lkg \

COLECCION NUEVA TEORIA

S. COHEN
FELIX

EL
METODO FUNCIONAL
EN EL DERECHO

.*

EL METODO FUNCIONAL
EN EL DERECHO

FELIX S. COHEN -

EL METODO FUNCIONAL
EN EL DERECHO

ABELEDO PIERROT.- * -

..unAL Mil

Titulo del original en ingls

Publicado en la Columbia Law Review,

vol. XXXV, n 6, ao 1935
Traduccin de Genaro R. Carri

Copyright

Columbia Law Review, 1935

M' va-' l'OI"/6/1Iv07

\!

U. F. Pe.
FAC. DE DIREITO
BIBLIOTECA

M
w"!
IMPRESO EN LA ARGENTINA

end. Mooilq 60

_ .. .;..L-A...-._. __\

Ti'asccndental Nonsense and the Functional Approach

PALABRAS PREVIAS DEL TRADUCTOR

Me he tomado la libertad de cambiar el u'lulo de este trabajo y quiero justificar porqu

lo he hecho. Cohen lo public en la Columbia
Law Review (Vol. 35, N 6, junio de 1935)
bajo el ttulo Trascendental Nonsense and the
Functional .-lppr0ach" (Sinsentidn trascendenml y enfoque funcional"). Este nombre pnrece hecho de medida puru ahuyentar u los
abogados. Pienso, por mi parte, que todos los
abogados debieran leer este trabajo. Tal conviccin, que me decidi a traducirlo, me decidi tambin a cometer la infidelidad arnb'a
apuntada.
Cohen formula aqui una certera crtica a los
juristas. Todos, en mayor o menor medida, nos
hacemos diariamente acreedores a ella. Buena
parte de nuestros problemas y de nuestras polem'icas se originan en un inadecuado manejo

de los conceptos jurdicos. El lenguaje especco del derecho, con su ejrcito de palabras
divorciadas del uso comn, puede llegar a ser
un obstculo formidable en el camino de la
claridad y an de la sensatez. Principalmente
porque en su uso primario esas palabras en
cierto modo anmalas se emplean directamente
para resolver o para encauzar conictos humanos, cosa que la teora parece muchas veces
olvidar. Iherng fue uno de los primeros en advertir esto y Cohen, con toda justicia, coloca
este trabajo bajo la invocacin de su ilustre
nombre.
'Q'uiz'a's haya-en este trabajo afirmaciones demasiado rotundas; quizs el anlisis se quede a
veces a mitad de camino. Hay que tener en
cuenta, empero, que se trata de un trabajo de
juventud. Ello explica su lozana y su irreverencia.
A los estudiosos del derecho nos hace falta.
oir, detanto en tanto, voces irreverentes. No es
aventurado decir que en ningn otro dominio
del saber se_ experimenta una mayor dosis de
solemnidad defensiva, esa solemnidad propia de
quien se siente intimamente m'seguro acerca del
signicado, y valor de lo que est haciendo.

Somos propensos a la vacuidad y a la altisonancia. Los trabajos de este tipo constituyen un

buen correctivo para esos males.
Agradezco a la Columbia Law Review la autorizacin para traducir ypublicar este ensayo.
GENARO R. CARRI
Buenos Aires, diciembre de 1961.

CAPTULO I

EL PARAISO DE LOS CONCEPTOS

JURIDICOS
Hace cincuenta aos un gran jurista alemn tuvo un curioso sueo. So que haba
muerto y que era conducido a un paraso
especial reservado para los tericos del
Derecho. En este paraso uno se encontraba, cara a cara, con los numerosos conceptos de lateora jurdica en su absoluta pureza, liberados de toda concomitancia con
la vida humana. Aqu se hallaban los espritus incorpreos delabuena yde lamala fe,de la propiedad, de la posesin, de
la negligencia, y de los derechos in rem.
Aqui se hallaban todos los instrumentos lgicos necesarios para manipulear y transformar estos conceptos jurdicos y, median11

te ello, crear yresolver los ms hermosos

problemas del derecho. Aqu se encontraba una prensa hidrulica dialctica para
la interpretacin, que poda extraer a presin un ilimitado nmero de significados
de cualquier texto o ley; un aparato para
construir ficciones, yuna mquina departir
cabellos que poda partir un solo cabello
en 999.999 partes iguales y, si era manejada por los juristas ms expertos, poda
dividir cada una deestas partes, nuevamente, en 999.999 partes iguales. Las ilimitadas oportunidades de este paraso de conceptos jurdicos estaban abiertas atodos los
juristas propiamente calificados, siempre
que los mismos bebieran el lquido lteo que provoca elolvido detodos los asuntos terrenos de 10's hombres. Pero para los
juristas ms expertos el lquido le'teo era
enteramente superuo. Ellos nada tenan
que olvidar
Elsueo devon Jhering ha sido narrado
denuevo, en poca reciente, en las capillas
(1) Von Jhering, Im juristichen Begriffshimmel,
en In Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (11' edicin, 1912, pg. 245).

12

dclateoria juridica sociologica, funcional,

institucional, cientfica, experimental, realista yneorrealista. Sehaformulado la,pregunta: En qu medida el pensamiento
jurdico contemporneo se mueve en el
ter puro del paraso de los conceptos jurdicos devon Jhering? Para obtener una
respuesta tenemos que dirigir lamirada a
nuestros principales libros de texto jurdicos y a las opiniones de los tribunales.
Quela sombra de von Jhering sea nuestra
gua.
1. Dnde est una persona juridica? .
Comencemos nuestra investigacin ohservando co'mo un tribunal excepcionalmente capaz trata un tpico problema de procedimientos. En elcaso Tauza vs-Susquehanna Coal Co. (2),una persona juridica que.
haba obtenido personera en el.estado -de
Pennsylvania fu demandada en Nueva
York. La demanda fu notificada a un
rgano de -la persona jurdica en Nueva
(2) '220' N. Y., 259, 115 N.

13

915 (1917)..

York, deacuerdo con lasformas prescriptas

porlaleydeeste ltimo estado. La persona
jurdica objet que no poda ser demandada en Nueva York. El Tribunal de Apelaciones deNueva York no acept este punto
devista yresolvi que lapersona jurdica
poda ser demandada en ese estado. Lo
que interesa para nuestros propsitos no es
tanto la decisin particular del Tribunal,
como elmodo derazonar mediante elcual
se lleg a dicha decisin.
E1 problema que enfrent el Tribunal
de Apelaciones era puramente prctico. Si
una legslatura capaz hubera considerado
elproblema dedeterminar cundo una persona jurdica con personera otorgada en
otro estado deba quedar sometida ajuicio,
probablemente habra realizado alguna investigacio'n dehecho en torno a la pra'ctica
que siguen las personas jurdicas modernas alelegir laautoridad pblica (3) yen
tomo alsignificado efectivo delas relaciones entre laentidad yelEstado en elcual
(3) Vase Berle. Investors and the revised De-

laware Corporation Act, Columbia Law Review, t. 29.

1159273.
).563(1929); Ripley Main Stret and Wall Street
(l 7 .

14

obtiene personera. La legislatura habra

considerado las dificultades que los damnificados por las personas jurdicas pueden hallar sise los obliga a iniciar juicio
contra stas en el Estado otorgante de la
personera. Contra tales dificultades, habra balanceado la injusticia que para las
personas jurdicas puede significar tener
que defenderse deacciones iniciadas enmuchos Estados, considerando las facilidades
jurdicas disponibles para lasentidades demandadas. Sobre labase de los hechos revelados por tal investigacin, y sobre la
base deciertos juicios de valor polticos o
ticos relativos alaconveniencia decolocar
cargas financieras sobre las personas colectivas, una legislatura capaz habra intentado formular alguna regla para determinar cua'ndo una persona jurdica con personera otorgada por otro Estado debe quedar sometida a juicio.
El Tribunal de Apelaciones alcanz' su
decisin sin considerar explcitamente ninguno deestos temas. Noconsta que se haya
ofrecido al Tribunal prueba cientfica de
alguna deestas cuestiones. En lugarde di15

rigir su atencion a tales cuestiones de naturaleza econmica, social, poltica o tica,

como habra 'hecho una legislatura competente, el Tribunal dirigi su atencin a la
pregunta: Dnde est una persona jurdica? Se hallaba esta persona jurdica
realmente en Pensylvania, o estaba en Nueva York, o .poda' estar en ambos lugares
.
alavez?
Claramente la cuestin de donde est
una persona jurdica, cuando se leha otorgadopersonera en un Estado' ytiene representantes celebrando negocios delaentidad
en otro, no es una cuestin que pueda ser
contestada mediante observacin emprica.
Nies un problema cuya solucin exija ningn anlisis. deconsideraciones polticas o
idealessociales. Es, en verdad, una cuestin idnticaen status-metafisico a aquella
que los telogos escolsticos, se supone que
discutieron largamente: C-u-an'tos ngeles
pueden pararse en lalpunta deuna aguja?
La_verdad {es que es en. extremo dudoso
que alguno de[losescolsticos haya discutido efectivamente italyproblema
Con
(4) Varios estudiosos ' d'e.'la filos'oa' escolas'tiea

16

todo, elmismo ha llegado a ser, para nosotros, simbolo de una poca en la cual el
pensamiento sin races en la realidad era
objeto de alta estima.
Sern los historiadores futuros ms caritativos con preguntas tales como dnde
est una persona jurdica? Nadie ha visto
jams una persona jurdica. Qu derecho
tenemos a creer en personas juridicas sino
creemos en ngeles? Adecir verdad algunos de nosotros hemos visto fondos de personas jurdicas, transacciones de personas
jurdicas, etc. (del mismo modo que algunos de nosotros hemos visto hechos angelicados, rostros angelicales, etc.). Pero esto
no nos da derecho a hipostatizar, a cosificar, la persona jurdica y a dar por sentado que viaja de Estado en Estado como
viajan los hombres mortales. Por cierto
que estamos haciendo mritos para llegar
a ser residentes del paraso de conceptos
jurdicos devon Jhering cuando enfocamos
me informan que nunca han hallado prueba mas' verosmil de tal iiscusio'n que el testimonio de odas de
Rabelais'.

17

un problema jurdico en estos trminos

esencialmente sobrenaturales.
Sin embargo, es exactamente en estos
trminos de sinsentido trascendental que
el Tribunal de Apelaciones enfoc el problema desila Susquehanna Coal Company
podia ser demandada en elEstado deNueva
York. Dijo el juez Cardozo emitiendo la
opinin del Tribunal, que fu unnime:
E1 punto esencial es que la persona juridica haya venido al Estado (). No se
nos informa por qu este Viaje es esencial
o cmo es posible. El voto hace notar que
la entidad tiene una oficina en el estado
con ocho vendedores y once escritorios, y
llega a laconclusion de que lapersona jurdica est realmente en el Estado de
Nueva York. De esta inferencia se sigue
fcilmente que dado que una persona que
est en Nueva York puede ser demandada
aqu, y puesto que una persona jurdica
es una persona, la Susquehanna Coal Co.
puede estar sometida a juicio en un tribunal deNueva York.

(5) Vase 220 N. Y., en la pg. 268 y 115 N. E.,

en la pg. 918.

18

Ll mismo tipo de razonamiento puede

ser utilizado por el mismo tribunal para
demostrar que la Dodge Bros. Motor Corporation Co. no puede ser demandada
en Nueva York porque la persona juridica
(adiferencia de su plana de empleados y
agentes en Nueva York) no est en Nueva York
Por extraa que esta forma de razonar
parezca a los legos, los abogados, entrenados por largas prcticas en creer loque es
imposible (7), aceptaran este razonamiento
como relevante, pertinente yeficaz. Enverdad, incluso elgran protagonista de la teora jurdica sociolgica, el Justice Bran(6) Holzer v. Dodge Bros. Motor Corp., 223 N. Y..
216, 135 N.
268 (1922).
(7) No puedo creer eso! d1'jo Alicia.
No puedes? dijo la Reina, con un tono de
la'stima. Trata de nuevo: haz una larga inspiracin y
cierra los ojos.
:Alcia ri.
No tiene sentido tratar dijo, no se puede
creer en cosas imposibles.
Me atrevera a decir que no has tenido mucha
prctica respondi la Reina. Cuando tena tu edad
lo haca siempre durante media hora por da. Pues, algunas veces hellegado a creer hasta en seis cosas imposibles antes del desayuno. (Lewis Carroll, Through the

looking glass, cap. 5.)

19

deis, hainvocado este enfoque sobrenatural

del problema de las acciones contra personas jurdicas con autorizacin emanada de
otro Estado, sin evidenciar duda alguna
respecto delareferencia fctica de la pregunta Dnde est una persona jurdica?. As,en elleading case Bank ofAmerica vs.WhitneyCentral National Bank(8),
la Corte Suprema de los Estados Unidos
consider el problema de si un banco con
personera jurdica otorgada en Luisiana
poda ser demandado en Nueva York, donde haba llevado a cabo numerosas transacciones financieras y donde haha sido
notificado su presidente, pero donde no tena ningn escritorio. La Corte Suprema
decidi que aunque la demandada tena
loque en trminos corrientes poda ser denominado un grannegocio en Nueva York,
la accin no poda mantenerse, ypor boca
deBrandeis ofreci la justificacin deesta
curiosa conclusin ():
(8) 261 U. 5. 171 (1923).
(9) Idem. pg. 173.

20

La jurisdiccin respecto de personas jurdicas con autorizacin emanadadeotro Estado, a falta derequisitos
legales o de consentimiento expreso,
no descansa sobre una ficcin de presencia supuesta por la ley, como qui
facit per alium facit per se. Fluye del
hecho de que lapersona jurdica misma realiza negocios en el Estado o
distrito de tal modo y con tal extensin que su presencia efectiva all es
establecida. Resulta claro que la demandada no estaba en Nueva York y
que por lo tanto no fu encontrada
dentro del distrito.
Por supuesto sera capcioso criticar a los
tribunales por emitir opiniones en el lenguaje del sinsentido trascendental. Los lgicos hablan a veces como silanica funcin del lenguaje fuera trasmitir ideas.
Pero los antroplogos saben ms y nos
aseguran que el lenguaje es primariamente una funcin pre-racional (1). Ciertas
palabras y frases son tiles para liberar
(10)

Sapir, Language (1921), pg. 14.

21

emociones contenidas, o para hacer dormir

a los nios, o para provocar ciertas emociones yactitudes en un auditorio poltico
o forense. ElDerecho no es una ciencia sino
una actividad prctica, y los mitos pueden
impresionar la imaginacin y la memoria
en casos en que un discurso ms exacto
dejara fros los espritus.
Valioso como es el lenguaje del sinsentido trascendental para muchos propsitos
jurdicos prcticos, es enteramente intil
cuando se trata de estudiar, describir, predecir y criticar fenmenos jurdicos. Y
aunque losjueces ylos abogados no tienen
porqu ser cientficos del derecho, es de
alguna importancia prctica que ellos reconozcan que el lenguaje tradicional empleado en los alegatos y en los votos no
explica nijustifica las decisiones delos tribunales. Cuando las vvidas ficcones ymetforas de la teora jurdica tradicional
son concebidas como razones para las decisiones, ms que como artificios poticos
o mnemotecnicos para expresar decisiones
alcanzadas sobre otras bases, entonces tanto el autor como el lector del voto o del

22

alegato pueden llegar a olvidar las fuerzas

sociales que moldean elderecho ylos ideales sociales por cuyo medio el derecho ha
de ser juzgado. Es as que los jueces ms
inteligentes de los Estados Unidos pueden
lidiar con un problema prctico yconcreto dederecho procesal yderesponsabilidad
delas personas jurdicas, sin ninguna apreciacin de las cuestiones econmicas, sociales yticas que el problema implica.
2. Cundo hay una persona juridlc'a?
El campo del derecho de las personas
jurdicas ofrece muchos ejemplos iluminadores del tradicional enfoque sobrenatural
de los problemas jurdicos prcticos. En
el famoso caso Coronado (n) la Suprema Corte de los Estados Unidos debi de. (11) United Mine Workers of America v. Coronado Coal Co., 259 U. S. 344- (1922). En el equivalente
ingls de este caso, Taf-Vale Ry. Co. v. Amalg. Soc. of
Railway Servants (1901) A. C. 426, se lleg a una decisin similar, sobre la base de similares fundamentos
trascendentales, pero ello fu enseguida dejado a un lado mediante una ley especial. Vase Webb, History of
Trade Unioms'm (Ed. rev., 1920), pgs. 600 ysigts.

