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ADMINISTRATIVO
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Rector Seccional Tunja
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Vicerrector Acadmico
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COMIT DE PUBLICACIONES FACULTAD DE DERECHO
Ph D. Ciro Nolberto Gecha Medina
Decano de Facultad
Director del comit.
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Director Centro de Investigaciones
Socio-Jurdicas.
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Universidad Johannes Gutenberg, Alemania
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Universidad de Antioquia, Colombia
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Universidad Carlos III, Espaa
Leidy Johanna Pinzn Jaime
Asistente Editorial
Suscripciones y Canje
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Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su
autor y no comprometen a la institucin.
Contenido
PRESENTACIN
.....................................................................................................................
INTRODUCCIN GENERAL Y PLAN DE OBRA......................................................................................
19
23
3.1.
Inexistencia e invalidez de los actos de la administracin...................... 43
3.2.
Elementos esenciales de los actos de la administracin......................... 48
3.2.1.
Los sujetos........................................................................... 48
3.2.2. Forma................................................................................... 51
3.2.3. Objeto.................................................................................. 53
3.2.4. Motivo.................................................................................. 54
3.2.5. Fin........................................................................................ 56
3.3.
Ineficacia de los actos de la administracin........................................... 58
4.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIN MEDIANTE PRETENSIONES
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS....................................................................... 68
5.
NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD............................................................. 69
6.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD................................................................. 74
7.
NULIDAD
.............................................................................................. 78
7.1.
Titularidad de la accin de nulidad....................................................... 80
7.2.
Causas de nulidad de los actos administrativos...................................... 83
7.2.1.
Violacin de normas en las que el acto debera fundarse. 84
7.2.2.
Carencia de competencia del rgano o del funcionario
que emite el acto administrativo........................................ 86
7.2.3. Vicio de forma del acto administrativo............................. 90
7.2.4. Violacin al debido proceso por desconocimiento del .....
derecho de defensa.............................................................. 93
7.2.5.
Falsa motivacin................................................................. 95
7.2.6. Desvo de poder.................................................................. 98
7.3.
Mviles y finalidades: La accin de nulidad contra actos
particulares en controversia jurisprudencial......................................... 102
7.4.
Aspectos procesales del contencioso de nulidad..................................... 109
12
7.5.
El acto demandable en materia de supresin de empleos......................... 110
8.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO................................................. 114
8.1.
El restablecimiento del derecho en condenas laborales........................ 117
8.2.
La modulacin del restablecimiento del derecho. ................................. 120
9.
NULIDAD ELECTORAL.......................................................................................... 122
9.1.
Las causales de nulidad electoral en la Ley 1437 de 2011. .................... 125
9.2.
El requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad
electoral. .............................................................................................. 132
10.
REPARACIN DIRECTA......................................................................................... 135
10.1. La causa del dao como criterio diferenciador del medio de control .... 137
10.2. El dao generado por un acto administrativo legal. El dao Especial ... 139
10.3. Devenir histrico del medio de control ................................................. 142
10.4.
Medio de control procedente frente a perjuicios emanados de un
acto revocado por la administracin...................................................... 146
10.5. Actio in rem verso.................................................................................... 147
10.6.
Medio de control procedente para reclamar el reconocimiento de
ndice General
13
14.1.
Antecedentes del medio de control........................................................ 183
14.2.
De la distincin entre derechos colectivos y derechos subjetivos
comunes a un grupo................................................................................ 187
14.3.
Carga de la prueba en pretensiones populares ....................................... 188
14.4. De la competencia del Juez Popular frente a derechos colectivos no
manifiestos en la demanda ..................................................................... 190
14.5.
El pacto de cumplimiento. ...................................................................... 192
14.6. El agotamiento de jurisdiccin en pretensiones populares. ..................... 194
14.7.
Procedencia de la pretensin popular para la proteccin de un derecho
colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo... 195
15.
DAO CAUSADO A UN GRUPO............................................................................... 196
15.1. Requisitos de admisibilidad y procedibilidad del medio de control.......... 200
15.2.
Improcedencia del medio de control para reclamar acreencias
laborales .............................................................................................. 201
16. CUMPLIMIENTO .............................................................................................. 202
17. TUTELA
.............................................................................................. 205
17.1.
La tutela como mecanismo transitorio de proteccin de derechos
fundamentales ante la existencia de un perjuicio irremediable. ............ 205
17.2.
Tutela en materia pensional. ................................................................. 206
17.3. Tutela en materia de proteccin de derechos laborales......................... 209
17.4.
Tutela en materia de servicios de salud.................................................. 211
17.5. Principio de inmediatez en la interposicin de la tutela.......................... 215
17.6. Procedibilidad de la tutela contra particulares.................................... 217
17.7. Procedencia de la tutela frente al derecho a la vivienda digna............ 218
17.8.
Procedencia de la tutela frente a la vulneracin de derechos
fundamentales de reclusos..................................................................... 219
17.9.
Procedencia de la tutela frente a la vulneracin de los derechos de
desplazados por la violencia. ................................................................ 222
17.10. Algunos aspectos procesales de la tutela.............................................. 222
18. HABEAS CORPUS .............................................................................................. 224
19. NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA............................................................... 226
20.
CONTROL POR VA DE EXCEPCIN........................................................................ 227
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 231
1.
DOCTRINA
.............................................................................................. 231
2.
SENTENCIAS
.............................................................................................. 236
2.1.
Corte Constitucional ............................................................................ 236
2.2.
Corte Suprema de Justicia ..................................................................... 239
2.3.
Consejo de Estado ................................................................................. 240
2.4.
Otros
.............................................................................................. 250
2.5.
Pginas web............................................................................................ 251
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011:
1.
2.
3.
.............................................................................................. 253
.............................................................................................. 254
.............................................................................................. 255
14
3.1.
El derecho de peticin a la luz de la sentencia C-818 de 2011. ............... 255
3.2.
Procedimiento Administrativo General. ............................................... 259
3.3.
Medios electrnicos en el procedimiento administrativo........................ 264
3.4.
Procedimiento administrativo sancionatorio.......................................... 268
3.5.
Recursos en el procedimiento administrativo......................................... 271
3.6.
Silencio Administrativo......................................................................... 273
3.7.
Revocacin Directa. .............................................................................. 276
3.8.
Procedimiento administrativo de cobro coactivo. .................................. 280
3.9.
Impacto del Cdigo General del Proceso en el procedimiento
administrativo........................................................................................ 286
4.
CONCLUSIONES
............................................................................................... 286
BIBLIOGRAFA
SENTENCIAS
.............................................................................................. 289
.............................................................................................. 290
CAPITULO III
INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
4.
CONCLUSIONES
3.1.
.............................................................................................. 293
.............................................................................................. 297
.............................................................................................. 297
.............................................................................................. 315
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 317
SENTENCIAS
.............................................................................................. 318
CAPITULO IV
ndice General
15
3.4.
Poderes en materia probatoria .............................................................. 327
3.4.1.
La prueba pericial en la Ley 1437 de 2011......................... 328
3.4.2
Valoracin probatoria de la copia simple y del acto
acusado en la ley 1437 de 2001......................................... 333
3.4.3.
Prueba oficiosa y contraprueba.......................................... 337
3.4.4.
Prueba de las normas locales............................................. 339
4.
CONCLUSIONES
.............................................................................................. 341
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 343
SENTENCIAS
.............................................................................................. 344
CAPITULO V
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN DEL
CONSEJO DE ESTADO:
Una nueva fuente de derecho en el proceso contencioso administrativo?.
1.
2.
3.
INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
3.1.
3.2.
.............................................................................................. 345
.............................................................................................. 347
.............................................................................................. 348
La necesidad de control de la actividad estatal.................................... 348
3.3.1.
3.3.2.
4.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 365
SENTENCIAS
.............................................................................................. 366
CAPITULO VI
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO:
Una nueva dinmica respecto de los poderes del Juez Administrativo.
1.
2.
3.
INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
3.1.
3.2.
.............................................................................................. 367
.............................................................................................. 369
.............................................................................................. 369
cautelares............................................................................................. 371
16
3.2.1.
El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra
actos administrativos como fundamento histrico
de las medidas cautelares en procesos ordinarios............. 371
3.2.2. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra
contratos estatales como fundamento histrico de las
medidas cautelares en procesos ordinarios....................... 374
3.3.
Insuficiencia de la suspensin provisional................................................ 377
3.4.
Naturaleza y trmite de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011... 378
3.5.
Fumus bonis iuris: La apariencia de buen derecho como factor de
proteccin del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar ... 385
3.6.
Periculum in mora: La existencia de perjuicio irremediable y de
3.7.
4.
CONCLUSIONES
....................................................... 386
BIBLIOGRAFA
SENTENCIAS
..................................................................................................................... 389
.............................................................................................. 391
..................................................................................................................... 392
CAPITULO VII
3.2.1.
El clausulado del Estado Social de Derecho...................... 406
3.2.2.
Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del
Estado Social de Derecho .................................................. 407
3.2.3. Las posibilidades intervencionistas del Estado en
materia de servicios pblicos domiciliarios ..................... 410
3.2.4.
Los servicios pblicos domiciliarios y las actividades
econmicas del Estado ...................................................... 413
3.3.
mbito de aplicacin y operadores de servicios pblicos domiciliarios..... 416
3.4.
Las empresas de servicios pblicos domiciliarios como operadores.......... 418
3.4.1.
Actos de los operadores de S.P.D ...................................... 421
3.4.2.
Contratos de los operadores de S.P.D................................ 423
4.
JURISDICCIN COMPETENTE FRENTE A CONFLICTOS CONTRACTUALES DE
LAS E.S.P.: PESQUISA JURISPRUDENCIAL ANTES DE LA LEY 1437 DE 2011............. 426
5.
JURISDICCIN COMPETENTE FRENTE A CONFLICTOS CONTRACTUALES
DE OPERADORES DE S.P.D. EN LA LEY 1437 DE 2011............................................... 429
ndice General
6.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
SENTENCIAS
17
..................................................................................................................... 432
.............................................................................................. 435
.............................................................................................. 439
CAPITULO VIII
PRESENTACIN
Es para m un honor presentar el nuevo libro del profesor Fernando Arias,
titulado: ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO,
el cual recoge una serie de comentarios al nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido mediante la
Ley 1437 de 2011.
La reforma contenida en el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, ha sido el fruto de un arduo trabajo del
Consejo de Estado, pues fue quien present y defendi ante el Congreso
de Colombia esta nueva regulacin de los trmites administrativos y de lo
contencioso administrativo, tratando de recoger criterios que busca hacer ms
eficiente y eficaz tanto a la Administracin como a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa; por esta razn se involucran nociones que hasta ahora eran por
decirlo de alguna manera, impensables en un cdigo dentro del ordenamiento
jurdico colombiano.
En efecto, los medios electrnicos, los procedimientos, la extensin de la
jurisprudencia, la unificacin de la jurisprudencia entre otras, son instituciones
que llaman al nuevo cdigo a ser de los ms modernos en el mundo, lo que
implica un gran reto para la Administracin, los jueces y en general todas las
personas que deben regirse por este nuevo ordenamiento administrativo y
contencioso administrativo.
No ser fcil implementar las nuevas regulaciones contenidas en lo referente
a los medios electrnicos, tanto en las actuaciones administrativas, como en
las jurisdiccionales, porque adems de ser necesario un fuerte sustento tcnico
de todas las entidades pblicas que van a tener que aplicar tal normatividad,
tambin es necesario un cambio cultural y de pensamiento de las personas que
se van a ver enfrentadas a estas nuevas tecnologas. Tal vez para las nuevas
generaciones que de manera usual manejan los medios electrnicos, no ser
mayor problema adaptarse a esta regulacin, pero de todas maneras no deja de
ser incierta la utilizacin para el comn de la gente que no est acostumbrada
a las redes sociales como medios de comunicacin.
Llama igualmente la atencin la regulacin de los procedimientos, en donde
se trata de implementar un sistema de audiencias, que involucra criterios de
oralidad, pero no deja de ser escrito y en esta medida genera una mixtura, que
20
Presentacin
21
compaa del Consejo de Estado, donde los seores consejeros hicieron una
presentacin de la Ley 1437 de 2011.
Ahora aparece este libro de nuestro profesor de la Facultad de Derecho,
que contiene un significativo aporte a la academia porque se dedica al
estudio y comentarios del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, que no es una simple descripcin de la
normatividad, sino que hace serios y profundos anlisis de ciertas regulaciones
del mismo.
El libro es de gran inters y merecer ser ledo y estudiado, porque quien
lo escribe no es solo un acadmico profesor de la Universidad, sino un juez
de la Repblica, que posee significativa experiencia en la prctica de las
regulaciones contencioso administrativas, por esta razn ser de importante
ayuda para resolver las dudas que usualmente surgen en momentos en que una
nueva regulacin entra en vigencia; pero adems porque quien lo escribe, lo
hace claridad y respeto por las buenas formas que caracterizan a un excelente
jurista, por quien tengo profundo cario y admiracin.
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existencia y validez del acto administrativo1 creemos que unos deben ser los
elementos esenciales (de existencia) del acto administrativo y otros los que
determinen su validez y no mezclarlos en una sola categora, precisamente
porque su ausencia configura consecuencias distintas: la ausencia de elementos
esenciales conducira al no acto y la ausencia de elementos no esenciales
(elementos de invalidez) a su nulidad.
Dicha afirmacin se hace innegable en la doctrina mexicana (Nava Negrete.
2011. p. 354):
Corresponde a todo acto jurdico tener elementos esenciales y no esenciales;
la falta de los primeros dar lugar a la inexistencia jurdica del acto; la de los
segundos slo a su invalidez jurdica. El acto administrativo tiene los propios,
y diferentes de los del acto jurdico civil en nmero y contenido. Son elementos
esenciales del acto administrativo: a) sujeto, b) voluntad, c) objeto, d) motivo y
e) fin; no esencial o de validez la forma, aunque a veces sta es de existencia.
Las anteriores premisas son una verdadera invitacin a reflexionar sobre
la viabilidad en la consolidacin legislativa de la inexistencia del acto
administrativo y sus causales para los efectos instrumentales propuestos.
3.2.
Los sujetos.
49
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51
Forma.
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55
Ver entre otras las sentencias T-951/04, T-031/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-1162/05,
T-070/06, T-170/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-634/06, T-873/06, T-064/07, T-132/07,
T-729/07, T-838/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08, T-891/08,
T-1112/08, T-023/09, T-186/09, T-251/09, T-269/09.
Ver entre otras. Consejo de Estado Seccin Segunda. C.P. Gustavo Gmez Aranguren. No 031908. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Radicacin
N 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). M.P. Dr Gerardo Arenas Monsalve. Consejo
de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 03 de Agosto de 2006. Radicacin N 2000-4814.
M.P. Dr Alejandro Ordoez Maldonado.
56
se produce bajo una competencia reglada del nominador, que debe justificar
su decisin mediante acto motivado.
As las cosas, en vigencia de la Ley 909 de 2004 es claro que la declaratoria
de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad debe motivarse y
que dichos motivos son ocasin para que el actor pueda ejercer su derecho a
la defensa y controvertir las razones que ocasionaron su retiro, tema frente al
cual el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:
La motivacin del acto de retiro del servicio de empleados nombrados
en provisionalidad, an respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya
producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculacin ocurra luego
de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atencin a que,
de acuerdo con el pargrafo 2 del artculo 41 de la citada Ley 909 de 2004
(que prev las causales de retiro del servicio de quienes estn desempeando
empleos de libre nombramiento y remocin y de carrera administrativa), la
competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido
provistos a travs de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es,
dicho retiro es procedente slo y de conformidad con las causales consagradas
en la Constitucin Poltica y la ley, y el acto administrativo que as lo disponga
debe ser motivado... As las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artculos
13, 123 y 125 de la Constitucin Poltica, 3 y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del
decreto 1227 del mismo ao, el retiro del servicio de los empleados que ocupen
en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado
mediante la expedicin de un acto administrativo motivado, y para ello, la
administracin no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculacin a
travs del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad
a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello
implicara un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido
proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos
nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. (Consejo
de Estado. Sec. 2. Radicacin N 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08)).
3.2.5. Fin.
La finalidad principal en la expedicin del acto administrativo es la
satisfaccin del inters general, pues es la manifestacin de la funcin
administrativa que segn el artculo 209 de la Constitucin Poltica, est al
servicio de los intereses generales. Como lo cita Santofimio (2003. p. 156):
en el fin encontramos las metas que debe lograr la administracin pblica
57
con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la satisfaccin de los
intereses pblicos.
La defensa del inters general como finalidad del acto administrativo implica
la determinacin de los objetivos de la norma en que se funda, que siempre
estar enmarcada en el cumplimiento de los fines del Estado.
Ahumada Ramos cita al respecto (2001. p. 6): Las Administraciones pblicas
existen para satisfacer los intereses generales, lo que debe manifestarse en todas
sus actuaciones. Como seala Garca De Enterria, el ordenamiento jurdico, al
configurar la potestad administrativa, le asigna un fin especfico (art. 70.2 LJCA),
que es siempre un fin pblico (el art. 103.1 CE establece que la Administracin
Pblica sirve con objetividad los intereses generales). El fin pblico que debe
perseguir la Administracin es concretado por el ordenamiento en atencin a
cada uno de los sectores de actividad administrativa (por ejemplo, en la potestad
de polica, la seguridad pblica; en las potestades sanitarias, la salubridad,
etc.). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir
necesariamente a ese fin especfico sealado por la norma, y si la Administracin
se aparta de l estar actuando ilegalmente. En ese caso, nos encontraramos
ante la llamada desviacin de poder (arts. 63.1 LRJ-PAC y 70.2 LJCA).
El desconocimiento del inters general como finalidad del acto administrativo
sea reglado o discrecional, genera desviacin de poder, causa de nulidad del acto
administrativo donde el ejercicio de potestades administrativas se usa para fines
distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico, v.g. mviles personales,
como, por ejemplo, favorecer arbitrariamente a una persona para perjudicar a
otra por preferencias polticas, religiosas, afinidad personal o enemistad, etc.
