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Resumo de Teoria da Constituio

1- Histrico das Constituies


-1824: Outorgada. Constituio poltica do Imprio/
Religio catlica oficial.
-1891: Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil/ Influncia dos EUA/ Estado Laico /
Presidencialista
-1934: Estados Unidos do Brasil / Era Vargas /
Reformas trabalhistas e eleitorais
-1937: Polaca (influncia polonesa) / Vu de legalidade
para o golpe de Vargas (seu mandato se aproximava
do fim) / Contra a ameaa comunista/ Inspirao
fascista
-1946: Redemocratizao/ Retomada da Constituio
de 1934/ Aumento do Liberalismo
-1967: Vu de legalidade para o regime militar/
Documento autoritrio/ Passa a se chamar Repblica
Federativa do Brasil/ Absoro dos instrumentos
ditatoriais (AIs)
-1988: Constituio cidad/ Redemocratizao/
Abertura / Reforma eleitoral/ Funo social da
propriedade / Welfare State
2- Supremacia da Constituio
*Sieys: Teoria material e poltica
- A Constituio cria um Estado que cria o Direito, logo
o Direito deve se submeter Constituio.
-Por sua vez a Constituio deve se submeter
vontade do povo, pois para Sieys a Assembleia
Constitucional a assinatura do contrato social do
governante com o governado.
*Jellinek: Teoria formalista positivista
- Critica Sieys pelo excesso de poltica em sua teoria
-Preocupa-se com a positividade/ Direito como cincia
pura
-Para ele o Estado produz e reconhece normas
jurdicas (ex: cheque a prazo)

-Constituio (soberana) cria Estado -> Estado cria


normas jurdicas -> Conformidade das normas
jurdicas com a Constituio
-Mostra traos de politicidade em sua teoria
*Kelsen: Teoria formalista normativa
- Pirmide normativa
-Norma hipottica fundamental
-Teoria Pura do Direito (afastada de tica, religio,
etc.).
-Estado fruto de norma jurdica e, portanto norma
jurdica em si.
-Normas inferiores tem respaldo nas superiores
*Schmitt: Teoria Decisionista / Dialgica do Direito
Material
-Critica os formalistas por se esquecerem do contedo
da Constituio
-Constituio como manifestao das decises
essenciais de um povo/ Reflexo imperfeito da
verdadeira constituio que a vontade do povo em si
(raciocnio similar ao do mundo das ideias de Plato).
-Dilogo entre a lei constitucional e a Verdadeira
Constituio
-Constantes alteraes para atingi-la
-Comunidade orgnica representada pelo chefe do
executivo (Fhrer)
*Smend: Integracionista (Rene Direito e Poltica)
-Critica Schmitt por ser idelogo do nazismo e s se
preocupar com o contedo, esquecendo-se das
minorias. Critica tambm a dicotomia/maniquesmo da
comunidade orgnica de Schmitt (os que no
pertencem nela so inimigos)
-Direito a diferena/ Nem sempre a maioria deve
prevalecer/Respeito aos direitos fundamentais das
minorias
- Critica Kelsen pelo excesso de formalismo / S a lei
no garante justia

-Papel contramajoritrio essencial dentro do


Constitucionalismo

3- Teorias acerca da Constituio


Liberalismo
1) Interpretativista
-Encaixar o tipo legal em um caso concreto
a) Minimalista
*Cass Sunstein
-Uso de conceitos do liberalismo econmico no
Estado
-Menor interveno possvel
b) Originalista- Constituio Garantia
*Robert Bork e Willian Renlquist
- Constituio como escudo da sociedade contra
excessos do Estado
-O juiz deve julgar com os valores dos
constituintes/ fundadores (gera absurdos como o
caso Olmstead vs USA)
2) Conceitualista:
*Lawrence Tribe
-Deprecia a vontade do legislador por ser
marcada por acordos polticos esprios
-Direito vivo / Constituio viva
-Evolui/ progride /no esttico
-Se prende interpretao textual ->
conceitualismo
3) Construtivista:
*John Rawls e Dworkin
-Consenso justaposto
-Vu da ignorncia
-Agir com igualdade para todos, se colocar no
lugar do outro
-Reciprocidade
-Crtica ao interpretativismo por ignorar os
princpios que norteiam a aplicao do Direito

-Prognose Judiciria Futura: cuidado ao gerar


precedentes danosos a Direitos
-Interpretao construtivista
-Integridade -> figura do Hrcules (conhecer o
direito como um todo e aplic-lo de maneira
construtiva)
Comunitarismo: Constituio instrumental /
compromissria
-Preocupao com o coletivo
-Incluso
-Concretizao de direitos sociais
-Jurisprudncia de valores (Alexy e Zagrebelski)
-Impossibilidade de imparcialidade
-Ponderao de valores
-Limites ao Estado de Direito que o separam da
ditadura (ex: no torturar)
-Corrente predominante no Brasil

