UNIVERSIDAD DEL ATLNTICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

V SEMESTRE
DERECHO PENAL ESPECIAL I.
Docente: Dr. Manuel Lpez Noriega.
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EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS:
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA PUNICIN.
Artculo 12 de la Carta Poltica de 1991: Nadie ser sometido a
desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
TIPIFICACIN DE LA DESAPARICIN FORZADA EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL. Art. 7.2.i. Por desaparicin forzada de personas se
entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una
organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa
a admitir tal privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de
esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.
TIPIFICACIN DE LA DESAPARICIN FORZADA EN EL. ARTICULO 165.
DESAPARICION FORZADA. El particular que someta a otra persona a privacin de su
libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privacin o de dar informacin sobre su paradero, sustrayndola del
amparo de la ley, incurrir en prisin de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta
(540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a
cuatro mil quinientos (4500) salarios mnimos legales mensuales vigentes y en
interdiccin de derechos y funciones pblicas de ciento sesenta (160) a trescientos
sesenta (360) meses.
A la misma pena quedar sometido, el servidor pblico, o el particular que acte bajo
la determinacin o la aquiescencia de aqul, y realice la conducta descrita en el inciso
anterior.
COMENTARIO.- La DESAPARICIN FORZADA de personas es la privacin de la
libertad de una o varias personas mediante cualquier forma (aprehensin, detencin
o secuestro), seguida de su ocultamiento, o de la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o de dar cualquier informacin sobre la suerte o el paradero de
esa persona, privndola as de los recursos y las garantas legales. Esa privacin
de la libertad estructura un modelo delictivo de carcter autnomo, tipificado en el
artculo 165 del Cdigo Penal, que por el ingrediente subjetivo inmerso en la descripcin
normativa encierra la exclusiva finalidad del desaparecimiento de la persona, logrando
que no se sepa nada de su paradero, elemento que de manera razonada lo distingue de
un secuestro, en la medida que ste ilcito no incluye dentro de sus finalidades la
desaparicin, cuyo tratamiento legal actual ha sido establecido de manera autnoma y
especial 1
1

Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de nica instancia, del tres (3) de
diciembre de dos mil nueve (2009), radicado proceso No. 32.672.- En la pg. 68, nota al pie No. 68, de esta sentencia
se hizo la siguiente trascripcin:

2
La Desaparicin Forzada constituye una violacin de los derechos humanos cuando
los hechos son cometidos por el Estado a travs de sus agentes o a travs de
personas o grupos de personas que acten con la autorizacin o apoyo del Estado.
La desaparicin forzada es un crimen de lesa humanidad cuando, entre otras
caractersticas, los hechos se cometan de manera generalizada (multiplicidad de
vctimas) o sistemtica (como parte de una prctica frecuente).
La Desaparicin Forzada es una violacin mltiple y continuada de numerosos
derechos humanos, tales como el derecho a la libertad y seguridad personal, el
derecho a la integridad personal, a un trato humano digno y a la prohibicin de la
tortura, el derecho al debido proceso, a un recurso efectivo y a las garantas
judiciales, y el derecho a la vida. Se entiende que es un delito continuado y
permanente, es decir, que el delito se sigue cometiendo todos los das desde la
desaparicin de la persona hasta que se establezca el destino o paradero de la
misma. Es un delito imprescriptible, lo que supone que el delito y la accin penal
derivada del mismo no desaparecen por el paso del tiempo.
Las principales diferencias entre la desaparicin forzada y el secuestro son:
Tanto la Desaparicin Forzada como el Secuestro consisten en la privacin de
libertad de una persona, sin que en este ltimo exista la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad, como ocurre en la Desaparicin Forzada.
El Secuestro supone una privacin transitoria de la libertad que comporta
normalmente uno de los propsitos previstos en los tipos penales 168 y 169 del C.P.
Colombiano, a diferencia de la Desaparicin Forzada cuyo propsito es la
desaparicin misma, valga decir, persigue como fin desaparecer al sujeto pasivo de
la faz de la tierra, que no se vuelva a saber de este.
El secuestro es un delito instrumental, es decir, un medio para conseguir un fin
diverso, mientras que la desaparicin forzada es un fin en s misma.