Como lo ha mencionado el Consejo de Estado, en el desvo de poder la
facultad que le es atribuida a una autoridad se usa con un fin distinto del que
la ley quera al otorgarla:
Se presenta cuando el acto proferido por la autoridad competente y con
las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley
ha consagrado, bien que est enderezado a un fin daino o espurio ora a uno
ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no coincidente con el establecido en
la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un inters
personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se
revela como lcito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales
y, por lo mismo, contrariando los fines de stas. Esta expresin de la legalidad
interna del acto administrativo implica la sujecin del poder administrativo
al buen servicio y al inters general, para encausar la discrecionalidad de
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Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artculo 2. El citado artculo fue declarado inexequible
por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 20 de junio de 1990, Expediente 2066.
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4.
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Ley 1437 de 2011. Art. 184. Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad.
La sustanciacin y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad
corresponder a uno de los Magistrados de la Seccin respectiva, segn la materia, y el fallo a
la Sala Plena. Se tramitar segn las siguientes reglas y procedimiento:
1.En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se debern indicar las normas
constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violacin las razones
que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
2.La demanda, su trmite y contestacin se sujetarn, en lo no dispuesto en el presente artculo,
por lo previsto en los artculos 162 a 175 de este Cdigo. Contra los autos proferidos por el
ponente solo proceder el recurso de reposicin, excepto el que decrete la suspensin provisional
y el que rechace la demanda, los cuales sern susceptibles del recurso de splica ante la Sala
Plena.
3.Recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciar sobre su
admisibilidad dentro de los diez (10) das siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de
los requisitos previstos en este Cdigo, se le concedern tres (3) das al demandante para que
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269) ejemplifica con precisin esta ltima hiptesis: En este sentido el acto
administrativo que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido,
por ejemplo en un contrato, para su expedicin, est viciado de nulidad; sera
el caso, por ejemplo, de un acto administrativo mediante el cual se sanciona
al contratista por no utilizar un tipo especfico de material en la obra, cuando
dentro del texto del contrato se tena otra especificacin.
El error de derecho (violacin directa) materializado en un acto administrativo
constituye una violacin flagrante o directa de la norma jurdica en razn a una
aplicacin indebida, una falsa interpretacin o desconocimiento absoluto de la
Ley, actundose, como si la misma no existiera en el mundo del derecho. Por
su parte el error de hecho (violacin indirecta) significa la justificacin de un
acto administrativo en un hecho falso o inexacto, tema que se analizar ms
adelante frente a la causal relacionada con los motivos.
7.2.1.1. Sustraccin de materia.
Ante la existencia de derogatoria del acto administrativo demandado de
contenido general se evidencia el fenmeno de sustraccin de materia sobre
el pronunciamiento de la legalidad de un acto que ya no existe en el mundo
jurdico, no obstante se exige del operador una manifestacin expresa y de
fondo frente a su legalidad, pues encontrndose vigente el acto demandado,
pudo haber tenido efectos jurdicos, frente a lo cual el Juez debe pronunciarse
de fondo. Al respecto el Consejo de Estado manifest:
La tesis de la sustraccin de materia que expone el Tribunal y que prohja la
seora Procuradora delegada fue sostenida en otro tiempo por esta Corporacin.
En efecto, se consideraba que sobre actos administrativos de carcter general
que estaban derogados y eran impugnados en ejercicio de la accin pblica de
nulidad, era intil un pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad puesto
que el acto ya no exista. Sin embargo esta posicin fue revisada y al respecto
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de enero 14 de
1991 expediente 157, con ponencia del consejero Dr. Carlos Gustavo Arrieta
Padilla sostuvo que bastaba que un acto administrativo hubiere tenido vigencia
para que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo se pronunciase ante
una demanda de nulidad, pues durante el lapso en que rigi pudieron haberse
producido situaciones jurdicas particulares que ameriten reparacin del dao
y restauracin del derecho que eventualmente se haya afectado. (Consejo de
Estado. 5 de Mayo de 2003. Radicacin nmero: 08001-23-31-000-1998-186201(13080)).
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7.2.1.2. Convalidacin.
Figura distinta a la que se anota es la de la convalidacin de los actos
administrativos que est orientada a remediar los defectos o vicios de los
actos de la administracin susceptibles de ser saneados, bien por causa del
administrado, de la misma administracin pblica o del legislador. Por ejemplo,
si un acto en principio viciado de nulidad porque no hay norma superior que
le sirve de respaldo o es violatorio de la misma, pero con posterioridad se
expide una norma frente a la cual el acto es vlido, no debe anularse porque
se gener convalidacin, sin que en ningn caso sea posible subsanar por
esta va defectos de inconstitucionalidad, de ilicitud absoluta o no saneable,
de desviacin de poder o de falta de competencia.
Para el Consejo de Estado la convalidacin puede operar de manera particular
o general: tratndose de convalidaciones generales es perfectamente posible
que ello ocurra a instancias de la ley, provocando, segn la cita de Gastn Jze
igualmente transcrita en los fallos destacados, modificaciones en el rgimen
legal no solo en relacin con las actuaciones que se adelanten a partir de la
modificacin producida, sino an en relacin con los procesos en trmite,
debido que tales modificaciones provocan la validez de los actos defectuosos
desde su origen, es decir, con efectos extunc, con la salvedad hecha de los
asuntos que ya hayan provocado efectos concretos y de cosa juzgada material.
(Consejo de Estado. 15 de junio de 2004. Radicacin nmero: 11001-03-15000-1998-0782-01 (S-782)).
7.2.2. Carencia de competencia del rgano o del funcionario que emite el
acto administrativo.
Los actos administrativos deben ser emitidos por los rganos y funcionarios
que cuentan con la expresa atribucin constitucional, legal o reglamentaria
para ejercerla ya que la asignacin de competencias hace parte, tanto de la
estructura del debido proceso (art. 29 C.P.) fundado en el cual nadie puede
ser juzgado sino ante instancia competente (no solo judicial, sino tambin la
administrativa), pero tambin se integra al principio de legalidad fundado
en el cual los funcionarios pblicos slo estn autorizados para realizar las
actividades expresamente establecidas en el ordenamiento. El Consejo de
Estado ha dicho a este respecto que: La nocin de competencia es, por tanto,
la base de todo derecho pblico, y en virtud de ella ningn organismo pblico
puede ejercer su actividad fuera del cuadro de la competencia jurdica que le
haya sido otorgada. (Consejo de Estado. Exp. 5497).
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ya que frente a este ltimo evento es el jefe de la entidad quien debe decidir a
quin corresponde la funcin.
Fuera de la modificacin en los trminos, en la Ley 1437 de 2011 se incluye
una novedosa competencia para los Tribunales Administrativos en el sentido
de resolver el conflicto en relacin con autoridades del orden departamental,
distrital y municipal comprendidas dentro del territorio de su jurisdiccin
(Nm. 3 art. 151).
Consideramos imprecisa la mencin que realizan Munar y Ortiz (2011. p.
42) cuando indican la presunta ausencia de trmino para que el funcionario
incompetente remita la actuacin a quien considere que lo es: Preocupa que
no se establezca un trmino para que la autoridad que recibe una peticin
y se considera incompetente la remita a quien estime competente, como lo
dispone el Cdigo Contencioso Administrativo, al determinar diez das para
dicha remisin. Desacertado el planteamiento en razn a que el artculo 21
de la Ley 1437 de 2011 determin dicho trmino con claridad: Si la autoridad
a quien se dirige la peticin no es la competente, informar de inmediato al
interesado si este acta verbalmente, o dentro de los diez (10) das siguientes
al de la recepcin, si obr por escrito. Dentro del trmino sealado remitir
la peticin al competente y enviar copia del oficio remisorio al peticionario.
Los trminos para decidir se contarn a partir del da siguiente a la recepcin
de la peticin por la autoridad competente.
7.2.3. Vicio de forma del acto administrativo.
Si se sabe que de conformidad con el artculo 29 de la C.P. tanto los actos
judiciales como los de la administracin deben respetar las formas propias de
cada juicio, resulta forzoso concluir que en materia de actos administrativos
existan algunos procedimientos que son consustanciales a su emisin,
verdaderas garantas para evitar la arbitrariedad. No obstante como lo aclara
Betancur Jaramillo (2009. p. 256), si bien existe utilidad en la aplicacin
de las reglas de forma de los actos administrativos, no todas ellas tienen el
mismo valor:
Pese a que algunos autores con base en un culto exagerado de estas,
sostienen que cualquier informalidad por pequea que sea hace anulable
el acto. Esta posicin extrema no es hoy seguida por nadie. En cambio la
doctrina ha elaborado al respecto una jerarqua de hecho que va desde la forma
sustancial a la meramente accesoria, para darle aquella, cuando se omite un
valor invalidativo y a esta no; en la primera, por cuanto su ausencia puede
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indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantas consagradas
en defensa de los particulares en general (Santofimio. 2003. p. 391), ya que
en nuestro ordenamiento opera, como regla general, la informalidad de los
actos administrativos, respecto de la cual Rojas Arbelez. (1972. p. 127)
establece que: No toda expresin de voluntad administrativa est sometida
rigurosamente a la norma escrita. Hay manifestaciones de voluntad del Estado
que deben ser expedidas verbalmente, y que, sin embargo, no pierden su
calidad de decisiones ejecutoriadas. Sobre todo en la actividad policiva puede
presentarse la necesidad de expedir actos de esta ndole. La calidad de verbal
de un acto no impide su acusacin, siempre y cuando resulte clara la voluntad
expresada y sea tambin clara la afectacin de la situacin jurdica subjetiva
o de la situacin jurdica general.
Gabino Fraga (1968. p. 299) agrega: La forma del acto administrativo,
aunque puede ser oral, o consistente en actos materiales, normalmente
es la forma escrita y llega a ser hasta una garanta constitucional cuando
el acto indica privacin o afectacin de un derecho o imposicin de una
obligacin.
La eficacia del acto administrativo verbal ha sido reconocida de vieja data
por el Consejo de Estado:
la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o
la obligatoriedad de que as sea en determinados casos, no significa que pueda
descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es
decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento
material, producen efectos jurdicos, bien sea porque respecto de ellas se surta
el requisito de publicidad, otorgndoles de esta manera eficacia y por lo tanto
produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisin, o
porque esta sea ejecutada directamente. En nuestro sistema jurdico inclusive se
encuentran ejemplos de consagracin legal, como sucede con el artculo 6 del
Cdigo Contencioso Administrativo, que establece, refirindose a la atencin
de la administracin respecto del derecho fundamental de peticin elevado
por cualquier persona, que Cuando la peticin haya sido verbal, la decisin
podr tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado. (Consejo de
Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005).
En tal sentido es claro que an, un acto administrativo de naturaleza
eminentemente oral como en el caso de las rdenes de polica, si bien para
efectos prcticos no es recomendable ni para la administracin y menos para el
ciudadano, resulta impugnable ante la jurisdiccin contenciosa administrativa,
sin que ello modifique la manifiesta inconveniencia prctica de su emisin por
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7.2.5.
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Falsa motivacin.
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Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Marzo de 2000. Exp: 0536. CP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
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efectiva prestacin del servicio como empleado pblico. (C.E. Sala Plena de
lo contencioso administrativo. C.P. Jess Mara Lemos Bustamante).
En la decisin anterior del Consejo de Estado no solo pes la disparidad de
causas que generan los dos pagos, sino otros argumentos con amplio soporte
lgico: Manteniendo la tesis del descuento (que imper en la corporacin
entre los aos 2002 al 2008), el funcionario se vera obligado a permanecer
sin empleo pblico si su objeto es percibir restablecimiento del derecho en el
proceso anulatorio o lo que es peor, en lugar de sacar del patrimonio de la
administracin lo correspondiente a estos pagos, terminan descontndose estos
dineros del patrimonio del empleado. (Ramirez, Alzate y Obando 2009. p.
122).
El desconocimiento injustificado del precedente judicial antes citado por
parte del Juez Administrativo constituye causal especial de procedibilidad
de la accin de tutela, frente al que el Consejo de Estado ha amparado los
derechos de igualdad y de la tutela judicial efectiva, declarando sin efectos
fallos de Tribunales que han actuado en contrava y en consecuencia, ha
ordenado la produccin de nuevas decisiones de reemplazo que observen la
sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo radicada al No.
76001-23-31-000-2000-02046-02. (Cfr. C.E. Seccin Segunda. Rad.: 1100103-15-000-2010-00830-00(AC)).
De conformidad con el artculo 189 de la Ley 1437 de 2011, si el organismo
condenado al reintegro del funcionario manifiesta su absoluta imposibilidad
de hacerlo porque la entidad desapareci o porque el cargo fue suprimido y no
existe un cargo de la misma naturaleza y categora del que desempeaba en
el momento de la desvinculacin, podr solicitar al juez de primera instancia
dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes a la notificacin de la sentencia
que resuelva definitivamente el proceso, la fijacin de una indemnizacin
compensatoria.
Debemos advertir que de conformidad lo ha establecido la Corte
Constitucional (Cfr. T-329 de 1994) la tutela se hace procedente para lograr el
cumplimiento de una orden de reintegro contenida en una sentencia judicial ya
que se trata de una obligacin de hacer respecto de la cual la tutela (al igual
que frente a obligaciones de no hacer) es el instrumento de materializacin
del derecho de acceso a la administracin de justicia. Contrario sensu, cuando
se trata del cumplimento de obligaciones de dar contenidas en una sentencia, la
tutela no resulta procedente porque el accionante se encuentra en la obligacin
de instaurar las acciones ordinarias como sera el caso del proceso ejecutivo
para exigir su cumplimiento.
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Decreto 01 de 1984
Artculo 223. Modificado. Ley 96 de 1985,
artculo 65 y ley 62 de 1988, artculo 17.
Causales de nulidad.
Las actas de escrutinio de los jurados de
votacin y de toda corporacin electoral
son nulas en los siguientes casos:
1. Cuando se haya ejercido violencia
contra los escrutadores o destruido
o mezclado con otras las papeletas
de votacin, o stas se hayan
destruido por causa de violencia.
2.
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incluye en los numerales 1 y 2 del art. 275 del C.P.A.C.A., ampliando su espectro
a la violencia que se ejerza en contra de sistemas de votacin, informacin,
transmisin o consolidacin de los resultados electorales.
Los numerales 2 y 3 del 223 del C.C.A. se recogen en el numeral 3 del 275 del
C.P.A.C.A., el que con una redaccin ms sencilla tipifica la falsedad (material
o ideolgica) y la apocrificidad (deformacin de la verdad) con el propsito de
modificar los resultados electorales. Ahora bien, consideramos vigente en la
actualidad la consideracin de la seccin quinta del Consejo de Estado cuando
manifiesta que la falsedad o apocrificidad debe ser de tal magnitud, que sea
capaz de alterar los resultados electorales: La existencia de un elemento falso
no conduce por s mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues ello se
presenta slo cuando la ocultacin de la verdad sea de tal magnitud que sea
capaz de alterar los resultados electorales, pues, de lo contrario, la falsedad es
incua y no genera anulacin de las elecciones. (Consejo de Estado. Sec. 5.
Rad: 2001-0009-2477 (2477).
No sobra recordar que a partir del 22 de mayo de 2008 (expedientes
acumulados: 4060, 4068, 4069 y 4070), la seccin quinta del Consejo de Estado
abandona la tesis de que la incidencia de las irregularidades11 en el resultado
se mide segn la diferencia existente entre la votacin del candidato electo y la
de aquel que le sigue en lista, pues las modificaciones introducidas con el acto
legislativo No 01 de 2003 (umbral, cifra repartidora, etc), conducen a variar
el criterio, que ya no se considera nico, sino que corresponde a la modalidad
de falsedad o apocrificidad que resulte demostrada:
En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen
de suplantacin de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24,
votos depositados frente a cdulas correspondientes a personas fallecidas o
con prdida de derechos polticos o de cualquier otra modalidad de fraude
respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que result
beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al
sistema de distribucin ponderada, segn el cual, se toma el nmero de votos
fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados
en una mesa de votacin y se distribuye en forma ponderada entre las listas
abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas
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acto de eleccin toma como ciertas unas cifras de votos diferentes de las reales,
de manera que hay una falsedad en la decisin que declara la eleccin, mientras
que en la cuarta causal los nmeros son veraces pero se trasgreden las reglas
aplicables al proceso de declaracin de los elegidos, porque se computan mal,
por ejemplo por un error de clculo, o se toman como votos vlidos los que no
lo son, o, como se dijo antes, porque se aplica un rgimen que no es el propio,
como el de cociente electoral en vez de la cifra repartidora.
La causal 5 del art. 275 del C.P.A.C.A. es concordante con los artculos 227
y 228 del C.C.A. A su turno, la causal 6 del art. 223 del C.C.A. es similar a
la causal contenida en el No 6 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011, pero en la
ltima de las citadas normas se ampla del segundo grado al tercer grado de
consanguinidad existente entre el jurado de votacin o miembro de comisin
escrutadora y el candidato, como causal expresa de nulidad electoral que
anulara exclusivamente los votos del candidato pariente de manera objetiva,
por el solo hecho de tener ese vnculo de parentesco o afinidad (Torres
Cuervo. 2011. p. 388).
Las causales 7 y 8 del art. 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con la
trashumancia electoral y doble militancia, si bien resultan novedosas como
causales expresas de nulidad electoral, realmente desarrollan textos anteriores
a la expedicin de la Ley 1437 de 2011: los arts. 316 y 107 de la Constitucin
Poltica, respectivamente. En efecto, el artculo 316 de la C.P. establece que en
las votaciones que se realicen para la eleccin de autoridades locales y para la
decisin de asuntos del mismo carcter, slo podrn participar los ciudadanos
residentes en el respectivo municipio. A su turno la Ley 163 de 1994 establece
en su artculo 4 que para efectos de lo dispuesto en el artculo 316de la C.P.,
la residencia ser aquella en donde se encuentre registrado el votante en el
censo electoral y que se entiende que con la inscripcin, el votante declara,
bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. En forma
novedosa, el numeral 7 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011 ampla la causal de
trashumancia a todas aquellas elecciones por voto popular en circunscripciones
distintas a la nacional, es decir, en el marco municipal y departamental.