23

terminar si los empleadores que haban

sufrido perjuicios a raz deuna huelga podan obtener sentencia contra un sindicato
que haba estimulado lamedida, o sila
accin para elcobro delos daos solamentepoda dirigirse contra los individuos particulares acusados de cometerlos o de inducir a su comisin. Segn resulta de la
publicacin del caso, el abogado del sindicato demandado no intent acreditar que
los sindicatos laborales sufriran un serio
impedimento si se impusiera' sobre ellos
responsabilidades financieras por daos
causados en huelgas; que les sera imposible a aquellos controlar a los agents provocateurs, yque los sindicatos desempean
un papel muy importante en la moderna
sociedad industrial, papel que podria ser
seriamente puesto en peligro por eltipo de
responsabilidad en cuestin. En lugar de
brindar esta lnea de argumentacin en
apoyo de la pretensin del sindicato a la
inmunidad jurdica por los delitos civiles
de sus miembros, elabogado del sindicato
formul el argumento metafsico de que
un sindicato laboral, siendo una asociacin
24

sin personera jurdica, no es una persona,

y, en consecuencia, no puede quedar sometido a responsabilidad extracontractual.
Este es un argumento muy antiguo ymuy
respetable en derecho procesal. El Papa
Inocencio IV lo us a mediados del siglo
x para probar que los tesoros de las
congregaciones religiosas no podan quedar sometidos a responsabilidad extracontractual (12). Infortunadamente, el argumento de que un sindicato laboral no es
una persona, es uno de esos argumentos
que slo continan siendo verdaderos mientras se cree en ellos (13). Cuando eltribunal rechaz el argumento ysostuvo que el
sindicato era responsable, ste se transform en una persona en lamedida en que
es demandable como entidad juridica y
elargumento dej de ser verdadero.
(12) Cf. Dewey, Corporate Personality, en Phosophy and Civilization (1931), p. 154; y vase Gierke,
Das deutsche Genossenschaftrecht, ps. 279-285; cf. Holds
worth, History ofEnglls'h Law (3 edicin, 1923), pginas 470-74.
(13) Compa'rese con elcaso de la Wild Modesty,
una or que se encuentra en ciertas islas de los Mares
del Sud, que es realmente blanca, pero que se vuelve

roja cuando alguien la mira (segu'n m'forma Traprock

en The Cruls'e ofthe Kawa, 1921, pg. 10).

25

La Suprema Corte sostuvo que un

sindicato puede ser demandado porque es,
en aspectos esenciales, una persona, una
cuasi-persona jurdica. Los realista diran queun sindicato es una persona o una
cuasi-persona jurdica. Los realistas dido; llamar a algo persona en derecho es
simplemente afirmar, en lenguaje metafo'rico, que puede ser demandado.
Hay una significativa diferencia entre
estos dos modos de describir la situacin.
Sidecimos que un tribunal acta de cierta
manera porque un sindicato es una persona, parecemos justifbc'ar la accin del
tribunal, yjustificar esa accin, adems, en
trminos trascendentales, afirmando algo
que suena como una proposicin pero que
no puede ser confirmado o refutado por
prueba positiva opor razones ticas. Si, por
otra parte, decimos que un sindicato es una
persona porque los tribunales admiten
que sea demandado, reconocemos que la
accin de los tribunales no est an justificada, yque para determinar si la accin
de los tribunales es justificable, hay que
dar una respuesta en trminos no jurdicos.
2b

Justificar o criticar reglas jurdicas en trminos puramente jurdicos es siempre razonar en un crculo vicioso (14).
3. Qu hay en un nombre comercial?
El divorcio entre el razonamiento jurdico y las cuestiones de hecho sociales y
los valores ticos, no es un producto de
ficciones jurdicas heredadas de pocas
ms oscuras. An en los ms modernos
campos del desarrollo jurdico se halla el
pensamiento de los tribunales y de los
scholars balanceandose en ciclos y epiciclos sin llegar a afirmarse en la tierra firme de los hechos Verificabls. Los desarrollos modernos en la regulacin de lacompetencia desleal ofrecen muchos ejemplos
de tal razonamiento circular.
Hace algn tiempo imperaba la teora
deque elderecho de las marcas de fbrica
(trade marks) ynombres comerciales (trade names) era un intento de proteger al
(14) Cf. Roguin, La regle du droit (1889): Nada
es ms engaoso que creer que se puede explicar el derecho por medio del derecho mismo.

27

consumidor contra laventa de mercaderas

inferiores bajo rtulos equvocos (15). Crecientemente los tribunales se han apartado
de tal teora yhan llegado a considerar a
esta rama del derecho como una proteccin
de derechos de propiedad sobre diversos
mtodos o frmulas de venta dotados de
valor econmico (16). En la prctica se
acuerda hoy proteccin por injunction en
zonas donde no existe peligro efectivo de
confusin para el consumidor, y esta extensin ha sido sostenida vigorosamente y
estimulada por importantes autores en este
campo (). Es concebible que esta extensin podra ser justificada mediante una
demostracin de que los mtodos o frmulas deventa controlados privadamente sirven como una base psicolgica para el poder delos monopolios comerciales o indus(15) Vase Nims, Unfair competition and trade
marks (3 edicin, 1929), Parg. 8, y casos all citados.
(16) Vase American Washboard Co. v. Saginaw
Mfg. Co., 103 Fed. 281, 285 (C. C. A., 6, 1900).
(17) Nims, op. cit. supra en nota 15, para'g. 9 a;
Handler y Pickett, Trade-marks and trade-names An
analysis and synthesis (1930), Columbia Law Review,
t. 30, pgs. 168 y 759; Schechter, The Rational basrs'
of trade-marks protection (1927), Harvard Law Review,
t. 40, pg. 813.

28

triales, yque tales monopolios son socialmente valiosos en la moderna civilizacin.

Pero esta lnea de argumentacin no ha
sido jams expuesta por los tribunales o
por los scholars que abogan por una creciente proteccin jurdica de los trade names y mtodos semejantes. Porque si formularan tal argumento podra parecer que
estn tomando partido en controvertidas
cuestiones de poltica y de economa. Los
tribunales y los scholars en consecuencia,
han buscado refugio en un crculo vicioso
alcual obviamente no tienen ingreso hechos
extrajurdicos. El argumento jurdico en
boga dice as: Aqul que mediante la inventiva de su propaganda o la calidad de
su producto ha ohtenido que los consumidores respondan favorablemente a un nombre particular o a un simbolo particular, o
a una especial forma de envoltura, etc., ha
creado con ello una cosa de valor; una
cosa de valor es propiedad; el creador de
propiedad tiene derecho a la proteccin
contra terceros que intenten privarlo de su
propiedad (18). Este argumento puede ser
(18) Cf. American Agricultural Chemical Co. vs.

29

embellecido, en casos particulares, con reproches a los motivos egostas del transgresor (eldemandado), con un resumen de la
prueba del actor (naturalmente, no contradicha) que acredita el monto que ha gastado en propaganda, y con insinuaciones
(rara vez apoyadas en los hechos respecto
de la inferioridad del producto del demandado.
El circulo vicioso insito en este razonamiento es patente. Pretende basar la proteccin jurdica en el valor econmico,
cuando, en realidad, el valor econmico
de un mtodo o frmula de venta depende
de laextensin en que el mismo ser jurdicamente protegido. Si la explotacin comercial delapalabra Palmolive no quedarestringida a una sola firma, la palabra
Moore, 17
(2d.) 196 (m.D. Ala. 1927) donde una implicacin interesante de la teora en boga es llevada a
sus ltimas conclusiones lgicas. Se acuerda una injunction a una compaa de fertilizantes contra la accin de funcionarios estaduales, que trataban de impedir el uso de un nombre comercial engaoso. El razonamiento es el siguiente: La actora esperaba reahza'r un
gran negocio usando ese nombre comercial; ta] espectativa es propiedad, y tiene que ser protegida contra las
interferencias del gobierno.

30

no tendr para una firma particular ms

valor econmico que un tamao, una forma, un sistema de envoltura, o un tipo de
propaganda convenientes, comunes en el
comercio. No siendo de valor econmico
para ninguna firma particular, la palabra
sera considerada por los tribunales como
no propiedad, y no se acordara proteccin por via de injunction. Dicho de
otro modo, el hecho de que los tribunales
no protegieran la palabra hara que esta
careciera devalor, yelhecho deque careciera de valor sera entonces considerado
como una razn para no protegerla. Por
ridculo que parezca este crculo vicioso,
es lgicamente tan concluyente o no concluyente como el crculo vicioso opuesto,
que acepta el hecho de que los tribunales
protegen laexplotacin privada de una determinada palabra como razo'n para justificar que dicha explotacin privada sea
protegida.
La circularidad del razonamiento jurdico en todo el campo de la competencia
desleal queda velada por lacosificacio'n de
propiedad. El lenguaje jurdico repre31

senta a los tribunales como si examinaran

las palabras comerciales yballaran, nsitos
de algn modo en ellas, derechos de propiedad. Es por virtud del derecho de propiedad que el actor ba adquirido en lapalabra que tiene derecho a una injunction o
a una sentencia de daos yperjuicios. Segn las autoridades reconocidas en el derecho de competencia desleal, los tribunales no estn creando propiedad, sino que
estn simplemente reconociendo Algo preexistente.
La teora de que las decisiones judiciales en el campo del derecho de competencia desleal son simples reconocimientos de
Algo sobrenatural que es inmanente a ciertos nombres o comerciales y smbolos es,
por supuesto, una de las numerosas progenies de la teora de que los jueces nada
tienen que ver con la elaboracin del derecho, sino que simplemente reconocen verdades preexistentes no hechas por los mortales (1). El efecto de esta teoria, en el
(19) Vase M. R. Cohen, The process of judicial
legislation, en Law and the socm'l order (1933), pgina 122, publicado tambin en Am. L. Rev., t. 48. pgina 161 (1914).

32

derecho de la competencia desleal como en

otras partes, es obstruir la comprensin y
la crtica de los legos acerca de qu es lo
que hacen de hecho los tribunales.
Lo que los tribunales estn efectivamente haciendo, en los casos de competencia
desleal es, por supuesto, crear ydistribuir
una nueva fuente deriqueza o depodereconmico. El lenguaje es socialmente til
con independencia del derecho, como elaire es socialmente til, pero ni el lenguaje
ni el aire es una fuente de riqueza econmica a menos que a algunos se les prohba
usar estos recursos en modos que quedan
permitidos para otros. Es decir, que lapropiedad es una funcin de la desigualdad (20). Si los tribunales, por ejemplo,
impidieran a un hombre respirar aire que
ha sido respirado por otro (dentro, digamos, de un razonable perodo de prescripcin), aquellos individuos que respirasen
(20) Vase M. R. Cohen, Property and sovereigm'
ty", en Law and the socuz'l order (1933), pg. 41; R. L.
Hale, Coercion and distribution in a supposedly noncoercive state (1923), Pol. Sci. Q., t. 38, pg. 470
(1923); R. L. Hale, Rate making and the revision of
the property concept, Columbia Law Review, t. 22, pa'gna. 209 (1922).

33

mas vigorosamente y que fuesen ms rpidos y ms hbiles para seleccionar ubicaciones deseables donde respirar (oaquellos que hicieran los contratos ms ventajosos con tales individuos), llegaran por
virtud de su derecho de propiedad sobre
ciertos volmenes de aire a gozar de una
peculiar ventaja econmica, la que podra
a travs de los diversos modos de intercambio ser transformada en otras formas de
ventaja econmica, por ejemplo la propiedad de peridicos o de telas finas. As, si
los tribunales impiden a un hombre explotar ciertas formas del lenguaje que otro ha
comenzado ya a explotar, el segundo usuario estar en la desventaja econmica de
tener que pagar al primer usuario por el
privilegio de usar un lenguaje similar, o
bien en la desventaja detener que usar un
lenguaje menos llamativo (en general) al
presentar sus productos al pblico.
De aqu se sigue que al establecer la
desigualdad de la explotacin comercial
del lenguaje, los tribunales estn creando
riqueza econmica y propiedad, creando
propiedad no, por supuesto, ex nihilo, sino
34

a partir (le los materiales de los hechos sociales, costumbres comerciales yconvicciones morales populares o prejuicios. No se
sigue de aqu, excepto a travs de lafalacia decomposicin (21),que alcrear nueva
propiedad privada los tribunales estn beneficiando a la sociedad. Para saber si estn beneficiando a la sociedad es menester
aclarar una serie de problemas que los tribunales y los scholars que se ocupan de
este campo del derecho no han considerado
seriamente.
Es prcticamente ilimitada la provisin de palabras igualmente eficaces para
promover la venta de cualquier producto,
de modo que elsegundo vendedor del mismo no esta' en desventaja comercal si es
obligado a no utilizar lapalabra o palabras
escogidas por el primer vendedor? Si este
(21) Por composicin se entiende elpaso de un
enunciado acerca de cada uno de los miembros de un
conjunto, tomados separadamente, en una de las premisas, a un enunciado acerca del conjunto como un todo,
en la conclusin, Eaton, General Logic (1931), p. 340.
Un ejemplo de esta falacia, en el contexto presente, seria el enunciado de que el tribunal est aumentando la
riqueza de la sociedad porque aumenta lariqueza de los
individuos particulares cuyo control sobre el mtodo o

tcnica de venta se protege.

35

no es el caso, es decir, si hay contextos

emocionales peculiares en funcin de los
cuales una palabra tiene mayor poder de
ventas que otra apropiada para el mismo
producto, debe el Estado conceder gratuitamente al primer ocupante los beneficios
del atractivo particular de la palabra ms
sugestiva?
Esta leyde homestead del idioma ingls
es necesaria para inducir al primer ocupante a usar la palabra ms atractiva en
laventa desu producto? Si,por otra parte,
todas las palabras son originalmente iguales en potencialidad comercial, pero llegan
a diferenciarse mediante la propaganda y
otras formas de explotacin comercial, es
bueno este tipo depresin econmica ydebe ser estimulado ofreciendo una recompensa jurdica a laexplotacin privada de
los hbitos lingsticos o de los prejuicios
populares? En qu medida la diferenciacin de los productos mediante los nombres
comerciales ayuda al consumidor a comprar acertadamente? En qu medida el
poder exclusivo de explotar una palabra
atractiva y de alterar lacalidad delas co-

36

sas a las que esta palabra se adjunta no

es un medio deengaar alos consumidores
para que compren mercaderas inferiores?
Sin un enfrentamiento franco de estas
cuestiones y de otras similares (22), el
razonamiento jurdico respecto de los nombres comerciales es simplemente un prejuicio econmico encubierto bajo elmanto de
lgica jurdica. El prejuicio que identifica
los intereses del actor en losjuicios decompetencia desleal con los intereses de laactividad econmica (23), y los intereses de
la actividad econmica con losintereses de
lasociedad, no sera examinado criticamente por los tribunales y por los estudiosos
del derecho mientras no sea reconocido y
formulado. Yno ser reconocido o formulado mientras lahipostatizacin delos derechos de propiedad oculten la circularidad del razonamiento jurdico.

(22) Para un ejemplo de anal'isis realista de las

consecuencias, en este campo, vase Legis., The vestal
bl for the copyright registration of designs, Columbia
Law Review, t. 31, pg. 477 (1931).
(23) Vase Schechter, supra, nota l7,pg. 831.

37

4. A cua'Mo asae'nde el valor justo

(fair value)?
Quizs el ejemplo ms notorio del razonamiento circular en la teora jurdica contempornea es el que est involucrado en
la determinacin judicial de las utilidades
a que tienen derecho las empresas de servicios pu'blicos de acuerdo con la Constitucin (24). Lo que los tribunales pretenden hacer en los casos de tarifas es establecer el valor de la propiedad de la
empresa de servicios pblicos y fijar en
consecuencia un precio al consumidor que
asegure a laempresa una proporcin razonable de ingresos en relacin con aquel
valor. Este sera un procedimiento comprensible si los tribunales entendieran por
valor el costo efectivo o bien el valor
de reposicin. Durante cuarenta aos, sin
embargo, desde elfamoso caso Smyth vs.
(24) La circularidad del razonamiento judicial en
este campo es examinada por R. L. Hale, en Value and
vested Rights, Columbia Law Review, t. 27, pg. 523
(1927); D. R. Richberg, Value by judicial fiat, Harvard Law Review, t. 4-0, pg. 567 (1927); J. C. Bonbright, The problem of judicial valuation, Columbia
Law Review, t. 27, pg. 493 (1927).

38

Ames
los tribunales han insistido en
que puede ser inconstitucional que a una
empresa de servicios pblicos slo se le
permita obtener un ingreso justo sobre la
base del costo efectivo o del valor dereposicin de su propiedad; debe permitrsele
un ingreso justo sobre la base del valor
efectivo de lapropiedad.
Cul es elvalor efectivo de la propiedad de una empresa deservicios pu'blicos?
Obviamente es la capitalizacin, segn las
tasas vigentes del mercado, del provecho
permitido y esperado. En un mercado al
6%, una empresa a la que se le permite
obtener un provecho de seis millones dedlares por ao, ser valuada en cien millones de dlares, y una empresa a laque se
lepermite un provecho de tres millones de
dlares por am valdr cincuenta millones.
El valor efectivo de una empresa de servicios pblicos, por lo tanto, est en funcin de la decisin del tribunal, ysta no
puede basarse dehecho sobre elvalor efectivo de la propiedad. Dicho valor resulta
creado por eltribunal; antes deladecisin
(25)

169 U. S. 466 (1898).

39

de ste y al margen de la informacin o

creencia sobre lo que el mismo decidir,
no es un hecho econmico. Tampoco se admite que sea un hecho tico basado en la
determinacin del monto que a una empresa dada debe permitrsele cobrar a sus
clientes a la luz de los hechos sociales y
de los criterios de orientacin social. El razonamiento judicial en este campo, es, pues,
enteramente mtico, y la motivacin real
de los tribunales al alcanzar determinadas
decisiones queda efectivamente oculta a los
ojos de todos los sinceros creyentes en la
teologa jurdica ortodoxa.