I
DESAPARICIN FORZADA: ANLISIS DOGMTICO.
OCURRENCIA EN LOS FALSOS POSITIVOS
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del diecinueve (19) de marzo
de dos mil catorce (2014), radicado proceso No. 40.733, M. P. Dra. Mara del Rosario Gonzlez Muoz.-

HECHOS
El 5 de marzo de 2008, en el marco de la denominada Misin Tctica Marfil
dispuesta mediante una orden de operaciones, miembros de las Fuerzas Militares del
Batalln de Infantera No. 41 Rafael Reyes de Cimitarra (Santander) reportaron como
muertos en combate a dos N.N., sealados de pertenecer a bandas criminales que
pretendan realizar un secuestro en la zona portando armas de corto alcance y una
granada de mano.
Tiempo despus se estableci que las vctimas eran Daniel Andrs Pesca Olaya y
Eduardo Garzn Pez, quienes residan en Bogot, y el da anterior a su muerte
salieron de all con destino a Cimitarra, sin que sus familiares hubieran vuelto a saber
de su paradero hasta el 28 de agosto de 2008 cuando identificaron sus cadveres.
Diferencia estructural del comportamientoLa retencin tiene como nica finalidad el desaparecimiento
de la persona, que no se tenga noticia sobre su situacin, borrarla de la faz de la tierra, aspecto que
contribuye a identificar y diferenciar entre la forma delictual y el secuestro extorsivo, en el que se incrimina
la retencin, sustraccin u ocultamiento con la finalidad de obtener provecho o utilidad o que se haga u omita
algo o con finalidades publicitarias o polticas. Adems el tipo de secuestro simple incrimina todas las
finalidades diversas a las consideradas en la forma extorsiva razn por la cual, dentro de ellas, obviamente,
no podr ahora incluirse la finalidad de desaparicin, pues sta ya se encuentra incriminada de manera
especial (PEDRO ALFONSO PABN PARRA, Manual de Derecho Penal, sexta edicin, Bogot, p. 671).

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A travs del Acta 014 del 12 de marzo de 2008 se acredit que la Seccin
Segunda de Inteligencia del referido Batalln pag al informante Wilson Pedraza
Gonzlez $1.500.000.oo por suministrar los datos que dieron lugar a la Misin Tctica
Marfil, pero luego fue establecido que ste no entreg informacin alguna ni recibi el
dinero.
Por los hechos anteriores fueron vinculados y condenados en las instancias
varios miembros del referido Batalln del Ejrcito, entre ellos los recurrentes en
casacin, coronel WILSON JAVIER CASTRO PINTO y teniente EDUARD ANTONIO
VILLANI REALPE

()
1.1. Tipificacin del delito de desaparicin forzada de personas en

Colombia
En el mbito mundial se tiene que la desaparicin forzada tiene como
antecedente el Decreto Nacht und Nebel (noche y niebla) promulgado en Alemania el
7 de diciembre de 1941, en virtud del cual las personas bajo sospecha de poner en
peligro la seguridad del Tercer Reich eran arrestadas al amparo de la noche y en
secreto, para luego ser torturadas y desaparecidas sin dejar rastro y sin la posibilidad
de obtener informacin sobre su paradero.
Aunque este fenmeno tiene carcter universal, en Amrica Latina ha tenido
ocurrencia en el siglo pasado, a manera de ejemplo, en El Salvador hacia 1930, en
Guatemala a partir de 1963, en Chile en 1973, en Argentina en 1976, as como entre
1960 y 1990 en Uruguay, Brasil, Colombia, Per, Honduras, Bolivia, Hait y Mxico.
Existe consenso en que la referida conducta delictiva no slo pretende la
desaparicin momentnea o permanente de determinados individuos, sino tambin un
estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, y por ello, resultan vulnerados,
entre otros, los derechos a la vida, la dignidad humana, el reconocimiento de la
personalidad jurdica, la libertad, la seguridad, y no ser objeto de torturas ni de otras
penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver en 1989 los casos
hondureos de Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz, precis que la desaparicin
corresponde a un delito de lesa humanidad y comporta la violacin mltiple a distintos
derechos consagrados en la Convencin como la vida, la libertad y la dignidad
humana, adems, seal que La prctica de desapariciones, en fin, ha implicado con
frecuencia la ejecucin de los detenidos, en secreto y sin frmula de juicio, seguida del
ocultamiento del cadver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de
procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violacin del
derecho a la vida, reconocido en el artculo 4 de la Convencin cuyo inciso primero reza:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente.
Las Naciones Unidas en la Conferencia de Roma celebrada en julio de 1998, al
adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y con el objeto de proteger los
bienes jurdicos mencionados, incluy dentro de los crmenes de lesa humanidad la
desaparicin forzada en el artculo 7.2 literal i) definindola como la aprehensin, la
detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su
autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin
de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado (subrayas
fuera de texto).