Por su parte, el artculo 107 de la C.P. modificado por el artculo 1 del
Acto Legislativo 1 de 2009, establece que en ningn caso se permitir a los
ciudadanos pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento
poltico con personera jurdica y agrega que quien siendo miembro de una
corporacin pblica decida presentarse a la siguiente eleccin, por un partido
distinto, deber renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer
da de inscripciones.
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(Torres Cuervo. 2011. p. 387) agrega que como quiera que la C.P. prohbe
pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento poltico a todo
ciudadano, pero no establece consecuencia de ello, la jurisprudencia entendi
que las sanciones de dicha conducta eran las previstas en los estatutos de los
partidos, pero que a partir del acto legislativo del 2009 resulta posible acudir
a la doble militancia poltica como causal de nulidad en otros eventos como en
el caso de los precandidatos que participan en la consulta popular de un partido
y posteriormente tiene prohibido inscribirse por otro partido (art. 107 CP). Otra
modalidad que tambin se podra calificar de doble militancia, salvo mejor
opinin, es el de aquellos elegidos que ejercen una curul, no pueden inscribirse
vlidamente por otro partido en el siguiente periodo o eleccin si no han
renunciado 12 meses antes de la terminacin del periodo de la inscripcin.
La doble militancia fue objeto de pronunciamiento expreso en la Ley
Estatutaria 1475 de 2011, por la cual se adoptan reglas de organizacin y
funcionamiento de los partidos y movimientos polticos, que en su artculo 2
estableci:
Artculo 2o.Prohibicin de doble militancia. En ningn caso se permitir a
los ciudadanos pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento
poltico. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento poltico,
se establecer con la inscripcin que haga el ciudadano ante la respectiva
organizacin poltica, segn el sistema de identificacin y registro que se adopte
para tal efecto el cual deber establecerse conforme a las leyes existentes en
materia de proteccin de datos.
Quienes se desempeen en cargos de direccin, gobierno, administracin o
control, dentro de los partidos y movimientos polticos, o hayan sido o aspiren
ser elegidos en cargos o corporaciones de eleccin popular, no podrn apoyar
candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento poltico al
cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que
fueren inscritos por un partido o movimiento poltico, debern pertenecer
al que los inscribi mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden
presentarse a la siguiente eleccin por un partido o movimiento poltico distinto,
debern renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer da de
inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos polticos que aspiren ser
elegidos en cargos o corporaciones de eleccin popular por otro partido o
movimientos polticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de
los rganos de direccin de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes
de postularse o aceptar la nueva designacin o ser inscritos como candidatos.
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REPARACIN DIRECTA.
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Estado, sern las circunstancias especficas de cada litigio las que determinen
si el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse es objetivo o subjetivo y
consecuencialmente, la teora que debe emplearse (v.g. falla presunta, falla
probada, teora del riesgo, dao especial, etc.) dependiendo de la actividad
realizada y del deber en cabeza del Estado frente a la misma.
Santofimio Gamboa (2004. p. 248) afirma que el de reparacin directa es un
medio de control de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a
travs de la cual la persona que se crea lesionada o afectada por un hecho, una
omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente
de un inmueble por causa de trabajo pblico o por cualquier otra causa, podr
solicitar directamente ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo que
se repare el dao causado y se le reconozcan las dems indemnizaciones que
correspondan, esto es, sin reclamacin previa a la administracin o mediando
peticin de nulidad, como en el caso de la accin de restablecimiento del
derecho.
Frente a la titularidad del medio de control, as como en el de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el de reparacin directa no es dable que se
interponga por persona distinta a los perjudicados y victimas del dao. Ahora
bien, determinar quin es titular del medio de control no implica en todos los
casos asimilarlo al de la vctima o persona directamente afectada o sobre quien
recay el hecho, la omisin, la operacin administrativa, la ocupacin temporal
o permanente del inmueble o la causa del dao, sino que fuera de ste, se ampla
a todo aquel que acredite inters jurdico para reclamar, pues resulta posible que
los afectados con el perjuicio pueden ser personas distintas a la vctima, v.g., el
propietario o poseedor de la cosa mueble o inmueble que mantena arrendada
y que result averiado por un atentado terrorista es titular del citado medio de
control. Gonzalez Rodriguez (2002. p. 50) afirma al respecto: El titular de la
accin de reparacin directa es la persona afectada directamente con el dao
(vctima), sus herederos, sus ascendientes, su conyugue, sus hermanos, o sus
sucesores, persona natural o jurdica, inclusive una entidad de derecho pblico
que demanda a otra o a un particular.
10.1. La causa del dao como criterio diferenciador del medio de
control.
El medio de control de reparacin directa tiene la misma naturaleza
reparatoria que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no es esta
sino la causa del dao, la que lo diferencia del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.
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respecto del resarcimiento del dao causado por un acto legal, respecto de lo
cual el Consejo de Estado ha clarificado que a pesar de poderse pensar -en
principio-, que por tratarse de un acto administrativo se tratara del de nulidad
y restablecimiento del derecho, realmente procede el del reparacin directa pues
el resarcimiento del dao en sede de nulidad y restablecimiento del derecho,
es la consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad del acto afectado
por algn vicio: La accin de reparacin directa, solo ser procedente en los
casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisin, una
operacin administrativa, la ocupacin temporal o permanente de un inmueble
o, incluso por un acto administrativo legal (Consejo de Estado. Sentencia
23707 de 15 de Mayo de 2003).
Frente a lo anterior, debe apuntarse que el Estado no solo responde por sus
actos irregulares o contra derecho, sino que tambin lo hace cuando un acto
regular o conforme a derecho, implica la necesaria ruptura de cargas pblicas,
causndose con ello un injusto y desigual trato a una persona o grupo de
personas: Es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecucin
de una decisin de la Administracin deben ser irregulares, para que surja la
obligacin de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el
cual con la ejecutoria de una decisin se rompa el equilibrio que debe existir
ante las cargas pblicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona
o grupo de personas, es posible acudir a la accin de reparacin directa con
el fin de obtener la indemnizacin de perjuicios originada en dicha operacin
administrativa, aunque esta haya sido completamente regular (Consejo de
Estado. Sentencia 23 de Agosto de 2001. Exp: 13344).
Fruto de elaboraciones jurisprudenciales como las antes citadas, se consolida
en el Consejo de Estado la teora del dao especial a partir de la sentencia de
29 de Julio de 1947, donde la citada corporacin estudia la demanda presentada
por el diario el siglo S.A. en razn al acordonamiento militar que se da en su
sede, la que fue ordenada por el Gobierno Nacional en razn a alteraciones
del orden pblico en la ciudad de Pasto, lo que impide que el peridico circule
entre el 11 de Julio al 6 de Agosto de 1944. El Consejo de Estado consider
que si bien el actuar de la administracin fue licito, pues se hizo en el nimo de
proteger las instalaciones del peridico, al habrsele suspendido los servicios
de energa y telfono y no haberle nombrado un censor oportunamente y haber
impedido la movilizacin desde y hacia el diario, era una situacin anormal
que ameritaba el resarcimiento del dao causado.
As las cosas, la consolidacin de la teora del dao especial aparece
cimentada sobre la actuacin de la administracin ajustada a parmetros
de regularidad y legalidad, en la medida en que no existen afectaciones del
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del equilibrio de la igualdad frente a las cargas pblicas que se genera al ser
incorporados por mandato Constitucional (art. 216 C.P.) en los trminos y
salvo las excepciones consagradas por la Ley (art. 3. Ley 48 de 1993), a prestar
el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados
estn llamados a soportar tal situacin y, en segundo lugar, por las mayores
contingencias a las que estn sometidos en relacin con los dems miembros
de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro fsico o fallecen por
razn del servicio, el Estado asume la obligacin de reparar todos los daos
antijurdicos que se causen con ocasin del mismo, pues el conscripto slo
est obligado a soportar la restriccin relativa de los derechos y libertades
que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (Cfr. Consejo de
Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Rad.: 18001-23-31-000-199505743-01(15793)).
En otras oportunidades, el Consejo de Estado ha usado la teora del dao
especial frente a atentados terroristas fallidos que causan perjuicios a terceros
(Cfr. Consejo de Estado. 30 de Julio de 1992. Rad.: 6828): El 21 de septiembre de
1.988, sujetos pertenecientes a grupos al margen de la Ley atacaron el Comando
de la Segunda Divisin del Ejrcito mediante un carro cargado de explosivos
que dejaron rodar sin conductor, por una de las vas contiguas a la sede militar,
para que al chocar explotara y destruyera dicha edificacin. El citado plan
fracas parcialmente, por la actividad de los soldados que custodiaban el lugar,
quienes dispararon contra el automotor, hacindolo explotar antes de llegar a
la casa del Comandante, no obstante debido a la onda explosiva, varias casas
de habitacin quedaron destruidas, lo mismo que algunos de sus enseres.
En el caso citado manifest el Consejo de Estado que la administracin tena
el deber jurdico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento
subversivo que llev a cabo el atentado, con apoyo en la teora del dao
especial, pues si bien el comportamiento de la fuerza pblica fue lcito, el dao
ocasionado resultaba anormal y excepcional, en relacin con los que deben
soportar los dems integrantes de la comunidad: El problema de la guerra,
como camino bloqueado, esto es, sin salida, genera para el Estado nuevas
responsabilidades, que deben ser definidas por la magistratura teniendo en
cuenta, en cada caso, las especiales circunstancias, y lo que se poda demandar
del servicio.
10.3. Devenir histrico del medio de control.
La reparacin del dao antijurdico de los agentes del Estado no siempre
fue objeto de conocimiento de la J.C.A., pues con anterioridad al ao 1964
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artculo 2344 del Cdigo Civil, no fue parte del texto oficialmente publicado
correspondiente al artculo 140 de la Ley 1437 de 2011 y en tal sentido al no
haberse plasmado expresamente por el legislador el que dicha obligacin fuere
conjunta, en modo alguno puede hablarse de la desaparicin de la solidaridad.
En el mismo sentido Chavarro Colpas (2013. p. 24) manifiesta que propuesto el
medio de control de reparacin directa en los que se demande al Estado y a un
particular, mediando sentencia condenatoria: () se determinar la proporcin
por la cual debe responder cada uno, teniendo en cuenta la influencia causal
del hecho o la omisin en la ocurrencia del dao, sin que se pueda predicar la
ruptura de la solidaridad o divisibilidad de la condena pues el artculo 140 del
CPACA no lo seala expresamente ().
10.4.
147
148
13
impeler. 1. tr. Dar empuje para producir movimiento. 2. tr. Incitar, estimular. Cfr. www.rae.es.
149
150
para ese entonces haba hecho unas obras adicionales, las cuales no le haban
sido reconocidas ni pagadas en virtud del referido documento; que la Adicin
al Contrato de Obra Pblica No. 247-95, fue suscrita por las dos partes,
Departamento de Casanare y Tracto Casanare Ltda., a sabiendas de que no haba
ninguna obra adicional o nueva para ejecutar, sino que se trataba de utilizar
ese instrumento jurdico para legalizar una situacin irregular ya cumplida.
(Consejo de Estado. 18 de febrero de 2010. Rad. 1997-00403-01(15596).
No sobra mencionar que la jurisprudencia tambin ha establecido que si las
obras ejecutadas por el contratista hacan parte de un objeto contractual inicial,
la causa petendi debe estar encaminada a la determinacin y definicin del
alcance del objeto del contrato y la interpretacin de las obligaciones asumidas
por el contratista, razn por la que el medio de control procedente es el de
controversias contractuales: la condicin indispensable para que se abra paso
la reparacin que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que
pudiere servir de justificacin o al menos de explicacin al enriquecimiento
que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno
se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, si existe una
causa evidente, jurdica, que servira de ttulo al aludido enriquecimiento cual
es el contrato estatal celebrado entre las partes. (Consejo de Estado. 12 de
Mayo de 2011. Exp. 47001-23-31-000-2001-00399-01 (26758). MP.: Mauricio
Fajardo Gmez). En el caso antes citado el demandante afirm haber tenido
que realizar una mayor cantidad de obra y contratar mano de obra adicional
que en su dicho estaba por fuera de lo convenido en el contrato, no obstante el
Consejo de Estado determin que dentro del objeto del citado contrato podra
entenderse la ejecucin de la obra que discuta el demandante (dos torres
de enfriamiento), lo que implica que la discusin jurdica no deviene de un
enriquecimiento sin causa, sino de una controversia estrictamente contractual.
En sentencia de unificacin de la seccin tercera del Consejo de Estado de
fecha 19 de Noviembre de 2012 (Exp. 24897), la corporacin manifest que
por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de
in rem verso, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega
de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebracin de un contrato estatal
que los justifique por la elemental pero suficiente razn consistente en que la
actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que
con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa, no
obstante plantea que por regla de excepcin la misma se hace procedente en
los siguientes eventos:
a.) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que
fue exclusivamente la entidad pblica, sin participacin y sin culpa del
151
14
Ley 80 de 1993. Art. 41. Inc. 4.: En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere
el artculo 42 de esta Ley que no permitan la suscripcin de contrato escrito, se prescindir
de ste y an del acuerdo acerca de la remuneracin, no obstante deber dejarse constancia
escrita de la autorizacin impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo
sobre la remuneracin de que trata el inciso anterior, la contraprestacin econmica se acordar
con posterioridad al inicio de la ejecucin de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la
contraprestacin ser determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo
que tenga el carcter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de ste por un perito designado
por las partes.
152
cuando en casos concretos donde, (i) se evidencie que fue el Estado a travs
de sus representantes y agentes, el que impeli, incit, estimul o influenci
al particular a prestarlo; (ii) casos donde se hace urgente y necesario adquirir
bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras sin que medie contrato
con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesin inminente
e irreversible al derecho a la salud y (iii) situaciones de urgencia manifiesta
que no permitan ni su declaratoria, ni la suscripcin de contrato escrito, en
los casos en que esta exigencia imperativa no est excepcionada conforme a
lo dispuesto en el artculo 41 inciso 4 de la Ley 80 de 1993.
Lo contrario supondra amparar bajo el manto de la legalidad situaciones
irregulares emanadas de la realizacin de obras o prestacin de servicios y
suministros, sin cumplimiento de las prescripciones legales en materia de
contratacin estatal. Ser cada caso concreto el que determine si existen o no
posibilidades de restablecer el equilibrio econmico presentado, por lo que
resulta viable que: en ciertos casos se ha de privilegiar la equidad cuando se
logre determinar que, a pesar del apartamiento de las normas sobre contratacin
estatal, resulta viable acceder a la pretensin de compensar a los afectados. O
por el contrario, el resultado de la ponderacin puede conducir a que se niegue
la compensacin solicitada, al darle ms peso al principio que impide el sacar
ventaja de su propio dolo. (Baracaldo 2009. p. 106).
10.6. Medio de control procedente para reclamar el reconocimiento
de derechos y prestaciones sociales de funcionario suspendido en
el ejercicio de su cargo por orden judicial.
153
154
10.7.
155
156
157
15
158
Para acreditar el dao moral de los parientes del afectado por lesiones leves,
actualmente la posicin jurisprudencial considera que basta la acreditacin
del parentesco para inferir el dao moral, esto es la aplicacin del indicio que
se viene sealando. Con anterioridad, esta Corporacin haba juzgado que
en el caso de lesiones leves adems de la prueba de la existencia de la lesin,
se deba acreditar el dao moral padecido por las vctimas indirectas que lo
alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco. Slo se consideraba
suficiente esta prueba para la acreditacin del dao moral cuando se tratara de
un caso de muerte o de lesin grave. Sin embargo, esta posicin cambi bajo
el argumento de que a) la presuncin de los perjuicios morales causados a los
parientes de la vctima del dao no la sustenta el tipo de lesin, sino la lesin
misma y b) al causar sta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza
humana, afliccin a las personas ms prximas. (Consejo de Estado. 30 de
junio de 2011. Exp. 1997-04001-01 (19.836).
10.10 La aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la tasacin
del dao moral.
Hasta el ao 2011 el Consejo de Estado haba determinado que el mecanismo
ms adecuado para tasar el dao moral es el arbitrio judicial (arbitrium judicis),
segn el cual es el operador judicial quien puede inferir las circunstancias que
inciden para la determinacin de la indemnizacin, pudiendo definir qu
retribucin se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad,
justicia y reparacin integral para menguar el trauma derivado del suceso.
(Consejo de Estado. 26 de enero de 2011. Rad.: 1996-02874-01(18718).
Posteriormente en sentencia de 19 de Agosto de 2011 (Exp. 20144), la seccin
tercera del Consejo de Estado utiliza por primera vez en la jurisprudencia
nacional, el principio de proporcionalidad para tasar perjuicios morales.
En efecto la corporacin seal la importancia de objetivizar la valoracin
pecuniaria de las indemnizaciones por dao moral a travs de un test de
proporcionalidad, mediante la utilizacin de tres sub-principios; idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (razonabilidad y ponderacin).
Del primero se predic, la finalidad de obtener una indemnizacin que
corresponda al dolor o la afliccin que se padece en la relacin familiar
por aspectos atinentes a la cercana sentimental y el apego; del segundo, la
obtencin de una indemnizacin que corresponda al grado de afectacin y
que contribuya lo ms posible a dejar indemne a las vctimas, segn aspectos
como el grado de cercana ateniendo al parentesco o conformacin del ncleo
familiar (inmediato o no inmediato) y el tipo de perturbacin (muerte o lesin
159
Familiares derivados
Con convivencia
100 SMMLV
50 SMMLV
50 SMMLV
25 SMMLV
Si n c onv ive n c ia y si n
relacin de cercana (simple
presu ncin de Regist ro
Civil)
25 SMMLV
10 SMMLV
160
crtica, son los criterios ms ajustados a la teora del derecho de daos, debido
a la imposibilidad de definir el grado de afectacin interior o que produce el
dao antijurdico.
10.11.
R esponsabilidad
del
Estado
161
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16
163
164
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
165
166
167
Artculo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado
son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems
cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley.
2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviacin de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos
en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o
con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.