5. Cundo es debido el
proceso legal?

Sobre el razonamiento jurdico gravita

una peculiar carga de esperanzas humanas
yde sufrimientos humanos en aquel dominio en el que la frase debido proceso legal (due proces oflaw) sirve como texto
para el examen judicial de la legislacin
social. Aqu, al menos, se podra esperar
40

que un respeto decente de las opinione

de la humanidad llevara a los tribunales
a formular con alguna claridad su propia
concepcin acerca de qu es lo que estn
haciendo. Sin embargo, en ningn otro sector la logomaquia ofrece resistencia ms
obstinada al anlisis realista.
Qu es debido proceso legal due
process of law)?
'
Se podria haber deducido del lenguaje
de ciertos casos (26) que debido proceso
legal (due process of law) significaba
aquella regulacin que era familiar a los
padres de la Constitucin. As concebida,
la frase denotara un concepto bastante definido, y la funcio'n de los tribunales al
aplicar aquel concepto a la legislacin consistira en una objetiva tarea de investigacin de ndole histrico-jurdica. Es claro,
sin embargo, que el moderno uso judicial
de las clusulas del debidopproceso no se
basa en tal investigacin histrica. Las reguilaciones de salarios y de precios contra
._.___.

(26) Vase Murray v. Hoboken Land and Improvement Co., 18 How. 272, 280 (U. S. 1855); Robertson vs.
Baldwin, 165 U. S. 275 (1897), y casos all citados.

41

las cuales estas clusulas han sido esgrimi.

das con particular severidad, encuentran
amplio precedente histrico en la primitiva
legislacin colonial y en la legislacin inglesa (27).
Recientes decisiones judiciales sugieren
una segunda concepcin del debido proceso: la legislacin cae dentro de las clusulas del debido proceso cuando es tal
que puede ser aprobada por hombres racionales. Tomada seriamente, esta concepcin
hace denuestros tribunales comisiones psiquiatricas que deben decidir sobre la capacididad mental de los legisladores y, ocasionalmente, de sus colegas de la magistratura. De algu'n modo tal concepcin sirvi
como p'remisa mayor para elfamoso memorial de Brandeis en el caso Muller vs. 0re(27) Vase, por ejemplo, la ley de New York del 3
de abril de 1778, Ley para regular los salarios de los:
mecnicos y trabajadores; los precios de los productos:
y mercaderas, y las tarifas de los posaderos dentro de
estes estado, y para otros fines mencionados en la misma, y otras leyes citadas en Handler, Constitutionality
of investigations by the Federal Trade Commission. Columbia Law Review, t. 28, pgs. 708, 712, n. 14 (1928):
vase tambin Boudin, Government by judiciary (193?).
t. 2, pgs. 401. 447.

42

gon (28), que agrupo' las opiniones favorables de individuos de indiscutida cordura respecto de la legislacin que restringe
las horas de trabajo de las mujeres en la
industria. Pero aplicaciones subsiguientes
de esta tcnica han hallado menos favor
de parte delos tribunales, ycuando Frankfurter present a laSuprema Corte una antologa semejante de opiniones en favor de
laleyde salario mnimo para las mujeres,
eltribunal respondi que tambin se poda
hacer una compilacin importante de opiniones desfavorables
El hecho de que
hombres razonables aprueben una legislacin especfica no impide, por lo tanto, que
la misma constituya una violacin del debido proceso legal (due process oflaw).
La frase debido proceso legal (due
process of law) no denota, pues, un hecho histrico ni un hecho psiquitrico. Denota quizs un ideal moral? El hecho de
que una legislacin sea debida o indebida
puede parecer ser a los legos una cuestio'n
(28) 208 U. S. 412 (1908).
(29) Adkins vs. Cildrens Hospital. 261 U. S. 525,
559 (1923).

detica social o demoral. Pero tal concepcin ha sido vigorosamente repudiada por
los tribunales. As, el anlisis de Frankfurter de los males socales que la legislacin de salario mnimo poda eliminar, fu
caracterizado por la Suprema Corte de los
Estados Unidos como interesante pero slo moderadamente persuasivo. El tribunal sigui diciendo:
Tales circunstancias son dignas de la
consideracin de los cuerpos legislativos,
puesto que tienden a establecer la conveniencia o inconveniencia de la legislacin;
pero ellas no arrojan luz legtima sobre el
problema de su validez, y esto es lo que
los tribunales estn llamados a decidir. (3)
La expresin debido proceso legal
(due process of law), pues, no puede
ser definida en trminos de tica social, ni
en trminos de historia jurdica o de psicologa anormal.
En la prctica, la Suprema Corte expresa que en un caso de debido proceso toma primordialmente en cuenta sus propias
(30) Ibid.

44

decisiones anteriores sobre eltema, creyendo al parecer, como el Bellman (31), que
loque se dice tres veces tiene que ser verdad. Pero este procedimiento de autofertilizacin no da cuenta de las decisiones efectivas. Yse puede sospechar que un tribunal
no se escondera tras una cortina desinsentido trascendental silos fundamentos desus
decisiones fueran tales que pudieran ser
presentados sin vergenza al pblico.

6. Naturaleza del sinsentido juridw'o.

Seria aburrido continuar con nuestro examen; en todos los campos del derecho encontrariamos la misma costumbre de ignorar las cuestiones prcticas valorativas
(31)

Just the place for a Snark, the Bellman

[cx-ied.

As he landed his crew with care;

Supporting each man on the top of the tide
By a finger entwined in his hair.
Just the place for Snark! Ihave said ittwice:
That alone should encourage the crew.
Just the place for a Snark! Ihave said it thrice:
What Itell you three times is true.
(Lewis Carroll, The Hunting of the Snark, Fit the
first.

45

o dehecho y dc buscar refugio en problemas jurdicos, que siempre pueden ser

resueltos mediante elmanipuleo deconceptos tcnicos segn formas aprobadas. En
cada campo del derecho encontraramos
conceptos peculiares que no son definidos
en trminos empricos ni en trminos de
tica, sino que son usados para responder
por igual a cuestiones ticas y empricas,
cerrando as el paso a la investigacin inteligente de los hechos sociales y de las
pautas valorativas sociales (social policy).
Persona jurdica. derechos de propiedad, valor justo y debido proceso legal son conceptos de ese tipo. Del mismo
tipo son ttulo, contrato. acuerdo do1030, dolo, causa. prxima. y el resto
de las palabras solucionadoras mgicas
de la teoria juridica tradicional. Los razonamientos jurdicos expresados en estos trminos son necesariamente circulares. dado
que estos trminos son en screaciones del
derecho, y tales razonamientos aaden a
nuestro saber exactamente lo mismo que
eldescubrimiento del mdico deMolire de
46

que elopio hace dormir a los hombres porque contiene un principio somnfero.
Ahora bien, la proposicin de que el
opiohace dormir aloshombres porque contiene un principio somnfero es cientficamente til si principio somnfero es definido fsica o qumicamente. De otra manera slo sirve para obstruir elacceso a la
comprensin con un falso conocimiento.
As tambin la proposicin de que una ley
es inconstitucional porque priva a las personas de la propiedad sin debido proceso
legal sera cientficamente til si propiedad y debido proceso fuesen definidos
en trminos no jurdicos; de otro modo tal
enunciado obstruye simplemente elestudio
de los hechos relevantes.
Si los ejemplos de razonamiento jurdico
que anteceden son tpicos, podemos resumir los presupuestos o creencia bsicos de
la teora jurdica tradicional dela siguiente manera:
Los conceptos jurdicos (por ejemplo
persona jurzdica o derechos de propiedad)
son entidades sobrenaturales que no tienen
una existencia verificable salvo a los ojos
47

de la fe. Las reglas de derecho que se refieren a estos conceptos jurdicos, no son
descripciones de hechos sociales empricos
(tales como las costumbres de los hombres
o las de los jueces) ni tampoco enunciacones de ideales morales sino que son ms
bien teoremas en un sistema independiente.
De aqu se sigue que un razonamiento jurdico nunca puede ser refutado por un
principio moral ni por un hecho empirico.
La teoria juridica (jurisprudence), por
lo tanto, como sistema autnomo de conceptos, reglas y razonamientos jurdicos,
tiene que ser independiente tanto de la tica como de ciencias positivas tales como la
economa o lapsicologa. En efecto, es una
rama especial de la ciencia del sinsentido
trascendental.

48

CAPTULO II

EL METODO FUNCIONAL
Ha sido reconocido desde hace tiempo,
que hay algo bsicamente equivocado en
nuestros modos de pensar jurdicos tradicionales. Holmes, Gray, Pound, Brooks
Adams, M. R. Cohen, T. R. Powell, Cook,
Oliphant, Moore, Radin, Llewellyn, Yntema, Frank yotros leaders delmoderno pensamiento juridico de los Estados Unidos
estn fundamentalmente de acuerdo en su
menosprecio de la teora jurdica mecnica (mechanical jurisprudence) de la
magia jurdica y de los escamoteos verbales (32). Pero el acuerdo es menos aparen(32) Vase Holmes, The path ofthe law, Harvard
Law Review, t. 10, pg. 457 (1897); Collected legal
papers (1920). pg. 167: Gray, Nature and sources of

49

te cuando arribamos a la cuestin de qu

es loque debe hacerse: Cmo vamos a salir de este enredo? De qu modo vamos
a reemplazar la clsica teora jurdica de
conceptos por una versin realista, racional
y cientfica de los acontecimientos jurdicos
Los intentos de responder a esta pregunta han hecho uso insistente de laexpre?
.

the law (1909), caps. 4-5; Pound, Law in books and

law in action, Am. L. Review., t. 44, pa'g. 12 (1910);
Pound, Mechanical jurisprudence, Columbia Law Re
view, t. 8,pg. 605 (1908); Brooks Adams, Law under
inequality: Monopoly, en Centralization and the law
(1906), Conferencia 2;M. R. Cohen, The process ofjudicial legislation, Am. L. Rev., t. 48, pg. 161 (1914).
Law and the social order (1933), pg. 112; T. R. Powell, The judiciality of minimum wage legislation.
Harvard Law Review, t. 37,pg. 545 (1924); Cook, Logical and legal bases ofthe conflict oflaws, Yale, L. I.,
t. 33, pg. 457 (1924); Oliphant, A return to stare decisis, Am. L. School Rev., t. 6, pg. 215 (1928); U.
Moore, Rational basis of legal institutions, Columbia
Law Review, t. 23, pg. 609 (1923); M. Radin, Case
law and stare decisis: Concerning Prjudizienrecht in
Amerika, Columbia Law Review, t. 33, pg. 199 (1933) ;
Llewellyn, A realistic jurisprudence the next step,
Columbia Law Review, t. 30, pg. 431 (1930); Llewellyn, Some realism about realism: Responding to Dean
Pound, Harvard Law Review, t. 44, pg. 1222 (1931):
Yntema, The Hornbook method and the conflict of
laws, Yale Law Journal, t. 37, pg. 468 (1928); Frank.
Law and the modern mind (1930).

50

sin enfoque funcional. Infortunadamente esta expresin ha sido usada con frecuencia con tan poco significado como cualquiera de los conceptos mgicos jurdicos
contra los cuales va dirigida. Muchos que
usan el trmino funcional no se proponen sugerir ms que la vaga connotacin
que la palabra prctico transmite al
hombre prctico. Otras veces laexpresin
enfoque funcional es usada para designar una forma moderna de animismo, segnlacualtoda institucin social u organismo biolo'gico tiene un propsito en lavida yhadeser juzgado bueno o malo segn
consiga lograr o no este propsito. No
intentar ser fiel a estos vagos usos al emplear eltrmino funcional. Usare' eltrmino, en cambio, para designar ciertos principios o tendencias que aparecen ms claramente en lamoderna ciencia fsica ymatemtica yen lamoderna filosofa. Porque
vale la pena observar que el problema de
laeliminacin de trminos sobrenaturales
y cuestiones sin sentido y de la redefinicin deconceptos yproblemas en trminos
de realidades verificables, no es un proble-

51

ma peculiar al, derecho. Es un problema

que ha sido enfrentado en los dos o tres
ltimos siglos yms especficamente en las
cuatro o cinco ltimas dcadas por, la filosofia, la matemtica, la fsica e igualmente por labiologa, la economa, la antropologa, y sin duda tambin por otras
ciencias. Funcionalismo, operacionalismo, pragmatismo, positivismo lgico, son expresiones que junto con muchas
otras han sido usadas en campos diversos,
con diferentes matices designificado ynfasis, para designar un cierto enfoque comn en esta tarea general de redefinir los
conceptos tradicionales ylosproblemas tradicionales.
Quizs pueda clarificar elsignificado de
este enfoque funcional en el derecho, sealar algunas de las contribuciones bsicas
que elmtodo funcional hahecho a laciencia ya la filosofia modernas.

1. La eliminacion de conceptos desprovistos de significado.

En su aspecto negativo (que naturalmente tiene especial prominencia en un mo52

Vimiento de protesta) el funcionalismo representa un ataque a todos los dogmas y

mtodos que no puedan ser traducidos a
trminos de experiencia efectiva.
En la fsica, el mtodo funcional u operacional es un ataque a conceptos sobrenaturales tales como el de espacio absoluto y
tiempo absoluto; en las matemticas, a los
conceptos sobrenaturales de nmeros reales
e imaginarios, racionales eirracionales, positivos y negativos. En la psicologa, William James inaugura el mtodo funcional
(que halla en el behaviorismo una forma extrema) formulando la ingenua pregunta: Existe la conciencia? (33). La moderna gramtica funcional es un ataque
a las teoras y distinciones gramaticales
que, cuando se las aplica al idioma ingls,
simplemente no tienen una significacin ve1ificable conceptos vacos tales como, por
(33) Essays in radical empiricisrn (1912). En respuesta a esta pregunta, James afirma: No hay materia
prima o cualidad de ser original de la que estn hechos
nuestros pensamientos sobre los objetos materiales como
cosa distinta de la materia prima de que estn hechos
estos objetos materiales; sin embargo hay una funcin en
la experiencia que los pensamientos cumplen.. . (pa'ginas 3-4).

53

ejemplo, el de noun syntax, con su distincin no verificable entre un caso nominativo, uno objetivo y otro posesivo (3). Y
pasando al campo del arte, encontramos
que laarquitectura funcional es igualmente
un repudio de smbolos pasados de moda y
de formas sin funcin que carecen de sentido columnas de mrmol huecas que no
sostienen, contraf'uertes simulados y frentes falsos
Lo mismo ocurre en el derecho. Nuestro sistema jurdico est repleto de conceptos sobrenaturales, es decir, de conceptos
que no pueden ser definidos en trminos
de experiencia, y de los cuales se supone
que fluyen decisiones empricas de todo tipo. La teora jurdica moderna presenta un
ultimatum a estos conceptos no verificables.
Toda palabra que no tenga provisin de
fondos en moneda de hechos, a la vista, es
declarada en bancarrota, yno estamos dispuestos a seguir manteniendo relaciones con
(34) Vase H. N. Rivlin( Functional grammar
(1930); y cf. L. Bloomfield, Language (1933), pgina 266 et passim.

(193(13)?) Vase F. L. Wright, Modern architecture

54

calla. Llewellyn ha presentado elpedido de

quiebra' del" concepto de titulo (36); Oliphant, del concepto de contrato (37); Haines, Brown, Powell, Finkelstein y Cushman, del concepto dedebido proceso, poder
de polica ypalabras encantadas semejantes
del derecho constitucional(38); Hale, Richberg, Bonbright yotros, del concepto delvalor justo en materia de regulacin de tarifas (39); Cook e Yntema, del concepto de
derechos adquiridos en elcampo del derecho internacional privado (conict of
(36) Llewellyn, Cases and materials on the law of
sales (1930).
(37) Oliphant, Mutuality of obligation in bilateral
contracts at law, Columbia Law Review, t. 25, pg. 705
(1925); Columbia Law Review, t. 28, pa'g. 997 (1928).
(38) C. G. Haines, General observations on the effects of personal, political and economic inuences in
the decisions of judges, Ill. L. Rev., t. 17, pg. 96
(1922); R. A. Brown, Police power Legislation for
health and personal safety, Harvard Law Review, t. 42,
pg. 866 (1929); T. R. Powell, The judiciality of minimum wage legislation, Harvard Law Revier, t. 37,
pa'g. 545 (1924); M. Finkelstein,"Judicial self limitation, Harvard Law Review, t. 37, pa'g. 338 (1924); R.
E. Cushman, The social and economic interpretation of
the fourteenth Amendment, Mich. L. Review, t. 20, pginaa 737 (1922).

(39)

Vase nota 24, supra.

55

laws) (w). Cada uno de estos hombres ha

tratado de poner de manifiesto las confusiones que el pensamiento jurdico vigente
engendro mediante estos conceptos, y ha
tratado de reformular los problemas en el
rea de su inters en trminos que exhiban
la relevancia concreta de las decisiones jurdicas respecto de hechos sociales.

2. La supresin de problemas desprovistos de significado.

Es una consecuencia del ataque funcional a los conceptos no verificables que muchos de los problemas tradicionales de la
ciencia, del derecho yde lafilosofa se revelan como pseudo problemas desprovistos
de sentido. La principal figura del positivismo lgico, Wittgenstein, dice de los problemas tradicionales de la filosofa:
La mayor parte de las proposiciones y
preguntas que han sido escritas acerca de
(4-0) Cook, Logical and legal bases of the conflict
oflaws, Yale Law Journal, t. 33, pg. 457 (1924); Yntema, The Hornbook method and the conflict of laws,
Yale Law Journal, t. 37, pg. 468 (1928).

