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Ordem dos Advogados do Brasil

Seo do Estado do Rio de Janeiro


Procuradoria

Ofcio n 180/ 2016 (Procuradoria)

Rio de Janeiro, 08 de junho de 2016.

Ao Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE)


Ilustrssimo Senhor Mrcio de Oliveira Jnior
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEO DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO vem, pelo presente, cumpriment-lo e diante da notcia do
possvel ato de concentrao econmica entre as atividades da Estcio
Participaes S.A e da Kroton Educacional S.A.

Como de sabena comum, ainda que haja um mercado para o ensino, a


educao no pode ser tratada como uma mercadoria qualquer, como um insumo
ou mera commodity. A depender de como esta gerida, h uma drstica mudana
na qualidade de vida do nosso povo. atravs da medida de investimento em
educao que se pode analisar o quadro econmico de uma nao. Quanto mais se
investe na educao, maior a qualidade de vida e o nvel de desenvolvimento de
um povo; a recproca tambm verdadeira.

A notcia da possvel aquisio, fuso ou mesmo da oferta hostil que


pretende fazer a Kroton pela Estcio de S causa extrema preocupao a esta
Entidade.

Uma operao de concentrao de empresas geralmente definida como


um ato ou contrato cujas partes envolvidas deixam de ser centros decisrios
autnomos, passando a atuar no mercado como um nico agente em suas

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atividades econmicas de forma permanente.1Isso quer dizer que as empresas se


tornam algo mais do que a mera soma das partes, mas um novo todo composto por
parte de cada uma delas.

Em primeiro lugar, vislumbra-se a possibilidade de haver grande prejuzo


concorrncia no setor de ensino. Segundo o relatrio da agncia Educa Insights 2,
a possvel fuso dos grupos geraria, em 75 (setenta e cinco) cidades brasileiras, a
concentrao de mais de 30% (trinta por cento) dos alunos matriculados nas mos
desta nova instituio, superando o limite estabelecido por esse rgo de defesa
da concorrncia. Haver a concentrao com a aquisio dos ativos, ocasionando a
substituio dos rgos decisrios independentes por um sistema unificado de
controle empresarial. Essa concentrao, por ultrapassar o mximo previsto no art.
36, pargrafo 2 da Lei 12.529/2011, que de 20% do mercado relevante, se
configura como sendo prtica que fere a concorrncia.

Essa concentrao horizontal a forma mais comum e tradicional de


eliminao da concorrncia, pois se consubstancia na operao entre empresas do
mesmo nvel da cadeia produtiva, ou seja, concorrentes diretos. Portanto, tem por
escopo neutralizar a concorrncia entre os agentes atuantes no mesmo mercado,
possibilitando a estes um aumento abusivo dos preos, sem o perigo de uma

NUSDEO, Ana Maria de Oliveira, Defesa da Concorrncia e Globalizao Econmica o controle


dos atos de concentrao de empresas, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 21-22.
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http://www.educa-insights.com.br/blog/por-que-kroton-e-ser-disputam-estacio/

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concorrncia eminente por parte de outro agente que possua preos mais
competitivos.

A preocupao com esse tipo de concentrao diz respeito, basicamente, a


trs possveis efeitos prejudiciais concorrncia (i) em mercados oligopolizados,
pode haver um aumento da possibilidade de as empresas no envolvidas no ato de
concentrao adotarem um comportamento colusivo; (ii) formao de um agente
em posio dominante, desestimulando a formao independente dos preos; e por
fim (iii) em mercados menos desenvolvidos, pode levar um agente econmico
posio de monopolista.

Deste modo, basta que o ato de concentrao prejudique de qualquer


modo a livre concorrncia ou resulte na dominao de mercados relevantes de
bens ou servios, conforme a situao do caso concreto, para ser considerado
como ilegal, como prtica atentatria concorrncia.

A mesma notcia diz expressamente que a fuso vista como um bom


negcio em termos de mercado, mas que, com certeza, influenciar na qualidade
do ensino que no ser prestado da mesma maneira, pois no h como ampliar as
atividades desta maneira sem que se afete a qualidade do servio prestado.

O que a matria visa mostrar basicamente que o processo de


concentrao pode levar ao comprometimento do funcionamento normal do
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mercado, em razo do agrupamento do poderio econmico nas mos de uma


empresa. Isto , corporificando-se o poder econmico privado nas mos da
empresa resultante da concentrao, esta tem mais condies de influir nos
resultados econmicos do mercado, de tal forma a dele retirar vantagens que a
coloque em posio de superioridade perante as demais e em posio de domnio
sobre os trabalhadores e consumidores.