Procedimentalismo: Habermas
-Lgica do direito lgica de valores
-No se opera direito como se opera valores
-No direito no se pode imputar algo a algum ao
qual eu mesmo no me submeta Habermas
- Gnther: Senso de adequao certo-errado/ sem
meio termo
-Constituio como processo (est sendo, no )
-Construo da cidadania e participao
-Crtica ponderao de valores

4-Classificao das Constituies


Quanto Teoria
*Negativa/garantia: perspectiva liberal/ protege o
indivduo do Estado
*Dirigente/compromissria/tbua de valores:
comunitarista/ includente no mbito social
*Procedimento/ Processo: arena para processos
decisrios democrticos/ Binria (sim ou no)

Quanto forma:
*Escrita/ dogmtica: positivao do contrato social
*Costumeira/ histrica: nesta existem sim
documentos constitucionais escritos, mas o que
prevalece o costume.
Quanto Unidade Documental
*Orgnica/codificada: concentrada em uma s
unidade documental
*Inorgnica/ esparsa
- possvel haver Constituies escritas e esparsas
Quanto ao contedo
*Material/substantiva: Liberal (Direitos
fundamentais individuais e organizao poltica do
Estado)
*Formal/objetiva: Qualquer coisa que exceda o da
Material
Quanto ao processo
*Rgida: Lei comum < Lei constitucional (em
flexibilidade)
*Semirrgida: Parte da Constituio rgida e parte
flex.
*Flexvel: Lei constitucional = Lei comum
Quanto ao tamanho
*Constituio sinttica (+ enxuta/ex: Constituio
de 1891)
*Constituio analtica (+ extensa/ex: Constituio
de 1988)
Quanto legitimidade:
*Democrtica: Se manifesta atravs do legtimo
titular (povo)
- Pode ser por via direta (plebiscito/referendo) ou
indireta (Assembleia Constituinte)
*Autoritria: Subtrao da autoridade do povo
*Pactuada: Compromisso de convivncia entre
foras liberais e foras conservadoras tradicionais
- possvel transformar uma Constituio autoritria
em democrtica segundo os procedimentalistas.
Quanto efetividade: Lowenstein
*Normativa: Efetiva na prtica aquilo que seu texto
dispe

*Nominal: Hiato entre texto constitucional e


realidade
*Semntica: Vu de legalidade/ditadura
(Constituio 37 e 67)
- Todas as constituies possuem dissintonia entre
dever ser e ser/ no possvel constituio
normativa.

5-Normatividade Constitucional
Validade / Vigncia/ Eficcia Social/ Eficcia Jurdica
Normatividade temporal
- Normas temporrias/transitrias
- Normas perenes (sem previso de revogao)
- Normas eternas/ptreas (art.60,IV)
*Recepo: Normas incompatveis com a nova
Constituio sero revogadas
-Desconstitucionalizao de norma constitucional
-Novao Constitucional: Alterao do sentido do texto
*Repristinao (tpico do Legislativo)
-Retomada de vigncia de uma lei revogada
-Tem que ser expressa!
*Efeito repristinatrio (tpico do Judicirio)- advm do
Cont. de C.
-Retomada de validade
-A lei que revoga a outra declara inconstitucional
-Tem que ser expressa!
Normatividade constitucional no tocante a eficcia
-Normas self enforcing -> auto aplicvel
-Normas not self enforcing -> depende da lei
complementar
-Pontes de Miranda: Normas sociais so programticas,
sem eficcia jurdica.
- Movimento marxista de negao do direito
-Resgate do Direito (Jos Afonso da Silva)

-Normas Constitucionais de eficcia plena (self


enforcing)
-Normas Constitucionais de eficcia diferida (not self
enforcing)
-Normas Constitucionais de eficcia contida (eficcia
plena, mas admite conteno no campo de incidncia)
- Normas Constitucionais de eficcia limitada (limitada
por lei infraconstitucional) pode ser por princpio
programtico ou institutivo
-Esforo no sentido de que todas as normas tenham
eficcia plena (contemporaneamente).
Espcies de normas constitucionais
-Dicotomia Regras Princpios
Regras: Campo de incidncia determinado
Princpios: Campo de incidncia indeterminado/podem
ser positivados na Constituio ou abertos
(doutrina/jurisprudncia)
- Caso Elmer VS Riggs (neto que matou o av)
Princpios:
Positivados (Inscritos na Constituio): Igualdade,
Legalidade, Dignidade da pessoa humana,
Intimidade,Solidariedade Social etc.
Abertos/ Da interpretao constitucional
*Princpios da interpretao constitucional (org. por
Canotilho)
Unidade da Constituio (Otto Bachof)
Todas as normas constitucionais tem o mesmo
valor, e a Constituio deve ser interpretada
como um todo, nunca isoladamente. As aparentes
antinomias devero ser afastadas
Concordncia prtica das normas Constitucionais
(Friedrich Mller)
Mxima efetividade social (Carl Schmitt)
Constituio formal deve obedecer vontade do povo.