56

temas filosficos, no son falsas sino sinsentido. No podemos, en consecuencia, responder a preguntas de este tipo, sino slo
enunciar su carencia de sentido. La mayor
parte de las preguntas y delas proposiciones de los filsofos derivan del hecho de
que no entendemos la lgica de nuestro
lenguaje. (Son del mismo tipo que la pregunta que indaga si el Bien es ms o menos idntico que lo Bello.) Y as no debe
asombrarnos que los problemas ms profundos no sean en realidad problemas().
L0 mismo puede decirse de los problemas de la teora jurdica tradicional. TaI
como se los formula comnmente, problemas tales como Qu es el holding o la
(41) Wittgenstein, Tractatus Logico-Philosophicus
(1922), prop. 4.003. Cf. James, Pragmatism (1908): EI
mtodo pragmtica es primordialmente un mtodo para
resolver disputas metafsicas que de otra manera podran
ser interminables. . . El mtodo pragmtico consiste, en
tales casos, en tratar de interpretar cada nocin buscando sus consecuencias prcticas respectivas.. . Si no se
puede hallar ninguna diferencia, entonces las altemativas significan prcticamente lo mismo, y toda la disputa
es vana. . . Es sorprendente advertir cuntas dls'putas filosficas se reducen a la insignificancia tan pronto como se las somete al simple test de tratar dehallar una
consecuencia prctica, (pgs 45-49).

57

ratio decidendi de un caso? (42), o Qu

se origin primero, el derecho o el Estado? (43), o Cul es la distincin esencial entre un delito criminal yun delito civil? (44) o Dnde est una persona jurdico? carecen en realidad de sentido, y
slo pueden servir como invitaciones para
despliegues de acrobacia conceptual, igualmente carentes de significado.
Fundamentalmente, slo hay dos cuestiones con significado en el campo del derecho. Una es Cmo deciden de hecho los
tribunales casos de un tipo determinado?
La otra es Cmo deberan decidir los
tribunales casos de un tipo determinado?
A menos que un problema juridico pueda ser subsumido bajouna de estas formas,
no es una cuestin con sentido ycualquier
(42) Vase Goodhart, Determining the ratio dec-i
dcndi of a case, Yale L. ]., t. 40, pg. 161 (1930); y
cf. Llewellyn, Bramble Bush (1930), Pg. 47.

(43) Afortunadamente hay muy poca literatura en

ingls sobre este problema. Para los juristas alemanes,
sin embargo, tiene un desmesurado inters.
(44) Vase C. K. Allen, Legal duties and other essays in jurisprudence (1931), pg. 226. Y cf. W.
W. Cook, Bock Review, Yale L. J., t. 42, pg. 299, 1932.

58

respuesta al mismo tendr que ser un sinsentido (45).

3. La redefinicin de conceptos.
Aunque el aspecto negativo del mtodo
funcional es capaz de asumir prominencia
en las controversias polmicas, elvalor del
mtodo depende, en ltimo anlisis, de sus
contribuciones positivas al progreso del conocimiento. Juzgado desde este punto de
Vista creo'que es correcto decir que elmtodo funcional se hajustificado a smismo
en todos los campos cientficos en los que
ha sido aplicado, yque laredefinicin funcional de los conceptos cientficos ha sido
la clave de los progresos teorticos ms
importantes en las ciencias durante las ltimas cinco dcadas.
Eltremendo avance hecho en lacomprensin de los fundamentos de las matemticas puras, logrado a travs del trabajo de
hombres como Frege, Peano, Whitehead y
(45) Cf. F. S. Cohen, What is a questioon? Monist, t. 39, pg. 350 (1929).

59

Russell (46), ofrece un ejemplo esclarecedor del mtodo funciona] en accio'n.

Hace cincuenta aos, las matemticas
contenan tantas ficciones sin analizar,
conceptos sobrenaturales, cuestiones irreales y operaciones injustificadas, como la
teora jurdica clsica. Los estudiantes secundarios aprenden todava a sustraer el
nmero entero siete del nmero entero dos,
loque es lgicamente imposible. Un entero
es el nmero de una clase, y obviamente
una clase de siete miembros no puede estar contenida en, o ser sustrada de, una
clase de dos miembros. El estudiante que
se rehusa a creer en tal sustraccin sobrenatural esta' enteramente justificado, aunque tenga que esperar muy poca misericordia de los profesores y examinadores ignorantes (lomismo le ocurre al estudiante
de Derecho que se niega a contestar preguntas absurdas yque se limita a poner de
manifiesto su carencia de sentido). Sin embargo, la ficcin matemtica, como la fic(46) Vase Russell, Principl es of Mathematics
(1903); Introduction to Mathematical Philosophy
(1919; Russell y Whitehead, Principia Mathematica
(1910); Frege, Die Grundlagen der Arithmetik (1884).

60

cin jurdica (por ejemplo, la ubicacin

espacial de una persona jurdica), representa una percepcin confusa de un hecho
significativo. El anlisis funcional debe
desenmaraar esta confusin y hallar el
hecho. Es un hecho que si uno mueve siete unidades en una direccin en la direccin debancarrota, digamos, o en la direccin de temperatura ms baja y llama a esta direccin menos, y despus
mueve dos unidades en ladireccin opuesta ms-- ha movido en efecto cinco
unidades en la primera direccin (menos). Indudablemente, es til inventar o
definir trminos matemticos para describir estos dos movimientos u operaciones
ylas relaciones entre ellos (del mismo modo que es til inventar trminos jurdicos
para describir las actividades de seres humanos en tanto que miembros deuna persona jurdica). Pero tales trminos matemticos, es importante reconocerlo, no son nmeros, en el sentido en que nmero es
ordinariamente definido (es decir, no son
enteros). Qu son, entonces, estas nuevas
entidades? Las matemticas clsicas con-

61

ceban a estas entidades como nmeros enteros actuando, bajo alguna especial dispensa, de modo sobrenatural. Las matemticas modernas muestran que estas entidades, conocidas como nmeros signos, no
son nmeros enteros en modo alguno, sino
simplemente construcciones o funciones de
nmeros enteros. El nmero 7 es la
operacin consistente en mover una unidad
a partir de cualquier entero en direccin a
su predecesor inmediato en la serie, repetida siete veces. Elnmero +7 es la operacin inversa, es decir, la operacin consistente en mover una cantidad a partir
de cualquier entero en direccin a su sucesor inmediato, repetida siete veces. El nmero +7 es ,en consecuencia, algo completamente diferente del entero 7. Es,sin
embargo, una funcin lgica o una construccin del entero siete, dado que el entero siete aparece en la definicin de +7
como operacin repetida siete veces.
Del mismo modo, los modernos avances
en las matemticas han puesto en claro que
los nmeros racionales e irracionales, reales e imaginarios, no son nmeros. en el

62

sentido original de la palabra, sino queson funciones de tales nmeros (47). La

llamada aritmetizacin de las matemticas,
yla definicin de los conceptos de las matemticas de Whitehead y Russell, como
construcciones a partir de ciertos trminos
lgicos simples, han liberado a los trminos
matemticos de sus significaciones sobrenaturales y han iluminado yeliminado inconsistencias ocultas yclarificado las relaciones de los conceptos matemticos, no slo entre s sino con elmundo material.
Un uso similar del mtodo funcional ha
caracterizado los avances ms significativos
de la filosofa moderna. El ataque a las
concepciones trascendentales de Dios, materia, elAbsoluto, esencia yaccidente, sustancia y atributo, ha sido vigorosamente
cmprendido por C. S. Peirce, James, De
wey, Russell, Whitehead, C. I. Lewis, C.
D. Broad y ms recientemente por la Es
cuela deViena, primordialmente por Witt-

genstein yCarnap (48). Estos hombres per-(47) Vase Russel], Introduction to Mathematical
Philosophy (1919), cap. 7.

(48) Vase C. S. Peirce, Chance, Love and Logic

(1923); Collected papers (1931-1934), especialmente m-

63

leneeen a diversas eseuelas, prugnmtismu,

pragmatieismo (palabra que adopt leiree
cuando advirti lo que sus mminumluns
estaban haciendo con la palabra pragmatismn) neo-realismo. realismo ertien, reulismo funeinnal ypositivismo lngien. Sei-u
incorrecto subestimar las diferencias reules existentes entre algunas de esms eseuelas. pero en un aspecto fundnnmnnl ellas
asumen una pnsicin idntica. Tal posicin
es expresada corrientemente con la frase
Una cosa es loque ella hace. (.-l Ilzng is
what itdoes). Ms preciso es el lenguaje
de.Peirce: Para verificar elsignifirado de
una concepcin intelectual se deben emisiderar qu consecuencias prcticas podran
lumen 5: James. Pragmatism (1908); Essays in radical empiricism (1912): Dewey. Appearing and nppvn
tance", en Philosophy and civilization (1031}, pgina Sl: Ruell. Our knowledge of the external World as
a field for scientific method in philosophy (1914); Mysnc'zs'm and logic (1918); Whitehead. The principles o]
natural knowledge (1919); The concept of rumm(1920); C.I.Lewis, Mind and the world order (1929):
D. Broad, Scientific thought (1923): Wittgenstein
Tractatus Logico-Philosaphims (1922); Carnap. Unborwindung der Metaphysik durch logls'che Analyse der
Sprache (1932), Erkenntnis, t. 2. N 4; J.
Boudin,
Functional Realism (1934-), Philosophical Review. tnmo 43. pg. I47.

64

concebiblemente resultar por necesidad de

laverdad de tal concepcin; ylasuma de
esas consecuencias constituir el significadototal de la concepcin (4). Las implicaciones metodolgicas deesta mxima son
resumidas por Russell en estas palabras:
Lamxima suprema en elfilosofar cientifico es sta: Dondequiera sea posible hay
que reemplazar las entidades inferidas por
construe: ones logicas (5).
En otras palabras, en lugar de presuporer causas ocultas o principios trascendentales detrs- detodo loquevemos o hacemos,
debemos redefinir los conceptos del pensamiento abstracto como construcciones, o
funciones, o complejos, opautas, oarreglos,
de las cosas que efectivamente vemos o hacemos. Toxins los conceptos que no puedan
ser definidos en trminos de los elementos
de laexperiencia efectiva carecen de significado.
La tarea delafilosofa moderna consiste en salvar lasignificacin que pueda atri(49)
(50)
na 155.

C. S. Peirce, Collected papers, t. 5pg. 6.

Russell, Mysticism and logic (1918), pgi-

65

buirse a los conceptos tradicionales (le la

metafsica, a travs de la redefinicin (le
estos conceptos en tanto que funciones de
la experiencia efectiva. Sean cuales fueren
las diferencias que existan entre los filsofos modernos en laeleccin delos trminos de experiencia que han de servir como
trminos bsicos del anlisis funcional
sucesos, sensa y hechos ato'micos
son slo unos pocos de estos trminos bsicos- pocos habrn de discrepar con el
punto de vista expresado por William James cuando dijo que en nuestra investigacin de cualquier idea abstracta la pregunta central tiene que ser: Cul es su valor
en eectivo (cash value) en trminos deexperiencia particular? Y qu diferencias
especiales ocurriran en el mundo si ella
fuera verdadera o sifuera falsa? ("(I).
Un uso similar del mtodo funcional caracteriza progresos recientes en el campo
de lafsica. En lugar de concebir al espacio como algo dentro del cual encajan las
cosas fsicas, pero que de algn modo exis(51) James, The pragmatic method, Journal of
Philosophy, t. 1,.pg. 673 (1904).

66

te. inverificable, con independencia de las

cosas que lo llenan (como se supone que
existe el common law, antes de las decisiones efectivas ycon independencia deellas),
yasumir despus que hay un ter que llena elespacio cuando est vaco, los fsicos
modernos conciben el espacio como una
multiplicidad de relaciones entre objetos o
sucesos fsicos. La teora de la relatividad
comienza con elreconocimiento de que las
relaciones entre los objetos o sucesos fsicos implican tanto un aspecto temporal como uno espacial. Por eso se hace conveniente, para ciertos propsitos, reemplazar la
nocin deespacio por'la deespacio-tiempo,
o incluso por una nocin que incluye masa
tanto como espacio ytiempo.
El paralelo entre el mtodo funcional
de la fsica moderna y el programa de la
jurisprudencia realista est tan bien diseado por un distinguido jurista chino que
basta aqu una transcripcin sin necesidad
decomentarios (52):
(52) John C. H. Wu, Realistic analysis of legal
concepts: A study in the legal method of Mr. Justice
Holmes, China Law Review, t. l,pg. 2 (1932).

67

En un libro reciente sobre La naturaleza del mundo fsico, el profesor Eddington observa: Una cosa tiene que ser
definida segn la manera en la cual es
reconocida en la prctica, y no segn una
signicacin ulterior que suponemos que
posee. As, el profesor Bridgmann dice
en The Logic ofModern Physics:
Hasta ahora muchos de los conceptos de la fsica han sido definidos
en trminos de sus propiedades. Pero hoy, en general, un concepto cualquiera no significa nada ms que un
conjunto de operaciones: el concepto es sinnimo del correspondiente
conjunto de operaciones. Si elconcepto es fsico, como el de longitud, las
operaciones son operaciones fisicas
efectivas, a saber, aqullas mediante
las cuales se mide la longitud; si el
concepto es mental, como el de contitinuidad matemtica, las operaciones
son mentales, asaber,aqullas mediandiante las cuales determinamos siun
cierto agregado de magnitudes es continuo.

68

Ahora bien, este modo de manejar los

conceptos fue'_precisamente el que Holmes
introdujo en la Ciencia del Derecho a comienzos dedcada 1880-1890. Antes dediscutir la significacin y posibilidades del
nuevo mtodo, permtaseme hacer una lista de algunas de sus deficiniciones jurdicas:

Derecho: \Las profecias de lo que

los tribunales harn efectivamente, y no
otra cosa ms pretenciosa, es lo que significo por Derecho.
Derecho subjetivo: Pero para fines jurdicosun derecho es slo lahipstasis deuna
profeca: imaginar una sustancia que da
apoyo al hecho de que la fuerza pblica
se dirigir contra quienes realizan actos
que, se dice, lesionan aquel derecho, del
mismo modo que hablamos de lafuerza de
gravitacin para dar cuenta delaconducta
delos cuerpos en elespacio.

Deber: El llamado deber juridico no es

otra cosa que una prediccin de que siun
hombre hace u omite ciertas cosas sufrir

69

deesta o de aquella manera por Virtud del

fallo de un tribunal; ylo mismo respecto
del derecho subjetivo.
Contrato: El deber de observar un contrato en elcommon lawno significa ms que
la prediccin de que uno tendr que pagar
daos y perjuicios si no lo cumple. Si alguien comete un acto ilcito es responsable
del pago deuna suma compensatoria. Sialguien celebra un contrato, est obligado a
pagar una suma compensatoria amenos que
el evento prometido ocurra. Esa es toda la
diferencia.
Debe concederse de entrada que todas
estas definiciones son susceptibles demayor
desarrollo o mejoramiento: El punto importante a anotar es lacompleta desviacin
respecto del modo en elque laVieja teora
jurdica clsica defina las cosas. Hostil como era a lalgica tradicional, Holmes, en
su anlisis de los conceptos jurdicos di
con las fuentes de lalgica neo-realista. Se
apart completamente de la lgica basada
en laforma sujeto-predicado, yemple una
lgica de las relaciones. No trat de mostrar cmo una entidad jurdica posee cier70

tas propiedades inherentes. En todas partes trat de poner de manifiesto lo siguiente: Si un cierto grupo de hechos es verdad
respecto de una persona, entonces sta recibir un cierto grupo de consecuencias imputadas por el derecho a aquel grupo de
hechos. En lugar de tratar un concepto jurdico como una sustancia que en su naturaleza contiene necesariamente ciertas propiedades inherentes, he aqu una lgica que
lo considera como una mera seal de una
relacin real que existe entre un antecedente y un consecuente. Y,como dice con propiedad uno de los nuevos realistas, todas
las seales tienen que estar perfectamente
conservadas con sus inscripciones bien legibles y con indicacin exacta. Resumiendo: al transformar la lgica jurdica de
una forma sujeto-predicado a una de antecedente-consecuente, Holmes cre virtualmente una ciencia inductiva del derecho.
Porque tanto el antecedente como el consecuente tienen que ser probados y verificados por va emprica.
En sntesis, Holmes, yhabra que aadir

751

ban (54).

(53) Vase Hohfeld, Fundamental legal conceptions (1919).

(54) Russell, loc. cit. supra, nota 50.

72

Hohfeld (53), han proporcionado una base

lo'gica para laredefinicio'n detodos los conceptos jurdicos en trminos empricos, es
decir, en trminos de decisiones judiciales.
Desaparece elmundo fantasmal de las entidades jurdicas sobrenaturales en las que
los tribunales delegan la responsabilidad
moral dedecidir los casos; en su lugar, vemos conceptos jurdicos en tanto que pautas de conducta judicial, conducta que para bien o para mal afecta vidas humanas,
yque est, por lotanto, sometida a lacrtica moral. Del mtodo funcional en lasciencias jurdicas se podra decir, como Russell
ha dicho del mtodo en lafilosofa contempornea, que nuestro procedimiento es
aqu precisamente anlogo a aquel que ha
hecho desaparecer de la filosofa de las
matemticas la intil fauna de los monstruos metafsicos que antao la infesta-

4. La nueva direccin de la investigacin

A menudo es ms fcil distinguir una
escuela depensamiento indagando que' pregunta bsica propone en lugar de indagar
qu teora bsica defiende.
No reconocer que el Derecho es un vasto campo en el cual estudiosos diferentes
estn interesados en diferentes problemas,
tiene elefecto desdichado dehacer que cadaescuela depensamiento jurdico se transforme en un antagonista ex officio de to
das las dema's. La clasificacio'n del Dean
Pound, que agrupa a los juristas en las escuelas analtica, histrica, filosfica y sociolgica, como mutuamente exclusivas, con
subespecies demasiado numerosas para ser
mencionadas aqu (55), ha dado una buena
dosis deprestigio a laidea deque una nueva escuela de pensamiento jurdico tiene
que constituirse en una amenaza revolucionaria para todas las escuelas existentes. Sera infortunado considerar al funcionalismo en elDerecho como un sustituto para
(55) Vase Pound, Outlines of lectures on jurisprudence (4' edicion, 1928), cap. l.

