoparental cnyuge o conviviente del padre o
madre del adoptivo se produce en el campo fctico satisfacindose los requerimientos afectivos
y formativos, que luego darn lugar al reconocimiento legal.
4.1. Flexibilizacin de los tipos adoptivos. Las facultades del art. 621
La ley 24.779 admiti la posibilidad de que, a peticin de parte y por fundados motivos o como facultad del magistrado, la adopcin se confiriese
con modalidad simple si era lo ms conveniente
para el nio (art. 330). No se plasmaba la misma
exigencia para la adopcin plena, que tena como

supuesto de procedencia a determinadas sus
causas-fuente(29).
En la actualidad, el CCyC dispone que la autoridad judicial tiene siempre la facultad de determinar el tipo adoptivo a aplicar en el caso concreto
segn el mejor inters del nio, y no slo en supuestos de adopcin simple.
En los fundamentos de la reforma se explicit:
se define cada una de estos tres tipos de adopcin
introducindose cambios en su morfologa; la modificacin sustancial es la mayor flexibilidad que se
le otorga a adopcin plena como a la simple en lo
relativo a la generacin de mayor o menor vnculo
con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, segn la circunstancia fctica y
en inters del nio, mantener subsistente el vnculo
(29) En el art. 325 se regulaban diversas situaciones
en cinco apartados: hurfanos de padre y madre, sin filiacin acreditada, desentendimiento, desamparo comprobado judicialmente, privacin de la patria potestad,
manifestacin de voluntad de los progenitores para entrega en adopcin.
TIPO ADOPTIVO
con algn pariente (por ejemplo, en la adopcin

plena con los hermanos que no pueden ser dados en
adopcin a los mismos adoptantes) y en la adopcin simple, generar vnculo jurdico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo,
con los ascendientes del o los adoptantes).
En definitiva, se podrn modificar, respetar o generar determinadas consecuencias jurdicas con
alguno o varios integrantes de la familia de origen,
ampliada o adoptiva, conforme al desarrollo dinmico de la identidad del NNA, a solicitud de parte
(NNA y adoptante/s).
El juez debe dar fundamento por el cual considera que es conveniente, o ms conveniente flexibilizar los efectos del tipo adoptivo de que se trate,
y encontrar los argumentos en el anlisis de los
hechos, los vnculos gestados, la opinin del nio,
el desarrollo de su identidad a la luz de los principios de la adopcin. Cobran relevancia el respeto
por la identidad (art. 595 inc. b) y la preservacin
de los vnculos fraternos (art. 595 inc. c).
Se grafica en el cuadro siguiente la comparacin
entre el sistema derogado y el renovado:
CDIGO CIVIL
(Ley 24.779)
CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
Confiere posicin de hijo biolgico sin

vnculo de parentesco con familiares de
adoptante. Mantiene vnculos salvo progenitores.
Confiere estado de hijo sin vnculos

con los parientes o cnyuge de adoptante, que pueden crearse por el art. 621
y de hermanos (art. 598).
Extingue la patria potestad e incluye

el usufructo de bienes del hijo.
Transfiere la titularidad y el ejercicio de

la responsabilidad parental y administracin de bienes.
No se menciona posibilidad de ejercicio

de otros derechos.
La familia de origen tiene derecho de

comunicacin, excepto contrario al ISN.
Adoptado conserva derecho alimentario.
SIMPLE
De oficio o a pedido fundado de parte
poda otorgarse (subsidiaria de la plena).
No se establecen prioridades.
Procede segn la situacin fctica
y el mejor inters del NNA.
Admite reconocimiento posterior

y accin filiacin.
Admite reconocimiento y accin

de filiacin posterior.
Revocable y no convertible.
Revocable y Convertible .
Apellido: del adoptante. Poda agregar

el de origen a los 18 aos.
Apellido: puede mantener el de origen,

reubicado antes o despus del de adoptantes.
112 |
TIPO ADOPTIVO
PLENA

CDIGO CIVIL
(Ley 24.779)
CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
Confiere al hijo filiacin que sustituye

a la de origen (reemplaza).
Deja de pertenecer a familia.
Confiere condicin de hijo

Extingue vnculos con la familia
de origen (no reemplaza). Pueden
mantenerse algunos lazos conf. art. 621.
Efectos: Irrevocable.
Efectos: Irrevocable.
Extingue parentesco.
Extingue vnculos jurdicos.
Subsisten impedimentos.
Subsisten impedimentos.
No es admisible el reconocimiento
ni el ejercicio de la accin de filiacin,
salvo para probar impedimentos.
Admite accin filiacin posterior

(derechos hereditarios o alimentarios)
sin afectar la adopcin.
Apellido: del adoptante. Si es conjunta

el de ambos o pedir adicin a los 18 aos.
Apellido: el del adoptante, si es conjunta

el que elijan. Se permite agregar el
de origen.
Variable de la simple (art. 311, 312, 313,

316, 331).
Como tipo autnomo (art. 620 y 630).
Adopcin del hijo del cnyuge.
Adopcin de hijo del cnyuge

o conviviente.
Nunca en forma plena.
Simple o plena + Art. 621.
DE INTEGRACIN
5. Efecto temporal de la sentencia

La sentencia que otorga la adopcin tiene efecto
retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la
guarda con fines de adopcin (art. 618). Se reitera
la redaccin del art. 322 del ordenamiento derogado, que introdujo reformas de importancia respecto del art. 13 de la ley 19.134, norma que retrotraa los efectos a la fecha de la promocin de
la accin y no del otorgamiento de la guarda. Esa
diferencia era comprensible porque antes de la
ley 24.779 se admitan la guarda de hecho y la conferida por instrumento pblico, de modo que la
fecha no siempre era precisa.
Se contemplan dos excepciones: 1) cuando
se trata de la adopcin del hijo del cnyuge o
conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la
fecha de promocin de la accin de adopcin
(art. 618) y 2) el supuesto de la sentencia de conversin de adopcin simple a plena, en cuyo caso
No requiere inscripcin en registros

de adoptantes, guarda previa, diferencia
de edad entre adoptante y adoptado ni
declaracin de adoptabilidad.
Tampoco inscripcin de la unin
convivencial.
Revocable.
surte efectos desde que queda firme y a futuro

(art. 622).
Qu sucede con las familias ensambladas? Si
los adultos contraen matrimonio ese acto jurdico
hace suponer la efectiva convivencia de la pareja y
el inicio de la relacin entre el nio y su progenitor
afn. Tambin cabra esta posibilidad para el caso
de familia ensamblada convivencial que haya registrado la unin (art. 511). En esos casos, y pese
a que el dispositivo legal marca la presentacin de
la demanda como fecha de emplazamiento, podra dictarse una sentencia que la retrotraiga a otra
fecha en funcin de la aplicacin de los principios
generales de respeto por la identidad e inters superior del nio.
Este trabajo intent brindar un panorama general y prctico del esquema legal que regula la
adopcin. Ser tarea de los operadores traducir
las normas en derechos concretos. Nuevamente el
tiempo har su tarea. u
El proceso de adopcin
y su interaccin con el Sistema
de Proteccin Integral de
Derechos de Nios,
Nias y Adolescentes
Por Carolina Videtta
Sumario: 1. Palabras introductorias. 2. El derecho a la vida familiar de nios,
nias y adolescentes como punto de partida y de llegada. 3. Principios generales
que rigen la filiacin por adopcin. 4. Los procesos de adopcin en el Cdigo
Civil y Comercial. 5. Autonoma de la voluntad versus orden pblico: quin elige a los adoptantes? 6. Factor tiempo. 7. Reflexiones finales.
1. Palabras introductorias
Ante el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(1),
observamos cmo se adecua la institucin de la
adopcin a los estndares nacionales e internacionales de derechos de nios, nias y adolescentes.
El impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones de familia es
innegable, desde la reforma constitucional de 1994
y a la luz de los tratados y convenciones que han
venido a conformar la nueva redaccin del art. 75,
inc. 22. As, se ha producido la llamada constitucionalizacin del derecho privado(2), que ha ampliado el espectro normativo aplicable a las relaciones privadas.
(1)Ley 26.994, sancionada el 01/10/2014, promulgada el 07/10/2014 y publicada en el Boletn Oficial el
8/10/2014. Entrar en vigencia el 01/08/2015.
(2) Sobre el tema puede compulsarse GIL DOMNGUEZ,
Andrs FAM, Mara Victoria- HERRERA, Marisa,
Derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires,
2006; LLOVERAS, Nora SALOMN, Marcelo J., El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Depalma, Buenos Aires, 2009.
Desde entonces, la normativa civil debe superar el control de constitucionalidad y de convencionalidad derivado de la operatividad de los
diversos tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional sea de manera originaria o derivada, como as tambin las
opiniones consultivas y sentencias emanadas de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos(3)
(en adelante Corte IDH o Corte).
(3) Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho en el

Caso Giroldi, sent. del 07/04/1995, Fallos 318:554: Que
la ya recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, en las condiciones de su vigencia (art.
75, inc. 22, 2 prrafo), esto es, tal como la Convencin
citada efectivamente rige en el mbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la
aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
114 |
La obligada perspectiva de Derechos Humanos

fue la que impuls la reforma y posterior sancin del Cdigo Civil y Comercial, y sobre la cual
se asentaron los cambios acontecidos en el derecho nacional, tal como surge del dec. 191/2011
que cre la Comisin Redactora al afirmar que el
sistema de derecho privado, en su totalidad, fue
afectado en las ltimas dcadas por relevantes
transformaciones culturales y modificaciones
legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma constitucional del ao 1994, con la consecuente incorporacin a nuestra legislacin de diversos Tratados de Derechos Humanos, as como
la interpretacin que la Jurisprudencia ha efectuado con relacin a tan significativos cambios
normativos.
Con respecto a la proteccin de derechos del
nio(4), especficamente, la Convencin de los
Derechos del Nio (en adelante, Convencin o
CDN) implic la obligacin para la Argentina de
adecuar su legislacin interna a los estndares
internacionales en la materia. Fue as que se estableci normativamente tanto a nivel nacional
ley 26.061(5) como provincial el denominado
Sistema de Proteccin Integral de Derechos de
Nios, Nias y Adolescentes, a travs del dictado
de leyes, sus decretos reglamentarios y diversas
resoluciones administrativas(6). Esto permiti dejar
atrs la doctrina conocida como de situacin irregular, basada en la concepcin del nio como incapaz, al que la familia y el Estado deban controlar y disciplinar o, en su caso, proteger de
acuerdo a la Ley Nacional 10.903 de Patronato de
Menores de 1919.
los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la

Convencin Americana (confr. arts. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y art. 2
ley 23.054). 12) Que, en consecuencia, a esta Corte, como
rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su jurisdiccin aplicar los tratados internacionales a que el pas
est vinculado en los trminos anteriormente expuestos,
ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la
Nacin frente a la comunidad internacional.
(4) Cuando hablamos de nios incluimos a nias y
adolescentes.
(5) Sancionada el 28/09/2005, promulgada el 21/10/2005
y publicada en el Boletn Oficial el 26/10/2005.
(6)PELLEGRINI, Mara Victoria, Intersecciones

entre dos sistemas normativos: la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes y el derecho
a la familia en Reflexiones pragmticas sobre Derecho
de Familia, Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, El Salvador, 2013, p. 322.
De los fundamentos del proyecto surge que el

legislador debe a los nios sin cuidados parentales
una normativa actualizada, gil y eficaz, dirigida a
garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados
por su familia de origen o ampliada.
Es as como el Cdigo Civil y Comercial modific el instituto de la adopcin, tomando en cuenta
la norma preexistente ley 26.061 e involucr al
Sistema de Proteccin, poniendo de resalto que la
institucin tiene en miras, primordialmente, el inters de los nios por sobre el de los adultos comprometidos.
A continuacin, entonces, pretendo analizar el
proceso de adopcin en el Cdigo y su interaccin
con el Sistema de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, analizndolo desde el marco obligado
de los Derechos Humanos, teniendo siempre en
cuenta el fin ltimo del instituto: la realizacin del
derecho constitucional del nio a la vida familiar.
2. El derecho a la vida familiar de nios,
nias y adolescentes como punto de partida y
de llegada
La Constitucin Nacional, en su art. 14 bis, reconoce la obligacin estatal de garantizar una proteccin integral a la familia. Ello est en sintona
con lo dispuesto por el art. 75 inc. 23 CN en cuanto
a legislar y promover acciones positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los nios, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
La Convencin Americana de Derechos Humanos sin llegar a contener una norma que se
dedique expresamente al derecho a vivir en familia, como lo hace la Convencin Europea de Derechos Humanos en sus arts. 6 y 8 reconoce los
derechos vinculados a la familia y a la vida familiar
libre de injerencias ilegtimas en dos preceptos de
su articulado, de modo diferenciado. Por un lado,
en el art. 17.1 reconoce el derecho a la proteccin
a la familia y el art. 11.2 reconoce el derecho a una
vida familiar libre de injerencias ilegtimas(7), y
(7) De todos modos, en numerosas oportunidades la
Corte IDH sostuvo que el derecho a la vida privada no
es absoluto y que, por consiguiente, puede ser restringido siempre que esas injerencias no sean abusivas o arbitrarias; en otras palabras, deben estar previstas por la
ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, necesarios en una sociedad democrtica (Conf. BELOFF, Mary,
Carolina Videtta | 115
tambin se encuentra reconocido en los arts. XV

del Protocolo de San Salvador, 16.3 de la Declaracin Universal, 23.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en el art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales, y en los arts. 19 y 23 de la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Tambin la CDN reafirma, en su art. 16, la
obligacin de proteger a todo nio impidiendo
que sea objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, su honra y reputacin. Y en los
arts. 5, 7, 8 y 9 considera de vital importancia el
mantenimiento, en la medida de lo posible, de las
relaciones familiares.
Es decir que, adems de reconocer el derecho
que los nios tienen de vivir con su familia, el derecho internacional de los derechos humanos reconoce a la familia como el ncleo central de
proteccin de la infancia y la adolescencia. Ello
implica que el Estado tiene la responsabilidad de
preservar la vida privada y la intimidad familiar
del nio, sus relaciones parentales, as como las
que tenga con los dems miembros de su familia,
y que no podr ser privado de esos derechos sin
justa causa.
En coherencia con aquellas normas, la ley
26.061 visualiza el derecho a la vida familiar como
integrante del inters superior del nio (art. 3.c).
Adems, reconoce en su art. 10 el derecho de los
nios a la vida familiar y agrega que no puede
estar sujeto a injerencias arbitrarias o ilegales. Asimismo, contempla el derecho al conocimiento de
quienes son sus padres, a la preservacin de sus
relaciones familiares y a crecer y desarrollarse en
su familia de origen, a mantener en forma regular
y permanente el vnculo personal y directo con sus
padres (art. 11). Y agrega que se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de proteccin de derechos que tengan por finalidad la preservacin y
el fortalecimiento de los vnculos familiares con
relacin a las nias, nios y adolescentes... (art.
35). Al sustento de este derecho destina la ley nacional el conjunto de normas relativas a las medidas de proteccin que procuran el mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares
(arts. 37, 39 y 41).
Ahora bien, qu entendemos por familia? El
concepto de familia ha sufrido una notable evolucin en el derecho internacional de los derechos
Artculo 19, en Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung, 2014,
p. 408).
humanos, desde una concepcin ms tradicional

y restrictiva hacia nociones ms abiertas y plurales. Debi adaptarse a lo largo de los aos a las
diversas circunstancias, contextos y realidades sociales(8). Para interpretar los mltiples sentidos de
la institucin familia y asegurar su debida proteccin es fundamental tener en cuenta que la
Corte IDH ha establecido, de forma coincidente
con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que
acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales(9).
La Corte, tanto en el Caso Atala Riffo c. Chile(10),
como en el Caso Fornern c. Argentina(11) se expidi respecto de temas controversiales relacionados con los conceptos y estereotipos tradicionales de la familia.
En el mencionado caso Atala Riffo, la Corte,
sostuvo que en la Convencin Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de
familia, ni mucho menos se protege slo un modelo tradicional de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no
est reducido nicamente al matrimonio y debe
abarcar otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio a la vez que rechaza una percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia
que no tiene base en la Convencin al no existir
un modelo especfico de familia (la familia tradicional) (prrs. 142 y 145).
Por otro lado, el citado tribunal interamericano,
en el caso Fornern, sostuvo que el disfrute
mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia (prr. 45).
Al respecto, la ley 26.061 seala: La familia es
responsable en forma prioritaria de asegurar a las
nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el
efectivo ejercicio de sus derechos y garantas. El
padre y la madre tienen responsabilidades y obli(8) BELOFF, Mary, cit. p. 389.
(9)Opinin Consultiva OC 16/99, de 1 de octubre
de 1999. Serie A No. 16, prr. 114. En el mismo sentido,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Casos Tyrer
c. United Kingdom judgment of 25 April 1978, Series A
n. 26, prr. 31, entre otros.
(10) Corte IDH. Atala Riffo y Nias c. Chile, Fondo,
reparaciones y costas, 24/02/2012.
(11) Corte IDH. Fornern e Hija c. Argentina, Fondo,
reparaciones y costas, 27/04/2012.
116 |
gaciones comunes e iguales en lo que respecta al

cuidado, desarrollo y educacin integral de sus
hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar
polticas, programas y asistencia apropiados para
que la familia pueda asumir adecuadamente esta
responsabilidad, y para que los padres asuman, en
igualdad de condiciones, sus responsabilidades y
obligaciones (art. 7). El dec. 415/06, reglamentario de aquella ley, brinda una definicin amplia
y realista sobre el concepto de familia: Se entender por familia o ncleo familiar, grupo familiar,
grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, y familia ampliada, adems de los progenitores, a las personas vinculadas a los nios, nias
y adolescentes, a travs de lneas de parentesco
por consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada. Podr asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de
la comunidad que representen para la nia, nio o
adolescente, vnculos significativos y afectivos en
su historia personal como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin... (art. 7). Es decir
que a esos grupos primarios debern dirigirse las
polticas pblicas de sostenimiento y apoyo a la familia a las que se refieren las leyes que integran el
sistema integral de la infancia y adolescencia.
Qu sucede cundo fracasan las medidas implementadas para fortalecer el grupo familiar?
Cundo se adopta una medida de tipo excepcional? Sobre el particular, cabe destacar una
norma aclaratoria del dec. 415/2006: Se entender que el inters superior del nio exige su separacin o no permanencia en el medio familiar
cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud fsica o mental
de la nia, nio o adolescente y/o cuando el mismo
fuere vctima de abuso o maltrato por parte de sus
padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusin del hogar de aquella persona
que causare el dao (art. 39, primer prrafo).
Por su parte, la ley nacional 26.061 responde a
un tipo de intervencin estatal mixta: administrativa y judicial, e impone el control judicial de legalidad de la medida adoptada por el rgano administrativo y la revisin peridica con el objetivo
de hacer seguimiento a las condiciones del nio y
su bienestar, as como para permitir la adecuada
intervencin sobre las circunstancias que posibiliten la reintegracin del mismo a su familia de
origen y a la guarda de sus progenitores, tan pronto
como sea posible. En aquellas situaciones en las
cuales se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vnculo del nio con sus progenitores o
su familia ampliada, se adoptarn medidas especiales de proteccin de carcter permanente que
faciliten una solucin definitiva a la situacin del

nio, en atencin a su inters superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en
el seno de una familia.
Es decir, que la adopcin se presenta como una
alternativa frente al derecho de los nios a vivir
en el seno de una familia cuando no puedan ser
criados por su familia de origen o ampliada, como
lo establece claramente el art. 594(12) del Cdigo
Civil y Comercial. Dicho instituto tiene en miras,
primordialmente, el inters del nio por sobre el
de los adultos comprometidos(13), surge por resolucin judicial y emplaza al adoptado en el estado
de hijo (art. 594, ltima parte).
De esta manera, el Cdigo armoniza con la Ley
26.061 y procura que todas las partes que intervienen gocen de las debidas garantas constitucionales, tanto en el procedimiento administrativo
como en el judicial, conducente a la adopcin de
un nio (conf. Opinin Consultiva 17, CIDH).
3. Principios generales que rigen la filiacin
por adopcin
Desde el paradigma de la proteccin integral de
derechos, instaurado por la Convencin y receptado por la ley 26.061, es que se han venido resignificando, tanto por la jurisprudencia como por
las voces doctrinarias, los principios que rigen el
instituto de la adopcin.
En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial
prev expresamente en el art. 595, cules son los
principios constitucionales-internacionales sobre
los cuales se edifica la normativa del rgimen
adoptivo. De este modo, expresa que La adopcin se rige por los siguientes principios: a. el inters superior del nio; b. el respeto por el derecho
a la identidad; c. el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o
ampliada; d. la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de
hermanos en la misma familia adoptiva o, en su
defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos
entre los hermanos, excepto razones debidamente
fundadas; e. el derecho a conocer los orgenes;
(12) Art. 594 del Cdigo Civil y Comercial: La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados
por su familia de origen....
(13) De los propios fundamentos del Proyecto, p. 80.
f. el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo

y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez [10]
aos. Como lo ha expresado la Dra. Marisa Herrera, quien ha sido una fiel colaboradora de este
nuevo texto, se adopta esta tcnica legislativa no
slo para reforzar esta obligada perspectiva, sino
tambin para destacar que ante cualquier silencio,
vaco legislativo o laguna propia del derecho y ms
an del derecho de familia que es tan cambiante
y dinmico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratndose de la adopcin(14).
En cualquier asunto en el que se encuentre involucrado un nio, el criterio rector de la decisin
es su inters superior (art. 3 CDN). Se trata de una
pauta valorativa que orienta y condiciona toda decisin ya sea de los Tribunales, rganos administrativos, instituciones pblicas o privadas. Nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho
al respecto que la atencin principal al inters superior del nio apunta a dos finalidades bsicas,
cuales son la de constituirse en pauta de decisin
ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada
a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver
los problemas de los nios en el sentido de que la
decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto inters del adulto, se prioriza el del nio(15).
El inters superior del menor subyace en todo el
plexo normativo y aparece especficamente en el
art. 21 de la Convencin, prrafo introductorio, en
el que se seala que compete al Estado cuidar que
en los procesos de adopcin aquel inters sea la
consideracin primordial(16). Asimismo, se destaca
que el inters superior del nio no es una nocin
abstracta, sino que se determina frente a cada caso
en particular y, por lo tanto, su comprensin y alcance no puede extenderse a otros casos que tendrn siempre su propia impronta(17).
(14) HERRERA, Marisa, El declogo de la adopcin a
la luz de la reforma del Cdigo Civil, disponible en www.
nuevocodigocivil.com (fecha de consulta 29/01/2015).
(15) CSJN, 12/06/2012, N.N. O U., V. s/ proteccin y
guarda de personas, LL 2012-D182.
(16) CSJN, 02/08/2005, S., C. s/ adopcin - Fallos:
328:2870.
(17) GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, El
tiempo sentencia? A propsito de un fallo sobre restitucin y adopcin del Alto Tribunal, en JA, 05/10/2005,
p. 26.
El derecho a la identidad(18) es uno de los puntos

focales al que siempre se hace referencia cuando
de adopcin se habla, al igual que el derecho a
conocer los orgenes(19). Podemos afirmar que se
encuentra avanzada la discusin doctrinal que
gira en torno al concepto de realidad biolgica,
siendo necesario que se tenga en cuenta no slo
lo biolgico, sino tambin que se conozcan los
orgenes, la historia, el contexto y la biografa de
los nios adoptados(20). En este sentido se ha dicho
que La verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el inters superior
del nio, pues la identidad filiatoria que se gesta
a travs de los vnculos creados por la adopcin
es tambin un dato con contenido axiolgico que
debe ser alentado por el derecho como tutela de
ese inters, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares(21). En relacin
a este derecho la Corte IDH en el caso Fornern
ha indicado: El derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de
atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos segn
el sujeto de derechos de que se trate y las circuns(18) Tanto el art. 7 como el 8 de la CDN se refieren
especficamente al derecho a la identidad al establecer
que El nio ser inscripto inmediatamente despus de
su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos.... Los Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.... Estos
artculos son conocidos como los artculos argentinos
producto de la participacin en su elaboracin de la comisin argentina en los encuentros en los que se discuta la Convencin, dada la historia de apropiaciones
de nias y nios durante la ltima dictadura militar en
nuestro pas.
(19) El nuevo art. 596 prev expresamente el derecho
del adoptado con edad y grado de madurez suficiente a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder,
cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramit su adopcin y a otra informacin que conste en registros judiciales o administrativos.
De esta manera, se ha suprimido el lmite exigido por
la legislacin actual, que dice que el adoptado recin a
partir de los 18 aos puede tener acceso al expediente
de adopcin.
(20)Para un mayor desarrollo del tema se recomienda HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en
la adopcin, t. II, Universidad, Buenos Aires, 2008.
(21) Tribunal Colegiado de Familia N. 5 de Rosario,
07/06/2013- G., D. E. S/ adopcin plena de la menor A. M.
118 |
tancias del caso. La identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad
especfica y vida privada, sustentadas ambas en
una experiencia histrica y biolgica, as como en
la forma en que se relaciona dicho individuo con
los dems, a travs del desarrollo de vnculos en
el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los
nios y nias, entraa una importancia especial
durante la niez(22).
La permanencia en la familia de origen o ampliada: el derecho que todo nio tiene es a vivir
con su familia, principalmente su familia biolgica. Y, por ende, es responsabilidad del Estado
crear un sistema de proteccin de derecho que
fortalezca el ncleo familiar a fin de que puedan
proporcionar el cuidado y la proteccin necesaria
para su desarrollo integral. Por eso en el Cdigo
Civil y Comercial se afirma que no se puede proceder a declarar a un nio en situacin de adoptabilidad si algn familiar o referente afectivo
del nio o nia ofrece asumir su guarda o tutela
y tal pedido es considerado adecuado en el inters de este (art. 607). El principio de preservar
los vnculos fraternos se deriva de este ltimo. Se
prioriza la adopcin de grupos de hermanos en
la misma familia adoptiva. Sin embargo, y esto es
muy comn en la prctica, suele suceder que hay
grupos de hermanos de edades muy diferentes, y
as podemos tener a nios y adolescentes dentro
del mismo grupo de hermanos, con lo cual se dificulta la posibilidad que una sola familia quiera
adoptar a todos ellos en conjunto. No se puede demorar una situacin, que es muy compleja de resolver, privando a esos nios de su derecho a tener
una familia. Por otra parte, uno de los efectos ms
vistos es que permanezcan institucionalizados por
tiempo indefinido, con las consecuencias que esto
trae aparejado, y con la cada vez ms remota posibilidad de egreso, lo que no cabe admitir. Con lo
cual, aplicando el principio de realidad, la ley posibilita que dos grupos familiares sean las adoptantes, pero manteniendo el vnculo jurdico entre
los hermanos, excepto por razones debidamente
fundadas. Cules pueden ser esas razones? Que
un hermano abuse sexualmente de otro, por caso.
As ya lo han comenzado a resolver algunos Tribunales de Familia de nuestro pas, tal el caso de
la Primera Cmara Civil, Circunscripcin 1 de
Mendoza que ha dicho: El valiossimo principio
de la unidad de los hermanos no debe llevar indefectiblemente en todos los casos a excluir la posibilidad de separacin. Por el contrario, algunas
circunstancias especiales pueden justificar excep(22) Corte IDH. Fornern, cit., prr. 123.
cionalmente su no aplicacin(23). Por su parte el

Juzgado Nacional en lo Civil n. 92 en un caso de
cinco hermanos, uno de ellos adolescente, que se
encontraban institucionalizados haca ms de tres
aos, sostuvo que existe un grave riesgo de que el
destino postrero de un grupo de hermanos como
los C. M. es el de que sean separados por la imposibilidad institucional de continuar albergando en
un hogar de nios pequeos a un adolescente que,
con el tiempo, deber ser trasladado a otro tipo de
institucin. Y contina: Es decir, si no se proveen ahora dos mbitos familiares para este grupo
de hermanos, ante la ausencia de postulantes
para asumir la guarda de todos los nios juntos,
se avanza hacia un callejn sin salida en el cual,
a futuro, lamentablemente se llegar a la separacin de los nios en mbitos institucionales diferentes, pese a que la voluntad de la ley expresa un
criterio opuesto (art. 66 inc. c de la ley 26.061). (...)
La propuesta que avalo permite sopesar tal contrariedad con los beneficios del sostenimiento de
ese vnculo que no se perder por el cese de la cohabitacin, si se tiene en cuenta que el hogar, los
operadores del caso, el Servicio Social del Juzgado
y este magistrado garantizarn la concrecin de la
voluntad expresada por los aspirantes a esta peculiar guarda a sostener la comunicacin y el lazo
afectivo de este grupo de hermanos(24).
Se parte de un fundamento claro: los nios
son sujetos de derechos. El art. 5 de la Convencin contiene el principio de autonoma progresiva del nio, al establecer que los responsables
legales deben impartirles direccin y orientacin
para que stos ejerzan sus derechos en consonancia con la evolucin de sus facultades. Este
principio se encuentra sostenido e ntimamente
relacionado con el contenido en el art. 12 mediante el cual se prescribe el derecho del nio a
formarse un juicio propio, a expresar su opinin y
a ser escuchado. Tanto el inters superior del nio,
como el respeto por el principio de la capacidad
progresiva, en virtud del cual un nio o adolescente puede asumir un rol o funcin de acuerdo a
su grado de madurez y desarrollo, son reglas fundamentales, las cuales deben ser cumplimentadas
en cualquier proceso en los que se encuentre involucrado alguno de ellos. En este caso en particular
se prev especialmente que a partir de los diez [10]
aos, los nios deben prestar su consentimiento
(23) Primera Cmara Civil, Circunscripcin 1, Mendoza, 04/05/2000, fallo 190336, elDial.com A152-155.
(24) Juzgado Nacional en lo Civil n. 92, C. M. A. L.
s/ Proteccin especial, 21/12/2012 (Sentencia firme),
Buenos Aires, 21/12/2012, elDial.com - AA7DB7, Publicado el 09/04/2013.
en un tema que lo afecta directamente, como lo es

su propia adopcin.
4. Los procesos de adopcin en el Cdigo Civil
y Comercial
Como mencionamos, la reforma constitucional
operada en 1994 signific un gran impacto para
el paradigma vigente. La sancin y promulgacin
de la ley nacional 26.061 fue una consecuencia directa de ese cambio de paradigma. Y ms all de
sus virtudes y errores, la ley 26.061 es una realidad
normativa insoslayable, que el Cdigo Civil y Comercial no pudo desconocer. En consecuencia,
cre un sistema jurdico armnico y coherente con
los aportes por ella introducidos, que inauguran
una nueva relacin entre niez, Estado, derecho
y familia. A esta interaccin se la conoce como el
modelo de la proteccin integral de derechos(25).
En lo que respecta a nuestro tema en comentario, seguidamente veremos los principales cambios introducidos desde lo procedimental y cmo
se va a articular la Ley 26.061 con la normativa
civil. Pero antes es preciso mencionar otro de los
grandes aportes que realiza el Cdigo en materia
de filiacin por adopcin, el factor tiempo, fundamental en cualquier situacin en la que se encuentre involucrado un nio o adolescente y aclamado por la comunidad en general.
4.1. La declaracin en situacin de adoptabilidad
Si bien el Cdigo Civil derogado contiene principalmente normas de fondo, en materia de adopcin, adems, es necesario que contenga normas
de forma que guen el proceso de adopcin desde
el comienzo hasta el final. En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial introduce un cambio sustancial al ordenar las etapas que integran el
proceso de adopcin con reglas y tiempos claros
y precisos adicionando a la normativa vigente la
declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad que, si bien ya suceda en la prctica, al no
estar regulado expresamente quedaba a criterio
del juzgador.
As, el nuevo art. 607 dispone que el estado de
adoptabilidad se dicta si: 1) un nio o adolescente
no tiene filiacin establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares
de origen por parte del organismo administrativo
(25) Conf. BELOFF, Mary, Presentacin al libro Derecho, Infancia y Familia, Mary BELOFF (compiladora),
Gedisa, Barcelona, 2000, p. 11.
competente en un plazo mximo de treinta das,

prorrogables por un plazo igual slo por razn
fundada; 2) los padres tomaron la decisin libre e
informada de que el nio sea adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus
de los cuarenta y cinco das de producido el nacimiento, receptando de este manera el conocido estado puerperal(26), y 3) el legislador tuvo
en cuenta un dato de la realidad: la mayor cantidad de adopciones de nuestro pas, provienen
de medidas excepcionales(27) que toma el rgano
administrativo, as dispuso que despus de haberse vencido el plazo de ciento ochenta das (se
computan los noventa das que indica la ley que
pueden tener estas medidas ms una prrroga de
igual plazo) de aquellas medidas que tienen por
fin que el nio o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada. Por lo tanto, en aquellas situaciones en las cuales se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vnculo del nio o
adolescente con sus progenitores o su familia ampliada se adoptarn medidas especiales de proteccin de carcter permanente que faciliten una
(26)Sobre este trmino, y siguindose a FONTN
BALESTRA, se ha expresado que ...el puerperio es el perodo durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepcin hecha de las glndulas mamarias, las
que por el contrario entran en actividad- hasta llegar a
un estado semejante al anterior de la gestacin. Segn
los tratados de medicina legal... esta situacin se prolonga por un lapso aproximado de cuarenta das, pues
la mayora de los especialistas remiten su final a la aparicin de la primera menstruacin o a la total involucin
del tero conf. Derecho Penal. Parte Especial, Abeledo-Perrot, p. 47. Va de suyo y siendo propio de esta
etapa que la madre que se encuentra bajo el influjo de
esta coyuntura se halla subsumida en un cuadro psicolgico de perturbacin o de depresin que no requiere,
dada su notoriedad, mayor demostracin (cit. por
GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, El tiempo
sentencia? ... cit.).
(27) Ley 26.061, art. 39: Medidas excepcionales. Son
aquellas que se adoptan cuando las nias, nios y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior inters exija
que no permanezcan en ese medio. Art. 41: Aplicacin.
Las medidas establecidas en el artculo 39, se aplicarn
conforme a los siguientes criterios: a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos.
Las medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a ellos, a travs de lneas
de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o
con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinin de las nias, nios y adolescentes.
120 |
solucin definitiva a la situacin del nio, en atencin a su inters superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de
una familia. En este ltimo supuesto se prev de
manera precisa que el rgano administrativo de
proteccin de derechos que tom la decisin y que
por ende trabaj y conoce a la familia de origen
del nio, debe dictaminar inmediatamente sobre
la situacin de adoptabilidad. Dicho dictamen
se debe comunicar al juez en un plazo de veinticuatro horas.
Es decir que el artculo en comentario regula detalladamente cules van hacer las circunstancias
que dan lugar a la declaracin de adoptabilidad
y establece los tiempos en que debe darse. Su ltima parte dispone: El juez debe resolver sobre
la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo
de noventa das, imprimiendo el proceso de celeridad y poniendo un lmite temporal a la ayuda del
Estado. Y aclara, adems, que dicha declaracin
no puede ser dictada si algn familiar o referente
afectivo del nio o adolescente ofrece asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al inters de ste, de conformidad con el
principio de preservacin de los vnculos con la
familia de origen o ampliada.
Este proceso es trascendental ya que es la decisin judicial en virtud de la cual se determina
que un nio o adolescente est en situacin de ser
adoptado, y por tanto, dar inicio a la guarda con
fines de adopcin y posterior proceso de adopcin.
En cuanto a los sujetos intervinientes en el proceso de declaracin de adoptabilidad, el art. 608
dispone que requiera la intervencin: 1) con carcter de parte del nio o adolescente, si tiene
edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada, de acuerdo al art. 27
inc. c) de la ley 26.061(28); 2) tambin con carcter
de parte de los padres u otros representantes le(28)Art. 27. Garantas mnimas de procedimiento.
Garantas en los procedimientos judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado debern garantizar a las
nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de todos
aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en
los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten,
los siguientes derechos y garantas: (...) c) A ser asistido
por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio
un letrado que lo patrocine.
gales del nio o adolescente; 3) del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial
y que conoce al nio sobre el cual se est decidiendo y a su familia, pero adems al hogar donde
se encuentra alojado y las personas encargadas de
su cuidado y 4) del Ministerio Pblico. Se agrega,
adems, que el juez tambin puede escuchar a los
parientes y otros referentes afectivos.
Aqu se advierte lo que venimos sosteniendo
desde el inicio del texto: el Cdigo se asienta sobre
el derecho internacional de los derechos humanos, al reconocer a nios y adolescentes como
verdaderos sujetos de derechos, otorgndoles calidad de parte, y previendo que puedan ser odos
y que su opinin sea tenida en cuenta. Asimismo,
garantiza el acceso a la justicia y el derecho de defensa en juicio de los padres biolgicos si los hubiera ya que en esta etapa tendrn la posibilidad
de manifestar su voluntad, la cual ser tenida en
cuenta por el juez al momento de tomar una decisin. Tambin se determinan las reglas que se
aplicarn en este procedimiento y, as, se dispone
que el juez competente ser el que ejerci el control de legalidad de las medidas excepcionales;
determina como obligatorio la entrevista personal
del juez con los padres, si existieran, y con el nio
o adolescente cuya situacin de adoptabilidad se
tramita y que la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente, en un plazo no mayor
a los diez das, el o los legajos seleccionados por
el registro de adoptantes y el rgano administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar
inicio en forma inmediata al proceso de guarda
con fines de adopcin. Hete aqu que se incluye
al registro de adoptantes creado por la ley 25.854,
cuya finalidad es uniformar y transparentar los
trmites y cuestiones vinculadas con la adopcin
en nuestro pas, y que no fue incluido en la normativa vigente ya que su creacin fue posterior.
El juez competente ser el que actu en el control de legalidad de la medida excepcional, no slo
porque es el que conoce al nio y a su familia, sino
tambin para evitar demoras innecesarias y reeditar el conflicto una y otra vez. En el supuesto de
bsqueda de paradero de los padres o familiares
del nio, como en el caso de que los padres hayan
manifestado su voluntad de dar su hijo en adopcin, ser el juez que intervino en aquellos procesos administrativos que se hubieran suscitado.
En este sentido, debemos recordar que el Cdigo
Civil y Comercial regula en el Ttulo VIII denominado Procesos de Familia, Captulo 3, las reglas de
competencia. Y que dispone en el art. 716 que en
los procesos referidos a responsabilidad parental,
guarda, cuidado, rgimen de comunicacin, ali-
mentos, adopcin y otros que deciden en forma

principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de
nios, nias y adolescentes, es competente el juez
del lugar donde la persona menor de edad tiene su
centro de vida. Esto est en total consonancia con
el art. 3 de la Ley 26.061(29).
Finalmente se establece, poniendo fin a las
dudas o inseguridades que presenta la regulacin
actual, que la sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la declaracin judicial en situacin de adoptabilidad, otra de las
novedades que trae consigo el Cdigo Civil y Comercial y que est fundada en el factor tiempo.
PROCESO DE DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD
DISTINTOS SUPUESTOS (Art. 607)
. NNA sin filiacin establecida
. NNA cuyos padres han fallecido y sin familiares
. Decisin libre e informada de los padres
. Vencido el plazo de ayuda del Estado (180 das)
90 das mximo para resolver

INTERVIENEN (Art. 608): como PARTE
. NNA (Art. 27 ley 26.061)
. Padres u otro representante legal
. rgano administrativo
. Ministerio Pblico
Nota: el juez puede escuchar tambin a otros parientes o referentes afectivos.
Sentencia de privacin de RP = declaracin judicial de
situacin de adoptabilidad.
4.2. Guarda con fines de adopcin

Una vez declarada la situacin de adoptabilidad
de un nio o adolescente, el juez podr otorgar la
(29) Establece que, en el marco del reconocimiento al

inters superior de las nias, nios y adolescentes, se deber respetar su centro de vida, entendido como el lugar
donde hubiesen transcurrido en condiciones legtimas
la mayor parte de su existencia.
guarda con fines de adopcin. Vale aclarar que la

guarda con fines de adopcin no constituye un
proceso en s mismo, sino que se trata de la figura
cuya finalidad es evaluar el vnculo afectivo que
se genera entre el o los pretensos adoptantes y el
nio(30).
El Cdigo Civil y Comercial mantiene la prohibicin del rgimen vigente art. 318 en relacin
con la entrega directa mediante escritura pblica o
acto administrativo, pero ampla esta prohibicin
al disponer que tambin se extiende a toda entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de
los progenitores u otros familiares del nio, lo que
comnmente se conoce como guardas puestas y
que abordaremos ms adelante.
El juez competente ser el que dict la sentencia declarando la situacin de adoptabilidad,
fijar el plazo de la guarda que no podr exceder
los seis meses (al igual que el derogado art. 316
Cd. Civ.), luego de haber cumplido con las medidas dispuestas en el art. 613 CCyC, esto es: seleccionar el o los pretensos adoptante de la nmina
remitida por el registro de adoptantes, para ello
u otros fines, convocar al rgano administrativo
que particip en la declaracin de adoptabilidad,
que tambin podr presentarse de manera espontnea. Agrega que para la seleccin, y a los fines de
asegurar de un modo permanente y satisfactorio el
desarrollo pleno del nio o adolescente, se deben
tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los
pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir
con las funciones de cuidado, educacin; sus motivaciones y expectativas frente a la adopcin; el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del nio. Finalmente, establece que el juez
debe citar al nio o adolescente cuya opinin debe
ser tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez.
4.3. Juicio de adopcin
Una vez cumplido el perodo de guarda, el juez
interviniente de oficio o a pedido de parte o de
la autoridad administrativa inicia el proceso de
adopcin (art. 616). La actuacin judicial de oficio
refleja la impronta de celeridad que se le quiere dar
al proceso de adopcin. El juez competente ser
(30) HERRERA, Marisa, El rgimen adoptivo en el An

teproyecto de Cdigo Civil. Ms sobre la triloga: BLANC,
en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada HERRERA,
Marisa (coord.), JA 2012-II-supl. esp. El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Reforma de Cdigo Civil, del
26/06/2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 92.
122 |
el que otorg la guarda con fines de adopcin, o a

eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar en
el que el nio tiene su centro de vida si el traslado
fue tenido en consideracin en esa decisin.
Son parte el o los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado que deber comparecer con asistencia letrada si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 617, inc. a.). El juez est
obligado a escuchar personalmente al nio y tener
en cuenta su opinin segn su edad y grado de
madurez (art. 617, inc. b.), bajo pena de nulidad
relativa (art. 635, inc. c.). Recordemos que a partir
de los diez aos, el nio debe manifestar su consentimiento expreso (art. 617, inc. d.), bajo pena
de nulidad absoluta (art. 634, inc. i). Esto significa que si el nio de diez aos expresa su negativa a querer ser adoptado por los pretensos
adoptantes, la adopcin no se lleva adelante? La
respuesta afirmativa se impone. Adems, debe intervenir el Ministerio Pblico y el rgano administrativo. Se puede observar cmo la nueva normativa no slo ampla la participacin procesal(31),
incorporando con carcter de parte a quien es el
destinatario principal de la adopcin el nio,
quien adems, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia
letrada. Sino que establece la obligacin del juez
de escuchar personalmente al nio en total consonancia con el art. 12 de la CDN y contrario al derogado art. 321, inc. c, que faculta al juez a or al
menor si lo juzga conveniente.
La sentencia que otorga la adopcin tiene
efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que
otorga la guarda con fines de adopcin (art. 618),
de la misma manera que lo reconoce el derogado
(art. 322 Cod. Civ.).
PROCESO DE ADOPCIN
RGIMEN
DEROGADO
CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
Guarda con fines de

Declaracin judicial de
adopcin: Prohibicin
la situacin de adoptabiexpresa entrega directa
lidad (arts. 607-610)
(arts. 316 318)
Guarda con fines de
Juicio de adopcin
adopcin: prohibicin
(arts. 321- 322)
expresa entrega directa
(arts. 611- 614)
Juicio de adopcin (arts.
615- 618)
(31) Recordemos que de acuerdo al actual art. 321,

inc. b. Cod. Civ., son partes en el juicio de adopcin el
adoptante y el Ministerio Pblico de Menores.
5. Autonoma de la voluntad versus orden pblico: quin elige a los adoptantes?

El art. 600 del Cdigo Civil y Comercial unificado
dispone en el inc. b. que podrn ser adoptantes la
o las personas que se encuentren inscriptas en el
registro de adoptantes. Una primera aclaracin es
que el mencionado registro tiene como objetivo
principal formalizar una lista de aspirantes denominada Nmina de aspirantes. Seguido ello, es
menester remarcar que tanto la normativa vigente
como la nueva prohben expresamente la entrega
en guarda de un nio mediante escritura pblica
o acto administrativo. El art. 318 fue introducido
por la ley 24.779 y la finalidad fue evitar el contacto
directo entre la familia de origen y los pretensos
adoptantes. Sin embargo, la vigencia de la ley anterior 19.134 estableca una prctica de las
guardas de hecho que no pudo ser desterrada por
la sucesora y que ahora batallar el Cdigo Civil y
Comercial, al incluir dentro del art. 611 la prohibicin de la entrega directa en guarda otorgada por
cualquiera de los progenitores u otros familiares
del nio.
Esta incorporacin en el art. 611 regula dos tensiones: por un lado, la autonoma de la voluntad
del o los progenitores del nio que elige/n a la familia que cuidar de su hijo, frente a la injerencia
estatal como garante de los derechos del nio; y
en segundo lugar, la tensin entre orden pblico y
privado en materia de adopcin(32).
El artculo en comentario, no se queda en la
mera prohibicin sino que avanza en facultar a
los jueces a separar al nio transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un vnculo
de parentesco o afectivo, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio.
El legislador de 2014, una vez ms, aplicando
el principio de realidad, tuvo en cuenta que hay
adopciones que se tramitan en los juzgados que
vienen precedidas de guardas de hecho, en donde
el juez es un mero homologador de una situacin
preexistente, y donde los nios fueron entregados por su madre en acuerdo anterior al mismo
nacimiento. En estos casos se trata de mujeres gestantes en condiciones de vulnerabilidad socioeco
(32)FERNNDEZ, Silvia, Adopciones. Personas,
tiempos y procesos. Sobre las principales razones de
una regulacin renovada de los procesos de adopcin, 13/03/2013, EDF 58-83, Abeledo-Perrot AP/
DOC/31/2013, p. 7/8.
nmica y cultural, por lo tanto no se trata de una

entrega libre, justa y vlida en igualdad de condiciones entre la madre y los pretensos adoptantes.
Tambin hay que reconocer que existen casos en
los que este vnculo es sincero, es decir; responde
a una relacin afectiva o de parentesco previa que
el juez debe analizar en el caso a caso, en inters
del nio. A fin de evitar la primera de las situaciones, es decir, que se cuelen chicos puestos,
es que se prev en el art. 643(33) la intervencin judicial cuando se trate de delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental.
A propsito de ello, el art. 611 en su parte final
reza: ni la guarda de hecho, ni los supuestos de
guarda judicial o delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a
los fines de la adopcin. Es importante mencionar
que la falta de registracin de los pretensos adoptantes es causal de nulidad absoluta, segn lo dispone el inc. h. del art. 634.
La posicin que adopta el Cdigo Civil y Comercial frente a las guardas de hecho no deja lugar a
dudas. La mirada del Estado reposa sobre el derecho del nio y no sobre la autonoma materna.
La solucin que se adopta es mayormente cerrada
a fin de evitar adopciones nacidas de un ilcito. Eva
Giberti expresa el modus operandi de estas prcticas afirmando que son ...modalidades transgresoras, que asumen como normales y no dudan
de sus convicciones morales, ya que siempre han
pensado en lo mejor para los nios(34).
Por qu nos oponemos a las guardas de hecho?
Porque claramente se contraponen a los principios que pregona tanto la CDN como la ley 26.061
y que el Cdigo Civil y Comercial introduce expresamente en el proceso de adopcin. Quin garantiz que realmente fuera imposible para ese nio
(33) Dispone este artculo que En el inters del hijo
y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio
de lo establecido en el art. 674. El acuerdo con la persona
que acepta la delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendo orse necesariamente al hijo. Tiene un
plazo mximo de un ao, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un perodo ms con participacin de las partes involucradas.
Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar
la crianza y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades. Igual rgimen es aplicable al hijo que slo tiene
un vnculo filial establecido.
(34)GIBERTI, Eva, Adopcin, Siglo XXI, 1 ed.,