Fora normativa da Constituio (Konrad Hess e


Ferdinand Lassale)
A Constituio altera a realidade, pois instrumento de
mudana social.
Poderes implcitos (no expressamente ditos)
McCulloch vs Maryland - 1819
A interpretao da norma, para atingir a sua real
finalidade, deve sempre levar em considerao no
apenas a disposio estanque de determinado texto, mas
o conjunto, o verdadeiro esprito da Lei e de sua
elaborao, pois, somente aps entender tal contexto,
que se pode interpretar corretamente.
Razoabilidade: discernimento deve guiar os
julgamentos/ justo meio entre dois extremos
(Castanheira Neves e Lus Recasens Siches)
Subsidiariedade (Otfried Hffe)
Se um ente federativo for insuficiente para resolver
um problema, outro pode entrar no seu lugar.
-Pode ocorrer tambm em ordem internacional
Proporcionalidade
Escolha dos meios suficientes e adequados
empregados para agir direcionado a determinado
fim /Uso da soluo menos gravosa/ Ponderar meios e
fins
- Limite do poder discricionrio do Estado e de agentes
do Estado
Proibio do retrocesso social (Canotilho)
Criao do Tribunal Constitucional Alemo e Portugus
Interpretao conforme a Constituio (Canotilho)
Este mtodo de interpretao no se aplica
Constituio, mas legislao infraconstitucional em
conformidade com a Constituio.
O intrprete da lei deve utilizar todos os mtodos
existentes. A partir da, surgiro diversas
interpretaes do mesmo dispositivo legal. Destes,
alguns se inclinaro para a inconstitucionalidade e
outros para a constitucionalidade.

A interpretao conforme a Constituio aquela em


que o intrprete adota a interpretao mais favorvel
Constituio Federal, considerando-se seus
princpios e jurisprudncia, sem, contudo, se afastar
da finalidade da lei.
6- Poder Constituinte
PC
PCD
PCO
PCDD PCDR
- Capacidade de criao ou alterao de textos
constitucionais.
Manifestao do PC: Ato em que a sociedade tenta
traar as bases de organizao e funcionamento do
seu Estado
-Teoria do PC PC
PCO: Originrio pois antes dele no existe nenhum
poder legtimo que possa dizer como a Constituio
ser criada.
PCD: advm do PCO/ possibilidade aberta pelo PCO
-Ramificao nos estados da federao e municpios
-Sempre em concordncia com o PCO
-Poder constitudo
Teorias do PCO
1-Sieys: Titularidade: Nao / Ilimitado / Influncia
Comunitarista
2-Jellinek: Titularidade: Povo (Entidade abstrata e
genrica) / Ideia de soberania popular/ Confere
poder de representao
3-Teoria contempornea (no
pacificada):Titularidade: Cidado/ Cada pessoa
concreta participando
-Limitaes ao PCO:
Espaciais
Culturais

Em relao a Direitos Humanos


PCDD (Derivado Decorrente) s se manifesta em
Estados federados
-Poder de criar estados, municpios e DF.
(Eles so criados pela Constituio estadual, lei
orgnica municipal ou lei org. distrital, no pela CF)
PCDR (Derivado de Reforma): Pode ser formal ou
informal
Formal: Reviso / Reforma
Informal: Legislao infraconstitucional (influencia a
eficcia de normas constitucionais) / Hermenutica /
Consuetudinria ou Costumeira

Reviso

Reforma

Iniciativa
1 parlamentar

Presidente ou
maioria absoluta
nas assembleias
ou 1/3 dos
senadores ou
deputados

Deciso
Maioria absoluta
(50%+1) da
sesso unicameral
em 2 turnos
60% da sesso / 4
ou 6 turnos/
Bicameral

***Maioria absoluta das Assembleias = 13+1=14


POR maioria relativa de seus membros (a.k.a.
maioria absoluta por maioria relativa).
Limitaes ao poder de reforma:
1-Limitao circunstancial:

-Interveno Federal
-Estado de stio
-Estado de defesa
2-Limitao formal
-Cumprir os requisitos estabelecidos para reforma
3-Limitao temporal
-No h no Brasil para reforma (strictu sensu), s para
reviso.
4-Limitao material
-Explcitas: Clusulas ptreas
-Implcitas: No deformar a Constituio/deteriorar a
sua identidade
-No alterar ritos que alteram a Constituio
(transformaria o PCD em PCO)

7- Controle de Constitucionalidade (C.C.)