73

todos los otros ismos. En lugar de ello,

tenemos que considerar al funcionalismo,
tanto en el Derecho como en la antropologa,economa yen otros campos, como una
invitacin al estudio de problemas que han
sido olvidados por otros mtodos cientficos de investigacin.
En general, cuando alguien se da con un
hecho extrao y trata de entenderlo, hay
cuatro investigaciones que puede emprender.
En primer lugar, nuestro investigador
puede clasifzc'ar el hecho, ya sea colocndole un rtulo arbitrario o percibiendo en
l similaridades y diferencias significativas que lorelacionan con otros hechos.
Por otro lado, puede tratar de descubrir
la gnesis del hecho en cuestin, rastrear
sus antecedentes histricos.
En tercer lugar, puede indagar por la
naturaleza del hecho tratando, mediante el
anlisis lgico, de resolverlo en sus elementos ms simples.
Un cuarto enfoque posible trata de descubrir la significacin del hecho a travs
de una determinacin de sus implicaciones
74

o consecuencias, en un contexto dado, matemtico, fsico o social.

Este ltimo enfoque es elque harecibido

ladenominacin defuncional. Claro est
que no es lanica forma de reunir informacin til y, ello es obvio, dicho enfoque depende en gran medida de los resultados de
lainvestigacin clasificatoria o taxonmica,
delainvestigacin gentica o histrica yde
las indagaciones analticas. Finalmente dele sealarse que elmtodo funcional no es
una invencin reciente. El intento de Pla
tn de definir justicia evaluando las actividades de un estado justo (56), y la concepcin de Aristteles sobre el alma como
forma de comportarse de los cuerpos vivos ("-7), son ejemplos ilustres de anlisis
funcional. As, tambin, el anlisis de la
causalidad hecho por Hume en trminos de
uniformidad en la sucesin, y el anlisis
de la materia efectuado por Berkeley en
trmino de sus apariencias, son intentos importantes de definir conceptos sobrenatura(56)
(57)

_
Platn, La Repblica.
Aristteles, De Anima, l,1: II, 1.

75

les en termmos naturales (5), de lavar

ideas en cido cnico, para usar lasugestir

va frase de Holmes (59).

Siel anlisis funcional parece una novedad en el Derecho, esto es, quiz, imputable alatraso general delaciencia jurdica,
que es elproducto defactores sociales que
no pueden ser exorcizados mediante nuevos slogans.
Con estas prevenciones contra la idea de
que elenfoque funcional es una nueva invencin intelectual que resolver todos los
problemas del derecho (ode laantropologa, economa o decualquier otra Ciencia),
podemos pasar a lapregunta significativa:
Cules son las nuevas direcciones que el
(58) Cf. James, Pragmatism (1908): No hay en
absoluto nada nuevo en el mtodo pragmatico. Scrates
era adicto al mismo. Aristteles lo usaba metdicamente. Locke, Berkeley yHume hicieron fundamentales conm'buciones a la verdad 'por ese camino (pg. 50).
Vase, tambin, The pragmatic method, Jour. ofPhilosophy, t. l,pg. 673 (1904).
(59) ...el vago contorno de la nocin de deber
se achica, y sta se hace, al mismo tiempo, ms precisa,
cuando la lavamos con cido cnico y eliminamos dc
ella todo lo que no sea el objeto de nuestro estudio, el
funcionamiento del derecho, Holmes, The path of the
law (1897), Harvard Law Review, t. 10, pa'gs. 657,
462.

76

mtodo funcional dar a nuestra investigacin cientfica?

El intento de responder a esta pregunta. en elcampo del Derecho, puede hallar
precedentes sugestivos en otras ciencias sociales.
Aplicado al estudio de la religin, por
ejemplo, elenfoque funcional ha significado un cambio denfasis. Hay menos inters en sistematizar y comparar las creencias religiosas, y en establecer la gnesis
ylaevolucin delas religiones, yms inters en un estudio de las consecuencias de
las diversas creencias religiosas en trminos de motivacin humana yestructura social. Ejemplos sobresalientes de esto son
los estudios de Weber y Tawney sobre la
influencia del protestantismo en eldesarrollo del capitalismo moderno (), ylos en
sayos de James sobre la significacin psicolgica que tienen para el individuo las
diversas creencias religiosas (61). El enfo(60) Max Weber, The protestant ethic and the
spirit ofcapitalism (tr. by Parsons, 1930); R. H. Tawney, Religion and the raise of capitalism (l926).
(61) James, The varieties of religious experience

(1902).

77

que funcional pregunta, respecto de cada

rito o dogma reliigoso: Cmo opera? Cmo sirve para modelar lasvidas delos hombres, para poner coto a ciertas posibilidades deconducta yexpresin, para homologar patrones aceptados de comportamienlo, para producir o aliviar ciertas tensiones
emocionales, para provocar solidaridad social, para establecer un fundamento que
favorezca la acumulacin de cultura al
ofrecer una vida despus de la muerte a
las visiones, conquistas ypensamientos de
los hombres La significacin de un
dogma religioso no se halla en un sistema de proposiciones teolgicas, sino en un
modo de comportamiento humano. El enfoque funcional exige descripcin objetiva
deesta conducta, en lacual se corporiza la
significacin de la creencia religiosa. Del
mismo modo, el enfoque funcional en la
fsica apresa lasignificacin de_.un concep(62) Cf. Kaplan, Judaism as a civilization (1934),
cap. 26 (Functional method ofinterpretation); Elwang,
The social function of religious belief (Univ. of Mo.
Studies, Social Sciences series, vol. 2a n 1, 1908); Foster, The function ofreligion in mans struggle for existence (1909).

78

to fsico en los procesos yoperaciones efectivas del fsico, yno en las interpretaciones
teolgicas o metafsicas que los fsicos dan
a sus propias actividades. Es una aplicacion de este mismo enfoque laque descubre
la significacin de un principio jurdico en
el comportamiento efectivo de los jueces,
oficiales de justicia ylitigantes, y no en la
versin convencional de los principios que
los jueces, oficiales de justicia y litigantes
se supone que siguen.
En la antropologa, el mtodo funcional
representa un movimiento que se aparta de
dos tipos deestudio: elinforme yclasificacin ingenuos de peculiaridades humanas
llamativas; yel intento ms elaborado de
rastrear el origen histrico, la evolucin y
la difusin de complejos. Aque'llos que
han adherido al enfoque funcional (no todos los cuales han usado la palabra funcional), se han ocupado, primordialmente, de investigar las consecuencias sociales
de diversas costumbres, creencias, ritos,
arreglos sociales ypautas de conducta humana. Este enfoque ha conducido a frtiles
campos que la mayora de los investigado-

79

res anteriores pasaron por alto. la'n el esludio del arte primitivo, cl nuevo centro
del inters hatraido a primer plano el problema de las motivaciones y propsilns del
artifice, la significaein del arte como una
fuerza individualizadora o socializadora, el
problema de la interaccin entre los materiales, las tcnicas ylas necesidades sociales (). E1 estudio de la organizacin social primitiva se ocupa ms y ms del significado funcional de la familia, clan y
agrupaciones tribales en tanto que determinantes sociales en la produccin, distribucin yuso dela propiedad, al igual que en
las relaciones humanas no econmicas tales como laeducacin, religin, recreacin,
sexo y compaerismo (M). En el estudio
del Derecho primitivo, el enfoque funcio(63) Vase Bons, Primitive art (1927).
(64) Vase Bons. The social organization and the
secret societies ofthe Kwakiull indians (1895): Report
of U.S. Nat. Museum. pg. 315: Malinowski, The family among the Australian aborigines (1913); Lowie.
Primitive society (1020); Coldcnweise, History. Psychology and culture (1933). Parte III (Totemismo); W.
C. Mc Kern, Functional families of the Patwin
(Univ.

of. Cali. Pub. in Amcr. Areliaelogy and Ethnology, vol.

l3. n 7).
'

80

nal trae a primer plano elproblema de los

incentivos para laobediencia yla eficacia
de estos incentivos, las tcnicas de la aplicacin del derecho, ylas relaciones de rivalidad o complementacin entre las sanciones jurdicas y otras fuerzas sociaUn uso similiar del enfoque funles
cional es caracterstico dela moderna ciencia poltica, en la cual el alzamiento contra la teora clsica de la soberana, de ndole sobrenatural, es un punto de acuerdo
que une a las ms diversas escuelas del
pensamiento contemporneo. La siguiente
afirmacin es tpica:
Por instituciones entendemos simplemente pautas de conducta colectivas,
los modos en que una comunidad lleva
a cabo las innumerables actividades de
la vida social. .. La sociedad alcanza
(65) Vase Malinowski, Crime and custom in savage society (1926) ; Hogbin, Law and order in Polynesia (1934). En su introduccin al ltimo libro, escribe
Malinowski: La antropologa moderna se concentra,
ante todo, en lo que hoy se llama la funcio'n de una
costumbre, creencia o institucin. Por funcin entende-

mos la parte que desempea cualquier factor de una

cultura dentro del esquema general.

81

ciertos resultados a travs de acciones

polticas colectivas. Los medios que usa
son las pautas de comportamiento que
llamamos tribunales, cuerpos legislativos, comisiones, electorados, administracin. Nosotros idealizamos estas instituciones colectivas ylas personificamos en
el Estado. Pero esta idealizacin es pura fantasa. El Estado como persona juridica o ideal es la ficcio'n maxima. Slo
es real como un nombre Colectivo para
instituciones gubernamentales (66).
Bajo lainfluencia del enfoque funcional
la teora poltica deja de ser una ciencia
deformas puras y, cada vez ms, se ocupa
delos motivos psicolgicos ydelas fuerzas
tecnolgicas que funcionan a travs de los
instrumentos polticos.
En la economa hemos asistido a un desplazamiento similar en lainvestigacin que
antes se orientaba al anlisis taxonmico o
sistemtico de las normas econmicas, y
4(66)
J. Shepard, Democracy in transition
(1935), Am. Pol. Sci. Rev., t. 29, pg. 1 (1935); cf.
H. ]. Laski, Grammar of Politics (2" edicin, 1929);
W. Y. Elliott, The pragmatic revolt in politics (1928).

82

ahora alestudio de laconducta econmica

efectiva delos hombres ylas naciones. La
acusacin de Veblen contra la teoria econmica clsica puede ser aplicada palabra
por palabra a la teora jurdica clsica, si
cambiamos simplemente los trminos econmico y economista por jurdico y
jurista:
El punto de vista de los economistas
clsicos en sus sntesis y generalizaciones ma's altas o definitivas, puede sin
ineptitud ser llamado el punto de vista
delaadecuacin ceremonial. . . En efecto, esta preconcepcin atribuye a las cosas una tendencia a operar lo que el
adiestrado sentido comn del momento
acepta como fin adecuado o valioso del
esfuerzo humano. . . Este ideal de conducta es utilizado a modo de canon de
verdad. . .
Las metforas son efectivas, en su
uso homiltico yen tanto que mtodo para ahorrar trabajo, ms efectivas de lo
que elusuario quiere que sean. Mediante su uso el terico queda serenamente
capacitado para evitarse seguir un elu83

sivo camino de secuencia causal. . . El

esquema alque se llegaes espiritualmente obligatorio para el comportamiento
de los fenmenos contemplados. . . Las
caractersticas del proceso que no se
prestan a ser interpretadas en trminos
de la frmula son casos anormales que
responden a factores de perturbacin.
En todo esto, los agentes o fuerzas que
operan causalmente en la vida econmica son limpiamente evitados. El resultado del mtodo es, en elmejor de los casos, un cuerpo de proposiciones lgicamente consistentes que se refieren a las
relaciones normales de las cosas, un sistema de taxonoma econo'mica (67).

El mismo punto de vista de la adecuacin ceremonial ha caracterizado en al-

guna medida los trabajos de nuestros juristas clsicos, maestros del derecho tales
como Beale, Williston e incluso Wignore.
Para ellos, como para los economistas clsicos, fue fcil evitar un camino elusivo
(67)

Veblen, Why 15' Economics not an evolutio-

nary SCience, en The place of science inmodem civilization (1919), pgs. 56. 65/67.

84'

de secuencia causal. Los principios, concebidos como espiritualmente obligatorios

para el comportamiento de los fenmenos
contemplados, desviaron su atencin de
los duros hechos del mundo jurdico las
motivaciones humanas y los prejuicios sociales de los jueces, el estirarse o el encogerse de los precedentes en cada lavado,
los arreglos de los jurados yelhecho de
la legislacin- y al mismo tiempo desviaron su atencin de la tarea de lacrtica
jurdica (68).
Pienso que la era de los juristas clsicos
ha terminado. E1 Restatement oftheLaw
confeccionado por el American Law Institute es el ultimo estertor de una tradicin
que muere (69). Los ms inteligentes entre
(68) Decir esto no signica negar que dichos estudiosos del derecho han rendido un importante servicio
a] clarificar las implicaciones lgicas y las inconsistencias de las doctrinas judiciales. Tal anlisis es til, pero
no es la suma y la sustancia de la ciencia jurdica. Cf.
F. S. Cohen, Ethical systems and legal ideals (1933),
pgs. 235-237.
(69) Vase M. Franklin, The historic function
of the American Law Institute: Restatement as transitional to codification, Harvard Law Review, t. 47,
pg. 1367 (1934); y cf. Patterson, The restatement
of the law of contracts, Columbia Law Review, t. 33,

85

nuestros jvenes profesores y estudiantes

de Derecho no tienen inters en reformular los dogmas de la teologa jurdica.
Habr en el futuro, por supuesto, imitadores ycontinuadores de los juristas clsicos.
Pero pienso que los pensadores jurdicos
del futuro realmente creadores no se dedicarn, a lamanera de Williston, Wigmore,
y sus colegas, a la taxonoma de los conceptos jurdicos ya laexplicacin sistemtica de principios de justicia yrazn,
apoyados en casos correctos. El pensamiento jurdico creador mirara' ms yms
por detrs del sime'trico despliegue de casos correctos en busca delos hechos efectivos de la conducta judicial; har uso intensivo delos mtodos estadsticos para la
descripcin cientfica y la prediccin dela
conducta judicial; se esforzar ms yms
por trazar el mapa de las fuentes ocultas
deladecisin judicial ypor pesar lasfuerzas sociales representadas en la magistratura. Ydesde elpunto devista crtico, pienso que el pensamiento jurdico creador mip.a'g. 397 (1933); E. S. Robinson, Law-An unscientific
smence, Yale L. ]., t. 4-4, pg. 235, 261 (1935).

86

rar ms yms por detrs delos principios

tradicionalmente aceptados de justicia y
razn para apreciar en trminos ticos
los valores sociales en juego en cualquier
eleccin entre dos precedentes.
;.Los pautas valorativas sociales (social policy) sera'n captadas no como un
factor de emergencia en el razonamiento
jurdico, sino como el campo de gravitacin que da peso a cualquier regla o precedente, tanto en elcampo delderecho constitucional, como en el del derecho de las
marcas defbrica o en losdetalles ms tcnicos del procedimiento jurdico.
En este cambio en las sendas de la investigacin jurdica, va implicado un cambio en las necesidades deequipo para elestudiante de Derecho. La familiaridad con
las palabras delas opiniones judiciales del
pasado y la habilidad en la manipulacin
de los conceptos jurdicos, no es suficiente
para el estudiante que trata de entender
las fuerzas sociales que controlan la conducta judicial, ni para el abogado que ntenta usar estas fuerzas (7).
(70)

Las implicaciones que tiene el mtodo fun-

87

Los intereses creados de nuestras facultades de derecho en una ciencia juridica

independiente, resultan socavados por
cada avance de nuestro conocimiento de
los antecedentes yconsecuencias sociales de
la decisin judicial. En las facultades de
derecho conscientes de tales progresos es
cuestin de discrecin admitir que la'ciencia jurdica nos lleva necesariamente a1
campo de la psicologa, economa y teora
poltica. Los cursos en nuestras facultades
de derecho ms progresistas estn empezando a ocuparse, con suma cautela, de las
doctrinas psicolgicas involucradas en nuestras reglas de prueba, de las teoras socio]gicas presumidas por nuestro derecho penal,delospresupuestos econmicos denuestras doctrinas de derecho constitucional, y
de los hechos psicolgicos, sociolgicos y
econmicos que dan fuerza y significacin
a las reglas y a las decisiones en estos y
en otros campos del derecho. Los primeros
pasos dados son torpes y provocan sonricional para la enseanza del derecho son cuidadosamente examinadas por Keyserling, Social objectives in
legal education, Columbia Law Review, t. 33, pg. 437
(1933).