Buenos Aires, Sudamericana, 2010.
su permanencia en la familia de origen? Y la familia ampliada? Y el derecho a la identidad de ese

nio? Sin dejar de mencionar que estas prcticas
cosifican a los nios, fomentan el trfico de los
mismos y el amiguismo en la entrega. Por otra
parte, se entrega a los nios a personas cuya habilidad y aptitud no ha sido evaluada para garantizar a los mismos, de manera permanente y duradera, su proteccin y respeto. Esto sin olvidarnos
de mencionar a quienes, respetuosos de la ley, se
someten al trmite legal.
A continuacin traigo a colacin algunos casos
paradigmticos sobre el tema. El primero es
de la Suprema Corte de Buenos Aires, de fecha
02/04/2003(35), en el que se plante la adopcin
de un nio por quienes no se encontraban inscriptos en el registro de aspirantes a guardas con
fines de adopcin, pero mantenan lazos previos
con la progenitora del nio. La plataforma fctica
del caso era la siguiente: el nio J es entregado por
su madre biolgica al matrimonio formado por
los Sres. L. R. A. y D. A. C. a los 40 das de su nacimiento, quienes se presentan ante el Tribunal
de Menores n. 2 de la Ciudad de La Plata, a los
72 das del nacimiento solicitando la guarda con
fines de adopcin. La Cmara Segunda de Apelacin en lo Civil y Comercial de La Plata Sala Segunda revoc la sentencia dictada por el Tribunal de Menores n. 2 de esta ciudad e hizo lugar a
la pretensin del matrimonio. Contra este pronunciamiento se alza el Ministerio Pblico. La Corte,
por mayora, convalida la guarda de hecho. En este
sentido destaca, a nuestro juicio con acierto, que
no pueden ignorarse circunstancias que explican
la entrega del nio: la madre del menor ha sido
vecina y amiga de la infancia de la guardadora,
lazos de confianza que determinaron a la progenitora a actuar como lo hizo. A ello debe sumarse
que los abuelos maternos del nio mantienen an
en la actualidad vecindad y buena relacin con los
guardadores y adems, esos abuelos maternos resultan a su vez guardadores de dos hermanos del
causante de autos, lo que segn el curso normal de
las cosas facilitar el contacto, favoreciendo la integracin con su familia de sangre. Tambin debe
destacarse la opinin favorable del vecindario con
respecto al matrimonio (que tiene cuatro hijas
mujeres y quiere adoptar este varn), (del voto del
Dr. Lzzari). Asimismo, la Corte remarc que La
intervencin del Estado debe primordialmente
resguardar que la adopcin no sea producto de
delito y que sea conferida en inters del menor y
(35) SC Bs. As., 02/04/2003, V., J. E. s/ Inscripcin
de nacimiento y guarda con fines de adopcin, Infojus:
FA03010650.
124 |
que No se puede subordinar el bienestar de una

persona exclusivamente al cumplimiento de un
recaudo formal como es la inscripcin en un Registro (del voto del Dr. Pettigiani).
Otra situacin es la que resolvi la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en fecha
19/02/2008(36), en donde los pretensos adoptantes se inscribieron en el registro das antes de
la guarda de hecho, sin tener lazos previos con la
madre. El 23/09/2003, el matrimonio G. D. peticiona ser inscripto en el registro de adoptantes del
Chaco. Posteriormente, el da 01/10/2003 nace la
nia V. A. M. y el 03/10/2003, la madre la entrega
a una seora que conoca a los pretensos adoptantes; el 28/05/2004 se los inscribe en el registro y
finalmente el da 21/10/2004 el citado matrimonio
inicia el proceso de guarda preadoptiva, manifestando en su escrito de inicio que desde haca un
tiempo se encontraban a cargo de la nia. Vale
aclarar que la madre se present durante la tramitacin del juicio y manifest ante el juez de primera instancia su intencin de dar a su hija en
adopcin.No obstante esto, en fecha 22/08/2005,
el juez de primera instancia rechaz el pedido de
los pretensos adoptantes, dada la entrega directa
de la nia por parte de la madre biolgica al matrimonio G. D., ya que segn el a quo dicha entrega
impidi el derecho al debido proceso con respecto a la madre biolgica vulnerando el derecho
a la identidad de la nia. Asimismo descalific a
priori al matrimonio guardador como personas
idneas para cumplir con el rol paterno-materno
por no respetar el trmite legal de inscripcin en
el registro de aspirantes a la adopcin y luego de
inscriptos esperar a ser convocados por la justicia
para obtener la guarda preadoptiva de un nio en
situacin de adoptabilidad. La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirma el fallo de
primera instancia y la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia del Chaco no convalida la guarda
de hecho y dispone la restitucin de la nia a la
familia de origen, previo paso por la familia guardadora. Ello motiv la interposicin del recurso
extraordinario federal, cuya denegatoria motiv
la queja que la Corte Suprema analiza y falla revocando los pronunciamientos de las anteriores
instancias, haciendo lugar a lo solicitado por los
pretensos adoptantes el 19/02/2008, tres aos
y medio despus de iniciado el trmite original
en primera instancia privilegiando de tal modo
el inters superior del nio. Del dictamen de la
(36) CSN, 19/02/2008, G., H. J. y otra. Rev. Derecho
de Familia 2008-III-1, con nota de MAGGIO, Mara Teresa, El nio. Rehn de los tiempos de la justicia en el
proceso de adopcin.
Procuradora Fiscal de la Nacin surge que: Teniendo presente el resultado de las diligencias ordenadas por V. E. para mejor proveer, de las que
surge el deseo del matrimonio G.D. de criar a la
nia a quien consideran como hija; que, por otra
parte, no se les ha detectado indicadores patolgicos ni alteracin de sus funciones psquicas; que
la menor reclama y pregunta por ellos hasta la actualidad, y que la sugerencia tcnica consigna que
es importante preservar la integridad de la nia
desde un enfoque psicosocial de la situacin y el
deseo de la misma debe otorgarse la guarda con
fines de adopcin al matrimonio actor. Sin embargo, advierte que La solucin que propicio no
importa desconocer la relevancia que adquiere la
existencia y la validez de gestiones a cargo de registros nacionales o locales de adoptantes en resguardo de las personas menores de edad.
Aqu vemos cmo se debe hacer prevalecer, por
sobre todos los intereses en juego, el del sujeto ms
vulnerable y necesitado de proteccin. En consecuencia, los tribunales deben ser sumamente
cautos en modificar situaciones de hecho respecto
de personas menores de edad en el caso analizado la nia se encontraba con el matrimonio G.
D. haca casi dos aos, desde escasos das de nacimiento y mantener, en consecuencia, aquellas
condiciones de equilibrio que aparecen como ms
estables, evitando as nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles(37).
Otra de las cuestiones que trae aparejada la
entrega directa de un nio por su progenitora
es el otro extremo del binomio: el progenitor. Al
respecto cabe mencionar nuevamente el caso
Fornern(38), quien por primera vez puso en tela
de juicio frente a un tribunal internacional el sistema de adopcin en nuestro pas. La CIDH, en
este caso, declar responsable al Estado argentino
por la violacin al derecho a la proteccin a la familia en perjuicio del Sr. Fornern y su hija, consagrado en el art. 17 Convencin Americana de
Derechos Humanos. Sostuvo que si bien los pro(37) CSJN, 02/08/2005, S., C. s/ adopcin - Fallos:
328:2870.
(38) La nia naci el 16/06/2000 en la provincia de
Entre Ros. Al da siguiente su madre, sin el consentimiento del padre, la entrega en guarda provisoria con
fines de adopcin a un matrimonio de la Ciudad de
Buenos Aires, ante el Defensor de Pobres y Menores.
Fornern reconoci su paternidad el 18/07/2000. El
17/05/2001 el juez otorga la guarda al matrimonio. En
2001 Fornern solicita un rgimen de visitas (nico encuentro en 2005). En 2005 se otorga la adopcin simple al
matrimonio, con la oposicin del padre biolgico.
cesos internos que culminaron con la adopcin de

la nia M violaron los derechos y garantas mencionadas, la Corte no puede obviar lo excepcional
de este caso, esto es, la circunstancia que se han
desarrollado vnculos de la nia con sus padres
adoptivos y con su entorno social en el cual ella se
desenvuelve desde hace casi doce aos (prrafo
156). De esta manera, fij entre las medidas de reparacin el establecimiento de una efectiva vinculacin padre-hija, amplia, progresiva, con auxilio
de expertos y, fundamentalmente, respetando la
opinin de la nia.
6. Factor tiempo
La adopcin, como institucin dirigida a materializar el derecho constitucional del nio a la vida
familiar, opera con carcter subsidiario debiendo
como mencionamos ya agotarse previamente
las posibilidades de reintegro al mbito de origen.
Por ello podemos afirmar que el problema de los
tiempos no se ubica en el proceso adoptivo, sino
en sus etapas previas(39), las que reconocen su antecedente en la operatividad del Sistema de Proteccin Integral de Derechos de nios, nias y
adolescentes en cuyo marco fueron adoptadas las
medidas excepcionales que implicaron la separacin del nio de su familia de origen, ante cuyo
fracaso se habilitan las acciones dirigidas a una futura insercin familiar.
La garanta de plazo razonable ha sido calificada
por la CIDH como inherente al acceso a la justicia:
El derecho de acceso a la justicia debe asegurar
la determinacin de los derechos de la persona en
un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en
el plazo constituye, en principio, por s misma, una
violacin de las garantas judiciales(40).
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH,
sta ha sealado que en los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos de nios y nias
particularmente, en aquellos procesos judiciales
relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades(41). Ello en tanto el mero transcurso
(39) FERNNDEZ, Silvia, El desafo al tiempo en la
adopcin, INFOJUS, 2014.
(40)Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros c. Trinidad y Tobago (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 21/06/2002, p. 145.
(41) Ver Corte IDH, Asunto L. M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolucin del 1 de julio de
2011, cons. 16.
del tiempo puede favorecer la construccin de

lazos familiares con la familia acogedora, generando situaciones irreversibles que impidan proteger los derechos de los padres biolgicos(42).
As, en el mencionado caso Fornern, la Corte
encontr responsable al Estado argentino por
considerar que hubo una violacin al plazo razonable en el caso. Al respecto sostuvo: pese a que
el Sr. Fornern es el padre biolgico de la nia y
as lo reconoci ante las autoridades desde poco
despus de su nacimiento no ha podido ejercer
sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre,
ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como nia respecto de su familia biolgica. Adicionalmente, la ausencia de una decisin y establecimiento de un rgimen de visitas
ha impedido que padre e hija se conozcan y que
se establezca un vnculo entre ambos, ello en los
primeros 12 aos de vida de la nia, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente,
teniendo en cuenta los derechos e intereses en
juego, el retraso en las decisiones judiciales gener afectaciones significativas, irreversibles e
irremediables a los derechos del seor Fornern y
de su hija (prr. 76).
Los efectos del transcurso del tiempo han sido
tomados en cuenta a la hora de adoptar decisiones eventualmente modificatorias del status
quo de nios provisoriamente separados de su familia. Sea a los fines de resolver la admisibilidad
de pedidos de restitucin efectuados por los progenitores, sea para decidir la eventual convalidacin de situaciones de hecho consolidadas
aun por fuera de los mecanismos legalmente impuestos para una futura adopcin, como pudimos
observar en los fallos anteriormente comentados.
As es que, el Cdigo Civil y Comercial introduce
la fijacin de plazos concretos en los procesos
adoptivos, que graficamos de la siguiente manera:
El tiempo
- NNA sin vnculo filiatorio Bsqueda familia de
origen: 30 das + 30 das prrroga fundada = 60 das
- Padres deciden entregaConsentimiento libre e informado: 45 das despus del nacimiento
- Fracaso medidas excepcionales90 das + 90 das
prrroga fundada = 180 das
Declaracin de adoptabilidad
(42) Ver Asunto L. M., cit., cons. 8.
126 |
7. Reflexiones finales
El Cdigo Civil y Comercial introduce cambios
significativos en el campo de la filiacin por adopcin, dotando de mayor transparencia y celeridad
al proceso adoptivo, con etapas claras en las que
se otorga el lugar que se merece cada uno de los
integrantes de la trada adoptiva pretensos
adoptantes/ nio/ familia de origen que involucra toda historia de adopcin. Sin embargo, la
ley sola por ms precisa que sea desde el punto
de vista tcnico, lo ms clara posible desde su redaccin o lo ms ajustada desde su regulacin(43),
nunca producir plenos resultados si su puesta en
vigor no es acompaada de polticas pblicas que
consoliden la promocin y proteccin de los derechos de los nios, de capacitacin de los operadores jurdicos y de concientizacin de la sociedad
toda. Como advierte Eva Giberti(44): La adopcin
no es slo un tema de familia. Est enclavado en
las polticas de un pas, como un alerta encendido,
capaz de caldear la vida de una familia y de los
chicos adoptados.
El 50% de los nios, nias y adolescentes que
estuvieron con medidas de proteccin egresan
del sistema por re vinculacin con su familia de
origen, pero del 50% restante el 28% egresan por
mayora de edad y slo un 7% por guardas con
(43) HERRERA, Marisa, El rgimen.... cit., p. 84.
(44)Pgina/12, 13/06/2010, Adopcin siglo XXI:

leyes y deseos.
fines adoptivos o adopcin definitiva(45). Sumado

a estos datos estadsticos, tenemos que tener sumamente en cuenta estos otros que surgen del
Registro nico de Aspirantes a Guarda con fines
Adoptivos (DNRUA), el que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin y que concentra la informacin del 80% de
las provincias adheridas a la red federal: all se
dice que de los ms de 7.100 pretensos adoptantes
inscriptos en l, slo el 1, 25% est dispuesto a
adoptar a un nio o nia mayor de 12 aos, y el
porcentaje se reduce a 0.19 si el adolescente tiene
algn tipo de patologa.
No perdiendo de vista el fin ltimo del instituto
de la adopcin, garantizar a cada nio su derecho
a vivir en familia cuando no pueda permanecer en
la familia de origen o ampliada(46), la necesidad
de polticas pblicas que acompaen la entrada
en vigencia de este Cdigo Civil y Comercial, que
adecua nuestro derecho interno a los estndares
de derecho internacional, es indispensable en una
sociedad democrtica que debe velar por la efectiva realizacin de los derechos humanos de los
nios, nias y adolescentes. u
(45) Infojus noticias, 09/10/2014, Adopcin: ms derechos con el paradigma del nuevo Cdigo Civil y Comercial, http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/
adopcion-mas-derechos-con-el-paradigma-del-nuevocodigo-civil-y-comercial-6005.html, compulsada el
13/04/2015.
El ejercicio de la responsabilidad
parental y la nocin
de coparentalidad
Por Myriam M. Cataldi
Sumario: 1. Algunas palabras de aproximacin al tema. 2. De la patria potestad a la responsabilidad parental. 3. Los principios generales. 4. Titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental. 5. El cuidado de los hijos. 6. Plan de
coparentalidad. 7. Breves palabras de cierre.
1. Algunas palabras de aproximacin al tema

En las ltimas dcadas la familia ha ido cambiando, no slo su forma y contenido sino tambin
su significacin para la sociedad. El rol de la mujer
en la familia y el rol de la familia misma estn experimentando lo que se percibe como cambios sin
precedentes en las formas de familia, la construccin de los vnculos afectivos y las cuestiones de
gnero.
La familia es un sistema cuyos miembros tienen
funciones interconectadas e interdependientes,
estn unidos por lealtades visibles e invisibles y
por necesidades y compromisos mutuos; de manera tal que lo que cualquiera de sus integrantes
haga o deje de hacer provoca un impacto multidireccional. En la familia intacta ambos progenitores cuidan de los hijos, pero suele ocurrir que
cuando los padres se separan, uno es el tenedor de
los hijos y tiene una familia incompleta y es doblemente responsable, y el otro, visitante, sin familia,
se convierte en un extrao pagador. El rgimen
de visitas desestabiliza la dinmica interaccional
entre padres e hijos, desarticulando la cotidianeidad.
En el siglo XXI, sin dudas, se observa mayor flexibilidad que en el pasado, tanto en las relaciones
entre los miembros de la pareja y de ellos con los
hijos en la vida domstica, como dentro del sistema legal.
Un brevsimo retrato de la relacin entre padres e hijos muestra que el ideal democrtico en
la familia ha debido hacer un largo camino. Las
transformaciones sufridas en esta relacin en el
proceso histrico forma parte de los cambios operados en la estructura y funciones sociales de la familia(1).
Una mirada hacia el pasado nos fotografa en
el marco de una sociedad pre-industrial, un tipo
de familia patriarcal basada en el poder omnmodo del padre y esposo, quien, como jefe de familia, centralizaba y conduca las funciones econmicas, religiosas y hasta polticas e impona sus
mandatos a la mujer e hijos, en materia patrimonial, personal y de sentimientos. El sistema socioeconmico basado en la propiedad de la tierra y
los ganados habra de mantener el modelo de familia tradicional, tendiente a la preservacin y
continuacin de los patrimonios, de las relaciones
de poder, ttulos y prestigio(2).
El ordenamiento, pues, consolid una familia
basada en el matrimonio monogmico, religioso e
indisoluble, centrado en el poder del marido.
(1)ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, t. 2,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 680 y ss.
(2) GROSMAN, Cecilia P., El derecho de familia en
la Argentina en los umbrales del siglo XXI, en obra colectiva, Retratos de familia... en la escuela, Ed. Paids,
Buenos Aires, 1998, p. 28.
128 |
En esta familia de antao, diseada por el Cdigo Civil, los hijos tenan un tratamiento distinto
segn la condicin de los padres. Los legtimos,
concebidos durante el matrimonio, posean derechos superiores a los ilegtimos, engendrados
fuera de la unin conyugal. Pero exista otra categora de hijos cuya situacin era an ms estigmatizante, como los hijos adulterinos e incestuosos,
que no tenan, segn la ley, ni padre ni madre, ni
derecho a investigar la paternidad o maternidad.
Estas normas reflejan la inferioridad social que sufran quienes no nacan de un vnculo legal, y ms
si eran fruto de relaciones ilcitas. La ley 14.367, de
1954, suprimi estas categoras de hijos y las incluy dentro de la calificacin global de hijos extramatrimoniales. La reforma del Cdigo Civil de
1985 (ley 23.264) termin por afirmar el principio
igualitario y concedi derechos idnticos a los
hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio (art.
240) en materia de sustento, educacin, salud y
derechos hereditarios y confiri a ambos padres
el ejercicio conjunto de la patria potestad durante la convivencia. Los tratados de derechos humanos, particularmente la Convencin sobre los
Derechos del Nio (art. 2), fortalecieron desde
la cima el principio de no discriminacin, precursores de un modelo legal de familia que adquiere
su mxima cristalizacin con los tratados de Derechos Humanos que asumen jerarqua constitucional a partir de la reforma de la Constitucin de
1994(3). Esos textos, son, entre otros, la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, la Declaracin de Deberes y Derechos del Hombre Americano, los de la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, los de la Corte
Interamericana (Pacto de San Jos de Costa Rica),
la Convencin de los Derechos del Nio, la creacin de la Comisin de Derechos Humanos en el
seno de la ONU, la Comisin Europea de Derechos Humanos y los textos que aplica, la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, etc.
Sin entrar a tomar partido en la polmica filosfica acerca de la justificacin ltima de estos derechos, se entiende que no se cuestiona que ellos
derivan de tres principios bsicos que son: a) el de
la inviolabilidad, b) el de la dignidad, y c) el de la
autonoma de la persona.
Se constituye as el bloque de normas de
mxima jerarqua que cualquier legislacin debe
respetar, so pena de incurrir en responsabilidad
internacional. Qu quiere decir esto? La Argentina est comprometida a cumplir con un piso m(3) Art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional.
nimo de derechos humanos que deben guiar a la

legislacin reformada.
Estos tratados consagran varios derechos esenciales que atraviesan todas las instituciones del
derecho de familia: el derecho a la igualdad, el derecho a la participacin, el derecho al desarrollo
y perfeccionamiento personal, conjugado necesariamente con la solidaridad y la unidad familiar(4).
Estas normas superiores defienden, adems, el
consenso como la forma ideal para resolver los
conflictos, rechazndose la imposicin y la violencia en el manejo de las relaciones familiares.
Finalmente, madura un mayor reconocimiento de
las distintas formas de familia, que van perdiendo
su condicin de desviadas o no familias. En este
andar se ver cmo estos derechos conmueven las
entraas de la familia autoritaria en el trato entre
padres e hijos y cmo el contenido de las reformas
al Cdigo Civil y Comercial revoluciona las ideas
pretritas, y procura que la ley estimule los nuevos
ideales para que iluminen el camino por el cual
debemos avanzar.
La consideracin actual del nio como un sujeto de derechos que se proclama en los tratados
de derechos humanos, especialmente en la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante
CDN), es a menudo olvidada por los propios padres cuando se separan.
Frente al aumento de las rupturas de pareja, y el
notable aumento de la conflictividad que ella conlleva para la familia en proceso de separacin, se
plantea cada vez con mayor nfasis la necesidad
de revisar la nueva relacin que nace a partir de
esta situacin, y cul ser la manera ms adecuada
de que los hijos sufran en la menor medida el impacto de la separacin de sus padres.
La poltica legislativa y social, destinada a la regulacin de las relaciones de los padres con sus
hijos menores de edad despus de la separacin
o divorcio, tiene una gran trascendencia en todas
partes del mundo por el impacto que provoca en la
vida de muchos nios y adolescentes. Se impone,
pues, implementar un adecuado sistema de proteccin que les garantice las condiciones necesarias para su desarrollo, como as para alcanzar un
(4) HERRERA, Marisa, Las familias en el proyecto de

reforma del Cdigo civil y Comercial de la Nacin. Sitio
de consulta y debate sobre el proyecto elaborado por la
Comisin presidida por el Dr. Ricardo Lorenzetti, www.
nuevocodigocivil.com/las familias-en-el-proyecto-dereforma-del codigocivil/.
Myriam M. Cataldi | 129
trato amplio y fluido con ambos padres, no obstante la falta de vida en comn(5).
La implementacin de los principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio en la interaccin familiar requiere el pleno reconocimiento de
ste como individuo autnomo. Independientemente de las vicisitudes de las relaciones que sus
padres mantengan entre s, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboracin necesarias para mantener y preservar el
vnculo paterno-filial con cada uno de ellos, con
los dems parientes y con toda persona que le resulte familiarmente significativa.
La Convencin sobre los Derechos del Nio
es un instrumento de derechos humanos sobre
nios, nias y adolescentes, que los desplaza
desde el lugar de objetos de proteccin y preocupacin, al de sujetos de derecho. Este cambio de
paradigma, desde la doctrina de la situacin irregular a la doctrina de la proteccin integral, se
concreta mediante la promocin del inters superior del nio, como principio rector de todas las
medidas relativas a los menores.
En varios de sus artculos, la Convencin hace
un reconocimiento explcito del carcter prioritario que tiene la familia para el desarrollo y el
bienestar de los nios, proponiendo que el derecho a vivir con su familia se transforme en el eje
orientador de decisiones legislativas, judiciales,
administrativas y de poltica pblica en general.
2. De la patria potestad a la responsabilidad
parental
2.1. Nueva denominacin del instituto

El Cdigo Civil y Comercial, reemplaza el trmino patria potestad por el de responsabilidad
parental.
De los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial (CCyC en adelante se usar indistintamente)
se destaca que el lenguaje influye en las creencias
e incide en las conductas y actitudes, por lo que
tiene un fuerte valor simblico y pedaggico.
Fue a Grosman, a quien escuchamos por primera vez, hace varias dcadas, hablar de la importancia de cambiar la terminologa en algunas instituciones del derecho de familia, a fin de adecuarla
a los cambios sociales.
El uso de expresiones pertrechadas de una alta
dosis de carga emotiva para dirigir las actitudes
o el comportamiento humano, est destinado a
provocar adhesiones o a subrayar aspectos de las
caractersticas sociales del momento(6). El propsito de todas las disposiciones jurdicas, (...)
es influir en la conducta de los hombres y dirigirlas de cierta manera. El lenguaje jurdico tiene
que ser considerado, en primer lugar, como un
medio para este fin. Es un instrumento de control
social(7). Una de las claves para tratar de desentraar los enigmas del lenguaje jurdico es la de
tener en claro la funcin emotiva de las palabras.
Es as que expresiones tales como la de patria
potestad representan a una sociedad con un modelo de familia patriarcal tpico, que se ha reemplazado hoy por el asociativo, de corte igualitario.
En lo que respecta especialmente a la tcnica

legislativa, la reforma trata el tema en el libro segundo, De las relaciones de familia, ttulo VII De
la responsabilidad parental. A diferencia del
texto actual, est dividido en 9 captulos y abarca
del art. 638 al art. 704, es decir, 66 artculos. Como
se advierte, se trata de algunos artculos ms de los
que actualmente dedica al tema el Cdigo Civil vigente 46 artculos, sin perjuicio del desdoblamiento del art. 264. Muchos son los cambios
que se advierten en esta materia, y a continuacin
se pasar revista a algunos de los parecen ms significativos.
Esto ha dado lugar a que se cambie la terminologa en el Cdigo Civil y Comercial reemplazando la expresin, que est en franca revisin
desde hace tiempo, a la luz de los postulados de la
Convencin de los Derechos del Nio y de la Ley
26.061 (art. 7). Esto tambin ocurre en el derecho
comparado, donde la mayora de los pases no se
refieren al trmino patria potestad, sino que algunos utilizan otro trmino, tambin en revisin,
autoridad parental. La expresin ms moderna,
utilizada en diversas legislaciones y en resoluciones judiciales de Tribunales Internacionales es
la de responsabilidad parental para referirse a
los derechos y deberes entre padres e hijos.
(5)GROSMAN, Cecilia, El cuidado compartido de

los hijos despus del divorcio o separacin de los padres: Utopa o realidad posible? en Nuevos perfiles del
Derecho de Familia Coordinadores KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada. Prez Gallardo Leonardo Editorial Rubinzal-Culzoni. 2006.
(6)CARRI, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje. Cuarta edicin, corregida y aumentada. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 22.
(7)OLIVERCRONA Karl, Lenguaje Jurdico y Realidad Revista Filosofa y Derecho 2, Centro Editor de
Amrica Latina. Buenos Aires. 1968, p. 43.
130 |
Esa es la denominacin que utiliza el CCyC, ya

consagrada por las normas de Austria, Bulgaria,
Repblica Checa y Noruega entre otras.
En relacin a esta evolucin, podemos decir
que el CCyC modific, no slo el lenguaje (muy
importante por cierto), sino que tambin hizo una
revisin mucho ms profunda de diversos institutos que ya se muestran obsoletos en nuestra ley,
siempre refirindonos al tema que nos ocupa, la
responsabilidad parental.
Sabemos que una de las funciones del derecho
de familia es la de ser instrumento o vehculo del
cambio social. Pero no como creencia en la omnipotencia de la ley, sino porque la subsistencia de
la ley antigua y obsoleta establece unas barreras
o unos frenos que la vida social ya cambiada y la
conciencia social, no admiten y que tienen que levantarse para que el desarrollo social se produzca
plenamente(8). Porque, hay que sealar tambin
que si la ley no se adecua al cambio, acta como
rmora, freno o factor de perturbacin(9).
La nueva normativa reafirma en los fundamentos la evolucin de la denominacin del instituto, hasta la actual designacin de responsabilidad parental, definida en el art. 638.
Con las modificaciones que la ley 23.264 introduce en el Cdigo Civil, se perfila un cambio en el
tratamiento del instituto de la responsabilidad parental. Si bien el legislador, en aquella oportunidad
omiti un cambio relevante, como el nombre asignado al instituto que, no se corresponde con el
lugar que hoy tiene el nio en el mbito ntimo de
su familia y en su proteccin desde el derecho, s
se puede afirmar que del conjunto de enunciados
que se ocupan de su regulacin surge con claridad
que el fin apunta a la proteccin de los hijos.
A partir de la incorporacin a nuestro sistema jurdico de la Convencin de los Derechos
del Nio a la que luego se le dio rango constitucional, como ya se dijo y ms recientemente
de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Nias,
Nios y Adolescentes (21/10/2005), la estructura
jurdica centenaria que es el Cdigo Civil, haba
comenzado a resquebrajarse e incluso muchas
de sus normas haban quedado tcitamente derogadas frente a disposiciones de mayor jerarqua
(8) DIEZ PICAZO, Luis, Familia y Derecho, Civitas,

Madrid, p. 36.
(9) DIEZ PICAZO, Luis, Familia..., ob. cit., p. 37.
normativa (la Convencin) y mayor especialidad

en la materia (ley 26.061)(10).
En este sentido, adems, de la referida ley
26.061, pueden mencionarse distintas leyes locales de proteccin integral: Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (ley 114), Buenos Aires, (ley 13.298),
Chaco (ley 4347), Chubut (ley 4347), Entre Ros
(ley 9.861), Jujuy (ley 5288), La Rioja (ley 7590),
Mendoza (ley 6354), Misiones (ley 3820), Neuqun (ley 2302), Ro Negro (ley 4109), Salta (ley
7039), San Juan (ley 7338), Santa Cruz (ley 3062),
Santa Fe (ley 12.967), Tierra del Fuego (ley 521),
entre otras. Asimismo, corresponde recordar en
este camino los aportes que significaron las leyes
25.673 (Adla, LXII -C, 3375) de salud sexual y procreacin responsable, 26.130 de contracepcin
quirrgica, 26.150 (Adla, LXVI-E, 4522) de educacin sexual, 26.206 (Adla, LXVII-A, 137) de educacin nacional, 26.390 (Adla, LXVIII-C, 2284)
de prohibicin del trabajo infantil y adolescente,
26.449 (Adla, LXIX-A, 63) de equiparacin de edad
para contraer matrimonio, 26.529 (Adla, LXX-A,
6) sobre derechos de los pacientes, 26.579 (Adla,
LXX-A, 132) sobre cambio de la mayora de edad y
26.618 (Adla, LXX-D, 3065) de matrimonio igualitario, entre otras.
Por otro lado, el trmino tenencia, genera tambin rechazo en cuanto se traduce en ocupacin
y posesin actual y corporal de algo, nada ms reido con el concepto actual del nio como sujeto
de derecho. Por esta razn, las legislaciones modernas, en concordancia con la nueva mirada, utilizan el concepto de cuidado del hijo o residencia
habitual del hijo.
Igualmente, hablar del derecho de visitas desmerece el vnculo que debe existir entre padres e
hijos. Aun cuando, felizmente, esta expresin ha
sido reemplazada por el de el derecho de comunicacin, en las prcticas sociales y judiciales la
referencia a las visitas es habitual, como as tambin en la concepcin de aquel que detenta la tenencia. Las visitas estn miradas con disfavor, ya el
trmino limita la relacin del padre no conviviente
con su hijo.
La ley 23.264 estableci el derecho del progenitor no conviviente a tener una adecuada comunicacin. El espritu del legislador se orient a des(10) DEL MAZO, Carlos Gabriel, Capacidad y autonoma de la voluntad de nias, nios y adolescentes. Su
intervencin en los trminos de la Ley 26.529, Derecho
de Familia y de las Personas, La Ley, Ao 2, nmero 6,
mes de julio de 2010, p. 212.
terrar de la prctica cotidiana la figura del padre

que lleva al nio por momentos, impidiendo compartir de manera fluida e ntima la vida con su hijo.
Pese al notable esfuerzo, podemos decir que en la
prctica diaria, cuando los progenitores no acordaron un rgimen de cuidado compartido, sigue
vigente para aquel, un rgimen que en poco difiere
de las visitas de la ley anterior.
Quien ejerce la tenencia acta de manera tal en
su desempeo, que aparece en casos de alta conflictividad entre los progenitores, como detentando la posesin del hijo, dejando pocos espacios
para un ejercicio fluido de los roles que le conciernen al otro. Mi hijo, mis chicos, mis nios, yo
me hago cargo de todo, yo estoy siempre presente,
yo me ocupo de la tarea, etc., etc... entre otras
frases ms o menos constantes, que se repiten una
y otra vez en el mbito tribunalicio.
Detenernos en los vocablos no es cuestin intrascendente, pues el lenguaje juega un rol nada
despreciable al cooperar en la transformacin de
las creencias y como resultado, influye en las actitudes y comportamientos. Por lo tanto, es preciso
bregar por la incorporacin de designaciones ms
apropiadas a su real significacin histrica y vital,
ya que las que an subsisten no resultan ser sus intrpretes legtimos.
En este sentido, se afirma que el Cdigo Civil y
Comercial argentino se ha actualizado en materia
de patria potestad, acentuando su eje legislativo
sobre los deberes de los padres para con los hijos,
reconociendo luego a los progenitores los derechos correlativos que permitan cumplir su funcin, pautando claramente la idea de la responsabilidad parental.
Tambin se advierte que la nueva legislacin se
abstiene de emplear la palabra menor, a secas y,
en todo caso, cuando resulta indispensable, slo
hace referencia a la persona menor de edad; tal
como sucede, por ejemplo, en los arts. 25, 26, 27
y 30 CCyC. Tengamos en cuenta que el sujeto es
un ser que apela al lenguaje instrumento que
permite la comunicacin entre los hombres,
por lo que la verbalizacin no es indiferente para
el nio(11). En virtud de dicha reflexin, desde dcadas atrs venimos cuestionando el empleo en el
mundo jurdico de una terminologa que, a pesar
de su raigambre histrica, actualmente se hace di
(11)DOLTO, Franoise, La causa de los nios,
Buenos Aires, Paids, 1986, p. 292; y Los nios y su derecho a la verdad, Buenos Aires, Atlntida, 1990, ps. 7,
32 y 153.
fcil de justificar si el enfoque se realiza desde una

perspectiva que contemple el genuino inters de
los nios(12). Hace ms de un siglo Boulay deca
que se necesitaban nuevos trminos para expresar nuevas ideas(13). En el mencionado sentido,
resulta negativa la prctica ordinaria de usar en
el lenguaje jurdico el vocablo menor, en obvia
referencia a las personas que no han alcanzado
an la mayora de edad legal. El psicoanlisis observ que esa nocin entraa una mentalidad
retrgrada que no inspira confianza al ser humano, ni adulto ni nio, en sus relaciones con los
dems(14). En el plano constitucional (el principio
de igualdad ante la ley) se puntualiz que el referido trmino configura un estigma discriminatorio
que cosifica al nio(15).
Deviene necesario, en consecuencia, impulsar
el reemplazo de aquella controvertida expresin,
que pareciera apuntar ms a poner el acento en
la inmadurez que en la potencialidad del nio,
con el consiguiente efecto de marginarlo y trabar
su papel protagnico en el campo de las relaciones humanas. En suma, el empleo del trmino
menor transgrede el art. 2, inc. 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio; el art. 1 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
el art. 11, inc. 1, del Pacto de San Jos de Costa
Rica, y el art. 75, inc. 23, prr. 1, de la Constitucin Nacional. Observamos que la ley 26.061, de
proteccin integral de los derechos de las nias,
nios y adolescentes, ingres ya en la buena senda
al erradicar por completo de su articulado la palabra menor o menores.
2.2. Concepto, contenido, finalidad y extensin
de la responsabilidad parental
Se ha sustituido en el CCyC, como ya adelantramos, la denominacin de patria potestad por
una ms acorde con la realidad de este tiempo, al
(12) MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio

y divorcio, Buenos Aires, Astrea, 2006, ps. 183/186, 86,
87 y 88.
(13) Citado por LAURENT, Franois, Principios de
derecho civil, Mxico, 1912-1917, t. IV, p. 397.
(14)DOLTO, Franoise, La causa de los adolescentes, Buenos Aires, Seix Barral, 1990, p. 201.
(15)CARRILLO BASCARY, Miguel, La proteccin

legal de la vida, JA, 1992-I-864. Con acierto se ha cuestionado tambin la denominacin de incapaz con relacin a los nios. Es verdad que su eventual falta de autogobierno no autoriza a deducir que la persona toda
quede definida por esa carencia (ver BALDARENAS, J.,
Son los menores... incapaces?, Derecho de Familia,
n 11, p. 79).
132 |
poner nfasis con la responsabilidad con la que

deben ser ejercidos los derechos y deberes que se
establecen en proteccin del hijo.
En efecto, el art. 638 CCyC define: La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado(16).
Observamos que se ha modificado el nombre
del instituto, como as tambin la expresin padres por progenitores y se adiciona la palabra
desarrollo. O sea, mientras que para la ley vigente
la institucin es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres para la proteccin y formacin integral de los hijos, en el nuevo
art. 638 es para la proteccin, desarrollo y formacin integral.
El cambio de padres por progenitores, resulta
de la posibilidad que la responsabilidad parental
se encuentre en cabeza de personas del mismo
sexo que han asumido ese emplazamiento. Asimismo, se observa en esta definicin que el eje de
la accin de los progenitores implica considerar y
tratar al hijo como una persona titular de una serie
de derechos que aseguren su mejor desarrollo y
los deberes de los progenitores estn destinados
a cumplir dicho cometido. El paradigma esencial
que surge de la Convencin sobre los Derechos
del Nio es, pues, reconocer al hijo como un sujeto de derechos; esto significa que ya no es visto
como una figura pasiva sobre la cual se ejerce la
accin parental, o sea, como un objeto de proteccin, sino como una persona que participa activamente en su proceso de crianza y educacin,
naturalmente de acuerdo con cada etapa de su
evolucin. Se trata de asegurar que la funcin normativa de los padres se realice en el marco de una
interaccin entre el adulto y el nio o adolescente,
y no como efecto de una accin unilateral basada
en la sumisin(17).
Se destaca que tanto la proteccin cuanto la formacin ya estaban presentes en el art. 264 del C-
(16) Este art. 638 reconoce su correlato en el art. 264

del Cdigo Civil. El art. 264, en su texto actual, dice: La
patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de
los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde
la concepcin de stos y mientras sean menores de edad
y no se hayan emancipado.
(17)GROSMAN, Cecilia P., Significado de la Convencin sobre los Derechos del Nio, LL 1993-B-1095.
digo Civil, sumndose ahora cualitativamente el

desarrollo de los hijos como funcin de los padres.
Si bien la responsabilidad parental haba sido
receptada en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias(18), sustituyendo el rgido parmetro de la
patria potestad, ostenta un gran valor interpretativo y axiolgico que la ley lo exprese ntidamente:
la responsabilidad parental es un conjunto de deberes y derechos, y no un poder sobre los hijos
comprensivo de deberes y derechos.
El contenido de esos derechos y deberes paternos significa una ponderacin del legislador
acerca de las funciones y roles de los progenitores
del siglo XXI, desde la mirada de los derechos humanos. Para el cumplimiento de las funciones, la
ley impone a los progenitores deberes, reconocindoles derechos o facultades correlativos para
facilitar y hacer posible la relacin plena con el
hijo(19).
El contenido de los deberes y derechos de los
padres en el CCyC se regula en el captulo 3, en los
arts. 646 y 647 bajo el ttulo: Deberes y Derechos de
los progenitores; Reglas generales en el captulo 4,
titulado Deberes y Derechos sobre el cuidado de
los hijos, en los arts. 648 a 657 y en el captulo 5,
bajo la denominacin de Deberes y derechos de
los progenitores. Obligacin de alimentos, desde
los arts. 658 hasta el art. 670.
La finalidad de la responsabilidad parental se
expresa cristalinamente en la ley: la proteccin, el
desarrollo y la formacin integral del hijo.
Ya se vena sealando respecto al fin de la responsabilidad parental que: la patria potestad,
cuya titularidad tienen los padres, es el instituto
mximo de proteccin de la minoridad; esta autoridad que la ley les reconoce tiene fines especficos
y por ello se presenta como una funcin social encaminada a la proteccin y desarrollo integral de
los hijos. La adjudicacin de fines a la patria potestad implica consagrar la clusula de beneficio
(18) La patria potestad se encuentra integrada por diversos derechos-deberes que tienen los padres: guarda,
educacin, correccin vigilancia, asistencia espiritual y
material y la representacin legal del menor. CCCCom.
De Dolores 09/09/2008, L. N. s /Proteccin y guarda,
Actualidad Jurdica. Familia y Minoridad, n. 55. Nuevo
Enfoque Jurdico, Crdoba.
(19) CRDOBA, Marcos M., Responsabilidad de los
padres por incumplimiento de los deberes de proteccin
y formacin integral, en Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 200326-37.
de los hijos, que impone una forma de ejercer la

autoridad siempre puesta en el inters del hijo, es
decir en beneficio del hijo(20).
La proteccin del hijo define las acciones del
progenitor destinado al amparo y defensa de
quien est a su cuidado.
La formacin integral implica la tarea especfica
del quehacer parental que abarca todos los planos
de la vida; crianza, adiestramiento, educacin
para que el hijo vaya adquiriendo autonoma en el
ejercicio de sus derechos.
En cuanto a su extensin, la responsabilidad parental es ejercida por los padres mientras el hijo
sea menor de edad y no se haya emancipado.
Debemos recordar que a partir de la ley 26.579(21)
y conforme al art. 25 del CCyC, la mayora de edad
se adquiere a los 18 aos.
3. Los principios generales
La legislacin que ya se avecina, posee la inclusin de principios generales que son los que sirven
de marco a todas las normas dictadas en cada
caso. En este aspecto, luego de definirse a la responsabilidad parental, se establecen los tres principios generales que rigen la materia, a saber: el
inters superior del nio, la autonoma progresiva
y el derecho del nio a ser odo y a que su opinin
sea tenida en cuenta.
Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos,
permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos,
segn los principios generales que se enuncian.
El art. 639 CCyC enumera los siguientes principios generales que rigen la responsabilidad parental, que si bien se describen en los tratados internacionales de jerarqua superior, es relevante
su mencin expresa en este ttulo, pues su esencia
constituye una valiosa herramienta de interpretacin y conviccin para resolver los conflictos que
(20) Juzg. Fam. 4ta. Nom. De Crdoba, junio 2002, E.
S. s/Guarda, Actualidad Jurdica. Familia en Minoridad,
vol. 2, p. 105.
(21) Ley 26.579 de Reformas al Cdigo Civil. Modificacin mayora de edad. Sancionada el 02/12/2009.
Dado que excedera el presente trabajo profundizar
sobre el tema, a su efectos se puede compulsar: LLOVERAS, Nora y FARAONI, Fabin. La mayora de edad en
la Argentina. Anlisis de la ley 26.579/2009, Nuevo enfoque jurdico, Crdoba 2010, ps. 126 y sgtes.
puedan plantearse en la relacin entre padres e

hijos, a ms del incalculable valor para orientar las
conductas ciudadanas y con gravitacin en toda la
regulacin(22).
Fcil resulta advertir que este artculo recoge en
buena medida algunos de los ejes centrales de la
Convencin incorporados luego a la ley 26.061 y
las restantes leyes locales de proteccin integral,
a lo largo de estos ltimos aos, respecto de los
cuales ms se ha trabajado en estos aos.
El art. 707 CCyC enuncia un precepto de carcter general que dice: Los nios, nias adolescentes y personas mayores con discapacidad, con
grado de madurez suficiente para formarse un
juicio propio, tienen derecho a ser odos y a que su
opinin sea tenida en cuenta en todos los procesos
que los afecten directamente. Deben ser odos por
el juez, segn las circunstancias del caso.
Los nios no deben ser considerados objeto de
proteccin, sino sujetos de pleno derecho, deben
recibir proteccin integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, adems de
un grupo de derechos especficos que se les otorga
por la particularidad de que los nios se encuentran en desarrollo.
As la responsabilidad parental se entiende
como una funcin y acompaamiento que los progenitores ejercen en inters de los hijos y deben
asistirlo en la incorporacin de competencias propias de las distintas etapas de desarrollo.
3.1. El inters superior del nio
Se trata de un principio de naturaleza histrico-cultural que simboliza la idea de que el nio
o adolescente ocupa un lugar importante en la familia y la sociedad. Constituye un mandato a los
padres o sustitutos, a los diversos rganos del Estado y a la sociedad civil en general. Es una nocin
de contenido indeterminado cuya definicin en el
caso concreto se delega en el juez, debiendo identificarse con la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas del nio y
adolescente, expresin de sus necesidades, que
reconoce la ley 26.061 en su art. 3.
El inters superior del nio, es un concepto
abierto, debiendo los jueces asignarle contenidos
precisos y dar buenos fundamentos acerca de la
seleccin que realicen para no caer en un uso an
(22)FERNNDEZ, Silvia F., JA, Nmero Especial,
2012-II, El derecho de familia en el Proyecto de Cdigo
Civil, ps. 108 y ss.
134 |
tifuncional de sus facultades discrecionales. Para

ello ser necesario la intervencin de especialistas
quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad(23).
La Convencin sobre los Derechos del Nio
sigue los principios de la doctrina de la proteccin
integral de los derechos del nio. Esto es, sustituir
la concepcin de los menores como objeto de
tutela y proteccin segregativa para pasar a considerar a los nios como sujetos plenos de derecho.
El nio deja de ser un incapaz a quien se debe
auxiliar y rescatar benficamente, dependiendo
de la caridad del Estado y de la sociedad, y pasa a
ser considerado un sujeto cuyos derechos deben
ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad. La Convencin, entonces, operara como
un ordenador de las relaciones entre el nio, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recprocos.
La Convencin provoca un doble impacto en
las legislaciones de menores vigentes en los distintos pases de Amrica latina. Por un lado, sirve
de parmetro para evaluar, criticar y transformar
la legislacin interna y, por otro, exige la activacin de nuevos mecanismos para asegurar los
derechos que ella contempla. Es decir que es un
instrumento para la crtica de las leyes y la construccin de un nuevo sistema de proteccin de los
derechos de los nios, nias y adolescentes.
En su art. 3, la Convencin sobre los Derechos
del Nio establece que el inters superior del
nio debe ser una consideracin primordial en
todas las medidas relativas a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas. En todas las
circunstancias, en todas y cada una de las decisiones que conciernen a los nios, deben examinarse todas las soluciones posibles y es necesario
sopesar el inters superior del nio. Este enfoque
debe prevalecer en todos los casos para asegurar y
proteger los derechos de la infancia.
El grupo de trabajo que redact el texto de la
Convencin no ahond en la definicin del inters superior. Tampoco el Comit de los Derechos del Nio haba propuesto criterios que permitan juzgar en qu consiste, en general o en
casos particulares. Sin embargo, el Comit s
desde entonces haba subrayado que la determinacin del inters superior deba hacerse en funcin del corto como del largo plazo, reconocindole dos finalidades bsicas: constituirse en pauta
(23) 14/09/2010, fasc. 9, Corte Suprema, 2010-IV-38.
de decisin ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervencin institucional destinada a

proteger al nio.
En esta lnea, se interpret que el mejor inters poda definirse como la satisfaccin integral
de los derechos del nio, del que se pueden desprender las siguientes caractersticas: a) es una garanta, ya que toda decisin que se tome debe considerar primordialmente sus derechos; b) es de
gran amplitud, ya que no slo obliga al legislador,
sino a todas las autoridades pblicas y privadas y a
los padres; c) es norma de orientacin en la resolucin de conflictos jurdicos y en la formulacin
de polticas pblicas.
Una correcta aplicacin de este principio, especialmente en sede judicial, requiere que siempre
se tome aquella medida que asegure la mxima
satisfaccin de los derechos que sea posible, y la
menor restriccin de ellos, no slo considerando
el nmero de derechos afectados, sino su importancia relativa.
El Comit de los Derechos del Nio, en la Observacin General n. 14 del ao 2013, defini el concepto del inters superior del nio, subrayando
que es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del nio a
que su inters superior sea una consideracin primordial que se evale y tenga en cuenta al sopesar
distintos intereses para tomar una decisin sobre
una cuestin debatida, y la garanta de que ese derecho se pondr en prctica siempre que se tenga
que adoptar una decisin que afecte a un nio,
a un grupo de nios concreto o genrico o a los
nios en general. El art. 3, prr. 1, establece una
obligacin intrnseca para los Estados, es de aplicacin directa (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales.
b) Un principio jurdico interpretativo fundamental: si una disposicin jurdica admite ms
de una interpretacin, se elegir la interpretacin
que satisfaga de manera ms efectiva el inters
superior del nio. Los derechos consagrados en
la Convencin y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se
tenga que tomar una decisin que afecte a un nio
en concreto, a un grupo de nios concreto o a los
nios en general, el proceso de adopcin de decisiones deber incluir una estimacin de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la
decisin en el nio o los nios interesados. La evaluacin y determinacin del inters superior del
nio requieren garantas procesales. Adems, la

justificacin de las decisiones debe dejar patente
que se ha tenido en cuenta explcitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes debern
explicar cmo se ha respetado este derecho en
la decisin, es decir, qu se ha considerado que
atenda al inters superior del nio, en qu criterios se ha basado la decisin y cmo se han ponderado los intereses del nio frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de casos concretos.
El inters superior del nio es un concepto dinmico que abarca diversos temas en constante evolucin. La observacin general n. 14, proporciona
un marco para evaluar y determinar el inters superior del nio y el objetivo principal es mejorar la
comprensin y observancia del derecho del nio a
que su inters superior sea evaluado y constituye
una consideracin primordial o, en algunos casos,
la consideracin primordial. El propsito general
es promover un verdadero cambio de actitud que
favorezca el pleno respeto de los nios como titulares de derechos(24).
3.2. La autonoma progresiva de los hijos conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes
y desarrollo
Otro de los principios bsicos que inscribe la reforma en su art. 639 (inc. b) en el ejercicio de la
responsabilidad parental es la autonoma progresiva de los hijos conforme a sus caractersticas
psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
Se ha definido el principio de autonoma progresiva como el derecho del nio de ejercer ciertas
facultades de autodeterminacin, en la medida en
que adquiere la competencia necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar a su
persona. El fundamento es la necesidad de que el
derecho tome en cuenta los procesos de maduracin ligados al patrn biolgico, a factores de interaccin social y desarrollo cognitivo. El principio
de autonoma progresiva implica flexibilizar el sistema a partir de las ideas de madurez, desarrollo
intelectual, comprensin y discernimiento.
Este principio surge de manera ntida en el Cdigo en el captulo de la capacidad, que slo enun-
(24) CATALDI, Myriam M., Responsabilidad alimentaria de los abuelos. Una respuesta jurdica que resulta
de la constitucin, RDF 2014 II- 218 JA, Ed. AbeledoPerrot.
ciamos, pues su tratamiento supera los objetivos

de este trabajo. Se establece como regla la capacidad de ejercicio de los derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo
y en una sentencia judicial (art. 23). Se considera
menor de edad a la persona que no ha cumplido
los 18 aos y adolescente a la persona menor de
edad que cumpli 13 aos (art. 25).
La persona menor de edad ejerce sus derechos a
travs de sus representantes legales. No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia
letrada (art. 26). La persona menor de edad tiene
derecho a ser oda en todo proceso judicial que le
concierne, as como a participar en las decisiones
sobre su persona (art. 26).
Como se advierte, en el Cdigo se toma la edad
como un elemento objetivo para evaluar la madurez de la persona, pero no el nico, es decir, se
observa a la edad como un requisito presuntivo
o movible y no rgido. Asimismo, se diferencia el
tipo de acto de que se trate, si son actos personalsimos o de carcter extrapatrimonial o, por el contrario, de actos patrimoniales donde se encontraran involucrados intereses de terceros.
La representacin de los progenitores, por otra
parte, se frena cuando se trata de actos personalsimos que el nio o adolescente est en condiciones de realizar por s mismo. La funcin de los
padres ser, a lo sumo, de asistencia, pero nunca
reemplazar la voluntad del hijo. Se presume que
el adolescente entre 13 y 16 aos tiene aptitud para
decidir por s respecto de aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad fsica. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud
o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters
superior, sobre la base de la opinin mdica respecto de las consecuencias de la realizacin o no
del acto mdico.
Se ha definido la asistencia como una funcin
meramente complementaria respecto de la decisin del hijo. Es un medio de control por parte de
un tercero, de modo que la persona acta por s,
sin que se la reemplace o sustituya, pero tiene que
contar con la conformidad o asentimiento que le
136 |
prestar si considera que el acto no es daoso para

el asistido.
A partir de los 16 aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes
al cuidado de su propio cuerpo (art. 26).
La normativa especfica que introduce la nueva
legislacin, cuando se trata del derecho del nio
o adolescente al cuidado de su propio cuerpo, es
porque se hallan en juego sus esenciales derechos
humanos, reconocidos en los tratados internacionales: el derecho a la vida, a la integridad psicofsica, el derecho a la salud, el derecho a la autonoma personal y el derecho a la intimidad.
Este reconocimiento de autonoma en la infancia implica flexibilizar el sistema, a partir de
las ideas de madurez, desarrollo intelectual, comprensin y discernimiento.
La idea de autonoma progresiva posibilita en
cada caso dar cuenta y respetar el desarrollo madurativo de la persona. Pero este sistema implica
un procedimiento previo para que alguien determine en cada caso el grado de madurez del nio
o adolescente y lo habilite o imposibilite a ejercer
por si el derecho que se trate y la decisin queda
sujeta a la discrecionalidad del juzgador.
La observacin General n. 12 del Comit de los
Derechos del Nio ONU sobre el derecho del nio
a ser escuchado CRC/ C/ GC / 1 de julio de 2009,
hace hincapi en que el art. 12 de la Convencin
no impone ningn lmite de edad al derecho del
nio a expresar su opinin y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la prctica lmites de edad que restrinjan el derecho del
nio a ser escuchado en todos los asuntos que lo
afectan.
La opinin consultiva n. 17 establece que en definitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito
administrativo, sea en el judicial, se deber tomar
en consideracin las condiciones especficas del
menor y su inters superior para acordar la participacin de este, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin
se procurar el mayor acceso del menor, en la medida posible, al examen de su propio caso.
En atencin a lo precedentemente expuesto, la
responsabilidad parental tiene que ser analizada
en correspondencia con la autonoma progresiva,
siendo esta ltima, el parmetro de actuacin de
los progenitores en todo lo que refiera a la persona
y bienes de sus hijos.
3.3. El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado
de madurez
El principio de autonoma progresiva se asocia
con el previsto en el art. 639, inc. c): el derecho
del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida
en cuenta segn su edad y grado de madurez, que
armoniza con lo referente a los deberes de los progenitores, entre los cuales se menciona: Respetar
el derecho del nio y adolescente a ser odo y a
participar en su proceso educativo, as como en
todo lo referente a sus derechos personalsimos
(art. 646.c).
La Convencin sobre los Derechos del Nio,
establece en el art. 12 que: 1. Los Estados Partes
garantizarn al nio que est en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos
que afectan al nio, tenindose debidamente en
cuenta las opiniones del nio, en funcin de la
edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar
en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El derecho a ser odo ha sido reconocido tanto
por el sistema internacional como por el regional
de proteccin de derechos humanos. En este sentido, la declaracin Universal de Derechos Humanos, en el art. 10, seala que Toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,
a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Y, en el art. 8, la Declaracin Universal
de Derechos Humanos establece que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el art. 14 que
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin de carcter
penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter
civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo
exija el inters de la vida privada de las partes o, en
la medida estrictamente necesaria en opinin del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo
contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores....
El art. 12 de la CDN reconoce en forma general
el derecho de todo nio a expresar su opinin en
asuntos pblicos y privados. Este derecho puede
ser ejercido en forma individual o grupal(25). El Comit de los Derechos del Nio dispuso que los Estados deben proveer los medios y las condiciones
para que la opinin de los nios sea considerada
en la toma de decisiones, en la elaboracin de polticas pblicas y en el proceso de creacin de las
leyes y su evaluacin(26).
(25) En virtud de su relevancia y las dificultades para
aplicar este principio (fundadas en la idea de que las
nias y los nios son incapaces o de que sus opiniones
son alteradas por los adultos), el Comit de los Derechos del Nio lo ha desarrollado tanto en la observacin
general 5 sobre las Medidas Generales de Aplicacin
de la Convencin, como en la 12, El derecho del nio
a ser odo [2009], dedicada esta ltima exclusivamente
a este derecho y su aplicacin. En relacin al valor interpretativo de las observaciones, vale tomar en cuenta
que internamente se avanza sobre el criterio que reconoce el valor de las sentencias, informes, observaciones
y recomendaciones que producen los rganos internacionales en el entendimiento de que stos vienen ampliando de manera sostenida el derecho positivo. En la
Argentina, la Corte federal ha dejado en claro que los informes y las opiniones de la Comisin Interamericana
constituyen criterios jurdicos valiosos de implementacin y ordenacin valorativa de las clusulas del Pacto
de San Jos de Costa Rica, que deben ser tomados en
cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno.
En tal sentido, ver voto Dr. Maqueda, Hagelin Ragnar,
R. 17.XXXVII, pr. 15. dem voto Dres. Boggiano y Bossert en Fallos 321:3555. En Mxico, la SCJN se ha pronunciado en el sentido de que la edad no puede ser el criterio
para condicionar el derecho a ser odo, ver 10 poca, 1
Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Libro XX, mayo de 2013, t. 1, p. 528. Asimismo, reiterando
ese derecho, han descrito lineamientos para que la participacin de la persona menor de edad sea idnea. Ver
10 poca, 1 Sala, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Libro XVIII, marzo de 2013, t. 1, p. 884.
(26) Comit de los Derechos del Nio, observacin
general 12, cit., prrafos 11 y 12.
Se han establecido diferentes pautas para profundizar sobre este amplio y complejo derecho,
entre las cuales vale destacar: a) que constituye uno de los derechos fundamentales de la
CDN; b) el reconocimiento expreso que determinados grupos de nios, sobre todo los nios
ms pequeos (as como los que pertenecen a
grupos marginados y desfavorecidos) enfrentan
obstculos particulares en la realizacin de este
derecho; c) el derecho a no ejercerlo, considerndolo como una opcin y no una obligacin y el
deber de informacin y asesoramiento de los Estados al nio(27); d) la mencin de que el nio que
est en condiciones de formarse un juicio propio
no debe verse como una limitacin, sino como
una obligacin de los Estados de evaluar la capacidad del nio para formarse una opinin autnoma en la mayor medida posible(28); e) la edad
no puede determinar la trascendencia de las opiniones del nio, entendindose que los niveles de
comprensin no van ligados de manera uniforme
a la edad biolgica(29).
Al abordar el derecho a ser odo y a participar
en relacin a la autonoma/capacidad progresiva,
el Comit de los Derechos del Nio sostuvo que el
nio no debe probar su capacidad. En tal sentido
los Estados partes deben dar por supuesto que el
nio tiene capacidad para formarse sus propias
opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al nio probar primero que
tiene esa capacidad(30). Esta disposicin constituye una diferencia notoria respecto de la postura
ms clsica, en donde el nio no tena ninguna
posibilidad de participar ni ser odo, sino que lo
representaban sus padres o un funcionario estatal.
(27) El nio, sin embargo, tiene derecho a no ejercer

ese derecho. Para el nio, expresar sus opiniones es una
opcin, no una obligacin. Los Estados partes deben
asegurarse de que el nio reciba toda la informacin y el
asesoramiento necesarios para tomar una decisin que
favorezca su inters superior, conforme Comit de los
Derechos del Nio, observacin general 12, prrafo 16.
general 12, prrafo 20.
general 12, prrafo 29. En este sentido, se ha demostrado en estudios que la informacin, la experiencia, el
entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel
de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del
nio para formarse una opinin. Por ese motivo, las
opiniones del nio tienen que evaluarse mediante un
examen caso por caso.
general 12, prrafos 20 y 21.
138 |
Al mismo tiempo, el art. 12 de la CDN regula un