*Mecanismo de concretizao da supremacia
constitucional
Quanto ao vcio
a)Material
-Ato jurdico visando alterar clusula ptrea
b)Formal subjetivo
-Referente ao sujeito que iniciou o ato jurdico e esta
no era de sua competncia
c)Formal objetivo
-Referente a tudo que no for do vcio formal
subjetivo(ex: qurum,
necessidade de maioria
absoluta,etc.)
d)Veculo processual
-Congresso cria lei de espcie diversa da pedida pela
CF (ex: CF pede
civil e Congresso cria CPP).
Quanto norma:
a)Total
b)Parcial

-Geralmente vcio formal total


-Material pode ser os dois
-Na B necessrio ver se o que sobrou faz sentido
sozinho, se h higidez, seno pede-se a totalidade
como inconstitucional.
Quanto natureza
a)Comissivo
-Ato contrrio CF
b)Omissivo
-Mandado de injuno: Ausncia de norma
regulamentadora fundamental a direito(s)
-ADIN omissiva: Pode ser pedida por 2 critrios->
tempo pr-estabelecido na norma e razoabilidade
Pode ser absoluta (lei que no foi feita) ou relativa
(parcial)

Quanto incidncia
a)Prvia/ tambm chamado erroneamente de poltico
-Antes da promulgao da norma feito o C.C.
-Geralmente feito pelo presidente ou pelos
deputados
-Pode ser exercido juridicamente em alguns casos
b)Repressivo/a posteriori
-C.C. feito depois que a norma foi promulgada
Quanto ao rgo
a)Poltico
b)Jurdico
c)Misto ( o caso no Brasil)
Quanto ao mtodo
a)Poltico/arbitrrio: muito usado em ditaduras
b)Cientfico/judicial: Democrtico, seguindo ritos
processuais
*Ativismo constitucional (STF interfere demais)
*Passivismo constitucional (STF interfere de menos)
Quanto ao tempo

a)Originria
J nasceu/ se originou inconstitucional (vcio de
origem)
b)Superveniente
A lei era constitucional, mas com a nova Constituio
no mais (no recepo / revogao)
-Emendas Constitucionais tambm podem gerar esse
efeito(lei inconstitucional em relao E.C.)
Quanto parametricidade
a) Contraste direto entre lei e C.F. - > mais usual (Lei
em face da CF)
b) Contraste indireto entre lei e C.F.
-Uma lei de um ente da federao controlando a
lei de outro ente da federao por determinao
da Constituio

Perguntas de Otto Bachof


1)Norma constitucional inconstitucional (E.C.
inconstitucional)?
Sim, PCO controlando PCDR.
2)PCO controlar PCO?
Nunca foi feto devido ao princpio da unidade constitucional
3)Direito suprapositivo limitar PCO?
Teoria clssica: No
Teoria moderna: Sim
4)C.C. de tratados internacionais?
Segundo Kelsen sim, pois eles so internalizados para o
Direito do pas.
Segundo Henrich Triepel, no (analogia da gua e do leo).
5)C.C de lei estrangeira?
Desde que o efeito espacial dessa lei pretenda gerar
consequncias em territrio brasileiro.
6)STF pode fazer C.C. de lei estrangeira com base na
Constituio estrangeira?

1 caso que no foi possvel: Na poca da ditadura brasileira


(vs ARG)
1 caso que foi possvel: 1992 (vs ITA)
Ambos foram relacionados a extradio.

Histrico do Controle de Constitucionalidade


Antecedentes do Controle de
Constitucionalidade:
1-Precedente grego (o mais remoto - aprox. sculo V a.C.)
Havia formalidades prescritas, para que novas leis fossem
introduzidas em Atenas. E a no observncia de tais
formalidades, implicava em sanes. Qualquer cidado
podia intentar uma ao pblica, contra o que tivesse
obtido a aprovao de uma nova lei, sem observar as
formalidades prescritas. Bastava, para intentar a ao
pblica, que o cidado considerasse que as formalidades
no haviam sido seguidas. Era suficiente o seu parecer,
enquanto cidado de Atenas. A ao pblica, em epgrafe,
tinha o nome de graph paranmon. Outra observao
a ser feita a de que no decurso da ao pblica, eram
discutidas a legalidade do procedimento, e a oportunidade
da lei aprovada. digno de nota, pois, que o procedimento
ora examinado no se ocupava, apenas, dos aspectos
formais da nomognese: por meio dele, tambm o mrito