88

sas de simpata o atronadoras carcajadas,

segn el temperamento de los crticos. Pero lavoluntad de andar persiste.
Para el abogado, no menos que para el
estudioso del derecho, el manejo de mate-'
riales hasta ahora considerados no jurdicos, asume creciente importancia. Y los
tribunales que cierran sus puertas a tales
materiales no jurdicos, depositando los tahu's del derecho de la prueba sobre los
hechos y argumentos que revelan el significado social funcional de una pretensin
o de un precedente jurdico, aprendern
con el tiempo que la sociedad tiene otros
rganos, laslegislaturas, lascomisiones parlamentarias y los organismos administrativos dediverso tipo, que estn deseosos de
manejar, en forma directa, los materiales,
estadsticos y descriptivos, que una magistratura demasiado escrupulosa desdea.

89

CAPTULO III

LOS USOS DEL METODO FUNCIONAL

EL EL DERECHO
La signicacin del mtodo funcional
en elcampo del derecho se clarifica siconsideramos el impacto de este mtodo sobre
cuatro problemas jurdicos tradicionales:
(l) La definicin del derecho; (2) La naturaleza delas reglas yconceptos jurdicos;
(3) La teora de las decisiones jurdicas;
y .4) El papel de lacrtica jurdica.
1.La definicin del Derecho
El punto de partida del anlisis funcional en lateora juridica norteamericana se
encuentra en la definicio'n del Derecho de
Holmes: las profecas de lo que los tri91

bunales efectivamente harn. Es en La

senda del Derecho (71)donde esta concepcin jurdica realista es claramente formulada por vez primera:
Si quereis conocer el Derecho y
nada ms, mirad el problema con los
ojos del mal hombre, a quien slo le
importan las consecuencias materiales
que gracias a ese conocimiento puede
predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del Derechoen los mandamientos de su conciencia. . . Tomad por ejemplo, lapregunta fundamental. Qu es el Derecho?
Encontraris que ciertos autores os dira'n que es algo distinto de loque deciden los tribunales de Massachusetts
o de Inglaterra, que es un sistema de
larazn, que es'deduccin a partir de
principios de tica o axiomas univer(71) Holmes, Path of the Law, Harvard Law
Review, t. 10, pgs. 457, 459-461 (1897); Collected
legal papers (192l), pgs. 167, 171-173. Una defm'icio'n precisa, siguiendo a Holmes, aparece en C. J.

Keyser, On the study of legal science, Yale L. I.,

t. 38, pg. 413 (1929).

92

salmente aceptados, o cosa parecida,

que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos
elpunto de vista de nuestro amigo el
mal hombre, veremos que a ste leimportan un bledo los axiomas o deducciones, pero que en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han
deresolver probablemente lostribunales de Massachusetts o de Inglaterra.
Yoopinodemanera bastante parecida.
Yo entiendo por Derecho las profecas acerca de lo que los tribunales
harn en concreto; nada ms ni nada
menos.

Una considerable y estril polmica ha

surgido delos intentos de mostrar que esta
definicin del Derecho (la forma en que
los tribunales deciden efectivamente los litigios) es verdadera o falsa (72). Una de(72) Vanse ejemplos de este razonamiento en
Dickinson, Legal rules: Their function in the process
ofdecision, U.ofPa. Law Rev., t. 79, pa'g. 833 (1931) ;
H. Kantorowicz, Some rationalism about realism".
Yale L. ]., t. 43, pg. 1240 (1934); Frank, Law and
the modern mind (1930), pgs. 127-128. He analizado en otra parte el crculo vicioso en que incurre Dic-

93

finicin del Derecho es util o intil. No es

ms verdadera o falsa que una resolucin
kinson en su intento de refutar la definicin realista
del derecho. Vase F. S. Cohen, Ethical systems and
legal ideals (1933), pg. 12, N" 16. Kantorowicz repite el mismo argumento, subrayando el cargo de que
una definicin del derecho en trminos de decisiones
judiciales coloca la carreta adelante de los bueyes
y es tan ridcula como una definicin de la medicina
en trminos del comportamiento de los mdicos. El
paralelo, aunque ingenioso, es inadecuado: La analoga correcta con una definicin de la ciencia del derecho como descripcin de la conducta de los jueces
sera una definicin de la ciencia de la medicina como
descripcin del comportamiento de ciertos parsitos,
etctera. Kantorowicz acepta sin examen crtico el presupuesto metafsico de que la definicin es un trnsito en una sola direccin desde algo ms general a algo menos general. Pero la lgica moderna ha demostrado la vacuidad de esta presuposicio'n. Para ciertos fines es til definir a los puntos como funciones de
lneas. Para otros, es til definir a las lneas como funciones de puntos. Es tan lgico definir al derecho en
trminos de lo que hacen los tribunales como definirlo
de la otra manera. La eleccin es una cuestin de conveniencia, no de lgica o de verdad.
La misma falacia metafsica Vicia el argumento
opuesto expresado por Frank, a saber, que la realidad
primaria es particular y concreta, de modo que una
definicin del derecho tiene que ser necesariamente
formulada en trminos de decisiones efectivas. Segn
la lgica moderna el mundo contiene cosas relaciones, y ninguna de estas puede pretender un grado superior de realidad. Se puede iniciar una disputa 0 una
investigacio'n cientfica ya con un hecho concreto, ya
con un principio general.

94

de Ao Nuevo o una pliza de seguro. Una

definicin es, en efecto, un tipo de seguro
contra ciertos riesgos de confusin. No puede, como tampoco puede hacerlo una pliza de seguro comercial, eliminar todos los
riesgos. La certeza absoluta es tan ajena al
lenguaje como a la vida. No hayseguridad
final frente a lainsolvencia del asegurador.
Y las palabras de una definicin siempre
llevan consigo su propio halo de ambigedad. Pero una definicin es til si asegura
contra riesgos de confusin ms serios que
los que la definicin en smisma contiene.
La expresin lo que los tribunales hacen no est completamente exenta de ambigedad. Existe posibilidad dedesacuerdo
acerca de lo que es un tribunal; si lo son,
por ejemplo, laComisin para elComercio
Interestadual (Interstate Commerce Commission), o la Corte de La Haya, o el Consejo Tribal de los Tesuque; si acta como
un tribunal el Juez que se extralimita en el
ejercicio de las atribuciones que habr de
reconocerle larama ejecutiva del gobierno.
Puede haber incluso desacuerdo respecto
de la lnea de separacin entre lo que los

95

tribunales hacen y lo que los tribunales

dicen, en vista del hecho de que la mayor
parte de la conducta de los jueces es verbal. Pero estas fuentes de ambigedad en
la definicio'n de Holmes son perifricas
ms que centrales, y pueden ser fcilmente neutralizadas. Son, por lo tanto, fuentes
de confusin mucho menos peligrosas que
la ambigedad fundamental inherente en
la definicin clsica del Derecho, que encierra una confusin entre lo que es ylo
que debe ser.
La confusin clsica contra laque se alza laconcepcin jurdica realista, est ejemplificada en la tradicional definicion de
Blackstone, para quien elDerecho es una
regla de conducta social prescripta por el
poder supremo deun Estado, que ordena lo
que es justo y prohibe lo que es injusto (73)
En esta defnicin nos damos con elintento de unir dos ideas incompatibles que,
en latradicin de la teora jurdica inglesa, estn estrechamente asociadas, sobre to(73)

Blackstone, Comentaries, 44.

96

do,con los nombres deHobbes yCoke, respectivamente.

Hobbes, el abuelo de la teora jurdica

realista, consideraba el Derecho como las
rdenes o mandatos de un cuerpo en favor
del cual los individuos particulares han ab
dicado su fuerza. Un estado de naturaleza
est caracterizado por la guerra de todos
contra todos. Para conseguir la paz yseguridad, cada individuo abandona algo de su
libertad, algo de su poder, ylas rdenes o
mandatos del poder colectivo, el Estado,
constituyen el Derecho.
La concepcin jurdica de Hobbes ha sido muy impopular entre los ciudadanos
respetables, pero me atrevo a pensar que
lamayor parte delas crticas que se lehan
dirigido en los ltimos doscientos cincuenta aos tienen por fundamento una mala
inteligencia de lo que Hobbes queria significar por estado denaturaleza. Tal como lo veo, Hobbes nunca alude al estado
de naturaleza en tanto que etapa histrica
real, al cabo delacual loshombres se reunieron yfirmaron un contrato. Elestado de
naturaleza es una etapa en el anlisis, en

97

lugar de ser una etapa histrica. Existe

hoy yha existido siempre en mayor o menor grado en diversos dominios de la acti
vidad humana. En la medida en que cualquier relacin social se encuentra libre del
contralor del gobierno, ella presenta loque
Hobbes llama un estado de naturaleza.
En las relaciones internacionales del
presente, por lomenos en la medida en que
lasnaciones no han abdicado su poder mediante tratados que establecen rganos de
gobierno internacional tan rudimentarios
como la Liga de las Naciones o la Unin
Postal Universal, existe de hecho un estadodenaturaleza yuna guerra detodos contra todos. Esta guerra, talcomo insiste Hobbes, esta' presente en potencia antes deque
estallen lashostilidades. No slo en elcampo de las relaciones internacionales encontramos esta guerra de todos contra todos;
tambin nos damos con ella en el campo
de las relaciones industriales, en aquellas
zonas a las cuales no se ha extendido an
el contralor gubernamental o de las que
ste se ha retirado, si exista previamente.
Las concesiones recprocas y las delega98

ciones de poderes que presupone un contrato de arbitraje, un tratado internacional, un codigo industrial, una fusin de
sociedades, o un contrato colectivo de trabajo, son pasos en lacreacin del gobierno
yhacen entrar en juego nuevas reglas de
derecho y nuevos organismos de aplicacin. Los gobiernos no surgen de una vez
para siempre. Elcontrol gubernamental est apareciendo hoy en muchas zonas de la
vida comunitaria yaparece dondequiera los
individuos hallan intolerables los conflictos
propios deun estado denaturaleza. Elproceso mediante el cual se crea el gobierno
yse formulan sus mandatos es un proceso
de intercambio y discusin humanos (hu
man bargaining), fundado en el consentimiento efectivo, pero contrapesado por el
poder relativo de los individuos o grupos
en conflicto.
En toda esta concepcin delDerecho, no
hay referencia alguna a la razn o a la
bondad. El derecho exige obediencia no a
causa de su bondad o de su justicia o de
su carcter racional, sino por el poder que
losustenta. Aunque este poder se apoya en
99

medida efectiva en creencias populares

acerca del valor de ciertos ideales juridicos, sigue siendo verdad hoy lo que Hobbes expresara en su Dilogo sobre elCommon Law, En cuestiones de gobierno,
cuando no aparece otra cosa, bastos son
triunfos (74).
Muy distinta deesta concepcin realista
del derecho es lateora, hecha famosa por
Coke, de que elderecho es slo la perfeccin dela razn (75).Es sta una idea que
hatenido f'uerza considerable en lahistoria
constitucional norteamericana, habiendo
servido primero como una base para larevolucion popular contra las violaciones tira'nicas del derecho natural ydelos derechos inalienables delos ingleses, y,ms
recientemente, como un fundamento judicial para negar legitimidad a aquellas leyes que los jueces consideran irrazonables. Sera absurdo desconocer la importancia deeste concepto de derecho natural
o justicia en tanto que standard para juz(74) Hobbes, Dialogue between a philosopher and

a student ofthe common law ofEngland (1681), Of

pums'hments.

(75) Co. Litt., 976.

100

gar los actos de los que mandan, ya sean

actos legislativos, ejecutivos o judiciales.
Claro est, empero, que la validez de este
concepto del Derecho se encuentra en un.
reino de valores, que no es el reino de las
vigencias sociales.
La confusin y ambigedad que afecta
la concepcin clsica del derecho, tal como
ha sido formulada por Blackstone e implcitamente aceptada por la mayora de los
autores modernos, resulta del intento de
mezclar dos ideas inconsistentes. Blackstone se propone, en efecto, superponer la
imagen del Derecho diseada por un hipcrita de espritu blando, Coke, yelcuadro
realizado por un cnico de espritu rudo,
Hobbes, y darnos as una composicin fotogrfica. El Derecho, dice Blackstone, es
una regla de conducta social prescripta
por el poder supremo de un Estado (aqu
habla Hobbes) que ordena loque es justo
yque prohibe loque es injusto (aquhabla
Coke) (7). Al colocar estas dos ideas
(76) Que justo (right) e injusto (wrong)
son usados en esta definicin como trminos ticos, y
no estrictamente jurdicos, resulta claro de la exegesis

101

una allado de la otra, suscitamos una rica

fuente de confusiones, que muchos importantes estudiosos del Derecho desde Blacks
tone hasta nuestros dias han considerado
tan til en las controversias jurdicas como
latinta con laque el pulpo confunde a sus
enemigos.
Aquellos tericos del Derecho que adhieren a la definicin de Blackstone estn en
condiciones de manejar las ideas jurdicas
como les plazca sin temor de ser refutados.
Si las legislaturas o los tribunales estn en
desacuerdo con una teora dada, cuesta poco trabajo mostrar que la disidencia es
injusta, irrazonable, monstruosa yque, por
lo tanto, no es verdadero derecho. Por
otra parte, al moralista entremetido que
cuestiona una doctrina jurdica en razn de
que es injusta o indeseable, puede invitrsele a retornar al reino de lamoralidad de
donde vino, puesto que elderecho es laorden del soberano yno un objeto de lateora moral. Quiz la principal utilidad de
la teora de Blackstone est en lamordaza
que el propio Blackstone
Comm. 54-55.

hace

102

de su

definicin.

que coloca sobre lacritica juridica. Obviamente, sielDerecho es algo que ordena lo
que es justo yprohibe loque es injusto, es
imposible discutir acerca de la bondad o
maldad de cualquier ley, yuna definicin
que disuada a los crticos del Derecho resulta muy til para los apologistas jurdicos del orden social existente. Tal como
afirma un autor moderno que se ha ocupado del razonamiento jurdico: De ese modotodas lascosas que han recibido elsello
jurdico son alpropio tiempojurdicamente
ticas porque son Derecho, y el Derecho
debe ser considerado tico o de lo contrario, el sistema mismo habr de perecer (77).

2. Lanaturaleza delas reglas y '

conceptos jurdicos
Si los funcionalistas estn en lo cierto,
el significado de una definicin se halla
en sus consecuencias. La definicin de un
W77) Brumbaugh. Legal reasoning and briefing
(1917). pg. 7.

103'

trmino general como Derecho tiene significacin slo porque afecta todas nuestras definiciones de los conceptos jurdicos
especficos.
Laconsecuencia dedefinir elderecho como una funcin delas decisiones judiciales
concretas es que podemos proceder a definirdelamisma manera conceptos tales como contrato, propiedad, ttulo, persona jurdica, derecho subjetivo ydeber. Es decir, tambin como funciones de
decisiones judiciales concretas.
La consecuencia de definir el Derecho
como una mescolanza de fuerza poltica y
valor tico amalgamado en forma ambigua
es que cada uno de los conceptos, reglas,
o problemas jurdicos presentarn una ambigedad similar.
Consideremos, por ejemplo, elelemental
problema jurdico de saber si en un caso
determinado haycontrato.
Cuando los realistas se plantean este
problema, dirigen su preocupacin a la
conducta efectiva de los tribunales. Para
los realistas la relacio'n contractual, como
el Derecho en general, es una funcin de

104

las decisiones jurdicas. La cuestin de lo

que los tribunales deben hacer es aqu irrelevante. Donde hayuna promesa cuyo cumplimiento ser compulsivamente obtenido
por laaccin de los rganos jurdicos, hay
contrato. As concebidas lascosas, cualquier
respuesta a la pregunta Hay contrato?
debe consistir en una profeca fundada, como toda profeca, sobre hechos pasados y
presentes. As concebidas las cosas, lapregunta Hay contratto?, puede ser descompuesta en un cierto nmero de preguntas subordinadas, cada una de las cuales
apunta a la conducta efectiva de los tribunales: (1) Qu tribunales intervendrn,
probablemente, en la decisin de los conflictos que se originen a raz de una transaccin dada? (2) Qu elementos de dicha transaccin sern considerados relevantes por aquellos tnb'unales? (3) Qu han
hecho en el pasado esos tribunales frente a
transacciones similares a laque nos preocupa, es decir ld'nticas a sta en todos aquellos aspectos que el tribunal reputar importantes? (4) Qu fuerzas presionarn
sobre los jueces para que stos se atengan
105

a los precedentes que parecen aplicables

(v. gr.: inercia; espiritu conservador; conocimiento del pasado o inteligencia suficiente para adquirirlo; respeto por los predecesores, por los tribunales de ms alta
jurisdiccin o por los colegas; un hbito
de no contrariar las expectativas establecidas del foro o del pblico en general) y
qupodero tienen esas fuerzas? (5) Qu
factores estarn presentes para estimular
un tratamiento judicial nuevo de latransaccin que nos preocupa (v. gr.: cambios en
laopinin pblica; los prejuicios yla idiosincracia de los jueces; teoras recientemente aceptadas sobre el Derecho, lasociedad o la economa; o el mutable contexto
social del caso) yqugrado de podero tienen estos factores?
Estas son las cuestiones que un exitoso
abogado prctico enfrenta y resuelve en
cada caso. El Derecho, en el significado
que los juristas realistas dan a la palabra,
no es otra cosa que elcuerpo de respuestas
a aquellas preguntas. La tarea de prediccin no envuelve en s ningn juicio sobre
valores ticos. Por supuesto, aun el ms
106

cinico de los abogados prcticos no dejar

de reconocer que las creencias ticas de los
jueces positivamente existentes son hechos
relevantes en cualquier caso, porque ellas
determinan qu hechos sern considerados
importantes por el juez y qu reglas del
pasado sern reputadas por ste razonables
o rrazonables y dignas de ser extendidas
o restringidas. Pero las creencias judiciales
acerca de los valores de la vida y de los
ideales de la sociedad son hechos, del mismo modo que las creencias religiosas de
los habitantes de la isla de Andaman son
hechos, y la verdad o falsedad de tales
creencias morales es una cuestin absolutamente ajena al jurista prctico, como lo es
al observador cientfico.
Lavados con cido cnico, todos los problemas jurdicos pueden ser interpretados
as como cuestiones concernientes al comportamiento positivo de los jueces.
Nuestra pregunta tipo Hay contrato?
puede recibir un segundo significado, radicalmente distinto del anterior. Cuando un
juez se formula esta pregunta al redactar
una sentencia, no est tratando de predecir
107

su propio comportamiento. L0 que est haciendo es plantearse, en forma oscura, el

problema de si se debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos.
Esta es, inescapablemente, una cuestin tica. Lo que un juez debe hacer en un caso
dado es un problema tan moral como los
tradicionales problemas de moralidad que
se examinan en las Sunday Schools (78).
Es dificil para aquellos que todavia conciben a la moralidad en trminos ultraterrenos reconocer que cada caso plantea una
cuestin moral al tribunal. Pero esta idea
no atemoriza a aquellos que conciben a la
moralidad en trminos terrenales. La moralidad, as concebida, est vitalmente referida a hechos tales como expectativas humanas apoyadas en decisiones del pasado,
laestabilidad delas transacciones econmicas, y aun el mantenimiento del orden y
de la simplicidad en nuestro sistema jurdico. Si los valores ticos son inherentes a
todos los dominios del comportamiento bu(78) Cf. F. S. Cohen, Modem Ethics and the
law, Brooklyn L. Rev., t. 4, pg. 33 (1934). Alli se
examina la concepcin de la Sunday School morality".