aspecto fundamental: el derecho del nio a participar en todo proceso judicial o administrativo
que lo afecte. En tal sentido,(31) el Comit de los
Derechos del Nio consider que el nio puede
actuar directamente o a travs de un representante, como pueden ser sus padres, su abogado
u otra persona. Lo relevante es evitar un posible
conflicto de intereses entre el nio y su representante y asegurar que stos cuenten con conocimientos y experiencias para captar los intereses
del nio eso requiere el desarrollo de protocolos
de actuacin. Sin embargo, cabe recordar que la
participacin del nio es un derecho del nio y,
por tanto, podra optar por no ser odo en un proceso. Asimismo, la Corte IDH ha precisado en la
opinin consultiva 17 que la participacin en los
procesos est limitada a las caractersticas personales y al inters superior del nio y que se debe
procurar el mayor acceso posible y se requiere la
adecuacin de los procedimientos judiciales.
4. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental
La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental son enunciadas en el art. 640 CCyC como
figuras legales derivadas y se encuentran reguladas en el art. 641.
Mientras que la titularidad refiere al conjunto de
deberes y derechos que los progenitores tienen en
su carcter de representantes legales, el ejercicio
se traduce en la puesta en prctica de aqullos; es
decir refiere al actuar de los deberes-derechos de
los padres tanto en los actos cotidianos como en
las decisiones trascendentes del hijo.
Se ha dicho que la distincin entre titularidad
y ejercicio de la responsabilidad parental acude a
nociones conceptuales difcilmente escindibles.
El ejercicio supone mbitos de actuacin prctica,
delimitados por la ley, que permiten a uno u otro
(31) Ver MORELLO de RAMREZ, Mara S., El derecho del menor a ser odo y la garanta del debido proceso legal, RDF 35- 47/54, quien claramente identifica
dos partes en el art. 12, CDN: 1. El derecho del nio a expresar su opinin libremente consolida un proceso formativo de participacin y respeto que lo ayuda a crecer
en un mbito familiar tolerante y democrtico (art. 12.1,
CDN); 2. La garanta del debido proceso legal del menor
constituye el medio para resguardar el inters del menor
(arts. 3 y 12.2, Convencin de los Derechos del Nio). En
este contexto, son los jueces los encargados de custodiar,
activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las garantas procesales en cada controversia, con las particularidades segn la ndole de los intereses que tutela.
titular, o a ambos, desarrollar un conjunto de facultades que la titularidad confiere. Puede haber entonces titularidad con ejercicio actual o titularidad
con facultades potenciales de actuacin, subsidiarias o dependientes, segn establezca la ley(32).
La novedad, que la nueva norma introduce y
que se corresponde con la tendencia que desde
hace tiempo defiende un sector importante en la
doctrina, que se encuentra reflejada en la labor jurisprudencial es el haber consagrado el ejercicio
compartido, despus del cese de la comunidad de
vida, a diferencia del sistema actual que solo contempla el ejercicio conjunto de la responsabilidad
parental cuando los padres conviven.
A) El sistema durante la convivencia de los progenitores
1. En el Cdigo Civil derogado
Ambos progenitores tienen la titularidad de la
responsabilidad parental, trtese de hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Durante la convivencia ejercen conjuntamente dicha responsabilidad. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepcin de los supuestos que expresamente establece
el art. 264 quter CCiv., o cuando mediare expresa
oposicin (art. 264, inc. 1 e inc. 5 CC).
2. El sistema en el Cdigo Civil y Comercial
El Cdigo Civil y Comercial sigue similar criterio:
En caso de convivencia con ambos progenitores,
el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos, trtese de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del
otro, con excepcin de los supuestos que establece
el art. 645, o que medie expresa oposicin (art.
641, inc. a). Sin embargo, se introducen cambios
en cuanto a los actos que requieren la doble conformidad de los progenitores.
El art. 645 establece: Si el hijo tiene doble
vnculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes
supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
(32) ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de
Familia, T. 2, Ed. Astrea, 2009, p 731.
c) autorizarlo para salir de la Repblica o para

el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto
que se haya delegado la administracin de conformidad con lo previsto en este captulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores
no da su consentimiento o media imposibilidad
para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en
miras el inters familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes,
es necesario su consentimiento expreso.
Como se percibe, en la nueva legislacin se suprimi el inc. 1 del art. 264 quter, que alude a
la autorizacin al hijo para contraer matrimonio,
pues cuando se trata de un menor de edad que no
haya cumplido la edad de 16 aos, puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. Es decir, no
se requiere autorizacin de los padres. Si supera
los 16 aos, puede contraer matrimonio con autorizacin de sus representantes legales (art. 404,
inc. f ). A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El texto establece una serie de requisitos para
otorgar la autorizacin judicial: a) mantener una
entrevista personal con los futuros contrayentes
y con sus representantes legales; b) se debe tener
en cuenta para otorgar la autorizacin judicial la
edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensin
de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y evaluar la opinin de los representantes, si
la hubiesen expresado (art. 404).
Igualmente, a diferencia del texto derogado del
CCiv., para cualquiera de los actos enunciados
que requieren el consentimiento de los progenitores, si se trata de adolescentes, o sea, tener ms
de 13 aos de edad (art. 25 del CCyC), es preciso su
consentimiento expreso, por aplicacin del principio de la autonoma progresiva del hijo (art. 639,
inc. b).
B) Cuando los progenitores no conviven
1. Cdigo Civil derogado
En el sistema del CCiv., la titularidad de la patria
potestad la tienen ambos padres, pero el ejercicio
de la funcin, o sea su faz activa, la posee quien
ejerza la tenencia (art. 264, inc. 2 e inc. 5 CCiv.),

tanto si se trata de hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Al otro progenitor slo le resta el
derecho a tener una adecuada comunicacin con
el nio o adolescente y supervisar su educacin
(art. 264, inc. 2, CCiv.)(33). Es decir, posee el derecho de controlar el modo en que el otro cumple
con su responsabilidad, o sea, slo podr actuar
despus de producido el hecho(34). Se infiere implcitamente de este texto un resultado poco razonable: uno tiene el derecho-deber de educar
al hijo y el padre no guardador slo puede vigilar
desde afuera el modo en que es ejercido, como si
fuera un extrao. Esta comprensin contradice
la idea de participacin y colaboracin e implica
para el hijo una prdida que vulnera su derecho a
ser cuidado y educado por ambos padres (arts. 7
y 18 de la CDN). De ordinario, es la madre la que
toma a su cargo el cuidado del hijo, pues a ella se
le adjudica, generalmente, la guarda de los hijos,
ya sea por acuerdo de los padres o por decisin judicial (se puede estimar que ello acontece entre el
85% al 90% de los casos).
El sistema legal argentino, que otorga el ejercicio de la responsabilidad parental slo al padre a
quien se le ha conferido la tenencia, ha sido juzgado por una gran parte de la doctrina nacional
como contrario a la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
progenitores en la crianza y educacin de los hijos
asegurado en diversos tratados de derechos humanos, que en nuestro pas tienen rango constitucional (en especial, la Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, arts. 5.b y 16.d y CDN, art. 18.1).
Por lo tanto, se propici, por parte de los autores,
una reforma que mantenga el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a la falta de vida en comn, separacin o divorcio de los padres(35). Ello, sin perjuicio
(33) El trmino educacin est tomado en un sentido
amplio como formacin del hijo (BOSSERT, Gustavo A.
y ZANNONI, Eduardo A, Rgimen..., cit., p. 281).
(34)AZPIRI, Jorge O., El orden pblico y la autonoma de la voluntad en la patria potestad, RDF 15-89,
en GROSMAN Cecilia P.; LLOVERAS, Nora y HERRERA
Marisa (dirs.), Summa de familia, t. III, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 2392.
(35) Entre otros: AZPIRI, Jorge, O., El orden..., cit.;
CATALDI, Myriam M., La responsabilidad parental, en
RIVERA, Julio Csar (dir.) y MEDINA, Graciela (coord.),
Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, 2012, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012,
ps. 463 y ss.; ZANONNI, Eduardo, Derecho de familia,
cit., p. 69; MIZRAHI, Mauricio, Familia, matrimonio y
140 |
de que por voluntad de los padres o decisin judicial, en inters del hijo, se atribuya el ejercicio de
la funcin a slo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribucin de
tareas.
El primer antecedente jurisprudencial que
otorg el ejercicio compartido de la patria potestad, habiendo los progenitores cesado la convivencia se registr en el ao 1987, en un excelente
fallo de la sala F de la Cmara Nacional Civil, ante
una planteo concreto de los padres que solicitaban
seguir asumiendo ambos la responsabilidad en
la crianza de sus hijos. Se afirm en dicha oportunidad que: El acuerdo alcanzado por los progenitores extramatrimoniales de los menores, en
cuanto piden la homologacin del convenio por el
cual acuerdan que la tenencia la ejercer la madre
y la patria potestad ser ejercida en forma compartida, no viola el inters de los menores, sino, al contrario, los beneficia...(...) Mantener el ejercicio
compartido de la patria potestad significa sostener,
en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa
respecto del cuidado y la educacin de los hijos,
no obstante la falta de convivencia; y, adems, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno
sino ambos padres quienes tomen las decisiones
expresa o tcitamente atinentes a la vida y el
patrimonio de los hijos(36). Ms tarde fueron varias
divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 424/425;
DAZ de GUIJARRO, Enrique, La patria potestad compartida. Principios y consecuencias, JA del 29/6/1983;
SCHERMAN, Ida A., El impacto de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, Colegio Pblico de
Abogados, Buenos Aires, 2001, Revista de Doctrina n. 4,
p. 218; POLAKIEWIECZ, Marta, El derecho de los hijos
a una plena relacin con ambos padres, en GROSMAN,
Cecilia P., Los derechos..., cit. ps. 165 y ss.; GROSMAN,
Cecilia P., El derecho infraconstitucional y los derechos del nio, en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional La persona y el Derecho en el fin de siglo,
Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 244;
DI LELLA, Pedro, El ejercicio..., cit., ps. 260/262; LLOVERAS, Nora y SALOMON, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 2009, p. 376; FAM, Mara Victoria, Coparentalidad y cuidado compartido de los hijos: de la opcin a la imposicin, JA del 7/3/2012, 2012-I-3.
(36) C. Nac. Civ., sala F, 23/10/1987, LL 1989-A-95, con
nota de BARBER, Omar, Padres que dejan de convivir
pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: lesin al orden pblico; C. Nac. Civ., sala D, 21/11/1995,
LL 1996-D-678; C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999IV-603, LL 1999-D-477, con nota de BSCARO, Beatriz,
Tenencia compartida. Una decisin acertada. Comparte la posibilidad de que se realicen tales acuerdos
las sentencias que homologaron los acuerdos que

los padres presentaban en este sentido.
La tendencia actual es establecer como regla
general, el ejercicio compartido de la patria potestad despus del divorcio o separacin. Son numerosas las propuestas que brinda el derecho
comparado, en relacin al tema. En Amrica latina por un lado nos encontramos con la directiva
que sigue el Cdigo de Familia Cubano al disponer
que ambos padres conservaran la patria potestad
sobre sus hijos menores, salvo que el inters de
los hijos exija que slo la ejerza alguno de ellos
(art. 57). Es decir, se impone una responsabilidad
conjunta en la formacin del hijo, aun cuando ste
conviva slo con alguno de los padres. Tambin el
cdigo de Familia del Salvador establece que: El
ejercicio de la autoridad parental corresponde al
padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de
ellos cuando falte el otro. Se entender que falta el
padre o la madre, no slo cuando hubiere fallecido
o se le hubiere declarado muerto presunto, sino
cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su paradero o estuviere imposibilitado. En
igual sentido lo regulan el Cdigo de la Niez y
Adolescencia del Paraguay, art. 70; el Cdigo Civil
de Brasil, art. 1632 y el Cdigo Civil del Uruguay,
arts. 252 y 275 CC.
Pese al texto legal, es necesario advertir que actualmente las parejas separadas, a pesar de la falta
de regulacin en el cdigo derogado, venan celebrando acuerdos donde se establece expresamente que el ejercicio de la responsabilidad parental la tendrn ambos padres, acuerdos que
normalmente son homologados judicialmente,
ya que se estima que resultan beneficiosos para el
hijo. Tales convenios tienen un alto valor simblico porque aunque el nio est bajo el cuidado de
uno de los progenitores, el otro no se siente apartado de la vida de su hijo.
2. La legislacin en el Cdigo Civil y Comercial.
El ejercicio de la responsabilidad compartida. Sus
beneficios
Este proceso de apoyo al ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores en caso de cese de la convivencia, divorcio
o nulidad de matrimonio se consuma con la reforma del Cdigo Civil y Comercial (art. 641.b) por
cuanto establece que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde tambin a ambos progenitores.
Mndez Costa, Mara J., La patria potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo, LL 1990-E-166.
El texto agrega que se presume que los actos

realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro, con las excepciones establecidas en el
art. 645 CCyC o que medie expresa oposicin del
otro (art. 642 CCyC).
Si ha cesado la convivencia, y corresponde el
ejercicio por los dos, la ley reformada prev que
por voluntad de los progenitores o por decisin
judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede
atribuir a slo uno de ellos, o establecer distintas
modalidades de ejercicio de la responsabilidad
parental (art. 641.b CCyC).
Se consagra, entonces, el principio del ejercicio
de la responsabilidad parental conjunta o dual,
cuando no existe convivencia de los progenitores
o ha operado la finalizacin de esa convivencia
(por la causa que fuere: separacin de hecho, divorcio, nulidad de matrimonio) en la hiptesis de
haber existido.
La norma de la ley 23.264 contrara la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los progenitores en la crianza
y educacin de los hijos, contenidas en disposiciones de rango constitucional donde no se hacen
distinciones (entre otras: CEDAW, art. 5.b y 16.d;
CDN art. 18.1).
La atribucin de ejercicio a uno solo de los progenitores es excepcional, en la hiptesis de cese de
convivencia.
En el sistema legal derogado del CCiv., con harto
frecuencia, el nio o adolescente se desvincula
paulatinamente de una de las figuras parentales,
generalmente el padre, con lo cual se lesiona su
proceso de crecimiento y humanizacin que requiere su identificacin con ambos progenitores.
El hombre se siente marginado de la familia y comienza a desentenderse de su hijo y a retacear
su deber asistencial. La madre, que de ordinario
asume el gobierno de los hijos, padece, a menudo,
tensiones psquicas originadas en la sobrecarga
de tareas y su exclusiva responsabilidad en la formacin del nio o adolescente. De esta manera,
pierde eficacia la responsabilidad alimentaria garantizada en el art. 27 de la Convencin de los Derechos del Nio, dandose el bienestar del nio
o adolescente.
Cualquiera fuere la extensin del cuidado del
hijo, por su sola expresin el ejercicio de la responsabilidad compartida asume el valor de un compromiso de los dos padres y simboliza el respeto
igualitario de la funcin materna y paterna.
La tendencia actual en el derecho comparado

es establecer como regla general, el ejercicio compartido de la responsabilidad parental despus del
divorcio o separacin. Entre otros, Cdigo de Familia del Salvador, art. 207; Cdigo de la Niez y
Adolescencia del Paraguay, art. 70; Cdigo Civil de
Brasil, art. 1632; Cdigo Civil del Uruguay, arts. 252
y 275; Cdigo de Familia cubano, art. 57; Cdigo
Civil francs, art. 373, inc. 2.
La responsabilidad parental conjunta tiene un
alto valor simblico y pedaggico, porque su sola
expresin contribuye a que ninguno se sienta
apartado o excluido. Otra solucin perjudica el
inters superior del hijo y, por consiguiente, contrara el mandato del art. 3 de la CDN, dirigido
igualmente a los rganos legislativos.
C) Hijo extramatrimonial con un solo vnculo
filial
La filiacin extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento voluntario de los padres o por la sentencia que la declare en el juicio
de filiacin respectivo.
Puede ocurrir que uno de los progenitores reconozca al hijo voluntariamente o uno solo de ellos
sea declarado padre o madre judicialmente.
En este caso de hijo matrimonial con un solo
vnculo filial, ejerce la responsabilidad parental el
nico progenitor establecido.
D) Hijo extramatrimonial con doble vnculo
filial
En este caso, el ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo
o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades (art. 641.e). La solucin es razonable pues, como sostiene Mizrahi,
por ms que en definitiva un emplazamiento fuese
producto de un pronunciamiento de la justicia, tal
vez la situacin particular de la causa o la actitud
posterior adoptada por ese padre pueden justificar en aras de priorizar el inters superior del
nio que no se aparte a aqul de esa importante
funcin(37).
5. El cuidado de los hijos
a) Distintas clases del cuidado personal de los
hijos cuando los progenitores no conviven. La
(37) MIZRAHI, Mauricio, Familia..., cit.
142 |
regla es el cuidado compartido, la excepcin el

cuidado unilateral.
dado, con independencia del lugar donde el nio

reside.
La premisa principal de una separacin es considerar que los hijos no deben ni necesitan separarse de los padres. La separacin es de la pareja, y
no de los hijos. Si separacin es prdida, la guarda
compartida es beneficio. sta es la nueva concepcin de la separacin de parejas (art. 9.3 Convencin de los Derechos del Nio)(38).
En el CCyC se orienta al juez a considerar como

regla la custodia compartida bajo la modalidad indistinta ya que cuando los padres han interrumpido la vida en comn esta opcin puede ser la
que ms respete el inters superior para mantener
estrechamente el vnculo con ambos padres estimulndolos a proveer a sus necesidades. De esta
forma se favorece la obligacin econmica dual,
la reduccin del alejamiento parental, la disminucin de la sobrecarga de la madre y posibilitan la
diferenciacin entre conyugalidad y parentalidad.
En la jurisprudencia nacional, se registr en los

ltimos aos una tendencia a otorgar la guarda
compartida. Distintas son los razones de hecho
que llevan a esta decisin, pero el principio rector
esta siempre puesto en el inters del hijo.
El rgimen derogado del CCiv. que establece
el cuidado unipersonal, no siempre satisface el
inters del hijo. El progenitor, convertido en un
padre de fines de semana, poco a poco se distancia de sus hijos, le cuesta recuperar el lugar que
tuvo como padre y deja de lado paulatinamente su
responsabilidad alimentaria(39).
Teniendo en consideracin lo precedentemente
expuesto, el art. 649 CCyC, establece las distintas
clases del cuidado personal de los hijos: cuando
los progenitores no conviven, pudiendo ser asumido por un progenitor o por ambos. La regla es
el cuidado compartido y la excepcin el unilateral.
A pedido de los progenitores, de uno de ellos, o
de oficio, el juez otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido de los hijos a ambos
progenitores.
El art. 650 establece las distintas modalidades
del cuidado personal compartido:
Alternado: el hijo pasa periodos de tiempo con
cada uno de los progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia.
Indistinto: el hijo reside de manera principal
en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen
de modo equitativo las labores atenientes a su cui-
(38) DA CUNHO PEREIRA, Rodrigo. Cuando los padres se separan.-El derecho de los nios/a adolescentes
en un escenario jurdico para el Mercosur, pg. 281 y
sgts. en GROSMAN, Cecilia Directora - HERRERA, Marisa. Coordinadora Hacia una armonizacin del Derecho
de Familia en el MERCOSUR y pases asociados. Editorial Lexis-Nexis, 2007.
(39) GROSMAN; Cecilia P., El cuidado..., ob. cit.
El art. 651 establece: a pedido de uno o ambos

progenitores o de oficio, el juez debe otorgar,
como primera alternativa, el cuidado compartido
del hijo con la modalidad indistinta, excepto que
no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
b) Ventajas del sistema.
En el sistema reformado, se afirma el principio
de la coparentalidad.
La lgica de la participacin sostiene el principio igualitario entre el hombre y la mujer para
realizar sus proyectos de vida. Adems, se concilia
con los cambios que se han producido en los roles
establecidos en funcin del sexo. Existe un reconocimiento de la figura del padre en la socializacin de los hijos.
La posicin del nio frente a este reconocimiento de igualdad entre sus padres ha ido apareciendo en las decisiones judiciales, las que cada
vez ms frecuentemente establecen que es un derecho del nio mantener contacto con ambos progenitores y que ese derecho no puede dejarse de
lado automticamente: el incumplimiento del
deber alimentario por el progenitor no conviviente
no autoriza al tenedor a interrumpir el contacto de
aqul con el nio. La jurisprudencia tambin fue
avanzando en la idea de que es bueno otorgar la
tenencia del hijo a aquel de los progenitores que
sea capaz de asegurar mejor el contacto del nio
con el que no ejerce la tenencia.
El art. 9 de la CDN sostiene que se respetar
el derecho del nio a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello fuera contrario al inters superior del nio.
La igualdad de derechos entre hombre y mujer
se encuentra expresamente consagrada respecto a
la crianza y educacin de los hijos en el art. 16 de la
Convencin para la Eliminacin de Todas Formas

de Discriminacin contra la Mujer, con el objeto
de satisfacer el derecho de todo nio a mantener
vnculo con ambos progenitores tras la ruptura de
la unin entre los adultos (arts. 9 y 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio). En mrito a
los artculos citados el CCyC deroga la preferencia
materna para la tenencia de los hijos menores de 5
aos, por ser violatoria del principio de igualdad,
contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida e incompatible
con la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario.
En los fundamentos del CCyC se destaca el valor
simblico de la responsabilidad parental compartida, pues contribuye a que ninguno se sienta
apartado ni excluido, ms all de que el sistema
previsto en la reforma establece que los progenitores pueden acordar otro sistema o incluso ste
puede ser decidido por el juez cuando ello sea
en el mejor inters del hijo. Asegura el derecho a
mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular (art. 9 Convencin de los Derechos del Nio). Crea un clima
donde el nio siente que no pierde a ninguno
de sus progenitores, se ahuyenta el fantasma del
abandono. Existe un mayor compromiso asistencial. El alejamiento paterno filial con visitas espordicas y desercin alimentaria, son sntomas de
un sistema perturbado que daa al hijo.
La legislacin reforma, legitima un modelo alternativo, frente al sistema ya naturalizado de
una guarda unipersonal. La generalizacin de su
empleo aleja la desconfianza de que los padres
no son capaces de compartir el cuidado de sus
hijos(40).
Desde ya, se destaca, que este sistema del cuidado compartido de los hijos, no es una regla dogmtica, ya que no siempre es posible su realizacin, verbigracia: la distancia, el trabajo, nios
muy pequeos, por eso se requiere de polticas
que permitan conciliar el trabajo con las responsabilidades familiares.
El art. 653 seala que en el supuesto excepcional
en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar la prioridad del
progenitor que facilita el derecho a mantener trato
regular con el otro; la edad del hijo; la opinin del
hijo; el mantenimiento de la situacin existente y
respeto del centro de vida del hijo. El otro proge(40) GROSMAN, Cecilia. Curso Intensivo de Posgrado
en Derecho de Familia. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, UBA, realizado en julio de 2012.
nitor tiene el derecho y el deber de colaboracin

con el conviviente.
Otra inclusin valiosa de la nueva legislacin,
se encuentra contenida en el art. 654 cuando establece que: Cada progenitor debe informar al
otro sobre cuestiones de educacin, salud y otras
relativas a las personas y bienes del hijo. El deber
de informar recproco que recae en ambos progenitores fortalece la comunicacin continua entre
ambos con el fin de velar por la persona y bienes
del hijo. Adems, entiendo que esta referencia expresa dos cuestiones tan trascendentes para el
hijo como son la educacin y la salud, que hacen
al contenido de los derechos humanos personalsimos y se vincula de manera directa con el espacio de actuacin que los progenitores tienen
respecto de estos ltimos y que depender de las
competencias con que cuente el hijo (principio de
autonoma progresiva).
Ya la jurisprudencia ha sealado la inconveniencia de la tenencia unipersonal, ya que desvincula al hijo de uno de los progenitores, generalmente el padre. El hombre convertido en un
padre intermitente, se distancia de sus hijos y
deja de lado su responsabilidad alimentaria. A su
vez la madre muchas veces agobiada por las tensiones psquicas afronta en soledad la crianza y
manutencin de sus hijos. La guarda unipersonal
no es en la actualidad la opcin que mejor protege el derecho de los nios a tener dos padres
que asuman la responsabilidad de su crianza y
educacin(41).
Las pautas enunciadas responden a los principios del instituto y permiten superar los cambios
que exigen en este aspecto las normas vigentes.
Respecto a esto ltimo, queda atrs la preferencia
materna de los hijos menores de 5 aos para el
caso del hijo proveniente de una pareja heterosexual. Ello, en virtud que no es admisible la discriminacin en funcin del sexo: ambos padres
tienen los mismos derechos y responsabilidades
(art. 18 Convencin de los Derechos del Nio y art.
16 CEDAW) caso contrario se viola el principio de
igualdad y se reafirma los roles rgidos y tradicionales segn los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de los hijos: adems la
preferencia materna, es contradictoria con la regla
del ejercicio de la responsabilidad parental compartida y es incompatible la ley 26.618. La excepcin, es la existencia de causas graves que afecten
el inters del menor.
(41) SCBA, 05/12/2007.
144 |
Los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios en nuestro pas y las experiencias y normativas en otras latitudes confirman la necesidad de
establecer una regulacin especfica en el ejercicio
de la responsabilidad parental que rechace criterios discriminatorios a la hora de decidir quin es
el progenitor ms conveniente para asumir el cuidado personal del hijo.
Resulta, pues, oportuna la manda de la nueva legislacin cuando dispone que Cualquier decisin
en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que
puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin,
las preferencias polticas o ideolgicas o cualquier
otra condicin (art. 656).
6. Plan de coparentalidad
Las nuevas normas privilegian el rgimen indistinto, reafirmndose el principio de coparentalidad como rezan sus fundamentos, y respeta
la libertad de los padres a quienes estimula a elaborar un plan de parentalidad para decidir cmo
organizar la convivencia con el hijo. As, el art. 655
especifica que los progenitores pueden presentar
(no es obligatorio) un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y
tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume;
c) rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia; d) rgimen de
relacin y comunicacin con el hijo cuando ste
reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en funcin de las necesidades del grupo
familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los
progenitores deben procurar la participacin del
hijo en dicho plan.
Asimismo el art. 656 prescribe que si no existe
acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez
debe fijar el rgimen de cuidado de los hijos priorizando la modalidad compartida indistinta, salvo
que por razones fundadas resulte ms beneficioso
el cuidado unipersonal o alternado.
Cualquier decisin en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente no siendo admisibles
discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias polticas o
ideolgicas o cualquier otra condicin.
Los magistrados deben tener la libertad de

adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del nio en cada caso, lo cual no impide
que la edad del nio se considere un elemento relevante.
Acertadamente la reforma, en cuanto a las decisiones referentes al cuidado personal del hijo, sigui la jurisprudencia que sienta la doctrina que
no son admisibles discriminaciones fundadas, por
ejemplo, en el sexo u en la orientacin sexual de
unos de los progenitores, si esa situacin no pone
en riesgo el desarrollo de los hijos. En tal sentido, ...
se rechaz el pedido de la madre para que se le otorgara la tenencia de los hijos, en razn de la homosexualidad del padre. Consider que el padre haba
ejercido su funcin parental en forma beneficiosa
y aun cuando en el caso su conducta sexual no era
convencional por vivir junto a su pareja homosexual, mantuvo la tenencia en cabeza del padre.
Se comprob que entre los nios y el compaero
del padre exista un vnculo afectivo saludable.
La solucin contraria significa una discriminacin inaceptable(42). En igual sentido: ...se considera que la homosexualidad materna, no puede
ser de por s sola un impedimento para que el
menor tenga un rgimen de visitas adecuado con
su madre, mientras ello no atente contra el inters
del nio. Impedir un contacto adecuado entre la
progenitora y su hijo, quien guarda hacia ella profundos sentimientos positivos, sera desconocer
el inters superior del menor contemplado en la
CDN y discriminar arbitrariamente a la madre por
su preferencia sexual, en contra de los establecido
en toda la legislacin antidiscriminatoria(43).
La convalidacin del acuerdo al que los padres
han arribado se sustenta en el entendimiento de
que los progenitores son quienes estn, en principio, en mejores condiciones de saber si podrn
llevar a cabo el rgimen que convienen y conocen
que es lo ms beneficioso para sus hijos. El divorcio pone fin a la relacin conyugal, ya no sern
esposos, pero siguen siendo los padres de sus hijos
y esto es as porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia. La familia se transforma pero no se rompe y los nios necesitan relaciones continuadas y significativas con ambos
padres.
El padre conviviente deber funcionar como
agente de cambio para estimular el contacto con el
(42) Juzgado de Familia de Crdoba 6 de agosto de
2003, RDF, 2004-I, 143.
(43) Cm. 1era. de Apelac. Civil y Com., San Isidro,
Pcia. de Bs. As. 8 de julio de 2002.
otro en la relacin coparental posterior al divorcio.

As, el art. 652 estipula que en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro
tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin
con el hijo; y el art. 653 determina que el progenitor que facilite el derecho a mantener un trato
regular con el otro progenitor tiene preferencia
para el cuidado del hijo.
A los fines de resolver el conflicto que la separacin puede generar respecto de los hijos y lograr el
acuerdo en esta materia, los intereses encontrados
que la pareja desavenida tiene como cnyuges,
deben convertirse en intereses comunes y complementarios como padres. Para ello es menester
que la pareja parental utilice patrones de cooperacin en la crianza y ejerza roles igualitarios en la
toma de decisiones. Ambos padres deben proveer
la funcin nutritiva y coordinar la funcin normativa, ejerciendo la funcin parental para socializar
valores y pautas en un proceso contextualizado
y dinmico independientemente de que vivan
juntos o separados.
Antes de finalizar este tpico, no se puede dejar
de destacar que, ha sido acertada la inclusin en
la nueva legislacin, de la posibilidad de que en el
inters del nio y por razones justificadas se pueda
delegar el ejercicio de la responsabilidad parental
en un pariente o tercero, por tiempo determinado
y mediante homologacin judicial (art. 643)(44),
lo cual se corresponde con distintas resoluciones
adoptadas ya en ese sentido(45). Era tiempo que el
Cdigo, contemplara este tipo de situaciones temporarias que se pueden presentar en la realidad
actual.
La reforma cubre este vaco al reconocer efectos
jurdicos a las relaciones entre el nio y los adultos
(44) Art. 643. Delegacin del ejercicio. En el inters
del hijo y por razones suficientemente justificadas, los
progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendo
orse necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de
un [1] ao, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un perodo ms con
participacin de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y
educacin del hijo en funcin de sus posibilidades. Igual
rgimen es aplicable al hijo que slo tiene un vnculo filial establecido.
(45) A modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la
SCPBA (C.91.622. D., A. E. c. D., C y otros s//tenencia
del 26/10/2010).
temporalmente responsables de su cuidado, por

delegacin conjunta de ambos progenitores o de
uno de ellos.
Dada la importancia e implicancias que tiene
esta delegacin, se establece un tiempo determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento
prolongado de las responsabilidades parentales;
la homologacin judicial; control de legalidad
(conf. art. 40, prr. 2 de la ley 26.061).
7. Breves palabras de cierre
La reforma del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, importa un avance en materia de derechos humanos y un reflejo de la realidad. Contribuir sin duda a afianzar los principios y valores
consagrados en los tratados que conforman el
bloque superior de la pirmide jurdica argentina.
La modificacin propuesta, en lo que respecta
a la responsabilidad parental, claramente implica
un paso adelante en esta materia. Adems de cumplir con la exigencia de adecuar el derecho interno
a lo que surge de los tratados internacionales, contribuye a dar mayor sostn a las normas que se han
dictado en los ltimos aos.
El derecho siempre cumple una labor pedaggica y desde este punto de vista an cuando muchas disposiciones formaran parte de normas
especficas, la incorporacin de estas modificaciones al Cdigo Civil y Comercial contribuir sin
duda a afianzar estos principios en el conjunto de
los operadores y de la sociedad.
Los tribunales de familia deben adoptar sistemas que desarrollan capacidades para el fortalecimiento de las familias con el propsito de que
ellas puedan resolver sus problemas estimulando
la comunicacin entre los litigantes. Es necesario
contribuir con la tarea pedaggica de ejercicio de
la coparentalidad y prever la necesidad de la revisin y adaptabilidad de los acuerdos respecto de
los hijos para evitar desacuerdos que desemboquen en la necesidad de futuras intervenciones judiciales. Es fundamental encuadrar la pelea en trminos tales como la inevitabilidad del cambio y la
continuidad de las relaciones familiarmente significativas.
Se ha transformado la prctica del derecho de
familia y se ha alterado la forma en la que las familias en disputa interactan con el sistema legal, lo
que ofrece mltiples beneficios a los nios y a los
padres y desafos a la familia y al sistema judicial.
146 |
Se advierte en el Cdigo Civil y Comercial una

preocupacin concreta por dar respuesta a situaciones que se presentan en la vida cotidiana de las
familias, y cumple fielmente con los valores que
impregnan la realidad social. Por supuesto, como
sucede con toda nueva norma, habr cuestiones

cuya eficacia slo podr evaluarse con la aplicacin prctica, pero se vislumbra que el camino ha
sido el correcto. u
Alimentos a los hijos en el Cdigo

Civil y Comercial
Por Mariel F. Molina de Juan
Sumario: 1. Metodologa de la obligacin alimentaria. 2. Categoras de alimentos debidos por los padres a los hijos. 3. Principios generales del derecho alimentario de los hijos. 4. El derecho a reclamar alimentos a los abuelos. 5. Retroactividad de los alimentos. Derecho al reembolso. 6 Aplicacin de la ley en el
tiempo. Derecho transitorio.
1. Metodologa de la obligacin alimentaria

El Cdigo Civil y Comercial regula los alimentos
debidos por los padres a los hijos en el Captulo 5
del Ttulo VII (Responsabilidad Parental). Se encuentra tipificado como un deber-derecho de los
progenitores.
1.1. Alimentos a los hijos y teora general de la
obligacin alimentaria
La prestacin alimentaria debida a los hijos integra el cuadro de las relaciones alimentarias que
derivan de la vida familiar junto con las que nacen
del parentesco, del matrimonio y de la unin convivencial. Por esta razn, algunos sistemas del derecho comparado organizan un captulo especfico que comprende los alimentos en general, con
normas aplicables a todos los casos. El Cdigo
Civil y Comercial se aparta de esta propuesta; en
su lugar sigue el mtodo del Cdigo derogado e
incorpora disposiciones relativas a la relacin alimentaria en el derecho matrimonial, en la responsabilidad parental y en el parentesco, con la peculiaridad que en este ltimo se enuncian una serie
de reglas generales (por ej. caracteres, retroactividad, etc.)(1).
(1) Arts. 367 a 376 del Cdigo Civil y arts. 527 a 554
Cdigo Civil y Comercial.
Esta metodologa ha llevado a la doctrina a anclar la teora del derecho alimentario en el ttulo correspondiente a los alimentos entre parientes, pues de ellas se desprenden principios
generales que pueden aplicarse a los dems supuestos en todo lo que resulte pertinente. Esta opcin facilita la interpretacin integradora del sistema alimentario y suple las posibles lagunas que
pudieran existir en las otras fuentes. De cualquier
modo, toda vez que lo considera necesario, el Cdigo Civil y Comercial realiza remisiones expresas
a las normas del parentesco (como por ejemplo, el
art. 670).
1.2. Fuentes de la obligacin alimentaria
Tradicionalmente se ha distinguido la obligacin alimentaria teniendo en cuenta su fuente.
Una primera diferenciacin se realiza entre los
alimentos que tienen su fuente en la ley y los que
surgen del ejercicio de la autonoma de la voluntad. As se ha sostenido que no pueden equipararse ambas clases de alimentos, pues mientras
los primeros se establecen en virtud de una causa
legal considerada vlida para dar nacimiento a un
vnculo alimentario, los otros se encuentran determinados por un pacto, contrato o acuerdo realizado entre vivos o impuestos por un testador por
una disposicin de ltima voluntad.
148 |
Las fuentes de la obligacin alimentaria en el

Cdigo Civil y Comercial se organizan en el Libro
Segundo del siguiente modo:
a. Fuentes legales
Matrimonio (Ttulo I art. 431 a 434)
Uniones convivenciales (Ttulo III art. 519)
Parentesco (Ttulo IV art. 537 a 554)
Responsabilidad parental (Ttulo VII arts. 658
a 670)
- Alimentos a los hijos menores de edad
- Alimentos debidos a los hijos entre 18 y 21 aos
- Alimentos debidos a los mayores de 21 aos
que se capacitan (art. 663)
- Alimentos debidos a los hijos no reconocidos
(art. 664)
- Alimentos debidos a la mujer embarazada
(art. 665)
- Alimentaria debidos por el progenitor afn
(art. 676)
b. Fuentes convencionales
Alimentos fundados en la autonoma de la voluntad (Contrato y convenios alimentarios entre
cnyuges, art. 432, 439)(2)
Legado de alimentos (art. 2509)
2. Categoras de alimentos debidos por los
padres a los hijos
En principio, la obligacin alimentaria de los
padres en relacin con sus hijos se debe hasta los
18 aos, edad en que los hijos alcanzan la mayora
de edad y se extingue la responsabilidad parental
(conf. art. 658). En el Cdigo derogado, antes de la
(2)Sobre este tema y el impacto de la reforma en

el derecho alimentario matrimonial, ver MOLINA DE
JUAN, Mariel en KEMELMAJER, HERRERA, LLOVERAS
(Dir.), Tratado de derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2014, t. 1, p. 303 y ss.
reforma de la ley 26.579, esta obligacin duraba

hasta los 21 aos. El cambio legislativo del ao
2009 que modific la mayora edad fijndola
en los 18 aos mantuvo, sin embargo, la obligacin de sostener econmicamente a los hijos
hasta que cumplan los 21 aos(3). A partir de esa
edad padres e hijos recprocamente se deben
alimentos con fundamento en las relaciones de
parentesco que los vinculan ya que son parientes
en lnea recta en primer grado (art. 537 y ss.). Pero
en numerosas oportunidades, el cese de la cuota
por acaecimiento de la edad lmite coincide con
la poca en que el hijo se encuentra cursando sus
estudios terciarios o universitarios, que implican
gastos y muchas veces una dedicacin y carga horaria que limita considerablemente las posibilidades del estudiante de obtener y desempear un
trabajo rentado en forma paralela a los estudios.
Por eso alguna doctrina y jurisprudencia propiciaba la consagracin legal de este deber alimentario(4).
En la nueva legislacin es posible distinguir
cuatro grandes categoras de alimentos debidos
por los padres a los hijos: alimentos debidos a los
nios y adolescentes hasta los 18 aos, alimentos
debidos en la franja etaria de 18 a 21 aos, alimentos debidos al hijo mayor de 21 que se capacita, y alimentos debidos en razn del parentesco
que los vincula. En los prximos prrafos me detendr a analizar los aspectos centrales y las principales novedades en la regulacin de las primeras
tres categoras.
2.1. Alimentos debidos a los nios y adolescentes
hasta los 18 aos
La obligacin alimentaria derivada de la responsabilidad parental tiene por finalidad la proteccin integral de la infancia y la adolescencia.
Recae primordialmente sobre ambos progenitores, cuyos deberes fundamentales son cuidar
del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo, considerando sus necesidades especficas
segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y
desarrollo madurativo (art. 646).
(3) Consultar FAM, Mara Victoria, Alimentos debidos a los hijos mayores de edad, RDF N 47, p. 225;
GROSMAN, Cecilia, La mayora de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres, RDF 47, p. 17.
(4)Ampliar en BELLUSCIO, Claudio, Continuidad
de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad, RDF
n. 38, p. 2.
Mariel F. Molina de Juan | 149
a. Contenido
Se trata de la prestacin alimentaria de contenido ms amplio que ha previsto la ley. Comprende la satisfaccin de las necesidades de los
hijos de manutencin, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesin u oficio (art. 659).
La manutencin importa proveer una alimentacin adecuada que permita el desarrollo fsico,
neurolgico y psquico saludable del hijo, teniendo en cuenta la edad, contextura fsica, actividades deportivas, etc.
La educacin incluye los gastos en guardapolvo o uniforme, matrcula del colegio, libros,
tiles, transporte, actividades extraescolares como
aprendizaje de un idioma, etc. La expresa incorporacin del rubro gastos necesarios para adquirir
una profesin u oficio guarda coherencia con la
necesidad de proveerle los recursos necesarios
para alcanzar una formacin que le permita sostenerse en forma independiente.
b. Prueba
En principio, la obligacin alimentaria nacida
de la responsabilidad parental no exige demostrar
las necesidades del alimentado(6).
Cuestin diferente es fijar el monto que se debe
pagar; para esa determinacin s se debe tener en
cuenta el costo de aquellas necesidades que se
pretenden cubrir. Tambin deben valorarse las
posibilidades econmicas del obligado, aunque
los progenitores deben realizar todos los esfuerzos
que resulten necesarios, sin que puedan excusarse
de cumplir su obligacin alimentaria invocando
falta de trabajo o ingresos insuficientes, cuando
ello no se debe a imposibilidades o dificultades
prcticamente insalvables(7).
Se aplican las reglas de amplitud probatoria y
carga de la prueba fijada en el art. 710 CCyC: Los
procesos de familia se rigen por los principios de
libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La
carga de la prueba recae, finalmente, en quien est
en mejores condiciones de probar.
El esparcimiento comprende lo necesario para

que el hijo menor de edad disfrute de juegos, paseos, viajes por vacaciones, escolares, recreacin,
realizacin de alguna actividad deportiva, etc.,
acordes a su proceso evolutivo de crecimiento y
desarrollo de su personalidad. Los gastos de vacaciones estn condicionados por la situacin econmica del alimentante y la forma de vida que ha
tenido el grupo familiar a travs del tiempo(5).
Si se trata del hijo extramatrimonial no reconocido, adems debe acreditarse sumariamente el

vnculo en que se funda (art. 664).
La vestimenta cumple una funcin elemental,

que se relaciona con la higiene y el abrigo, guarda
relacin con la edad y las actividades, y se incrementa considerablemente a medida que el hijo
crece.
1) El otro progenitor en representacin del hijo
La vivienda puede pagarse en especie con

un inmueble habitable de su propiedad, o con
una suma de dinero suficiente como para cubrir el
canon de alquiler. En ambos supuestos se deben
tener en cuenta los gastos que insume su mantenimiento, servicios y expensas.
Los gastos de asistencia y enfermedad son de
vital relevancia para el crecimiento y desarrollo
saludable. En principio comprende los ordinarios
(por ej. cuota de prepaga, medicamentos, estudios
mdicos, coseguros, etc.). En caso de padecer una
enfermedad grave, cabe la fijacin de una cuota
extraordinaria.
(5) CNCiv. Sala F, 23/06/1976 ED 74.596.
c. Legitimacin
Los alimentos debidos a los hijos menores de
edad (art. 661) pueden ser reclamados por:
Es la regla general que reitera el sistema del Cdigo derogado. El primer legitimado es el progenitor conviviente, quien acta en representacin
de su hijo. Conforme el art. 26, la persona menor
de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. Asimismo, el art. 677 explicita
que los progenitores pueden estar en juicio por su
hijo como actores o demandados.
2) El hijo con grado de madurez suficiente, con
asistencia letrada
Este supuesto configura una excepcin a la regla
general, fundada en el principio de autonoma
(6) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada,
MOLINA DE JUAN, Mariel. Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, p.112 y ss.
(7) CNCiv., Sala A, 18/04/1988, J. M. del P. y otros c. B.,
A. O. AR/JUR/290/1988.
150 |
progresiva recogido por el Cdigo Civil y Comercial. Importa una innovacin destacable en las reglas de la legitimacin procesal.
En principio, no se fija una edad mnima a partir
de la cual puede efectuarse el reclamo; la norma
habla de madurez suficiente, que deber ser acreditada aunque podra presumirse por el solo
hecho de formular el reclamo. Sin embargo una
orientacin puede surgir de la interpretacin integradora de varios artculos que se ocupan de esta
cuestin, vinculadas especialmente con la posibilidad de designar un abogado:
* El art. 26 explicita que en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
el hijo menor de edad puede intervenir con asistencia letrada(8).
* El art. 679 agrega que puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa
autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente y asistencia letrada.
* Conforme el art. 677 esa autonoma y madurez
se presume (con carcter iuris tantum) en el adolescente (o sea a partir de los 13 aos) porque
puede intervenir en el juicio de manera autnoma
con asistencia letrada. En consecuencia, la edad
de trece aos estara indicando la capacidad para
designar abogado (capacidad para actos lcitos),
siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de la
Nacin(9). Antes de esa edad, si cuenta con madurez suficiente, podra actuar con la asistencia
de un tutor especial (conf. art. 109 Cdigo Civil y
Comercial)(10).
(8)Ampliar en HERRERA, Marisa; LORENZETTI,

(Dir.) Cdigo Civil Comentado, La Ley, Buenos Aires,
2015, t. IV, p. 486.
(9)CSJN, 26/06/2012, M., G. c. P., C. A s. recurso
deducido por la defensora oficial de M. S. M, LL
24/07/2012, LL 08/08/2012; con nota de GOZANI, Osvaldo Alfredo El nio y el adolecente en el proceso LL
09/08/2012, 4- LL 2012-D, 600; JUREGUI, Rodolfo G.
La CSJN y un fallo que deja dudas a propsito de la intervencin del abogado del nio RDyFP LL 2012 (noviembre) p. 271.
(10) El art. 109 expresa: Corresponde la designacin
judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a)
cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por s, con asistencia letrada, en
cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designacin del tutor especial.
3) Subsidiariamente, cualquiera de los parientes

o el Ministerio Pblico
La norma recoge una legitimacin activa amplia, tomando en consideracin la trascendencia
del derecho en juego, de modo que puede ejercerla cualquier pariente (por ejemplo quien tiene
la delegacin de la guarda en los trminos del
art. 643).
Tambin puede ser interpuesta por el Ministerio
Pblico, quien est facultado para tener intervencin principal siempre que los derechos de los representados estn comprometidos y exista inaccin de los representantes, o cuando el objeto del
proceso sea exigir el cumplimiento de los deberes
a cargo de los representantes (conf. art. 103 Cdigo
Civil y Comercial).
4) El caso especial del hijo que vive fuera del pas
o alejado de sus progenitores dentro de la Repblica
El art. 677 expresa: Ante la necesidad de recursos para su alimentacin u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o
por la representacin diplomtica de la Repblica,
segn el caso, para contraer deudas que satisfagan
sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorizacin alguna siendo suficiente el asentimiento
del adulto responsable, de conformidad con la legislacin aplicable.
Se refiere al supuesto en que los hijos se van a
estudiar a otro lugar alejado del hogar familiar,
o cuando por alguna razn por ejemplo enfermedad dejan de vivir con sus padres y de recibir
apoyo econmico de ellos. Tiene como fuente el
art. 284 del Cdigo derogado, pero a diferencia
del precedente y en sintona con los cambios operados en materia de capacidad, no se refiere a los
menores adultos sino que legitima para realizar el
reclamo de alimentos u otros rubros urgentes a
todos los hijos, cualquiera sea la edad y la razn
por la cual viven lejos de sus padres. Con la salvedad que si es adolescente, no requiere autorizacin judicial sino que es suficiente la conformidad
del adulto responsable.
2.2. Alimentos debidos a los hijos entre 18 aos
y 21 aos
Conforme el art. 658 la obligacin de los padres
se extiende hasta los veintin aos. La disposicin
recoge la modificacin incorporada al art. 265 por
la ley 26.579.
Luego de la reforma de la mayora de edad, se discuti la naturaleza jurdica de esta obligacin(11) en

tanto los beneficiarios ya no se encuentran sujetos
a la responsabilidad parental. Algunos la encuadraron en el parentesco con un contenido ampliado,
atento a que por imperativo legal tiene el mismo
alcance que los alimentos de los hijos menores de
edad. Otros la asimilaron a la derivada de la responsabilidad parental con notas propias. Para un tercer
grupo, se trataba de un nuevo tipo de alimentos, no
encuadrables en las categoras existentes.
quirir una profesin u oficio. Estos ltimos cobran

especial relevancia tratndose de hijos mayores de
18 aos que se encuentran prximos a la finalizacin de sus estudios secundarios.
El Cdigo Civil y Comercial la incluye entre los

deberes y derechos derivados de la responsabilidad parental. En razn de ello podra sostenerse
que el legislador se ha enrolado en la posicin que
la considera una obligacin extendida, que tiene
su origen en la responsabilidad parental, sin perjuicio de los caracteres propios por razn de la
edad en la que se presta. Se trata de la continuacin del deber de los padres que provoca una prrroga automtica del derecho alimentario alcanzada la mayora de edad y hasta los 21 aos, sin
necesidad de prueba alguna por parte del hijo. En
su caso, es el alimentante quien, de pretender el
cese o la disminucin de la cuota, debe acreditar
que el hijo ya mayor cuenta con recursos suficientes para subvenir sus necesidades(12).
Sin embargo, dado que en este caso el beneficiario es una persona mayor de edad existen algunas diferencias importantes que reiteran con
una redaccin mejorada la norma derogada.
El obligado puede acreditar que el hijo cuenta
con recursos suficientes que le permiten cubrir
sus gastos de alimentacin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, enfermedad y los suficientes para adquirir una profesin u oficio. Esos recursos pueden provenir de
su trabajo personal, de herencias o legados, donaciones. Aunque los recursos del hijo no sean
suficientes para sostenerse totalmente, la cuota
puede reducirse en forma parcial(14). Esta facultad
no existe cuando el alimentado es menor de edad,
aunque tenga recursos provenientes de su trabajo
o cuente con un patrimonio propio.
Una consecuencia de esta regla es que las cuotas

alimentarias que se encontraban fijadas al cumplir los 18 aos no cesan sino que mantienen su vigencia y obligatoriedad, sin que sea necesario un
nuevo reclamo o planteo judicial(13).
a. Contenido
La prestacin comprende los mismos rubros
que los alimentos debidos a los nios y adolescentes. En consecuencia debe incluir con idntica extensin la satisfaccin de las necesidades
de los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos
por enfermedad y los gastos necesarios para ad-
(11)Para ampliar sobre las diferentes opiniones de

doctrina y jurisprudencia, KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada y MOLINA DE JUAN, Mariel (Dir.), Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. 1, p. 135 y ss.
(12) FAM, Mara Victoria, Jurisprudencia espaola.
Alimentos debidos a los hijos mayores de edad, RDF,
n47, 2010, 226.
(13)CNCiv., sala M, D., H. A. s/alimentos,

16/02/2012, RDF 2012-V, 107 Cm. Civil y Comercial
de Dolores, causa 89.564, M., C. C. c. M., H. R. s/ Alimentos, 08/07/2010, Revista de Actualidad en Derecho
de Familia, Abeledo-Perrot, Tomo 10-2010, 1174.
b. Prueba
De igual modo que en la categora anterior, las
necesidades se presumen, aunque no el quntum.
Tambin rige el principio de cargas probatorias dinmicas (art. 710).
La solucin es lgica ya que no puede ignorarse

la mayora de edad del beneficiario, quien puede
contar con recursos provenientes de su trabajo o
profesin que tornen injusta o abusiva la prestacin. En un caso se dispuso el cese de la cuota alimentaria en beneficio de la hija, si ella es la nica
heredera en la sucesin de su progenitor compuesta de numerosos bienes registrables(15) en
cambio se rechaz en otro porque el hijo haba recibido una parte indivisa de un inmueble que era
el lugar donde habitaba(16).
La jurisprudencia anterior a la reforma ha sostenido que la carga de la prueba de la existencia del
extremo previsto (recursos suficientes del hijo),
pesa sobre el obligado, es decir, la madre o padre
alimentante que pretenden liberarse(17).
(14)RAVINOVICH, Silvia, Mayora de edad. Conti

nui
dad de la obligacin alimentaria. Cuestiones que
plantea, LL 26.579, RDFyP, LL, ao 2, n. 6, Julio 2010, p. 27.
(15)Cm. Civ. y Com. de Mercedes, sala 1,