da lei nova era examinado que o procedimento conhecido


no Direito tico, sob o nome de 'graph paranmon' seja o
mais remoto ancestral daquilo que, hoje, recebe o nomen
jris' de controle de constitucionalidade.
2- Precedente da Idade Mdia Sem data precisa
A concepo que se tinha do Direito e da Justia serve
tambm, em certo sentido, de precedente histrico da
jurisdio constitucional. Com efeito, naquela poca, o
direito natural assumia um lugar de destaque na concepo
vigente do Direito, uma vez que se lhe reconhecia o status
de norma superior, de derivao divina, na qual todas as
outras normas deviam ser inspiradas, sob pena de nulidade.
3-Precedente ingls Bonham's Case 1610 (sculo XVI)
Um dos precedentes mais relevantes sobre o controle de
constitucionalidade, o chamado Dr. Bonham's Case, nem
tanto pelo resultado final, mas pela doutrina desenvolvida
pelo Sir Edward Coke em seu voto vencido:
... quando um ato do Parlamento contrrio ao que
comumente tido como certo e razovel, ou repugnante ou
impossvel de ser executado, a common law limitar tal
ato, atribuindo a ele a qualificao de nulo.
A importncia de tal voto para o desenvolvimento do
controle de constitucionalidade consiste no fato de que nele
se pretende uma primeira limitao validade das leis
aprovadas pelo Legislador.
Este condicionante invocado por Coke seria a common law.
Anos depois, cederia ela lugar prpria Constituio como
condicionante de validade da legislao.
Coke said that "in many cases, the common law will
control Acts of Parliament".
4- Precedente Americano - Marbury vs Madison - 1803
O Caso "Marbury vs Madison" foi decidido em 1803
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, sendo
considerado a principal referncia para o controle de
constitucionalidade difuso exercido pelo Poder
Judicirio.

Nesse julgado firmou-se a regra da supremacia da


Constituio, cabendo ao Judicirio afastar como nulas
(void) - e, portanto, ex tunc - leis que contrariam a
Constituio. Isso permitiu a chamada "Judicial
Review", a possibilidade de o Judicirio rever mesmo
leis federais que contrariam a Constituio. Com isso a
separao de poderes foi redefinida, aumentando a
importncia do Judicirio.
Vale ressaltar que houveram outros casos anteriores
relacionados e que so de menor importncia se
comparados Marbury vs Madison:
New Jersey 1780 (Lei declarada nula por
contrariar a Constituio Estadual)
Trevett vs Weeden 1786 (Rhode Island)
Supreme Court of North Carolina -1787 (Lei
invalidada por colidir com os artigos da
Confederao).
Ware vs Hylton - 1796 (Suprema Corte afirmou
que os tratados, por possurem a mesma fora
que a Constituio, no poderiam ser violados
por leis estaduais).

5- Precedente europeu Controle Concentrado- 1920

At o incio do sculo XX, a comunidade jurdica


internacional s conhecia o sistema difuso-incidental
da judicial review do direito norte-americano, no qual a
jurisdio constitucional foi confiada a todos os rgos
do Poder Judicirio, que poderiam exerc-la em
qualquer processo em curso posto a julgamento e por
meio da qual os juzes e tribunais deveriam controlar a
constitucionalidade das leis e demais atos do poder
pblico, deixando de aplic-los ao caso concreto,
quando os reputassem inconstitucionais. Esse sistema,
apesar de lgico e simples, no foi adotado, todavia,
pela maioria dos pases europeus, que at os albores
do sculo XX ainda no haviam recepcionado a ideia
de justia constitucional, circunstncia devida,
certamente, a razes histricas.
Foi, entretanto, por obra intelectual de Hans Kelsen
que a Europa recepcionou a doutrina americana do
controle judicial da constitucionalidade das leis, com
estrutura, todavia, distinta do modelo americano. De
fato, Kelsen concebeu um sistema de jurisdio
concentrada, no qual o controle de
constitucionalidade estava confiado, exclusivamente, a
um rgo jurisdicional especial, conhecido por Tribunal
Constitucional, sistema, portanto, significativamente
distinto do sistema de jurisdio constitucional
difusa do direito norte-americano.
Com efeito, a Constituio Austraca de 1920 criou
uma Corte Constitucional para exercer o controle de
constitucionalidade, de forma concentrada e
unicamente por via de ao direta. A partir de 1929, o
sistema constitucional da ustria passou a prever a
possibilidade de controle concreto pelos rgos
jurisdicionais de segunda instncia.
Segundo Kelsen, a inconstitucionalidade representa
mero pressuposto da sano da anulao. Assim, a lei
tida por inconstitucional anulvel, e no nula. Possui,
pois, validade at o momento de sua anulao. Nesse