108

mano, la adecuada apreciacin tica deuna

situacin jurdica no se halla en laefusio'n
de una conciencia emotiva no familiarizada
con el contexto social, con la linea de los
precedentes y con las prcticas yexpectativas, jurdicas y extrajurdicas, que han
crecido en torno aun tipo dado detransacciones.
E1 ms flaco servicio que presta la concepcin tradicional del Derecho es que
oculta de lamirada de los jueces elcarcter e'tico de toda decisin judicial, y sirve
as para perpetuar los prejuicios de clase
ylas suposiciones morales no crticas, que
no podran subsistir a la luz solar de la
libre controversia tica.
La concepcin del Derecho de Blackstone como algo semimortal ysemidivino nos
proporciona una concepcin mstica del
contrato. Cuando un maestro de la teora
jurdica clsica como Williston se formula
la pregunta Hay contratto?, no tiene en
mira ni el problema de laprediccin cientfica que el abogado prctico enfrenta, ni
elproblema valorativo que enfrenta eljuez
consciente. Si tuviera en mira el primer
109

problema, sus estudios mostraran sin duda

la medida en que los tribunales dan de hecho sancin a los diversos tipos de obligaciones contractuales (79). Sus conclusiones
estaran formuladas en trminos de probabilidad y estadsticas. Por el otro lado, si
el profesor Williston estuviera interesado
en los aspectos ticos de la responsabilidad
contractual, ofrecera sin duda un balance
significativo de los valores humanos ycostos sociales implicados en los diferentes tipos de acuerdos y en los medios para hacerlos efectivos. En los hechos, sin embargo, el anlisis de Williston oscilar entre
una teora de loque los tribunales hacen y
una teora de lo que los tribunales deben
(79) Tan arraigado se encuentra en la tradicin
jurdica el ignorar los hechos de los casos que un jurista distinguido, el profesor Godhart, puede sostener
con toda seriedad que es muy peligrosa la prctica
adoptada por algunas bibliotecas de derecho norteamericanas de ofrecer a los lectores la posibilidad de
consultar los expedientes de los casos. Los estudiantes
pueden apartarse de la ratio decidendi oficial y tratar
de descubrir cules han sido los hechos del caso, lo
que constituira un golpe fatal para la teora jurdica
tradicional. Vase Goodhart, Determining the ratio
decidendi of a case, Yale L. ]., t. 40, pgs. 161, 172

(1930).

110

hacer, sin detenerse en ninguno de los planos de las vigencias sociales o en el plano
de los valores el tiempo suficiente para
atacar problemas realmente importantes.
Este vagabundeo confuso entre el mundo
delos hechos yelmundo de lajusticia invalida todas las discusiones ytodos losanli'Sl's.
La claridad intelectual exige que distingamos cuidadosamente entre los dos problemas de (1) ladescripcin objetiva y(2) el
juicio crtico que la teora jurdica clsica
mezcla en la misma frase. La teora jurdica realista se hace cargo detal distincin
alexpresar su doble tesis: (1)que cada reglao concepto jurdico no es ms que una
funcin de las decisiones judiciales, siendo
aqu los problemas de valor irrelevantes;
(2) que el problema del juez no es el de
saber siuna regla o concepto jurdico existe de hecho sino eldesaber sidebe existir.
De esto resulta claridad en los dos frentes.
La descripcin de los hechos jurdicos se
hace ms objetiva, y el criticismo jurdico
se hace ms crtico.
Cuando el jurista realista se propone
111

descubrir cmo estn manejando los tribunales ciertas situaciones, buscar de elevarse por encima desus propios prejuicios
morales y descontara los prejuicios morales del autor cuyo tratado consulte.
El escritor juridico realista no enturbiara sus descripciones delaconducta judicial
con la expresin de sus deseos personales;
si una decisio'n o una linea de decisiones
no son de su agrado, se abstendra dedecir
Esto no puede ser el Derecho porque est
reido con slidos principios, y en lugar
de ello dir Este es elDerecho pero a m
no me gusta, o, ms tilmente, Esta reglaconduce a los siguientes resultados, que
son socialmente indeseables por las siguientes razones. . ..

El abogado prctico realista, si contina

usando el lenguaje ritual para dirigirse a
un tribunal no realista, por lomenos no se
engaar con sus propias palabras: emplear sus golpes de varita mgica para
provocar actitudes judiciales favorables y,
almismo tiempo, para desviar la atencin
judicial de aquellos precedentes o hechos
que no leconvienen (tal como elmago pro112

fesional usa su golpes de varita mgica

para desviar la atencin de los espectadores de ciertos hechos). Advirtiendo la circularidad de muchos argumentos conceptuales, el abogado prctico realista tratar
de traer ante el tribunal los valores humanos que militan en favor de su causa, y como a menudo las reglas de procedimiento
son un obstculo para ello, recurrir a algn acto de prestidigitacin para llamar la
atencin de los jueces sobre su material
mediante elrecurso a un memorial de corte sociolgico, mediante una discusin de
los antecedentes y consecuencias de los casos pasados citados como precedentes, mediante la elaboracn y la exe'gesis de la
prueba admisible, o aun mediante un discurso poltico o una conferencia sobre economa insertados en elalegato final.
El juez realista, por ltimo, no se engaara' a s mismo ni a los dems fundando
decisiones en razonamientos circulares a
partir de la presencia o ausencia de personas jurdicas, acuerdos dolosos (conspiracies), derechos de propiedad, ttulos, contratos, causa prxima u
113

otros derivados juridicos de la propia decisin judicial. En lugar de ello, apreciar

con franqueza los valores humanos en conflicto que se enfrentan en toda controversia,
valorar laimportancia social de los precedentes en que cada uno de los reclamos se
apoya, abrir laSala de Audiencias a toda
la prueba que pueda echar luz sobre esta
delicada tarea prctica de ajuste social, y
enviara al paraiso de los conceptos jurdidicos deJhering a todos aquellos abogados
que no tengan otra habilidad que la de la
acrobacia conceptual.

3. La teoria de las decisiones

jund'icas

Los usos del enfoque funcional no son

agotados por la teora jurdica realista.
La teora jurdica realista, tal como se
usa habitualmente esta expresin (8), es
(80) Vase K. N. Llewellyn, A realistic jurisprudence The next step, Columbia Law Review, t. 30,
pg. 431 (1930); Pound, The call for a realistic jurls'prudence, Harvard Law Review, t. 44, pa'g. 697,
(1931); Llewellyn, Some realism about realism: Res-

114

una teoria sobre la naturaleza del derecho,

y en consecuencia, una teora sobre la naturaleza de las reglas jurdicas, de los conceptos jurdicos y de las cuestiones jurdicas. Su esencia es la definicin del Derecho en tanto que funcin de las decisiones
judiciales. Esta definicin tiene un valor
tremendo en el desarrollo de la ciencia jurdica, dado que nos habilita para eliminar
la bruma sobrenatural que circunda el orden jurdico y para manejar los elementos
del orden jurdico en trminos objetivos y
cientficos. Pero este proceso de definicin
y clarificacin es slo una etapa preliminar en lavida dela ciencia jurdica. Cuando hemos analizado las reglas y los conceptos jurdicos en tanto que pautas de decisiones, se hace relevante preguntar De
questn hechas las decisiones judiciales?
Si concebimos a las reglas y a los conceptos jurdicos como funciones de las decisiones judiciales, es conveniente, a los fines de este ana'lisis, ver en estas decisiones
hechos puros y simples. Al igual que todo
pending to Dean Pound, Harvard Law Review, t. 44
pa'g. 1222 (1931).

115

hecho fisico puede ser analizado como un

complejo de electrones positivos y negativos, as toda institucin jurdica, toda reglao concepto jurdico puede ser analizado
como un complejo de decisiones en favor
del actor o en favor del demandado. Pero
lasimplicidad es relativa al nivel del anlisis. Para elqumico, eltomo es eltrmino ms bajo del anlisis. Pero el fsico no
puede detener el proceso de anlisis en el
tomo o aun en el electrn. Sera una hereja a la fe en la ciencia pretender que
goza desimplicidad final e inmunidad perpetua frente a anlisis ulteriores. Infortunadamente, ciertos defensores de la teora
jurdica realista, despus deusar elmtodo
funcional para reducir las reglas ylos conceptos a decisiones atmicas, se rehusan a
seguir con el proceso analtico. Y parecen
dispuestos a ver en estas decisiones produc
tos simples no anahz'ables de pa'lpitos
(hunches) o de malas digestiones de los
jueces.
La teora del pa'lpito en el derecho (81), al magnificar los factores perso(81)

Vase Hutcheson, The judgment intuitive:

116

nales y accidentales en la conducta de los

jueces, niega implcitamente la relevancia
de los factores sociales significativos ypredecibles que gobiernan elcurso de la decisin judicial. Aquellos que han expresado
este punto de vista han prestado un servicio real, al sealar el enorme campo de
incertidumbre que se daen elderecho efectivo. Pero la experiencia real revela un
cuerpo importante de uniformidad predecible en el comportamiento de los tribunales. El derecho no es una masa de decisiones desconectadas niun producto delos clicos estomacales de los jueces. Los jueces
son humanos, pero ellos son una especial
casta deseres humanos, seleccionados yconservados en servicio bajo un potente sistema de controles gubernamentales. Sus actos son judiciales dentro de un sistema
que establece apelaciones, revisiones, juicios polticos ylegislacin. La decisin que
The function of the hunch in judicial decisions,
Corn. L. Q., t. 14, pg. 274 (1929); Hutcheson, Lawyers law and the little, small dice, Tulane Law Rev.,
t. 7, pa'g. 1 (1932); Frank, Law and the modern
mind (1930), cap. 12-13; T. Schroeder, The psychologio study of judicial opinions, Calif. L. Rev., t. 6,p. 89.

117

es peculiar sufre erosin, a menos que

represente la primera manifestacin exterior de una nueva fuerza social, en cuyo
caso pronto deja de ser peculiar. Es ms
til analizar un pa'lpito judicial en
trminos del impacto continuado del estudio de un juez sobre los precedentes, sus
conversaciones con sus colegas, la lectura
delos diarios ysus recuerdos delos cursos
universitarios, que en trminos estrictamente fisiolgicos.
Una teora verdaderamente realista de
las decisiones judiciales tiene que concebir
cada decisin como algo ms que una expresin de personalidad individual. Tiene
que concebirla como algo que es al mismo
tiempo, yello es ms importante, una funcin de fuerzas sociales, es decir, un producto de determinantes sociales yun ndice de consecuencias sociales. Una decisin
judicial es un acontecimiento social. Como
lasancin deuna ley federal, o el equipamiento de los autos de polica con radios,
una decisin judicial es una interseccin de
fuerzas sociales: detrs de la decisin hay
fuerzas sociales que actan sobre ella para
118

darle una direccin; ms all deladecisin

hay actividades humanas afectadas por
ella. La decisin pierde sus dimensiones de
significacin social cuando es contemplada simplemente en el momento en que es
dictada. Slo investigando detrs de la decisin en busca delas fuerzas que lamisma
refleja, o proyectando ms all de ella las
lneas de su fuerza en el futuro, llegamos
a una comprensin del significado deladecisin misma. La distincin entre holding
ydictum en cualquier decision no ha de
ser descubierta mediante el examen lgico
delos considerandos o mediante la investigacin histrica delos hechos efectivos del
caso (82). Aquella distincin nos obliga a
una prediccin, una profeca del peso que
lostribunales darn alas citas futuras dela
(82) Comprese la ortodoxa persecucin de una
frmula que determine la real ratio decidendi de
un caso en Goodhart, Determining the ratio decidendi of a case, Yale L. ]., t. 40, pa'g. 161 (1930), con
Ia sensata descripcin que Llewellyn hace de la manera en que los casos abonan proposiciones de alcance
amplio o restringido. The bramble bush (1930), pa'ginas 47, 6166. Cf. tambin Oliphant, A return to
stare decisis, Am. L. School Rev., t. 6,pa'gs. 215, 217218; F. S. Cohen, Ethical systems and legal ideals
(1933), pgs. 33-37.

119

decisin adoptada. Esta cuestin no es de

pura lgica, sino de psicologa, economa
y poltica humanas.
Cul es el significado de una decisin
judicial, resumida en las palabras Sentencia en favor del actor? Obviamente, lasignificacin deladecisin, an para las partes directamente implicadas en el caso, depende de ciertas uniformidades predecibles
de conducta oficial, a saber, de que un oficial de justicia har ejecutar ladecisin en
una u otra forma dentro de un perodo de
tiempo; que la decisin ser respetada o
seguida por el mismo tribunal o por otros
tribunales si la cuestin debatida es litigada de nuevo; que ciertos procedimientos
se seguirn en el caso de una apelacin,
etctera. Cuando vamos ms all del significado meramente privado deuna decisin
efectiva, nos vemos envueltos en un nuevo
conjunto depredicciones que tratan de anticipar en qumedida otros casos, similares
en ciertos aspectos, han derecibir, probablemente, elmismo tratamiento por parte del
mismo tribunal o de otros tribunales dentro
de una jurisdiccin dada. Salvo en el con-

120

texto de tales predicciones, elanuncio de

una decisin judicial es slo un ruido. Si
no se pudieren hacer prediccones razonahles deeste tipo, como parece decir a veces
Jerome Frank (83), entonces todas las decisiones jurdicas seran simples ruidos yno
serian mejor material para la ciencia que
las frases mgicas delateora jurdica trascendental.
Si para comprender cualquier decisin
debemos entrar necesariamente en el terreno de laprofeca (y,por lotanto, en el
de lahistoria), entonces es falsa laconcepcin del derecho como algo que existe completaysistemticamente en un momento dado del tiempo (84). Elderecho es un proceso social, un complejo de actividades humanas, yuna ciencia jurdica adecuada tiene
que ocuparse de la actividad humana, de
causas yefectos, delpasado ydelfuturo. La
ciencia jurdica, tal como tradicionalmente se la concibe, trata de darnos una foto
_

(83) Vase Frank, Law and the modern mind

(1930), pgs. 7, 53, 104-111, 132-134.
(84) En esto el derecho no difiere de otras instituciones sociales o de los objetos fsicos. Cf. C. I. Lewis, op. cit supra, en la nota 48 (cap. 5).

121

(85) Decir que existe una institucin jurdica

la propiedad privada, el gobierno federal de los Es
tados Unidos, la Universidad de Columbia es decir
que un grupo de personas est haciendo algo, est actuando de cierta manera. Es sealar 'un aspecto particular de la conducta humana... Pero una institucin

122

instantnea de un sistema existente ycompleto de derechos ydeberes. Dentro de ese

sistema no hayprocesos temporales, no hay
causa ni efecto, no hay pasado ni futuro.
Una decisin jurdica es concebida como
una decisin lgica a partir de principios
fijos. Su significado es expresado nicamente en trminos de sus consecuencias lgicas. Un sistema jurdico, as visto, resulta tan extrao a la actividad temporal como un sistema de geometra pura. De he
cho, la teora jurdica es una parte de las
matemticas puras, como ellgebra, a menos que est concebida como un estudio de
conducta humana, conducta humana en
tanto que es moldeada por las decisiones
judiciales y en tanto que molde de stas.
Los sistemas, principios, reglas, instituciones, conceptos y decisiones jurdicos, slo
pueden ser entendidos como funciones del
comportamiento humano (85).