La primera parte de la norma en cita adopta como causales de nulidad de
los contratos estatales las previstas en el derecho comn, pero de la misma
forma establece otras propias de la contratacin estatal. El Consejo de Estado
refuerza la tesis de adaptabilidad de las causales de nulidad de derecho privado
al rgimen de la contratacin estatal: Sucede entonces que en la legislacin
civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la
contravencin de normas imperativas del ordenamiento jurdico en cuanto ello
resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestin que, como ya se dijo, fue
incorporada expresamente por el rgimen de contratacin estatal. (Consejo
de Estado. 29 de Agosto de 2007. Exp.: 15324).
Frente a las propias del derecho comn, el artculo 6 del C.C., establece:
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin
de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, as como la
validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas
y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. A su turno el
artculo 1741 del C.C. determina: La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a
la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
El artculo 1519 del C.C. establece: Hay un objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la promesa de someterse en la
Repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por el
vicio del objeto; el artculo 1521 del C.C. cita que tambin existe objeto ilcito
cuando se enajenan cosas que no estn en el comercio, como los bienes de uso
pblico; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse
168
169
170
171
por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
El inciso final del artculo 122 Constitucional establece limitaciones a las
personas que deseen inscribirse como candidatos a cargos de eleccin popular,
sean designados como servidores pblicos o quieran celebrar contratos con la
administracin, cuando el Estado hubiere resultado condenado por la conducta
dolosa o gravemente culposa de dicho agente, a excepcin de que el monto
de la condena lo haya asumido el funcionario directamente responsable de la
actuacin.
Las normas citadas establecen los aspectos propios de la responsabilidad
patrimonial de los servidores pblicos y, adems caracterizan la pretensin
de repeticin, lo que es congruente con los trminos del artculo 124 de la
Constitucin cuando menciona que el legislador es el competente para regular
la responsabilidad de los servidores pblicos y la forma de hacerla efectiva:
En cumplimiento de este mandato se expide en el ordenamiento nacional la
Ley 678 de 2001.
El objeto de la pretensin de repeticin se encamina a la proteccin directa del
patrimonio y de la moralidad pblica y, adems, estimula el correcto ejercicio
de la funcin pblica. De conformidad con lo anterior, cuando una entidad
pblica interpone una pretensin de repeticin, ejerce el derecho constitucional
de acudir a la jurisdiccin, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial
acaecido en razn del pago indemnizatorio realizado.
12.1. Dimensin histrica de la repeticin.
Siguiendo el parmetro trazado por el Consejo de Estado en providencias
de fechas 6 de Marzo de 2008 (CP: Mauricio Fajardo, rad: 26.227) y 20 de
Febrero de 2008 (CP: Myriam Guerrero, rad: 22.837), pretendemos determinar
la finalidad de la repeticin en contra de funcionarios pblicos en un contexto
histrico.
La responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado ha sido contemplada
en diversas normas de carcter legal no necesariamente ius publicistas, las
cuales se han referido al derecho con que cuentan los entes pblicos para repetir
en contra de sus funcionarios, que en razn a sus conductas han generado una
condena en su contra. Es as como en el ao 1976, los artculos 194 y s.s. del
decreto-ley 150 regulaban la responsabilidad civil de los empleados pblicos
y trabajadores oficiales en ejercicio de la actividad contractual de las entidades
pblicas.
172
173
174
175
176
12.3.1.
Legitimacin pasiva.
177
178
Conciliacin Prejudicial.
Si bien el pargrafo 4 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, que reglamenta
el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableci el requisito de procedibilidad
de la conciliacin extrajudicial en la pretensin de repeticin, el Consejo de
Estado ha establecido que el decreto reglamentario excedi sus facultades, al
ampliar los efectos del artculo 13 de la ley 1285 de 2009, a la pretensin de
repeticin a la par que contrari el pargrafo 1 del artculo 37 de la Ley 640
de 2001, que establece que el requisito de procedibilidad de la conciliacin
extrajudicial no se aplica a este tipo de pretensin: encuentra la Sala que
err el Tribunal al extender la aplicacin del requisito de procedibilidad de
la conciliacin extrajudicial a la accin de repeticin que se examina en el
presente caso, pues el artculo 13 de la ley 1285 es taxativo en la enumeracin
de las acciones a las que pretende aplicarse, y el pargrafo 1 del artculo 37
de la ley 640 de 2001, lo es al sostener que el requisito no tendr aplicacin
en las acciones de repeticin. (Consejo de Estado. 3 de Marzo de 2010. Rad.:
27001-23-31-000-2009-00198-01(37765)).
12.3.6. Medidas cautelares.
En los procesos de repeticin son procedentes las medidas de embargo y
secuestro de bienes sujetos a registro y la inscripcin de la demanda de bienes
179
sujetos a registro segn las reglas del C.G.P., para lo cual de conformidad con
el art. 23 de la Ley 678 de 2001, la entidad demandante deber prestar caucin
que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado.
Si bien el inciso final del art. 232 de la Ley 1437 de 2011 establece que no se
requiere caucin cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad
pblica, consideramos que dicha exencin no es aplicable, por especialidad
normativa a la pretensin de repeticin, aunado que la caucin exigida en la
Ley 678 de 2001 es requerida para las cautelares derivadas del C.G.P., pero no
las contempladas en los arts. 230 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.
12.3.7.
180
12.3.8.
181
182
183
la Ley 617 de 2000 establece sus causales: 1. Por violacin del rgimen de
incompatibilidades o del de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia en un
mismo perodo de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisin en
las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, segn el caso. 3. Por no
tomar posesin del cargo dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha de
instalacin de las asambleas o concejos, segn el caso, o a la fecha en que fueren
llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinacin de dineros pblicos. 5. Por
trfico de influencias debidamente comprobado, y, 6. Por las dems causales
expresamente previstas en la ley.
Agrega la norma que frente a las causales 2 y 3, las mismas no tendrn
aplicacin cuando medie fuerza mayor; de la misma forma que el competente
para decretarla en primera instancia es el tribunal de lo contencioso
administrativo con jurisdiccin en el respectivo departamento, corporacin que
deber tomar la decisin definitiva en un plazo no superior a 45 das hbiles,
contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de
la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano.
La segunda instancia se surte ante el Consejo de Estado en un trmino no
mayor de 15 das.
14.
14.1.
184
185
186
citada sentencia son erga omnes y obligan a todos los jueces sin distincin,
pues lo contrario desconocera el procedimiento diseado desde antao por
la ley para el efecto y, de contera, el trmino improrrogable para demandar los
contratos estatales. (Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012,
Exp. 11001-03-15-000-2012-00058-00 (AC)).
La anterior postura modifica el criterio imperante por regla general17en la
seccin tercera del Consejo de Estado que hasta la expedicin de la Ley 1437 de
2011 haba manifestado que la pretensin popular donde se acusa la ilegalidad
de un contrato del Estado no era incompatible frente a la pretensin contractual,
en razn a la naturaleza principal y no subsidiaria de la popular, lo que haca
viable su estudio si como efecto o causa del contrato, se vulneraron derechos
colectivos como el de moralidad administrativa o Patrimonio Pblico: Por
manera que la contratacin estatal en tanto compromete intereses colectivos
de diversa ndole (moralidad, patrimonio pblico, entre otros) es pasible de ser
17
187
comunes a un grupo.
Los colectivos son derechos que pertenecen a todos y cada uno de los
individuos que se materializan en mecanismos de participacin social instituidos
a favor del ciudadano para defender y representar intereses comunitarios con
una motivacin esencialmente solidaria, razn por la cual la pretensin popular
es improcedente para la proteccin de derechos particulares comunes a un
grupo de personas, como por ejemplo, para obtener la viabilidad del servicio
de acueducto y alcantarillado para el desarrollo de un proyecto urbanstico.
La anterior ejemplificacin es extractada de la jurisprudencia del Consejo
de Estado que ha sealado:
La corporacin de vivienda el tejar interpuso accin popular contra
junta administradora de servicios pblicos de acueducto y alcantarillado del
corregimiento del Cagun, Huila por negarse a concederle la disponibilidad
para el desarrollo urbanstico Villa Nohora, que permitira a las personas
afiliadas a la Corporacin, acceder a una vivienda. Al resolver la apelacin
presentada contra la decisin del Tribunal Administrativo del Huila, la Sala
determin que el objetivo de la accin interpuesta es obtener la disponibilidad
del servicio pblico de acueducto, necesaria para proceder a la construccin del
Proyecto Villa Nohora, Etapas I y II., y de esta forma, desarrollar el objeto social
de la Corporacin accionante, por lo cual, no hay duda que lo pretendido por
sta es la satisfaccin de un inters particular. En tales circunstancias, precis
la Sala, el objeto del proceso se encuadra dentro de lo que la Jurisprudencia
denomina derechos particulares comunes a un grupo de personas y no
derechos colectivos, razn por la cual, la accin popular resulta improcedente.
(Consejo de Estado. Sentencia del 16 de marzo de 2012, Exp. 41001-23-31-0002010-00537-01(AP)).
La diferencia entre un derecho de naturaleza colectivo y una sumatoria
de derechos subjetivos aun donde no se determina sus potenciales
beneficiarios no radica en la pluralidad de posibles afectados como
tampoco en su indeterminacin, sino en la posibilidad de que el derecho
en discusin pueda hacerse eventualmente efectivo por parte de toda la
comunidad (i), o pueda hacerlo nicamente por parte de un grupo de personas
con circunstancias homogneas (ii). Para el primer caso (i) se hablar de
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El pacto de cumplimiento.
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laborales.
202
18
Si bien el texto original del artculo 1 de la Ley 142 de 1994 contemplaba tambin los servicios
de telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural como
domiciliarios, el inciso 3o. del artculo 73 de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas
de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se
dictan otras disposiciones, determin que: A las telecomunicaciones, y a las empresas que
prestan los servicios de telefona pblica bsica conmutada, telefona local mvil en el sector
rural y larga distancia no les ser aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo
en el caso de estas empresas, lo establecido en los artculos 4 sobre carcter esencial, 17 sobre
naturaleza jurdica de las empresas, 24 sobre el rgimen tributario, y el Ttulo Tercero, artculo
41, 41 y 43 sobre el rgimen laboral, garantizando los derechos de asociacin y negociacin
colectiva y los derechos laborales de los trabajadores.
203
204
205
casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal;
la accin popular procura la proteccin de derechos e intereses colectivos, a
travs de medidas dirigidas a evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneracin o agravio o la restitucin de las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible. (Consejo de Estado. 16 de febrero de 2006.
Radicacin N 25000-23-25-000-2005-01172-01(AP).
17. TUTELA.
17.1.
206
207
19
Cfr. Sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Daz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Crdoba
Trivio y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Daz, T-859 de 2004, MP: Clara Ins Vargas
Hernndez, T-043 de 2007. MP. Jaime Crdoba Trivio.
208
209
210
211
212
servicios mdicos que no son garantizados por las E.S.P., A.R.S., Hospitales,
Clnicas, E.S.E. o cualquier prestador, primordialmente por no hacer parte del
Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) o en algunos casos, aun estando incluidos
en el P.O.S.
Frente a este ltimo aspecto, la Corte Constitucional ha establecido que
la tutela procede sin necesidad de demostrar la conexidad con otro derecho
fundamental, cuando el tratamiento solicitado est incluido en los planes
obligatorios de salud, pues como lo cita Botero Marino (2006. p. 43): las
prestaciones all incluidas son vinculantes para los entes encargados de prestar
los servicios de salud y constituyen derechos subjetivos de carcter fundamental
autnomo de los ciudadanos, susceptibles de proteccin directa por medio
de la accin de Tutela. (Cfr. T-860 de 2003; T-697 de 2004; T-223 de 2004 y
T-314 de 2005.).
De acuerdo con el artculo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio
de Salud es el conjunto bsico de servicios de atencin en salud a que tiene
derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al rgimen contributivo que
cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que est obligada a
garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS. Por su parte
el artculo 8 del Decreto 806 de 1998 seala que: La Entidades Promotoras de
Salud y las adaptadas garantizarn la prestacin de los servicios contenidos en
el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Rgimen Contributivo en condiciones
de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de
Pago por Capacitacin, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Fundado en los anteriores parmetros legales, la Corte ha sealado que a las
E.P.S. les asiste la obligacin de garantizar la prestacin del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el P.O.S. sin
oponer demora o negacin al servicio, aunque existan inconvenientes logsticos
en la prestacin o no sea posible el mismo en algn lugar de la geografa
nacional, para lo cual deber disponer el traslado del afiliado al lugar donde
se le garantice la prestacin del servicio:
que los beneficiarios del sistema de seguridad social estn afiliados al
sistema, como lo establece el artculo 157 de la Ley 100 de 1993, aunque
la atencin sea garantizada por una E.P.S. por conducto de su red de I.P.S.
(artculo 159 numerales 1 y 4 de la Ley 100 de 1993). En estos trminos, la
relacin contractual entre la E.P.S. y el afiliado tiene por nico objeto establecer
la persona obligada en garantizar la atencin y definir el conjunto de I.P.S.
213
que estn a disposicin del afiliado para que la atencin sea efectiva. En
estas condiciones, la imposibilidad de una E.P.S., por circunstancias ajenas al
afiliado, de prestar el servicio asistencial requerido en determinado lugar no
puede traducirse legtimamente en denegacin del servicio. La E.P.S. est en la
obligacin de garantizar el servicio, se repite, y, por lo tanto, deber disponer
el traslado del afiliado al lugar en el cual pueda recibir la atencin requerida.
(Corte Constitucional. T-1384 de 2000).
As las cosas, cada vez que las E.P.S. nieguen la prestacin del servicio o
procedimiento requerido, incluido en el P.O.S., surge para el usuario el derecho
subjetivo de reclamar el servicio por va de tutela, para garantizar la efectiva
proteccin a su derecho fundamental a la salud, no obstante para que sea posible
que el Juez tutele el derecho se le debe demostrar: i) que el procedimiento o
medicamento cuya prctica o suministro reclama ha sido formulado por su
mdico tratante inscrito a la respectiva E.P.S. o A.R.P., y, ii) que esta ltima
haya negado su prctica o suministro (Cfr. Corte Constitucional. T- 260 de
2007), hecho este ltimo, que en realidad es una negacin indefinida que de
conformidad con el art. 167 del C.G.P. no requiere prueba.
Frente a servicios mdicos no incluidos en el P.O.S., la Corte Constitucional
(Cfr. T-880 de 2004 y T-1213 de 2004) ha establecido algunas sub-reglas
para el caso de la procedencia de la accin de Tutela frente a la negativa a
suministrarlos:
En el caso en que se niega a una persona un determinado tratamiento
o implemento mdico, o un medicamento especifico por no encontrarse
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, (POS) la Corte ha ido considerando
que la accin de tutela solo podr proceder si se renen las siguientes
condiciones:
a) Que la falta de medicamento, implemento o tratamiento excluido
por la reglamentacin legal o administrativa, amenace lo derechos
fundamentales a la vida, a la integridad o a la dignidad del interesado.
b) Que no exista un medicamento o tratamiento sustituto a que, existiendo
este, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos
fundamentales comprometidos.
c) Que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido.
d) Que el paciente se encuentre imposibilitado para acceder al tratamiento,
implemento o medicamento a travs de cualquier otro sistema o plan de
salud.
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217
del periodo constitucional del ex alcalde XXX. La Corte encuentra que estas
circunstancias excusan a los accionantes de su inactividad judicial e impiden
la aplicacin de la regla de inmediatez. En efecto, a juicio de los demandantes,
la manera en que fueron forzados a renunciar a su condicin de directivos de
Sintrasema constitua motivo suficiente para aplazar su defensa judicial hasta
tanto fuera cambiada la administracin del municipio de Amag, decisin
que, en criterio de la Corte y analizado el material probatorio que obra en el
expediente, tena fundamentos serios.
17.6. Procedibilidad de la tutela contra particulares.
El artculo 86 de la Constitucin Poltica contempla en su quinto inciso, la
procedencia de la tutela contra particulares, sealando que: La ley establecer
los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados
de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle
en estado de subordinacin o indefensin. La referida norma, deja en claro
que el Constituyente previ tres situaciones en particular respecto de las cuales
resulta procedente la accin de tutela contra particulares:
i.) Cuando el particular presta un servicio pblico;
ii.) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el inters
colectivo; y,
iii.) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin
frente al particular.
La primera de estas situaciones es netamente objetiva, mientras que las dos
siguientes requieren la valoracin fctica de cada caso (Cfr. Sentencia T-767
de 2001).
Tambin el Decreto 2591 de 1991 seal la procedencia de la tutela contra
particulares: Art. 42. Procedencia. La accin de tutela proceder contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 4 Cuando la
solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motiv
la accin siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin
o indefensin con tal organizacin.
De conformidad con el entorno normativo mencionado, la situacin de
subordinacin o indefensin del particular respecto de la entidad contra la que
propone la tutela, es un factor que la viabiliza porque responde a la primaca
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219
se cumplan con una serie de requisitos que son enunciados por la Corte
Constitucional en sentencia T-109 de 2011:
(i.) la inminencia del peligro.
(ii) la existencia de sujetos de especial proteccin que se encuentren en
riesgo.
(iii) la afectacin del mnimo vital.
(iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones
degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y
(v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad
para lo pretendido.
La Corte Constitucional ha manifestado que pese a la naturaleza prestacional
del derecho a la vivienda digna, excepcionalmente puede ser objeto de
proteccin mediante tutela cuando su desconocimiento directo o indirecto
implica la vulneracin o la amenaza de derechos fundamentales como la vida,
la dignidad, la integridad fsica, la igualdad, el debido proceso, entre otros.
17.8.
fundamentales de reclusos.
220
proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado
de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de
los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitacin cuando la misma
procede, y en su integridad frente a los dems, debido a la especial situacin
de indefensin o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.
(Corte Constitucional. sentencia T-881 de 2002).
Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. T-690
de 2004), ha entendido que los controles o requisas que se efectan en
los establecimientos penitenciarios no pueden comprender exploraciones
corporales en los cuerpos desnudos de la poblacin reclusa ni de los visitantes,
no importando si la finalidad de este tipo de prcticas va encaminada a
la deteccin de armas o elementos prohibidos en el penal (v.g. sustancias
psicoactivas, etc.).