contexto, a deciso de reconhecimento da


inconstitucionalidade possui natureza constitutiva e
eficcia ex nunc.
6- Precedente brasileiro Constituio republicana de 1891
O controle foi introduzido, juntamente com profundas
transformaes jurdico-institucionais pela Constituio
republicana de 1891, seguindo os passos dos Estados
Unidos da Amrica e atravs de Rui Barbosa. Esse
controle foi apenas incidental, difuso e sucessivo, isto
, sem aes que direcionassem a questo diretamente
Suprema Corte como o caso do controle concentrado.
A Constituio de 1891 reconheceu ao Supremo Tribunal
Federal competncia para rever, em ltima instncia,
decises proferidas pelas Justias dos Estados quando
questionados tratados ou leis federais ou quando se
contestasse a validade de leis ou de atos dos governos
locais em face da Constituio ou de leis federais.
Ficava claro que o controle de constitucionalidade no se
havia de fazer in abstracto (concentrado). Dizia Rui Barbosa
que:
os tribunais no intervm na elaborao da lei, nem na sua
aplicao geral. No so rgos consultivos, nem para o
legislador, nem para a administrao (...). E, sintetizava,
ressaltando que a judicial review um poder de
hermenutica, e no um poder de legislao (BARBOSA,
Rui apud MENDES, 1990, 173).
Nota-se, pelo exposto, que fica consolidado o sistema
difuso de controle de constitucionalidade do Direito
brasileiro, no havendo mais dvida sobre o poder
outorgado aos rgos jurisdicionais para exercer esse
controle.
A Constituio de 1824 no possui qualquer tipo de
sistema parecido com os modelos atuais de controle
de constitucionalidade.

A Constituio de 1934 trouxe significativas


alteraes no sistema de controle de
constitucionalidade. O constituinte determinou que a
regra de declarao de inconstitucionalidade somente
seria realizada pela maioria da totalidade de membros
dos tribunais, evitando a insegurana jurdica advinda
da constante mudana no entendimento dos tribunais.
Constituio de 1937: Trouxe inequvoco retrocesso
ao sistema de controle de constitucionalidade. Embora
no tenha introduzido modificao no modelo difuso
de controle e tenha preservado o quorum especial de
exigncia para a declarao de inconstitucionalidade,
o constituinte rompeu com a tradio e determinou
regra segundo a qual caso uma lei seja declarada
inconstitucional, o Presidente da Repblica poder,
caso afirme que a lei era necessria ao bem estar do
povo, promoo ou defesa de interesse nacional de
alta monta, submet-la novamente ao Parlamento.
Caso fosse validada por 2/3 de votos em cada uma das
Cmaras, tornava-se inexistente a deciso do Tribunal.
A Carta Magna de 1946 restaurou a tradio do
controle judicial no Direito brasileiro, preservando a
exigncia de maioria absoluta dos membros do
Tribunal para a eficcia da declarao de
inconstitucionalidade, manteve-se a atribuio do
Senado Federal para suspender as leis declaradas
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e, a
par da competncia de julgar recursos ordinrios,
disciplinou-se a apreciao de recursos
extraordinrios.
Atribuiu-se ao Procurador-Geral da Repblica a
titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, nos casos de
violao de determinados princpios pr-estabelecidos.
Dessa forma a interveno federal dependia da

declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo


Tribunal Federal.
Ensina Gilmar Mendes: A emenda n. 16, de
26/11/1965, instituiu, ao lado da representao
interventiva, e nos mesmos moldes, o controle
abstrato (ou concentrado) de normas estaduais e
federais..
Consagrou-se desta feita o modelo abstrato de
controle de constitucionalidade, sob forma de
representao que haveria de ser proposta pelo
Procurador-Geral da Repblica.
A Constituio de 1967 no inovou muito no
sistema de controle de constitucionalidade. Manteve
ntegro o controle difuso e a ao direta de
inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na
Constituio de 1946.
A Constituio de 1988 amplia significativamente os
meios de proteo judicial e consequentemente o
controle de constitucionalidade das leis.

Ensina Gilmar Mendes sobre o controle de


constitucionalidade da Constituio de 1988:
A Constituio preservou a representao
interventiva, destinada aferio da compatibilidade
de direito estadual com os chamados princpios
sensveis (CF, art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Esse
processo constitui pressuposto da interveno federal,
que, nos termos do art. 36, III, e 1, da Constituio,
h de ser executada pelo Presidente da Repblica.
Tradicionalmente, o Supremo Tribunal Federal
competente para conhecer as causas e conflitos entre
a Unio e os Estados, entre a Unio e o Distrito Federal
ou entre os Estados entre si (art. 102, I, f). Tal como os
outros pases da Amrica Latina, no dispe a ordem
jurdica brasileira de instrumento nico para defesa de

direitos subjetivos pblicos. (In: BRANCO; COELHO;


MENDES, 2010, p. 1211).
O legislador constituinte dedicou particular ateno
chamada omisso do legislador. Ao lado do
mandado de injuno foi introduzido o processo de
controle abstrato de omisso.
Resumindo:
Controle Difuso surge no Brasil na Constituio de
1891 (atravs da influncia de Rui Barbosa).
Controle Difuso surge em ordem internacional no caso
Marbury vs Madison(1810), mas tendo precedentes
relevantes em Bonhams Case(1610) e na Grcia
Antiga (sc. V a.C.).
Controle Concentrado surge no Brasil na Constituio
de 1946.
Controle Concentrado surge em ordem internacional
com a Constituio Austraca de 1920(Influncia de
Hans Kelsen).
Supremo no Corte de Constitucionalidade por tratar
de outros assuntos que no a Constituio.