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Como viene de verse, la comunidad internacional ha reconocido que la
desaparicin forzada es un crimen gravsimo por ser un atentado mltiple contra
derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negacin de un
sinnmero de actos de la vida jurdico-social del desaparecido, desde los ms simples
y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situacin que acarrea para los
Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de poltica para
prevenir y erradicar este crimen (Cfr. CC C-317/02).
Dado que Colombia no ha sido ajena a la prctica de la desaparicin forzada, en
el artculo 12 de la Carta Poltica de 1991 se dispuso que nadie ser sometido a
desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
recogiendo bsicamente lo establecido en el artculo 5 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y en la Convencin de San Jos de Costa Rica.
Adems, al no haberse dispuesto cualificacin alguna para el sujeto activo que
comete la desaparicin, el constituyente estableci una prohibicin de carcter general
dirigida a todas las personas sin importar su calidad, ya sean agentes pblicos o
particulares, la cual resulta ser ms amplia que la consignada en los instrumentos
internacionales.
El 12 de abril de 2005 Colombia ratific la Convencin Interamericana sobre la
Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio
de 1994, que entr en vigor en 1996. En el artculo 2 de dicho instrumento se
establece: Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin
forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre
el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantas procesales pertinentes (subrayas fuera de texto).
A su vez, tambin el Estado colombiano ratific la Convencin Internacional
para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas adoptada
en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 (aprobada mediante la Ley 1418 del 1 de
diciembre de 2010 y declarada exequible a travs de sentencia C-620 del 18 de agosto
de 2011). En el artculo 2 se dispone: A los efectos de la presente Convencin, se
entender por desaparicin forzada el arresto, la detencin, el secuestro o cualquier
otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del
ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la
proteccin de la ley (subrayas fuera de texto).
En el artculo 1 de la Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el
genocidio, la desaparicin forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, se estableci
en el captulo correspondiente al delito de secuestro reglado en el Decreto 100 de 1980,
un artculo 268 A, del siguiente tenor:
Artculo 268A. Desaparicin forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al
margen de la ley someta a otra persona a privacin de su libertad cualquiera que sea la forma,
seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privacin o de dar informacin
sobre su paradero, sustrayndola del amparo de la ley, incurrir en prisin de veinticinco (25) a
cuarenta (40) aos, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mnimos legales vigentes
y en interdiccin de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos.

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A la misma pena quedar sometido, el servidor pblico, o el particular que acte bajo la
determinacin o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior
(subrayas fuera de texto).
A su vez el artculo 165 de la Ley 599 de 2000 seal:
Desaparicin forzada. El particular [que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley]
someta a otra persona a privacin de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privacin o de dar informacin sobre su
paradero, sustrayndola del amparo de la ley, incurrir en prisin de veinte (20) a treinta (30)
aos, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes y en
interdiccin de derechos y funciones pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.
A la misma pena quedar sometido, el servidor pblico, o el particular que acte bajo la
determinacin o la aquiescencia de aqul, y realice la conducta descrita en el inciso anterior
(subrayas fuera de texto).
En sentencia C-317 de 2002 la Corte Constitucional declar inexequibles las
expresiones entre corchetes y consider exequible el resto del precepto bajo el
entendido que no es necesario el requerimiento para dar informacin o de la negativa a
reconocer la privacin de la libertad, sino que basta la falta de informacin sobre el
paradero de la persona (subrayas fuera de texto).
1.2.
concreto

Anlisis dogmtico del delito de desaparicin forzada y el caso

Ha dicho la Sala sobre el referido punible:

No admite discusin que la desaparicin forzada es una conducta punible de ejecucin
permanente, esto es, que desde el acto inicial, la retencin arbitraria de la vctima, el hecho
contina consumndose de manera indefinida en el tiempo, y el lmite final de ejecucin del delito
est dado por la terminacin de ese estado de privacin de libertad, ya porque de alguna manera
se recobra sta (el victimario la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.
9. Si la persona es privada de su libertad de locomocin, luego de lo cual se le causa la muerte,
no genera incertidumbre la comisin de dos conductas diferenciables que, por tanto, concurren,
en tanto se presentan dos momentos, uno de retencin y otro de muerte, pero es evidente que la
primera deja de consumarse cuando se causa el homicidio. Pero la fijacin de un momento cierto
en el cual termina la consumacin no descarta la existencia de la desaparicin.
10. La situacin es diversa cuando solamente existe un momento, esto es, sucede la privacin de
libertad y no existe prueba alguna respecto de que se puso punto final a ese estado; por tanto, la
desaparicin contina ejecutndose de manera indefinida en el tiempo y, as, el trmino de
prescripcin de la accin penal (cuando sea viable tal instituto) no comienza a correr, pues tal
sucede exclusivamente cuando cesa la privacin de la libertad, o, lo que es lo mismo, cuando deja
de consumarse la desaparicin (CSJ.AP. 3 ago. 2011. Rad. 36563, reiterada en CSJ.AP. 11 sep.
2013. Rad. 39703) (subrayas fuera de texto).
La desaparicin forzada constituye una violacin mltiple de derechos
fundamentales del ser humano tan grave que si se convierte en una prctica
sistemtica o generalizada puede calificarse como un crimen de lesa humanidad.
Sobre lo expuesto considera la Colegiatura que se hace necesario redefinir la
comprensin que la jurisprudencia tiene del delito de desaparicin forzada,
especficamente en cuanto atae a su culminacin con la muerte de la vctima, como
se pasa a dilucidar.
En efecto, en punto del bien jurdico objeto de proteccin corresponde a un
delito pluriofensivo, pues no nicamente lesiona la libertad personal del individuo y su
autonoma, sino que vulnera las garantas legales y constitucionales dispuestas para