10/07/2012, C. V. c. S. P. | alimentos MJ-JU-M-74283-AR
| MJJ74283.
(16) Cm. Nac. Civ. sala I, 16/06/2011, ED 248-372.
(17) CNCiv., sala I, 16/06/2011, S., G. A. c. S., J. D.,
RDF, 2012-I, p. 89.
152 |
c. Legitimacin
Los alimentos debidos al hijo mayor de edad hasta
los 21 aos (art. 662) pueden ser reclamados por:
1) El hijo, que ya es mayor de edad y ejerce sus
derechos por s mismo (art. 25 CCyC), sea que
conviva con un progenitor o que viva solo, se encuentra legitimado para el reclamo.
2) El progenitor que convive con el hijo mayor
de edad, tiene legitimacin para obtener la contribucin del otro. Puede iniciar el juicio alimentario
o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minora de edad del hijo para que el juez
determine la cuota que corresponde al otro progenitor. La solucin legal es una importante novedad
que resuelve el problema que se planteaba en muchos hogares en que los hijos no queran iniciar
o continuar la demanda al otro progenitor, recayendo todo el peso de la responsabilidad econmica sobre aquel con quien convivan.
Adems de iniciar o continuar la accin para la
fijacin de la cuota, el progenitor conviviente tiene
derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas, lo que incluye la facultad de
ejecutar la sentencia. Antes de la reforma, esta posibilidad fue motivo de debate; aunque desde la
ortodoxia se sostena que el nico legitimado sera
el titular del derecho, lo cierto es que la jurisprudencia y doctrina mayoritaria legitimaban adems
al progenitor que ha costeado los gastos(18).
Atento la edad del alimentado, quien ya tiene
plena capacidad jurdica, el ltimo prrafo del
art. 662 estipula que aunque quien demande sea
el progenitor conviviente, puede pactarse o fijarse
judicialmente una cuota exclusiva que el hijo debe
percibir directamente del alimentante. Tal suma,
administrada por el hijo, est destinada a cubrir los
desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento,
gastos con fines culturales o educativos, vestimenta
u otros rubros que se estimen pertinentes.
De este modo, la solucin respeta los intereses
de todos los involucrados. Protege al padre conviviente quien puede obtener la cuota de contribucin para asumir los gastos cotidianos y aliviar
su carga econmica (servicios, supermercados, vivienda, impuestos, etc.), y tambin al hijo que recibe directamente una suma para su libre administracin.
(18)Para abundar en antecedentes y argumentos,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, MOLINA DE JUAN,
Mariel (Dir.) Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2014, t 1 p. 159 y ss.
2.3. Alimentos debidos a los hijos mayores de

edad que se capacitan
La viabilidad del reclamo de alimentos para que
el hijo mayor pueda continuar sus estudios, es otra
de las importantes modificaciones que incorpora
el derecho alimentario del Cdigo Civil y Comercial. Antes de la reforma, la cuestin estaba discutida. Veamos sintticamente las posiciones esgrimidas:
a) Ante la falta de norma expresa, unos rechazaron la extensin del derecho alimentario, de
modo que una vez que el hijo cumpla los 21 aos,
la prestacin cesaba de pleno derecho. Para esta
posicin el hijo mayor slo poda reclamar a sus
padres los alimentos derivados del parentesco,
debiendo probar los extremos exigidos por la ley
para su procedencia(19).
b) Otros sostenan que dado que la obligacin
derivada de la responsabilidad parental comprende la educacin integral, deba prolongarse
durante el tiempo que irroga terminar una carrera universitaria, ms an porque el ingreso a
los mercados laborales se simplifica para quienes
cuentan con capacitacin suficiente. Sin embargo,
la prueba era valorada con cierto rigor. Dentro de
esta lnea, para evitar la falta de previsin y la inseguridad jurdica que generaba la ausencia de reglas claras, se ensayaron algunas premisas:(20) (i) el
hijo o la hija puede reclamar ser alimentado por
su padre y madre para su formacin laboral y profesional; (ii) debe invocar su derecho humano a la
educacin, (iii) slo procede si su padre y madre
estn capacitados para satisfacerlo; (iv) debe considerarse la posible existencia de otros deberes
alimentarios del padre o madre; (v) el alimentado debe cumplir en forma regular con el plan de
estudios;(21) (vi) debe acreditar la imposibilidad de
obtener recursos para sostenerse por la carga horaria que los estudios implican(22).
(19) NOVELLINO, J. N., Los alimentos y su cobro judicial, 2 reimp., Santa Fe, 2006, Ed. Jurdica Nova Tesis
p. 116.
(20) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y
MOLINA DE JUAN, M. (Dir.) Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, t 1, p. 152 Ver tambin GMEZ, J.,
Alimentos a favor del hijo mayor de edad para su formacin laboral y profesional, ED, 211-822, 2005.
(21) Conf., Trib. Familia de Formosa, DJ. 1997-3-512.
(22)Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II,04/12/2008, Tagni Gerardo Ral
c. Tagni Jesica Romina y otra, LL Buenos Aires 2009
(abril), p. 314, AR/JUR/22752/2008. Ver tambin CSJN,
04/11/2003, A. 636. XXXVII. Albornoz de Kunzi, Claudia
La jurisprudencia que adhiri a esta postura,

coincidi en la necesidad de estipular un lmite
razonable de tiempo para el mantenimiento o fijacin de la cuota, independientemente de la poca
en que el hijo, en definitiva, culmine sus estudios
o formacin. As, por ejemplo se estim prudente
fijarlo hasta la fecha en que alcanz la edad de 25
aos(23) solucin recogida por varias legislaciones
comparadas que adems coincide con la edad
promedio en la cual los jvenes terminan sus estudios universitarios (incluso antes si son terciarios
o cursos de capacitaciones).
sta fue la postura que recoge el Cdigo Civil y
Comercial en el art. 663.
a. Contenido
Dado que se trata de una excepcin a la regla fijada por el art. 658, el contenido de la cuota debera limitarse a lo necesario para permitir que el
hijo contine sus estudios o preparacin profesional.
* que esa actividad le impida proveerse los medios necesarios para sostenerse independientemente.
Aunque la norma no lo diga expresamente, tambin deberan acreditarse las necesidades que no
puede satisfacer y el cumplimiento regular del
plan de estudios, a fin de evitar el ejercicio abusivo
del derecho.
En tanto se trata de una excepcin a la regla general, corresponde al hijo que pretende que la
obligacin a su favor contine, probar el supuesto
de hecho previsto por la norma. En consecuencia,
no es suficiente la mera prueba de estar inscripto
en la matrcula; debe acreditar que el horario de
cursado o el cumplimiento de otras obligaciones
curriculares, le impiden realizar una actividad
rentada para sostenerse en forma independiente.
Una vez ms, se aplica el principio de las cargas
probatorias dinmicas, vigente en todos los procesos de familia (art. 710).
c. Legitimacin
b. Prueba
Para que proceda, deben acreditarse los siguientes requisitos:
* que el hijo prosiga los estudios o preparacin
profesional de un arte u oficio;
L. c. Kunzi, Eduardo Germn s/ incidente. Para ampliar,

ver MOLINA DE JUAN, Mariel, La jurisprudencia de la
Corte Federal frente al derecho alimentario en las relaciones familiares, LORENZETTI (Dir.) Mximos precedentes de Familia. La Ley. 2014, t I, p. 1307 y ss.
(23) Cm. Civ. y Com. De Necochea, K., C. A. c. G. M.
s/ incidente de cese de cuota alimentaria, 04/11/2008,
JA, 2009-II-811, CNCiv., sala J,14/02/2005, D. B., J. E. c.
D., R., AR/JUR/4588/2005.
Se encuentra legitimado para el reclamo:

1. el hijo mayor de edad, sea que conviva con el
otro progenitor o que viva solo (art. 25 CCyC);
2. el progenitor con el cual convive, que es quien
afronta los gastos de subsistencia del beneficiario
(vivienda, alimentos, servicios, etc.).
En este caso, aunque la norma no lo diga, tambin podra aplicarse lo dispuesto en el art. 662 y
distinguirse la cuota del hijo de la contribucin
que va a percibir y administra el progenitor conviviente, pues en definitiva, se trata de supuestos
semejantes. En ambos casos el hijo mayor de edad
vive en el domicilio de uno de sus padres, quien
es el que afronta los gastos que insume la vida familiar.
Sntesis comparativa
Contenido
Prueba
Hijos menores de 18 aos

Extensa (art. 659)
Hijos de 18 a 21 aos
Extensa (art. 659)
Hijos mayores que se capacitan

Sujeta al fin de la norma
Cuota de contribucin y cuota
del hijo
Presuncin de las necesidades

Prueba del quantum y de
Cuota de contribucin y
cuota del hijo
Presuncin de las necesidades
Prueba del quantum y de las
La continuidad de sus estudios

regularmente
154 |
Prueba
Legitimacin

las posibilidades del demandado
posibilidades del demandado
La imposibilidad material de
proveerse los medios
Hijo extramatrimonial no
reconocido: acreditacin
sumaria del vnculo
El demandado puede eximirse probando que el hijo

tiene recursos
Las necesidades
Rendimiento acadmico regular
Regla: art. 710

Regla: art. 710
El progenitor conviviente El progenitor conviviente
(representante).
El hijo con edad y grado
El hijo mayor
de madurez. Asistencia letrada.
Parientes
Ministerio pblico
Regla: art. 710

El progenitor conviviente
El hijo mayor
3. Principios generales del derecho alimentario de los hijos
mente con el derecho a la vida en condiciones de

dignidad adecuadas.
El estudio del derecho alimentario regulado en

el Cdigo Civil y Comercial se comprende mejor
si se visualizan los principios generales que lo sustentan.
En especial, el mandato del art. 27(26) de la CDN

se encuentra recogido por una diversidad de
normas que plasman la doctrina ms consolidada
de la Corte Federal: tratndose de reclamos vinculados con prestaciones alimentarias en favor de
menores(27), los jueces deben buscar soluciones que
se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones. (...) los trmites deben encauzarse por vas
A continuacin, se realiza un anlisis de los

mismos, con la salvedad que se encuentra especialmente enfocado a los alimentos debidos a los
hijos, aunque por su trascendencia resultan aplicables en lo pertinente a las otras fuentes legales de la prestacin alimentaria.
3.1. El derecho a los alimentos es un derecho
humano
El Cdigo Civil y Comercial reconoce el proceso de constitucionalizacin del derecho familiar
y toma posicin por el sistema de derechos humanos desde el ttulo preliminar(24).
El derecho alimentario es concebido como un
derecho humano que brota del sistema internacional (art. 75 inc. 22 C.N.)(25) y se vincula directa-
(24) Recurdese que el art. 1 dice: Los casos que este

Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
Repblica sea parte.
(25) A ttulo ejemplificativo, cabe recordar que la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25 La
Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del
hombre (art. 30), el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (art. 11), Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 17 y art. 19),
arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, CDN art. 24 y 27.
(26) Art. 27 CDN. Los Estados Partes reconocen el

derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con
las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres
y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la
vivienda. 4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin
alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si
viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.
En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el nio resida en un Estado diferente de aquel en que resida el nio, los Estados Partes
promovern la adhesin a los convenios internacionales
o la concertacin de dichos convenios, as como la concertacin de cualesquiera otros arreglos apropiados.
(27) Conforme los nuevos paradigmas relativos a la
capacidad, actualmente sera ms adecuado referirse a
nios y adolescentes.
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda

frustrar derechos tutelados por la Constitucin Nacional art. 27 inc. 4, Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693)(28).
Veamos algunas aplicaciones del carcter prioritario de los alimentos debidos a los nios y adolescentes.
Alimentos del hijo extramatrimonial no reconocido:
el hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado. De este
modo se resuelve una cuestin discutida antes de
la reforma en tanto se garantiza la prestacin alimentaria aun antes de iniciarse el juicio de filiacin; en este caso el juez debe establecer un plazo
para promover dicha accin, bajo apercibimiento
de cesar la cuota fijada mientras esa carga est incumplida (art. 644).
Alimentos para la mujer embarazada:
la mujer embarazada puede reclamar alimentos
al progenitor presunto con la prueba sumaria de la
filiacin alegada (art. 665).
Alimentos del progenitor afn:
se consagra la obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos de su esposo o del otro conviviente, incluso luego de la
ruptura, si el cambio de situacin puede ocasionar
un grave dao al nio o adolescente (art. 676, alimentos del progenitor afn).
3.2. El derecho a la coparentalidad y la responsabilidad alimentaria de ambos padres

Una de las ms significativas novedades del Cdigo Civil y Comercial en derecho familiar es el
cambio de paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental, que tiene un impacto directo
cuando los padres no conviven.
Recordemos que el derogado Cdigo Civil estipulaba que la tenencia era unilateral (conf.
art. 264 y 206). Las enormes dificultades que esta
solucin trajo para el ejercicio del derecho humano a la coparentalidad de los hijos(29) el frecuente abuso del progenitor que ejerce la tenencia, y las manipulaciones de los regmenes de
comunicacin que excluan lisa y llanamente al
padre no conviviente de la vida de los hijos, propiciaron la inversin de la regla por el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, sea que los
padres convivan o no (art. 641 inc. b y e).
El Cdigo Civil y Comercial precisa como deberes de ambos los progenitores, cuidar del hijo,
convivir con l, prestarle alimentos y educarlo
(art. 646 inc. a). El cuidado personal involucra los
deberes y facultades de los progenitores referidos
a la vida cotidiana del hijo. Cuando no conviven, el
cuidado personal del hijo puede ser asumido por
uno o por ambos (art. 649). A su vez, si es compartido, puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo
con cada uno de sus padres, segn la organizacin
y posibilidades de la familia. En el indistinto, reside de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores, pero ambos comparten las deci-
Reglas procesales:
el proceso de alimentos debe ser el ms breve
que establezca la ley local y no se acumula a otra
pretensin (art. 543). El juez desde el principio
de la causa puede fijar alimentos provisionales
(art. 544) y se prevn medidas para asegurar el
cumplimiento de la cuota (art. 550 y ss.).
Alimentos a cargo de los abuelos:
se resuelve una vieja discusin sobre el reclamo
alimentario a los abuelos que ahora puede plantearse en el mismo proceso en que se demanda a
los progenitores o en proceso diverso siempre que
se acrediten verosmilmente las dificultades del
actor para percibir el aporte del progenitor obligado (conf. art. 668).
(28)CSJN, 06/02/2001, Guckenheimer Carolina

Ins y otros c. Kleiman Enrique y otro, LL 2001-C, 568,
DJ2001-2, 525, AR/JUR/983/2001.
(29)El derecho a la coparentalidad es un componente esencial del inters superior del nio porque le
asegura el mantenimiento de una relacin estrecha y
fluida con ambos padres; tan es as que el prembulo
de la CDN reconoce el derecho de todo nio a alcanzar
un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad en
el marco de un contexto familiar donde participen activamente sus dos progenitores en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. A su vez el art. 7 subraya
el derecho del nio en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El art. 9 en
su primer inciso dispone que Los Estados parte velarn
porque el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de stos, excepto cuando a reserva de revisin
judicial, las autoridades competentes determinen de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables
que tal separacin es necesaria en el inters superior del
nio.Por fin, el art. 18 garantiza el principio por el cual
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y desarrollo del nio.
156 |
siones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650).
Esta dinmica de organizacin familiar exige
formular algunas precisiones en relacin con la
obligacin alimentaria:
a) si los padres conviven, ambos tienen obligacin de sostener a sus hijos. Recordemos que los
arts. 455 y 520 disponen que ambos cnyuges o
convivientes aportan para los gastos del hogar en
proporcin a sus recursos;
b) si no conviven, la distribucin de responsabilidades puede pactarse en el plan de parentalidad
(art. 655);
c) si no hay acuerdo, lo resuelve el juez. Una de
las cuestiones que debe dejarse en claro cuando el
cuidado es compartido, es que subsiste la posibilidad de reclamo alimentario por parte del progenitor de menores recursos. Veamos las pautas que
ofrece el articulado para estos casos.
Si el cuidado est a cargo de uno: la responsabilidad recae sobre ambos y se distribuye de conformidad con su condicin y fortuna (art. 658).
Si el cuidado es compartido y los padres
tienen:
- recursos semejantes, cada uno debe hacerse
cargo de la manutencin cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art. 666);
- recursos diferentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al
otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida
en ambos hogares(30);
- los gastos comunes (colegio, salud, actividades
deportivas, etc.) deben ser solventados por ambos
progenitores (art. 666) en proporcin a sus recursos, conforme la regla general del art. 658.
mano a los alimentos y recoge su fuente del sistema constitucional-convencional. Veamos algunos ejemplos de su aplicacin:
Proteccin del inters superior del nio y adolescente:
El art. 639 establece como principio general de
la responsabilidad parental, la proteccin del inters superior del nio (art. 3CDN, ley 26.061 y art.
705 CCyC).
A fin de proteger los intereses superiores de los
nios, el art. 668 permite el reclamo de alimentos
en el mismo proceso al progenitor y los abuelos,
aunque la obligacin de los abuelos tenga una
fuente diferente que la de los padres, que son los
primeros obligados. Sobre esta cuestin nos explayaremos en el punto IV.
El art. 670 declara aplicables las medidas para
asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria previstas para los parientes.
Recepcin de la regla de autonoma progresiva:
El art. 661 legitima al hijo menor de edad para
demandar los alimentos a sus progenitores.
El nio o adolescente puede participar en la elaboracin del plan de parentalidad, que incluye la
determinacin de las responsabilidades alimentarias (art. 655).
3.4. La perspectiva de gnero en la relacin alimentaria entre padres e hijos
El articulado contiene disposiciones que reflejan la implementacin de medidas de accin
positiva (art. 75 inc. 23 CN) que reconocen la situacin de vulnerabilidad de muchas mujeres, y
ofrece herramientas para garantizar su tutela en
relacin con la prestacin alimentaria. La perspectiva de gnero se observa en:
3.3. El nio y adolescente como sujeto de derechos, la proteccin de su inters superior y su autonoma progresiva
La valoracin del trabajo domstico como

aporte para el hogar:
ste es otro de los principios que recoge todo el

articulado del derecho familiar, y que influye en el
derecho alimentario de los hijos. Tiene estrecha
relacin con el reconocimiento del derecho hu-
El art. 455 estipula que debe considerarse el trabajo en el hogar para el cmputo de la contribucin a las cargas a que estn compelidos ambos
cnyuges o convivientes (art. 520) en proporcin
a sus recursos.
(30) SC MZA, 11/12/2013 R. S. E. EN J 35.877 R. S.

E. EN J 3.343/6/6 F. R., S.E. en autos n. 27.811/6 F. B., H.
A. y S., E. R. p/ divorcio c. B., H. A. P/ inc. aumento de
cuota/ inc. cas., JA 2014-I y en ABELEDO PERROT n.: AP/
DOC/92/2014.
La posibilidad de reclamar alimentos por

parte de la mujer embarazada:
La proteccin de la mujer en condicin de vulnerabilidad que se presume desde que se en-
cuentra embarazada se plasma en el art. 655

que la autoriza a demandar alimentos al progenitor presunto. La legitimacin recae sobre toda
mujer embarazada, sin perjuicio de reconocer que
la ms desprotegida es aquella que no posee pareja estable. Los gastos estn destinados a atender
todo lo que necesita la mujer para cursar un embarazo saludable (alimentacin, alojamiento, vestimenta, salud, parto, etc.).
Se trata de alimentos provisorios que se instrumentan mediante un proceso de naturaleza cautelar, por eso se debe probar la verosimilitud del
derecho (prueba sumaria de la filiacin alegada
judicialmente), sin perjuicio de acreditar los rubros y el alcance de sus necesidades.
3.5. El respeto por el pluralismo y la obligacin
alimentaria de las diversas formas familiares
El Cdigo Civil y Comercial ampla su espectro
de proteccin ms all de la familia matrimonial
nuclear. Tutela adems, el derecho alimentario en
las familias monoparentales (art. 664) y en las familias ensambladas o reconstituidas.
Veamos algunas de las novedades que aplican
este postulado:
a. Familia monoparental
Garantiza la urgente respuesta alimentaria
para el caso del hijo extramatrimonial no reconocido, aun antes de la accin de filiacin, lo que importa un gran avance para el sostenimiento de la
familia monoparental. Como se ha visto, el art. 664
admite el reclamo exigiendo solamente la acreditacin sumaria del vnculo invocado.
Legitima al progenitor conviviente del hijo
mayor de edad, a reclamar o continuar el juicio
de alimentos para obtener una cuota de contribucin, a ejecutar, cobrar y administrarlos (art. 662
y 663).
b. Familia ensamblada
Si la familia ensamblada tiene en su base un
matrimonio, la obligacin alimentaria entre sus
miembros tiene doble fuente: a) el parentesco por
afinidad (conf. art. 538 CC) y, b) los derechos y deberes que se derivan de una nueva figura a la que
llama progenitor afn (conf. art. 672 y ss.).
Si la familia ensamblada tiene en su base una
unin convivencial, la obligacin alimentaria nace
de los derechos y obligaciones del progenitor

afn. El art. 672 del Cdigo Civil y Comercial, no
solo considera progenitor afn al cnyuge sino
tambin al conviviente de quien tiene a su cargo el
cuidado personal del nio o adolescente. Aunque
no sean parientes (art. 536), el deber de solidaridad que deriva de la comunidad de vida que
llevan adelante, les impone ciertos derechos y responsabilidades. El juego de este principio con los
de proteccin integral de la infancia, autonoma
personal e igualdad, provoca una consideracin
especial de las relaciones que se trazan entre un
conviviente y los hijos del otro.
El art. 676 del Cdigo Civil y Comercial que
consagra el deber alimentario del cnyuge y conviviente se refiere a todos los hijos, independientemente de que sean matrimoniales o extramatrimoniales siempre y cuando el obligado
conviva con el nio. La solucin es razonable pues
aunque la idea es la proteccin del nio, resultara
un abuso obligar al padre afn a una prestacin alimentaria cuando ni siquiera conoce al nio o no
convive con l.
Esta obligacin alimentaria tiene carcter subsidiario y, por ende, se ubica en grado posterior de la
obligacin de sus parientes en lnea recta; es decir,
en primer lugar se encuentran sus padres y los
abuelos. La solucin resulta lgica, pues el deber
alimentario debe ser satisfecho en primer trmino
por quienes poseen un vnculo de parentesco con
el nio o nia; solo ser objeto de reclamo el progenitor afn si estos parientes faltan o si sus recursos son insuficientes, o si carecen de ellos para
afrontar el cumplimiento de la prestacin(31).
La regla es que estos alimentos se deben durante la convivencia; cesan con la ruptura de la
vida en comn o el divorcio(32). No obstante, y en
funcin de los intereses superiores de los nios o
adolescentes, la norma permite el reclamo aunque
haya cesado la convivencia si: (a) el cambio de situacin ocasiona un grave dao al nio o adolescente, y (b) el cnyuge o conviviente ha asumido
durante la vida en comn el sustento del hijo del
otro.
(31)GUERRA, Claudia; Familias ensambladas. La
necesidad de su regulacin legal, RDF 2011 n 52, p. 47.
Ver tambin CHECHILE, Ana M., Derecho alimentario
entre hijos y padres afines, J. A., 1997-I-860.
(32) La necesidad de que haya existido convivencia
con el alimentante, fue puesta de relieve por CHECHILE,
Ana M., Derecho alimentario entre hijos y padres afines,
J. A., 1997-I-860.
158 |
En este caso, se deja expresamente establecido

que la cuota es transitoria(33). En consecuencia,
no obstante que el derecho alimentario reconocido al hijo afn descarta la perpetuidad, admite su
prolongacin luego del cese de la vida en comn
estableciendo parmetros claros al momento de
fijarla, con una duracin que debe ser definida por
el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
progenitor afn, las necesidades del hijo afn y el
tiempo de la convivencia.
3.6. La tutela judicial efectiva
La tutela judicial efectiva, expresamente incorporada al Cdigo Civil y Comercial (art. 705), persigue resultados tiles y concretos que impacten
sobre la vida de los ciudadanos y satisfagan sus legtimas expectativas(34).
Comprende un abanico de derechos cuya enumeracin no es taxativa(35). Algunos de ellos se observan claramente en el nuevo diseo del derecho
alimentario:
El derecho a accionar: se ampla la legitimacin activa resolviendo discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales.
El derecho a participar en el proceso, la defensa en juicio, la asistencia letrada: se recoge el
principio de autonoma progresiva, que se refleja
en la posibilidad del hijo menor de edad de demandar judicialmente si cuenta con edad y grado
de madurez suficiente, la que se presume si es
adolescente [677].
(33)La solucin adoptada sigue la doctrina de

Grosman y Martnez Alcorta quienes hace algunos aos
sostuvieron que si el padre afn hubiera asumido durante la convivencia el sustento del menor y el cambio
de situacin le ocasionara grave perjuicio, deber cubrir
su manutencin en las mismas condiciones que durante
la vida en comn, hasta tanto se pueda obtener el aporte
del obligado alimentario llamado en primer trmino
(GROSMAN Cecilia y MARTNEZ ALCORTA Irene: Familias ensambladas. Universidad, Buenos Aires, 2000,
p. 264).
(34)Conf. ROSALES CUELLO, Ramiro y MARINO,
Toms, Regulacin legal de la tutela judicial efectiva y
el debido proceso. Es posible esa regulacin dentro del
Cdigo Civil?, LL 16/09/2014, 1 AR/DOC/3211/2014.
(35) Ampliar en FERREYRA DE LA RA, BERTOLDI
DE FOURCADE y DE LOS SANTOS, Comentario art. 705
en KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLOVERAS, HERRERA
(Dir.) Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, T. IV, p. 432.
La posibilidad de argumentar y probar: se refleja en la regla favor probationis recogida en el

art. 710(36).
El derecho a una sentencia justa y razonable
dictada en tiempo oportuno: el trmite procesal
debe ser el ms breve posible (art. 543).
Otro tema que ha preocupado al legislador es
la eficacia de las resoluciones judiciales que condenan al pago de una cuota alimentaria. El incumplimiento alimentario es un flagelo de la comunidad que muchas veces responde a cuestiones
que trascienden la cuestin econmica. Implica
un profundo problema cultural derivado de la falta
de conciencia personal y social sobre el real perjuicio que provoca la renuencia al cumplimiento.
Con excesiva frecuencia, los obligados pagan
fuera de trmino, menos de lo estipulado, o directamente no pagan(37). Resulta innecesario sealar los graves perjuicios que este comportamiento acarrea a quienes necesitan esa cuota para
atender a sus necesidades vitales, especialmente
los nios, los trastornos y angustias que provoca
la morosidad del alimentante, erosionan de manera imprevisible pero cierta, la salud de los beneficiarios. Casi podra hablarse de la existencia
de un plazo esencial; pues debe expresarse claramente que los perjuicios derivados de lo que no se
comi, abrig, aprendi o divirti en su momento,
difcilmente puedan ser reparados integralmente
y, menos an, sin secuela(38).
A lo largo del tiempo se ensayaron diferentes estrategias para garantizar al acreedor alimentario la
satisfaccin de su derecho tratando de ofrecer vas
rpidas y lo menos complicadas posibles(39).
Si bien, como en toda sentencia de condena,
ante la falta de pago el acreedor est facultado
(36)Sobre las normas procesales en el Cdigo de
Fondo, ver ROSALES CUELLO, Ramiro y MARINO,
Toms, Regulacin legal de la tutela judicial efectiva y
el debido proceso. Es posible esa regulacin dentro del
Cdigo Civil?. Publicado en: LA LEY 16/09/2014, 1 AR/
DOC/3211/2014.
(37) CAMPS, Carlos y NOLFI, Luis, La obligacin alimentaria derivada de la patria potestad y el conflicto originado en su incumplimiento, JA 2001-I-823.
(38) CARRANZA CSARES, Carlos A. y CASTRO Patricia E., Las astreintes y el cumplimiento puntal e ntegro de la obligacin alimentaria, LL 1987-C-594.
(39) Ampliar en PREVALIL, Sandra, Medidas frente
al incumplimiento alimentario, en GROSMAN, Cecilia
(dir.) Alimentos a los hijos y derechos humanos, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 326.
para requerir su cumplimiento y solicitar las medidas de ejecucin pertinentes, estas medidas no
siempre son tiles. Es mejor no llegar al incumplimiento, porque diferir el problema a la etapa de
ejecucin, implica reconocer y aceptar la posibilidad de que la justicia no llegue o llegue tarde.
El Cdigo Civil y Comercial estructura un plexo
normativo orientado a la garanta de cumplimiento de la obligacin alimentaria dentro de las
disposiciones relativas a los alimentos entre parientes (art. 550 a 553). Aunque no era necesaria
la remisin expresa, atento a tratarse de normas
generales aplicables a todas las fuentes, el art. 670
insiste en su aplicacin lo que demuestra su pertinencia.
El art. 550 autoriza la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros,
provisionales, definitivos o convenidos. De este
modo, cuando existe riesgo de que el obligado se
insolvente para el eludir el pago de la cuota alimentaria, incumplimientos anteriores, o concurrencia de causales objetivas que tornen incierta
la percepcin de la cuota, puede solicitarse la fijacin de medidas cautelares tpicas, embargo de
utilidades si el deudor es titular de acciones, designacin de un interventor recaudador con facultades para acceder al establecimiento, controlar
ingresos de caja y retener sumas de dinero, etc.
El art. 551 est dirigido a los ciertos terceros,
quienes por disposicin judicial deben actuar colaborando con la justicia para la retencin de la
suma alimentaria. Una de las situaciones contempladas en la norma es lo que la doctrina ha llamado retencin directa de haberes. Se trata de
una medida que es operativa en aquellos casos
en que el alimentante trabaja en relacin de dependencia(40) mediante la cual el juez ordena al
empleador retener mensualmente del haber
que debe abonar al deudor alimentario, el importe correspondiente a la cuota de alimentos fijada, descontndolo del salario y depositando los
fondos directamente en una cuenta a favor del alimentado. Puede tratarse de una suma fija o de un
porcentaje de los haberes que deba percibir el
deudor de los alimentos.
La jurisprudencia anterior a la reforma destac
el alto valor de esta modalidad de pago para evitar
el riesgo de incumplimiento de la obligacin, la
retencin directa de las entradas del obligado al
pago de la cuota alimentaria, tiene por objeto posibilitar el cumplimiento estricto de la prestacin
(40) Conf. PREVALIL, SANDRA, Medidas..., cit. p. 328.
y no sancionar su mora(41). Ofrece evidentes ventajas, ya que permite el cobro en tiempo oportuno
y hace ms regular y seguro el procedimiento sin
perjuicio alguno para el alimentante(42). Adems,
si se fija en un porcentaje de los haberes, permite
ajustar la cuota conforme el movimiento de salarios, ya que se retendr directamente la porcin
estipulada sobre los nuevos haberes del trabajador
alimentante.
El art. 551 del CCyC involucra a un tercero (el
empleador o deudor del alimentante) hacindolo
solidariamente responsable del cumplimiento de
la orden judicial. En otras palabras, en caso de
ser renuente, el acreedor alimentario podra reclamarle el pago de los montos no retenidos, sin
perjuicio del derecho del empleador (o el deudor)
de repetir luego contra el obligado a pagar los alimentos.
El art. 522 reconoce los intereses debidos por
incumplimiento de la prestacin alimentaria; se
pronuncia por la tasa de inters equivalente a la
ms alta que cobran los bancos a sus clientes, a
la que se adiciona la que el juez fije segn las circunstancias del caso. Es decir que brinda una
pauta objetiva, a la que suma un elemento sujeto
a la discrecionalidad judicial. Se trata de una solucin de estricta justicia porque el deudor ha hecho
uso del dinero en beneficio propio y en perjuicio
del alimentado(43). Debe tenerse especialmente
en cuenta que, en la mayora de los casos, los destinatarios de la cuota alimentaria resultan ser menores de edad, debiendo observarse ineludiblemente su superior inters (arts. 8 y 27, incs. 1, 2
y 3 de la Convencin de los derechos del Nio);
no caben dudas que en estos supuestos, la aplicacin de la tasa activa sobre las cuotas alimentarias
debidas es la que mejor protege el inters superior
de los menores involucrados pues dicha interpretacin resulta necesaria a efectos de garantizar la
responsabilidad de los padres en lo que respecta a
la crianza y el desarrollo de sus hijos (art. 18 de la
Convencin de los Derechos del Nio)(44).
(41) CNCiv., Sala M, 16/11/2006 M. A. c. G, V., LL

2007-A-453.
(42) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y
MOLINA DE JUAN, M., (Dir.) Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, t 2, p. 262 y ss.
(43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Intereses y
obligacin alimentaria. JA 1976-III-642.
(44) Cm de Apel. civ. y com. Mar del Plata, Sala I G.,
R. c. P., M. c/ Alimentos 11/12/2008 elDial - DCD44 publicado 21/12/2007, Cmara de Apel. Civ., Comercial,
Criminal y Correccional de Necochea. A. L. c. M. R. s/
160 |
El art. 553 opera a la manera de cierre del plexo

normativo orientado a la eficacia de la sentencia
de alimentos. Se trata de una disposicin abierta
que faculta al juez para disponer medidas razonables para asegurarla. En principio, proceden
todas las vas de ejecucin para lograr la satisfaccin del acreedor, incluso el tribunal podra decretar la suspensin de procesos conexos, aunque
en forma restrictiva y sin afectar el derecho de defensa y de impulsar el procedimiento(45).
Tambin puede recurrirse a las astreintes que
operan como una herramienta de suma utilidad
para compeler el cumplimiento de cualquier
deber jurdico, obligacional o de otra ndole(46)
tambin las deudas alimentarias(47).
En algunas jurisdicciones provinciales se ha dispuesto la creacin de registros de deudores alimentarios morosos. Ante el incumplimiento de
la obligacin alimentaria puede peticionarse que
se ordene la inscripcin en ellos del condenado al
pago de los alimentos. Se trata de otro instrumento
que tiene por finalidad constreir al deudor al
pago de la cuota establecida por sentencia o convenio, para impedir que el beneficiario sea colocado en una situacin de desamparo(48).
La amplitud de la frmula utilizada permite a
los operadores del derecho desarrollar su creatividad para encontrar aquellas medidas que, valoradas por el juez como razonables, coadyuven al
oportuno cumplimiento de la responsabilidad alimentaria.
incidente de aumento cuota alimentaria 05/02/2009

MJ-JU-M-41866-AR | MJJ41866.
(45) GROSMAN, Cecilia, Medidas frente al incumplimiento alimentario en LL 1985-D-936-VI-2.
(46)OSSOLA, Federico Alejandro; Las astreintes

y los incumplimientos en el rgimen comunicacional
en FARAONI, FAMACCIOTTI, ROSSI (directores), Rgimen Comunicacional, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2011, p. 468, 470. Ver tambin CARRANZA CSARES, Carlos A. y CASTRO Patricia E. Las astreintes y el
cumplimiento puntal e ntegro de la obligacin alimentaria, LL 1987 C 594.
(47) Cm. Nac. Civ., sala H, 29/09/1997, L. L. 1997F-770.
(48)SCMza. 04/10/2011, Garca, Carlos en J

76.149/32.958 Garca Carlos c. Menndez Mara Alejandra s/ Div. Vinc. Cont. / inc. cas. Actualidad en Derecho de Familia, Alimentos, 2014-02-12, Publicado: SJA
2014/02/12-7 JA 2014-I y en ABELEDO PERROT n.: AP/
DOC/92/2014.
4. El derecho a reclamar alimentos a los

abuelos
Abuelos y nietos son parientes y la relacin
alimentaria que existe entre ellos surge de ese
parentesco,(49) cualquiera sea su fuente la naturaleza, la adopcin o las TRHA(50).
En general, la obligacin alimentaria que tiene
fuente en el parentesco est prevista como una
respuesta de naturaleza asistencial ante las contingencias que pueden afectar a uno de los miembros de la familia, que le impiden transitoria o
permanentemente procurarse los medios necesarios para asegurar su subsistencia(51). Su fundamento no es otro que la solidaridad familiar,(52) imponiendo al obligado el deber de compartir con el
pariente necesitado sus medios de vida,(53) pues es
caracterstico de las relaciones familiares que los
sujetos ms dbiles sean fortalecidos por los que
pueden llevar las cargas ms pesadas. En virtud de
ello, es una obligacin subsidiaria, con alcance limitado y presupuestos de procedencia rigurosos.
Pero la proteccin de la infancia y el rol trascendente que muchos abuelos desempean en
las familias contemporneas, impide limitar el
tratamiento de esta obligacin a la condicin de
parientes, porque en este caso, el carcter prioritario de los derechos alimentarios de nios y adolescentes antes explicitado, puede desdibujarse.
Con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil y
Comercial, doctrina y jurisprudencia discutieron
si deba mantenerse la sujecin estricta a la regla
de la subsidiariedad, o si por el contrario deberan
flexibilizarse los recaudos de procedencia hasta
admitir incluso, el reclamo de los alimentos a los
abuelos en forma directa. Veamos las principales
posturas y sus argumentos:
Durante muchos aos, la jurisprudencia argentina en forma francamente mayoritaria re-
(49) Art. 537 Cdigo Civil y Comercial (art. 367 Cdigo Civil derogado).
(50) Sobre el empleo de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida y su impacto en las relaciones de
parentesco, compulsar MOLINA DE JUAN, M., El parentesco en el Anteproyecto del Cdigo Civil. JA nmero
especial 2012-II, 43 y El Derecho de Familia en el Anteproyecto del Cdigo Civil, JA 2012-II-1307.
(51) ZANNONI, E., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 117.
(52) Compulsar BOSSERT, G., Rgimen jurdico, cit.
p. 269.
(53) BUSSO, E., Cdigo Civil Anotado, T. II, Ediar,
solvi la cuestin aplicando la regla de subsidiariedad. An despus de la CDN, algunos tribunales

siguieron aferrados a esta postura clsica. Consideraron que el deber alimentario de los abuelos
surge del parentesco, y por ello es sucesivo del
deber de los padres, en tanto si bien son parientes
comprendidos en la enumeracin legal (del
art. 367 CC), se encuentran en grado posterior,(54)
no siendo razonable equiparar su obligacin con
la que resulta del vnculo paterno-filial(55).
Como consecuencia de esta posicin, para
poder reclamar alimentos a los abuelos se deba
acreditar la insuficiencia de recursos de ambos padres, o bien la imposibilidad de suministrarlos(56).
Otras voces admitan una accin directa
contra los abuelos, o al menos, simultnea con la
del progenitor. Afirmaban que los mandatos de la
CDN son claros al no establecer subsidiariedad alguna entre los padres y el resto de las personas responsables del nio,(57) por lo que no corresponda
que la ley reglamentaria la exija.
Una tercera postura que podra definirse como
intermedia o conciliadora, parta de la premisa
que los principios enunciados por la CDN resultan
aplicables a la obligacin de los abuelos, porque,
en general, estn involucradas personas menores
de edad, quienes se encuentran en plena etapa de
desarrollo madurativo, y para las cuales la cuestin alimentaria exige una respuesta prioritaria.
(54)Puede consultarse BERTOLA, G., Extensin

de los deberes en materia de alimentos de los padres y
abuelos con relacin a los menores, DJ 2003-2-217.
(55) Ampliar en MENEZES DA COSTA, M., Os limites
da obrigacao alimentar dos avs, Porto Alegre Livraria do
Advogado, 2011.
(56) CNCiv., Sala B, 03/11/1977, R. de K., A. M. c. K.,
H. O., ED 77-728, sum. 1081; CNCiv., Sala A, 01/07/1991,
S. de P., A. A. c. P., C., ED 143-235; CNCiv., Sala A,
10/03/1994, C. S., S. A. y otros c. S., V. L., LL 1994-C-43;
CNCiv., Sala C, 28/07/1987, G. de B., M. C. c. B., J., LL
1988 A 398. CNCIV. Sala A, 16/03/1995, LL. 95-D-106;
Cm. de Apel en lo Civil y Comercial de Mar de Plata,
Sala 2, 28/03/2006, RDF 2007-I-93, con nota de CATALDI, M, Obligacin alimentaria de los abuelos; CNCiv.
Civil, sala C, C., S. G. c. P., C. y otro, 24/02/2004, LL 2004
E 281 Ver tambin STJ Corrientes, 10/12/2007, RDF,
2008, n. 40, p. 220-223, Cm. Apel. en lo Civil y Com. de
Pergamino, 04/02/2013; autos n. 1493-12, D. c. R. S/A,
Expte. n. 50520, www.infojus.gov.ar.
(57) Conf. LLOVERAS, N, La obligacin alimentaria
de los abuelos y el nieto menor de edad un pariente?,
(Dir.). AMEAL, O. J., (Coord.) GESUALDI, D., Derecho
Privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 957.
Postulaba que la proteccin de los derechos de

la infancia y adolescencia, amparados por la ley
26.061 y el principio de inters superior del nio,
exigan redimensionar la pauta de la subsidiariedad, aunque sin abandonarla totalmente.
Como consecuencia de este postulado, propuso flexibilizar las exigencias procesales y de la
valoracin de los requisitos sustanciales de procedencia(58). Entonces, tratndose de nios, no sera
necesario agotar todos los pasos formales previos
a demandar a los abuelos(59) cuando surge evidente que ellos resultaran intiles(60) (como por
ejemplo, imponerle a la actora que inicie un incidente de ejecucin contra el progenitor que debe
los alimentos, cuando las circunstancias indiquen
que estar condenado al fracaso). Le basta, en
cambio, arrimar elementos que lleven a la conviccin del juez que no existe otro remedio que hacer
efectiva la obligacin alimentaria que atae a los
abuelos(61).
Esta tesis reconoci el impacto del factor tiempo
en el reclamo alimentario de la infancia y adolescencia. Imponer al actor la prueba de demostrar
que agot todas las medidas para obtener el cumplimiento de la cuota alimentaria antes de recurrir
a los abuelos, puede terminar configurndose en
una exigencia diablica cuyo efecto concreto no
es otro que dilatar la satisfaccin del derecho alimentario del nio o adolescente(62).
(58)Ver por ejemplo, J. Familia n. 1, Mendoza,

29/11/2010, con nota aprobatoria YUBA, G., La obligacin alimentaria de los abuelos a favor de los nietos, Rev.
DFyP, 6-2011-77. Cm. De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, 19/09/2013, autos R. S. M. c. F. M. A. y
otro/a s/ Alimentos del C.P.C.C. d. Infojus: NV6075.
(59)CSJN 15/11/2005, F., L. c. L., V. recurso de
hecho, SJA 01/03/2006 JA 2006-I-20, JA 2005-IV-62; Rev.
Actualidad Jurdica Crdoba - Familia y Minoridad,
Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, p. 2085-2089,
LL 2006- A-605, con nota de SOSA, T. E., Obligacin alimentaria de los abuelos: subsidiariedad subjetiva y relativa. DJ, 2005-3-992 Ver tambin Cm. Familia 2 Nom.
Crdoba, 14/09/2011, con nota de SOSA, T E., Obligacin alimentaria de los abuelos: de relativamente subsidiaria a concurrente, Rev. DFyP, 2-2012-106.
(60) Conf. CNCiv. Sala G; 24/04/2012 S., T. G. y Otros
c. D. A., J. R. elDial.com - AA76D4.
(61) CNCiv., sala C, 17/04/1997, C. A. y otros c. T. de
S., E., JA, 1998-I-65, CNCiv. Ver tambin BELLUSCIO,
Claudio., Prestacin Alimentaria. Rgimen Jurdico.
Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 453.
(62)BSCARO, Beatriz, Alimentos a cargo de los
abuelos. Principio de solidaridad de la obligacin, JA
2006-I-21. TSJ Provincia de La Rioja, Presser, Mnica S.
c. Heredia, Gustavo F. y otra, 28/03/2006, LL Gran Cuyo
162 |
En definitiva, sin abandonar la regla ni el orden

de prelacin(63), ni proteger a los progenitores que
se sustraen de las obligaciones derivadas de la
responsabilidad parental, vino a propiciar la superacin del rigorismo formal que puede conspirar contra el fin primordial del proceso: atender
con inmediatez las necesidades del nio alimentado(64).
5. Retroactividad de los alimentos. Derecho al

reembolso
Debe reconocerse que la flexibilizacin de los

requisitos para reclamar tiene un alto impacto
axiolgico porque, con lamentable frecuencia,
los primeros obligados los padres recurren a
giles maniobras para evadir su responsabilidad
(ocultamiento de ingresos, de bienes, renuncia al
empleo) a veces en connivencia con sus propios
progenitores los abuelos de sus hijos. Naturalmente, ello no impide que el abuelo que ha
sido demandado por alimentos demuestre que
su hijo se encuentra en condiciones de atender al
mantenimiento del nio o adolescente, o incluso,
cuando si fue condenado al pago de la cuota, solicite su cese o disminucin probando que el padre
adquiri posibilidades de asumir su obligacin.
Aunque el deber de los padres de alimentar a sus

hijos es inherente a la responsabilidad parental
y nace con ella (art. 658), no significa que desde
ese momento sea exigible. Del mismo modo que
el 548 para los parientes, el art. 669 fija el efecto retroactivo de la sentencia de alimentos al da de la
interposicin de la demanda o de la interpelacin
al obligado por medio fehaciente. Esta frmula
resulta ser un avance muy importante, que permite sortear las dificultades generadas por el viejo
art. 375 del CC. Es decir que conforme su tenor
literal, el punto de partida de la obligacin concreta se configura cuando el acreedor exige su derecho en forma fehaciente al obligado (vgr. Mediacin prejudicial, carta documento o cualquier
otro modo por el cual el alimentado exteriorice la
falta de cumplimiento y formule la pretensin alimentaria). El modo fehaciente que exige la disposicin, facilita determinar con certeza la fecha del
origen del crdito.
El Cdigo Civil y Comercial resuelve esta discusin. El art. 668 ubicado en el ttulo de la Responsabilidad Parental autoriza el reclamo conjunto a
los progenitores y los abuelos, estableciendo que
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a
los progenitores o en proceso diverso; adems de
lo previsto en el ttulo del parentesco, debe acreditarse verosmilmente las dificultades del actor para
percibir los alimentos del progenitor obligado. Refleja el ejercicio oportuno de la proteccin alimentaria dentro de la rbita de la justicia de proteccin o acompaamiento, en total coherencia con
los mandatos constitucionales convencionales
que obligan a no dilatar la provisin del sustento.
De este modo, persigue la efectividad del derecho
en juego que est estrechamente vinculado con la
dignidad de la persona(65).
2006-1417, AR/JUR/5166/2006. Ver tambin Cm. Apel.
Civ. y Com. Junn, 16/12/2008, DJ del 08/07/2009 y LL
Buenos Aires, n 6/julio 2009, p. 597.
(63)Cm. de Apel. en lo Civil y Comercial de Junn, 16/12/2008, T., N. L. c. G. Vda. de L., M. E. s/ Alimentos ABELEDO PERROT n.: 14/151157. Ver tambin
BACIGALUPO DE GIRARD, M, Actualidad en derecho de
familia, JA, 2009-II-812.
(64) CNCIV., sala I, 28/09/2006 H., S. M. y otros c. B.,
M. y otro SJA 17/01/2007, JA 2007-I-17.
(65) En el mismo sentido WAGMAISTER, A., Obligacin alimentaria solidaria del padre y de la abuela. Subrogacin de la madre que detenta la tenencia en el de-
El art. 669 establece en forma expresa la retroactividad de la sentencia de alimentos y fija el momento a partir del cual es exigible el crdito, eliminando as la posibilidad de soluciones dispares en
las diferentes jurisdicciones locales(66).
Sin embargo, estipula un plazo de seis meses

para iniciar la accin principal, que persigue evitar
que una excesiva prolongacin en el tiempo consolide un eventual ejercicio abusivo del derecho
por parte del alimentado en perjuicio del alimentante.
El ltimo prrafo del art. 669 trae una importante novedad que reconoce un debate previo en
doctrina y jurisprudencia, y toma posicin al respecto. Admite el derecho al reembolso de lo pagado por el progenitor conviviente durante el
tiempo anterior a la interposicin de la demanda.
Debe recordarse que el rgimen derogado no
permita ejercer accin de repeticin de lo pagado en concepto de alimentos contra otros coobligados. Slo estaba prevista la posibilidad de rerecho de sus hijos, Doc. Jud., 2007-2-821. Ver tambin
BSCARO, B. Alimentos a cargo de los abuelos. Principio
de solidaridad de la obligacin, JA 2006-I-21. Compulsar
tambin MORELLO, A. y MORELLO DE RAMREZ, M,
La obligacin alimentaria de los abuelos ante la Convencin sobre los Derechos del Nio, JA 1998-IV-1090.
(66) Ampliar en KEMELMAJER, MOLINA DE JUAN
(Dir.) Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014,
t II, p. 196 y ss.
clamar una contribucin limitada a las cuotas

futuras, no a las vencidas, saldadas o no(67) (conf.
art. 371 CC). En consecuencia el pariente que
haba prestado alimentos no poda pedir que se
le restituya proporcionalmente lo aportado con
efecto retroactivo, y estaba obligado a interponer
en forma inmediata la demanda por contribucin.
Esta solucin recogi fuertes crticas de la doctrina, pues colocaba al cumplidor en situacin desventajosa respecto de aquel otro obligado que no
haba sido sensible con la necesidad del actor(68).
Estas crticas cobraban especial fuerza cuando se
trata de alimentos derivados de la responsabilidad
parental. La tendencia jurisprudencial se vena
consolidando en el mismo sentido(69) facultando a
repetir lo pagado por alimentos, en proporcin a
lo que a cada progenitor corresponda(70).
El nuevo rgimen resuelve el problema y ofrece
una solucin ms justa para que aquel padre o
madre que ha sostenido a los hijos ante el incumplimiento del otro, pueda repetirlos luego contra
ste, que se resuelve en un rembolso de las sumas
(67) Ampliar en BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil... T. II p. 365. Para este autor en algunos supuestos esta solucin resultaba injusta, tal el caso de
las cuotas devengadas durante el juicio en que el alimentante fue condenado a pasarlas, porque durante
ese juicio y hasta no haber sentencia, el alimentante no
poda reclamar contribucin alguna.
(68) Compulsar entre otros, CRDOBA, Marcos, Cdigo Civil... cit. p. 774.
(69) Conf. CNCiv., Sala C, R. 172.917 del 19/05/1995
y sus citas; d. esa Sala en autos A. P., M. P. y otro c. B,
G. H. Del 30/11/2004, CNCiv. Sala A S., M. T. c. F., J. B.
y otro s/ simulacin, 02/02/2012 elDial.com - AA7526.
(70) El Superior Tribunal de Entre Ros reconoci legitimacin a la progenitora que haba asumido las erogaciones para el mantenimiento de sus tres hijas para
reclamar el cumplimiento del convenio oportunamente
celebrado, toda vez que haba sufrido un menoscabo en
su patrimonio. Se consider inaceptable que el padre resulte beneficiado como consecuencia de haber mantenido una conducta por entero disfuncional y opuesta a
derecho. Lo contrario consagrara un flagrante enriquecimiento sin causa, o en todo caso con causa ilcita, ya
que mediara un injustificado acrecentamiento del patrimonio paterno, un empobrecimiento sustancial del
desarrollo del menor y el incumplimiento de un deber
insoslayable operando como causa de esa transferencia
patrimonial (STJ Entre Ros, Autos n. 3658 - S. N. A. - B.
G. S. s/ divorcio (Incidente Ejec. de Convenio por alimentos - promovido por Sra. B.). Ver jurisprudencia
citada en KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOLINA DE
JUAN (Dir.) Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2014, t. I p. 159 y ss.
que ha abonado el alimentante, en proporcin a

su parte de responsabilidad.
Uno de los temas que probablemente exijan la
mayor atencin de los operadores jurdicos, es el
de la prescripcin de las cuotas impagas y de la accin de reembolso, cuyos plazos se han reducido
considerablemente.
En un trabajo anterior, hemos explicitado la problemtica que gira en torno de la prescripcin de
la accin para el cobro de los alimentos(71). Antes
de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial se barajaba una dualidad de plazos y se
discuta si la prescripcin era de 5 aos (conf.
art. 4027 para las prestaciones fluyentes) o de 10
aos (prescripcin de la actio iudicata). La nueva
ley no resuelve el problema en forma expresa y la
discusin parece inalterada; sin embargo baja los
plazos: por un lado la prescripcin genrica se redujo a 5 aos (art. 2560), y por el otro, el art. 2562
fij en dos aos la prescripcin para todo lo que
se devenga por aos o plazos peridicos ms cortos.
La accin de reembolso a que se refiere este
artculo tiene un plazo menor, pues el inc. e) del
art. 2564 establece que prescriben al ao los reclamos a los otros obligados por repeticin de lo pagado en concepto de alimentos. Aunque la norma
no lo dice, la aplicacin de los principios de la
prescripcin liberatoria permite interpretar que el
plazo de la prescripcin debe comenzar a correr
desde que el reclamante ha realizado los pagos.
Este tema debe interpretarse teniendo en
cuenta adems las modificaciones previstas entre
las causas de suspensin de la prescripcin. El
artculo 2543 contempla los casos especiales de
suspensin de la prescripcin. La prescripcin
se suspende: a) entre cnyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la unin convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores
o apoyos, durante la responsabilidad parental, la
tutela, la curatela o la medida de apoyo.
6. Aplicacin de la ley en el tiempo. Derecho
transitorio
A modo de cierre, puede resultar de utilidad
ahondar sobre la cuestin de la aplicacin de la ley
en el tiempo, cuyo debate o inquietud se est ha-
(71) Se sugiere ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI,

MOLINA DE JUAN Prescripcin de la obligacin alimentaria. Plazo, cmputo y causales de interrupcin Tomo La
Ley 2014-E ISSN 0024-1636 27/08/2014.
164 |
ciendo presente y seguramente permanecer por

un tiempo.
El derecho transitorio o intemporal es el que
trata de resolver adecuadamente el problema de
la vigencia de las leyes sucesivas. Todo cambio legislativo trae aparejado una colisin de normas en
el tiempo, y en un plano ms profundo, enfrenta
dos valores jurdicos de los cuales no puede prescindir ningn ordenamiento: la seguridad y la justicia; parece evidente que la solucin requiere su
ponderacin prudente y equilibrada.
El art. 7 del CCyC se refiere a la eficacia temporal de las leyes y sigue la lnea adoptaba por el
derogado art. 3 al establecer que A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden pblico, excepto disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley
no puede afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Las nuevas leyes supletorias
no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Al compulsar rpidamente el texto de ambas normativas, se puede advertir que al art. 7 le falta la
palaba an. Se trata de un error que ser salvado
en breve mediante la correspondiente fe de erratas
por el cual se va a leer la primera oracin: A partir
de su entrada en vigencia, las leyes se aplican an a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
La norma al igual que su antecedente acogi
la teora de los hechos cumplidos con sustento
en la doctrina desarrollada por Roubier(72). Se expresa en tres principios: (a) efecto inmediato de la
ley, (b) irretroactividad de la ley, y (c) efecto diferido de la ley(73).
El principio de efecto inmediato de la ley implica que la nueva norma toma la relacin o situacin jurdica(74) en el estado en que se encuentra
(72)LAVALLE COBO, Jorge, en Cdigo Civil y

leyes complementarias, BELLUSCIO (dir.) ZANNONI
(Coord.), Astrea, Buenos Aires, T. 1, 1978, p. 19.
(73)LLAMBAS, Jorge, Cdigo Civil Anotado, T. I,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 17.
(74) La ley equipara situaciones jurdicas y relaciones
jurdicas. Explica Borda que la situacin jurdica objetiva es permanente; los poderes que de ella derivan son
susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por
ello desaparezca la situacin o poder; est organizada
por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el de-
al tiempo de ser sancionada, e inmediatamente

pasa a regir los tramos de su desarrollo an no
cumplidos. Del mismo modo que su antecesor,
el artculo utiliza la frmula consecuencias de la
relacin o situacin jurdica, que se refiere a las
derivaciones de hecho o fcticas que reconocen
su causa eficiente en una relacin o situacin jurdica. Tales consecuencias, an no ocurridas al
tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ella aunque su antecedente o causa ya
hubiese existido con anterioridad. En cambio, las
consecuencias producidas estn consumadas y no
se encuentran afectadas por las nuevas leyes. De
este modo se aplica la nocin de consumo jurdico(75).
El sistema descarta la retroactividad de la nueva
ley, que supondra extraer de actos o hechos ya
realizados jurdicamente, consecuencias diferentes a las atribuidas por la norma vigente al momento de concretarse. Los hechos pasados que
han agotado la virtualidad que le es propia bajo el
amparo de la vieja ley, no pueden ser alcanzados
por la nueva(76).
Cmo se aplican estas premisas a regla a las
normas que regulan las relaciones alimentarias?
Segn el caso o conflicto que se presente se deber analizar si se trata de una relacin jurdica
que se agot o consumi durante la vigencia del
rgimen derogado o si, por el contrario, se mantienen las consecuencias jurdicas o las relaciones
y situaciones jurdicas existentes.
recho de propiedad, y, en general, todos los derechos
reales, la situacin de padre, hijo). La relacin jurdica es
aquella que se establece entre dos o ms personas, con
carcter peculiar y particular, esencialmente variable, las
ms frecuentes son las que nacen de la voluntad de las
partes (Conf. BORDA, Efectos de la ley con relacin al
tiempo, ED 28, p. 809/810).
(75) LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil Anotado, cit., p
19. LAVALLE COBO, Jorge, en Cdigo Civil y leyes complementarias, cit., p. 20/25, C FED. Sala II Civ. y Com.
26/05/1970 ED 36 756.
(76) Conf. CNC sala C, LL, 13564; Cm. 1ra. Mercedes, LL 141-70; CNCiv. sala D, ED 36-433; Cm. 2 La
Plata sala II LL 140-7748, ST La Pampa, Rep. LL XXXI,
1702 N. 11, Ms recientemente, se dijo que La ley nueva,
que rige para los hechos que estn in fieri o en curso de
desarrollo al tiempo de su sancin; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la
ley anterior, pues juega la nocin de consumo jurdico
(SCBA, 17/03/2010, Banco de La Pampa c. Catalano
Mario Alfredo s/ cobro ejecutivo, MJ-JU-M-54614-AR |
MJJ54614 | MJJ54614).
Los derechos y deberes alimentarios que son

consecuencias subsistentes de una relacin jurdica nacida con anterioridad pero que continan
y se desarrollan ahora bajo la nueva legislacin, se
rigen para las vicisitudes que ocurran a partir de
la entrada en vigencia de la nueva ley por las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial (vgr. Aumento, disminucin, cese).
A los reclamos alimentarios no iniciados hasta
el 1 de agosto se aplica en su totalidad las disposiciones de la nueva ley, en relacin con la legitimacin, contenido, prueba, etc. Son consecuencias
no consumidas que quedan gobernadas por el Cdigo Civil y Comercial aunque su antecedente o
causa exista con anterioridad.
Un ejemplo de lo dicho se encuentra en un
caso resuelto por la Corte Federal, como consecuencia de la reforma de la ley 23.264 que equipar los derechos sucesorios de todos los hijos y
suprimi el reclamo alimentario de los hijos extramatrimoniales contra los herederos del padre
(previsto en el art. 331 CC)(77). Por aplicacin del
art. 3 del Cdigo Civil, la sentencia rechaz la pretensin; resolvi que no configuraba un agravio al
derecho de propiedad por considerar que la ley
(77) CSJN, 28/04/1992, Linares Clara Mara Isabel c.
Descottes Carlos Alberto.
23.264 (derogatoria del art. 331 CC) era inmediatamente aplicable a la situacin jurdica en que se
hallaba el actor(78). Argument que las diferencias
existentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sancin de un nuevo rgimen legal no
importaban agravio a la garanta de igualdad ante
la ley, porque de lo contrario toda modificacin legislativa implicara desconocerla (Fallos: 295:694),
ya que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (Fallos: 275: 130; 283:360; 299:93).
Aunque en relacin con los alimentos debidos a
los hijos, el Cdigo Civil y Comercial no restringe
derechos sino que los ampla considerablemente
(vgr. Alimentos del hijo no reconocido, del hijo
mayor de edad que se capacita, etc.), la doctrina
de la Corte resulta til para interpretar el nuevo
art. 7 del CC y C, que dispone claramente la aplicacin inmediata de la nueva ley a las consecuencias de la situacin jurdica que se refieren a las
derivaciones de hecho o fcticas que reconocen su
causa eficiente en la responsabilidad parental ya
existente al momento de su sancin. u
(78) Para ampliar, ver MOLINA DE JUAN, Mariel, La
jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho alimentario en las relaciones familiares, LORENZETTI
(Dir.) Mximos precedentes de Familia, La Ley, Buenos
Aires, 2014 t. 1, p 1373.
Alimentos a los hijos