De per si, verifica-se que esta anlise meramente mercadolgica da


educao no leva em considerao o futuro do pas, mas apenas os interesses
puramente mercantis. No se menciona, em nenhum momento, um interesse no
incremento da qualidade do ensino ou os benefcios para os consumidores
advindos da concentrao.

H dois princpios, basicamente, que devem reger a atividade econmica


do pas, no que tange aos seus objetivos estratgicos; quilo que a Constituio
espera da atividade econmica: a funo social da propriedade e a livre
concorrncia. Ambos os princpios esto positivados no texto constitucional no
captulo destinado Ordem Econmica, mais precisamente no artigo 170,
incisos III e IV, respectivamente.

Mas o que isto quer dizer? Simples. Num sistema como o nosso, em que
livre a iniciativa das pessoas, que so estimuladas a empreenderem e produzir
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riquezas, h necessidade de que se crie condies para que haja um mnimo de


igualdade entre os mais diversos atores que desejem se desafiar ao assumir o risco
de uma determinada atividade econmica. A essa paridade de condies, a esse
ambiente em que nenhum dos atores goze de supremacia em relao aos outros
para desenvolver sua atividade econmica, melhorar seu produto e criar condies
em que a qualidade do produtor possa se apurar devido a um ambiente sadio de
disputa entre os atores que se denomina livre concorrncia.

Todavia, essa liberdade de empreender, esse ambiente no qual os mais


diversos atores do mercado atuam lhes obriga a seguir determinadas regras de
conduta, determinados princpios de natureza moral, tica e legal. Essa
responsabilidade da atividade da empresa, essa necessidade de dar sociedade
uma contrapartida. Essa contrapartida, esse fim social, a chamada funo social
da propriedade.

Ora, qual a funo social de uma entidade que explora o servio de


ensino no pas seno zelar pela qualidade do ensino e influir diretamente nos
rumos do desenvolvimento do pas?

Como dito anteriormente, a educao no um produto qualquer e o


mercado educacional no pode ser tratado como o de varejo, por exemplo. A
educao direito fundamental contido no artigo 6, caput e 205, caput da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. nela que repousa o sonho da
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vida melhor de muitos brasileiros e brasileiras e por isso todo cuidado pouco
quando se pretende uma mudana desse porte no mercado educacional.

Esta preocupao pertinente sob dois prismas: histrico e nacional. Pelo


prisma histrico, h um problema do dano que uma aquisio deste porte pode
gerar aos estudantes das instituies. No novidade que, recentemente, devido a
uma dessas aquisies a Gama Filho e a Universidade da Cidade foram obliteradas
do mapa.

At hoje alunos e empregados sofrem na Justia para recuperar diplomas,


notas, terem reparados os danos morais, receberem os seus direitos trabalhistas,
justamente por uma desastrosa operao de concentrao das atividades com o
Grupo Galileo Educacional.

E no s. Alm do dano causado queles que diretamente tinham um


vnculo com a universidade, houve um grande dano de ordem econmica para o
Estado do Rio de Janeiro. O campus de Piedade da Gama Filho, por exemplo, era
um polo econmico importante do subrbio do Rio de Janeiro. A economia local
girava em torno da universidade, e o fim de suas atividades gerou um drama
econmico e social para aqueles que dependiam de seu funcionamento.

Sob o aspecto nacional, causa espcie a esta Entidade controle de tamanho


complexo de ensino, espalhado pelos mais diversos entes da federao, ficar na
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mo de uma s empresa. Isto dizer que grande parcela daqueles que no tm


condies de cursar o ensino superior nas universidades pblicas, ou seja, a
parcela mais proletarizada da nossa populao, ficar merc de um nico grupo
de ensino, com interesses estritamente mercadolgicos, que a qualquer tempo,
motivados por interesses puramente econmicos, poderiam, simplesmente, dar fim
s suas atividades, sem se preocupar com o dano que poderia ser causado ao
Brasil.

No nos parece razovel tamanha concentrao e tamanho poder numa


rea to sensvel para o pas fique concentrado na mo de uma nica empresa.