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su proteccin, el acceso a la administracin de justicia y el debido proceso, as como
los derechos de sus familiares y la sociedad a saber de su paradero; tambin lesiona
sus derechos al reconocimiento de su personalidad jurdica, el libre desarrollo de la
personalidad, la dignidad humana, su seguridad e integridad, no ser sometido a
torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, adems de su
derecho a la vida y que no se exponga a grave peligro, entre otros.
Los mencionados derechos conforman la ms amplia nocin de personalidad
jurdica, que comprende la capacidad de la persona para ser titular de derechos y
obligaciones, as como la exigencia y reconocimiento de su condicin, de modo que
cuando se desconoce tal carcter revela, de un lado, una situacin de indefensin, y de
otro, su negacin como persona humana.
En tal sentido la Corte Constitucional (CC C-317/02) ha sealado que la
desaparicin forzada es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado
mltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negacin
de un sinnmero de actos de la vida jurdico-social del desaparecido, desde los ms
simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte (subrayas fuera de texto).
Es pertinente sealar que el delito en comento exige que inicialmente la persona
sea privada de libertad, cualquiera sea su forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privacin o de dar informacin sobre su paradero,
sustrayndola del amparo de la ley, de modo que no se requiere que el individuo siga
efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida,
pues se trata de la infraccin del deber de brindar informacin sobre su aprehensin, su
paradero o la ubicacin de sus restos.
Al disponerse que se requiere la privacin de la libertad cualquiera que sea la
forma, es claro que la voluntad del legislador se orient a establecer toda clase de
procedimientos tendientes a conseguir tal restriccin, sin que sea necesario un acto de
violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legtima la privacin de
libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida
conforme a los cnones legales, pero luego se le desparece y no se da cuenta a la
familia y a la sociedad de su suerte.
Puede precisarse igualmente que dentro de tales procederes restrictivos de la
libertad tambin est el engao o ardid sobre la vctima, pues al ser inducida en error
se coarta la posibilidad de decidir libremente como ser dotado de razn en su
condicin de persona, con mayor razn si el artificio las ms de las veces la conducen
a su ulterior desaparecimiento y muerte (Cfr. CSJ. AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703).
De acuerdo con lo anterior, si bien para la consumacin del delito de
desaparicin forzada se requiere la privacin de libertad, la cual puede ser inicialmente
legal y legtima (Cfr. CC C-317/02), seguida del ocultamiento del individuo, all no se
agota el comportamiento, en cuanto es preciso que no se de informacin sobre el
desaparecido, se niegue su aprehensin, o se suministre informacin equvoca,
sustrayndolo del amparo legal.
En tal sentido, la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzosas, aprobada por la Asamblea General de la ONU a travs de
Resolucin 47/133 del 18 de diciembre de 1992, en su artculo 1-2 establece que
Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le
causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia (subrayas fuera de texto).

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A su vez, en el artculo 17.1 de la normatividad citada se dispone que Todo acto
de desaparicin forzada ser considerado delito permanente mientras sus autores
continen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se
hayan esclarecido los hechos (subrayas fuera de texto).
De manera similar la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas de Belm do Par establece en su artculo 3 que Dicho delito ser
considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la vctima (subrayas fuera de texto).
La convencin mencionada en precedencia fue incorporada en el orden interno a
travs de la Ley 707 de 2001. Al conocer la Corte Constitucional (CC C-580/02) de su
exequibilidad, seal sobre el tpico abordado que este delito debe considerarse como
de ejecucin continuada o permanente hasta que no se conozca el paradero de la
vctima. Esta obligacin resulta razonable si se tiene en cuenta que la falta de
informacin acerca de la persona desaparecida impide a la vctima y a sus familiares el
ejercicio de las garantas judiciales necesarias para la proteccin de sus derechos y para
el esclarecimiento de la verdad: la persona sigue desaparecida (subrayas fuera de
texto).
Entonces, conforme a la normativa internacional citada, de la cual hace parte
Colombia, puede concluirse que el delito de desaparicin forzada de personas es
permanente, no porque se cometa mientras la vctima se encuentre privada de su
libertad, sino porque sigue consumndose durante todo el tiempo en el que sus
captores no den razn de ella (su paradero con vida o la ubicacin de su cadver),
nieguen su privacin de libertad, o den informacin equvoca.
Si por ejemplo la vctima aparece con vida o se tiene noticia de su cadver, cesa
la consumacin permanente del delito de desaparicin forzada, no porque haya
culminado la situacin privativa de su libertad, sino porque cesa el deber de
informacin. Desde luego, para el efecto indicado no basta con que aparezca el cuerpo
de una persona, como ocurre con los NN, sino que se tenga certidumbre acerca de que
el cadver hallado corresponde al individuo desaparecido, pues mientras no haya una
identificacin adecuada de los despojos mortales, la incgnita acerca del paradero de
la vctima contina y la infraccin al deber de informacin por parte de los
perpetradores tambin se prolonga.
La Corte Constitucional en sentencia C-317/02, declar inexequible la expresin
perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley que figuraba en el artculo 165
de la Ley 599 de 2000, declarando la exequibilidad de la parte restante del inciso bajo
el entendido que no es necesario el requerimiento para dar informacin o de la negativa
a reconocer la privacin de la libertad, sino que basta la falta de informacin sobre el
paradero de la persona (subrayas fuera de texto).
Si la desaparicin forzada de personas es un delito de ejecucin permanente que
tiene lugar a partir de cuando se incumple el deber de informacin sobre el destino de
la persona privada de su libertad, hasta cuando sea satisfecha tal obligacin, es
acertado concluir que an si la vctima fallece, el delito sigue consumndose hasta
cuando se brinde informacin sobre su privacin de libertad, la suerte que corri o la
ubicacin de su cadver identificado, pues sigue incumplindose el referido deber.
Conforme a lo anterior, encuentra la Colegiatura que en este asunto s se
cometi el delito de desaparicin forzada de personas, el cual inici el 4 de marzo de
2008 cuando un reclutador consigui mediante engao, y desde luego, coartando la