Por Patricio J. Curti
Sumario: 1. Palabras iniciales. 2. Consideraciones previas: el marco internacional y la necesidad de un cambio. 3. El Cdigo Civil y Comercial: una respuesta
adaptada a los estndares internacionales. 4. Palabras de cierre.
1. Palabras iniciales
El espectro normativo que trae el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin (en lo sucesivo CCyC), reflector de los cambios socioculturales de nuestra
sociedad y las transformaciones en las formas familiares, fusionado con una construccin compuesta por un amplio contenido de principios
supranacionales, voces doctrinarias, criterios jurisprudenciales y algunas regulaciones del derecho comparado; requiere un abordaje integral
que atienda a todas sus aristas.
Con ese fin fue ideado este trabajo que propone
en forma breve abarcar algunos de esos aspectos
sustanciales, haciendo hincapi en los alimentos
debidos a los hijos y en paralelismo con el Cdigo
Civil vigente hasta el 31/07/15 (en adelante, CC),
tratando de brindar una visin generalizada de la
propuesta superadora del Cdigo Civil y Comercial.
2. Consideraciones previas: el marco internacional y la necesidad de un cambio
2.1. El derecho alimentario como derecho humano
El conjunto de directrices en materia de alimentos a los hijos emanadas del CCyC surgen
como consecuencia del proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado y su efecto inevitable en nuestro sistema normativo. Consecuentemente, el Derecho de las Familias es uno de los
mbitos que en mayor medida muestra esta transformacin, repercutiendo especficamente en al-
gunas de las cuestiones que regula, entre ellas: la

prestacin alimentaria.
As, el derecho alimentario, nacido a la luz del
Derecho Privado, requiere hoy una intervencin
activa del Estado y de la sociedad, por tratarse de
un derecho humano con rango constitucional derivado del derecho a la vida, previsto en tratados
internacionales de derechos humanos, incorporados a la Constitucin Nacional de 1994(1).
Esta nocin encuentra sustento en la interpretacin que ha realizado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante CIDH) con relacin al alcance del derecho a la vida contenido
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, refiriendo que ...comprende no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la
vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a
que no se le impida el acceso a las condiciones que
le garanticen una existencia digna...(2). Esta perspectiva ha sido recogida por nuestra jurisprudencia local, pronuncindose en consonancia con
estas valoraciones(3).
(1)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y MOLINA
DE JUAN, Mariel (directoras), Alimentos, Tomo I, 1 Ed.,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 16.
(2) CIDH, 19/11/1999, Caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y otros) c. Guatemala. Fondo Serie
C, n 63, prr. 144.
(3) La Suprema Corte de Buenos Aires, el 03/07/2013,
en los autos B. A. F. c. Provincia de Buenos Aires s/ amparo, admiti el amparo interpuesto por una mujer, progenitora de cinco hijos con los que viva en pauprrimas
168 |
Se suma a esta postura, la tomada oportunamente por el Comit de Derechos Humanos de

Naciones Unidas al analizar el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos afirmando que la frase el derecho a la vida es inherente a la persona humana no puede entenderse
de manera restrictiva y que su proteccin exige
que los Estados adopten medidas positivas(4).
En este sentido se ha expresado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas a travs de la Observacin General
n. 12: ...el derecho a una alimentacin adecuada
est inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable
para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos
Humanos...(5).
Desde una visin normativa, en el siguiente
cuadro podemos ver las principales disposiciones
vinculadas con el tema:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio,
tienen derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales (art. 7); Toda persona tiene el deber de
condiciones, disponiendo que la Provincia de Buenos

Aires y la Municipalidad de La Plata deban proveer,
coordinada y solidariamente, en un plazo que no excediera de los 60 das, por la va y/o modalidad jurdica que
corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por la amparista y sus cinco hijos menores de edad
y un rgimen de subsidios mensual; en su caso, y hasta
tanto se d cumplimiento a aquello deberan cubrir a
su exclusivo costo el alojamiento de ellos en un hotel o
complejo habitacional similar. ...Los tratados internacionales que reconocen el derecho a condiciones de vida
dignas expresan principios que deben ser actuados concretamente so pena de quedar convertidos en una mera
expresin declamatoria, que ms que afirmar, heriran
la conciencia y el valor intrnsecamente humano del derecho. Una alimentacin adecuada y una vivienda digna
estn inseparablemente vinculadas a la vida como sustrato ontolgico de la personalidad y son indispensables para el disfrute de otros derechos humanos... (Voto
doctor Negri).
(4) Conf. a ONU, Comit de Derechos Humanos, Observacin General n 6, Derecho a la vida, 16vo. perodo
de sesiones, UNDoc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 143, ao 1982,
prr. 5.
(5) Conf. a ONU, Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. Observacin General n 12, El derecho a una alimentacin adecuada (art. 11), 12/05/1999,
Doc. E/C.12/1999/5, prr. 4.
asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad (art. 30).
Declaracin Universal de Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentacin
() La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales (art. 25).
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado (art. 17); Todo nio
tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (art. 19).
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales, y Culturales: Los Estados Partes ()
reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11).
A pesar de las obligaciones internacionalmente

asumidas por nuestro pas y su recepcin jurisprudencial, el CCyC no ha incluido en forma expresa
al Estado como obligado alimentario, como lo
han hecho determinados pases: en algunos casos
en forma subsidiaria(6) y en otros, como obligado
principal(7).
2.2. La Convencin sobre los Derechos del Nio
y su impronta
Como punto de comienzo, resulta importante
recordar lo dicho por la CIDH en el Caso Nios
de la Calle (Villagrn Morales y otros) c. Guatemala, marcando el vnculo existente entre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el
Sistema Universal, con una remisin a la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante,
CDN) para dar contenido a las medidas especiales
(6)A modo de ejemplo: Paraguay (art. 4 del Cdigo de la Niez y Adolescencia ley 1680/2001),
El Salvador (art. 347 del Cdigo de Familia dec. 677
del 13/12/1993) y Costa Rica (art. 38 del Cdigo de
la Niez y Adolescencia de Costa Rica ley 7739 del
06/01/1998).
(7)En forma enunciativa: Francia (Ley 75-618 del
11/07/1975 y su decreto reglamentario 75-1339 del
31/12/1975 que establecen el pago de la cuota alimentaria por parte del Estado y la consiguiente subrogacin
en los derechos del alimentado) y Espaa (Real Decreto
1618/2007, del 07/12/2007 que cre el Fondo de Garanta
del Pago de Alimentos, supliendo desde el Estado el incumplimiento de los alimentantes deudores familiares).
Patricio J. Curti | 169
de proteccin que del artculo 19 de la Convencin

Americana se requieren a los Estados(8).
De esta manera se llega a los protagonistas centrales de la Convencin(9): nios, nias y adolescentes (en lo sucesivo NNA), y la obligacin de
los Estados de proveer las medidas necesarias
para propiciar que sus vidas revistan condiciones
dignas, abarcando el pleno ejercicio de sus derechos econmicos, sociales y culturales, asegurando ...el acceso de los nios a esos derechos, y
el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles...(10).
La CDN representa un hito fundamental en el
reconocimiento de NNA como sujetos prioritarios de derechos, generando un fuerte impacto de
principios que influye inevitablemente en todo el
sistema normativo nacional.
En las cuestiones vinculadas con los alimentos
a los hijos, sin lugar a dudas la CDN marca reglas
especificas para el CCyC, atendiendo a cuatro aspectos centrales y que los diferencia notoriamente
como se ver a continuacin de la concepcin
tradicional brindada por el CC:
CDN y sus principios
vinculantes
Inters Superior del Nio:
una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio
(art. 3).
Contenido Integral de la
prestacin: derecho de
todo nio a un nivel de vida
adecuado para su desarrollofsico, mental, espiritual,
moral y social (art. 27).
CC
- fuertemente relacionados con lo

patrimonial (particularmente, con lo
dinerario);
(8) CIDH, 19/11/1999, Caso de los Nios de la Calle

(Villagrn Morales y otros) c. Guatemala. Fondo Serie
C, n. 63, prr. 188.
(9)Con respecto a este instrumento internacional,
cabe sealarse, por un lado, que su operatividad fue reconocida por nuestra jurisprudencia (CSJN, A., F. s/proteccin de persona, 13/03/2007 y CSJN, A., C. c. Di C.,
M. A. - D., G. N. s/ incidente de restitucin en autos A.,
J. A. s/ sumario, 17/04/2007; entre otros) y por el otro,
la gran cantidad de preceptos que trajo, receptados explcitamente por la Ley nacional 26.061, aventando toda
duda sobre su aplicacin concreta.
(10) Conf. CIDH, Opinin Consultiva n 17/02, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del
Nio de 28/08/02, Serie A.
Participacin del nio en

todos los asuntos en los que
involucrado: derecho de
expresar su opinin libremente en todos los asuntos
que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta
() en funcin de la edad y
madurez del nio (art. 12).
Universalidad de la obligacin asistencial: A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe
la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro
de sus posibilidades y medios
econmicos, las condiciones
de vida que sean necesarias
para el desarrollo del nio
() Los Estados Partes ()
adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar
efectividad a este derecho
(art. 27).
- se desprenden de
una concepcin individualista;
- tienen un fuerte
contenido paternalista y de dominacin sobre NNA;
- se encuentran excesivamente centrados en la figura
de un progenitor
proveedor (legitimacin pasiva restringida);
- se hallan desvinculados de lo afectivo;
- el NNA no tiene
participacin en
la formacin de la
prestacin asistencial y no es tenido
en cuenta como sujeto de derechos.
3. El Cdigo Civil y Comercial: una respuesta

adaptada a los estndares internacionales
La multiplicidad de normas reseadas marcan
la necesidad de un Cdigo que atienda a esas
cuestiones y se encuentre alineado armnicamente con un sistema legal conformado por una
...comunidad de principios entre la Constitucin,
el Derecho Pblico y el Derecho Privado...(11).
La universalizacin del Derecho de Familia(12)
exige necesariamente repensar el cmo regular
los vnculos que se generan en el mbito familiar,
comprendiendo que la esencia y el contorno de
las relaciones de familia estn fuertemente determinados por el Derecho Constitucional, y muy especialmente por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos(13).
(11)Fundamentos el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Aspectos valorativos: elaborado por la Comisin creada por el dec. PEN
191/2011.
(12) Trmino utilizado por GIL DOMNGUEZ, FAM
y HERRERA, en su obra Derecho Constitucional de Familia, Ediar, 2006.
(13) LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo, El derecho de la Familia desde la Constitucin Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 31.
170 |
A continuacin, se analizar el rgimen jurdico

de los alimentos debidos a los hijos en el CCyC,
que trae consigo importantes innovaciones, incorporando nuevas figuras y modificando otras, que
implicaron ordenamientos metodolgicos derivados de la evolucin jurisprudencial, doctrinaria
y normativa en la temtica.
3.1. La responsabilidad parental: una concepcin superadora. Como punto de partida, resulta
relevante considerar que el CCyC reemplaza el
concepto de patria potestad por el de responsabilidad parental. Este cambio terminolgico se
funda en la nueva denominacin del conjunto de
derechos y deberes de los progenitores respecto
de sus hijos, que se encuentra ms direccionada al
principio jurdico de consideracin del NNA como
un sujeto de derecho(14).
En su artculo 646 establece, entre los deberes de
los progenitores el de prestarle alimentos y considerar sus necesidades especficas, segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo madurativo. Complementndose con esta disposicin y
como regla general, el art. 658 determina que la
obligacin alimentaria pertenece a ambos progenitores, conforme a su condicin y fortuna, aunque el
cuidado personal est a cargo de uno de ellos.
3.2. Contenido de la obligacin alimentaria: el
art. 659 sigue la tendencia de ampliar los rubros
que integran la obligacin alimentaria parental,
agregando a la enumeracin existente del Cdigo
Civil: los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio.
El agregado se relaciona con una cuota alimentaria actual de aquellos rubros propios de la cobertura de necesidades futuras del hijo, vinculadas con su crecimiento y, especficamente, con
la profesin u oficio que desarrollar en el futuro.
CC (art. 267)
Modificado
Antes de la Ley
por la Ley
23.264
23.264
CCyC (art. 659)
Manutencin, vesIncorpora:
timenta, habitaEducacin y
cin asistencia y
esparcimiento
gastos por enfermedades.
Agrega: Gastos
necesarios para
adquirir una profesin u oficio.
(14) El art. 639 del CCyC enumera los principios generales que rigen la responsabilidad parental: a) inters
superior del nio, b) autonoma progresiva del hijo y, c)
derecho del nio a ser odo y que su opinin sea tenida
en cuenta segn su edad y grado de madurez.
3.3. Modo de cumplimiento. De la segunda parte

del art. 659 se desprende que los alimentos estn
constituidos por prestaciones monetarias o en especie.
Esta norma reviste una gran importancia en relacin con la configuracin de la naturaleza jurdica misma de la cuota alimentaria parental, ya
que de la hermenutica del CCyC se observa que la
obligacin alimentaria entre parientes se acerca
al actual modelo de deuda dineraria, mientras
que la parental se desliga de ese esquema, consolidndose como deuda de valor.
El CC no tiene prevista la modalidad de cumplimiento de la cuota alimentaria, resolvindose
la cuestin a travs de los Cdigos de forma. Por
ejemplo, el art. 646 del Cd. Proc. Civil y Com. de
la Nacin dispone expresamente y como regla general el pago en especie, estableciendo quesalvo
acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositar en el banco de depsitos judiciales.
En otro orden de ideas, es importante mencionar
como generalidad que durante la convivencia de
los progenitores obligados no se generan inconvenientes respecto a la forma de cumplir con la prestacin alimentaria. En cambio, cesada la convivencia de los progenitores o bien, si nunca han
convivido la prestacin alimentaria se establece
por convenio o resolucin judicial. Como consecuencia del respeto a la autonoma de la voluntad
de los partes, los progenitores podrn convenir
libremente que la cuota alimentaria se fije totalmente en dinero, en especie o de manera mixta;
antes del inicio de un proceso o incluso durante
su trmite, detallando la forma escogida para satisfacer los diversos rubros, ofreciendo ms posibilidades prcticas.
Para evitar la vulneracin de derechos de los
integrantes ms dbiles de la familia intervendr
el Ministerio Pupilar y en cualquier otro caso,
siempre quedar abierta la posibilidad al juez
para decidir el sostenimiento o modificacin de la
forma de pago.
Las pautas a destacar para determinar cul es el
modo de cumplimento ms conveniente, podran
ser las siguientes: a) el pago en dinero es el ms
utilizado en la prctica, por no presentar mayores
inconvenientes (slo es necesario consignar el importe a pagar) y por el contrario, el pago en especie
menos frecuente presenta dificultades, en
gran medida vinculadas a la calidad de la relacin
entre alimentante y alimentado; b) la opcin de
pago en especie podra resultar beneficiosa para
la relacin familiar, porque se traduce en una cre-
ciente participacin del progenitor alimentante en

la vida del hijo y una mayor responsabilidad que la
mera entrega peridica de una suma de dinero; c)
en pases de economa fluctuante y en los que la
inflacin es usual, la fijacin de la cuota en especie
permite la actualizacin indirecta por costo de
vida, algo que no sucede con la cuota fijada en dinero por expresa prohibicin de la ley 25.561
que impide actualizar la cuota por precios o por
variables del costo de vida(15).
3.4. Reconocimiento de tareas de cuidado personal. El CCyC abandona el trmino tenencia y
con una mejor adecuacin terminolgica, se refiere al cuidado personal para referirse a aquella
circunstancia fctica con efectos jurdicos, que
surge de la convivencia del progenitor con el NNA.
Siendo unas de las innovaciones ms significativas, el artculo 660 explcitamente le otorga reconocimiento econmico a todas las tareas que
tienen directa relacin con ese derecho-deber,
perfilndose con la idea tendiente del Cdigo de
democratizar las relaciones familiares y otorgando
valor a un aspecto que hasta el momento haba
sido invisibilizado.
A futuro, depender de la inventiva de los operadores jurdicos el explicitar este reconocimiento
explcito, hacindolo notar expresamente en los
convenios alimentarios y sentencias judiciales,
con un efecto indirecto: la sociedad, los progenitores y los propios hijos comprendern la real dimensin del valor que representa esta tarea parental en materia alimentaria.
Vale aclarar que este reconocimiento es producto de la creacin jurisprudencial, que lo ha
considerado como parte de la contribucin que
los progenitores deben efectuar a los hijos(16),
constituyendo, sin dudas, un aporte en especie.
Por lo tanto, corresponde apreciarlo pecuniariamente y, al momento de determinar la cuota alimentaria, fijarle a quien no realiza dichas tareas
un porcentaje mayor; pues ambos progenitores
(15) Al respecto el fallo plenario de la C.Nac.Civil del

ao 1995, prohbe los dispositivos de ajuste automtico de las cuotas alimentarias en funcin de los ndices
que reflejan la depreciacin monetaria (LL 1995-B-487;
DJ 1995-I-929).
(16) Conf. CC.yCom de Pergamino, 22/04/2013, D.
F., V. c. A., E. A. s/ I, n. Fallo: 13010086, Infojus, Dossier:
Alimentos, Seleccin de Jurisprudencia y Doctrina,
enero 2015.
son solidariamente responsables por la obligacin

de prestar alimentos a sus hijos(17).
3.5. Legitimacin para solicitar alimentos. En el
art. 661 se establece que la va procesal quedar
habilitada cuando uno de los progenitores incumpla con su obligacin alimentaria y conforme
a los supuestos que prev, podrn iniciar la accin: el otro progenitor en representacin del hijo
(forma de representacin necesaria), el hijo con
grado de madurez suficiente con asistencia letrada
(importante avance legislativo, consonante con el
denominado principio de autonoma progresiva
que la CDN, la Ley 26.061 y el CCyC consagran en
numerosas disposiciones) y, subsidiariamente, el
Ministerio Pblico (regla tradicional de nuestra
normativa civil) y cualquiera de los parientes. El
propsito de este ltimo agregado, es ampliar la
legitimacin activa, reforzando la proteccin efectiva de NNA y abriendo las posibilidades de peticionar en favor de una persona menor de edad,
cuya vulnerabilidad la ley presume. Resultan acertadas las innovaciones propuestas, ya que promueven la ampliacin de la legitimacin procesal
y refuerzan la proteccin efectiva del derecho alimentario a los NNA, en concordancia con nuestro
derecho constitucional e internacional.
3.6. Hijo mayor de edad. Volviendo al texto del
art. 658 (en su segundo prrafo) la obligacin de
prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los
veintin aos, continuando con la postura de
nuestra legislacin vigente, a partir de la sancin
de la ley 26.579(18), que extendi la obligacin alimentaria hasta esa edad.
En principio, hay que decir que este artculo
tiene una mejor redaccin que su equiparable derogado, dejando en claro que la obligacin se extingue a las cero horas del da en que el alimentado cumple los 21 aos (salvo el supuesto del hijo
mayor de edad que se capacita, como veremos
luego).
La naturaleza jurdica de este tipo de obligacin
alimentaria no puede identificarse con las tradicionales derivadas de la responsabilidad parental
ni del parentesco. Para Nora Lloveras, si bien esta
obligacin se diferencia claramente de los alimentos derivados de la responsabilidad parental,
implican su prrroga y consecuentemente, pre(17)Cm. Nac. Civ., Sala J, 03/10/2013, R., M., A.
c. B. N. J. s/aumento de cuota alimentaria, AP AR/
JUR/63977/2013.
(18) Art. 265 del actual Cdigo Civil (modificado por
el art. 3 de la ley 26.579 B.O. 22/12/2009).
172 |
fiere llamar a este tipo de alimentos como impuros, mezclados, singulares, diferentes(19).
Como puede observarse, el artculo se ubica
dentro del Ttulo Responsabilidad parental, es
decir, entre las normas que regulan los derechos y
deberes de los progenitores. Por eso, se estima que
el CCyC se enrola con la perspectiva que considera a esta obligacin alimentaria como derivada
de la responsabilidad de los progenitores con respecto a sus hijos, aunque con caracteres propios
en razn de la edad en la que se presta.
As, cumplidos los 18 aos de edad, se genera
una prrroga automtica del deber alimentario
alcanzada por la mayora de edad y hasta los 21
aos, sin necesidad de prueba alguna por parte del
hijo(20)y a diferencia de los alimentos debidos
por los progenitores con respecto a los menores
de esa edad el alimentante puede liberarse de
esa obligacin, demostrando que el alimentado
cuenta con recursos suficientes para cubrir sus
necesidades.
Asimismo, el art. 662 trae una solucin innovadora, justa y concreta al conflicto prctico que
se viene presentando desde la sancin de la ley
26.579, concediendo legitimacin al progenitor
conviviente para obtener la contribucin del otro
con respecto a los gastos que ocasiona el sostenimiento de los hijos que an no alcanzaron los 21
aos.
para cubrir las necesidades de un hijo mayor de

edad que disponiendo de plena capacidad civil y
en condiciones de solicitar por s mismo la prestacin alimentaria por las razones que fueren
no lo hace.
El segundo prrafo del art. 662 establece otra
alternativa posible, consistente en que las partes
de comn acuerdo, o en su caso el juez, fijen una
prestacin directa al hijo mayor de edad, abonada
por el progenitor no conviviente, aclarando al
final, que esa suma tendr como destino cubrir los
gastos de la vida diaria y mencionando algunos
de los rubros que podra incluir.
Habr que sealar que la obligacin recae sobre
los dos progenitores, sin distincin(22), es decir,
del tipo mancomunada entre los deudores-progenitores, independientemente que ambos o slo
uno de ellos conviva con el hijo alimentado. En
consecuencia, la situacin fctica de convivencia
progenitor-hijo no exime al cumplimento de la
obligacin alimentaria, sin perjuicio de que tal circunstancia deba ser considerada como parte integrante de la prestacin: habitacin, comida, lavado de ropa, etctera(23).
En lo que respecta al contenido y extensin de
esta obligacin alimentaria, hay precedentes jurisprudenciales que han valorado la situacin personal y patrimonial del alimentado a la hora de
fijar el quantum de la cuota para personas mayores de edad(24).
Si bien la norma mencionada se refiere a la contribucin del otro, cabe sealarse que conforme a
la interpretacin de la totalidad de su contenido,
la expresin est vinculada con la cuota alimentaria segn las nociones desarrolladas, descartando una limitacin en su alcance(21). El trmino
utilizado para esta accin posiblemente est asociado a la situacin que se presenta cuando uno de
los progenitores tiene que accionar contra el otro
3.7. Hijo mayor que se capacita. La novedad que

trae el art. 663 establece que la obligacin alimentaria de los progenitores subsistir hasta que el
hijo alcance los 25 aos, si la prosecucin de sus
estudios o preparacin profesional de un arte u
oficio, le impide proveerse los medios necesarios
para sostenerse por s mismo.
(19) LLOVERAS, Nora y FARAONI, Fabin, Un impacto de amplias dimensiones: la ley 26.579 de mayora
de edad, en RDF., n 47, 2010, p. 55.
(20) FAM, Mara Victoria, Jurisprudencia espaola.
Alimentos debidos a los hijos mayores de edad, en RDF,
n 47, 2010, p. 226.
(21)Este artculo dice: ...El progenitor que convive
con el hijo mayor de edad tiene legitimacin para obtener
la contribucin del otro hasta que el hijo cumpla veintin
aos. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minora de edad
del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. A continuacin dice con respecto al progenitor conviviente que: ...Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas....
(22) Conf. al criterio de la Cm. 1 Fam. De Mendoza,

16/05/2013, R. S. M. E. c. S. M. B. s/alimentos, MJ-JU-M78805-AR, MJJ78805, www.jus.mendoza.gov.ar.
(23)Conf. criterio del fallo de la CNCiv., Sala B,
14/12/2011, C. V. S., L. S. y o. c. S R. D., JA, 2012-II-27.
(24) Se ha resuelto, que ...a los efectos de determinar
el monto de la cuota alimentaria que la progenitora deber abonar a su hijo mayor de edad pero menor de 21
aos, debe tomarse especialmente en cuenta la posibilidad de ste de progresar en la vida y procurarse sus propios ingresos, pues la potencialidad econmica de una
persona mayor de edad no puede ser sopesada de igual
manera que si se tratase de un menor (conf. Trib. Coleg.
Fam. n. 5 de Rosario, 26/02/2010, Ch., J. c. C. L., LL Litoral, 2010-585, AR/JUR/6128/2010).
Vale decir que ni el cdigo originario de Vlez

Sarsfield, ni sus modificaciones posteriores previeron explcitamente esta posibilidad. Esta omisin llev a planteos de la doctrina y numerosos
casos jurisprudenciales, que no alcanzaron soluciones unnimes(25). Expresamente, nuestra
jurisprudencia ya haba receptado esta extensin alimentaria en algunos casos(26) e incluso le
haba otorgado un alcance mayor al previsto en el
CCyC(27).
En el derecho comparado, esta es una solucin
legal aceptada y generalmente se adopta con dos
tipos de parmetros: 1) estableciendo una edad
lmite para el derecho alimentario, como lo hizo
nuestro CCyC y como se encuentra normado en las
legislaciones de Chile, Per, El Salvador, Ecuador;
2) otorgando el beneficio sin edad lmite, a veces
extendiendo el derecho hasta que concluyan los
estudios o la formacin profesional que lo motiv,
como por ejemplo, en los casos de Francia, Italia
y Espaa.
El lmite razonable que propone la norma
tiene su precedente jurisprudencial: ...estimo prudente fijarlo hasta la fecha en que alcanz la edad
de 25 aos. Tal tope, lejos de resultar arbitrario,
coincide entre otros con los antecedentes tenidos en
(25) Sin perjuicio de esta falta de unanimidad, habr
que sealar los fundamentos de la doctrina y de la jurisprudencia que admiten la extensin de la obligacin
alimentaria a favor de los hijos que estudian: La prestacin alimentaria a cargo de los padres tiene por finalidad asegurar el desarrollo integro o pleno de los hijos;
este fin, sin dudas, se alcanza con mayor xito si pueden
concluir sus estudios universitarios o terciarios (BELLUSCIO, Claudio, Continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad, en RDF, n 38, 2007,
p. 2). En esta postura, una sentencia justific la obligacin alimentaria en que el actor, un joven de 22 aos de
edad que se encontraba cursando su ltimo ao de carrera, con un promedio de rendimiento acadmico ptimo y la prueba de la merma en la capacidad laborativa
del alimentado producida por la carga horaria y tareas
propias de la carrera universitaria (CCCom. de Dolores,
08/07/2010, M., C. C. c. M., H. R., Abeledo-Perrot Online, www.abeledoperrot.com).
(26)Trib. Familia de Formosa, 02/10/1996, en DJ,
1997-3-512; Cm. 2 Civ. y Com. de Paran, Sala 2,
25/08/2000, en Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; Cm.
Civ. y Com. 1 Nom. de Santiago del Estero, 22/11/2004,
en LL NOA, 2005-458; Juzg. Nac. de 1 Inst. Civ. n 81,
Cap. Fed., 25/09/1998, Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 14, Bs.
As., Abeledo-Perrot, 1999, p. 263.
(27) CNCiv., Sala I, 15/08/2000, en LL, 2001-B, p. 527;
CNCiv., Sala B, 23/12/1988, en ED, 135-456.
cuenta por el Proyecto de 1998 y con el de 1993 de

Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, y
responde a parmetros sociolgicos que muestran
que a esa edad se concluyen los estudios universitarios o la preparacin profesional...(28).
Los detractores de esta postura argumentan
su posicin, principalmente, en la falta de una
norma actual y expresa al respecto, enfocndose
en la sola posibilidad de reclamar a sus padres los
alimentos derivados del parentesco, que exige
probar ciertos extremos de procedencia y con
una limitada extensin, dejando fuera el rubro a
atender a los gastos de educacin del alimentado.
Las dificultades de ingreso en los mercados laborales en la actualidad son mayores para quienes
no cuentan con una capacitacin suficiente, por
lo que se pretende a travs de esta disposicin fomentar el acceso a niveles superiores de educacin, an cuando stos no resulten obligatorios.
Tratndose de una excepcin a la regla general
prevista en el art. 658, corresponde al acreedor
alimentario que pretende que la obligacin a su
favor contine prestndose, probar el supuesto de
hecho previsto por la norma, es decir, que el cursado de sus estudios o preparacin le impiden
acceder a los medios necesarios para su subsistencia. En principio, el hijo que estudia deber
probar que no tan solo se encuentra inscripto en
la matricula, sino adems, que el rgimen de esos
estudios, el cursado o el cumplimiento de otras
obligaciones extracurriculares, le impiden realizar
cualquier actividad rentada.
3.8. Hijo no reconocido. En el art. 664 se prev el
derecho a alimentos provisorios del hijo no reconocido, mientras se produzca la acreditacin sumaria del vnculo invocado. Este criterio haba tenido recepcin jurisprudencial cuando el reclamo
alimentario se interpona durante el juicio de filiacin(29). La norma se complementa con el art.
586 que por su parte establece que durante el
proceso de reclamacin de la filiacin o incluso
antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos
provisorios contra el presunto progenitor.
(28) CCCom. de Necochea, 04/11/2008, K., C. A, c.

G. M. s/Incidente de cese de cuota alimentaria, JA, 2009II-811.
(29) Por ejemplo: Cm. Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
de San Rafael, 13/06/2007, en LL Gran Cuyo, 2007-1086;
Cm. Nac. Civ., Sala I, 07/09/2004, en LL, 2005-B, 215;
CCCom.de Morn, Sala II, 21/10/1997, en LLBA, 1998399; entre otros.
174 |
Como puede observarse, la solucin del CCyC

es certera: el pedido alimentario se desvincula del
juicio de reclamacin de paternidad(30), aunque se
imponga al juez interviniente que la resolucin en
la que fija los alimentos provisorios deba contener
un plazo para la interposicin de la demanda de
filiacin, bajo apercibimiento de hacer cesar la
cuota provisoria, si no se cumple con la carga de
iniciar el reclamo de paternidad.
La postura del CCyC se enmarca en la corriente
positiva que anteriormente a la sancin de este
cuerpo normativo reconoca el derecho alimentario del hijo que no se encontraba emplazado
jurdicamente, con argumentos heterogneos,
aunque el ms vinculante y conforme a las directrices del CCyC, se funda en la responsabilidad
procreacional(31).
3.9. Persona embarazada (Mujer embarazada). En principio hay que decir que este apartado consta de un error terminolgico en su ttulo,
porque al referirse a Mujer embarazada se contrapone con el contenido de la Ley de identidad
de gnero(32). En base a esta consideracin e in(30) En este sentido, se ha resuelto que el pedido de
alimentos provisorios formulado por quien reclama el
reconocimiento de su filiacin se encuadra en la figura
anticipatoria, como un proceso urgente, cuya procedencia definitiva se juzgar al momento de dictarse la
sentencia de mrito (CCCom. de Mar del Plata, sala II,
23/09/1999, JA 2000-II-31).
(31) Para mayor abundamiento consultar: GROSMAN,
Cecilia P., Accin alimentaria de los hijos extramatrimoniales o reconocidos o no declarados como tales, en Monografas Jurdicas, 126, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1969, ps. 33 a 44.
(32) Esta Ley asegura el derecho a la identidad de gnero de las personas, es decir, la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente, la cual
puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo. A ello se suma, que en su art. 4 dice que toda
persona puede solicitar la rectificacin registral del sexo,
no siendo requisito acreditar intervencin quirrgica por
reasignacin genital total o parcial, ni acreditar terapias
hormonales u otro tratamiento psicolgico o mdico.
Conforme a estos preceptos, se podra perfectamente hablar de hombre embarazado denotando una total discordancia entre la Ley 26.743 (sancionada el 09/05/2012)
y el nuevo CCyC (texto aprobado con posterioridad, el
01/10/2014).De todas maneras y para posibles problemas
en la interpretacin a futuro, habr que decir el art. 13 de
la referida ley, dice: Aplicacin. Toda norma, reglamentacin o procedimiento deber respetar el derecho humano a la identidad de gnero de las personas. Ninguna
norma, reglamentacin o procedimiento podr limitar,
dependientemente del texto aprobado, me parece

ms apropiado utilizar la palabra persona en
lugar de mujer.
Entonces, el art. 665 establece el derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la
prueba sumaria de la filiacin alegada. Sin esta
consagracin normativa la doctrina haba afirmado oportunamente que la demanda deba
prosperar si la persona acredita prima facie la paternidad que imputa al demandado, y esa paternidad se tornaba verosmil(33).
Incluso, en este sentido, algunas decisiones judiciales hicieron lugar a este reclamo(34) y en los
Fundamentos de la Reforma, sus autores explican
que este supuesto se encuentra contemplado en
varias legislaciones del derecho comparado, mencionndose los casos de Francia, Suiza, El Salvador y Ecuador(35).
Desde una perspectiva amplia, la prestacin alimentaria no solo deber comprender los gastos
que resulten necesarios para que el embarazo se
desarrolle normalmente (mdicos y de alimentacin), sino tambin otros derivados de cuidados
que la persona en el periodo de gestacin, que se
vinculan con su alimentacin y alojamiento, as
como tambin los gastos de parto y atencin durante el puerperio(36).
restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la
identidad de gnero de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al
mismo. As y conforme a diversos principios constitucionales el problema quedara resuelto sin la necesidad de
caer en discusiones al respecto.
(33) Conf. a PETTIGIANI, Eduardo, El suministro de
alimentos a la mujer embarazada, en RDF 1998, n 13,
p. 93.
(34) Cm. Nac. Civ., Sala K, 08/03/2004, en LL 2004-D,
238; Cm. Civ. y Com., Lab. y Minera de Santa Cruz,
12/11/2004, en LL Patagonia, 2005, p. 1064; Tribunal Colegiado Rosario n. 5, 06/08/2008, en LL 2008-F, 34, entre
otros.
(35)...Esta es la lnea legislativa que siguen, entre
otros, el Cdigo Civil francs (art. 371-4), el Cdigo Civil
suizo (art. 274); el Cdigo de Familia de El Salvador (art.
217) y el Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador
(art. 148)... (Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, en su Ttulo VII, Responsabilidad parental).
(36) Esta visin e independientemente de la aclaracin realizada al principio del tema, se fundamenta en
los lineamientos del art. 5 de la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer con rango constitucional en nuestro
pas y que por aplicacin del principio de igualdad
3.10. Cuidado personal compartido. Otra innovacin del CCyC, en concordancia con las novedades en el cuidado personal compartido y alternado de los hijos viene dada por su art. 666,
planteando dos variables: a) si ambos poseen recursos equivalentes, cada uno se har cargo de la
manutencin, mientras el hijo permanece bajo su
cuidado personal y b) si un progenitor posee mayores que el otro, se establecer una cuota complementaria para que el hijo goce del mismo nivel
de vida en ambos hogares. Asimismo, dispone que
los gastos comunes deben ser solventados por
ambos progenitores, de acuerdo a su condicin y
fortuna conf. con el art. 658(37).
La finalidad de la norma es procurar que el NNA
cuente con cierta estabilidad en ambos hogares,
protegiendo por sobre todo su inters superior. Sin
lugar a dudas, la jurisprudencia ser la encargada
de ajustar los posibles resultados inequitativos de
la ley y al momento de fijar esta cuota, el juzgador
debe tener en cuenta: los recursos econmicos de
cada progenitor, cmo solventan las necesidades
del hijo y el status familiar que gozaban antes de
la separacin. La decisin de un juez ser de carcter subsidiaria, ya que como regla, prima la voluntad de las partes, que puede estar plasmada en
el plan de parentalidad conf. al art. 655(38).
3.11. Reclamo alimentario a los ascendientes. La
naturaleza jurdica del deber alimentario de los
ascendientes y, en particular de los abuelos, es un
tema de debate doctrinario y jurisprudencial en
nuestro derecho actual. Si esa obligacin es parte
ante la ley podr aplicarse a cualquier persona embarazada, con independencia de su gnero. El artculo
dice: ...Los Estados Partes tomarn todas las medidas
apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas
consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres; b) Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto
(...) al desarrollo de sus hijos....
(37) ...Ambos progenitores tienen la obligacin y el
derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condicin y fortuna, aunque el cuidado
personal est a cargo de uno de ellos....
(38) Este artculo refiere: ... Los progenitores pueden
presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del
hijo, que contenga: (...) b) responsabilidades que cada
uno asume....
del derecho alimentario entre parientes, va a entenderse como subsidiaria y delimitada a cubrir
las necesidades bsicas del nieto. Si, en cambio,
se trata de una obligacin extensiva de la obligacin parental, el deber del abuelo no ser necesariamente subsidiario, y entonces podra reclamarse en forma simultnea o incluso antes que al
reclamo a los padres, si es ms beneficioso para
NNA.
Hasta hoy, jurisprudencialmente, podemos encontrar ambas posiciones, arribando a soluciones
muy particulares, teniendo en cuenta que en muchos casos se resolvi por la subsidiariedad de la
obligacin, pero fijando cuotas que excedan las
obligaciones alimentarias entre parientes(39).
Finalmente, la Corte Suprema en un fallo del
ao 2005 fij un criterio a seguir, reconociendo el
deber alimentario de los abuelos, en el que se requiri que los reclamantes acreditaran la imposibilidad de obtener el cumplimiento alimentario
por parte de los padres(40).
El art. 668 parece seguir esta lnea interpretativa,
sumando la posibilidad de demandar simultneamente a los abuelos y progenitores o en proceso
diverso, destacando que ...adems de lo previsto
en el ttulo del parentesco, debe acreditarse verosmilmente las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.. Vemos que
no se requiere certidumbre sino probabilidad de
que ello sea as, extremo probatorio menos riguroso que la imposibilidad de brindarlos, evitando
de este modo el rigorismo formal en cuanto a las
exigencias procesales y de carcter probatorio,
propio de la accin de alimentos entre parientes.
(39) A modo de ejemplo, podemos mencionar: Cm.

Nac. Civ., Sala C, 28/07/1987, en LL, T. 1988-A, p. 398;
Cm. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 28/03/2006,
en RDF n 2007-I, 93; Trib. Colegiado Quilmes n. 1,
18/04/2007, en LLBA 2007-I, p. 605; Trib. Sup. de Salta,
07/07/2008, en LLNOA, 2008, p. 890; Cm. Nac. Civ., Sala
E, 12/08/2009, en DJ 20/1/2010.
(40)CSJN, 15/11/2005, F. L. c. L. V., en JA del

01/03/2006. En este precedente adems se revoc el fallo
que haba rechazado la demanda inicial de la madre
contra los abuelos paternos por considerar que no se encontraba acreditado que el progenitor se hallaba impedido de cumplir con su obligacin alimentaria, en razn
del carcter subsidiario de la obligacin que pesa sobre
los abuelos. El Mximo Tribunal agreg que en el decisorio revocado se desatendi el interior superior de los
menores.
176 |
Obligacin subsidiaria
de los ascendientes
- Se trata de una concepcin tradicional y es la que adopt nuestro
Cdigo Civil (art. 367, inc. 1).
- Supuestos de procedencia:
prueba de la incapacidad econmica de los progenitores o la imposibilidad de demandar al principal obligado (por ignorarse su
paradero).
- si bien la obligacin alimentaria se encuentra potencialmente
en cabeza de todos los parientes
que la deben de acuerdo con la ley,
slo nace en forma efectiva para
el ms lejano cuando no existe pariente ms cercano en condiciones
de satisfacerla (conf. C.Nac.Civ.,
sala G, 27/09/1982; C.Nac.Civ., sala
A, 10/03/1994 y otros).
- el orden legal de los parientes
obligados al pago de alimentos
es sucesivo o subsidiario y no simultaneo, condicin esta que
posee el deber en relacin con los
abuelos (conf.. CCCom. de Mar
del Plata, sala 2, 28/03/2006, M.,
G. N. v. E. L. I.).
POSTURAS
Obligacin simultanea
de los ascendientes
- Se funda principalmente en la
CDN (art. 3 y 27).
- Inconstitucionalidad de la primera parte del prrafo segundo
del inc. 1 del art 367 del CC subsidiariedad- con basamento en lo
preceptuado en los artculos 3 y
27 -incs. 2, 3 y 4 de la CDN- (conf.
Trib. Coleg. de Familia de Quilmes
n 1, 18/04/2007, B.L.E. v. C. D. y
otra).
- hacer lugar a la demanda de
alimentos contra el abuelo paterno
de las nias sin acreditar previamente la insolvencia del padre
de esas nias, pes en el caso en
particular, se halla en juego el inters superior del nio y sus necesidades bsicas insatisfechas...
(conf. Juzg. de Familia de Viedma
n 7, 25/09/2013, D., J. I).
Subsidiariedad intermedia
- No deja de lado la subsidiariedad
y su vez prioriza la figura del inters superior del nio.
- Se consiente la flexibilizacin de
ciertas exigencias procesales y la
valoracin de los requisitos sustanciales de procedencia.
- La censurable conducta del
padre del menor, que se abstiene
de cumplir con el deber alimentario, no basta por s sola para
hacer viable la obligacin alimentaria de los abuelos, pero tampoco cabe exigir a quien reclama
alimentos a los abuelos que agote
una serie de requisitos formales,
si las circunstancias revelan que
son intiles, de esta forma, el incumplimiento en el pago de la
cuota alimentaria en que incurre
el padre del menor, genera prima
facie, la procedencia de la obligacin subsidiaria de aqullos
(conf. C.Civ.C. y Min. San Juan,
sala 3, 26/04/2007, Y., v. A).
La norma reformada presenta un espacio eclctico, una especie de conciliacin de pujas respecto
de los derechos humanos de los NNA y de las personas adultas mayores, encontrando su punto en
la atenuacin de la subsidiariedad, con clave en
una expresin terminolgica dentro de la norma
del art. 668(41).
vean perjudicados en su desarrollo y teniendo en

cuenta que sobre ellos recae una proteccin especial. Por ende y bajo los supuestos referidos, la extensin de la cuota alimentaria estar vinculada
con aquella que deben prioritariamente los progenitores y que encuentra notables diferencias con
los alimentos debidos entre los parientes.
En este sentido, se acoge la postura que la doctrina llama intermedia o de subsidiariedad relativa, dejando de lado el rigorismo de carcter
formal para pasar a una flexibilizacin procesal
que entrelaza el derogado CC y las directrices de la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
3.12. Obligacin alimentaria del progenitor

afn(42)
As, el CCyC establece que los primeros obligados son los progenitores, pero frente a su incumplimiento por imposibilidad o dificultad, se
acude a los ascendientes, con flexibilizacin de
las exigencias procesales por aplicacin del principio de solidaridad familiar y el inters superior
de NNA, dado que lo prioritario es evitar que se
(41)Conf. CATALDI, Myriam M., Responsabilidad
alimentaria de los abuelos. Una respuesta jurdica que
resulta de la Constitucin, RDF, 2014-II-229.
Notoriamente el CCyC reconoce en cada norma

el abordaje y proteccin de las diversas formas de
familia actuales entre las que se encuentra la familia ensamblada, es decir, aquella que se origina
en una nueva unin, tras una separacin, divorcio
o viudez cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de un lazo precedente(43).
(42) El CCyC define como progenitor afn al cnyuge

o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente (art. 672).
(43)GROSMAN, Cecilia y MARTNEZ ALCORTA,
Irene, Familias ensambladas, Universidad, Buenos
Aires, 2000, p. 23.
Concretamente, lo propuesto por el art. 676

(dentro del Ttulo referido a la Responsabilidad
parental, pero en el Captulo que regula especficamente los deberes y derechos de esta figura)
consagra el deber alimentario del progenitor afn
respecto del hijo afn. El reconocimiento de esta figura es importante(44) y no significa limitar o desconocer los derechos y deberes del padre biolgico; se trata de sumar adultos responsables que
contribuyan al buen desarrollo de los NNA, teniendo siempre en miras su inters superior y conforme al rol activo en la convivencia que en muchos casos asumen.
de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida o con discapacidad de unos de los cnyuges que conviven con ellos, obligacin que
puede ser exigida judicialmente por el otro cnyuge (art. 455) y el conviviente (art. 520).
La jurisprudencia oportunamente hizo una utilizacin sui generis de la figura del progenitor
afn para imponer la obligacin alimentaria en
beneficio de un adolescente hasta su mayora de
edad(45), recurriendo al argumento de la solidaridad familiar y la posesin de estado filial.
Asimismo, el art. 676 establece como principio,

la cesacin de este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal o ruptura de la convivencia. Evidentemente, la procedencia de la obligacin alimentaria con respecto al hijo afn tiene
puesto el nfasis en la convivencia, pero, en funcin del inters superior del NNA, la disposicin
consagra una excepcin, permitiendo el reclamo
por alimentos con carcter transitorio descartndose su perpetuidad al progenitor afn si se
dan los siguientes requisitos: a) que el cambio de
situacin pudiera ocasionar un grave dao al NNA
y, b) que ste hubiera asumido el sustento del hijo
del otro durante la vida en comn.
Hay que destacar que la obligacin alimentaria

del progenitor afn tiene carcter subsidiario y, por
ende, se sita en grado posterior a la obligacin de
sus parientes en lnea recta. Es decir, en primer
lugar se encuentran sus padres y los abuelos(46);
pudiendo el progenitor afn demandado, defenderse aduciendo la existencia de un pariente en
condicin de prestar alimentos, conforme a la facultad conferida por el art. 546 del CCyC(47).
Independientemente del art. 676, hay otras
normas que regulan el deber de contribucin de
ambos cnyuges proporcionalmente a los recursos de cada uno para satisfacer las necesidades
(44)Anteriormente a esta consagracin normativa
Grosman y Herrera afirmaron que el sistema jurdico recepta un concepto amplio de familia en la que el concubino (conviviente) del progenitor debe ser considerado
una figura familiar (CDN, art. 5 y Ley 26.061). Sostuvieron: ...los deberes y derechos en relacin a los hijos
del otro devienen de dicha convivencia o comunidad
de vida... (GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa, Relaciones de hecho en las familias ensambladas, en RDF,
2010, n. 46, p. 82).
(45)Conf. Trib. Coleg. Fam. n. 5 de Rosario,

05/05/2012, B. P. T. s/Guarda preadoptiva, RDF, 2012V-169.
(46)Conf. a KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y
MOLINA DE JUAN, Mariel (directoras), Alimentos, obra
cit., p. 375.
(47)...Incumbe al demandado la carga de probar
que existe otro pariente de grado ms prximo o de igual
grado en condicin de prestarlos, a fin de ser desplazado
o concurrir con l en la prestacin. Si se reclama a varios
obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o
parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.
O sea, que de la interpretacin hermenutica del

CCyC y las variables que prev, sin lugar a dudas,
al momento de resolver un caso concreto, habr
que remitirse siempre al anlisis de sus particularidades y tratar de determinar cul es la mejor solucin que se puede brindar en miras de satisfacer
el inters superior del NNA.
En cuanto a la extensin y en relacin con las

normas pertinentes del CCyC se desprende que
para la fijacin de la cuota alimentaria que debe
pagar el progenitor afn, luego de la cesacin de la
vida en comn, deben tomarse en consideracin
las siguientes pautas: a) el carcter asistencial: que
implica que la suma estipulada no podr tener la
misma extensin que la cuota derivada de la responsabilidad parental, b) responder a las necesidades del alimentado y las posibilidades econmicas del obligado, y c) tener en cuenta el tiempo
de la convivencia y las funciones asumidas por el
progenitor afn.
3.13. Otras novedades destacables
A) Hijo fuera del pas o alejado de sus progenitores. El art. 667 ha previsto que si el hijo est alejado de sus progenitores, dentro o fuera del pas,
y tiene necesidad de recursos para su alimentacin u otros rubros urgentes, puede ser autorizado
por el juez del lugar en el pas o por la representacin diplomtica nacional en el extranjero a contraer deudas para satisfacer esas necesidades. Si
se trata de un adolescente, no requerir esa autorizacin, sino tan slo el asentimiento del adulto
responsable, significando una especie de habilitacin legal especfica y limitada a ese caso concreto.
Se supone que la necesidad urgente debe ser un
178 |
presupuesto esencial, ya que de lo contrario procedera la solicitud alimentaria extrajudicial a los

padres, aun cuando no se encuentren cerca del
menor.
B) Alimentos impagos. El art. 669 establece que
los alimentos se deben desde el da de la demanda
o desde el da de la interpelacin, si sta se puede
probar fehacientemente y se interpone la demanda dentro de los 6 meses de esa intimacin(48).
En los Fundamentos de la Reforma del CCyC, sus
autores explican que de esta forma se pretende
evitar retroactividades abusivas.
(48) Lo dispuesto por la norma se apega a las recomendaciones de las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1976 siguiendo el modelo del art. 445
del Cdigo Civil italiano y las XIV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, celebradas en Tucumn en septiembre
de 1993.
En el segundo prrafo de esta norma, se reconoce el derecho del progenitor conviviente que
realiz gastos que estaban a cargo del progenitor
no conviviente a solicitar el reembolso de tales
erogaciones y as reclamar por derecho propio la
contribucin por lo pagado en concepto de alimentos, ofreciendo una solucin justa para que
aquel progenitor que ha sostenido a los hijos ante
el incumplimiento del otro y as poder repetirlos
luego contra ste y obteniendo un reintegro proporcional a las sumas que ha abonado. La accin
de repeticin de los alimentos pagados tiene un
plazo de prescripcin breve, pues el inc. e, del art.
2564 del CCyC establece que prescriben al ao.
C) Alimentos en caso de privacin o suspensin
de la patria potestad. El art. 704 establece expresamente que los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privacin y suspensin
del ejercicio de la responsabilidad parental despejando cualquier tipo de dudas sobre el tema.
PANORAMA NORMATIVO
Tema
similar al CCyC
EXTENSIN
CCyC
CC
Particularidades
hasta los 18 aos
similar al CCyC
(salvo, particularidades B)
de los 18 a los 21 aos

(mayor de edad)
no previsto
de los 21 a los 25 aos (hijo

mayor que se capacita)
(A) PRRROGA AUTOMTICA (salvo

que el obligado acredite
lo contrario)
(B) PROGENITOR CONVIVIENTE:

- legitimado para inicio o continuacin del juicio
- derecho a cobrar y administrar
cuotas devengadas
CARCTER EXCEPCIONAL (alimentado debe acreditar la viabilidad del reclamo)

LEGITIMACIN: hijo y progenitor conviviente
CONTENIDO
manutencin
educacin
esparcimiento
vestimenta
habitacin
asistencia
gastos por enfermedad
(rubros del CC) + gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio
FORMA
no previsto
(se acude a normas
de procedimiento)
prestaciones monetarias o en especie
LEGITIMACIN
ACTIVA
- el otro progenitor
en representacin
del hijo
- Ministerio Pblico
(los previstos en el CC) + el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada + cualquiera de los parientes

LEGITIMACIN
PASIVA
similar al CyC
ambos progenitores (ver supuestos especiales)

RECONOCIMIENTO ECONMICO:
- tiene un valor econmico
- constituye un aporte a la manutencin
como tarea
CUIDADO
PERSONAL
no previsto expresamente
en su modalidad compartida
RECURSOS DE LOS PROGENITORES:

- EQUIVALENTES
- NO EQUIVALENTES (se establece cuota complementaria)
GASTOS COMUNES
ALIMENTOS
IMPAGOS
no previsto especficamente
DEBIDOS DESDE:
-el da de la demanda
-desde el da de la interpelacin por medio fehaciente y la demanda interpuesta
dentro de los prximos seis meses
PERODO ANTERIOR: el progenitor conviviente tiene derecho al reembolso
- REQUISITOS: acreditacin sumaria del vnculo
invocado
HIJO NO RECONOCIDO
no previsto
PERSONA
EMBARAZADA
no previsto
HIJO FUERA
DEL PAS O ALEJADO DE SUS
PROGENITORES
no previsto
-para contraer deudas que satisfagan sus necesidades

-autorizacin del juez del lugar o representante diplomtico
-ADOLESCENTE: no necesita autorizacin (asentimiento del adulto responsable)
RECLAMO A
ASCENDIENTES
previsto en el CC
(obligacin entre
parientes)
en el mismo o diverso proceso que

a los progenitores
REQUISITO: acreditar dificultades

para percibir los
alimentos del progenitor obligado
CARCTER SUBSIDIARIO
-CESA por disolucin conyugal

o ruptura de la
unin convivencial
-EXCEPTO: grave
dao al NNA y rol
activo del cnyuge
o conviviente durante la vida en
comnCUOTA
ASISTENCIAL
TRANSITORIA
-conf. a las condiciones de fortuna
del obligado, necesidades del NNA
y tiempo de convivencia-)
PROGENITOR
AFN
derecho a alimentos provisorios
- OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA (en relacin con el juicio de filiacin): antes (cumplir

con el plazo judicial para iniciar juicio filiatorio,
bajo apercibimiento de cese), paralelamente o
despus
REQUISITO: prueba sumaria de la filiacin

LEGITIMACIN PASIVA: progenitor presunto
no previsto
PRINCIPIO GENERAL:
1 Progenitores
2 Ascendientes
3 Progenitor afn
EXCEPCIN: conf. al Inters Superior

del NNA
180 |
En una sociedad democrtica, pensar en
plural implica concebir a la diversidad de las realidades familiares, asumiendo nuevos retos. Enfrentarlos ha sido la intencin de este Cdigo Civil
y Comercial Unificado.
Muchas carencias normativas han sido superadas en materia de alimentos hacia los hijos, poniendo el foco en los sujetos que histricamente
han ocupado una situacin de vulnerabilidad

dentro de las relaciones familiares y bajo dos premisas sobresalientes: la solidaridad y la responsabilidad. Dos valores que no solo apuntan a la familia, sino tambin al Estado y la sociedad entera.
Seguramente no est todo resuelto, pero se ha
dado un paso adelante fundamental y el proceso
en marcha vaticina un arduo camino por recorrer.
El desafo es muy grande, pero no inalcanzable. u
La responsabilidad parental
en el Cdigo Civil y Comercial
cunto de autonoma progresiva?
Construyendo equilibrios
Por Silvia E. Fernndez
Sumario: 1. Un Cdigo nuevo, para realidades... nuevas? 2. Por qu hablamos
de responsabilidad parental. 3. La figura en el diseo de las relaciones entre
padres e hijos: autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes en el ejercicio
de sus derechos. 4. El legado de la jurisprudencia y doctrina en la antesala de la
opcin legislativa del Cdigo Civil y Comercial. 5. Autonoma progresiva y ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes. 6. Autonoma
progresiva y responsabilidad parental en el mbito patrimonial. 7. Responsabilidad parental. Ejercicio en clave constitucional. 8. Sntesis. Comparacin entre
el rgimen civil derogado y el reformado civil y comercial. 9. Palabras de cierre.
(...) la reivindicacin de los derechos constituye una manifestacin de vigor y madurez de una
sociedad, un signo de progreso hacia una meta
representada por la autonoma humana frente
a cualquier otra realidad social que pretenda ser
asumida como dato
Gustavo ZAGREBELSKY El derecho dctil.
1. Un Cdigo nuevo, para realidades...
nuevas?
La sancin del Cdigo Civil y Comercial ley
26.994 y su inminente entrada en vigencia (1 de
agosto de 2015), nos obliga a analizar y aprehender
nuevas regulaciones diseadas para instituciones
jurdicas que ya no soportaban el contraste manifiesto entre derecho y realidad; nos cabe aqu examinar la responsabilidad parental de los progenitores antes, patria potestad y el impacto de
la autonoma progresiva de los hijos en la delimitacin de su ejercicio.
Vaya una expresin grfica inicial: cara y contracara de una misma moneda, o a modo de platillos de una misma balanza: autonoma progresiva y responsabilidad parental ejercen entre s
y en forma simultnea un impacto que provoca
efectos inversamente proporcionales: asumir
que un nio, nia o adolescente cuenta con un
determinado grado de autonoma que le permite la toma de decisiones relativas a determinadas cuestiones antes pre-definidas desde el
espacio domstico adulto, obliga a la responsabilidad parental a retroceder en algn punto; a
la inversa, cuestiones que por su trascendencia
exigen una fuerte participacin de los responsables familiares o bien en el caso de nios con escasa madurez y desarrollo para implicarse en las
decisiones, habilitan un mayor despliegue de la
funcin paterna, esto es, del ejercicio de su responsabilidad parental.
Cabe aclarar tambin, que la opcin por el trmino responsabilidad parental no pretendi un
182 |
mero cambio de palabras(1), ni la adopcin de

trminos que suenan mejor; por el contrario se
trata de un verdadero giro radical en la concepcin
de las relaciones familiares y el modo en que ha de
entenderse y ponerse en prctica el vnculo entre
nios y adultos, en este caso, en el escenario de la
vida familiar(2).
Cimiento o base de este modo de reinterpretar
las relaciones entre los miembros de las familias,
ha sido la recepcin del proceso de constitucionalizacin del derecho privado(3)(4) traducido en
esta rea en el llamado derecho constitucional familiar(5).
(1) Los trminos tradicionales reflejan un dominio

o poder, una suerte de cosificacin de uno de los extremos de la relacin paterno-filial, el hijo. GROSMAN
Cecilia Un cuarto de siglo en la comprensin de la responsabilidad parental. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n. 66, Abeledo Perrot p. 229.
(2)La expresin registra antecedentes en ordenamientos jurdicos como los de Alemania, Austria, Australia, Bulgaria, Noruega entre otras y en el Reglamento
del Consejo Europeo 2201/2003, del 27/03/2003 Nuevo
Bruselas II que refiere a la Competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Asimismo, la ley 26.061 de proteccin integral de derechos
de nios nias y adolescentes, alude en forma expresa a
la responsabilidad familiar (art. 7 ley cit.; art. 7 dec.
415/2006).
(3) BIDART CAMPOS, Germn, El artculo 75 inciso
22 de la Constitucin Nacional en ABREG, Martn;
COURTIS, Christian. La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales. CELS, Editores del Puerto, 2004, p. 4; LLOVERAS, Nora; SALOMN,
Marcelo. El derecho de familia desde la constitucin nacional, Universidad, Bs. As., 2009, p. 46. GIL DOMNGUEZ, Andrs, FAM, Mara Victoria, HERRERA, Marisa.
Derecho constitucional de Familia, Ediar, Bs. As. 2006,
T. I, p. 16.
(4) Los Fundamentos de elevacin del Anteproyecto
de C.C.Com, postulan: la constitucionalizacin del derecho privado, un cdigo con identidad cultural latinoamericana, basado en un paradigma no discriminatorio,
un cdigo de derechos individuales y colectivos y para
una sociedad multicultural.
(5)GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria; HERRERA, Marisa, Derecho constitucional..., cit.
t. I, p. 18; LLOVERAS, Nora; SALOMN, Marcelo El paradigma constitucional familiar: anlisis a una dcada
de su reformulacin JA, 20-4-2005, 3. El derecho familiar es rediseado a la luz de los principios de unidad y
solidaridad familiar, igualdad de los cnyuges, democratizacin de las relaciones familiares, corresponsabilidad
de ambos progenitores, autonoma de nios y adoles-
As, a la hora de disear los contornos y contenidos de la llamada responsabilidad parental, los
Codificadores trabajaron sobre la base de un piso
previo imperativo de rango constitucional
asentados en el cual deban reglamentar estos derechos constitucionales, en el caso, el ejercicio de
la responsabilidad de los padres para la direccin
y formacin de sus hijos menores de edad conf.
arts. 5, 9, 12, 18 y concs. Convencin sobre los
Derechos del Nio. Asimismo y desde el derecho infraconstitucional reglamentario, prexista
la ley especial de influencia en toda cuestin relativa al ejercicio de derechos de nios, nias y
adolescentes, as como a las relaciones de terceros
y del propio Estado con ellos; nos referimos a la
ley 26.061 de Proteccin integral de derechos de
nios, nias y adolescentes, cuyos contenidos son
aplicables a las relaciones familiares(6), institucionales pblicas y privadas que tengan como
destinatario a un nio. En el caso, entonces, esta
normativa apareca tambin como un piso mnimo que no podra ser contradicho ni negativamente modificado, en funcin del principio de no
regresividad en materia de derechos humanos(7).
De este modo entonces, la regulacin diseada
con esta codificacin deba incluir principios y
derechos tales como: el inters superior del nio
art. 3 CDN(8), art. 3 ley 26.061 que exige respetar la condicin especfica de los nios como
sujetos de derecho (art. 3.a ley 26.061) y su opinin, de acuerdo a su desarrollo psicofsico (art.
3.b ley 26.061); el derecho de nias, nios y adolescentes a ser odos art. 12 CDN(9); arts. 3, 19, 24,
27, ley 26.061 y a que su opinin sea tenida debidamente en cuenta conforme su grado de madurez, desarrollo y facultad de formarse un juicio
propio (arts. 5 y 12 CDN; Observacin General
n. 12 Comit de los Derechos del Nio); la autocentes, libertad, tutela especial a las personas vulnerables, autonoma en las relaciones familiares, por mencionar los principios prevalentes.
(6) Art. 3, final, ley 26.061.
(7) ABREG, Martin, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales
locales. Una introduccin. En ABREG - COURTIS, op.
cit. p. 5 y ss.
(8) Y su doctrina interpretativa, a saber: Comit sobre
los Derechos del Nio, Observacin General n. 14 sobre
el derecho del nio a que su inters superior sea una
consideracin primordial. 2013, CRC/C/GC/14.
(9) El respeto del citado artculo constitucional importa tambin el de su doctrina interpretativa vinculante, en el caso Comit de Derechos del Nio, Observacin General n. 12 sobre El derecho del nio a ser
escuchado. CRC/C/GC/12, 2009.
Silvia E. Fernndez | 183
noma o autodeterminacin de nias, nios y adolescentes en el ejercicio de sus derechos fundamentales (art. 5, CDN)(10); la democratizacin de
las relaciones familiares, que provoca el re-diseo
de la tradicional figura de la patria potestad por un
nuevo modelo que recepte el respeto a todos los
miembros de la familia, el reconocimiento de la
condicin de sujeto de derecho de los hijos, diferenciados de las figuras de sus padres y con posibilidad de ejercer, bajo ciertos parmetros, su autonoma progresiva.
2. Por qu hablamos de responsabilidad
parental
Si repasamos la regulacin del Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield con su modificacin por la ley
23.264 la sola denominacin exhibe a la patria
potestad como una funcin / deber ms asentada
en la facilitacin de su ejercicio a los padres que en
la actuacin de derechos que son, finalmente, de
titularidad de los hijos.
As el art. 264 la define como (...) el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para
su proteccin y formacin, desde la concepcin
de stos y mientas sean menores de edad y no se
hayan emancipado.
En concordancia con este diseo que gira en
torno a la facilitacin del ejercicio de la funcin
paterna y la seguridad frente a terceros y donde
la actuacin del hijo aparece, cuando lo hace, condicionada a dicho ejercicio e influenciada por
l, observamos derivaciones tales como: el ejercicio de la patria potestad calificado como tenencia del hijo; de carcter unilateral cuando se
produce la ruptura de la pareja parental como
modo de simplificar la actuacin de los padres separados independientemente de si ello favorece
o perjudica al desarrollo del hijo; la reduccin
del derecho de comunicacin con el padre no conviviente a un (...) derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su
educacin (art. 264 inc. 2), limitando el derecho
constitucional del hijo a ser criado por ambos padres y a mantener con ellos trato regular (art. 9
CDN); el ejercicio de la representacin de los padres y despliegue de actos sustitutivos, sin o con
(10)KRASNOW, Adriana. La proteccin de la debilidad jurdica en el marco de las relaciones paterno

filiales; encuentros y desencuentros entre responsabilidad parental y autonoma progresiva. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 51, Abeledo Perrot, p. 73.
escasa participacin del hijo(11), ni reparando en

su eventual madurez en funcin de su mayor edad
caso de los adolescentes; la actuacin de los
padres en actos de contenido patrimonial sin involucracin personal del hijo a pesar que dichos
actos pudieran comprometer incluso derechos
personales, vgr. los supuestos de contratacin para
prestacin de servicios y/o para desarrollo de actividades artsticas, publicitarias, deportivas, etc.;
el usufructo de los padres sobre los frutos de los
bienes de sus hijos, como captacin injustificada
de su derecho de propiedad (art. 17 CN) y violatoria del derecho del hijo a disfrutar de sus frutos,
con aplicacin a sus necesidades, independientemente del destino que decidan los padres.
La responsabilidad parental en cambio, como
ya su nombre lo anticipa, atiende en forma preeminente a la funcin que los padres ejercen con
un sentido de responsabilidad: esto pues en cada
acto que los padres realizan bajo esta funcin representativa, estn comprometiendo derechos, intereses y bienes de un tercero el hijo que no
es una suerte de subordinado o prolongacin de
las personas de los padres sino un sujeto de derecho autnomo, respecto del cual la responsabilidad parental procede slo en razn de las condiciones particulares del hijo dadas por su escaso
o an no completo grado de desarrollo y consecuente madurez. Slo esta circunstancia es la que
otorga justificacin a la representacin que los padres ejercen en muchos casos en relacin a sus
hijos menores, de ah que tener esto en cuenta es
imprescindible a la hora de analizar o medir cada
uno de los actos que los padres realizan al amparo
de su representacin legal.
Acorde con estos conceptos, el Cdigo Civil y
Comercial define a la responsabilidad parental
como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes
del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin
integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado (art. 638).
Como ocurre en la apertura del diseo de cada
una de las instituciones del derecho familiar, el
Cdigo establece los principios que van a regir
el funcionamiento de esta institucin, y servirn
de pautas interpretativas en caso de duda o conflicto en la aplicacin de las normas; dichos prin(11) Art. 274. Los padres, sin intervencin alguna de
sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como
actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar
cualquier contrato en los lmites de su administracin
sealados en este Cdigo.
184 |
cipios listados en el art. 639 contienen: b. la

autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonoma disminuye la representacin de
los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos; y c. el derecho del nio a ser odo y a que
su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y
grado de madurez.
Como derivado de este diseo que ya vamos anticipando desde la lectura de sus principios, al momento de regular los deberes y derechos de los padres se enuncian las exigencias de b. considerar
las necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas, aptitudes y desarrollo madurativo; c.
respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo
y a participar en su proceso educativo, as como en
todo lo referente a sus derechos personalsimos(12);
aqu la funcin de los padres ya no es de direccin
pura sino que exige un deber especfico: d. prestar
orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos(13).
Estos principios mantienen eficacia y ms an
la refuerzan, cuando se produce la ruptura de la
pareja parental, pues ste es frecuentemente el
escenario donde la individualidad subjetiva del
hijo se oscurece ante la imposibilidad de los padres de disear pautas de ejercicio que no olviden
la condicin de sujeto del hijo y su derecho constitucional a mantener trato regular y frecuente
con ambos padres. Por eso el Cdigo, en una funcin claramente educativa y asimismo preventiva
de eventuales daos (conc. art. 1710) establece
la preferencia del cuidado personal compartido
(arts. 649, 651), el derecho deber de comunicacin
(12) Entre un modelo autocrtico y uno participativo,
la CDN propone un modelo democrtico que reconoce
al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio, el ejercicio progresivo de su derecho a la educacin (art. 28.1, art. 29; conc. art. 32). GROSMAN, Cecilia,
Un cuarto de siglo en la comprensin de la responsabilidad parental. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Abeledo Perrot, n.
66 p. 231.
(13) A ttulo ejemplificativo podemos citar el BGB de
Alemania, cuyo art. 1262.2 establece que Los padres observarn en el ejercicio del cuidado la creciente capacidad y necesidad de independencia del hijo en cuanto
a su actuacin consciente y responsable. Debatirn con
el hijo las cuestiones relativas a su cuidado y promovern la adopcin de acuerdos. En Catalua el Cdigo
de Familia dispone La potestad parental es una funcin
inexcusable que, en el marco del inters general de la familia se ejerce personalmente en inters de los hijos, de
acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo (art. 236.2).
fluida, conf. art. 652, y la concreta participacin del hijo en el diseo de la conformacin familiar futura a partir de la separacin y el modo en
que se desarrollar la comunicacin, a travs de lo
que el Cdigo llama el plan de parentalidad, que
debe tener especialmente en cuenta la opinin del
hijo: (...) Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificacin (art. 655).
Por su parte y aun cuando como es lgico
hace a la funcin y es deber concreto de los padres
f. representarlo y administrar el patrimonio del
hijo (art. 646), dicha funcin de administracin
importa la obligacin de los padres de informar
al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente (art. 690).
Finalmente, el Cdigo unificado elimina la facultad de correccin, que muchas veces deriva
en malos tratos y castigos a nios y nias y constituye concretas formas de ejercicio de violencia(14).(15) En el Cdigo Civil y Comercial es deber
de los padres prestar orientacin y direccin; en
ningn caso corregir ni an moderadamente
como permita el Cdigo Civil derogado. El
art. 647 en forma expresa prohbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos
y cualquier hecho que lesione o menoscabe fsica o
psquicamente a los nios y adolescentes (...).
3. La figura en el diseo de las relaciones
entre padres e hijos: autonoma progresiva de
nios, nias y adolescentes en el ejercicio de sus
derechos
La autonoma progresiva es un conocido principio fundamental del derecho internacional de
los derechos humanos, con rango constitucional.
Surge del art. 5 de la CDN que dispone: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
(14) El Informe del Comit de Derechos del Nio a la
Argentina en el ao 2010 puso de manifiesto la preocupacin ante la inclusin en el art. 278 C.C. de la facultad
de los padres a una correccin apropiada, que puede
conducir a abuso y castigo corporal; recomend su directa eliminacin y la prohibicin de todas las formas
de violencia a los nios, en todos los mbitos. LAMM,
Eleonora Derecho a la dignidad e integridad personal
de nios, nias y adolescentes. Hacia la eliminacin del
castigo corporal y humillante. En FERNNDEZ, Silvia
Eugenia (dir.), Tratado de derechos de nios, nias y
adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa.
(15)HERRERA, Marisa; SPAVENTA, Vernica. Vigilar y castigar...el derecho de correccin de los padres
Desafos n. 5 Anthrops, Barcelona, 2007, p. 108.
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de

los tutores u otras personas encargadas legalmente
del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin
apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin(16).
De esta norma se extraen dos cuestiones: por un
lado, la Convencin valida las responsabilidades,
derechos y deberes de los padres o personas encargadas del cuidado del nio; por el otro, armoniza este ejercicio parental con el grado de desarrollo, autonoma y evolucin del hijo; todo ello
teniendo como fin el ejercicio personal de los derechos reconocidos.
La autonoma progresiva da visibilidad al nio
como sujeto de derechos dentro de la familia,
quien por su condicin de persona en desarrollo
debe recibir proteccin especial (art. 19 CADH),
pero esta proteccin especial no se satisface por el
hecho de atribuir a otros una representacin pura.
Como ha dicho calificada doctrina, hablar de autonoma se relaciona con las nociones de libertad,
identidad y ciudadana, en un proceso que exige la
inclusin de todos los integrantes de la familia, facilitando el reconocimiento y el respeto de las necesidades de cada cual(17). Se trata en realidad de
una derivacin del principio constitucional de autonoma personal(18) y del complementario de autonoma en las relaciones familiares(19).
(16) La autonoma progresiva halla enclave tambin
en otras normas convencionales; as, el art. 14, en relacin con el derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin; el art. 12, sobre el derecho a expresar opinin libremente y a que se la tenga debidamente en cuenta en funcin de la edad y madurez del
nio; los arts. 13, 15 y 16, que se refieren respectivamente al derecho a la libertad de expresin, a la libertad
de asociacin y a la vida privada, entre otros.
(17) HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia, Biopoltica y salud. El rol del Estado en la prevencin del
dao en adolescentes. Autonoma y paternalismo justificado. Daos a la salud. Revista de derecho de daos.
2011-3. Rubinzal-Culzoni, p. 538 y 539.
(18) Bahamondez (06/04/1993), Arriola (25/08/2009),
Albarracini Nieves, (01/06/2012).
(19) CSJN, N.N. o D.,V. s/ prot. y guarda de persona,
12/06/2012: Que el derecho a la privacidad por definicin propio y exclusivo de cada persona se extiende
a situaciones en que alcanza a dos o ms personas que
integran un ncleo familiar erigindose en el derecho a
la privacidad de ese grupo (art. 11, inc. 2 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos). En ejercicio
de este derecho los progenitores pueden elegir sin inter-
Ahora bien. Ya en esta instancia vemos necesario aclarar que hablar de autonoma, de respeto a la subjetividad y de coparticipacin en los
diseos de los proyectos familiares no lleva a desconocer cuestiones tan elementales como que un
nio de corta edad y escasa maduracin no puede
actuar sus derechos en igualdad de condiciones
que un adulto; esto claramente es lo que no es
la autonoma progresiva; la nocin, por el contrario obliga a evaluar las situaciones con mirada
particular, ya que tan dogmticas como riesgosas
y lesivas a derechos fundamentales son el desconocimiento de la adquisicin de un cierto grado
de autonoma, como su afirmacin para todos
los casos sin distinciones, y la eliminacin de las
funciones paternas por entenderlas propias de un
discurso adultocntrico(20). Justamente la autonoma se apoya en la especial condicin de nias
y nios (arg. Prembulo, arts. 3, 4, CDN, art. 19
CADH, OC. 17 CIDH, Obs. Gral. 14 y Obs. Gral. 12
Comit Derechos del Nio) y esta especial condicin exige diseos de autonoma pero tambin de
proteccin y en muchos casos, de representacin
a tal fin.
Establecer en qu medida los nios han adquirido capacidades concretas en la vasta gama
de competencias es un proceso extremadamente
complejo. Depende, en primer lugar, de cmo se
definen las facultades mismas, pero tambin del
nivel de capacidad que se cree necesario haber alcanzado para poder participar en la toma de decisiones y ejercer la propia responsabilidad y de
cul grado de riesgo se juzga aceptable en un determinado contexto. Los nios, cualquiera sea su
edad, constituyen un grupo que presenta diferencias complejas(21).
Ahora bien. Cmo impacta esta autonoma
progresiva en la regulacin jurdica tradicional
relativa a la aptitud para el ejercicio de derechos
ferencias del Estado el proyecto de vida que desean para
su familia; sin embargo tal derecho tendr como lmite lo
dispuesto por el artculo 19 de la Constitucin Nacional
(c.10).
(20)Ver agudo aporte de HERRERA, Marisa Reciclando tensiones en derechos humanos de nios,
nias y adolescentes: Especialidad c. niologa. En
FERNNDEZ, Silvia Eugenia (dir.) Tratado de derechos de nias, nios y adolescentes. Abeledo Perrot, en
prensa, cit.
(21) LANDSOWN, Gerison, La evolucin de las facultades del nio. Innocenti Insight. UNICEF, Centro
de Investigaciones Innocenti, 2005, disponible en
http://ww.unicef.org/lac/evolving-spa.pdf. ltima fecha
de consulta, marzo 2014.
186 |
y asuncin de obligaciones capacidad civil?

Claramente la autonoma progresiva alude a un
criterio flexible, permeable, de determinacin en
el caso a caso y por ello no coincide con el concepto de capacidad civil rgido, mayormente de
rango etario.
Surgi as entonces la aplicacin en esta rea de
una nocin ms emprica de origen biotico:
la de competencia. El parmetro de competencia
de una persona es independiente a su capacidad
de ejercicio y habilita la actuacin de derechos en
forma directa, aun cuando no cuente con plena
capacidad civil, si se evala que a pesar de ello
puede formar conviccin y decisin razonada respecto a la cuestin planteada(22).
(22) Ver, entre muchos: MINYERSKY, Nelly Capacidad progresiva de los nios en el marco de la Convencin sobre los derechos del nio, en GROSMAN,
Cecilia (Dir.); HERRERA, Marisa (coord.) Hacia una armonizacin del derecho de familia en el MERCOSUR
y pases asociados. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, p. 255.
HERRERA, Marisa Una mirada renovada y necesaria
sobre ciertos aspectos patrimoniales de la relacin padres e hijos. Una interseccin compleja entre capacidad
civil y representacin legal a la luz del principio de autonoma progresiva de nias, nios y adolescentes en
KRASNOW, Adriana (Dir.), DI TULLIO Budassi, Rosana
y RADYK, Elena (coord.) Relaciones patrimoniales en
el matrimonio y en la convivencia de pareja. Nuevo Enfoque, Crdoba, 2011. HERRERA, Marisa Autonoma,
capacidad y participacin en el ejercicio de derechos
personalsimos de nios, nias y adolescentes a un
lustro de la ley 26.061 en FLAH, Lily (Dir.), FODOR,
Sandra y DEL RBOL, Mabel (Coords.). Los desafos
del derecho de Familia en el siglo XXI. Derechos humanos. Biotica. Relaciones familiares. Problemticas
infanto-juveniles. Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky,
Errepar, Bs. As., 2011, p. 693 y ss.; HERRERA, Marisa y
DE LA TORRE, Natalia Biopoltica y salud...., cit. p. 535
y ss. GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, M. Victoria y
HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional...cit., t. I, p.
520 y ss. FAM M. Victoria y HERRERA, Marisa, Una
sombra ya pronto sers. La participacin del nio en
los procesos de familia en la argentina en KIELMANOVICH, J. y BENAVIDES, D. (comp.), Derecho Procesal de
Familia, Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa
Rica, 2008, p. 179 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI,
A., El derecho constitucional del menor a ser odo en
Revista de Derecho Privado y Comunitario. Derecho
Privado en la reforma constitucional, No 7, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 157 y ss.; MORENO, Gustavo, La participacin del nio en los procesos a travs
del abogado del nio, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n 35, LexisNexis, Bs. As., 2007; PREZ MANRIQUE, Ricardo, La
La competencia como nocin surgida en el

campo biotico, presenta ricas aplicaciones en
todo lo concerniente a la toma de decisiones relacionadas con la salud y el propio cuerpo. Justamente, se trata de un concepto que pertenece al
rea del ejercicio de los derechos personalsimos.
No se alcanza en un momento determinado sino
que se va formando, va evolucionando con el paso
del tiempo y la adquisicin paulatina de la madurez. Por eso la evaluacin para determinar la
competencia desde el punto de vista biotico no
es tan estricta como la que se emplea para determinar la capacidad civil(23).
Esta nocin de competencia, si bien no calificada con este trmino en forma expresa, estaba nsita ya en la conocida OC-17 de la CIDH
sobre Condicin jurdica del nio, al exigir que
se ...deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior
para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de su derechos.
En esta ponderacin se procurar el mayor acceso en la medida posible...(24). La OC habla de
participacin para una determinacin de derechos: en este punto asienta el despliegue de la
competencia.
Y para poder ejercer dicha competencia en la
toma de decisiones, claramente hay que empezar
por la escucha, como mecanismo de participacin, esto es, respetar el derecho constitucional
participacin de los nios, nias y adolescentes en los

procesos judiciales en materia de familia, Revista Justicia y Derechos del Nio, No 4, UNICEF, Bs. As, 2002, p.
203 y ss.; KIELMANOVICH, J., Reflexiones procesales
sobre la Ley 26.061 (de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes), LL, 2005F-987; entre otros.
(23) CIRUZZI, Mara Susana, El proceso de toma de
decisiones mdicas en pediatra. El rol del paciente Trabajo ledo en la XIV Jornada de la Asociacin Argentina
de Biotica- Tandil, 22/05/2010.
(24) Por su parte dice el Comit de derechos del nio
en la citada Obs. Grl. 12 (...) Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en funcin de su
edad y madurez, el art. 12 deja claro que la edad en s
misma no puede determinar la trascendencia de las
opiniones del nio. Los niveles de comprensin de los
nios no van ligados de manera uniforme a su edad biolgica. Por ese motivo, las opiniones del nio tienen
que evaluarse mediante un examen caso por caso. Madurez hace referencia a la capacidad de comprender y
evaluar las consecuencias de un asunto determinado
(...) (pts. 28/31).
del nio a ser odo(25) (26). Esta escucha posibilita

la realizacin de su derecho a la participacin,
derecho este ltimo de carcter complejo, que
comprende muchas instancias: a. ser informado
de modo adecuado, ajustado a las caractersticas
personales del nio/adolescente para garantizar
comprensin; b. expresar una opinin a partir de
la informacin recibida; c. que dicha opinin sea
tenida en cuenta por quien va a decidir(27) y d. de
no ser as, recibir explicacin fundamentada que
permita mecanismos de queja.
Este proceso de escucha, recepcin de opiniones, participacin y determinacin de decisiones, opera no slo en los mbitos estatales
decisiones administrativas y/o judiciales
sino primeramente en el espacio familiar. Tradicionalmente se ha considerado al nio como un
miembro dependiente, invisible y pasivo de la familia. Slo ltimamente el nio se ha vuelto visible y la evolucin de la situacin tiende a crearle
adems un espacio en que pueda ser odo y respetado. El dilogo, la negociacin y la participacin
han pasado al primer plano de la accin colectiva
en favor de la infancia(28).
En esta lnea dice el Cdigo Civil y Comercial
...La persona menor de edad tiene derecho a ser
oda en todo proceso judicial que le concierne as
como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26).
El principio de autonoma progresiva aparece
ubicado preliminarmente al momento de definir
a las personas tradicionalmente llamadas incapaces de ejercicio; as el art. 24 enumera a ...b) la
(25) Art. 12 CDN: 1. Los Estados Partes garantizarn
al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinin libremente en
todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin
de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar
en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional. Conc. arts.
3, 19, 24 y 27 ley 26.061.
(26) Comit de Derechos del Nio, Observacin General n. 12, 2009, cit.
(27) No basta con escuchar al nio; las opiniones del
nio tienen que tomarse en consideracin seriamente
a partir de que el nio sea capaz de formarse un juicio
propio. CRC, Obs. Grl. 12, cit.
(28) Comit de los Derechos del Nio, Informe sobre
el 7 perodo de sesiones del Comit de los Derechos del
Nio, CRC/C/34, ONU, septiembre/octubre de 1994.
persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de este Captulo.... Y el art. 26 aporta la consecuencia legal de la representacin: La persona
menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus
representantes legales.
La lectura a contrario del art. 24 inc. b) excluye
del concepto de incapacidad al menor de edad
que s cuente con las condiciones que all se mencionan: la edad y el grado de madurez suficiente.
Estas pautas predeterminan inicialmente el lmite
entre la nocin de incapacidad y de autonoma
progresiva.
Existen as dos conceptos que miden la autonoma: uno ms rgido el etario y otro ms
flexible y permeable la madurez, aunque sin
obviar la suficiencia que esta madurez debe presentar, acorde la particularidad del derecho de
que se trate. Esta conjuncin exige de los operadores Juez y Ministerio Pblico la valoracin
de la condicin personal individual de la persona,
no obstante su minoridad.
Ahora bien. Es posible pre-definir qu peso o
alcance tendrn las distintas opiniones considerando la variedad de grados de madurez, las distinciones etarias y los consecuentes grados de
desarrollo? Dicho en otros trminos, hay algn
modo en que la regulacin civil pueda auxiliar a
los operadores a la hora de otorgar un determinado peso a las opiniones y/o actuaciones de los
nios y jvenes y/o eventualmente, reconocerles
con mayor libertad y autonoma el ejercicio de derechos propios?
Claramente la infancia es un proceso en desarrollo y est sola condicin pone de manifiesto
distintas maduraciones, que deben ser tenidas
en cuenta a la hora de reglamentar. Como dice la
propia CIDH en razn de las condiciones en las
que se encuentran los nios, el trato diferente que
se otorga a los mayores y a los menores de edad no
es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por
la Convencin. Por el contrario, sirve al propsito
de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nio (prr. 55, OC 17, cit.).
Frente a estas exigencias el Cdigo unificado
arranca por introducir una distincin trascendental como lo es la diferencia entre nios y adolescentes, siendo la pauta los trece aos de edad
(art. 25). Desde esta distincin se reconocen
ciertos derechos en forma anticipada en favor del
adolescente (vgr. arts. 26, 644, 677, 678, 680, entre
otros).
188 |
A su turno, concede el ejercicio de derechos en

funcin de la edad y madurez suficiente. Existe as
una relacin inversamente proporcional: a mayor
autonoma del nio disminuye la representacin
de los padres en el ejercicio de sus derechos.
4. El legado de la jurisprudencia y doctrina en
la antesala de la opcin legislativa del Cdigo
Civil y Comercial(29)
Fue en especial en la resolucin de casos dilemticos como tambin en la discusin acadmica
de cuestiones relacionadas con el ejercicio de derechos sobre la salud y el propio cuerpo de nios,
nias y adolescentes donde ms fuertemente se
visualiz la disociacin entre responsabilidad parental y derechos del hijo; se trata de derechos
personalsimos dirigidos a la construccin del
propio proyecto de vida, que exigen el respeto a
la toma de decisiones autorreferentes, en tanto no
se perjudique a terceros ni afecte al bien comn
(art. 19 CN)(30).
En la dcada del 80 tuvo lugar en Inglaterra el
conocido caso Gillik(31), a partir del cual se construy el trmino conocido como Gillik competent, para referir a una categora de nios que,
sin contar con la edad legal para prestar consentimiento vlido en trminos generales, pueden
sin embargo hacerlo frente a derechos personalsimos, en funcin de su edad y grado de madurez.
A partir de all, en el derecho comparado fue construyndose la doctrina de la capacidad natural(32),
que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones
de madurez, que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud(33). As se incorpora el
(29)Explican los Fundamentos del Anteproyecto:

Hemos tenido a la vista los antecedentes ms significativos del Derecho comparado, la doctrina de los autores
nacionales y extranjeros con mayor prestigio acadmico,
la opinin de los congresos de juristas, y los criterios de
la jurisprudencia.
(30)CSJN Bahamondez, 06/04/1993, LL 1993-D130. SCBA, Ac. 76041 23/04/2003, JUBA.
(31)Gillick C. West Norfolk and Wisbech Area

Health Authority Corte de los Lores, Gran Bretaa, 1986,
rechazando la oposicin materna entendi que los menores de 16 aos con madurez suficiente pueden pedir
sin autorizacin de sus padres, asesoramiento mdico y
dar consentimiento para la realizacin de prcticas.
(32) Que describe el suficiente juicio para el acto de
que se trata.
(33) ASENSIO SNCHEZ, Miguel. La patria potestad
y la libertad de conciencia del menor. Tecnos. Madrid,
2006. p. 36-39. El Cdigo civil espaol en su art. 162
excepta de la representacin legal: ...los actos rela-
parmetro de mayora anticipada para actos mdicos(34). La nocin no es rgida, tanto la edad
como la discapacidad mental son cuestiones de
grado; una persona puede tener aptitud para decidir ciertas cuestiones y no otras, no siempre es
necesario igual grado de comprensin(35).
tivos a derechos de la personalidad u otros que el hijo,
de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.... La Declaracin
de Ottawa de la Asociacin Mdica Mundial sobre el Derecho del Nio a la Atencin Mdica [1998] establece
que ...si el nio tiene la madurez y comprensin suficientes, el consentimiento informado se debe obtener
del nio mismo (art. 10).
(34) En Inglaterra, el Acta de Reforma de Derecho de
Familia de 1969 autoriza a los adolescentes mayores de
16 aos a consentir tratamientos mdicos, quirrgicos
u odontolgicos, prevaleciendo su decisin por sobre
la de sus representantes; para el nio que no alcanz
dicha edad se aplica la doctrina Gillick competent. En
Espaa, segn ley 41/2002 el consentimiento por representacin no se requiere para los mayores de 16 aos. En
los Pases Bajos se exige autorizacin paterna para los
menores de 12 aos, la actuacin es conjunta entre los
12 y 16 y a partir de los 16 aos la actuacin es exclusiva
del joven. En Quebec el nio mayor de 14 aos puede
consentir por s slo cualquier tipo de intervencin mdica, salvo cuando la intervencin puede implicar grave
riesgo para la salud o traer consecuencias graves. FAM,
Mara Victoria. El derecho de nios y adolescentes al
cuidado de su propio cuerpo en el marco de la responsabilidad parental, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada
(Dir.); HERRERA, Marisa (Coord.) La familia en el nuevo
derecho, Rubinzal-Culzoni, p. 343 y ss. El Convenio para
la proteccin de los Derechos Humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa
y la medicina (Convenio de Oviedo, Consejo de Europa,
04/04/1997) establece: art. 6. 2: La opinin del menor
ser tomada en consideracin como un factor ms determinante en funcin de su edad y su grado de madurez.
(35)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El derecho del nio... cit., p. 117. Antes de la reforma al Cdigo Civil por la ley 26.579, la ley 24.193 (modif. por ley
26.066) resultaba valiosa al permitir (art. 15) la ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con
fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18
aos. La ley de sangre 22.290 establece como edad mnima los 16 aos, requiriendo consentimiento paterno.
Otras normas no fijan un piso etario sino subjetivo; la
ley 25.673 de Programa Nacional de Salud y Procreacin
Responsable dispone que puede brindarse informacin
y tratamientos anticonceptivos a menores de edad. El
dec. 1282/2003 los considera ...beneficiario sin excepcin ni discriminacin alguna de las polticas de salud
sexual y reproductiva en consonancia con la evolucin
de sus facultades; a su pedido y de acuerdo a su desarrollo tendr derecho a recibir informacin, procurando
la concurrencia del representante legal para los casos de
Hace tiempo ya un conocido precedente nacional abord la aparente disyuntiva entre responsabilidad parental vs autonoma, en lo relativo
al ejercicio de derechos sexuales y reproductivos.
El Superior Tribunal de Justicia de CABA Liga de
amas de casa, consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/ accin declarativa de inconstitucionalidad (14/10/2003), resolvi la accin tendiente a la declaracin de inconstitucionalidad
de varios artculos de la Ley 418 de Salud Sexual
y Reproductiva de la CABA. Los recurrentes sostenan que permitir el empleo de anticonceptivos
abortivos o de carcter incierto como el dispositivo intrauterino, violaba el derecho a la proteccin integral de la familia y se inmiscua arbitrariamente en la educacin de los hijos al habilitar
a la autoridad de aplicacin a informar, asesorar,
prescribir y proveer mtodos anticonceptivos a
menores de edad, sin el consentimiento expreso
de sus padres.
El Superior Tribunal local rechaz la accin
con varios argumentos; sostuvo que El ejercicio
de estos hechos no se encuentran alcanzados por
el rgimen de capacidad/incapacidad de las personas (...). Aclar que Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los
nios, en ejercicio de la patria potestad, no pueden
constituirse en un elemento que permita afectar
o suprimir, a travs de su ejercicio, los derechos
humanos personalsimos de los nios, insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la autonoma personal y
de la libertad, agregando que Si bien el proceso
hacia la autonoma personal de los nios requiere
en forma relevante de la funcin socializadora de
los padres, ello no obsta a que el Estado colabore
con aqullos y establezca ciertos objetivos bsicos
en relacin con sus polticas en materia de salud y
educacin. (...)(36).
Otros precedentes reconocieron el ejercicio de
derechos personalsimos por menores de edad
siendo imposible su desarrollo aqu por razones
de espacio; as para la colocacin de mtodo
anticonceptivo(37), para el ejercicio de derechos
sexuales independientemente de la autoridad de
adolescentes menores de 14 aos, lo que se torna exigencia para la colocacin de un mtodo anticonceptivo.
(36) TSJ, CABA, 14/10/2003, Liga de amas de casa,
consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y
otros c. Ciudad de Buenos Aires, LL, 2004-B-413.
(37) Cm. Civ. y Com. La Matanza, Sala 18/12/2001,
ver tambin CSJN S. y D., C. G. 06/11/1980.
los padres(38), la continuacin de embarazo adolescente(39); la autorizacin de una intervencin

quirrgica de readecuacin sexual peticionada
por un adolescente(40); el cese de intervenciones
distansicas(41)(42); ordenando una intervencin
quirrgica que asegura sobrevida, a pesar de la
manifestacin contraria de la nia, con competencia disminuida para la toma de decisin, y de
sus padres(43).
Un resonado precedente fue resuelto por la
SCBA confirmada por la CSJN excluyendo las
decisiones que colocan en riesgo la salud del hijo
de la rbita de la autonoma privada de los padres.
Dijo all la SCBA La libre profesin de cultos y el
ejercicio que le es consecuente, garantizados por el
art. 14 de la Constitucin nacional, tienen como
valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni la
salud de terceros, aun cuando se trate del propio
hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo Legal Supremo es claro y especfico a este respecto cuando
pone como lmite a la libertad en las acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un
tercero. (...) Dejando de lado el tema de si el Estado
puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para evitar que se dae a s misma (...),
no cabe duda alguna que s le compete hacerlo
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de
un tercero, (...) y aun cuando pretendan hacerse
prevalecer, como en la especie, los atributos de la
patria potestad, dado que sta es reconocida por la
ley para la proteccin y formacin integral de los
hijos (art. 264, cd. civil segn ley 23.264) siendo
contrario a los fines de su institucin prevalerse
de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado a la
afeccin que padece(44).
Confirmando el fallo, la CSJN explicit que el
art. 19 CN reconoce al individuo un mbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin
intervencin alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen el
(38) TSCABA 14/10/2003, cit. CCiv. y Com. San Isidro
sala 1 07/05/2002.
(39) Juzgado n 1 de Mendoza 16/09/2008, B., L. A..
(40) Juzg. 1ra. Inst. y 2da. Nominacin Civil y Comercial de Villa Dolores, 21/09/2007 C. J. A. y otra.
(41) Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia n 2 de
Neuqun 20/03/2006. LL Patagonia 2006-278.
(42)J.CCom. 9 Nom. Rosario 15/08/2008, ante un
paciente de 20 aos por entonces menor.
(43) T. Flia. n 2 MDP, 06/02/2009, indito.
(44)SCBA, 06/10/2010. Ver asimismo Corte Apel.
Valdivia, Chile, sent. del 14/05/2009, RDF 2010-II-226.
190 |
orden, la moral pblica o los derechos de terceros;

el derecho a la privacidad por definicin propio
y exclusivo de cada persona se extiende a situaciones en que alcanza a dos o ms personas que integran un ncleo familiar, como derecho a la privacidad de ese grupo (art. 11, inc. 2 de la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos). En ejercicio
de este derecho los progenitores pueden elegir sin
interferencias del Estado el proyecto de vida que
desean para su familia; sin embargo, tal derecho
tendr como lmite lo dispuesto por el art. 19 de la
Constitucin Nacional(45).
Tambin la Comisin Redactora hallaba otro
piso previo dado por la sancin de la ley 26.529 de
Derechos del Paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de salud(46) que al consagrar entre los derechos esenciales del paciente
a la autonoma art. 2 inc. e): Autonoma de
la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos
mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa,
como as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad. (...) previ en forma
especfica la condicin de los nios y adolescentes
en los espacios de salud(47): (...) Los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o
biolgicos que involucren su vida o salud (inc. e).
Esta previsin fue complementada por la reglamentacin dec. 1089/2012 estableciendo que
(....) Los profesionales de la salud deben tener en
cuenta la voluntad de los nios, nias y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, segn
la competencia y discernimiento de los menores.
En los casos en que de la voluntad expresada por
el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deber
(45) CSJN 12/06/2012.

(46) Sanc. 21/10/2009; BO 20/11/2009; modif por ley
26.742, dec. 1089.
(47) El dec. 2316/2003 de CABA a la ley 153 de Salud
bsica, dispuso: Toda persona que est en condiciones
de comprender la informacin suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razn y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio,
puede brindar su consentimiento informado para la
realizacin de estudios y tratamiento. Se presume que
todo/a nio/a o adolescente que requiere atencin en un
servicio de salud est en condiciones de formar un juicio
propio y tiene suficiente razn y madurez para ello; en
especial tratndose del ejercicio de derechos personalsimos (tales como requerir informacin, solicitar testeo
de HIV, solicitar la provisin de anticonceptivos).
elevar, cuando correspondiere, el caso al Comit de

tica de la institucin asistencial o de otra institucin si fuera necesario, para que emita opinin,
en un todo de acuerdo con la Ley 26.061. Para los
casos presentados por la va de proteccin de personas, conforme lo establecido en los arts. 234 a
237 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, deber
prevalecer en idntico sentido el mejor inters del
paciente, procurndose adoptar el procedimiento
ms expedito y eficaz posible que atienda su competencia y capacidad(48).
Finalmente, tambin en nuestro escenario interno, y con el reconocimiento de la autonoma
personal en materia de identidad de gnero a
travs de la ley 26.743, se valid el ejercicio de este
derecho en favor de nios nias y adolescentes,
desde el mbito registral, desjudicializando esta
cuestin(49). Puede citarse el valioso caso de conocimiento pblico de L., una nia de 6 aos de
edad cuya madre peticion ante el Registro de Estado y Capacidad de las Personas de la CABA la
adecuacin de su identidad registral a la identidad
de gnero autopercibida por la nia. El pedido
fue aceptado finalmente por las autoridades registrales, con el apoyo de organizaciones relacionadas con la defensa de la identidad y libre determinacin sexual.
Ahora bien. Advierte Herrera que al momento
de definir una regulacin apropiada, debe tenerse
en cuenta la interrelacin entre opuestas obligaciones estatales: una negativa, de evitacin de injerencias arbitrarias y otra positiva, de proteccin
(48) Resulta criticable la remisin a los arts. 234 a 237
CPCCN, derogados por la ley 26.061 preexistente.
(49) Art. 5, ley 26.743: Personas menores de edad.
Con relacin a las personas menores de dieciocho [18]
aos de edad la solicitud del trmite a que refiere el art.
4 deber ser efectuada a travs de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo
en cuenta los principios de capacidad progresiva e inters superior del nio/a de acuerdo con lo estipulado
en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la ley
26.061 de proteccin integral de los derechos de nias,
nios y adolescentes. Asimismo, la persona menor de
edad deber contar con la asistencia del abogado del
nio prevista en el art. 27 de la Ley 26.061. Cuando por
cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el
consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podr recurrir a la va sumarsima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e inters superior del nio/a de acuerdo con
lo estipulado en la Convencin sobre los Derechos del
Nio y en la Ley 26.061 de proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes.
ante la vulnerabilidad. El Estado podra incurrir

en responsabilidad civil, al desconocer una autonoma o reconocerla por dems; lograr el equilibrio es un punto complejo(50).
De all que el Cdigo regula la participacin en
el mbito sanitario acorde la distincin efectuada
entre nios y adolescentes, confirindola en forma
personal a los segundos. E introduce un segundo
distingo fundado en un lmite etario puro, los 16
aos de edad.
Reza en su art. 26: ....Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para
decidir por s respecto de aquellos tratamientos que
no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad fsica. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos seresuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base
de la opinin mdica respecto a las consecuencias
de la realizacin o no del acto mdico. A partir
de los diecisis aos el adolescente es considerado
como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Las edades sealadas en el art. 26 se asocian a
una presuncin iuris tantum a ser aplicada con
cautela, conforme los valores comprometidos. Se
tiene en cuenta la variabilidad y complejidad de
las cuestiones de salud y las grandes diferencias
en el grado de madurez fsica y psquica que presentan los adolescentes de una misma edad. Tales
edades no deben considerarse como pertenecientes a categoras rgidas(51).
Por su parte, en cuanto a la prestacin de directivas anticipadas, no son viables en el caso de menores de edad, ya que el art. 60 reza La persona
plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsin de
su propia incapacidad. Puede tambin designar a
la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos mdicos y para ejercer su
curatela.
(50)HERRERA, Marisa; DE LA TORRE, Natalia,

cit. p. 552.
(51) WIERBZA, Sandra Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el Anteproyecto de Reforma del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, INFOJUS, 2013,
Derecho Privado, p. 125/126.
5. Autonoma progresiva y ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes

La autonoma progresiva de los adolescentes
mayores de 13 aos se prev desde otra perspectiva, habilitndoles el ejercicio de la responsabilidad parental en relacin a sus propios hijos.
El Cdigo unificado muta radicalmente la regulacin que dispona la tutela en favor de los titulares de la responsabilidad parental sobre el padre
adolescente (art. 264 bis C.C.). El art. 644 del Cdigo Civil y Comercial dispone: Los progenitores
adolescentes, estn o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias
para su cuidado, educacin y salud. Las personas
que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos
que resulten perjudiciales para el nio; tambin
pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor
adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de
actos trascendentes para la vida del nio, como su
entrega con fines de adopcin, intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos
que pueden lesionar gravemente sus derechos. En
caso de conflicto, el juez debe decidir a travs del
procedimiento ms breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no
modifica este rgimen(52).
Sintticamente: los padres adolescentes ejercen
por s la responsabilidad parental de sus hijos, deciden y realizan los actos de cuidado, educacin
y salud. Frente a actos trascendentes para la vida
del nio, el rgimen se complementa mediante la
asistencia de cualquiera de los progenitores de los
padres adolescentes; aun as es recaudo esencial
el consentimiento de stos. Finalmente, quienes
ejercen la responsabilidad parental sobre el padre
adolescente pueden oponerse a actos perjudiciales o actuar ante la omisin del adolescente,
an en actos domsticos(53).
(52) Segn los Fundamentos el sistema civil crea una

desigualdad segn los adolescentes estn o no unidos en
matrimonio, considerndolos hbiles en el primer caso
para ejercer la paternidad, y no en el segundo.
(53)GONZLEZ DE VICEL, Mariela, Ejercicio de
la parentalidad por progenitores adolescentes, en
FERNNDEZ, Silvia Eugenia, Tratado de derechos de
nias, nios y adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa.
192 |
6. Autonoma progresiva y responsabilidad

parental en el mbito patrimonial
Desde una perspectiva de modelos normativos
puros pueden delinearse al menos tres sistemas en
lo que refiere a la delimitacin de la capacidad de
nios y adolescentes: 1. La estipulacin de lmites
de edad fijos establecidos por la ley. 2. La eliminacin de lmites de edad fijos, sustituyndolos con
evaluacin individual para determinar la competencia de ejercicio de cada derecho particular. La
ley puede tambin introducir una presuncin de
competencia, dejando a los adultos la carga de
probar la incapacidad del nio cuando pretendan
restringir sus derechos. 3. Un modelo con lmites
de edad, pero que permita a todo nio adquirir el
derecho antes de alcanzarla, si demuestra su competencia. 4. La diferenciacin legal entre derechos
especficos, estableciendo lmites de edad solamente para aquellos que presenten el peligro de
ser desatendidos o violados por los adultos, e introduciendo la presuncin de competencia para
los dems derechos(54).
El sistema de edades fijas pareciera ofrecer la
mejor proteccin al trfico jurdico y simplifica la
cuestin probatoria, pero este tipo de divisiones tajantes no resisten ya el anlisis a la luz de la aplicacin del principio de autonoma progresiva(55).
Ahora bien, cual debiera ser la divisin o limitacin
legal entre los actos que ameritan ser celebrados
por los representantes legales y cuales quedaran
fuera de este halo para ser ejercidos de manera directa por nios y adolescentes desde una visin
contempornea, es decir, por aplicacin del principio de autonoma progresiva resulta la cuestin
a debatir. Cmo hacer ingresar al plano legal el
principio de capacidad progresiva sin desestabilizar el rgimen jurdico en la materia que necesita de pautas claras y previsibles? Este es uno de
los grandes retos que debemos enfrentar los operadores del derecho consustanciados con los derechos de nios y adolescentes en su esfera civil(56).
La autonoma progresiva, como nocin constitucional no es otra cuando de derechos patrimoniales se trata; todo lo dicho sobre su conceptualizacin y diseo es aplicable aqu tambin; lo que
s ser diverso es el grado de dicha autonoma y las
pautas que se aplicarn para su medicin.
(54) LANDSOW, G., op. cit.
(55)PELLEGRINI, M. V., Contactos entre la autonoma progresiva y la capacidad para contratar de las
personas menores de edad, RDF No 42, Abeledo Perrot,
(56) HERRERA, Marisa. Ensayo para pensar... cit.
Agudamente Pellegrini advierte cmo las reglas tradicionales de contratacin se han desdibujado en la era actual y cuanta influencia ello genera
en los espacios de movilidad de los adolescentes.
As, vgr. la informtica es un campo sumamente
frtil para los adolescentes, quienes parecieran
tener mayor facilidad y habilidad para explorar y
explotar las posibilidades del mundo tecnolgico.
(...) Los nios, nias y adolescentes habitualmente
practican deportes. El deporte puede ser una actividad que se desarrolla por el mero placer de su
prctica o tambin una actividad altamente lucrativa, generadora de mltiples negocios de sumas
realmente escandalosas. (...) No se trata de un tpico supuesto en el cual el principio de autonoma
progresiva puede colaborar para brindar mayor espacio a la voluntad de quien literalmente pone su
cuerpo? (...) el desenvolvimiento de la vida de relacin actual requiere una revisin coherente y prudente de aquel par dicotmico capacidad/incapacidad, anclado nicamente en parmetros rgidos
etarios. La realidad supera a las categoras.(57)
Tambin aqu entonces la regulacin reformada deba sortear el test de compatibilidad convencional as como su ensamble con la regulacin protectoria precedente ley 26.061. Como
principio entonces, el ejercicio de los derechos de
la persona menor de edad por su representante,
conf. art. 100 Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por s. Son representantes ...b) de las personas menores de edad
no emancipadas sus padres. Si faltan los padres, o
ambos son incapaces o estn privados de la responsabilidad paterna o suspendidos en su ejercicio el
tutor que se les designe (art. 101).
Pero si como ya anticipamos, a mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos
(art. 639 inc. b), claramente esta pauta impactar
en la regulacin patrimonial.
As, y si bien los progenitores ejercen la representacin de sus hijos en el ejercicio de sus derechos (art. 26), respecto a la representacin judicial ellos intervienen en procesos judiciales junto
a sus progenitores o de forma autnoma (art. 677),
como tambin en reclamos que pudieran dirigirles (art. 679).
(57)PELLEGRINI Mara Victoria, Autonoma pro

gresiva y capacidad en el mbito patrimonial. En
FERNNDEZ, Silvia Eugenia (dir.) Tratado de derechos de
nias, nios y adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa.
En el sistema civil, conforme la legislacin laboral, la capacidad de contratacin laboral se adquiere a los 18 aos. Sin embargo, el art. 32 de la
ley 20.744 t.o. ley 26.390/2008 admiti la celebracin de contratos de trabajo a partir de los 16
aos, con autorizacin de los padres, responsables
o tutores, autorizacin que se presume cuando el
adolescente viva independientemente de ellos. Es
decir, a partir de los 16 aos se pueden celebrar
contratos de trabajo vlidos, con las especificaciones y recaudos impuestos por la ley laboral.
Ahora entonces, y en consonancia con la legislacin laboral vigente, el art. 681 dispone que
El hijo menor de diecisis aos no puede ejercer
oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las
disposiciones de este Cdigo y de leyes especiales.
Se presume que el hijo mayor de diecisis aos
que ejerce algn empleo, profesin o industria,
est autorizado por sus progenitores para todos
los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria. En todo caso debe cumplirse
con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos
recaen nicamente sobre los bienes cuya administracin est a cargo del propio hijo (art. 683).
Por su parte, los contratos cotidianos de escasa cuanta celebrados por el hijo se presumen
realizados con conformidad de los progenitores
(art. 684)(58) (59).
(58) As: Los menores impberes, por su condicin
de incapaces absolutos de hecho, no, pueden celebrar
en principio por s mismos ningn contrato. Sin embargo, se plantea a este respecto el problema de los llamados pequeos, contratos: La vida cotidiana muestra
que estos contratos se celebran y son frecuentes, como
ocurre cuando un menor, aun siendo impber, compra
golosinas, juguetes, revistas, tiles escolares, etc.; viaja
en vehcu
los de transporte colectivo; paga la localidad cuando asiste a espectculos pblicos para menores, etctera. Aunque jurdicamente dichos actos son
nulos, resolverlo as en forma absoluta sera improcedente y adems perjudicial. Primero porque tales contratos se celebran y ejecutan en forma instantnea, sin
crear problemas jurdicos ni originar la necesidad ni la
conveniencia de tenerlos por nulos. En segundo lugar,
porque si as se decidiera, se creara una traba al desenvolvimiento de dichos menores en la esfera indicada, sin
ningn provecho general ni particular. LAJE, Eduardo
Jorge Capacidad para contratar LL 1975-A, 1099.
(59) Ver HERRERA, Marisa en Una mirada renovada
y necesaria sobre ciertos aspectos patrimoniales de la relacin padres e hijos. Una interaccin compleja entre ca-
La subjetividad del hijo se respeta desde el art.