Las requisas tanto para ingresar al establecimiento penitenciario, como
para salir de l, estn permitidas en tanto consistan en requisas visuales o
cacheos superficiales (T-690 de 2004) sobre la poblacin reclusa y visitantes,
pudiendo ser practicadas por el personal de guardia en cumplimiento de los
condiciones de seguridad y orden del centro carcelario. Sin embargo, las
requisas que sobrepasan los anteriores parmetros, como contacto visual sobre
el cuerpo desnudo, se encuentra proscritas y por tanto su ejecucin acarrea
la transgresin de los derechos fundamentales a la intimidad y a la honra,
protegibles mediante tutela.
Frente al derecho a la salud de los reclusos, la jurisprudencia ha determinado
que el mismo debe ser preferente, oportuno y eficaz, pues se trata de una
obligacin del Estado, que si se vulnera es amparable en sede de tutela, aunque
de por medio no est comprometida la vida del recluso:
para que la proteccin del derecho a la salud proceda a travs de la
tutela, no es necesario que est amenazada la vida. Por el contrario, para evitar
que sta sea comprometida, la atencin debe ser oportuna para detener la
patologa. A manera de ejemplo, en sentencia T-535 de 1998. M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo esta Corporacin sostuvo que El cuidado de la salud, a
cargo del establecimiento, en los campos mdico, quirrgico, asistencial, o el
que implique tratamientos o terapias debe ser oportuno, es decir, ha de darse
de tal modo que no resulte tardo respecto a la evolucin de la enfermedad del
paciente; aun en los casos en que la patologa admita espera, si el preso sufre
dolores intensos la atencin mdica o farmacutica debe ser inmediata, por
razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente
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HABEAS CORPUS
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CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE
2011
Un canal de optimizacin de la funcin pblica en pro del ciudadano?.
1. INTRODUCCIN.
La Ley 1437 de 2011 establece una nueva dinmica de las relaciones del
ciudadano con el Estado donde se faciliten las condiciones de interaccin y
se aproxime toda la operatividad de la administracin, con lo que el nuevo
ordenamiento est ms acorde con los postulados constitucionales, que su
smil de 1984. Y ello, teniendo en cuenta que las relaciones del ciudadano con
la institucionalidad son otras desde la vigencia de la Constitucin Poltica de
1991; en tal sentido la Ley 1437 de 2011 pretende adaptarse a dicho contexto,
por lo que, a ms del respeto por la legalidad, la defensa de los derechos del
individuo, es el centro de atraccin del nuevo procedimiento administrativo.
La historia misma del derecho administrativo es la historia de la defensa de
los derechos del ciudadano y ese fue el norte fijado en las discusiones generadas
dentro de la primera parte de la Ley 1437 de 2011: El ciudadano se convierte
entonces en el centro y ncleo de toda la actuacin administrativa. (Alvarez
Jaramillo. 2011. p. 31).
Para el ordenamiento nacional no es extrao el que se reconozca un catlogo
expreso de derechos y deberes del ciudadano tal como lo hacen los artculos
5 y 6 de la Ley 1437 de 2011, pero si lo es la estructuracin de instrumentos
dinmicos para ser reconocidos o exigidos en sede administrativa, sin tener
que acudir a la va judicial.
Sin perjuicio de la sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional1,
era una necesidad de la cultura jurdica administrativa colombiana que se
regularan temas que slo en algunas oportunidades eran contemplados por la
Por medio de la cual la Corte declara la inexequibilidad diferida de los arts. 13 a 33 de la Ley
1437 de 2011 en materia de derecho de peticin.
254
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica
establecer si: El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de
2011, determina un canal de optimizacin de la funcin pblica que aproxime
el Estado al ciudadano?.
Para el presente captulo se maneja la tcnica que en su momento propici
y difundi el profesor Hernn Fabio Lpez Blanco (comentarios a decretos
2282 de 1989, 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se
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C. C. A.
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original electrnico, si se cumple con los dos siguientes requisitos: (i) Que
existe alguna garanta confiable de que se ha conservado la integridad de la
informacin, a partir del momento en que se gener por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; y, (ii) De
requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser
mostrada a la persona que se deba presentar (art. 8 de la Ley 527 de 1999). Se
entiende que la informacin del mensaje de datos es ntegra si ha permanecido
completa e inalterada.
El acto administrativo que se genere como resultante del procedimiento
electrnico puede notificarse por este mismo medio, siempre que el interesado
la haya aceptado, opcin que es renunciable por el ciudadano. La notificacin
se surte la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo,
fecha y hora que deber certificar la administracin, segn lo cita el art. 56 del
C.P.A.C.A. La notificacin por medios electrnicos es promovida por la Ley
962 de 2005, la que admite que el principio de publicidad de las actuaciones
administrativas se desarrolle mediante el uso de cualquier medio tecnolgico.
El artculo 60 de la Ley 1437 de 2011 determina el deber de las entidades
de contar con una sede electrnica, la que es entendida por el legislador como
la obligacin de la entidad de contar con al menos una direccin electrnica.
Coincidimos con lo manifiesto por Santofimio Gamboa (2011, p. 213), en el
sentido de manifestar que el concepto de sede electrnica va ms all de la
idea de tener una direccin de correo electrnico pues se trata de una verdadera
sede de la administracin en el ciberespacio, que a lo menos debe contener
los mismos elementos que reposan en la sede fsica: En la sede administrativa,
como se acepta por la doctrina, reposan los elementos necesarios para que los
interesados se puedan relacionar con las autoridades, tales como formularios,
registros, instrumentos para la formalizacin de solicitudes, presentacin de
peticiones, informacin general de la entidad, publicidad oficial, boletines,
publicaciones oficiales, etc; la direccin electrnica configurara tan slo uno
de esos elementos.
El artculo 59 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del expediente
electrnico, entendido como el conjunto de documentos electrnicos
correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo
de informacin que contengan. El mismo debe contener un foliado mediante
ndice electrnico firmado digitalmente por la autoridad administrativa, que
garantice la integridad del expediente y permita su recuperacin.
Finalmente el artculo 58 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del
archivo electrnico de documentos utilizados en las actuaciones administrativas,
cuando el procedimiento administrativo se ha llevado a cabo por este medio.
Segn el inciso segundo de la norma en cita, la conservacin de los documentos
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271
ocurrencia del hecho, la conducta u omisin, era suficiente para entender que
se haba surtido oportunamente la actuacin. Una segunda posicin, sostena
que para que la actuacin se considerara oportuna no bastaba con la expedicin
y notificacin del acto administrativo, sino que se deban resolver los recursos
interpuestos para agotar la va gubernativa. Y una tercera interpretacin
estimaba que la notificacin del acto sancionatorio era lo que permita establecer
si se obr oportunamente o no por la administracin.
La nueva regulacin no solo establece el trmino de 3 aos para que caduque
la facultad sancionatoria del Estado, el que se cuenta desde la ocurrencia del
hecho, conducta u omisin que las ocasion, sino que adems aclara que dicho
acto es distinto al que resuelve los recursos, los que deben ser decididos en
un trmino de 1 ao desde su interposicin, so pena de fallados a favor del
recurrente si se deciden en forma posterior.
Para la Corte Constitucional, la consagracin del silencio administrativo
positivo como consecuencia a la omisin de responder los recursos propuestos
contra los actos sancionatorios, en el trmino de un ao, no es contrario al
ordenamiento, ni al debido proceso, pues es al Estado al que le corresponde
definir la situacin jurdica de los administrados. (Corte Constitucional. C-875
de 2011).
3.5.
20
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C. C. A.
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que una norma especial seale un plazo superior a 3 meses: En los casos en
que la ley seale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la peticin
sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producir al cabo
de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debi adoptarse la decisin.
La revocatoria de un acto ficto positivo del ordenamiento que haya creado o
modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreta o reconocido
un derecho de igual categora requiere, como es la regla general en materia de
revocacin directa, el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo
titular.
3.7. Revocacin Directa.
La revocacin directa de actos administrativos se mantiene, como lo cita
Gil Botero (2011. p. 225) en el punto medio entre dos extremos que parecen
irreconciliables: por una parte la seguridad jurdica y por la otra, la necesidad
de adaptacin del obrar administrativo a nuevas realidades: Partir de
la revocacin de actos administrativos es prescindir de una necesidad de
estabilidad en los ordenamientos jurdicos de aquellas decisiones favorables.
Cuando se reconoce un derecho o se faculta su ejercicio, se otorga una posicin
activa al ciudadano que debe gozar de alguna proteccin. De igual modo, si se
asumiera que todas las decisiones de la administracin son irrevocables tendra
tambin una consecuencia nefasta, la imposibilidad de retirar del ordenamiento
jurdico aquellas disposiciones administrativas que imponen una sancin o un
gravamen.
En lo fundamental la regulacin sobre revocatoria directa mantiene en el
C.P.A.C.A. similares postulados a lo normado en el Decreto 01 de 1984, no
obstante figuras como la posibilidad de oferta de revocatoria directa del acto
impugnado en va judicial, resulta una verdadera novedad en el Derecho
Administrativo Colombiano.
En efecto, el pargrafo del artculo 95 de la Ley 1437 de 2011 determina
que en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia
de segunda instancia, de oficio o a peticin del interesado o del Ministerio
Pblico, las autoridades demandadas podrn formular oferta de revocatoria
de los actos administrativos impugnados previa aprobacin del comit de
conciliacin de la entidad. La oferta de revocatoria sealar los actos y las
decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el
derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.
Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurdico, ordenar
277
278
C. C. A.
Artculo 70.Improcedencia.
No podr pedirse la revocacin directa
de los actos administrativos respecto de
los cuales el peticionario haya ejercitado
los recursos de la va gubernativa.
279
mejor capacitado para valorar tal anlisis es el juez administrativo, pues tal
evaluacin es su campo. En cuanto a las razones de mrito, agravio injustificado
a una persona, cuando el acto no est conforme al inters pblico o atente
contra l, igualmente el juez administrativo posee total competencia para el
control del acto que decide revocar en forma directa otro anterior, pues de lo
contrario quedara parte de la actuacin administrativa sin control judicial lo
que podra conllevar a que la administracin, so pretexto de haber encontrado
razones de mrito de las que trata el artculo 69 en los numerales 2 y 3,
entrara a desconocer derechos otorgados por actos administrativos que deben
generar estabilidad por razn de su firmeza en sede administrativa. (Consejo
de Estado. 13 de Abril de 2000. Rad: 5363).
Frente a los efectos del acto administrativo que revoca, es decir si los
mismos son futuros (ex nunc) o hacia el pasado (ex tunc), segn si la causal
de revocacin del acto fue de mrito u oportunidad (agravio injustificado) y
no por motivos de legalidad, el Consejo de Estado ha sido claro en manifestar
que si la causal se fund en razones de mrito y no de legalidad, la misma solo
tiene efectos a futuro o ex nunc, tema que consideramos mantendr vigencia
en el nuevo ordenamiento:
Si la revocacin se ha fundado en razones de mrito, siendo constitutiva,
producir sus efectos ex nunc, o sea, a partir de la fecha de la revocacin; en
el caso de responder a razones de ilegitimidad, sus efectos se producirn ex
tunc, es decir, desde la fecha de emisin del acto que ha sido revocado o en
que ste ha comenzado a producir sus resultados. (Consejo de Estado. 13 de
Abril de 2000. Rad: 5363).
Sea del caso establecer la distincin entre la prdida de fuerza ejecutoria
y la revocacin directa: En efecto una cosa es que un acto se emita con
desconocimiento a la Ley y otra que, emitindose en derecho, desaparezcan sus
fundamentos de hecho o de derecho o se de alguna de las causales de prdida
de fuerza ejecutoria establecidas en el art. 91 del C.P.A.C.A.
Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado que la declaratoria de
prdida de ejecutoria que llegare a realizar la autoridad administrativa no es
equivalente a la revocatoria directa, pues sta ltima slo tiene lugar cuando
el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con
fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva a la necesaria cesacin
de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedicin, mientras
que la prdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocacin de anular los efectos
producidos con anterioridad a la fecha en la que se present la causal que la
ocasion:
280
281
282
C. C. A.
1. To d o a c t o a d m i n i s t r a t i vo
ejecutoriado que imponga a favor
de las entidades pblicas a las que
alude el pargrafo del artculo 104,
la obligacin de pagar una suma
lquida de dinero, en los casos
previstos en la ley.
3.
283
284
285
286
administrativo.
287
288
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administrativos en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
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290
291
CAPITULO III
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 Y LA
DESCONGESTIN DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA.
1. INTRODUCCIN.
294
295
296
297
2. METODOLOGA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica
establecer si: La nueva estructura del proceso contencioso administrativo
establecido en la Ley 1437 de 2011, responde a la finalidad de defensa
de los derechos de los ciudadanos como poder del Juez que evidencie un
impacto positivo en materia de descongestin de la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa?.
Para el presente captulo, al igual que en el anterior y los siguientes,
se maneja la tcnica que en su momento propici y difundi el profesor
Hernn Fabio L pez Blanco (comentarios a decretos 2282 de 1989,
2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se cimenta en
el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletn Virtual de Derecho
Procesal. No. 31), relacionada con la presentacin de la reforma a doble
columna, donde en la margen izquierda, en materia especfica de la
estructura del proceso, se presenta el texto original del Cdigo Contencioso
Administrativo (en adelante C.C.A.) o Cdigo de Procedimiento Civil
(en adelante C.P.C.) y en la margen derecha, la modificacin especfica
del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) o del Cdigo General del Proceso
(en adelante C.G.P.), seguida del impacto que ello supone en la pronta
resolucin del conflicto contencioso administrativo.
3. RESULTADOS.
298
299
Al interior de la Ley 1437 de 2011 existe una primera etapa escrita donde se
presenta el trmite inicial de la demanda, reforma, contestacin, reconvencin,
entre otras, cuyo objetivo es que quede debidamente integrado el contradictorio.
Frente al citado trmite inicial, tambin se advierten similitudes frente al
Decreto 01 de 1984 en materia del rechazo de la demanda cuando ha operado
la caducidad de la respectiva pretensin, segn lo informan tanto el inciso 3
del art. 143 del Decreto 01 de 1984, como el No 1 del art. 169 del C.P.A.C.A.
300
301
del medio de control de reparacin directa por daos causados a un menor de edad se cuenta desde
el momento en que se genera la condena penal al verse afectados derechos fundamentales de un
menor, por lo que el Tribunal de instancia poda considerar el conto del trmino de caducidad
de la accin de reparacin directa desde el momento en que se produjo la condena penal en primera
instancia y no desde la fecha en que ocurrieron los hechos (). Consejo de Estado. Exp: 1100103-15-000-2012-01622-00 (AC). MP: Gerardo Arenas Monsalve.
V.g., en los asuntos de reparacin directa la nueva norma establece que la competencia territorial
se determinar por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones
administrativas, pero tambin por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a
eleccin del demandante. Esta ltima hiptesis no era contemplada en el literal f. del num. 2 del
art. 134 D del C.C.A., lo que de ahora en adelante facilitar la labor de los litigantes al poder
escoger entre el lugar de ocurrencia de los hechos o la sede principal de la entidad demandada,
por ejemplo en casos por daos a soldados que prestan sus servicios en zonas alejadas del pas,
quienes al sufrir daos, podrn demandar en la sede principal de la entidad demandada. En el
caso expuesto, si el dao ocurri en Pasto y el demandado tiene sede principal en la ciudad de
Bogot, el litigante escoge la sede territorial que le sea ms favorable.
304
C. C. A.
305
306
307
El acuse de recibo, ello es, la confirmacin del envo del mensaje de datos
por parte de la entidad al despacho judicial es una obligacin que emana del
numeral 3 del artculo 61 de la Ley 1437 de 2011, el que se puede cumplir de
manera automtica por los sistemas de informacin, de suerte que no implica
una carga pues no hay necesidad de realizar mayores esfuerzos burocrticos
para cumplirla. (Arboleda Perdomo. 2011, p. 100).
Consideramos que de no ser posible el acuse de recibo de la respectiva
notificacin, es dable acudir al numeral 2 del artculo 62 de la Ley 1437 de 2011
en el sentido de insistir en su envo dentro de los 3 das siguientes o remitirla
por otro medio dentro del mismo trmino, de lo cual se dejar constancia.
Cotejado lo anterior, el secretario dejar la respectiva constancia en el
proceso, quedando a disposicin del notificado las copias de la demanda y de
sus anexos para que sean retiradas; todo lo anterior, sin perjuicio del expediente
judicial electrnico que establece el pargrafo del art. 186 del C.P.A.C.A., que
debe ser objeto de regulacin por parte de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura. (Galindo Vach. 2011).
3.4. Etapas preponderantemente orales.
Como ya se anotaba, la nueva estructura del proceso contencioso
administrativo responde a una mixtura que involucra los aspectos escritos ya
sealados, como algunos de naturaleza oral, dinmica fortalecida con la Ley
Estatutaria de Administracin de Justicia (Ley 1285 de 2009) que exige que
las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales
con las excepciones que establezca la ley y que los nuevos estatutos procesales
contemplen en cada rama del derecho, la celebracin de diligencias orales y
por audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales,
teniendo en cuenta a la vez los nuevos avances tecnolgicos.
La implementacin de la oralidad como principio de los procedimientos
judiciales responde a la necesidad de imprimir celeridad en cada una de
sus actuaciones, respecto del cual la Corte Constitucional, el estudiar la
constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009 estableci:
Oralidad en las actuaciones judiciales que no contraviene la Constitucin,
pues con ella se pretende propiciar condiciones indispensables para imprimir
celeridad al trmite de las actuaciones propias de los diferentes procesos,
con miras a superar la congestin judicial que constituye uno de los ms
graves problemas de la administracin de justicia, y garantizar con ello la
proteccin y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne
308
309
310
Para su imposicin debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, analizando las medidas
correcciones del Juez establecidas en el C.P.C. (ordenamiento donde tambin se contempla la
multa como sancin disciplinaria), estableci en sentencia C-218 de 1996: Tales medidas
son procedentes, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: Que el comportamiento
que origina la sancin correctiva constituya, por accin u omisin, una falta al respeto que se
le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdiccin; que exista una relacin de
causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y la actividad del funcionario judicial que
impone la sancin; que con anterioridad a la expedicin del acto a travs del cual se impone la
sancin, y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad de ser odo
y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la prctica de las mismas; en este orden de ideas,
ha dicho esta Corporacin, ...debe entenderse modificado por la normatividad constitucional el
artculo 39 del C.P.C.; que la falta imputada al infractor est suficientemente comprobada, ...
mediante la ratificacin, con las formalidades de la prueba testimonial, del informe del secretario
del respectivo despacho, con la declaracin de terceros o con copia del escrito respectivo...; que
la sancin se imponga a travs de resolucin motivada, en la cual se precise, ...la naturaleza
de la falta, las circunstancias en la que la misma se produjo, su gravedad, la culpabilidad del
infractor y los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sancin; que dicha resolucin se
notifique personalmente, sealando que contra ella procede el recurso de reposicin. Cumplidos
los anteriores presupuestos, se cumple de manera estricta el debido proceso.