8
libertad de Daniel Andrs Pesca Olaya y Eduardo Garzn Pez, que se trasladaran de
Bogot a Cimitarra, ciudad que no conocan, lugar en el cual fueron entregados a
miembros del Batalln Rafael Reyes, quienes luego de poner en marcha la Operacin
Tctica Marfil, supuestamente ordenada por el Coronel CASTRO PINTO para conjurar el
secuestro de una persona en la vereda El Brasil, los obligaron a colocarse sobre sus
prendas civiles uniformes camuflados, les dispararon causndoles la muerte y los
reportaron como NN dados de baja en combate.
Dicho comportamiento ces cuando el 28 de agosto de la misma anualidad los
familiares de los occisos tuvieron noticia de su fallecimiento y del lugar en el cual se
encontraban los cadveres, a donde concurrieron a reconocerlos, sin que se trate de lo
que sarcsticamente llaman los defensores desaparicin forzada de cadveres, pues
como ya se dijo, es preciso tener en cuenta el criterio de la normativa internacional
sobre el particular.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del diecinueve (19) de marzo
de dos mil catorce (2014), radicado proceso No. 40.733, M. P. Dra. Mara del Rosario Gonzlez Muoz.-

II
C.C.: COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL SECUESTRO SIMPLE
Y EL SECUESTRO EXTORSIVO.
Honorable Corte Constitucional, sentencia C-599/97, del veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y
siete (1997), referencia: expediente D-1695, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja.-

La consagracin de estas dos conductas delictivas, secuestro extorsivo y secuestro

simple, est encaminada a proteger la libertad personal.

Por consiguiente, el elemento objetivo comn que comparten las dos modalidades de
secuestro, consiste en que el hecho punible radica en la privacin de la libertad de
una o de varias personas, utilizando, para ello, la violencia o el engao, en una
cualquiera de las formas que describen los artculos: arrebatar, sustraer, retener u
ocultar.
Para la comisin del delito de secuestro, la forma como ste suceda es indiferente. En
efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia; puede consistir en sujetar
fsicamente a la vctima, con esposas, mordazas, cadenas, etc. Lo que importa es el
resultado, es decir, que la vctima pierda fsicamente la capacidad de moverse de
acuerdo con su voluntad. Este punto es importante para distinguir el secuestro de
otros delitos contra la autonoma personal, consagrados en los artculos 276 y
siguientes del Cdigo Penal
La diferencia se encuentra en el elemento subjetivo, es decir, la finalidad del
agente. En efecto, en el secuestro extorsivo, el sujeto activo tiene el propsito de exigir
algo por la libertad de la vctima. En el secuestro simple, basta que se prive de la
libertad a una persona para que se configure el delito. Y esta diferencia es la que ha
hecho que el legislador imponga al delito de secuestro simple una pena
sustancialmente menor que la sealada para el secuestro extorsivo
Finalmente, cabe recordar que en la sentencia de la Corte Constitucional, C-542 de
1993, antes citada, se precis que el delito de secuestro se consuma desde el momento
en que se priva de la libertad a una persona, y no cuando se paga el rescate, pues en el
caso del secuestro simple no ocurre este pago. Dijo la sentencia:

9
"Dicho sea de paso, hay que rechazar el argumento de que el delito de secuestro se
consuma cuando la vctima o alguno de sus allegados paga el rescate. Pues es evidente que
el delito, tal como est descrito en el Cdigo Penal, se consuma desde el momento en que
se priva de la libertad a la persona, as no se exija ningn pago. Hay que recordar que
existen secuestros por motivos que descartan el nimo de lucro." (M.P., doctor Jorge
Arango Meja)
Honorable Corte Constitucional, sentencia C-599/97, del veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y
siete (1997), referencia: expediente D-1695, M.P. Dr. Jorge Arango Meja.-

III
C.S.J.: COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL SECUESTRO SIMPLE
Y EL SECUESTRO EXTORSIVO.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del once (11) de marzo de dos mil nueve
(2009), radicado proceso No. 28.563, M.P. Dr. Alfredo Gmez Quintero. (Referida especialmente al art. 171 del C.P.)

2. El delito de secuestro ha tenido tradicionalmente como bien jurdico protegido la

libertad individual en el sentido bsico que involucra privar a otro del derecho de
locomocin, esto es, de aquella posibilidad de disponer segn su voluntad del lugar en
el que quiere permanecer o ir.

Dos han sido igualmente las modalidades de este atentado a la libertad individual de
las que se ha ocupado la doctrina y que a su turno el legislador ha erigido en hechos
punibles; el secuestro simple y el secuestro extorsivo, emplendose en una y otra
descripcin tpica exactamente los mismos verbos o ncleos rectores delimitadores del
mbito de la conducta.
Est incurso en el reato de secuestro quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una
persona, se trata por ende de una descripcin tpica compuesta y alternativa comn a
ambas especies, emergiendo como elemento diferenciador de una y otra modalidad
la introduccin de ingredientes subjetivos especficos para el secuestro extorsivo, esto
es, que el delito se cometa con el propsito de exigir por la libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de
carcter poltico, en tanto que el secuestro simple obedece a propsitos distintos a
los enunciados.
3. Hay tipos penales en los que el aspecto subjetivo se agota en el dolo como voluntad
consciente de la realizacin del hecho, pero hay otros en los cuales dicho componente
requiere un plus subjetivo, esto es, una finalidad que persigue un objeto que se
encuentra ms all de la realizacin del tipo objetivo y que permite concebir en
abstracto dos momentos distintos: el primero que se ejecuta al actualizar el tipo penal,
en tanto que el otro -si bien depende del primero como su presupuesto- no
requiere una concreta realizacin pero s la exteriorizacin de una particular intencin
o tendencia que se procura alcanzar con el hecho.
Por tanto, los denominados elementos subjetivos del tipo -distintos del dolo- son
propsitos definidos o destacadas finalidades que van ms all de la realizacin del
tipo objetivo y que suponen en el autor un determinado cometido o intencin que se
pone de presente en la forma como actualiza el tipo objetivo.
4. En el punible de secuestro extorsivo la direccin finalstica de la voluntad del agente
se dirige hacia la obtencin de alguno de los propsitos con el hecho que en el tipo
penal se han sealado. Esto es, que a cambio de la liberacin se hace una exigencia.
Dicha exigencia est expresamente enunciada en el tipo penal a travs de diversas

10
alternativas y variables, en tanto que en el secuestro simple no es precisado el objeto
que motiva la realizacin de la conducta, pues no se enuncia coercin particular y
concreta alguna como finalidad destacada, dejando abierta la misma a la direccin de
la voluntad hacia propsitos diversos de aquellos delimitados para el modelo extorsivo
del secuestro, sin que ello signifique que dicho atentado a la libertad carezca de una
finalidad, sino que obedece a un cometido diferente.
No otro puede ser el entendimiento de la expresin con propsitos distintos a los
sealados para el secuestro extorsivo por el art. 169 del C.P., a que alude el art. 168
idem., de manera que tal y como es destacado por el seor Procurador al afirmar:
Dada la utilizacin de un ingrediente subjetivo indeterminado y de condicin residual, podra pensarse
que el legislador colombiano frente al secuestro simple en realidad no utiliz este instrumento de
precisin tpica, refirindose slo al propsito distinto del extorsivo con la nica finalidad de distinguir
la hiptesis del secuestro extorsivo que exige constatacin del propsito expresamente sealado en la
descripcin tpica, del secuestro simple que parecera no requiere constatacin concreta de la intencin,
bastando slo la precisin de que la actuacin del actor no est motivada por el propsito requerido.
Este ltimo aserto se nos antoja equivocado por cuanto en realidad la presencia tpica de un ingrediente
subjetivo y residual en caso del secuestro simple exige una averiguacin en el caso concreto sobre la
finalidad delictiva del actor, para excluir racionalmente la modalidad delictiva del secuestro extorsivo y
adems para constatar el motivo ilcito del secuestro, pues si no fuera as, en forma equivocada
llamaramos conducta tpica de secuestro la retencin contra su voluntad de un menor, hecho con el
propsito de que no atraviese un ro caudaloso, o el ocultamiento, tambin contra su voluntad, de una
persona de quien se sabe, sus enemigos acechan para eliminarla.
5. Es entendible as, por ende, que tanto en el delito de secuestro extorsivo que
contempla un elemento subjetivo fijo delimitado en el propsito que seala la ley, como
en el delito de secuestro simple de carcter residual, tambin nuestro legislador ha
previsto como lgico presupuesto al acto de coartar la libertad de una persona que la
conducta est motivada en una finalidad concreta -verificable en cada caso-, diversa
segn el mandato de la ley de aquella que motiva y direcciona el designio criminal en
la exigencia extorsiva del secuestro.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del once (11) de marzo de dos mil nueve
(2009), radicado proceso No. 28.563, M.P. Dr. Alfredo Gmez Quintero. (Referida especialmente al art. 171 del C.P.)