8- Controle repressivo
1- Via difusa: Pode ser feito por todo o judicirio
2- Via concentrada/abstrata: Somente pelo STF

1-Via difusa
Recurso extraordinrio:
Requer:
-Pr-questionamento
-No contrariar deciso de smula vinculante
-Causa de repercusso geral (potencialidade de se
repetir)
-Processo chapado (em chapa / em massa)
Efeitos: erga omnes e ex tunc
De acordo com o STF os efeitos podem ser modelados
para ex nunc ou pro futuro
Clusula de reserva do plenrio:
-Voto da maioria absoluta dos membros do rgo especial
para poder declarar inconstitucionalidade, exceto quando a
questo j tiver sido julgada pelo mesmo pleno ou pelo STF.
-Se for declarada inconstitucional pelo STF, o mesmo ir
pedir ao Senado que suspenda a eficcia da lei ou far com
que a deciso tenha efeitos erga omnes.
2-Via concentrada
-Coexiste com a via difusa.
-Entendimento predominante de que gera efeitos
ex tunc.
Aes do C.C. concentrado
1- ADI genrica ou omissiva
2- ADI omissiva ou por omisso
3- ADC ou ADECON
4- ADPF direta ou autnoma
5- ADPF incidental ou direta
6- Representao estadual ou distrital de
inconstitucionalidade
7- Representao interventiva/ ADI interventiva
ADIN COMISSIVA OU GENRICA (Aqui chamada de
ADI C)
Juzo processante: STF

Autores:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da
Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito
Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
Ru necessrio: AGU
Rus facultativos: PG Senado/ PG Cmara dos Dep./ PG
Assembleia Legislativa/ PG Cmara Distrital/ PG DF
Custus constitucionis(fiscal da Constituio): PGR
Parametricidade: Direta
Fato Constitutivo: Promulgao de lei ou ato normativo
Fundamentao jurdica estritamente constitucional

ADIN e ADC s se opem a atos federais e estaduais/


as distritais se tratarem de matria estadual (tudo
relativo matria municipal no cabe ADIN)
Pedido cautelar: Requisitos:
-Periculum in morae(Perigo na demora)
-Fumaa do bom direito = Pretenso de ser razovel
Processo de conhecimento / cautela / execuo
Cautela: Garante o bom andamento do processo e
gera efeitos ex nunc.
Pedido de mrito definitivo: ex tunc em geral
Calibrao dos efeitos: (por 2/3 dos votos do STF e
situao relevante)
1- ex tunc mitigado
2- ex nunc
3- efeito pro futuro
Efeito vinculante: Gera possibilidade de Reclamao
ao STF (levar ao conhecimento do STF usurpao de
funes do judicirio)
Efeito de arrasto: Arrastado p/ outras esferas
federativas
Efeito erga omnes: Confere deciso fora de lei
Efeito repristinatrio: Pode ser feito ou evitado.
Efeito repristinatrio evitado em duas hipteses:

1- A lei revogada padece do mesmo vcio de


constitucionalidade do que a declara
inconstitucional em primeiro lugar
2- Convenincia ou oportunidade (arbitrrio)
Cabe audincia pblica, percia tcnica e amicus
curiae
Pedido do processo: Inconstitucionalidade da norma

ADIN OMISSIVA/ POR OMISSO


JP: STF
Autor: Idem ADI C
Sem ru necessrio (mas h de haver um ru, em
decorrncia do princpio do contraditrio)
Inrcia do Legislativo em emitir uma norma exigida
pela C.F.
Custus Constitucionis: Idem ADI C
Parametricidade: Omisso parte de norma
constitucional de eficcia diferida
Fato constitutivo: prazo estourado ou alm do razovel
Pedido: Cautelar/ liminar Definitivo de mrito
Efeitos: Regrar a matria por analogia
-Erga omnes e retroativos / No cabe efeito
repristinatrio
controversa a possibilidade de arrasto para a ADI
Omissiva
(A inconstitucionalidade por arrastamento ou por
atrao ocorre quando a declarao de
inconstitucionalidade de uma norma impugnada se
estende aos dispositivos normativos que apresentam
com ela uma relao de conexo ou de
interdependncia.)