682 que dispone los progenitores no pueden hacer
contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algn oficio sin su consentimiento y conforme la legislacin especial.
Respecto al rgimen patrimonial de responsabilidad parental, la administracin es conjunta,
con otorgamiento indistinto de los actos conservatorios e independientemente del cuidado unipersonal o compartido (art. 685). Si los padres celebran contratos con terceros en nombre del hijo,
deben informarle si cuenta con edad y grado de
madurez suficiente (art. 690).
Una previsin fundamental que realiza en el
plano patrimonial la condicin del hijo como sujeto de derecho, es la derogacin del usufructo
paterno(60): las rentas de los bienes del hijo corresponden a ste (art. 697). Los padres deben
preservarlas y slo pueden disponerlas con autorizacin judicial y por razones fundadas, en beneficio del hijo. Se excepta la disposicin de rentas
para gastos de subsistencia y educacin por incapacidad o dificultad econmica, enfermedad
del hijo y conservacin del capital. En todos los
casos, con rendicin de cuentas. Se presume la
madurez suficiente del hijo que solicita rendicin
de cuentas a sus progenitores.
7. Responsabilidad parental. Ejercicio en
clave constitucional
Cerramos estas ideas con una breve referencia
acerca de la modalidad que presenta dicho ejercicio.
El Cdigo Civil regul la cuestin distinguiendo
los casos de hijos matrimoniales o extramatrimoniales (art. 264); en caso de separacin de los
padres adjudic el ejercicio de dicha responsabilidad parental desajustadamente llamada tenencia en cabeza de aqul de los progenitores
que presente mayor idoneidad, a diferencia del
supuesto de menores de 5 aos de edad en el caso
de parejas heterosexuales, en que dicho ejercicio
se determin a priori en favor de la madre (art.
206). Esta ltima previsin esconde una valora-
pacidad civil y representacin legal a la luz del principio

de autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes,
KRASNOW, Adriana, Relaciones patrimoniales en el matrimonio y en la convivencia de pareja, cit., p. 148 y ss.
(60) Satisfaciendo doctrina y fallos que as lo entendieron. LLOVERAS, Nora; SALOMN, Marcelo La inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno. Una
mirada desde el Derecho Humanitario JA 2007-IV-1117.
194 |
cin discriminatoria desde una perspectiva de

gnero que carece de sustento cientfico o aval
sociolgico y revela un prejuicio derivado de la
condicin de gnero(61) (62). Cabe sealar que la ley
26.618 modific el rgimen en relacin a las parejas del mismo sexo, estableciendo para todos
los casos la pauta de idoneidad; sin embargo sigui persistiendo la preferencia materna para
menores de cinco aos en los casos de pareja de
diverso sexo; regulacin francamente discriminatoria(63).
El Cdigo unificado innova la solucin para los
supuestos de separacin de la pareja matrimonial o extramatrimonial entendiendo en todo
caso preferente al inters del hijo reconocer su
ejercicio en forma conjunta(64). Excepcionalmente
por acuerdo de los padres o decisin judicial
conforme el inters superior del hijo puede
adjudicarse a uno de ellos(65) (art. 649, 651, 653).
(61) CIDH Atala Riffo c. Chile 24/2/2012: La Corte
constata que la determinacin del inters superior del
nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad
se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en
el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos
o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre caractersticas personales de los
padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.
(62) El Cdigo unificado la elimina, por los fundamentos que se leen en el Anteproyecto: tal prioridad:
(a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles
rgidos y tradicionales segn los cuales las madres son
las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es
contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible la ley
26.618.
(63)Recomendamos KRASNOW, Adriana. La custodia en la ley 26.618. Una prdida de oportunidades
Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), La Ley, p. 23,
ver asimismo, CSJN, dictamen de la Procuracin que la
Corte por mayora hace suyo, 29/04/2008, LL, 2008-C,
540.
(64)A excepcin de casos de atribucin de paternidad por sentencia judicial, en cuyo caso la responsabilidad parental se establece al otro progenitor, salvo excepcin fundada en el inters superior del hijo.
(65) Los Fundamentos expresan las razones: Si los
hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres
por igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental
conjunta, convivan o no los progenitores. (...) si cuando
los progenitores convivan, ambos podan realizar los
actos cotidianos de manera indistinta presumindose
En funcin de la carga peyorativa del trmino

tenencia, que traduce la ocupacin y posesin
actual y corporal de algo, se lo reemplaza por el
concepto de cuidado personal del hijo. El mismo
puede atribuirse bajo diversas modalidades alternado o indistinto siendo preferible el segundo (arts. 648, 651). En el cuidado personal alternado el hijo pasa perodos de tiempo con cada
uno de los progenitores segn la organizacin y posibilidades de la familia. En el indistinto el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650).
Por su parte, la corresponsabilidad en el cuidado parental no exime de la posibilidad de someter a decisin judicial las controversias que
puedan surgir. Segn el art. 642: En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos
puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento ms breve previsto
por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervencin del Ministerio Pblico. Si
los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez
puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los
progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones,
por un plazo que no puede exceder de dos aos. El
juez puede ordenar medidas de intervencin interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediacin.
Finalmente, se introduce un concreto deber
de informar, que reemplaza la facultad desdibujada y de dbil ejercicio de supervisin de educacin. As el art. 654 dispone cada progenitor
debe informar al otro sobre cuestiones de educacin, salud y otras relativas a la persona y bienes
del hijo.
8. Sntesis. Comparacin entre el rgimen
civil derogado y el reformado civil y comercial
Como modo de sintetizar as como graficar visualmente las modificaciones ms trascendentes,
ofrecemos el siguiente cuadro comparativo. Los
nmeros citados corresponden a los respectivos
artculos.
que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro,

este mismo sistema puede ser sostenido despus de la
ruptura de la pareja.

CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
CDIGO CIVIL
Capacidad
Incapacidad absoluta de los menores

de 14 aos (54 y 127); puntuales capacidades del menor adulto mayor de 14
aos (55).
Incapacidad de la persona menor de

edad que no cuente con la edad y madurez suficiente (24 y remisin a la Seccin 2da).
Discernimiento
Para los actos lcitos el mayor de 14 aos

(127). Categoras pberes e impberes.
Nios (hasta los 13 aos), adolescentes

(de 13 a 18 aos) (25; 260, 261).
Principio general
Representacin: padres/tutores (57).
*Representacin. *Excepcin amplia:

edad y madurez suficiente ejerce por s
mismo. (26)
Derechos
personalsimos:
cuidado de la salud
y el propio cuerpo
No hay previsiones expresas. Cae dentro

del principio general.
Presunciones: de 13 a 16 aos aptitud

para tratamientos no invasivos ni riesgosos a la vida/integridad. Caso contrario: consentimiento del adolescente
y asentimiento progenitores. El mayor
de 16 aos es equiparado al adulto en la
toma de decisiones (26).
Ejercicio
de la autonoma
progresiva
No hay previsiones. La regulacin de patria potestad no prev la actuacin autnoma del hijo.
*Derecho a ser odo (26).

*Asistencia letrada con madurez
suficiente.
*En mbito judicial y extrajudicial.
Responsabilidad
parental
Patria potestad.
Principios generales (639).
Usufructo legal
A los progenitores (287).
Derogado.
Capacidad
patrimonial
Representacin de los progenitores.
*Representacin como principio.

*Participacin del hijo. *Deber de
informacin. *Conformidad expresa
para contratos de servicios
del adolescente.
Ejercicio de la
responsabilidad
parental
*Convivencia: a ambos.
*Separacin: ejercicio unilateral de la tenencia.
*No conviviente: derecho de visita y supervisar la educacin.
* Parejas heterosexuales: preferencia
materna para el hijo menor de 5 aos.
* Convivencia: compartida.
* Ruptura: compartida.
* Cuidado personal: compartido.
Modalidad indistinta o alternada.
*Excepcin: cuidado unilateral
(inters del hijo).
* Derecho/deber del no conviviente:
fluida comunicacin.
* No preferencia materna.
Tomando las palabras de Zagrebelsky, El
contenido de los principios constitutivos del ordenamiento jurdico depende del contexto cultural del que forman parte. Tales principios expresan importantes y muy valorados conceptos,
como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y la dignidad humana,

etc., pero el contenido de estos conceptos, es
decir, su concepcin, es objeto de inagotables discusiones. (....) El conjunto de los principios constitucionales (...) debera constituir
una suerte de sentido comn del derecho, el
196 |
mbito del entendimiento y de recproca comprensin en todo discurso jurdico, la condicin

para resolver los contrastes por medio de la discusin y no a travs de la imposicin. (...) Los
axiomas de las ciencias prcticas, como el sentido comn en la vida social estn sometidos al
efecto del tiempo. Un sistema de derecho que
pretendiese justificarse por s mismo se movera en el vaco (...). Esto explica el camino
histrico que las Constituciones son capaces de
recorrer, pese a permanecer inalteradas en su

formulacin literal(66).
La propuesta est hecha: a iniciar el camino
brindado por el Cdigo Civil y Comercial, desde
casa, en el espacio de las familias. u
(66) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley,

derechos, justicia. Trotta, Madrid, 2011, p. 124.
Deberes y derechos de los padres

e hijos afines
(Modelos de duplicacin y sustitucin de
la funcin parental en la familia ensamblada)
Por Martn B. Alesi
Sumario: 1. Introduccin. 2. Contenido de la relacin paterno-filial afn.
3. Atenuacin de la regla de prioridad. 4. Palabras finales.
1. Introduccin
La posmodernidad familiar a la que asistimos
desde hace un tiempo comprende un proceso caracterizado por la libertad de eleccin de los proyectos familiares; los cambios en los roles conyugales; la disociacin entre sexualidad, procreacin
y matrimonio; la prdida del control social sobre
las formas de acceso a la maternidad/paternidad;
la flexibilidad en los modos de convivencia, y la
sustitucin de la biologa y la naturaleza como
componentes legitimadores de las relaciones de
parentesco por la voluntad y la eleccin de los individuos(1).
En este contexto surge una importante valorizacin de la participacin que tienen algunos adultos
en el cuidado cotidiano de los nios pese a que no
son sus progenitores, como sucede con allegados,
familiares, y en particular, con el padre o madre
afn, realidades afectivas silenciadas que reclamaban un reconocimiento legal para el apropiado
ejercicio de la parentalidad en beneficio del nio.
Pero la temtica de la familia ensamblada dista
de erigirse en una novedad, o en una nueva forma
(1)RIVAS, Ana Mara, El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas, Portularia, vol. XII,
n. 2, p. 29.
familiar. Bien ha dicho el maestro Cornu que la expresin familias recompuestas, empleada habitualmente por la doctrina francesa, es un nombre
nuevo para una situacin muy antigua(2).
Recordemos que la doctrina nacional caracteriza a la familia ensamblada como la estructura
originada en el matrimonio o unin de hecho de
una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento
o de una relacin previa(3). Como vemos, dicha
forma familiar se constituye mediante el matrimonio o la unin convivencial, pudiendo incluir
hijos de relaciones anteriores, sea de uno o ambos
de sus miembros, y tambin hijos comunes. En
ese sentido, el Cdigo Civil y Comercial denomina
progenitor afn al cnyuge o conviviente que vive
con quien tiene a su cargo el cuidado personal del
nio o adolescente (art. 672).
Las familias ensambladas existieron siempre,
pero con una diferencia notable: ayer, resultaban
(2)CORNU, Gerard, Droit Civil. La famille, 7 ed.,

Montchrestien, Pars, 2001, p. 61, citado por ROCA
TRAS, Encarnacin, Libertad y familia, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2014, p. 139.
(3)GROSMAN, Cecilia MARTNEZ ALCORTA,

Irene, Familias ensambladas, Universidad, Buenos Aires,
2000, p. 35.
198 |
de la viudez; en la actualidad, se originan principalmente por la separacin de la pareja. Le Gall recalca que a diferencia de la viudez en que el padrastro o la madrastra vienen a ocupar un lugar
vacante, la desunin hace de este ltimo un actor
suplementario del reparto familiar. El papel de
padrastro o madrastra por lo tanto no se puede
desempear nicamente en el modo de la sustitucin. La recomposicin de la familia tras una separacin con hijos de la unin anterior requiere
que se vuelva a considerar la organizacin familiar
segn modelos de comportamiento inditos, en
particular, en lo que se refiere a los deberes y obligaciones de los actores, tanto en el hogar recompuesto como en la constelacin familiar(4).
Algunos aos atrs, Grosman y Martnez Alcorta
reflexionaban con buen tino que en las familias intactas, roles como el sustento, la educacin o la autoridad parental eran comportamientos sociales
conocidos. En cambio, en las familias ensambladas prcticamente no existan lineamientos
institucionales ni normas que guen la conducta
de sus integrantes, situacin que aparej la ambigedad en los roles, ocasionando que otros familiares y terceros duden cmo obrar. Estas incertidumbres originadas en la falta de explicitacin de
las reglas de funcionamiento provocaron el debilitamiento de la funcin normativa indispensable
para el desarrollo de los nios(5).
El imaginario colectivo del mundo occidental
no alberga todava una idea acabada del rol particular que cumple el padre o madre afn, por lo
que la nueva normativa establecida en los arts.
672 a 676 del Cdigo Civil y Comercial contribuir,
sin dudas, a completar el contenido de la relacin
(ahora jurdica) paterno-materno-filial afn, delimitando cabalmente el mbito de ejercicio de la
funcin parental a su cargo.
El Cdigo rescata al progenitor afn del limbo familiar, social y jurdico en que se encontraba a raz
de esa ambigedad, cumpliendo el Estado con su
obligacin de brindar una cobertura jurdica que
garantice la concrecin de una adecuada parentalidad en la familia ensamblada, en virtud de la
(4)LE GALL, Didier, La evolucin de la familia

en Francia. De la aparicin del pluralismo familiar a
la cuestin de la pluriparentalidad, en http://www2.
scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S131500062008000400005&lng=es&nrm=i
(consulta
del
14/02/2015).

Irene, Familias ensambladas, cit., p. 65.
clusula contenida en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional.

Ahora bien, liminarmente debe diferenciarse
entre las nociones de parentesco y parentalidad. El
parentesco alude a un status de padres reconocido
y garantizado por la ley, mientras que la parentalidad se refiere al ejercicio de las tareas relacionadas con la crianza, los cuidados y la educacin
de los nios, que corresponden al estado de padres, pero que estos pueden dejar o compartir con
otras personas, sin por ello perder esa calidad(6).
Explicando una de las causas de las diferentes
parentalidades como nuevos escenarios convivenciales, se subraya agudamente que la disociacin entre pareja conyugal, pareja parental y pareja progenitora como consecuencia de separar lo
que hasta ahora iba unido (sexualidad, procreacin, alianza y filiacin), cuestiona el modelo biparental padre/madre dominante en la visin
cultural del parentesco occidental y sin llegar a
desaparecer, lo coloca como uno ms junto con los
modelos de homoparentalidad(7), pluriparentalidad y monoparentalidad/monomarentalidad(8).
En palabras de Tamayo Haya, en la actualidad
debe buscarse una regulacin global de los problemas planteados por la funcin de parentalidad
en su conjunto. Existe una disociacin de las dimensiones genealgicas y educativas ms frecuente que en el pasado, y en una sociedad burocrtica e impersonal donde cada uno debe
justificar el poder en virtud del cual acta, no parece posible dejar ms la funcin de hecho que
asumen ciertos adultos cerca de un nio sin un
mnimo de traduccin jurdica(9).
En esa misma direccin, una de las antroplogas
ms importantes de Espaa, Ana Mara Rivas, ase-
(6) Conf. RIVAS, Ana Mara, El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas, cit.
(7) Con respecto a la expresin homoparentalidad,
comparto con Fulchiron que el concepto mismo de homoparentalidad carece de sentido: la homosexualidad
de un padre no concierne al nio y menos todava a los
vnculos jurdicos entre ellos, pese a lo cual se trata de
un trmino bastante extendido (FULCHIRON, Hugues,
Parent, parentalit, homoparentalit, Recueil Dalloz,
2006, p. 876; y en Dalloz.fr).
(8) RIVAS, Ana Mara, Las nuevas formas de vivir en
familia: el caso de las familias reconstituidas, Cuadernos
de relaciones laborales, 2008, n. 1, p. 179.
(9) TAMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurdico de los
padrastros, cit., p. 24.
Martn B. Alesi | 199
gura certeramente que si el rol de padre/madre es

un rol socialmente asignado a aquellas personas
que se responsabilizan de cumplir las tareas de parentalidad necesarias para el desarrollo pleno y el
bienestar de los nios, no tenemos por qu dar por
supuesto ni por evidente que los progenitores han
de asumir estas funciones, ni tampoco tenemos
por qu desechar la idea de que otras personas no
vinculadas biolgicamente con los nios puedan
asumirlas, como es el caso de las nuevas parejas
de los progenitores, el padrastro y la madrastra. Lo
que nos lleva a preguntarnos: de qu depende entonces ser reconocido como padre/madre?, qu
es un padrastro o una madrastra?, pueden estos
ltimos ejercer las funciones parentales slo en los
casos que los progenitores renuncien al ejercicio
de la parentalidad o pueden compartirlas con los
progenitores que no lo renuncian, dando lugar a
situaciones de pluriparentalidad?(10).
Conforme lo destaca la doctrina brasilera, la
verdadera paternidad exige una concreta relacin
paterno-filial, padre e hijo que se traten como tal,
de donde emerge la verdad socioafectiva. Para
Mara Berenice Dias, el parentesco ha dejado de
mantener, necesariamente, correspondencia con
el vnculo consanguneo. Si aquel que genera no
es quien desempea las funciones paternas, surge
la figura del padre distinta de la persona del genitor. En estas hiptesis es que cabe investigar la
parentalidad ms all de la realidad natural. Delante de los nuevos referenciales, ya no se busca
en la verdad jurdica o en la realidad biolgica la
identificacin de los vnculos familiares. Para ser
reconocida la filiacin no es necesario que exista
la partida de nacimiento con el nombre del genitor
y tampoco es necesario cualquier acto formal de
reconocimiento por aquel que asumi la condicin de padre. La paternidad no es slo un acto
fsico, sino, principalmente, un hecho de opcin,
sobrepasando los aspectos meramente biolgicos,
o presumidamente biolgicos, para adentrar con
fuerza y vehemencia en el rea afectiva(11).
La idea es condensada por la doctrina espaola de la siguiente manera: el peso que hoy se le
otorga a lo relacional, permite que el padre social
(10)RIVAS, Ana Mara, El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas, cit.

(11)DIAS, Mara Berenice, Filiacin socioafec
tiva: nuevo paradigma de los vnculos parentales, en
LLOVERAS, Nora HERRERA, Marisa (dir.), El derecho
de familia en Latinoamrica. Los derechos humanos en
las relaciones familiares, vol. 1, Nuevo Enfoque, Crdoba, 2010, p. 543.
sea una figura menos difusa, ms clara, con ms

sentido. A la vez, el progenitor deja de definirse
por atributos consanguneos, de respeto debido,
de amor naturalizado, y se habla ms de una conquista de la paternidad(12).
Aunque las fuentes del parentesco para el nuevo
Cdigo se reducen a la naturaleza, las tcnicas de
reproduccin humana asistida, la adopcin y la
afinidad, es importante que para determinados
efectos jurdicos no se dejen al margen al parentesco socioafectivo, que une a las personas en un
mismo ncleo familiar por los vnculos afectivos
que mantienen entre s(13). La inclusin que propongo no es trivial: solamente el pariente puede
ser delegatario del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643), convertirse en guardador
del nio en supuestos de especial gravedad (art.
657), y hasta en guardador preadoptivo a pesar de
la existencia de una entrega directa del nio por
parte de sus progenitores (art. 611, prr. 2).
Como despus se analizar, el Cdigo Civil y Comercial toma distancia del esquema tradicional de
biparentalidad impuesto por el cdigo anterior, es
decir, del mito del padre y la madre como nicas
figuras parentales que aglutinan el cmulo de
deberes y derechos sobre el hijo, propio del modelo familiar nuclear y heterosexual, permitiendo
ahora la nueva regulacin la participacin en la
crianza, cuidado y educacin del nio de personas
que, en puridad, no tienen atribuida la titularidad
de la responsabilidad parental.
Claro que reglamentar el rol del progenitor afn
no es una tarea sencilla, por la notable resistencia
que ofrecen estas constelaciones familiares ensambladas a la hora de ser encapsuladas en una
norma legal, ante la dinmica interna heterognea
que se evidencia en cada una de ellas. Al respecto,
se advierte que la cantidad de supuestos de hecho
que pueden presentarse en este tema hace difcil
legislar de forma uniforme y encontrar soluciones
nicas(14). Es que bajo la denominacin de familias ensambladas, se encierran variadas realidades sociolgicas, o sea, la relacin madre/padre
afn hijo afn contiene vivencias diferentes deri(12) TAMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurdico de los
(13) Sobre el parentesco socioafectivo como clase de
parentesco, ver VALPUESTA FERNNDEZ, Rosario, El
derecho de familia, en DEZ-PICASO GIMNEZ, Gema
(coord.), Derecho de Familia, Thomson-Reuters, CizurMenor, 2012, p. 127 y ss.
(14)ROCA TRAS, Encarnacin, Libertad y familia,
cit., p. 145.
200 |
vadas del real lugar y rol que ocupa la persona en

la familia(15).
Enfatizando este delicado aspecto, DekeuwerDefossez detalla que las situaciones son demasiado diversas: las necesidades de intervencin
del derecho divergen segn que la recomposicin
familiar haya derivado de un fallecimiento, de una
separacin de hecho, de un divorcio, o de la ruptura de una pareja de hecho; que la pareja haya vivido largo tiempo o no con el nio; que existan o
no medio o casi hermanos o hermanas, etc.(16).
Por otro lado, el derecho tiene que contribuir a
la creacin de posiciones y roles claros, aunque
evitando crear un estereotipo legal que impida
soluciones flexibles, adecuadas a cada ncleo fa
miliar(17).
Similar preocupacin es compartida por Tamayo Haya, al sostener con un perspicaz concepto
que la construccin de un conjunto de reglas para
el padre afn corre con el riesgo de chocar con
dos peligros: la diversidad de las familias recompuestas, que se conjuga mal con encerrar a aqul
en un estatuto jurdico rgido y fuertemente limitado; y la disparidad de las voluntades de implicacin de los padres afines, ya que una regulacin no
permitira distinguir segn la voluntad y el grado
de intervencin de los padrastros, cuando la realidad nos demuestra que las aspiraciones de stos
pueden variar(18).
El Cdigo Civil y Comercial aporta varias respuestas jurdicas tiles, pero no debe suponerse
que son lo suficientemente dctiles para abarcar a
todo el catlogo de supuestos susceptibles de presentarse en materia de funcin parental en la familia ensamblada. Cuando imaginamos los diferentes grados de participacin del padre o madre
afn en el ejercicio de la parentalidad del hijo de
su pareja, as como determinadas trayectorias que
quizs aparezcan en el ciclo vital del grupo, surgen
combinaciones familiares incluso frecuentes
Irene, Familias ensambladas, cit., ps. 56/57.
(16)DEKEUWER-DEFOSSEZ, Franoise, Rnover

le droit de la famille: propositions pour un droit adapt
aux ralits et aux aspirations de notre temps, citado por
TAMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurdico de los padrastros, cit., p. 113, nota 109.
(18) TAMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurdico de los
que no han sido aprehendidas (era imposible que

lo sean) en la novel normativa en toda su dimensin, requirindose que los jueces realicen ciertos
ajustes por va interpretativa para brindar una
solucin acorde a las circunstancias que se presenten con un determinado ncleo familiar ensamblado.
2. Contenido de la relacin paterno-filial afn
a) Rol complementario del progenitor afn
De acuerdo a lo previsto por el art. 673 del Cd.
Civ. y Com., el progenitor afn debe cooperar en la
crianza y educacin de los hijos del otro, realizar
los actos cotidianos relativos a su formacin en el
mbito domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el
progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el
criterio del progenitor. Esta colaboracin no afecta
los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental.
En trminos generales, el precepto legal tiene
en opinin de Grosman carcter enunciativo
por lo que puede realizar otras tareas que impliquen ayuda a la madre o al padre en el ejercicio
de su responsabilidad parental atingentes a la
crianza y formacin del nio o adolescente, como
asistir al colegio del hijo, llevarlo o traerlo del establecimiento educativo, acompaarlo al mdico,
colaborar con las tareas escolares, contratar una
cobertura mdica y realizar distintos actos en su
beneficio(19).
En lo atinente a la naturaleza jurdica del rol que
desempea el padre o madre afn, en un comentario a la legislacin catalana(20) Rivero afirma que
no ejerce una responsabilidad parental, no es ti
(19)GROSMAN, Cecilia, Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Cdigo
Civil, Revista Derecho Privado, ao II, n. 6, Infojus, p. 85.
(20) Art. 236-14, Cdigo Civil de Catalua (reformado
por ley 25/2010): Facultades del cnyuge o conviviente
en pareja estable del progenitor. 1. El cnyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que en cada momento tiene la guarda del hijo tiene derecho a participar
en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a su
vida diaria. 2. En caso de desacuerdo entre el progenitor
y su cnyuge o conviviente en pareja estable prevalece
el criterio del progenitor. 3. En caso de riesgo inminente
para el menor, el cnyuge o conviviente en pareja estable
del progenitor que tiene la guarda del hijo puede adoptar
las medidas necesarias para el bienestar del hijo, de todo
lo cual debe informar sin demora a su cnyuge o conviviente. Este debe informar de ello al otro progenitor.
tular de una funcin institucional, sino que participa de la guarda que compete al progenitor custodio en la toma de ciertas decisiones relativas al
hijo(21).
Agrega luego que aunque es de difcil calificacin jurdica esa posicin del padrastro, se aproxima a la de ejercicio de una patria potestad limitada la Kleines Sorgerecht de la doctrina
alemana, con mayor peso del adjetivo que de
la potestad, que no es en puridad. El padrastro
slo comparte parcialmente algunas competencias del progenitor guardador, que no todas, y aun
esa participacin est condicionada tanto en su
vigencia como en su ejercicio (en caso de discrepancia prevalece el criterio del progenitor)(22).
Para otras voces de la doctrina foral espaola,
no hay atribucin de la responsabilidad parental
al progenitor afn, ni tan siquiera ejercicio de la
misma, es decir, guarda y custodia del nio, sino
un simple derecho a participar en los asuntos de la
vida ordinaria del hijo(23). Se explica que el padre
afn no ejerce una autoridad propia, sino que participa de la de su cnyuge, como si fuera una consecuencia de un gobierno dual en todo hogar, al
que pueden estar sujetos los nios que all viven.
Se trata de un intento de expresar la idea de que el
progenitor afn no adquiere ninguna autoridad familiar distinta y separada de la de su cnyuge, sino
que entra a formar parte de la de ste, evitndose
ingresar en el dilema de la existencia, alegada por
los juristas ms reacios a la figura, de tres padres
en estos supuestos de hecho(24).
(21)RIVERO, Francisco, De la relacin fctica a

la categora jurdica: la figura del padrastro y la madrastra, Revista del magster y doctorado en derecho,
n. 4, 2011, p. 165.
(22) RIVERO, Francisco, De la relacin fctica a la
categora jurdica: la figura del padrastro y la madrastra,
cit.
(23) DUPL MARN, Mara Teresa, Potestad parental
catalana y autoridad familiar aragonesa: breve anlisis
comparativo de las facultades otorgadas a los padrastros
respecto de los hijos menores del cnyuge o conviviente,
en BARRADA ORELLANA, Reyes GARRIDO MELERO,
Martn NASARRE AZNAR, Sergio (dir.), El nuevo derecho de la persona y de la familia (libro segundo del Cdigo Civil de Catalua), Bosch, Barcelona, 2011, p. 735; y
en Vlex Espaa.
(24) DUPL MARN, Mara Teresa, La autoridad familiar del padrastro o madrastra en la legislacin aragonesa: del apndice foral de 1925 al artculo 72 de la ley
13/2006 de Derecho de la Persona, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 717, p. 61; y en Vlex Espaa.
Con algn matiz diferente, el Cdigo de Derecho Foral de Aragn(25) alude a una autoridad
familiar, escindible de la nocin de responsabilidad parental, que es susceptible de ser ejercida
por personas distintas de los progenitores, al indicar en su prembulo que la autoridad familiar que no es, conceptualmente, el equivalente
de la institucin de la patria potestad es una funcin atribuida a los padres como instrumento necesario para cumplir de forma adecuada su deber
de crianza y educacin. Habitualmente lleva consigo la gestin de los bienes del hijo, pero no como
contenido de un poder paterno, sino como funcin
aneja a la autoridad familiar que no es esencial a
la misma, puesto que tambin puede corresponder
a otras personas, incluido un tutor real, al tiempo
que los padres ejercen la autoridad familiar. Esta
distincin y relativa disociacin entre autoridad
familiar y gestin de los bienes facilita tambin la
atribucin del ejercicio de la autoridad familiar a
personas distintas de los padres (padrastro o madrastra, abuelos, hermanos mayores), sin darles acceso por ello a la gestin de los bienes.
Se aprecia entonces que la responsabilidad
sobre el nio ya no es exclusiva de sus progenitores, lo que ha llevado a una autora francesa a
afirmar que en la actualidad no cabe hablar de
una autoridad parental, pues en realidad, la autoridad pertenece a una pluralidad de familiares
del nio, con prescindencia de la existencia de un
vnculo de filiacin(26).
Bajo ese prisma, el art. 64 del cdigo aragons
estatuye que la autoridad familiar es una funcin
inexcusable que se ejerce personalmente, sin excluir la colaboracin de otras personas, y siempre
en inters del hijo.
La naturaleza jurdica de la funcin parental a
cargo del progenitor afn no es un tema exento de
discusiones. A tal punto es as, que durante un debate parlamentario un legislador aragons afirm
con bastante exageracin que explicar la ex-
(25)Art. 85: Autoridad familiar del padrastro o la

madrastra. 1. El cnyuge del nico titular de la autoridad familiar sobre un menor que conviva con ambos
comparte el ejercicio de dicha autoridad. 2. Fallecido el
nico titular de la autoridad familiar, su cnyuge podr
continuar teniendo en su compaa a los hijos menores
de aquel y encargarse de su crianza y educacin, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad fa
miliar.
(26)LEROYER, Anne-Marie, Lenfant confi un
tiers: de lautorit parentale lautorit familiale, RTD
Civ. 1998, p. 587; y en Dalloz.fr.
202 |
presin participar en la autoridad familiar es

igual de difcil que resolver el misterio de la Santsima Trinidad(27).
A mi modo de ver, el progenitor afn es un verdadero guardador del hijo de su cnyuge o conviviente, sin perjuicio de los deberes y derechos ms
reducidos que el art. 673 le atribuye en comparacin con los del progenitor titular de la responsabilidad parental.
A diferencia de otras modalidades de la relacin
jurdica paterno-filial afn que veremos ms adelante, el rgimen bsico o general contemplado
por el art. 673 comienza ex lege a partir de la celebracin del matrimonio o el inicio de la unin
convivencial, sin que se requiera la previa demostracin de un tiempo mnimo de convivencia entre
padre e hijo afn, que ponga de relieve un trato
afectivo recproco.
Puede conformarse el vnculo de afinidad sin
convivencia? El interrogante no es ocioso, ni de
gabinete, frente a la alternativa de que una pareja
prefiera organizar su cotidianeidad con la modalidad LAT (living apart together), manteniendo sus
integrantes un proyecto de vida comn sin compartir una misma residencia. La respuesta es aportada por el art. 672, al insertar en la caracterizacin
legal del progenitor afn el presupuesto de la convivencia de los miembros de la pareja, y de stos
con el hijo, habida cuenta que se considera como
tal al cnyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del nio o
adolescente.
En concordancia con lo dicho, represe que
cuando excepcionalmente es procedente fijar
una cuota alimentaria asistencial a cargo del progenitor afn con posterioridad a la disolucin del
vnculo conyugal o cese de la unin convivencial,
el tiempo de la convivencia es uno de los elementos gravitantes que el juez debe valorar para
fijar la duracin de la prestacin (art. 676).
Ese lazo entre convivencia y parentalidad es
recalcado por una sociloga francesa, quien reflexiona que no siendo amigo ni padre, el progenitor afn debe desempear su papel sin incurrir
en una competencia simblica con el progenitor
no custodio. Esta ambigedad se ve potenciada
(27) DUPL MARN, Mara Teresa, La autoridad familiar del padrastro o madrastra en la legislacin aragonesa: del apndice foral de 1925 al artculo 72 de la ley
13/2006 de Derecho de la Persona, cit., nota 55.
por su revocabilidad: el vnculo entre el padre e

hijo afn es frgil al extinguirse cuando la pareja de
adultos en la familia ensamblada se separa. La paternidad social, por definicin carente de una dimensin biolgica, aparece subordinada a la relacin conyugal(28).
En un interesante caso, el Tribunal Constitucional de Per admiti una demanda de amparo
promovida por un progenitor afn contra una asociacin civil que deneg la extensin de un carnet
de familiar a la hija de su cnyuge, argumentando
que si bien la situacin jurdica del hijastro no ha
sido tratada por el ordenamiento jurdico de forma
explcita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia peruana, en definitiva el hijastro forma
parte de la nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante
la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la
identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de
hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente
garantizado, agregando con respecto al requisito
de la convivencia que la relacin entre los padres
afines y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir
vida de familia con cierta estabilidad, publicidad
y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse
una identidad familiar autnoma, sobre todo si se
trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn(29) (el destacado
me pertenece).
Si el contenido del vnculo paterno-filial afn
implica el establecimiento de deberes y derechos
subjetivos correlativos que son sustancialmente
anlogos a los de la relacin de guarda, va de suyo
que la convivencia del nio o adolescente con el
adulto es un requisito sustancial de la figura. No
puede ser de otra manera, pues la convivencia es
una de las propiedades relevantes de la guarda, y
estriba en que los sujetos de ella residan o compartan teniendo un proyecto conjunto(30).
(28)VERN, Brangre, Hritages symboliques et
rapports aux lignes dans les familles recomposes, Recherches familiales, n. 4. La filiation recompose: origines biologiques, parent et parentalit: dossier thmatique, p. 25; y en http://intradoc.unaf.fr/exl-php/
vue-recherche/unaf_recherches_familiales
(consulta
del 14/12/2014).
(29)Trib. Const. Per, sala 1, 30/11/2007, 093322006-AA.
(30) Conf. ARIZA, Graciela del Valle, La guarda, Alveroni, Crdoba, 2007, p. 41/42.
Hay que preguntarse entonces que ocurre durante la separacin de hecho de los cnyuges, ante
la imposibilidad de que padre e hijo afn residan
en un mismo lugar, por cuanto el Cdigo parece
admitir tcitamente la continuidad de la relacin
paterno-filial afn a pesar de esa circunstancia fctica, en razn de que el art. 674 incluye a la ruptura del matrimonio como supuesto de finalizacin del ejercicio conjunto de la responsabilidad
parental entre el progenitor afn y su cnyuge.
La cuestin radica en el alcance y sentido que
se asigna a la expresin ruptura del matrimonio,
debiendo indagarse si es equivalente a disolucin
de la relacin conyugal, en cuyo caso deber aceptarse la subsistencia del vnculo paterno filial afn
pese a la separacin de hecho del progenitor y su
cnyuge, o alude en realidad al quiebre de la convivencia como eventual estadio previo al divorcio
o nulidad del matrimonio.
La primera hiptesis hermenutica confronta
con el recaudo de la convivencia que indica la caracterizacin legal del progenitor afn contenida
en el art. 672, lo que conduce a desecharla en la
medida que no es vlido presumir la equivocacin o el desacierto del legislador, ni interpretar
los textos legales poniendo en pugna sus disposiciones. De acuerdo a la antigua doctrina de la
Corte Suprema, la inconsecuencia o falta de previsin jams se supone en el legislador y por esto
se reconoce como un principio inconcuso que la
interpretacin de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles aquel sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las
otras, y adoptando como verdadero, el que las
concilie y deje a todas con valor y efecto(31).
Descartada la interpretacin anterior, el quiebre
de la convivencia pone fin al vnculo entre progenitor e hijo afn, y en consecuencia, al ejercicio
conjunto de la responsabilidad parental que se
pact con arreglo al art. 674.
Con ello queda patentizado que los deberes y
derechos recprocos entre padre e hijo afn estn
sometidos a una condicin resolutoria, en tanto
que el acaecimiento del hecho futuro e incierto
de la desaparicin de la comunidad familiar determina la extincin de la relacin jurdica impuesta por la ley, sin perjuicio de la posibilidad de
que el progenitor afn deba suministrar una prestacin alimentaria excepcional con ajuste a lo pre(31) CSJN, 19/09/1864, in re Calvete, Benjamn, Fallos 1:300.
visto por el art. 676, o se fije un rgimen comunicacional en virtud del estrecho vnculo afectivo entre
ambos.
A esta altura, divisamos que las nociones de
padrastro y progenitor afn no son sinnimos
o trminos intercambiables, pues para que una
persona sea considerada padrastro de un nio
es suficiente que haya contrado matrimonio con
su madre, mientras que ser progenitor afn
cuando conviva con ambos.
En referencia al derecho cataln, Rivero observa
que no basta que haya un padrastro (situacin y
calificativo que se da por el mero matrimonio o
pareja con el progenitor) para que se d la relacin
jurdica, sino que es imprescindible que conviva
con el hijo de su cnyuge o compaero(a)(32).
Como si fuese una operacin aritmtica, podemos resumir lo expresado de la siguiente forma:
progenitor afn = padrastro + guardador
Desde luego que, si el cuidado personal del hijo
es compartido por los progenitores (art. 650, Cd.
Civ. y Com.), el nio contar con dos progenitores
afines si aqullos reconstituyeron sus familias y
tienen cnyuge o conviviente. La atribucin del
cuidado personal bajo esa modalidad simboliza
que ambos titulares de la responsabilidad parental
estn a cargo del hijo, por lo que sus respectivas
parejas deben asumir las funciones inherentes al
rol de padre o madre afn, al encuadrar en la caracterizacin instaurada por el art. 672. Esa es la solucin consagrada implcitamente en el Cdigo Civil
de Catalua en su art. 236-14, ap. 1, cuando expresa que el progenitor afn es el cnyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que en cada
momento tiene la guarda del hijo....
Los redactores de la norma no han querido excluir la posibilidad de que el nio cuente simultneamente con dos progenitores afines. De lo contrario, el precepto legal estara escrito en forma
similar al art. 1687, ap. 1, del BGB alemn, que
confiere facultades nicamente al cnyuge del
progenitor que ostenta la guarda exclusiva del
hijo.
Puede renunciarse al ejercicio de este rol previsto por la ley? La regulacin de la familia ensamblada persigue como finalidad asentar las
pautas de ejercicio de la funcin parental en be(32) RIVERO, Francisco, De la relacin fctica a la
cit.
204 |
neficio del nio o adolescente, predominando un

fuerte inters social en esta materia que impide
su renuncia (arts. 12 y 13, Cd. Civ. y Com.; art. 2,
ley 26.061).
Correctamente se ha dicho que la autoridad que
se ejerce en inters de los hijos no se agota en una
funcin, sino que conlleva un complejo de derechos subjetivos de los adultos en la medida que
permite el ejercicio erga omnes del poder, oponiendo su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio. Se trata de derechos-deberes
que significan simultneamente una facultad de
actuar que, por estar referida a la satisfaccin de
un inters ajeno el beneficio de los hijos, es
tambin un deber de procurar esa satisfaccin(33).
En un precedente, la Corte Constitucional colombiana asever que esta clase de derechos son instrumentales, cuyo ejercicio slo ser legtimo en
la medida en que sirva al logro del bienestar del
nio, de forma tal que no quedan a la voluntad y
disposicin de sus titulares, en razn a que no son
reconocidos en favor de los sujetos a quienes se
les confieren, sino a favor de los intereses de los
hijos(34).
El art. 673 no deja lugar a dudas: en paralelo a
los principios de solidaridad y responsabilidad
que integran el nuevo orden pblico, concibe a
las facultades atribuidas al progenitor afn como
un deber jurdico familiar de contenido personalsimo, por cuanto el texto legal dice que debe
cooperar en la crianza y educacin de los hijos del
otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formacin en el mbito domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
Esa redaccin es ampliamente superadora de
las regulaciones del derecho foral espaol, que
conciben la intervencin del padre afn como un
derecho de participacin en la autoridad domstica, salvo que exista un riesgo inminente para el
nio, en cuyo caso esa facultad se transforma para
cierta doctrina en un deber legal (no slo tico),
una especie de derecho-deber tpico de ciertas incumbencias familiares(35).
La norma es lo suficientemente maleable para
admitir diferentes modos de ejercicio del rol de
colaboracin, segn el nivel de involucramiento
(33) ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de
Familia, t. II, 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 683.
(34)Corte Const. Colombia, 03/03/2010, sentencia
C-145/10.
(35) RIVERO, Francisco, De la relacin fctica a la categora jurdica: la figura del padrastro y la madrastra, cit.
que el progenitor afn tenga en la crianza y cuidado del hijo de su pareja, determinado por el entrecruce de las expectativas de los integrantes del
grupo familiar, los acuerdos expresos y tcitos de
la pareja parental (y del progenitor no custodio, si
lo hubiere), y la calidad e intensidad del vnculo
afectivo entre el nio y su padre afn.
En algunas estructuras familiares, el progenitor
afn mantendr un papel acotado, casi perifrico,
ocupndose nicamente de los asuntos de superintendencia del nio (llevarlo y traerlo de la escuela o de las actividades extracurriculares), sin
desempear ninguna tarea de formacin, que
quedar a cargo de su pareja.
En otras, los lazos afectivos estables y estrechos
con el nio y la consiguiente injerencia en su esfera personal, habilitarn la asuncin de funciones
ms comprometidas con la crianza, involucrndose en sus actividades cotidianas y construyendo
con su pareja un proyecto educativo comn, con
lneas de actuacin bien definidas, que permita el
desarrollo de las potencialidades del hijo.
Como sea, la presencia de hijos de uno de los
integrantes requiere que la pareja converse todos
los temas relacionados con la crianza: cundo y
cunto el progenitor afn se involucrar en la disciplina, en qu condiciones su cnyuge o conviviente lo apoyar, qu normas de conducta y
qu valores son importantes transmitirles a los
nios(36).
Ahora bien, conviene no perder de vista que la
construccin de la paternidad y maternidad en la
familia ensamblada se canaliza por medio de tres
tipos de estrategias: sustitucin, duplicacin y evitacin, de acuerdo a las prcticas desarrolladas
por el padre o madre afn y su pareja con relacin
a los hijos en cuanto al desempeo o no de las funciones parentales (tareas relativas a los cuidados
y atencin cotidianos, apoyo escolar, transmisin
de hbitos y modales, entretenimientos, salud, enfermedad, educacin), y reconocimiento o denegacin de las posiciones de parentesco(37).
Para el Cdigo Civil y Comercial, la mismsima
esencia del rol complementario del padre o madre
afn se apoya firmemente sobre la idea-fuerza de
una pluripaternidad jerarquizada, ya que el di-
(36)DAVISON, Dora, Los mitos de la madrastra

bruja y el padrastro cruel. Madres y padres afines, RDF
2003-25-49.
(37)RIVAS, Ana Mara, El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas, cit.
seo legal adhiere sin cortapisas a un modelo de

duplicacin de las funciones parentales, en el que
stas son compartidas entre los progenitores titulares de la responsabilidad parental y el padre o
madre afn, aunque instaurndose una jerarqua
en favor de los primeros(38).
Al delimitar el rol esperable del progenitor afn
en el cuidado y crianza del hijo de su pareja, la ley
aspira a suprimir de la dinmica de estas constelaciones familiares ensambladas el despliegue de
estrategias de evitacin, a travs de las que los progenitores titulares de la responsabilidad parental
desempean sus funciones previniendo que lo
haga el padre o madre afn; y tambin las estrategias de sustitucin, en las que el progenitor afn
asume el papel que le correspondera al padre no
conviviente, quien deja de cumplirlo(39).
Tenemos, pues, un esquema legal jerrquico de
organizacin y participacin de la parentalidad en
la familia ensamblada, que se traduce en una regla
de prioridad que se desprende con facilidad del
articulado del nuevo Cdigo.
Ntese que luego de aludir el art. 673 al rol complementario que atae al progenitor afn y especificar sus funciones con respecto al nio, establece a continuacin dos aplicaciones concretas
de la sealada regla, al prescribir que en caso de
desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor, y que
esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
Igualmente, el art. 675 recepta el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental bajo ciertas
condiciones, disponiendo en su prrafo segundo,
parte final, que en caso de conflicto prima la opinin del progenitor.
Se deduce de ello que mientras el juez es el encargado de dirimir los desacuerdos suscitados
entre progenitores titulares de la responsabilidad
parental (art. 642, Cd. Civ. y Com.), cuando esas
mismas discrepancias se plantean entre el proge(38) Ver JOCILES RUBIO, Mara Isabel VILLAAMIL
PREZ, Fernando, Estrategias para evitar obstaculizar
la paternidad de los padrastros en las familias reconstituidas, Revista Mexicana de Ciencias Polticas y Sociales,
vol. L, n. 204, p. 103.
(39) Conf. JOCILES RUBIO, Mara Isabel VILLAAMIL
PREZ, Fernando, Estrategias para evitar u obstaculizar
la paternidad de los padrastros en las familias reconstituidas, cit.
nitor titular y el afn, el nuevo Cdigo desactiva la

intervencin judicial y pone en manos del primero la ltima palabra sobre la medida que considere ms beneficiosa para el hijo, dejando sobre
el tapete la existencia de una relacin que, en lo
atinente a la crianza, cuidado y proteccin integral
de los derechos del hijo, no se desenvuelve entre
pares o iguales.
Desde esta perspectiva, Grosman resume que
el progenitor afn no ocupa el lugar del padre o la
madre. No es una figura sustituta capaz de lesionar
la autoridad e identidad parental, sino que es una
figura de referencia distinta que contribuye en la
funcin de cuidado y, al mismo tiempo, se respeta
el vnculo afectivo que forma parte del derecho a la
identidad en su faz dinmica del hijo afn. Aade
la citada autora que se confiere un lugar propio al
cnyuge o compaero/a del progenitor que convive con el hijo, con la admisin de su papel diferente, de apoyo a la funcin de los padres, ahuyenta el fantasma de la competencia y evita los
conflictos que nacen de un silencio legal(40).
Lo determinante aqu es respetar el principio de
coparentalidad ante la separacin de los progenitores, para que el ingreso del padre o madre afn a
la escena familiar, y ms concretamente, a la cooperacin en la funcin parental sobre el hijo de su
pareja, no genere un conflicto de autoridad por suplantacin del progenitor que no tiene atribuido el
cuidado personal del infante.
Segn Rivero, el padre o madre afn tiene la habilitacin para actuar de forma individual y autnoma, con decisin propia y sin tener que consultar o pedir autorizacin previa a su cnyuge
o conviviente, como colaborador de este ltimo.
Tampoco tiene que obrar de acuerdo con el progenitor, con quien puede disentir, sino que lo hace
con criterio personal y bajo su responsabilidad,
con la sola consecuencia de que prevalezca el del
primero en caso de desacuerdo(41).
Frente a terceros, el acto realizado por el progenitor afn debe concordar necesariamente con
las facultades parentales conferidas por el art. 673
(por ejemplo, no podra adoptar una medida concerniente a la gestin de los bienes del hijo, salvo
(40)GROSMAN, Cecilia, Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Cdigo
Civil, cit.
(41) RIVERO, Francisco, De la relacin fctica a la
cit.
206 |
en situaciones de urgencia), y tendr plena eficacia hasta que el padre o madre del nio exteriorice un criterio diferente, por aplicacin de la regla
de prioridad. No obstante, cuando el acto se consum, sus efectos sern exigibles por el tercero interesado.
En caso de que el progenitor afn haya otorgado
el acto en contraposicin al criterio del padre o
madre del nio, la decisin surtir todos sus efectos
frente al tercero que haya obrado de buena fe, ello
es, ignorando sin error excusable la circunstancia
del desacuerdo de la pareja parental en la familia
ensamblada. Por ejemplo, si el padre afn anota al
hijo en un colegio privado en contra del parecer de
la madre, el propietario del establecimiento podr
reclamar a ambos el pago del arancel por matrcula pactado en el contrato de prestacin de servicios educativos, con arreglo a lo dispuesto por
el art. 461, sin que la progenitora pueda alegar su
falta de consentimiento para la inscripcin del
hijo, pues esa circunstancia interesa nicamente
en el aspecto interno de la relacin parental, salvo
que demuestre que el acreedor conoci, o debi
conocer, el desacuerdo en cuestin.
De lo expuesto se concluye que existe una presuncin de que todo lo actuado por el progenitor
afn en el marco de las funciones que la ley le confiere en inters del hijo, cuenta con el consentimiento del progenitor titular de la responsabilidad
parental, hasta que ste exteriorice en forma oportuna su oposicin a lo resuelto por aqul.
Acerca de los deberes-derechos del padre o
madre afn en condiciones excepcionales, la facultad de adoptar decisiones en situaciones de
urgencia denota que las medidas a su cargo son
mucho ms amplias que las ligadas con la cooperacin en la crianza y educacin del hijo afn, o la
realizacin de los actos cotidianos relativos a su
formacin en el mbito domstico, habilitndose
su ejercicio cuando el inters concreto del nio
exija una accin que, invariablemente, deba implementarse con premura, ante la ausencia temporal o imposibilidad de los progenitores(42).
En estos supuestos, el nio corre un peligro actual, o lo hay de que se produzca si no se toma una
decisin inmediata sobre la que no cabe consultar
o recabar el consentimiento del progenitor que
ejerce la responsabilidad parental; el acto o deci(42) El art. 1687, ap. 2, del BGB alemn establece que
en caso de peligro inminente, el padrastro podr realizar
todos los actos jurdicos necesarios para el bienestar del
nio, debiendo informar inmediatamente al progenitor.
sin que tomar no admite dilacin sin grave perjuicio para el hijo (por ejemplo, en caso de accidente o urgencia en su salud)(43).
Aunque el progenitor afn no tiene intervencin
en la gestin y disposicin de los bienes del hijo,
no media ningn obstculo para que adopte los
actos conservatorios urgentes para evitar la prdida o deterioro de un bien de ste, como la promocin de una demanda en representacin del
nio al nico efecto de interrumpir el plazo de
prescripcin de una accin indemnizatoria, la
venta de una cosecha perecedera ante la ausencia
de los progenitores, etc.
Ello no quiere decir que esas acciones espontneas en resguardo del patrimonio del hijo afn se
encuadren en una gestin de negocios, en razn
de que en esta figura el gestor interviene sin estar
obligado (art. 1781, Cd. Civ. y Com.), y segn
hemos visto, el art. 673 es categrico en cuanto al
carcter imperativo e irrenunciable de la funcin
parental atribuida al progenitor afn.
b) Ejercicio delegado de la responsabilidad parental por el progenitor afn
Subray en el punto anterior que el Cdigo parte
del modelo de duplicacin de funciones parentales para ubicar al progenitor afn en un rol de colaboracin con los titulares de la responsabilidad
parental. Pero no ocurre lo mismo cuando repasamos las dos otras modalidades admitidas en la
nueva regulacin, como la delegacin del ejercicio contenida en el art. 674, y el ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja contemplado
en el art. 675.
La delegacin involucra, esencialmente, un ejercicio exclusivo del progenitor afn, cuando se verifica una delegacin total, o un ejercicio repartido,
si la transferencia de funciones es parcial; mientras que en el ejercicio conjunto, aqul reemplaza
al padre o madre no conviviente con el nio, para
actuar los deberes y derechos de la responsabilidad parental en concurrencia con el restante
progenitor. El centro de gravedad de ambas figuras es el modelo de sustitucin de las funciones
parentales, desde que el progenitor afn, en lugar
de desempear una limitada autoridad domstica
de cooperacin, ingresa directamente al ejercicio
de la responsabilidad parental que incumbe a uno
o a ambos progenitores titulares.
(43) Conf. RIVERO, Francisco, De la relacin fctica