IV
EL QUE PRIVA DE LA LIBERTAD A OTRA PERSONA PARA RECUPERAR
AQUELLO DE LO CUAL HA SIDO DESPOJADO REALIZA
SECUESTRO SIMPLE Y NO EXTORSIVO.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil
diez (2010), radicado proceso No. 31.946, M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz.

3.1. El Juzgado de primera instancia, como ya lo hizo la Sala, concluy que

los procesados arrebataron y retuvieron a John Edwin Muoz Erazo. Adicionalmente,

en consideracin a que el propsito perseguido con la privacin de la libertad fue
coaccionar a la vctima para devolverle a MARA YOLANDA LONDOO PARRA las
cmaras que supuestamente le sustrajo de su residencia, calific la conducta como
secuestro extorsivo. Estim concurrentes las causales de agravacin 2 y 6 del artculo
170 atrs citado, es decir, someter a la vctima a tortura fsica y presionar la entrega de
lo exigido con amenaza de muerte. Por ltimo, les impuso a los acusados por razn de
ese atentado el parmetro menor del cuarto mnimo, o sea 448 meses de prisin o 37
aos y 4 meses, a los cuales sum 8 meses por porte ilegal de arma de fuego de
defensa personal.

11
3.2. Ambas modalidades del secuestro, la simple y la extorsiva, se configuran
por el hecho de arrebatar, sustraer, ocultar o retener a una persona. Se diferencian en
el propsito perseguido por el autor de la conducta: si es exigir por la libertad de la
vctima un provecho o cualquier utilidad, obtener un provecho econmico bajo
amenaza mientras se la retiene temporalmente en un medio de transporte 2, o para que
se haga u omita algo, o con algn fin publicitario o poltico, se estructurar secuestro
extorsivo; si se trata de una finalidad distinta, ser secuestro simple.
El Juzgado de primera instancia no seal expresamente a cul de los
propsitos legales corresponda el que aqu condujo a tipificar la conducta como
secuestro extorsivo. De manera tcita hizo referencia, no obstante, a la exigencia de un
provecho o cualquier utilidad, de indiscutible contenido patrimonial en el presente
caso si se tiene en cuenta la pretensin con el atentado de rescatar las cmaras
pertenecientes a MARA YOLANDA LONDOO PARRA.
Un provecho o utilidad en sentido econmico es una ganancia, rendimiento o
lucro. Y como natural y jurdicamente es imposible sostener que gana o renta quien
recupera aquello de lo cual ha sido despojado, si el secuestro tiene esa como su
finalidad, no ser extorsivo sino simple.
La conclusin anterior, se refuerza con las siguientes consideraciones:
i) El propsito de provecho o utilidad patrimonial como elemento subjetivo
especial del secuestro extorsivo, suma a la agresin contra el bien jurdico de la
libertad individual el ataque al bien jurdico del patrimonio econmico. De tal forma se
dota de significado el carcter pluriofensivo de la ilicitud, el cual decaera si el
propsito econmico del secuestro, aisladamente considerado, no correspondiera a una
prohibicin legalmente prevista.
ii) Se estructura ese tipo de secuestro, entonces, a condicin de que el propsito
de provecho o utilidad se encuentre asociado a la realizacin del delito de extorsin. Y
de la misma manera como este no se tipifica cuando el constreimiento tiene como
finalidad exigir lo propio, no existe razn para sostener que hay secuestro extorsivo y
por tanto pluriofensividad, si el propsito de la privacin de la libertad no traduce
una afectacin real del bien jurdicamente tutelado del patrimonio econmico.
En otras palabras: si no es delito de extorsin la coaccin dirigida a recobrar un
bien del autor, sino constreimiento ilegal, no puede convertirse la misma conducta en
el propsito extorsivo del secuestro por el solo hecho de perseguirse la recuperacin
patrimonial a travs de la privacin de la libertad.
iii) No se vincula esta interpretacin del artculo 169 del Cdigo Penal a un
argumento relacionado con la licitud o ilicitud del provecho o la utilidad, sino al
significado de estas expresiones, que es diferente. Si la finalidad de provecho o utilidad,
en el sentido patrimonial al cual se viene haciendo referencia, tiene que ver con la
intencin de lucro o enriquecimiento, el mismo slo es posible, material y
jurdicamente, si aquello que se pretende conseguir no es propio. Si es propio y lo
propio es slo lo habido conforme a la ley la conducta igual es reprochable como
secuestro, pero en la modalidad simple por corresponder en ese caso el propsito a uno
distinto de los previstos para el secuestro extorsivo.
iv) No surge de lo precedente ninguna autorizacin para demandar a travs del
secuestro el cumplimiento de prestaciones lcitas. Simplemente reclamar lo propio a
2