REPRESENTAO ESTADUAL/DISTRITAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Simetria com a ADI (Alguns autores a chamam de ADI


Estadual/Distrital)

JP: Tribunal de Justia


Autores:

-Governador
-Mesa da Assembleia Legislativa
-Mesa das Cmaras Municipais
-Prefeitos municipais
-PGJ
-Seccional Estadual ou Distrital da OAB
-Partido poltico com representao na Assembleia
Leg.
Ru: AGE ou AGDF
Facultativos: PG AL / PGCDF/PGM/PGCM
Custus Constitucionis: PGJ
Cabe amicus curiae, percia tcnica e audincia
pblica.
Parametricidade direta ou indireta (quando envolver
leis municipais)
Fato constitutivo: Promulgao de ato normativo
estadual, distrital ou municipal.
Cabe pedido de mrito ou cautelar
Efeitos decisionais: Idem ADI C
ADC OU ADECON
JP: STF
Fato constitutivo: Promulgao de uma lei
S versa sobre atos normativos federais
Autores: Idem ADI C
Ru: No h previso de ru/ Todos que no pediram
essa ao podem ser rus
Custus constitucionis: PGR
Cabe amicus curiae, percia tcnica e audincia
pblica.
H de se comprovar um conjunto de decises que
declaram essa lei inconstitucional
Pedido: Cautelar / Mrito def.
Efeitos decisionais iguais ao da ADI, s que ao
contrrio.

ADPF DIRETA OU AUTNOMA

JP: STF
Subsidiria em relao a ADI e ADC: Todas as
ausncias das 2 ADs passam a ser cobertos pela ADPF
Fato constitutivo: Promulgao de lei ou ato normativo
distrital ou municipal / Promulgao da CF e de
emendas constitucionais
ADI e ADC s controlam atos de efeito abstrato (geral
e impessoal)
ADPF: Controla atos normativos de efeito concreto /
pessoal
Tudo que cabe ADIN / ADC no cabe ADPF
Autores: Idem ADI C
Ru necessrio: AGU
Rus facultativos: Idem ADI C + PG municipal + PGCMs
Custus constitucionis: PGR
Cabe amicus curiae, percia tcnica e audincia
pblica.
Parametricidade: Todo o texto da constituio / Direta
Pedido: Idem ADI C
Efeitos: Idem ADI C
ADPF INDIRETA OU INCIDENTAL
Opera efeito recursal, diferentemente das Aes
Diretas/Aes Declaratrias
A ao, onde quer que esteja, paralisada e levada ao
STF, e aps o CC levado de volta aonde estava para
tratar das questes no constitucionais.
O prprio STF proibiu execuo desta ADPF, mas ele
mesmo descumpre essa ordem, recentemente
julgando algumas.
Similaridade com a avocatria (instituto da ditadura
militar), exceto pelo fato de s retirar a parte
constitucional do processo

9-Sentenas intermedirias

No so declaratrias (modelo americano-ex tunc)


nem constitutivas (modelo kelseniano- ex nunc), so
intermedirias a essas duas.
a) Transitivas/transacionais
Ex:
1- Modulao/calibrao do efeito repristinatrio por
convenincia poltica
2- Calibrao de efeitos temporais prospectivos prfuturo
3- Incompatibilidade inconstitucional (continua a gerar
efeitos mesmo sendo inconstitucional)
b) Normativa/ De fundo normativo: Negociam com o
princpio da supremacia Constitucional
-Deciso de inconstitucionalizao ftica ou
progressiva
-Eficcia limitada por princpio institutivo
Interpretao conforme ou declarao de nulidade
sem reduo do texto
-A lei inconstitucional, mas continuar a valer em
ALGUNS casos.
-Reduo do campo ftico de incidncia da norma.
Sentenas aditivas / substitutivas:
-O Supremo pode entender que a pena para
determinado crime est muito longe do que deveria
e ser e decide mudar a pena. Ele substitui e legisla.
Essa deciso ter carter erga omnes e todos os
tribunais tero de aplicar a mesma pena, mas no a
que a lei prev e sim as que os juzes do STF
decidiram.
-Sentena legiferante / Aditiva analgica
-Transforma o STF em legislador
-Risco para a democracia

ADIN INTERVENTIVA
JP: STF

Autor: APENAS o PGR


Ru: Representante judicial do ente que sofre a
interveno
Cabe amicus curiae, percia tcnica e audincia
pblica
Custus Legis: PGR
Parametricidade: Apenas os princpios descritos no
art.34,VII
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para:
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios
constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e
indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Fato constitutivo: Essa ao tem como fato sensvel a
violao desses princpios que podem advir de um ato
concreto/administrativo/normativo.
Fundamentao: Inconstitucionalidade de tal ato
Pedido: Idem ADI C
Deciso: De natureza condenatria (determinar que se
faa algo)

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