C. C. A. Proceso Ordinario.
Art. 209. Perodo probatorio.
Modificado.
Decreto 2304 de 1989, Art. 48. Vencido
el trmino de fijacin en lista, se abrir
el proceso a pruebas si la controversia
o litigio no es de puro derecho, siempre
que las partes las soliciten o que el
ponente considere necesario decretarlas
de oficio. Para practicarlas se fijar un
trmino prudencial que no exceder de
treinta (30) das, pero que puede ser hasta
de sesenta (60) das para las que deban
recibirse fuera del lugar de la sede. Estos
trminos se contarn desde la ejecutoria
del auto que las seale.
311
1.
2.
312
carga de 592 procesos, lo que no deja de ser un contraste frente a las cifras de
la Jurisdiccin Ordinaria en el mismo periodo: 1.035.467 procesos con trmite
distribuidos en ms de 4000 jueces ordinarios equivaldra a 258 procesos con
trmite por despacho.
Arboleda Perdomo (2011, p. 278) cita la finalidad de la audiencia, tal
como fue redactada en el artculo 181 de la Ley 1437 de 2011: Se busca la
concentracin de los trmites procesales y de la recepcin de la prueba, de
suerte que no sea necesario estudiar la demanda, la contestacin, las actas
o grabaciones cada vez que el juez vaya a adelantar alguna actuacin en el
proceso.
La diferencia frente al antiguo ordenamiento salta a la vista, ya que otrora
era permitido realizar tantas audiencias cuantas veces fuera necesario para dar
cumplimiento al auto de pruebas, no obstante se corra el riesgo de romper la
hilaridad en el conocimiento del proceso por parte del operador, cada vez que
el mismo fuere requerido para la prctica de una nueva prueba.
Ahora bien, no obstante los propsitos loables del C.P.A.C.A., lo cierto es
que un cmulo amplio de procesos al despacho del juez administrativo para la
prctica de pruebas, imposibilitan el cumplimiento de los trminos probatorios
propuestos en el artculo 181 in fine, lo que necesariamente determinar que
el operador haga uso de la posibilidad excepcional de suspender la audiencia
de pruebas establecida en el Nmero 2 de la norma antes citada: Las pruebas
se practicarn en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podr
suspender en los siguientes casos: 2. A criterio del juez y cuando atendiendo
la complejidad lo considere necesario.
Y finalmente frente a las alegaciones y sentencia:
C. C. A. Proceso Ordinario.
313
1.
2.
3.
314
3.5.
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318
CAPITULO IV
PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN LA LEY 1437 DE 2011:
Un impacto positivo frente al trmite del proceso contencioso
administrativo?
1. INTRODUCCIN.
320
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica
establecer si: Las modificaciones en materia probatoria establecidas en la Ley
1437 de 2011, responden a la estructura del proceso contencioso y evidencian
un impacto positivo frente al trmite de los procesos administrativos que se
adelantan en la J.C.A.?. Como es costumbre, buena parte de las modificaciones
de la Ley 1437 de 2011 se estudiaran comparativamente a lo expuesto en el
C.C.A. en cuadros a doble columna.
3.
321
RESULTADOS.
322
con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los
procedimientos establecidos en este cdigo. 13. Informar oportunamente al
cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda
de reconvencin y la vinculacin de otros sujetos procesales. 14. Enviar a las
dems partes del proceso despus de notificadas, cuando hubieren suministrado
una direccin de correo electrnico o un medio equivalente para la transmisin
de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se excepta
la peticin de medidas cautelares.
En tal sentido existe una clara armonizacin entre la novedosa estructura
procesal contemplada en la Ley 1437 de 2011, frente al rgimen probatorio
contencioso administrativo, respecto del cual Namn Vargas (2011, p. 410),
cita:
En efecto, el proceso mediante audiencias orales presenta una serie de
elementos que inciden en el rgimen probatorio adoptado, en especial en cuanto
a la carga de la prueba que atae a las partes, el principio de inmediacin de
la prueba, la prueba anticipada o extraproceso, los acuerdos de las partes en
materia de hechos ciertos y probados, la garanta del cumplimiento del principio
de concentracin, el derecho de exclusin de pruebas ilegales o viciadas, la
prevalencia del derecho sustancial, el robustecimiento de los poderes del juez
para la direccin del proceso y la garanta de los derechos en conflicto y su
debida armonizacin con los anteriores elementos.
Dicha tendencia podra ser enmarcada dentro de una crtica al proceso civil
liberal dentro del contencioso administrativo, teniendo en cuenta los intereses
en juego, ello es, la existencia del inters general como derrotero, el tesoro
pblico, los valores del Estado, pero por sobre todo, la tutela judicial efectiva
y la igualdad material de los ciudadanos ante la Constitucin y la Ley.
Las mismas letras que Cappelletti esgrimi frente al C.P.C. austriaco de
1895, puede ajustarse a la norma en discusin: ha aumentado profundamente
los poderes del juez respecto de la asuncin y valoracin de pruebas; ha
impuesto a las partes deberes de clarificacin, de completad y de veracidad
que estn netamente en funcin de una moralizacin y socializacin de la
conducta de las partes en el proceso; ha atribuido al juez todos los poderes y
deberes estimados necesarios para hacer as que la igualdad de las partes en el
proceso sea no solo formal y aparente, sino efectiva. (Cappelletti, 1974, p. 18)
En este contexto, se destacan algunos de los principales poderes con que
cuenta el Juez Administrativo en el nuevo ordenamiento, en especial desde la
ptica probatoria:
323
Ley 1437 de 2011. Art. 76: () Los recursos de reposicin y de queja no sern obligatorios.
Art. 161. La presentacin de la demanda se someter al cumplimiento de requisitos previos
en los siguientes casos: () 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo
particular debern haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren
obligatorios.
324
325
326
327
del C.P.C.) que desaparece como causal de nulidad al interior del art. 133 del
C.G.P. pero se mantiene como causal de excepcin previa dentro del numeral
7 del art. 100 del C.G.P., tal como lo estableca el numeral 8 del art. 97 del
C.P.C. (ii) la citada en el numeral 1 del art. 133 del C.G.P., que si bien recoge la
determinada en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.P.C. (falta de jurisdiccin
y competencia), en vigencia del C.G.P. solo invalida el proceso si se acta
despus de declarar la falta de jurisdiccin o de competencia, lo que implica
que en lo sucesivo ser necesaria la declaratoria judicial por providencia en
firme y que efectivamente el juez realice una actuacin procesal de manera
subsiguiente (CHAVARRO COLPAS. 2013. p. 170). (iii) la establecida en el
numeral 7 del art. 133 del C.G.P. que resulta novedosa y sin parangn en el
art. 140 del C.P.C., al determinar que el proceso es nulo cuando la sentencia
se profiera por un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o
la sustentacin del recurso de apelacin. (iv) la establecida en el numeral 5
del art. 133 del C.G.P. que remeda a la establecida en el num. 6 del art. 140
del C.P.C. (omitir trminos y oportunidades para pedir o practicar pruebas o
formular alegatos de conclusin), que ahora se le agrega una nueva hiptesis
que es la de omitir la oportunidad de decretar pruebas y se adiciona a que no
solo se omita la oportunidad para alegar de conclusin, sino que se pretermita
la oportunidad para sustentar un recurso o descorrer un traslado (num. 6 del
art. 133 del C.G.P.). (v) se adiciona como motivo anulatorio, la ausencia de
notificacin a personas o entidades que de acuerdo con la ley debieron ser
citadas al proceso3 (art. 133, numeral 8 del C.G.P.).
3.4. Poderes en materia probatoria.
Al interior del C.P.A.C.A. existe una evidente tendencia probatoria (no
absoluta) hacia el principio dispositivo, ello es, a que por regla general, las
pruebas sean allegadas por las partes, cumplindose dentro del proceso la
contradiccin de la misma, y que la excepcin sea la prueba practicada dentro
del proceso.
Lo anterior se evidencia en la redaccin del ltimo inciso del artculo 103
de la Ley 1437 de 2011, cuando enuncia que: Quien acuda ante la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional
Lo que advierte la importancia de que el juez sea riguroso en notificar personalmente a los
sujetos que, segn la demanda o las actuaciones acusadas, tengan inters directo en el resultado
del proceso, conforme lo cita el numeral 3 del art. 171 del C.P.A.C.A.
328
329
330
331
Frente a lo expuesto debe llamarse la atencin en relacin al contenido del art. 173 del C.G.P.
que establece: Las pruebas practicadas por comisionado o de comn acuerdo por las partes y
los informes o documentos solicitados a otras entidades pblicas o privadas, que lleguen antes
de dictar sentencia, sern tenidas en cuenta para la decisin, previo el cumplimiento de los
requisitos legales para su prctica y contradiccin. No sern pocas las oportunidades donde se
alegue dicho artculo al Juez bajo el amparo de la remisin del art. 211 del C.P.A.C.A, no obstante
advertimos que existe norma expresa que regula las oportunidades probatorias en los contencioso
administrativo, razn que hace innecesaria la remisin al C.G.P., precisamente porque el art. 212
ibidem cita: Para que sean apreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse, practicarse
e incorporarse al proceso dentro de los trminos y oportunidades sealados en este Cdigo. En
primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la prctica de pruebas: la demanda
y su contestacin; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvencin y su
contestacin; las excepciones y la oposicin a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en
este ltimo evento circunscritas a la cuestin planteada ().
332
333
334
Que no era otra que la advertida en el artculo 252, numeral 3 del extinto C.P.C., conocido como
reconocimiento implcito.
C.G.P. Artculo 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se
regir por las siguientes reglas: 6. Los dems artculos de la presente ley entrarn en vigencia
a partir del primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en
que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y empleados y se disponga
de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos judiciales requeridos al da,
y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias,
segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo mximo de tres (3) aos,
al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales del pas.
335
Ley 1395 de 2010. Art. 11.El inciso 4o del artculo252del Cdigo de Procedimiento
Civil quedar as: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados
o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a
un expediente judicial con fines probatorios, se presumirn autnticos, sin necesidad de
presentacin personal ni autenticacin. Esta presuncin no aplicar a los documentos emanados
de terceros de naturaleza dispositiva.
336
337
338
339
las pruebas pedidas por las partes, momento que no es otro que el segmento
probatorio de la audiencia inicial.
Aparece en forma novedosa en la Ley 1437 de 2011, la posibilidad
de las partes de contraprobar los elementos de prueba ordenados en
forma oficiosa por el Juez, lo que avizora rasgos de sistema dispositivo
probatorio al interior del proceso contencioso administrativo en la medida
en que equilibra a la parte que se inquieta con la prueba ordenada por
el Juez.
Consideramos que si al interior del proceso contencioso administrativo
se ponen en juego intereses pblicos que, como lo menciona Santofimio
Gamboa (2004. p. 513), no pueden dejarse al garete de una deficiente actividad
probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad de contraprueba de
la parte frente a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin
del debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar
a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis en aras del
inters general.
3.4.4.
340
341
fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que se requieran
para emitir una decisin de fondo; (iv) excluir las prueba vulneradora del debido
proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar la contradiccin del dictamen
pericial en audiencia; (vi) prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando
se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de la
misma o falta de aceptacin; (vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes realizadas por las partes al perito citado; (viii) presumir que la
copia simple (emane o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original,
salvo que la ley exija la presentacin del original o se trate de documentos que
conformen ttulo ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, est o no
autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas locales, en la
medida en que aparezcan en la web.
4. CONCLUSIONES.
La Ley 1437 de 2011 aumenta en forma considerable los poderes del juez
administrativo, dentro de una tendencia podra ser enmarcada dentro de
una crtica al proceso civil liberal dentro del contencioso administrativo,
lo que se justifica teniendo en cuenta los intereses en juego, ello es, el
inters general, el tesoro pblico, los valores del Estado, pero por sobre
todo, la tutela judicial efectiva y la igualdad material de los ciudadanos
ante la Constitucin y la Ley.
Si bien no en pocas oportunidades se mira con recelo el que pueda el juez
administrativo dictar un auto de pruebas oficiosas ad portas de dictar
la sentencia en razn al presunto desequilibrio que ello pueda generar
en las partes, lo anterior se justifica en razones de primaca del inters
general sobre la eventual desidia probatoria de las partes dentro de un
proceso de esta naturaleza.
Si al interior del proceso contencioso administrativo se ponen en juego
intereses pblicos que no pueden dejarse al azar de una deficiente
actividad probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad
establecida en la Ley 1437 de 2011 de contraprueba de la parte frente
a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin ltimo del
debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar
a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis.
Resulta plausible que el C.P.A.C.A. ensanche los poderes probatorios
del Juez Administrativo con figuras como: (i) precisar y concretar los
temas a probar; (ii) prescindir de etapas procesales que no sean necesarias
342
para fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que
se requieran para emitir una decisin de fondo; (iv) excluir las prueba
vulneradora del debido proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar
la contradiccin del dictamen pericial en audiencia; (vi) prescindir de la
lista de auxiliares de la justicia cuando se trate de prueba pericial por la
complejidad de los asuntos, ausencia de la misma o falta de aceptacin;
(vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes realizadas
por las partes al perito citado; (viii) presumir que la copia simple (emane
o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original, salvo que
la ley exija la presentacin del original o se trate de documentos que
conformen ttulo ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, est
o no autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas
locales, en la medida en que aparezcan en la web. Su aplicabilidad
necesariamente dar, desde una ptica eminentemente terica, una
nueva dinmica y consecuente a ello, un impacto positivo al proceso
contencioso administrativo en materia de pruebas, amn de ajustarse a
la novedosa estructura del proceso.
343
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344
CAPITULO V
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN
DEL CONSEJO DE ESTADO:
Una alteracin al sistema de fuentes de derecho en el proceso
contencioso administrativo?.
1. INTRODUCCIN.
346
347
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica
establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo
de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011
junto al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-634 de
2011, alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso
administrativo colombiano?.
348
3.
RESULTADOS.
349
Como ya lo mencionbamos, una primera mencin preliminar que debe hacerse es que el
C.P.A.C.A. retoma la idea de pretensin, por la de accin, en el entendido de que la accin
es nica porque es la obligacin de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces
y en tal sentido genera un vnculo entre ste y el demandante, en tanto la pretensin vincula
al demandante con el demandado frente a una peticin concreta, para el caso de la J.C.A., la
nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparacin de un
dao emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras.
Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces
Administrativos, hoy en da, en vigencia de la Constitucin Poltica y bajo los parmetros del
C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdiccin Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva
de la legalidad, sino que debe orientar su funcin en la defensa de los derechos del individuo,
aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011.
350
351
352
La sentencia en cita agrega: Ahora bien, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente
un servidor pblico, en un caso concreto, incurri en el delito de prevaricato por accin por
desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una
infraccin directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carcter
general, resultar indicativo examinar si se est en presencia de un manifiesto alejamiento del
operador jurdico de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de reiteracin se
caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla
constitucional perfectamente consolidada; (ii) su nmero resulta ser extremadamente elevado;
y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitucin, la ley o un acto
administrativo de carcter general, por parte del juez constitucional. En otras palabras, en
los fallos de reiteracin la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unvoco a la
ley, en los trminos del artculo 413 del Cdigo Penal. Situacin semejante se presenta en las
sentencias de unificacin jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada
interpretacin no slo a una disposicin constitucional, sino a normas de carcter legal o a un
acto administrativo de carcter general. Ahora bien, la situacin es bien distinta cuando se est
ante casos novedosos, donde realmente no se puede hablar de que los servidores pblicos hayan
desconocido la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual conlleve, a su vez, una infraccin
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carcter general.
353
Ley 1437 de 2011. Art. 256. Fines. El recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia
tiene como fin asegurar la unidad de la interpretacin del derecho, su aplicacin uniforme y
garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia
recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.
356
de la Ley 446 de 1998 que el mismo proceda contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado
por violacin directa de normas sustanciales, ya sea por aplicacin indebida,
falta de aplicacin o interpretacin errnea de las mismas, asemejndose en
su contenido al recurso de casacin de la jurisdiccin ordinaria.
Lo anterior, sin perjuicio de la distincin frente a sus competencias ya que
el extraordinario de splica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario
de unificacin por regla general corresponde a las secciones de dicha Sala.
Frente a la cuanta mnima para recurrir y tratndose de sentencias de
contenido patrimonial o econmico, el artculo 257 de la Ley 1437 de 2011
determina que la misma ser de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y
450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparacin directa y acciones
de repeticin. La referencia para su delimitacin es la cuanta de la condena
respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda.
La nueva regulacin es rica en cuanto a la determinacin de la cuanta del
inters para recurrir mediante perito cuando el mismo no est determinado
(artculo 263), competencia (artculo 259), legitimacin (artculo 260),
interposicin y tramite (artculos 257, 265 y 266), requisitos (artculo 262),
suspensin de la sentencia recurrida mediante caucin (artculo 264) y efectos
de la sentencia (artculo 267).
En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que
efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificacin de
la misma corporacin, se anular en lo pertinente la providencia recurrida y se
dictar la que deba reemplazarla o adoptar las decisiones que correspondan.
Si la sentencia anulada ya se ejecut, se declarar sin efecto los actos procesales
realizados con tal fin y dispondr que el juez de primera instancia proceda a
las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar.