Tal modo de ver a laciencia jurdica revela lagunas en nuestro conocimiento del
derecho, las cuales, pienso, recibirn cada
da mayor atencin de parte de los investigadores.
Cuando se trata de formular las fuerzas
sociales que conforman el curso de las decisiones de los jueces, nos movemos todava entre conjeturas e informaciones recogidas al azar. Sabemos, de un modo general, que las fuerzas econmicas dominantes desempean un papel en la decisin judicial, que los jueces reflejan por locomn
las actitudes de su clase social en cuestiones sociales, que sus puntos de vista sobre
elderecho estn dictados, en cierta medida,
por su experiencia jurdica pasada como
abogados de intereses especiales, y que el
impacto de lahabilidad yelocuencia delos
abogados es una fuerza acumulativa que
lentamente martilla el derecho hasta conformarlo a los deseos de quienes se encuentran en mejores condiciones para conjurdica es algo ms que el modo como actan llos hombres en una ocasin aislada... Una institucin jurdica es la ocurrencia repetida del mismo tipo de conducta. U. Moore, loc. cit. supra, en la nota 32.

123

tratar los servicios de la habilidad yde la

elocuencia jurdicas; pero nadie ha tabulado jams, sobre bases cientificas, la medida de tales influencias econmicas (86).
Sabemos, tambin, que los jueces son artfices, animados de ideales estticos (87),
preocupados por los juicios estticos que
elforo y las facultades de derecho emitiran' sobre sus acciones y teorias, toscas o
hab'iles, armoniosas o incongruentes, anmalas o satisfactorias; pero tambin aqu
carecemos de informacin especfica respecto de la extensin de esta inclinacin
esttica en las diversas ramas del derecho.
(86) Algunos primeros pasos promisorios en tal
direccio'n han sido dados en: Brooks Adams, op. cit.
supra en nota 32; Gustavus Myers. History or the Su
preme Court (1912); Boudin, op cit. supra, en nota
27 (1932); Walter Nelles, Commonwealth vs. Hunt".
Columbia Law Review, t. 32, pg. 1128 (1932): Neues.
The first American labor case, Yale L. ]., t. 41, pglna' 165 (1931); Max Lerner, The Supreme Court
and American capitalism, Yale L. ]., t. 42, pa'g. 668
(1933); W. Hamilton Judicial tolerance of farmers
cooperatives, Yale L. ]., t. 38 pg. 936 (1929); artculos de Haines, Brown y Cushman citados supra nota 38.
(87) Cf. F. S. Cohen, Ethical systems and legal
ideals (1933) pa'gs., 56-61; Modern ethics and the
law, Brooklyn L. Review., t. 4, pgs. 33, 48-50 (1934).

124

Sabemos que los tribunales son, por lo menos en los Estados Unidos, una fuerza social generalmente conservadora, ms bien
un freno que un motor en elmecanismo social, pero no poseemos una comparacin
"fa'qtica cientfica de los rganos de gobierno judiciales, legislativos y ejecutivos,
desde el punto de vista de la ingeniera social. Concreta y especificamente, sabemos
que eljuez*Fulano, ex abogado de un non.
union shop, tiene ideas muy definidas
acerca delasinjunction en elcampo laboral; que otro juez, que ha tenido una in?
fortunada vida sexual, procede con parsimonia en la fijacin dealimentos; que otro
juez puede ser tocado por cierto caudillo poltico; que una serie de secuestros
notorios provocar una ola de aplicacin
de la pena mxima en casos de secuestro.
Todo este conocimiento es til para elabogado prctico, para elfuncionario pblico,
para elreformador social, ypara el desinteresado estudiante de la sociedad. Pero
es muy magro, ylo poco de l que individualmente poseemos no es colectivamente
accesible. No existe alpresente publicacin

125

alguna que haga conocer los antecedentes

polticos, econmicos yprofesionales yactividades de nuestros diversos jueces. Tal

libro de referencias sera enormemente valioso, no so'lo para elabogado prctico que
quiere formular un pedido o litigar un
caso ante un tribunal capaz de acoger su
pretensin, sino tambin para el desinteresado estudiante de la sociedad. Tal Index
Judicial, empero, no se publica porque sera considerado impropio (88). Segn la
teora clsica estas cosas nada tienen que
ver con la forma como los tribunales deciden los casos. Un crtico ocurrente del enfoque funcional considera que es una reductio ad absurdum de este enfoque decir
que las facultades de derecho del futuro
pueden investigar psicologa judicial, ensear el arte del soborno, y producir detectives graduados (89). Esto est lejos de ser
una reductio ad absurdum. Nuestra com(88) En Law and the modern mind, pag. 112-115,
Frank da cuenta de que se ha abandonado un estudio
estadstico de los fallos de varios magistrados de Nueva York que revelaba llamativas diferencms' en la

apreciacin de ciertos delitos.

(89) Kantorowicz, Some rationalism about realism, Yale L. ]., t. 43, pg. 1240 (1940).

126

prensin del derecho se enriquecer en

gran medida el da que sepamos ms acetca de cmo piensan los jueces, acerca de
la exacta medida delacorrupcin judicial.
yacerca de las tcnicas para investigar hn:chos jurdicamente relevantes. Claro est
que este conocimiento puede ser utilizado
para fines bastardos, pero no podemos,
acaso decir lo mismo del conocimiento que
imparte la educacin jurdica tradicional?
Si hoy sabemos poco de las fuerzas motivadoras que conforman las decisiones judiciales, menos an sabemos de las consecuencias humanas de estas decisiones. Ni
siquiera sabemos en qu medida los fallos
de los tribunales de alzada, a los que aluden, en forma casi exclusiva, los tratados
de derecho, son efectivamente seguidos por
los tribunales inferiores (trial courts) ().
(90) E1 Institute of Law de John Hopkins rompi el hielo en el moderno estudio de las decisiones de
trial courts. Vase Studies ofcivil justice in New York
(1931). Vase tambin Marshall, Study ofjudicial system of Maryland (1932); C. E. Clark, Fact research
in law administration, Conn. Bar ]., t. 2, pg. 211
(1928); B. L. Shientag y F. S. Cohen, Summary Judgments in the Supreme Court of New York, Columbia
Law Review, t. 32, pg. 825 (1932); y trabajos alli

127

_~\qu, tambn, es probable que el prctico

experimentado haya acumulado una buena cantidad de informacin emprica, pero el joven egresado que acaba de recibirse en una facultad de prim'er rango ni siquiera conoce laems'tencia detal problema.
Del mismo modo, el problema de la aplicacin efectiva de las sentencias casi no ha
recibido estudio crtico. La discusin sobre
el grado de aplicacin efectiva de las (liversas leyes, tiene lugar, por lo comun', en
laatmsfera rarefacta de la teora polmica. Por lo comun' es prcticamente imposible averiguar siuna determinada leyhasidoaplicada algunavez, amenos que su aplicacin haya suscitado alguna dificultad jurdica a los tnb'unales de alzada.
Cuando abandonamos el mbito de la
conducta oficial ytratamos dedescubrir las
consecuencias sociales de leyes o decisiones particulares, hallamos algunos pocos
programas de investigacin promisecitados, en las notas 6 y 7; Saxe, Summary judgments
m' New York A statist'ical study, Cornell L. O..
t. 19, pag. 237 (1934): B. L. Shientag, Summary
Judgment, Fordham L. Rev., t. 4, pag'. 186 (1935):

128

rios ("),pero casi no encontramos estudios

fcticos (92). Hoy en da la inclusin de
anotaciones de hecho en un cdigo, destinadas a mostrar la extensin y efectos de
la aplicacin del derecho, resultara para
lamayor parte de los juristas una cosa casiobscena. Pero las ideas sobre laobscenidad cambian, ycada revolucin intelectual
(91)

Vase, por ejemplo, Pound, The scope and

purpose of sociological jurisprudence, Harvard Law

Review, t. 24, pg. 59l, y t. 25, pgs. 140, 489 (191]1912); F. K. Beutel, Some implications of experimental jurisprudence, Harvard Law Review, t. 48, pgina 169, 191-194 (1934).
(92) Son excepciones notables: McCraken, Strike injunctions in the new south (1931); Brissenden y
Swayzee, The use of the labor injunction in the New
York needle trades, Pol. Sci. Q., t. 44, pa'g. 548
(1930), t. 45, pg. 87. Ademas' de estos estudios directos de los efectos de las reglas o decisiones juridicas, existe una literatura creciente sobre los materiales
sociales de los que se ocupa el derecho. Ejemplos de
tales obras son: Pound y Frankfurter Criminal Justice in Cleveland (1922); R. R. Powell y Looker Decedents estates: Illumination from probate and tax records, Columbia Law, Review, t. 30, pa'g. 919 (1930);
Smith, Lilly y Dowling, Compensation for automobile accidents: A Symposium, Columbia Law Review,
I. 32, pg. 785; S. y E. T. Glueck, Predictability in
the administration of criminal justice, Harvard Law
Review, t. 42, pg. 297 (1929).

129

I:

significativa hace resaltar hechos que antes eran oscuros e impropios. Es razonable
espe..rar que algun' da incluso las impudicias de Holmes y de Llewellyn habrn de
parecer sabias V re petables.

4. La critica jurdica

Qulz' el principal servicio del enfoque

funcional consiste en que al liberar a las
reglas, conceptos e instituciones jurdicos
del sabor compulsivo a lgica jurdica o a
metafsica, abre camino para una conscientecrtica tica del derecho. En lateora jurdica tradicional, lacrtica, cuando existe,
aparece encubierta por el camouflage protector del sinsentido trascendental: El derecho tiene que (ono puede) ser as, yello
porque loexige la naturaleza del contrato,
dela persona jurdica o de los conn'ngent
remainders. Elenfoque funcional permiteque laticasalga desu escondite. Cuando
reconozcamos que las reglas jurdicas son
simplemente frmulas que describen las
uniformidades de las decisiones judiciales,
130

que los conceptos jurdicos son igualmente

pautas o funciones delas decisiones judiciales, que las decisiones mismas no son productos de partenogcnesis lgica nacidos de
principios jurdicos preexistentes, sino que
son acontecimientos sociales con causas y
consecuencias sociales, entonces estaremos
cn condiciones de llevar a cabo la seria tarea de apreciar el derecho ylas instituciones jurdicas en trminos de algn standard
(le valores humanos.
La importancia que para la crtica jurdica tiene ladescripcin clara yobjetiva de
la conducta judicial, de sus causas yconsecuencias, est siendo generalmente recono-
cida. L0 que no es tan fcilmente reconocido
cs la importancia que la crtica jurdica tiene para la ciencia jurdica objetiva.
Desde las brillantes conquistas de Bentham, la ciencia jurdica descriptiva casi no
ha experimentado progreso alguno en la
determinacin de las consecuencias de las
normas jurdicas (93). Este fracaso, a la
(93) E] profesor Kantorowicz recomienda el siguiente ejercicio esperitua]. Que el abogado o estudiante de derecho no convertido lean un cdigo de normas
jurdicas de la siguient emanera: Preguntarse respec-

131

luz del estimulante progreso de la moderna m'vn'gacio'n de los antecedentes ycontexto :OCial dela decisin judicial, requiere explicacin.
Es posxb'le que esta laguna se. explique
en termm"os del heredado prejuicio de que
las leyes y las sentencias aC ejecutan a s
un"mas, que las conaeC'uencias de una leyo
deun fallo estan,' por lotanto m'dicadas con
claridad en el lenguaje de la decisin o de
la ley mismas, y que la investigacin fctica es, por ello, un trabajo mn'ecesario.
E= posib'le que este fracaso en lainvestigacin ae explique en te'rmm'os del predominio que en la educacio'n juridica tiene el
abogado particular. A es'te le m'teresan las
causas de las decisiones judiciales, pero su
m'teres' en las consecuencias cesa, probablemente, cuando permbe' sus honorarios.
Estoy m'clm'ado a pensar, empero, que el
to de cada enunciado.. .. qu consecuencias nocivas
expenm'entana' la vida social si en lugar de este enunma'do se adoptan el contrario. Examm'ar luego tod
los tratados, comentarios, monografas y repertorios de
dem-"ones y ver cuantas preguntas de ese tipo reciben
respuesta y cuan'tas de ellas son siquiera formuladas..'
Reclxtmss'ensclzaft und Sazw'logie (1911), pa'g. 8, cita
do por Pound, supra nota 91, Harvard Law Review, m
mo 25,
489,513.

132

fracaso de nuestra ciencia jurdica en esta

direccin puede ser atribuido a una dificultad ms fundamental. Laperspectiva dedeterminar las consecuencias de una norma
jurdica dada, parece ser una tarea infinita,ylo es ,en verdad, a menos que laabordemos con algn criterio de seleccin que
indique qu consecuencias son importantes.
Ahora bien, un criterio de importancia presupone un criterio de valores que es, precisamente, lo que los modernos pensadores
de las escuelas sociolgica y realista
nunca han tenido. ElDean Pound hahablado durante muchos aos del balance de
intereses, pero sin indicar jams qu intereses son ms importantes que otros, o como puede ser construdo un standard de peso o de excelencia para apreciar los intereses (94). Los realistas contempora'neos, en general, o bien han negado en forma absoluta que puedan existir standards
absolutos para medir la importancia (95),
(94) Cf. W. L. Grossman, The legal philosophy
of Roscoe, Pound, Ill. Law Rev., t. 18, pags'. 285, 294- .
304 (1924).
(95) Vase U. Moore, Rational basis of legal institutions, Columbia Law Rev. t. 23, pgs. 609, 612

133

o bien han insistido en que antes deempepezar avalorar loshechos tenemos que comprenderlos a fondo tal como son. Tal apliczamiento del problema equivale a su rechazo. Nunca comprenderemos los hechos a
fondo tal como son, y no es probable adelantar mucho en elcamino de esa comprehsin si,almismo tiempo, no hacemos jugar
alguna teora crtica de los valores. En te'rminos detalteora, los deseos yhbitos humanos particulares son importantes, y la
tarea de investigar las consecuencias jurdicas deja de responder a una vaga curiosidad para constituirse en este problema: De
qu modo pueden estas normas jurdicas
fortalecer o cambiar estos importantes hbitos ysatisfacer o frustrar estos importantes deseos?
La tarea de la ciencia jurdica descriptiva no puede, en consecuencia, separarse
por completo de la crtica jurdica. La coleccin de hechos sociales sin un criterio
selectivo de valores humanos produce una
horrible monotona de estadsticas inti(1923); W. Nelles, Book Review, Columbia Law Rerieu'. t. 33. pgs. 763. 765-768 (1933).

134

les (96). La relacin entre la ciencia jurdica positiva yla critica juridica no es una
relacin de prioridad temporal, sino dedependencia mutua (97). La crtica jurdica
resulta vaca sin la descripcin objetiva de
las causas yconsecuencias delas decisiones
jurdicas. La descripcin jurdica es ciega
sin laluz orientadora de una teora de los
valores. A travs de la unio'n de la ciencia juridica objetiva y de una teora crtica delos valores sociales, nuestra comprensin del significado humano del derecho
habr de enriquecerse. La lealtad a esta
unin de disciplinas distintas sealara' lo
que hay de importancia perdurable en la
ciencia del derecho y en la filosofa jurdica contempornea.

(96) Vase Pound, The Call for a realist jurisprudence, Harvard Law Review. t. 44-. pa'gs. 697-701
(1931).
(97) He intentado investigar estas relaciones con
algn detalle en Ethical systems and legal ideals
(1933) y, tambin, ms brevemente y con palabras de
una o dos slabas, en Modern Ethics and the law",
Brooklyn L. Rev., t. 4,pg. 33 (1934).

135

INDICFJ*
Pg.

Captulo I

ow

El paraso de los conceptos jurdicos

Dnde est una persona jurdica? ..
Cundo hay una persona jurdica? ..
Qu hay en un nombre comercial? ..
A cunto asciende el valor justo
value) ? . .
Cundo es debido el proceso legal?
Naturaleza del sinsentido jurdico ..

.. ..
.. ..
.. . .
(fair
..
. .

13
23
27
38
40
45

Captulo II

bw

El mtodo funcional
La eliminacin de conceptos desprovstos
..
significado .. .. .. .. .. ..
La supresin de problemas desprovistos
significado .. .. .. .. .. ..
. .
La redefinicin de conceptos .. .. .. . o
La nueva direccin de la investigzu-io'n ..

de
.
de
..

Captulo III

:_..

[\D

Los usos del mtodo funcional en el Derecho

7.a d-efnicio'n del derecho ..
91
LJ naturaleza de las reglas y conceptos ju103
HCOS ..
.
,.
,1 dq
-...1 Lama oe as eL1510neSJur1u(..-'ts .. .. . . 114
oc
~130
Lu critica jurdica .. .. .. .. ..

137

Este libro se termin de

imprimir

el 5 de enero

de 1962, en los talleres

EL GRFICO / IMPBESORES,
Nicaragua 4462, Bs. Aires

D
LA MISMA COLECCION
Alf Ross
(T _ T!)

Lon L. Fuller

EL CASO DE LOS EXPLORADORES

DE CAVERNAS
Walter Cook
METODO CIENTIFICO Y DERECHO

Flix S. Cohen

EL METODO FUNCIONAL EN
EL DERECHO
SINSENTIDO TRASCENDENTAL Y EL
ENFOQUE FUNCIONNAL
Flix E. Oppenheim
ESQUEMA DE UN ANALISIS LOGICO
DEL DERECHO
Erik Wolf

EL CARACTER PROBLEMATICO Y
NECESARIO DE, LA CIENCIA
DEL DERECHO
E. Bulygin

NATURALEZA JURIDICA DE LA LETRA

DE CAMBIO