a la categora jurdica: la figura del padrastro y la madrastra, cit.
As, el art. 674 dispone que el padre o madre a

cargo del hijo puede delegar a su cnyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental
cuando no estuviera en condiciones de cumplir la
funcin en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que
exista imposibilidad para su desempeo por parte
del otro progenitor, o no fuera conveniente que este
ltimo asuma su ejercicio. Esta delegacin requiere
la homologacin judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.
El precepto legal concuerda con el rgimen general de delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental previsto por el art. 643, que la autoriza siempre que el acto se justifique en el inters
del hijo, que se convenga con un pariente, y no exceda del plazo mximo de un ao, sin perjuicio de
la posibilidad de renovarse por igual perodo por
razones debidamente fundadas.
La delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental alude a aquellas situaciones en las
que los titulares de la responsabilidad parental, o
solo uno de ellos, acuerdan expresa o tcitamente
transferir alguna o algunas de sus funciones a terceras personas, las cuales estarn a partir de este
momento legitimadas para llevarlas a cabo(44).
En rigor, reside en la transferencia de las funciones inherentes al contenido personal de la responsabilidad parental a personas ajenas a sus titulares, que se materializa mediante un acuerdo
expreso o tcito entre los titulares de la potestad
y el tercero-delegado, o bien, en el caso de faltar
uno de ambos titulares, por decisin unilateral del
otro(45).
La nueva normativa propone una lectura remozada de la intransmisibilidad como uno de
los caracteres tradicionales de la responsabilidad
parental, entendindose ahora que tal calidad
apunta exclusivamente a la titularidad, pero no al
ejercicio de los deberes y derechos, al permitirse
cierto grado de disponibilidad en esta esfera de
actuacin prctica de la funcin, siempre que sea
conveniente al inters del hijo.
(44) NUEZ ZORRILLA, Mara del Carmen, La delegacin de las funciones paternas. Aproximacin a su
configuracin en los supuestos no contemplados en el
ordenamiento, Revista La Notaria, n. 9/1996, p. 65; y en
Vlex Espaa.
(45) NUEZ ZORRILLA, Mara del Carmen, La delegacin de las funciones paternas. Aproximacin a su
configuracin en los supuestos no contemplados en el
ordenamiento, cit.
En la familia ensamblada, el progenitor puede

delegar el ejercicio de la responsabilidad parental
a su cnyuge o conviviente cuando no estuviere en
condiciones de cumplir la funcin en forma plena
por dos razones: a) viaje (por ejemplo, por motivos de cursar sus estudios o trabajar en otra localidad alejada del domicilio), o b) enfermedad o incapacidad transitoria, debiendo interpretarse que
la afeccin ha de ser grave, suficientemente obstativa del ejercicio de la responsabilidad parental.
El artculo en estudio presupone que el progenitor delegante detenta en forma exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado
personal del hijo, surgiendo entonces la siguiente
pregunta: Puede delegarse la guarda del nio al
progenitor afn, y atribuirse el ejercicio exclusivo
de la responsabilidad parental al progenitor no
custodio que no lo tiene?
La inquietud se plantea cuando el padre o
madre delegante se ausenta del lugar de residencia del hijo, a causa de un viaje o una internacin, dejando al nio al cuidado de su pareja. Por
la estrecha relacin entre el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal del nio,
no cabe una disociacin absoluta entre ambas figuras legales. A juicio de Mizrahi, es posible que
un progenitor ejerza la responsabilidad parental
compartida sin tener el cuidado personal (ya que
aqulla no es derivacin de ste), pero sera difcil entender que a un padre se le asigne solo a l
aquel ejercicio (unilateralmente) y que no desempee de modo exclusivo el cuidado personal del
hijo. Agrega el autor que tampoco es concebible
estar a cargo del cuidado personal del hijo (en alguna de sus variantes) sin que se le atribuya, a la
par, el ejercicio de la responsabilidad parental, ya
que el cuidado personal en s implica en los hechos tal ejercicio, aunque limitado a la vida cotidiana del hijo(46).
Acorde a ello, el rgimen general de la delegacin receptado en el art. 643 se posiciona directamente en que el delegado toma el ejercicio de
la responsabilidad parental, y tambin la guarda
del nio, habida cuenta que los progenitores delegantes solamente mantienen el derecho a supervisar la crianza y la educacin del hijo en funcin
de sus posibilidades(47).
(46)MIZRAHI, Mauricio, El cuidado personal del
hijo en el Proyecto de Cdigo, LL 2013-C, 925.
(47)Sin embargo, en la doctrina francesa Gouttenoire y Fulchiron opinan que el juez puede atribuir el
ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor
que no la tena, delegando la guarda del nio a un ter-
208 |
Dentro del cuadro de pluripaternidad jerarquizada que implanta el Cdigo, y por aplicacin especfica de la regla de preferencia de los progenitores titulares que se enunci anteriormente, la
delegacin est condicionada a que exista una imposibilidad del otro progenitor para asumir el ejercicio de la responsabilidad parental, o bien que
ello sea inconveniente para el nio.
La imposibilidad del progenitor puede ser material, por hallarse privado de su libertad en un establecimiento carcelario o en un instituto asistencial para el tratamiento de un sufrimiento mental
o adicciones, o porque se desconoce su actual paradero; o jurdica, cuando est suspendido en el
ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702).
En cambio, la inconveniencia trasciende en circunstancias subjetivas y objetivas relativas al hijo
o a su progenitor, que obstan a que el juez disponga una convivencia provisoria entre ellos por
el tiempo en que se extienda el viaje, la enfermedad o la incapacidad transitoria del progenitor
que ejerce el cuidado personal del nio.
Como regla, el juez estimar la inconveniencia
empleando por analoga las pautas establecidas
por el art. 653 para la atribucin excepcional del
cuidado personal unilateral del hijo, valorando especialmente su edad (inc. b), opinin (inc. c), y el
mantenimiento de la situacin existente y el respeto a su centro de vida (inc. d).
Si el progenitor delegante no contina residiendo temporalmente con su hijo, ser inconveniente conceder el cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor
no custodio siempre que el nio cuente con una
edad y grado de madurez suficiente, y exprese libremente su preferencia de permanecer con su
padre o madre afn; cuando sea desaconsejable introducir cambios en su organizacin vital, porque
la figura del progenitor afn es ms positiva para
su desarrollo integral y equilibrio psicolgico en
el marco de una situacin consolidada de convivencia y afecto recproco; para preservar el vnculo
afectivo y las vivencias cotidianas con sus hermanos convivientes; o debido a que el progenitor
no custodio reside en otra localidad, afectndose
con un eventual traslado el entorno de referencia
en el cual se siente plenamente integrado, con el
consiguiente perjuicio para la continuidad de sus
cero (GOUTTENOIRE, Adeline FULCHIRON, Hugues,
Autorit parentale, Rpertoire de droit civil. Dalloz Online, prr. 292; y en Dalloz.fr).
estudios en el colegio al que asiste, de las actividades extracurriculares que realiza, de la relacin
con sus amigos y parientes prximos a su domicilio, etc.
La inconveniencia tambin se configura cuando
se certifique la presencia de criterios negativos
para la concesin del cuidado personal y el ejercicio al progenitor no custodio, como la adiccin
a las drogas o alcohol, enfermedad mental que se
traduzca en una concreta incompetencia parental,
o cualquier otra situacin que exponga al nio a
un descuido o trato negligente (criterios negativos subjetivos)(48); as como tambin ante la verificacin de su indisponibilidad personal para dispensar al hijo mayor atencin (criterio negativo
objetivo). Si la jornada laboral del padre impide
que pueda atenderlo personalmente durante gran
parte del da, es preferible que el hijo permanezca
al cuidado de la pareja de la madre si ya viene participando en el ejercicio de la parentalidad, en
lugar de que familiares de la rama paterna, o inclusive el personal domstico, sustituyan al padre
durante la jornada laboral.
Excepto que el otro progenitor exprese su conformidad de modo fehaciente, el Cdigo exige que
la delegacin se homologue en sede judicial. Esto
significa que el acuerdo entre el progenitor y su
pareja tiene que presentarse mediante una peticin procesal extracontenciosa, que dar lugar a
un proceso de jurisdiccin voluntaria, y que invariablemente contendr la alegacin de las circunstancias impeditivas al ejercicio de la responsabilidad parental de ambos progenitores.
(48) El maltrato infanto-juvenil es cualquier accin,
omisin o trato negligente, no accidental, que prive al
nio, nia o adolescente de sus derechos y su bienestar,
que amenace y/o interfiera en su ordenado desarrollo fsico, psquico y/o social, incluyendo las situaciones de
riesgo o aquellas en donde no estn siendo atendidos
segn sus necesidades (LAMBERTI, Silvio - VIAR, Juan
Pablo, Violencia familiar. Sistemas jurdicos, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 57). Algunas formas de maltrato infantil mencionadas por el Comit de los Derechos del Nio son: el descuido fsico del nio, que ocurre
cuando no se lo protege del dao, entre otras cosas por
falta de vigilancia, o por desatender a sus necesidades
bsicas, como alimentacin, vivienda y vestimenta adecuada, y atencin mdica bsica; el descuido psicolgico, como la falta de apoyo emocional y de amor; y la
desatencin crnica, consistente en la indisponibilidad
psicolgica de los cuidadores que no tienen en cuenta
las pistas y seales emitidas por los nios de corta edad
(Observacin General n. 13: Derecho del nio a no ser
objeto de ninguna forma de violencia, prr. 20).
El progenitor no custodio ser citado para que

manifieste su consentimiento o rechazo al planteo
de los peticionantes, siendo una buena prctica
forense que la cdula de notificacin contenga
el apercibimiento de estimarse su silencio como
conformidad a la delegacin.
Podr fundar su oposicin a la solicitud de homologacin en la inexistencia de las causales legales que habilitan la delegacin de la guarda, negando que el delegante tenga que viajar o enfrente
una enfermedad o incapacidad transitoria que
impida el ejercicio pleno de su funcin, y/o que
exista de su parte la imposibilidad de asumir el
ejercicio, o que ello sea inconveniente para el hijo.
Con ajuste al art. 710, la carga de la prueba recae
en quienes estn en mejores condiciones de acreditar los hechos controvertidos, de modo que el delegante y su pareja comprobarn los extremos vinculados con el viaje o la enfermedad o incapacidad
transitoria del primero, al tratarse habitualmente
de hechos personales en los que la contraparte no
ha intervenido. Cuando la alegacin de los peticionantes resida en que el restante progenitor es
inidneo para ocuparse del cuidado personal del
nio y actuar el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez acudir a la imprescindible colaboracin del gabinete interdisciplinario y a cualquier
otro medio probatorio conducente para indagar
sobre esa situacin, apreciando los elementos de
prueba en conjunto y de acuerdo a las reglas de la
sana crtica, para pronunciarse en definitiva sobre
la alternativa que mejor respete el inters del hijo.
Desde luego, la homologacin de la delegacin fundada en la inidoneidad del progenitor no
ejerciente se basar en conductas concretas que
puedan lesionar el bienestar del hijo, no siendo
admisibles discriminaciones fundadas en el sexo
u orientacin sexual, la religin, las preferencias
polticas o ideolgicas o cualquier otra condicin
(art. 656).
Aunque la norma no lo menciona expresamente, el juez cuenta con la potestad de distribuir
el ejercicio de la responsabilidad parental entre el
progenitor afn y el progenitor que se opuso a la
delegacin. Por ejemplo, si el hijo adolescente es
propietario de algunos bienes inmuebles y prefiere quedar al cuidado de la pareja de su madre,
el juez homologar parcialmente el acuerdo, delegando al progenitor afn las funciones propias
del cuidado personal, sin perjuicio de conceder
al padre la administracin de sus bienes, siempre
que esa solucin sea en su mejor inters (arg. arts.
642 y 688).
Ms an, la delegacin convenida entre el progenitor y su cnyuge o conviviente puede ser parcial, siempre que se consigne en el acuerdo las
funciones especficas que son confiadas al delegatario(49). A falta de precisin, la delegacin comprende la totalidad de los deberes y derechos que
integran el ejercicio.
Es probable que la delegacin total se pacte
ante el obstculo que representa para el adecuado
ejercicio de la responsabilidad parental el hecho
de que el progenitor no tenga consigo al hijo, por
haberse trasladado temporariamente a otra localidad, encontrarse internado en un hospital para
el tratamiento de una enfermedad, o privado de su
libertad en un establecimiento carcelario (sin condena firme mayor a tres aos, pues en caso contrario, estar suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental, segn el art. 702, inc b).
A su turno, la delegacin parcial es la medida ms
razonable cuando a pesar de la enfermedad o incapacidad transitoria del progenitor, el hijo permanece con l, transfiriendo a su cnyuge o conviviente el segmento de las funciones de que la
dolencia o incapacidad le impide cumplir en plenitud.
Como vemos, la delegacin parcial trasciende
en un ejercicio parcial o repartido de la responsabilidad parental, en donde las esferas de actuacin del delegante y delegatario no se superponen
en absoluto, ms all de que el padre o madre afn
siga interviniendo en el rol de colaboracin previsto por el art. 673 en lo que atae a las funciones
no delegadas por su pareja.
Al realizar el control de mrito del acuerdo presentado para su homologacin (siempre que el
progenitor no ejerciente rehusare prestar su conformidad), el juez rechazar la delegacin total del
ejercicio y aprobar nicamente una delegacin
parcial, si advierte que el padre o madre delegante
convive con el nio y se verifica, an mnimamente, el cumplimiento de algunos de los deberes
y derechos parentales.
En ese supuesto, la resolucin designar las facultades que conserva el progenitor delegante,
confiriendo el resto al cnyuge o conviviente. A la
inversa, determinadas funciones podrn transferirse al progenitor afn, en tanto que las no enu(49) En el derecho francs, el art. 377, prrafo 2, del
Code expresa que la delegacin, total o parcial, de la patria potestad resultar de la sentencia dictada por el juez
de asuntos familiares por demanda conjunta del delegante y del delegatario.
210 |
meradas en la sentencia quedarn en cabeza del

padre o madre delegante.
producido la superacin de las circunstancias que

sirvieron de fundamento al pacto de delegacin.
Supongamos ahora que ambos progenitores detentan el ejercicio de la responsabilidad parental,

y que uno de ellos, quien no tiene atribuido el cuidado personal del nio, debe viajar o atraviesa
una enfermedad o incapacidad transitoria. A falta
de acuerdo o decisin judicial, el ejercicio se concentrar, al menos en la prctica, en el progenitor
custodio; sin embargo, es posible como alternativa que los tres involucrados en la crianza y cuidado del nio acuerden provisoriamente que las
facultades del padre o madre no conviviente con
el hijo se transmitan directamente a la pareja del
otro progenitor. Se dara, en verdad, un supuesto
atpico de ejercicio conjunto, no previsto por el
art. 674, originado por la delegacin de las funciones del progenitor no custodio al cnyuge o
conviviente del restante progenitor del nio, y que
armoniza con uno de los pilares de la regulacin
de la responsabilidad parental que veremos en el
punto siguiente: la prohibicin de ejercicio conjunto por ms de dos personas.
Ante la negativa del delegatario a acordar la restitucin del ejercicio, cae de su peso que el padre
o madre delegante no tendr ms remedio que
instar una pretensin de cese de la delegacin,
de la que se correr traslado al progenitor afn,
sin perjuicio de que el juez integre la relacin jurdica procesal citando adems al progenitor no
custodio.
La delegacin se extingue por las siguientes causales: a) vencimiento del plazo resolutorio; b) renuncia o muerte del delegatario; c) acuerdo entre
delegante y delegatario, y d) resolucin judicial.
Es factible que las partes subordinen la vigencia
del pacto a un plazo resolutorio o extintivo (art.
350), limitando hasta su trmino final la produccin de los efectos normales de la delegacin del
ejercicio. El plazo ser cierto cuando es previsible
la fecha de superacin del impedimento del padre
o madre delegante (por finalizacin del viaje o recuperacin de su libertad), e incierto si se desconoce el momento de su acaecimiento.
En las causas relacionadas con el delegatario, si
el progenitor delegante contina con el impedimento para retomar el ejercicio, deber atribuir el
cuidado personal del nio y el ejercicio de la responsabilidad parental al otro progenitor, siempre
que ste, a su vez, no est imposibilitado de asumirlo, o que ello sea inconveniente para el nio.
En su defecto, el juez autorizar una transferencia
del ejercicio de la responsabilidad parental a un
pariente, en los trminos del art. 643 del Cd. Civ.
y Com., y a falta de parientes hbiles, corresponder la adopcin de una medida excepcional de
proteccin de derechos, conforme a lo dispuesto
en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061.
Tambin culminar por la rescisin entre delegante y delegatario, convenida una vez que se haya
Quien pretenda reasumir el ejercicio primigeniamente delegado a su pareja tendr que alegar
y probar la modificacin de las circunstancias que
oportunamente motivaron la delegacin, o sea,
deber aportar los hechos y los medios probatorios de la finalizacin de su estada en otra ciudad,
o en su caso, la recuperacin de la enfermedad o
incapacidad transitoria que lo afectaba.
La separacin de hecho de los cnyuges o el
cese de la unin convivencial no se erigen, por s
mismos, en hechos idneos que motiven el dictado de la resolucin de cese de la delegacin,
cuando no se compruebe en la causa judicial la
desaparicin de los impedimentos que afectan a
los progenitores. Es que aquellos supuestos extinguen la relacin entre padre e hijo afn en la comprensin de que ha cesado la convivencia entre
ambos, precisamente lo que no sucede en la hiptesis analizada.
Asimismo, el progenitor no custodio tambin
est legitimado para promover en todo momento
el cese de la delegacin, invocando la superacin
de las circunstancias propias o las del delegante
que dieron lugar a la transferencia del ejercicio de
la responsabilidad parental.
Tal como se plantea en la generalidad de los
procedimientos de revisin de acuerdos o resoluciones atinentes a nios y adolescentes, las circunstancias sobrevenidas han de tener cierta permanencia en el tiempo, y no consistir un simple
cambio coyuntural, que obedezca a una situacin
transitoria.
c) Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental del progenitor afn y su pareja
El art. 674 determina que en caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente
con su cnyuge o conviviente. Este acuerdo entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cnyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la
opinin del progenitor. Este ejercicio se extingue con

la ruptura del matrimonio o de la unin convivencial. Tambin se extingue con la recuperacin de la
capacidad plena del progenitor que no estaba en
ejercicio de la responsabilidad parental.
El artculo transcripto es uno de los ms importantes del Cdigo en materia de responsabilidad parental, pero no por referirse solamente
al reconocimiento legal del ejercicio conjunto de
la responsabilidad parental entre el progenitor y
su cnyuge o conviviente. Su verdadera significacin radica en que es uno de los ejes que cierran cualquier posibilidad a una pluripaternidad
plena en nuestro ordenamiento jurdico, ello es, la
concurrencia de ms de dos personas en la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental
de un nio, con similares deberes y derechos, y actuando con un sistema de ejercicio indistinto de la
funcin.
Cabe recordar que en lo atinente a la titularidad
de la responsabilidad parental, el art. 558, prrafo
tercero, deniega implcitamente que sea asumida
por ms de dos personas, al establecer que ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin,
asignndose ministerio legis la titularidad de la
responsabilidad parental a cada progenitor desde
que queda determinada la filiacin del hijo. Concordando con ello, el art. 674 consiente el ejercicio
de la responsabilidad parental por parte del progenitor y su pareja, solamente cuando el otro padre
o madre falleci, est ausente o es incapaz, operando en definitiva la sustitucin de uno de los
progenitores titulares por el afn.
Una de las integrantes de la comisin redactora,
Ada Kemelmajer de Carlucci, explica las razones
de este criterio refractario del Cdigo a la pluripaternidad plena, sosteniendo que se receptaron algunos cambios que ya se verifican en la sociedad,
pero que an no tienen consenso, prefirindose la
poltica de lo que los italianos llaman piccoli passi
(pequeos pasos), conscientes de que quizs, en
poco tiempo, el Cdigo necesitar otra reforma.
En particular, esclarece que el art. 558 sigue la
regla tradicional del doble vnculo filial, pero no se
ignor el debate generado por el proyecto de ley
1476 para el Estado de California, Estados Unidos,
que autoriza a los jueces a reconocer ms de dos
progenitores a un nio, con fundamento en la necesidad de admitir familias diferentes de aquellas
tradicionales(50).
(50)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Captulo
introductorio, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada
Todava no puede demandarse a la ley cierta

plasticidad para el reconocimiento de las situaciones de pluripaternidad, sea a nivel de emplazamiento filial, o en lo que aqu nos interesa, de
ejercicio de la responsabilidad parental como hiptesis de mnima, pues su marcada abstraccin
y generalidad conspira contra estas configuraciones familiares no tradicionales. Pero s cabe esperar que los jueces interpreten adecuadamente
el conjunto de normas, principios y valores que dimanan del bloque de constitucionalidad federal,
alejados de mitos y prejuicios, para brindar la cobertura jurdica que imponen las circunstancias
de estos casos.
La pluriparentalidad se descubre como una solucin jurisprudencial razonable cuando el nio
ocupa el lugar estable de hijo para ms dos personas, trasladndose al plano jurdico lo que ya
existe en su realidad cotidiana. Por qu el derecho tiene que elegir a un progenitor y descartar
al otro, afectndose el derecho a la vida familiar de
todos los integrantes del grupo, y el desarrollo integral de un nio que es criado en el marco de un
proyecto parental integrado por ms de dos personas?
En un resonante fallo del ao 2007, un tribunal de la provincia de Ontario, Canad, emplaz a un nio de cinco aos como hijo de tres
personas, a raz de que una pareja de dos mujeres
(quienes luego contrajeron matrimonio) acudi a
un amigo, que prest su semen a una de ellas para
ser inseminada y luego reconoci al hijo cuando
naci y colabor activamente en su crianza. La resolucin judicial permiti que entre la cnyuge de
la madre y el nio se constituya un vnculo de filiacin, adicional a los dos existentes, argumentando que era contrario a los intereses de ste privarle del reconocimiento legal de filiacin de una
de sus madres.
Y ms recientemente, en un caso anlogo, un
juez de la localidad de Santa Mara, Brasil, admiti
una accin de rectificacin del acta de nacimiento
de una nia tendiente a inscribir en el registro la
paternidad y una doble maternidad, promovida
por ambos progenitores biolgicos y por la pareja de la gestante, quienes expusieron que el embarazo por concepcin natural fue acordado por
los tres. Con una contundente y sencilla motivacin, el magistrado record que, en su experiencia
como funcionario, el afecto abundante no es el
HERRERA, Marisa LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia, t. I, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 2014, p. 13.
212 |
problema; el problema es la falta de afecto (infinita, abismal), de cuidado, de amor, de cario, y

que los peticionantes deseaban asegurar a su hija
una red de afectos(51).
Desde la teora de los juegos, rea de la matemtica aplicada empleada con sumo provecho en
otras disciplinas como economa, biologa, poltica y psicologa, y cuyo objetivo es el estudio de
los comportamientos estratgicos de las personas
cuando buscan desarrollar sus proyectos, actan
o intentan solucionar conflictos, y en donde los
resultados o el acuerdo dependen de la conjuncin de otras decisiones generadas por otros jugadores(52), la construccin legal de la biparentalidad ubica a los sujetos de la pluriparentalidad en
un juego de suma cero, que describe una situacin
en la que la ganancia o prdida de un participante
se equilibra con exactitud con las prdidas o ganancias de los otros participantes (un progenitor
obtiene el reconocimiento jurdico que el otro
pierde).
Acaso no sera conveniente que el progenitor
afn conserve el ejercicio de la responsabilidad
parental, an cuando el progenitor supere el impedimento que motiv su sustitucin y reasuma
el ejercicio? No podra darse, siquiera en forma
excepcional, un espacio de actuacin tripartita,
en el que ambos titulares de la responsabilidad
parental compartan el ejercicio con el progenitor
afn, cuando ste tuvo un rol encomiable con el
nio y se ha consolidado entre ambos una paternidad socioafectiva?
Lamentablemente, una parte de la magistratura
argentina continua propiciando un juego de suma
cero, un todo o nada en materia de determinacin judicial de la filiacin, titularidad y ejercicio
de la responsabilidad parental, dejando afuera del
escenario jurdico a personas que cotidianamente
cumplen funciones parentales sobre un nio.
Por ejemplo, la Suprema Corte bonaerense rechaz una accin de impugnacin del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial promovida por la madre de una nia, toda vez que pese
a que la prueba biolgica excluy al accionado
(51) 2 Juzgado de Familia y Sucesiones, Santa Mara

(Ro Grande do Sul), 11/09/2014, en http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1395__26ba8e9ff6562
3f3ae95db074104f704.pdf (consulta del 14/12/2014).
(52)Conf. SIERRALTA-ROS, Anbal, Breves liminares sobre derecho y teora de los juegos, Revista
maestra de derecho econmico, vol. 6, n. 6, Bogot,
2010, p. 359.
como padre, de la restante prueba surgi que cultivaba un estrecho vnculo afectivo con la nia,
con una periodicidad de trato e intensidad ostensiblemente mayores y ms profundas al que profesaba con su padre biolgico, lo cual permiti concluir que su mejor inters se materializaba a travs
del mantenimiento de la paz familiar alcanzada de
esa forma(53).
Si la nia mantena trato habitual con los dos
padres, el biolgico y el socioafectivo por qu
razn no permitir que ambos tengan vnculo de filiacin con la nia, conjuntamente con la madre,
o cuanto menos, compartan en alguna medida el
ejercicio de la responsabilidad parental, desarrollando as un juego de coordinacin, llevando adelante un proceso de toma de decisiones consensuada?
Salvedades al margen, un menage a trois parental, en que los tres integrantes participen en
paridad de condiciones del ejercicio de la responsabilidad parental, carece de lugar en la ley. De
este modo, el cnyuge o conviviente del progenitor ejerciente asume la esfera de actuacin del
conjunto de deberes y derechos que corresponde
al otro progenitor, a quien reemplaza, sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral.
Dependiendo de la dinmica interna de la familia ensamblada, la actuacin del progenitor afn
ejerciente involucrar un acrecentamiento de las
prerrogativas funcionales previstas por el art. 673,
por lo que en lugar de cumplir un rol complementario, tomar a su cargo los deberes y derechos
contemplados en los arts. 646 y 671, sin perjuicio
de que prevalecer el criterio del progenitor del
nio en caso de desacuerdo, por aplicacin de la
regla de prioridad.
La ley habilita el convenio de ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja en los casos
de muerte, ausencia o incapacidad del restante
progenitor, siendo tambin posible pactarlo en las
hiptesis de privacin de la responsabilidad parental y en otro caso de suspensin de su ejercicio.
Segn el art. 641, inc. c, del Cdigo, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde
en caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad o suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro. El
fallecimiento y dos causales de suspensin del
(53) Sup. Corte Bs. As., 05/04/2013, LL Online, AR/
JUR/21757/2013.
ejercicio, la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (art. 702, inc. a), y la limitacin de la capacidad por razones graves de salud
mental (art. 702, inc. c), ya estn previstos en el
art. 674, por lo que es razonable extender por va
de interpretacin analgica la procedencia del
convenio a los supuestos de privacin de la responsabilidad parental (art. 700) y de suspensin
del ejercicio por condena a reclusin o prisin por
ms de tres aos (art. 702, inc. b).
Con respecto a la causal de abandono del hijo,
quizs se diga que lo ms conveniente sea instar,
directamente, el proceso de privacin de la responsabilidad parental (art. 700, inc. b), pero no
cabe soslayar que, por lo general, el trmite de este
expediente insumir ms tiempo, afectndose la
pronta resolucin de la cuestin. En cambio, la incomparecencia del progenitor desvinculado del
nio al proceso de homologacin del acuerdo de
ejercicio conjunto, dar lugar a considerarlo sumariamente en una situacin de desproteccin,
habilitndose su reemplazo en el ejercicio por el
padre o madre afn del hijo.
Asimismo, el ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja puede decretarse a ttulo de anticipo jurisdiccional en el juicio de privacin de
la responsabilidad parental, siempre que se demuestre en grado de verosimilitud que el demandado cometi alguna de las conductas referidas
por el art. 700, incisos a, b y c.
En cualquier caso, el acuerdo debe instrumentarse por escrito y ser presentado ante el juez
para su homologacin, debiendo citarse al progenitor no ejerciente, y eventualmente a su curador,
cuando se encuentre suspendido del ejercicio de
la responsabilidad parental por la causal de reclusin o prisin mayor de tres aos, o por la de limitacin de su capacidad por enfermedad mental.
La citacin es para que manifieste su consentimiento o rechazo al planteo de los peticionantes,
siendo ventajoso que la cdula de notificacin
contenga el apercibimiento de estimarse su silencio como conformidad a la delegacin. La oposicin a la solicitud de homologacin podr fundarse en la inconveniencia para el hijo de que el
progenitor afn asuma el ejercicio de la responsabilidad parental en su reemplazo.
Este ejercicio conjunto se extingue por causales
atinentes a la pareja en la familia ensamblada, o al
progenitor que fue sustituido en el ejercicio.
Las causales ubicadas en el primer grupo son:
a) ruptura del matrimonio (entendida como sepa-
racin de hecho, conforme se analiz precedentemente) o de la unin convivencial, expresamente

mencionadas en el art. 674; b) renuncia del progenitor afn; c) revocacin del progenitor.
Las concernientes al otro progenitor son la rehabilitacin de la responsabilidad parental, la reaparicin en caso de ausencia, y la recuperacin de
la libertad y de su capacidad, que cuanto menos
permiten que acte, nuevamente, las facultades
residuales no atradas por la atribucin exclusiva
al restante padre o madre del cuidado personal del
nio y el ejercicio de la responsabilidad parental,
como la exigencia de su conformidad para ciertos
actos (art. 645) y la prerrogativa de oponerse en
sede judicial a las decisiones del progenitor ejerciente (art. 642), que se traducen en un escenario
incompatible con la continuidad de la intervencin del progenitor afn en los trminos del art.
674.
d) Prestacin alimentaria a cargo del progenitor
afn
De acuerdo a los arts. 455 y 520, el deber de contribucin a las cargas del hogar incluye las necesidades de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno
de los cnyuges o convivientes que residen con
ellos. Tal deber jurdico tiene fundamento en que,
por lo general, el hijo ya participa de la contribucin aportada en dinero o en especie por el padre
o madre afn, de acuerdo a sus posibilidades econmicas.
En ese marco, el art. 676, primera parte, dispone
que la obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carcter
subsidiario....
De acuerdo al carcter subsidiario de la obligacin alimentaria del progenitor afn, recin deber
suministrar alimentos cuando los progenitores carezcan de un caudal econmico suficiente para
afrontarla.
Pero no se trata de una regla absoluta. La subsidiariedad no debe ser entendida con el alcance de
que el primer obligado est comprometido a todo
y el ltimo a nada, sino que la finalidad legal radica en que haya una suerte de obligado principal,
y que slo en caso de que ste no pueda satisfacer
total o parcialmente las necesidades del alimentado, deba concurrir el obligado subsidiario en
ayuda de ello(54).
(54) CNCiv., sala B, 17/02/1986, ED 118-43.
214 |
As, nuestra jurisprudencia considera que no

basta con que el primero de la lista de obligados
pase una pequea cantidad como para evitar
que se pueda acudir a los dems. Es que si los alimentos comprenden no slo lo imperioso para
la subsistencia fsica, sino tambin las necesidades derivadas del vestuario, educacin, esparcimiento, salud, etc., resultara una falacia calificar
de tal modo a una suma que por lo pequea no
alcanzara a cubrir siquiera una mnima parte de
cualquiera de esos rubros(55).
Sobre el reclamante pesa la carga de probar
que los progenitores no cuentan con los recursos
o medios suficientes para cumplir con la obligacin, aunque no cabe exigirle que agote una serie
de pasos formales si las circunstancias demuestran que seran intiles. Slo corresponde que
logre formar la conviccin de que no existe otro
remedio que condenar al obligado subsidiario(56).
Al mismo tiempo, la subsidiariedad legal derivada de ese orden de prelacin no supone una
sucesividad procesal, en el sentido de exigirse el
inicio de distintas acciones, una despus de la otra.
La demanda puede entablarse contra el progenitor afn, con tal de que en el mismo trmite procesal se compruebe que los progenitores no estn
en condiciones de satisfacer los alimentos(57).
Sin perjuicio de que en la relacin asistencial
entre acreedor y deudor lo pagado en concepto de
prestacin alimentaria queda definitivamente adquirido por aqul y no es susceptible de repeticin
(art. 538), el Cdigo deja abierta la posibilidad en
sus arts. 549 y 669 para que el padre o madre afn
exija el reembolso al progenitor del nio, en la proporcin que le corresponde.
No obstante, durante la convivencia existe una
subsidiariedad atenuada, dado que si el progenitor afn cuenta con un nivel de vida confortable,
lo normal ser que abone en especie una prestacin alimentaria integral, compartiendo con el
hijo de su pareja las ventajas de su situacin econmica, ms all del deber alimentario que atae
a los progenitores titulares de la responsabilidad
parental.
Aunque el deber alimentario cesa en caso de
disolucin del vnculo conyugal o ruptura de la
(55) CNCiv., sala G, 27/09/1982, ED 101-635.
(56) CNCiv., sala G, 27/09/1982, cit.
(57)Conf. FANZOLATO, Eduardo, Derecho de Familia, t. I, Advocatus, Crdoba, 2007, p. 280/281.
convivencia, el art. 676 prescribe en su parte final

que ...si el cambio de situacin puede ocasionar
un grave dao al nio o adolescente y el cnyuge
o conviviente asumi durante la vida en comn el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota
asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya
duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades
del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Al respecto, se ha interpretado que si el padre
afn hubiera asumido durante la convivencia el
sustento del nio y el cambio de situacin le ocasionara un grave perjuicio, deber cubrir su manutencin en las mismas condiciones que durante
la vida en comn, hasta tanto se pueda obtener
el aporte del obligado alimentario llamado en
primer trmino, contemplndose de ese modo las
expectativas que la vida en comn cre(58).
Precisamente, esas expectativas de mantener
por cierto tiempo la prestacin alimentaria con
posterioridad al quiebre de la familia ensamblada,
encuentran su fundamento directo en el principio
de confianza legtima, de aplicacin en el derecho
pblico y privado.
Con la nocin de confianza legtima se alude a la
situacin de un sujeto dotado de una expectativa
justificada de obtener de otro, una prestacin, una
abstencin o una declaracin favorable a sus intereses, derivada de la conducta de este ltimo, en el
sentido de fomentar tal expectativa(59).
Para comprender el mbito de aplicacin de
este principio, debe tenerse en cuenta que en la
actualidad hay situaciones en las cuales una persona no tiene realmente un derecho adquirido,
pues su posicin jurdica es modificable. Sin embargo, si tiene razones objetivas para confiar en
la durabilidad de una determinada prestacin,
y el cambio sbito de la misma altera de manera
sensible su situacin, entonces el principio de la
confianza legtima la protege. En tales casos, en
funcin del principio de buena fe, se debe pro-

(59) RONDN DE SANS, Hildegard, El principio
de confianza legtima o expectativa plausible en el derecho venezolano, en El derecho venezolano a finales del
Siglo XX: ponencias venezolanas al XV Congreso Internacional de Derecho Comparado, Caracas, 1998, p. 311;
y en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articu
los/
artconfianza-legitima (consulta del 20/12/2014).
porcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situacin(60).
pretende transmutarse en actora en un juicio en

base a esa confianza excesiva suya(62).
Por ende, cuando el padre o madre afn asumi

el aspecto material de la crianza del nio, aportando lo necesario para garantizar la cobertura
integral de sus requerimientos ante la imposibilidad de los progenitores, no puede interrumpir
esa prestacin alimentaria en forma abrupta por
el cese de la convivencia, pues se alterara notablemente la trayectoria vital del nio que se program sobre aquel piso de estabilidad proporcionado por el alimentante.
En la jurisprudencia local, se ha resuelto que

el marido de la adoptante simple, que haba sido
designado guardador en forma conjunta con ella
pero abandon el hogar conyugal, debe suministrar alimentos al adoptado hasta su mayora de
edad, pues queda encuadrado en el concepto de
padre solidario, con justificativo en la solidaridad familiar y la posesin de estado filial, siendo
su asistencia un mecanismo efectivo para evitar
consecuencias irremediables para el desarrollo
del nio en una familia de limitados recursos(63).
Como el hecho generador de la confianza radica

en la asuncin del sustento del hijo del ex cnyuge o conviviente durante la vida en comn, no
se podr reclamar alimentos cuando no afront
ninguna prestacin alimentaria, ni pretender una
cantidad mayor a la que aport en su momento.
Es que el monto de la cuota alimentaria se circunscribe a la medida de la expectativa generada
en el nio o adolescente, a partir del valor de la
prestacin abonada por el progenitor afn durante
la convivencia. No se trata de crear una nueva situacin, sino de respetar en trminos econmicos
el nivel de vida preestablecido, mantenindose
provisoriamente el compromiso del alimentante
en proporcionar lo necesario para la manutencin
del hijo de su ex cnyuge o conviviente.
Por eso se afirma en trminos generales que la
pretensin del sujeto activo que alega la existencia
de confianza legtima en su favor en general pretende el mantenimiento de una situacin jurdica
en la que el peticionario se hallaba emplazado(61).
De tal modo, cualquier planteo que sobrepase
esos lmites deber ser rechazado, en tanto que ya
no estaramos en el terreno de la confianza legtima, sino en el del exceso de confianza. Bien se ha
dicho que el requisito del hecho generador de la
confianza implica la exigencia de una conducta
generadora de confianza legtima en la contraparte. Pero debe tratarse de un hecho con potencialidad de creacin de confianza, al no ser predicable la generacin de una confianza basada en la
nada misma o en meras conjeturas o verdaderas
cabriolas argumentales sobre un hecho que no
tiene normalmente asignada la significacin que
pretendi darle la persona confiada, que luego
(60)Corte Const. Colombia, 02/04/2002, sentencia
T-046/02.
(61) LPEZ MESA, Marcelo, Declaracin unilateral
de voluntad y confianza legtima, cit.
Y en igual sentido, un fallo cordobs consider

que debe reconocerse el derecho de un nio a
recibir alimentos de quien, sin ser su padre biolgico, ha reconocido comportarse como tal a lo
largo de siete aos de convivencia junto a la madre
de aqul, y an despus de cesada la misma, ya
que quien asume una conducta jurdicamente relevante no puede pretender luego que se tutele
una actuacin posterior incompatible con aquella,
afirmando que no tiene obligacin alimentaria alguna(64).
Para fijar su duracin, el juez tendr en cuenta
las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
3. Atenuacin de la regla de prioridad
Qued en claro en el punto anterior que el Cdigo estructura el rol complementario del progenitor afn sobre un esquema jerrquico de organizacin y participacin de la responsabilidad
parental en la familia ensamblada (pluripaternidad jerarquizada), destacndose la existencia
de una regla de prioridad que, entre otros aspectos
sustanciales, desactiva la intervencin judicial en
caso de desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o conviviente, para dejar que sea aqul quien
tenga la ltima palabra sobre la medida que considere ms beneficiosa para el hijo.
Pero qu sucede si el padre o madre afn, en
lugar de haber desarrollado un rol complemen-
(62) LPEZ MESA, Marcelo, Declaracin unilateral

de voluntad y confianza legtima, cit.
(63) Trib. Coleg. Familia n. 5 Rosario, 10/05/2012, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao V, n
2, p. 66.
(64) C. Civ. Com. Fam. y Cont. Adm. San Francisco,
13/12/2012, LLC, febrero 2013, p. 61.
216 |
tario en el cuidado del nio, cumpli establemente un rol principal? Puede mantenerse a ultranza la regla de prioridad, pensada en el Cdigo
para un progenitor afn que asumi exclusivamente una funcin de cooperacin en la crianza
del hijo de su pareja?
Como si fueran trminos de una relacin inversamente proporcional, soy de la idea de que
a mayor intensidad del vnculo socioafectivo y
mayor grado de involucramiento del progenitor
afn en la funcin parental del hijo de su cnyuge o
conviviente, menor ser el radio de giro de la regla
de prioridad de los progenitores titulares de la responsabilidad parental.
Al repasar las diferentes modalidades de parentalidad que recepta el Cdigo, se advierte
que existe una suerte de eslabn perdido, ubicado entre el rol complementario del progenitor
afn, y el ejercicio de la responsabilidad parental
atribuida al padre o madre del nio. Cuando los
vnculos afectivos entre ambos se han consolidado y son intensos, es probable que el progenitor
afn se convierta en una pieza fundamental para
el sostn psquico, emocional y biolgico del hijo
de su cnyuge o conviviente, al proporcionar acciones como ternura, significacin, amparo, contencin, estimulacin psquica, etc., superando
ampliamente la sustancia del rol complementario
que ha previsto el Cdigo en su art. 673.
En una obra clsica de la interdisciplina familiar que introdujo en la dcada del 70 el concepto
de paternidad psicolgica, sus tres autores sostuvieron que desde la perspectiva del nio el vnculo
emocional consolidado con ciertas personas no es
menos importante que los lazos que tiene con sus
progenitores, y las funciones que aqullas cumplen para l son tan valiosas como las que stos
proporcionan. En todo caso, la diferencia legal que
existe simplemente no interesa desde el punto de
vista del nio; lo que importa es la fortaleza del
vnculo, la calidad y la cantidad de cuidado y atencin que recibe, debiendo reconocerse en el plano
jurdico ms all de formalidades y derechos constitucionales de los padres(65).
(65) GOLDSTEIN, Joseph FREUD, Anna SOLNIT,

Albert Solnit, Beyond the Best Interests of the
Child, 2 ed., New York: Free Press, 1979, citado por
LAUFER-UKELES, Pamela BLECHER-PRIGAT, Ayelet,
Between function and form: towards a differentiated
model of functional parenthood, George Mason Law
Review, vol. 20, p. 419; y en http://demotesturl.com/
george-mason/wp-content/uploads/2014/03/LauferUkeles_Website.pdf (consulta del 26/12/2014).
En lnea similar, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado la doctrina denominada loco

parentis, expresin latina que significa en el
lugar del padre, para atribuir al progenitor afn
deberes y derechos sobre el hijo de su cnyuge o
conviviente, incluyendo la legitimacin sustancial (standing) para determinadas materias, subyaciendo en esa construccin la nocin de brindar
un reconocimiento jurdico al estado psicolgico
del nio con respecto a aqul(66).
En particular, los fallos destacan que para la
aplicacin de esta doctrina, debe evaluarse el involucramiento del progenitor afn en el cuidado
cotidiano del nio, no siendo suficiente con que
conviva con l. Para este criterio, una persona que
est genuinamente comprometida en la atencin
diaria del hijo afn es probable que desarrolle una
relacin afectiva(67).
El tiempo del vnculo socioafectivo es importante, pero aisladamente no es un elemento decisivo a la hora de estimar la existencia de una parentalidad consolidada, que en ciertos casos bien
puede desplegarse en un perodo corto, mientras
que en otros no se confirmar jams, an luego del
transcurso de varios aos(68).
En estos supuestos, no cabe predicar que la regla
de prioridad regir en toda su extensin, dado que
el Cdigo la estatuye en la medida de que el progenitor afn cumpla con un rol de colaboracin.
La verificacin de una paternidad socioafectiva
arraigada, ejercida en el contenido mximo posible, impone la admisin de la legitimacin del
progenitor afn para solicitar la resolucin de un
determinado desacuerdo suscitado con el padre o
madre del nio, permitiendo que el juez indague
sobre la medida que sea ms beneficiosa para el
inters de ste.
(66) Conf. BOSKEY, James, The swamps of home: a
reconstruction of parent-child relationship, 28 U. Tol. L.
R., 805, citado por LEVINE, Bryce, Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding, Hofstra Law Review, vol. 25, p. 316;
y en http://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=1954&context=hlr (consulta del
26/12/2014).
(67) LEVINE, Bryce, Divorce and the modern family:
Providing in loco parentis stepparents standing to sue
for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding, cit.
(68) Conf. LEVINE, Bryce, Divorce and the modern
family: Providing in loco parentis stepparents standing
to sue for custody of their stepchildren in a dissolution
proceeding, cit.
Esa prerrogativa del progenitor afn se inscribe

en el contexto de ensanchamiento de la legitimacin procesal que se presenta en toda la temtica de la promocin y proteccin integral de derechos de la infancia, conforme se desprende de
la representacin del Ministerio Pblico (art. 103,
Cd. Civ. y Com.); el reconocimiento de la capacidad procesal del nio y adolescente (art. 26, Cd.
Civ. y Com.; art. 27, ley 26.061); la accin popular
ante la inactividad de los rganos gubernamentales del Estado (art. 1, ley 26.061); las acciones
que tienen por objeto bienes colectivos que involucran a la niez (acciones colectivas), o que protegen derechos de incidencia colectiva que tienen
por objeto la defensa de sus intereses individuales
homogneos (acciones de clase)(69); y el ius postulandi del nio y de terceros en situaciones de maltrato infantil (art. 2, ley 24.417; arts. 18 y 24, inc. e,
ley 26.485; art. 9, prr. 3, ley 26.061).
Estas implicancias del entrecruzamiento entre
legitimacin del progenitor afn y paternidad socioafectiva son correctamente advertidas por un
segmento de la jurisprudencia estadounidense,
que observa con agudeza que la dinmica cambiante de la familia ha propiciado un nmero
creciente de oportunidades para padrastros e hijastros de desarrollar una relacin emocional importante y duradera entre ambos, por lo que la denegacin de legitimacin a los primeros se erige,
esencialmente, en un desconocimiento de la realidad de esa premisa(70).
En definitiva, la regla de prioridad de los titulares de la responsabilidad parental no es absoluta, pero tampoco hay que descartarla por completo a pesar de que se compruebe la paternidad
socioafectiva. Es que la apertura de la legitimacin del progenitor afn no debe autorizrsela indiscriminadamente, sino cuando el juez observe
en la exposicin de los hechos contenida en la demanda que se ha alegado una situacin de amenaza o vulneracin a un derecho del nio o adolescente, quedando fuera de la intervencin judicial
aquellos planteos que exteriorizan criterios meramente opinables de la forma en que se lleva adelante la crianza del hijo.
(69)Sobre la recepcin jurisprudencial de las acciones de clase, compulsar CSJN, 24/02/2009, Halabi,
Ernesto c. P.E.N., Fallos 332:111.
(70) Ver fallos citados por LEVINE, Bryce, Divorce
and the modern family: Providing in loco parentis
stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding, cit.
Por ejemplo, si el desacuerdo de la pareja parental en la familia ensamblada consiste en la

eleccin del colegio al que asistir el nio, el juez
deber rechazar in limine la pretensin del progenitor afn (art. 337, CPCCN), pues sea que el
hijo asista a un establecimiento escolar pblico,
o a uno privado con doble escolaridad, no se vislumbra una amenaza o violacin a su derecho a la
educacin.
En cambio, cuando el diferendo radique en la
negativa del padre o madre a que el hijo inicie y
sostenga un determinado tratamiento mdico o
psicolgico, es indudable que la materia concreta
del proceso versa sobre una posible afectacin del
derecho a la salud del nio, por lo que deber sustanciarse la demanda para que el juez dirima finalmente la cuestin sometida a su conocimiento.
De igual modo, ante la separacin de la pareja,
es posible que se presenten casos en los que sea
aconsejable otorgar el cuidado personal del nio
a su progenitor afn para preservar su estabilidad
emocional, como ocurre cuando ste se ha ocupado de su atencin diaria con mayor dedicacin
de tiempo en comparacin con el padre o madre,
desarrollndose un fuerte vnculo parental.
El mismo criterio ser utilizado ante el fallecimiento del progenitor, al ser improcedente la atribucin ipso iure del cuidado personal del hijo al
padre o madre sobreviviente. Segn Grosman y
Martnez Alcorta, cuando el nio ha permanecido
durante largos aos con el cnyuge o conviviente
del progenitor, quien se ha hecho cargo cotidianamente de su cuidado, y si por aadidura, han
nacido nuevos hermanos de la unin, cambiar la
guarda significara separar al nio del grupo familiar al que puede sentir como su nico hogar,
mxime si el contacto con el restante progenitor
ha sido deficiente(71).
4. Palabras finales
A modo de conclusin, el rgimen jurdico entre
padres e hijos afines puede sintetizarse en las siguientes reglas y principios:
a) El Cdigo Civil y Comercial aporta varias respuestas jurdicas tiles a las cuestiones que se
plantean en el ejercicio de la parentalidad en la
familia ensamblada, pero no abarca a todo el catlogo de supuestos que pueden presentarse en
Irene, Familias ensambladas, cit., p. 196. Conf. RIVERO,
Francisco, De la relacin fctica a la categora jurdica:
la figura del padrastro y la madrastra, cit.
218 |
la prctica, requirindose que los jueces realicen

ciertos ajustes por va interpretativa para brindar
una solucin acorde a las circunstancias que se
presenten con un determinado ncleo familiar
ensamblado.
d) El Cdigo no admite la concurrencia de ms

de dos personas en el ejercicio de la responsabilidad parental de un nio, con similares deberes y
derechos, y actuando con un sistema de ejercicio
indistinto de la funcin.
b) El rol complementario del padre o madre afn

se apoya en la idea-fuerza de una pluripaternidad
jerarquizada, que adhiere a un modelo de duplicacin de las funciones parentales, en el que estas
son compartidas entre los progenitores titulares
de la responsabilidad parental y el padre o madre
afn, aunque instaurndose una regla de prioridad
en favor de los primeros, dado que el art. 673 prescribe que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el criterio
del progenitor, y que la colaboracin del progenitor afn no afecta los derechos de los titulares de
la responsabilidad parental.
e) Basado en el principio de confianza legtima,

cuando el padre o madre afn asumi el aspecto
material de la crianza del nio, aportando lo necesario para garantizar la cobertura integral de
sus requerimientos ante la imposibilidad de los
progenitores, no puede interrumpir esa prestacin alimentaria en forma abrupta por el cese de
la convivencia, pues se alterara notablemente la
trayectoria vital del nio que se program sobre
aquel piso de estabilidad proporcionado por el alimentante.
c) La delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 674), y el ejercicio conjunto

entre el progenitor y su pareja (art. 675), responden
a un modelo de sustitucin de las funciones parentales, desde que el progenitor afn, en lugar de
desempear una limitada autoridad domstica de
cooperacin, ingresa directamente al ejercicio de
la responsabilidad parental que incumbe a uno o
a ambos progenitores titulares.
f ) Ante situaciones de paternidad socioafectiva

consolidada, se opera un acrecentamiento funcional del ejercicio de la parentalidad del progenitor afn que desplaza la vigencia absoluta de la
regla de prioridad, debiendo reconocerse su legitimacin para plantear la revisin judicial de la
decisin adoptada por el padre o madre del nio,
e inclusive la atribucin del cuidado personal del
hijo afn en los casos de separacin de la pareja o
fallecimiento del progenitor del nio. u
IMPRESO EN LA ARGENTINA EN LA 1RA. QUINCENA DE MAYO

Propiedad de La Ley Sociedad Annima - Tucumn 1471 - 1050AAC.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Tel.: (005411) 4378-4841

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SUPLEMENTO ESPECIAL

Nuevo Cdigo Civil y Comercial

Ada Kemelmajer de Carlucci

En el campo de la responsabilidad parental,

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filiacin por naturaleza y por adopcin, asignando

Frente a este supuesto son varias las cuestiones

(4) HERRERA-LAMM, en ob. cit., p. 623, consideran

2.3. Determinacin de la filiacin extramatri

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presentante legal. De este modo, se pretende evitar

Esta regla se reproduce al reglamentar el reconocimiento y las acciones en particular(9) y se

(9) ltimos prrafos de los arts. 575, 582, 588; 589,

mental (cartas, fotografas, historias clnicas, etc.);

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tantes legales de aqullos, ni decretar la caducidad

tarla presuncin en contra del renuente que hace

detrs de la postura que adopta el Cdigo Civil y

las cargas probatorias dinmicas, que obliga a los

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material gentico de los padres del demandado;

(16) La filiacin por naturaleza..., ob. cit., p. 65.

5.1. Regla especial de competencia

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(24) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 839 y 887.

cluida la impugnacin de la maternidad que no

legal establecida en el art. 566 (lo que obligar a

asuma el compromiso de acudir personalmente

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cul es satisfacer el derecho humano alimentario

Aclarado ello cabe sealar que el CCyC conserva

de caducidad. El anteproyecto sigue la postura amplia

personalidad que se proyecta al exterior. Es, en

(29)FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos Persona,

(31)HERRERA, Marisa DE LA TORRE, Natalia,

la verdad biolgica en tanto no se fundaba en la

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ganos, debe evitar injerencias indebidas a la vida

(36)FAM, Mara Victoria, Desplazamiento filial en el Proyecto de Cdigo,La Ley26/02/2013,1, LL

rias. La identidad gentica conforma, junto con la

7.3. Inters superior del nio: lmite del resultado

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superior del nio, se traduce en la posibilidad de

Ambos progenitores o sus

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Citacin a la madre para informarle sobre los derechos del nio.

(43) ALESI, Martn B., ob. cit., p. 249.

De la Filiacin PRESUMIDA por la ley

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Persigue desvirtuar la determinacin

Debe acreditarse falta de

Demanda admitida: el hijo

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Demanda admitida: el hijo

Persigue extinguir el emplazamiento

Contra el reco- Debe acredinociente o sus tarse la inexisherederos.

(45) FAM, La Filiacin..., p. 563.

La filiacin biolgica o por

El Cdigo Civil para ser fiel a un instituto, debe

la ley 26.485 de Proteccin integral a las mujeres;

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cin legal de la filiacin; e) el acceso e importancia

(2) En adelante TRHA.