A ttulo de exemplo, segundo os dados do INEP de 2014, caso se


concretize a operao, essa nova empresa deter 16% do mercado de estudantes de
direito, sendo 21% dos alunos ingressantes no curso. No geral, em termos de
cursos presenciais, seriam 17% do total de alunos e 21% dos ingressantes.
Contudo, no mercado de educao distncia que os dados so alarmantes. Caso
a concentrao econmica seja realizada eles administraro 48% do mercado de
estudantes na modalidade distncia e 50% dos que ingressam no ensino superior
nesta modalidade.

A concentrao e o monoplio das vagas do ensino superior privado na


mo de uma nica empresa um desservio ao pas. No h proteo na legislao
ptria a no ser evitar que esta concentrao ocorra , que tenha o condo de
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impedir a exposio desnecessria, descabida e desproporcional dos alunos j


matriculados e daqueles que um dia pleiteiam o ingresso no ensino superior a
eventuais danos que possam surgir dessa concentrao. Como citado
anteriormente, o exemplo recente do grupo Galileo hiptese clara do colapso, em
termos de ensino, que o tratamento da educao como mera mercadoria e como
um setor como outro qualquer da economia pode gerar.

Para exemplificar este caso, se faz prudente a anlise de Paula Forgioni,


para quem:
a concentrao do poder [...] colocava em risco a estabilidade
do sistema, e o meio encontrado para eliminar os efeitos
autodestrutveis dessa mesma concentrao foi (i) combater o
formao de grandes ncleos de poder econmico, ao mesmo
tempo em que (ii) se procurava controlar o exerccio desse
poder. Como conseqncia dessa postura, na opinio de Fox e
Sullivan, durante os governos americanos de Eisenhower,
Kennedy, Johnson, Nixon, Ford e Carter, o seguinte
entendimento orientava a poltica das concentraes: que
grandes concentraes levaram inrcia, produziram inmeras
ineficincias e, assim, causaram custos mais elevados,
reduziram a inovao e a capacidade de responder rpida e
flexivelmente a mudanas de mercado e a aumento de preos.
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H exceo regra do monoplio? Sim. Claro. Mas s quando respeitadas


determinadas regras, quando se pretende atingir determinados fins. Assim dispe o
artigo 88 da Lei 12.529/2011:

Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na


operao os atos de concentrao econmica em que,
cumulativamente:
[...]
5o

Sero proibidos os atos de concentrao que

impliquem

eliminao

da

concorrncia

em

parte

substancial de mercado relevante, que possam criar ou


reforar uma posio dominante ou que possam resultar na
dominao de mercado relevante de bens ou servios,
ressalvado o disposto no 6o deste artigo.
6o Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser
autorizados,

desde

que

sejam

observados

os

limites

estritamente necessrios para atingir os seguintes objetivos:


I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou
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c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou


econmico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos
benefcios decorrentes. (grifos nossos)

Resta evidente, diante dos dados apresentado,s que se est em verdadeira


situao de prtica anti-concorrencial. No h como, em muitos lugares do pas, os
estudantes se defenderem em caso de preos abusivos. No restar alternativa.
No haver competio entre atores de mercado. Ser verdadeira situao de
monoplio, prtica que esse rgo tem o dever de combater.
No houve e no h nenhuma das excees previstas na legislao
autorizando a concentrao das atividades. Como demonstrado no decorrer do
ofcio, no houve sinalizao de benefcio econmico ao consumidor,
desenvolvimento tecnolgico ou incremento da qualidade do servio. No
atingidas tais condies previstas na legislao, se torna invivel e ilegal a
concentrao de atividades pretendida.

Esta prtica deve ser combatida assim que o CADE tiver cincia do fato,
j em carter liminar. O controle preventivo est previsto no art. 84 da Lei n.
12.529/2011, o qual preceitua que os atos que possam limitar ou prejudicar a livre
concorrncia, ou resultar no domnio do mercado relevante de bens e servios,
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devero ser submetidos apreciao do CADE e que este tem o condo de agir
preventivamente para impedir o desequilbrio causado.

Diante de todo exposto, tendo em visto o manifesto dano livre


concorrncia e ordem econmica caso a transao de concentrao econmica
entre as entidades aqui referidas seja concretizada, que esta OAB/RJ apresenta a
presente denncia a esse rgo protetor da concorrncia, com base no artigo 88,
5 da Lei 12.529/2011, no intuito de ver negada a autorizao para a concentrao
das atividades dessas empresas.

Aproveito o ensejo para apresentar os protestos de estima e considerao.

Fbio Nogueira Fernandes


Procurador-Geral da OAB/RJ

Thiago Gomes Morani


Subprocurador-Geral da OAB/RJ

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