3.3.2. Del trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo
de Estado.
Pasos adelante frente a la consolidacin legislativa del precedente, tanto
en va administrativa como judicial, haba dado la Ley 1395 de 2010: Para
efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al
Despacho para fallo, el artculo 115 ibdem facult a jueces, tribunales, altas
357
358
359
360
361
362
363
CONCLUSIONES.
364
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366
CAPITULO VI
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO:
Una nueva dinmica respecto de los poderes del Juez Administrativo.
1.
INTRODUCCIN.
368
369
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica
establecer si la inclusin de medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo, no solamente responde a la nueva dinmica establecida en la
Ley 1437 de 2011, respecto de fortalecer los poderes del Juez Administrativo,
sino indagar si se vulnera el derecho al debido proceso del sujeto pasivo de la
medida al imponrsele rdenes sin la existencia de sentencia definitiva.
3.
RESULTADOS.
370
estado de cosas semejante al que exista cuando recurri a los jueces. (Sentencia
de 22 de junio de 2011. Exp. 76001-23-31-000-1996-02876-01 (19.311).
El marco del Estado Social de Derecho definido en la Constitucin Poltica
no slo exige la enunciacin formal del derecho al acceso a la administracin
de justicia, sino su proteccin real desde el punto de vista material. Ello
implica que el derecho a la administracin de justicia no queda agotado cuando
formalmente existan jueces que resuelven las causas que se les pone de presente
o cuando se da la posibilidad al ciudadano de que su conflicto deba ser conocido
por los operadores judiciales, sino que estos deben ir ms all haciendo que
los derechos de los ciudadanos sean verdaderamente efectivos. Para la Corte
Constitucional, ello implica no solo el reconocimiento, sino el reforzamiento
del dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado
a hacer valer el imperio de la Constitucin y de la ley en beneficio de quienes,
con razones justificadas, reclaman su proteccin. (Sentencia C-037 de 1996).
En tal sentido avizoramos una amplia justificacin constitucional en la
incorporacin de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, que
no es otra -por mandato mismo de la Carta- que la instrumentalizacin de
herramientas que permiten la efectividad de los derechos de los ciudadanos y
la oportunidad de las decisiones. Como bien lo citaba la sentencia factortame
del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de Junio de 1990, rememorando a
Chiovenda: la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse
en un dao para quien tiene la razn.
La amplitud en los trminos procesales que se genera en la J.C.A. es una
de los mayores reproches que se le endilgan a la misma, respecto de la cual
las medidas cautelares tienden a detener los efectos negativos que conlleva la
demora de los procesos contencioso administrativos. A este respecto Bonatto
(2003. p. 516) cita con precisin: No debe sorprender, entonces, que mientras
se aplican, sin mayor xito, frmulas para resolver el ecumnico mal de la
demora judicial, el remedio de las medidas cautelares haya obtenido progresos
notables en distintas latitudes.
La doctrina mayoritaria tanto nacional como europea recoge los anteriores
planteamientos: As, el concepto de las medidas cautelares se encuentra
ntimamente ligado a uno de los principios bsicos que informan a la justicia
administrativa, el de la eficacia, eficacia que pretenden todas las resoluciones
judiciales. Estas medidas son la forma en que se pueden detener los
efectos perniciosos que se generen, bien sea de la actuacin administrativa
(promulgacin de los actos administrativos) o bien de la inaccin que implica
el no ejercicio de un deber jurdico por parte de la administracin. (Mora
Espinoza, 2005. p. 251).
371
Restrepo Medina (2009. p. 3) cita: Los efectos negativos que trae consigo la
demora en la resolucin oportuna de las causas judiciales pueden ser paliados,
en parte, mediante la adopcin de un rgimen cautelar debidamente tipificado,
que les devuelva a los asociados la confianza de que el Estado no solamente
es capaz de resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se
podrn cumplir.
3.2. La oportunidad de la decisin y la efectividad de los derechos en
las pretensiones constitucionales: Un referente prximo de las
medidas cautelares.
La oportunidad de las decisiones como justificante de las medidas cautelares
fue el aliciente e impulsor de procesos relacionados con la defensa de derechos
colectivos. De hecho, en buena medida, las pretensiones constitucionales
sirvieron para mitigar las insuficiencias en materia de medidas cautelares
existentes en el C.C.A. (Fajardo, 2011. p. 340)
En efecto, la exitosa experiencia en materia de ejecucin de medidas
cautelares al interior de procesos relacionados con la defensa de derechos
e intereses colectivos, condujo a que en vigencia del C.C.A. no en pocas
oportunidades las partes involucradas en un conflicto desecharan las vas
ordinarias, para acudir a pretensiones constitucionales no solo en razn a la
celeridad que se predica de las mismas, sino a la amplitud de poderes con el
que cuenta el Juez Popular. (Correa Palacio, 2011).
Exista entonces la tentacin de pretender la nulidad de un acto administrativo
o contrato por va de la pretensin popular prevista en la Ley 472 de 1998, se
vulnerarn o no derechos colectivos. Lo anterior era incitado por los poderes
oficiosos del Juez al interior de este tipo de procesos y por las facultades que
histricamente fue decantando la jurisprudencia, en materia del reproche a
la vulneracin de derechos e intereses colectivos, bien cuando la causa de la
vulneracin era un acto administrativo, bien cuando lo era un contrato de la
administracin, como pasar a verse:
3.2.1.
El
372
373
374
375
la ejecucin de los efectos del contrato, resultado este que fue claramente
referenciado por la jurisprudencia del Consejo de Estado:
As, en aras de la clara definicin de la lnea jurisprudencial vigente, se
reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del
contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como
es, vgr., la suspensin de la ejecucin del contrato, hasta tanto se defina la
legalidad en este ltimo proceso. Y as lo ha sealado la jurisprudencia, tanto
de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, de modo que de la
funcin administrativa contractual se predican los principios constitucionales de
moralidad, eficacia y economa previstos en el artculo 209 Superior. (Consejo
de Estado. 5 de Octubre de 2005. Rad: 2001-1588-01 (AP)).
La inaplicacin de un contrato por desconocimiento de normas (no
expresamente prohibitivas), no es un hecho desconocido en la doctrina
nacional. En mencin al art. 24-5 de la Ley 80 de 1993, Santofimio Gamboa
(2004. p. 69) establece: Obsrvese que la mayora de los literales proscriben
directamente cualquier forma de subjetivismo en el trmite del contrato y
el de su celebracin, y establecen que, de llegar a darse, la obligacin de las
autoridades es la de inaplicar las correspondientes disposiciones de los pliegos,
trminos de referencia o solicitud de ofertas. Por la gravedad de la violacin del
ordenamiento jurdico el legislador le establece a las autoridades la obligacin
de inaplicar de inmediato cualquier disposicin de esta naturaleza.
Las pretensiones populares no solo han marcado el camino tendiente a
consolidar medidas cautelares en los procesos ordinarios que adelanta la J.C.A.
Ello tambin se evidencia con la tutela, donde por autoridad del Juez, se ordena
desde operaciones o cirugas hasta la construccin de puentes o poliductos
y en general todo tipo de rdenes, en la medida en que se hallen vulnerados
derechos fundamentales. Correa Palacio (2011) cita en forma irnica como en
alguna oportunidad durante la realizacin de un paro de jueces, el Gobierno
propona medidas excepcionales ya que al no existir rdenes judiciales, no se
estaban realizando operaciones en Hospitales y Clnicas.
Debe anotarse que el estado del arte en materia de pretensiones
constitucionales llev justificadamente a que en algunas oportunidades los
jueces asumieran un papel que no deba corresponderles como el de fijar la
poltica pblica. Bermudez Muoz (2002, p. 196) cita que los jueces estn
desempeando funciones que son propias de los gobernantes. Hoy, mediante
estos procedimientos, son los jueces los que deciden si los preparatorios son
o no obligatorios para graduar a los abogados; si el sistema de pico y placa
para el transporte pblico de Bogot es o no adecuado; y si resulta adecuado o
378
379
380
381
382
383
384
3.5.
Fumus
bonis iuris:
La
385
386
reclamado, sin que el demandado haya sido vencido en juicio. Ello supone
que la anticipacin del derecho reclamado o la procedencia provisoria de la
medida, implica el resguardo al debido proceso del demandado, porque no
resulta inviable conceder un derecho, sin esperar que ste sea condenado en
juicio, as sea de forma excepcional.
3.6.
387
388
Ver, entre otras, las Sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995,
C-022 de 1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000 C-093 de 1991, etc.
389
CONCLUSIONES.
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392
393
CAPITULO VII
CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE
SERVICIOS PBLICOS EN LA LEY 1437 DE 2011:
Plenitud del criterio organicista?
1. INTRODUCCIN.
396
397
3. RESULTADOS.
398
fijos para la ubicacin de caballos (les postes) para facilitar las comunicaciones
en las diversas partes del reino.
El concepto de servicio pblico, brota como una definicin ms poltica que
jurdica a instancias no estatales (gremios, iglesia, corporaciones de artesanos,
universidades), no obstante la ilustracin denota un cambio en cuanto a las
relaciones del Estado con el individuo, pues al desaparecer los gremios por
expresa prohibicin en cuanto a su formacin, todo el cmulo de prestaciones
que eran cubiertas por dichos estamentos (asistencia social, educacin, arte y
cultura etc) pasaron a convertirse en una verdadera necesidad que no contaba
con otra forma de suplirse sino mediante la actividad del Estado: No ser
difcil comprender que, en la medida en que el Estado la Administracin
Pblica ganaba en protagonismo con su actuacin ms directa dentro del
proceso de interaccin social, y asuma de manera creciente una mayor
presencia protagnica en el desarrollo y ejecucin de actividades que revisten
un carcter necesario y de importancia para la marcha de la comunidad, los
lmites de su espacio de actuacin funcional tambin se iran ensanchando en
su contenido; y, a la par, ira ocupando mayor terreno la conviccin de que es
el Estado, como garante de la satisfaccin del inters pblico, y no el individuo,
al que corresponde de inicio la organizacin y ejecucin de tales actividades.
(Matilla Correa. 2008. p. 5).
Ms complejo se torn el escenario frente a la posibilidad de participacin
del Estado en actividades industriales y comerciales, novedosa intervencin
que tiene como prototipo inicial la actividad de transporte estatal (arret
Socit commerciale de lOuest africain) en condiciones de prestacin
idnticas a la de los particulares. Vedel (1980. p. 633) apunta otros ejemplos
de su prestacin: Tabaco, Cerillas, Imprenta Nacional, Manufacturas de
Svres, Gobelins....
Resulta evidente que las distintas formas de expresin del Estado fueran
auto moldeando espacios abiertos donde se empezara a masificar la produccin
de bienes y servicios. A nivel meramente material dichas actividades renen
un gran sinnmero de actos, los que, en atencin a su indefinido objeto de
produccin, son difciles de encasillar y catalogar por parte de la doctrina que en
algunas oportunidades se ha referido a los mismos como actividad cualquieraque implique actos de comercio y en otras, se refiere al criterio del objeto
del servicio y las condiciones generales en que funciona manifestando que
si la naturaleza de la actividad en cuanto a su organizacin, condiciones de
funcionamiento, relaciones con los usuarios se asemejan a la empresa privada,
entonces dicha actividad ser de carcter industrial y comercial.
399
400
401
402
403
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita (Constitucin Poltica
de Colombia. Artculo 365, Inc final).
Ahora que, el trasfondo concreto de las posibilidades intervencionistas del
Estado a travs de algunas manifestaciones normativas no ha sido del todo
afortunado: En el artculo 97 de la Ley 223 de 1995 se plantearon algunas
exenciones tributarias en materia de rentas provenientes de la prestacin de
los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo
cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economa mixta,
y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en
la Ley 142 de 1994, por un perodo de siete (7) aos a partir de la vigencia de
esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para
la rehabilitacin, extensin y reposicin de los sistemas.
Resulta preocupante para la doctrina (Cfr. Montaa Plata. p. 70), la aparente
actitud hipcrita de la disposicin constitucional que invita a sujetos distintos
a las instancia pblicas a participar en actividades calificadas como servicios
pblicos, confrontndola con disposiciones legales (que han sido declaradas
conformes a la Constitucin) que establecen lmites evidentes e injustificados
a la inversin privada o que la colocan en condicin de desventaja frente a la
inversin de las entidades pblicas.
Para el tema concreto de prestacin de servicios pblicos domiciliarios, la
estructuracin de un sistema de competencia econmica debe traducirse en
beneficios para el consumidor que podr escoger entre diversas cantidades y
calidades de productos, gozar de mejores precios e innovaciones por parte de los
empresarios, quienes por su parte y con el fin de mantener mercados abiertos
y transparentes, publicitarn las conductas abusivas al mercado y encontrarn
siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia.
Al tenor de esta afirmacin puede denotarse la doble connotacin y
naturaleza jurdica del derecho a la libre competencia econmica: Por una
parte es claro que es un derecho e inters de naturaleza colectiva al tenor de
la enumeracin que de los mismos hace el artculo 4 de la Ley 472 de 1998;
pero de otra parte, los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional
tambin determinan la existencia de un derecho individual, del que ha afirmado
la Corte Constitucional: ...se concibe a la libre competencia econmica, como
un derecho individual y a la vez colectivo (art. 88 de la Constitucin), cuya
finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que
permita la obtencin del lucro individual para el empresario, a la vez que genera
beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con
mayores garantas y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una
concepcin social del mercado, no acta slo como garante de los derechos
econmicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales
que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. (Corte
Constitucional. C-815 de 2001).
La calificacin que atae a la doble naturaleza jurdica de la libre competencia
econmica no es extraa al derecho comparado: en el Derecho espaol, el
Tribunal Constitucional Espaol ha considerado la existencia del derecho que
a nivel individual debe ser salvaguardada por los consumidores y el mismo
Estado y a nivel colectivo se encuentra reservada a este ltimo. En referencia
a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol No 88 de 1986, Correa
Henao (p. 28) establece:
En este sentido parece reconocerse, por una parte, que la defensa de la
competencia es una competencia exclusiva (relativa) del Estado y por otra, que
la defensa del consumidor es una competencia compartida. Y ello es as, porque
como seala el TC, junto al tipo de intervencin del Estado en la regulacin
del mercado, que supone la defensa de la competencia, pueden encontrarse
otras, de relevancia para el caso que nos ocupa, que se fundan en preceptos
constitucionales especficos, como el art. 51, en sus apartados 1 y 3, en cuanto
atribuye a los poderes pblicos la defensa de los consumidores y usuarios,
y se prev que, a tal efecto, la Ley regular el comercio interior y el rgimen
de autorizacin de los productos comerciales.
Ahora bien, la modificacin y ampliacin de las posibilidades de prestacin
en el nuevo marco de libre entrada de servicios pblicos domiciliarios, como
su actual connotacin econmica, no implica sine qua non, la modificacin de
las reglas bsicas de su operacin, tales como la de universalidad, continuidad,
la uniformidad y el libre acceso.
Los nacientes desafos del Estado en materia de prestacin de servicios
pblicos domiciliarios implica la vigencia de un nuevo elemento antes
desconocido en virtud al monopolio estatal- tendiente a promover la
concurrencia empresarial. En un artculo que enjuiciamos llamativo, Uribe
(2001. p. 193) expresa:
Eliminar el monopolio del Estado sobre la provisin implic para la Ley
varios retos: i) establecer mecanismos para garantizar los derechos de propiedad
de los inversionistas privados en servicios pblicos; ii) crear condiciones para
promover la concurrencia empresarial y evitar la conformacin de monopolios
privados los cuales a partir del usufructo de mercados cautivos terminan
abusando del consumidor que se quera igualmente proteger; iii) la defensa del
consumidor de servicios, como por ejemplo, el derecho de escogencia libre del
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Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del Estado
Social de Derecho.
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de: Garantizar la calidad del bien objeto del servicio pblico y su disposicin
final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios,
Ampliacin permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, Atencin prioritaria de
las necesidades bsicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento
bsico, Prestacin continua e ininterrumpida, sin excepcin alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden tcnico o
econmico que as lo exijan, Prestacin eficiente, Libertad de competencia y
no utilizacin abusiva de la posicin dominante, Obtencin de economas de
escala comprobables, Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a
los servicios y su participacin en la gestin y fiscalizacin de su prestacin y
Establecer un rgimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos
de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.
3.2.4. Los servicios pblicos domiciliarios y las actividades econmicas del
Estado.
Tal como se afirm previamente, es claro que los servicios pblicos se
convirtieron en una verdadera actividad econmica, pero insistimos, no una
actividad cualquiera, sino enmarcada en unos especiales limites basados en
el inters social.
Nociones como las de inters social, inters pblico, necesidad publica
etc. han sido catalogados por la doctrina como indeterminadas ya que no
permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola
solucin en cada caso (Garca De Enterria y Fernndez, 1989. p. 435). No
obstante consideramos que dichos conceptos indeterminados se pueden
desarrollar frente al caso nacional en los cometidos sociales del Estado.
En tal sentido, el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de
manera particular entre otros- en los servicios pblicos domiciliarios: ...el
valor normativo, que podra ponerse en tela de juicio por las razones antes
enunciadas, en materia de servicios pblicos domiciliarios no enfrenta los
inconvenientes derivados de su riqueza conceptual. Por el contrario la nica
expresin concreta, ntida, normativa si se quiere del Estado Social y
Democrtico de Derecho se encuentra en los servicios pblicos domiciliarios.
(Snchez Luque, Pacheco De Len, Obregn Gonzlez y Alvarado Rincn,
2001).
Los servicios pblicos domiciliarios son la instancia principal de legitimacin
del Estado frente a sus ciudadanos y principal mecanismo para alcanzar la
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416
domiciliarios.
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418
4. Servicios que sin llegar al domicilio les aplica la Ley 142 de 1994, como
en el caso del corte de csped, poda de rboles ubicados en las vas y
reas pblicas, el lavado de estas reas y su transferencia, tratamiento y
aprovechamiento. Atehortua Rios (2009. p. 71) ejemplifica lo anterior
con el servicio de telefona pblica bsica conmutada de larga distancia
nacional e internacional, del que cita que no es domiciliario, por prestarse
entre localidades del territorio nacional, no obstante consideramos
que la misma no es vlida en tanto si bien el citado servicio no se
enuncia en el artculo 1 de la Ley 142 de 1994, el mismo si llega al
domicilio, adaptndose al criterio fijado por la Corte Constitucional: Lo
domiciliario es, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola,
lo perteneciente al domicilio o lo que se ejecuta y se cumple en el
domicilio del interesado, acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad
de los servicios pblicos domiciliarios que es la satisfaccin concreta
de necesidades personales, sugieren una vinculacin de los mentados
servicios con el inmueble. (Corte Constitucional. C-493 de 1997).
5. Aplicabilidad de la Ley 142 de 1994 a operadores y prestadores distintos
a los enunciados en el artculo 15 de la Ley 142 de 1994. De conformidad
con el inciso 3 del art. 85 de la Ley 489 de 1998, a las empresas industriales
y comerciales del Estado (E.I.C.E.) y a las sociedades de economa mixta
(S.E.M.) se les aplicar en lo pertinente los artculos 19, numerales 2o., 4o.,
5o., 6o., 12, 13, 17 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142
de 1994, en la medida en que presten S.P.D. Las E.I.C.E. y S.E.M. pueden
ser prestadores de servicios pblicos domiciliarios en razn al texto del
artculo 365 de la C.P. y compartimos la apreciacin de Marn Cortes (2010.
p. 114) cuando afirma que no es correcto interpretar el art. 180 de la Ley
142 de 1994 en el sentido de que presuntamente, pasados dos aos a partir
de la vigencia de la citada Ley, una empresa oficial de servicios pblicos
no puede convertirse en E.I.C.E. y slo puede hacerlo como sociedad por
acciones, pues el artculo en cita habla del plazo que tenan las empresas
que existan al expedirse la ley y ahora de lo que se trata es de determinar
la naturaleza de las empresas creadas con posterioridad a la ley.
3.4. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios como operadores.
La creacin de empresas de servicios pblicos (E.S.P.) como natural y
ms destacado operador de S.P.D. en la Ley 142 de 1994, no implica que slo
mediante la citada forma societaria se puedan prestar.
En efecto, existen otras formas de prestacin citadas tanto en la Constitucin
Poltica, como en la Ley 142 de 1994. Respecto de los operadores citados en
419
la C.P., el artculo 365 establece que los mismos pueden ser prestados por
el Estado en forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o por
particulares. La ley 142 de 1994 determina que los servicios pblicos pueden
ser prestados no solo por E.S.P., sino por personas naturales y jurdicas que
produzcan el servicio para ellas mismas o como complemento de su actividad
principal (operador marginal), por municipios, por organizaciones autorizadas
en municipios menores en zonas rurales o urbanas especficas y por entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que para el momento
de expedicin de la Ley 142 de 1994 estn prestado S.P.D. y se ajusten a la
modalidad de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
El operador marginal de servicios pblicos domiciliarios es la persona
natural o jurdica que utilizando recursos propios, produce bienes o servicios
propios del objeto de las E.S.P. para s misma o para una clientela compuesta
exclusivamente por quienes tienen vinculacin econmica directa con ella o con
sus socios (artculo 14.15 de la Ley 142 de 1994). La produccin marginal de
S.P.D. est sometida al rgimen de concesiones y permisos, tanto ambientales
como sanitarios exigidos por imperio legal. Resultan exigibles los permisos
de ndole municipal relacionados con planeacin urbana, circulacin, trnsito
y uso de espacio pblico. Debe recordarse que segn el artculo 25 de la Ley
142 de 1994, la concesin administrativa slo subsiste como ttulo habilitante
para prestar S.P.D. para el uso de aguas y para el manejo del espectro
electromagntico.
La E.S.P. es una forma societaria por acciones distinta a las propias del
Cdigo de Comercio, no obstante se rigen, salvo en los aspectos puntuales
dispuestos en la Ley 142 de 1994, por lo dispuesto en el citado estatuto para el
caso de las sociedades annimas (artculo 19.15 de la Ley 142 de 1994). Respecto
de los aspectos que regula expresamente la Ley 142 de 1994, el artculo 19
del citado ordenamiento determina que su duracin puede ser indefinida;
que sus aportes de capital pueden pertenecer a inversionistas nacionales o
extranjeros; que los aumentos del capital autorizado podrn disponerse por
decisin de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en
la infraestructura de los servicios pblicos de su objeto, y hasta por el valor
que aquellas tengan; libertad frente al capital autorizado de la empresa y de la
determinacin del valor de las acciones que deben pagarse al momento de sus
suscripcin as como del plazo para ello; avalo de aportes en especie sino por
medio de rganos internos sin necesidad de autorizacin de ninguna autoridad
administrativa; funcionamiento de la E.S.P. an sin la tradicin del dominio de
bienes inmuebles; toma de decisiones en forma plural; emisin y colocacin
de acciones sin necesidad de autorizacin alguna, salvo que al hacerse oferta
420
421
El artculo 6.3 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando, aun habiendo
empresas interesadas en prestar el servicio, el mismo puede prestarse por el
municipio si existen estudios aprobados por la Superintendencia de Servicios
Pblicos que demuestren que los costos de prestacin directa para el ente
territorial sean inferiores a los de la empresa interesada, y que la calidad y
atencin para el usuario seran, por lo menos, iguales a las que las empresas
podran ofrecer.
3.4.1.
El artculo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que por regla general el rgimen
jurdico aplicable a los actos de la E.S.P. es el derecho privado. Sin embargo, el
citado artculo deja a salvo las excepciones que determine la Constitucin y la
Ley, las que han sido decantadas por el Consejo de Estado como excepciones
expresas sobre ciertos actos que son regidos por normas de derecho pblico,
pues los mismos dan a entender el ejercicio de potestades pblicas. Para
el Consejo de Estado: Los actos de las empresas de servicios pblicos
domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensin, terminacin,
corte y facturacin, es decir, los actos que niegan o afectan la prestacin del
servicio o la ejecucin del contrato, son administrativos. (Consejo de Estado.
Seccin 3. 25000-23-25-000-2004-01617-01(AG)DM).
En efecto, sin importar si un acto administrativo es emitido por una E.S.P.
oficial, mixta o privada, todo aquel que implique el ejercicio de autoridad
administrativa, poder autoritativo o potestad pblica, ser acto administrativo,
siendo aplicable para esos casos el derecho pblico. Por el contrario, los dems
actos realizados por la E.S.P. a efectos de explotar el bien materia del servicio,
denominados por la doctrina (Atehorta Rios. 2009. p. 108) como actos de
gestin empresarial se someten al derecho privado, regla general consagrada
en el artculo 32 de la Ley 142 de 1994.
Las particularidades propias del procedimiento administrativo genrico
se aplican a los actos administrativos emanados de las relaciones jurdicas
usuario-prestador de S.P.D., no obstante existen varias especialidades propias
de su rgimen jurdico:
1. Silencio positivo administrativo frente a peticiones en inters particular.
Para la Corte Constitucional (Sentencia C-451 de 1999), el artculo 158 de
la Ley 142 de 1994 que originalmente consagraba el silencio positivo en
materia de S.P.D. fue subrogado por el artculo 123 del Decreto-Ley 2150 de
1995, segn el cual toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia
de Servicios Pblicos, prestadora de S.P.D. de que trata la citada ley, tiene
la obligacin de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten
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428
No se trata de un criterio nico, pues como lo ha definido la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado: No existi, pues, en el Cdigo Contencioso Administrativo, un criterio
nico para la delimitacin de las jurisdicciones administrativa y ordinaria. Consejo de Estado.
Sala de consulta y servicio civil. Consejero ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo y Luis
Fernando Alvarez Jaramillo. Bogot, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Radicacin nmero: 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-0002000(1887).
429
Consejo de Estado, aduce que las ESP mixtas son una clase de SEM mixtas,
interpretacin sta, que no puede ser procedente, dado que estas dos clases
de entidades, no son equiparables, porque la naturaleza que las informa es
diferente, y pese a que la potestad exclusiva de regular su tratamiento radica en
cabeza del legislador, debemos empezar por decir, que dicha facultad proviene
de una disposicin constitucional diferente. (Daza Vallejos. 2008. p. 18).
En el mismo sentido el salvamento de voto de la Dra. Ruth Stella Correa
frente al pronunciamiento mayoritario del 8 de Febrero de 2007: Si no es
posible asimilar a las ESP mixtas con las sociedades de economa mixta,
tampoco las consideraciones que se extrapolan de la Sentencia C-953 de 1999,
en la providencia de la que me aparto, resultan aplicables a las empresas de
servicios pblicos domiciliarias mixtas.
En la sentencia C-953 de 1999, la Corte Constitucional revisa la
constitucionalidad del artculo 97 inciso 2 de la ley 489 de 1998 declarndolo
inexequible, determinando que toda sociedad donde exista participacin estatal
y privada, sin importar el monto del capital con que concurran, forma una
sociedad de economa mixta, que pertenece a la estructura del Estado.
Crdenas Meja (2011. p. 279) establece: el esfuerzo simplificador de la Ley
1107 de 2006 no estuvo exento de dificultades. As, por ejemplo, se continu
discutiendo la competencia de la jurisdiccin en relacin con los contratos de
las empresas de servicios pblicos, en razn de los dispuesto por el pargrafo
del artculo 2 que estableci que sin perjuicio de lo previsto en el presente
artculo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142
de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.
5.
430
431
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Colombia. Corte Constitucional. C-493 de 1997.
Colombia. Corte Constitucional. C-451 de 1999.
Colombia. Corte Constitucional. C-953 de 1999
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. Consejero ponente: Rafael E.
Ostau De Lafont Pianeta. Bogot, D. C., once (11) de octubre de dos mil
siete (2007). Radicacin nmero: 25000-23-24-000-2003-00571-02.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Consejero ponente: Ramiro
Saavedra Becerra. Bogot D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos
mil cinco (2.005). Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2004-0161701(AG) DM.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. C.P. Rafael E. Ostau De
Lafont Pianeta. 1 de Noviembre de 2007. Rad. 25000-23-24-000-200000772-01.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia ACU-1016. 18 de Nov. de 1999.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil
Botero. Bogot D. C., febrero ocho (8) de dos mil siete (2007). Radicacin
nmero: 05001-23-31-000-1997-02637-01(30903).
Colombia. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Consejero
ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo y Luis Fernando lvarez
Jaramillo. Bogot, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Radicacin nmero: 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-0306-000-2008-00020-00(1887).
CAPITULO VIII
EL IMPACTO DEL CDIGO GENERAL DEL PROCESO EN LA
JURISDICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
1. INTRODUCCIN.
442
443
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445
446
Para el Consejo de Estado los autos susceptibles de apelacin en todo tipo de proceso son los
indicados en el artculo 243 del CPACA aunque su trmite y oportunidad se rija por normas
del C.P.C., o del Cdigo General del Proceso: la Sala consider que de conformidad con la
interpretacin histrica del artculo 243, se tiene que el objetivo o finalidad era que la procedencia
de la apelacin es decir, los autos susceptibles de este recurso- estuviera nica y exclusivamente
definidos en la ley 1437/2011, aunque el procedimiento o trmite se rija por el CPC o normas
concordantes. En este orden, indic la Sala que: i) los autos susceptibles de apelacin en todo tipo
de proceso ordinario, especial o constitucional, son los sealados en el artculo 243 del CPACA,
y ii) si existe una legislacin especial que remite al CPC o al Cdigo General del Proceso (ley
1564 de 2012), se dar aplicacin a la misma en cuanto se refiere al trmite y oportunidad de
estos. Por ello para la Sala, antes de resolver de plano el recurso de apelacin, se deber admitir,
puesto que este aspecto no fue modificado por la ley 1437 de 2011, al reconocer sta que los
trmites e incidentes siguen siendo regidos por el C.P.C.. Auto del 31 de enero de 2013, Exp.
63001-23-33-000-2012-00034-01(AG), M. P. Enrique Gil Botero. No sobra resaltar que si bien el
art. 243 del CPACA establece una enumeracin amplia de autos apelables en el proceso ordinario
contencioso administrativo, existen otros autos apelables que no aparecen reseados en dicha
norma: Auto que decide excepciones en la audiencia inicial (art. 180. Num 6), auto de rechazo
de liquidacin extempornea de la condena en abstracto (art. 193), auto que acepta la solicitud
de intervencin en primera instancia (art. 226, ya que el art. 243 slo contempla como apelable
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451
452
En sentido contrario, Chavarro Colpas (2013. p. 178) establece: En el CPACA (art. 181) se
recalcan la concentracin y la inmediacin () prohibiendo la comisin para recaudarlas por los
tribunales y los jueces administrativos al permitirlo slo para el Consejo de Estado (art. 117).
453
Ley 153 de 1887. Artculo 40. Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin
embargo, los recursos interpuestos, la prctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas,
las diligencias iniciadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y
las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn por las leyes vigentes cuando se interpusieron
los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a
correr los trminos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regir por la legislacin vigente en el momento de
formulacin de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad
454
sin perjuicio del reconocimiento implcito establecido en el art. 276 del C.P.C.
en el sentido de que la parte que aporte a un proceso documentos privados
reconoce con ello su autenticidad y no podr impugnarlo, salvo cuando al
presentarse se alegue su falsedad. y de la modificacin introducida por el art. 11
de la Ley 1395 de 2010 que establece: En todos los procesos, los documentos
privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en
original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines
probatorios, se presumirn autnticos, sin necesidad de presentacin personal
ni autenticacin. Esta presuncin no aplicar a los documentos emanados de
terceros de naturaleza dispositiva.
Resulta novedosa la nominacin que hace el artculo 275 del C.G.P. a los
informes tcnicos que expiden las autoridades pblicas y privadas sobre hechos,
actuaciones, cifras, o dems datos que reposen en sus archivos, los que antes
se establecan en el artculo 243 del C.P.C. y que ahora se enuncian como
prueba por informe. Los mismos se entienden rendidos bajo la gravedad del
juramento y pueden ser solicitados directamente por las partes o sus apoderados
en aras de que sirvan de prueba en un proceso judicial en curso o por iniciarse,
lo que se acompasa a la nueva visin del proceso contencioso administrativo,
donde la prueba, por regla general, debe ser allegada por las partes al proceso,
siendo excepcional la oportunidad de que se soliciten al interior del mismo.
Debemos insistir que segn el artculo 78, numeral 10 del C.G.P., es deber de
las partes y sus apoderados, el abstenerse de solicitarle al juez la consecucin
de documentos que hubiere podido conseguir en forma directa o por medio de
derecho de peticin y consecuencialmente, el juez no podr ordenar la prctica
de pruebas que, directamente o por medio de derecho de peticin, hubiera
podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese
sido atendida, lo que deber acreditarse sumariamente. (art. 173 C.G.P.).
En materia de presentacin de memoriales, los mismos pueden realizarse
mediante mensaje de datos, los que se entienden oportunamente presentados
si son recibidos antes del cierre del despacho del da en que vence el respectivo
trmino (art. 109 C.G.P.).
Si bien en materia contenciosa administrativa el numeral 6 del artculo
162 de la Ley 1437 de 2011 solo establece como requisito de la demanda
la estimacin razonada de la cuanta cuando sea necesaria para determinar
la competencia, ello no obsta para dar aplicacin al juramento estimatorio
que predica el artculo 206 del C.G.P.5 que establece, en forma similar a lo
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458
Rojas Lpez (2012. p. 63) alude que en vigencia del C.C.A. el mbito de competencia de
la J.C.A. no se restringa a la actividad de funcin administrativa del particular, sino que
tambin comprenda la funcin pblica, evento que ha sido modificado en la Ley 1437 de
2011, aludendose slo al primer concepto.
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463
En tal sentido, Cfr. Contralora General de la Repblica, Concepto IE72496, nov. 26/12.
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466
que el artculo 612 del C.G.P. realiz al artculo 199 de la Ley 1437 de 2001
frente a la notificacin personal del auto admisorio de la demanda y del
mandamiento ejecutivo si bien podrn implicar una mayor seguridad en
el conocimiento del proceso por parte de los demandados, antes de que
empiecen a correr los trminos de traslado para la respectiva contestacin,
necesariamente determinan una ampliacin en el plazo de duracin
del proceso en 25 das hbiles que deben contar antes de empezar
a contar el trmino de traslado de la demanda. Lo mismo podra
suponer la suspensin del proceso cuando la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado manifieste su intencin de intervenir en
el proceso judicial en forma posterior al vencimiento del traslado de
la demanda (art. 611 C.G.P.).
Si bien la salud es un servicio pblico, no todo conflicto relacionado con
responsabilidad mdica corresponde al conocimiento de la J.C.A. pues el
concepto de servicio pblico es distinto al de funcin administrativa
que denota el artculo 104 de la Ley 1437 de 2011, concepto que hace
relacin a las actividades de ejecucin de normas jurdicas destinada a
la satisfaccin de un inters general.
El artculo 121 del C.G.P. que determin que no podr transcurrir un
lapso superior a un (1) ao para dictar sentencia de primera o nica
instancia, contado a partir de la notificacin del auto admisorio de la
mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, es un trmino
que no es aplicable a los procesos que adelanta la J.C.A. pues, fuera de
lo expuesto por el Consejo de Estado, en los mismos se ha notado una
tradicional exclusin de reglamentacin de trminos que tenga como
consecuencia la prdida de competencia del Juez Administrativo (art. 200
de la Ley 1450 de 2011), fuera de consideraciones de orden estructural
que impediran la aplicabilidad de dicha norma en la J.C.A. como los
intereses pblicos en juego.
Frente a la interpretacin contradictoria que emana del art. 47 de la Ley
1551 de 2012 y la del artculo 613 del C.G.P., esta ltima codificacin
derog tcitamente la primera de las citadas normas pues estableci
que no era necesaria la conciliacin como requisito de procedibilidad
en ningn proceso ejecutivo que se adelante ante la J.C.A. (se trate o
no de municipios), lo que resulta ajustado al fin de la conciliacin como
mtodo alterno de solucin de conflictos, que no es otra que discutir
la prosperidad de un derecho, pero restringindolo en el escenario de
una obligacin expresa, clara y exigible, donde lo nico que se busca
es su pago.
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