. Este propsito fue adicionado por la Ley 1200 de 2008, en respuesta al hecho criminal denominado paseo millonario.

12
travs de la privacin de la libertad es una de las hiptesis que no encaja dentro de las
finalidades descritas en el tipo de secuestro extorsivo, debiendo sancionarse la
conducta a ttulo de secuestro simple, un delito contemporneamente sancionado con
bastante rigor, como ya se vio, al punto que los extremos punitivos del tipo bsico
superan los previstos para el homicidio simple y los del agravado casi alcanzan los del
homicidio agravado.
v) Reiterando que un supuesto de la tesis es que lo propio que se pretende
recuperar con el secuestro hace relacin a aquello adquirido conforme a derecho, su
no aplicacin a eventos de cobro de sumas obtenidas ilegalmente es evidente.
vi) El criterio jurisprudencial que se asume, no est de ms sealarlo, genera
una distincin necesaria de acuerdo con la cual, poltico criminalmente, es ms
reprochable secuestrar para extorsionar en el sentido del tipo penal contra el
patrimonio econmico, que hacerlo para recobrar lo propio. La primera conducta
merece, conforme a la ley vigente y sin deducir agravantes, entre 26 aos y 8 meses y
42 aos de prisin; la segunda entre 16 y 30 aos de pena de la misma calidad.
Se realiza con la tesis, adicionalmente, el principio rector de proporcionalidad, el
cual no slo aplica en la medicin de la pena en el caso concreto, sino en la
identificacin del tipo penal a imputar con sus extremos punitivos, desde luego de
cara a un determinado comportamiento.
3.3. Los procesados, pues, cometieron el delito de secuestro simple. En lugar de
reclamar civilizadamente a John Edwin Muoz Erazo y de denunciarlo ante las
autoridades llegado el caso, optaron por la actitud criminal de acudir a las vas de
hecho, impregnados de odio y menosprecio por el joven. Lo retuvieron en la calle
imitando los mtodos cobardes de la delincuencia organizada, lo sometieron a
maltratos verbales y fsicos, lo humillaron como se hace en el mundo del crimen
cuando varios doblegan la voluntad de una persona, amenazaron con matarlo como a
su familia y, por ltimo, en la casa de MARA YOLANDA LONDOO PARRA, lo
atormentaron.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil
diez (2010), radicado proceso No. 31.946, M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz.

V
SECUESTRO EXTORSIVO, PARA QUE SE HAGA U OMITA ALGO.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del tres (3) de julio de mil novecientos noventa y
siete (1997), radicado proceso No. 12.710, M. P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.-

Como la divergencia de criterios en el presente caso radica en el encuadramiento tpico

de los hechos imputados, es oportuno sealar, que si bien la conducta aparece descrita
en los tipos de secuestro simple y secuestro extorsivo mediante verbos rectores
alternativos -arrebatar, sustraer, retener u ocultar-, el legislador, al tipificar aquel
ltimo introdujo especiales ingredientes subjetivos, que lo diferencian del primero
() Las inflexiones verbales "con el propsito de exigir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad", "para que se haga u omita algo", o "con fines publicitarios o de
carcter poltico" utilizadas en la formulacin tpica del secuestro extorsivo, corresponden
a los llamados por la Doctrina "ingredientes subjetivos especiales del tipo", los cuales
refieren una intencionalidad o motivacin especficas adicionales a la conciencia sobre la
existencia del tipo, obviamente prohibitivo, y la voluntad de su realizacin.

13
La diversidad de tales elementos subjetivos permite a la Sala concluir que la finalidad
especfica con que se cometa el secuestro extorsivo no necesariamente ha de apuntar a
la obtencin de un "provecho" o "utilidad" -referencias stas que dan a la exigencia,
dentro del contexto del tipo, una connotacin patrimonial-, sino que, de conformidad con
las restantes hiptesis de conducta recogidas en la prohibicin, la intencin del sujeto
agente puede estar referida a la realizacin o abstencin de ejecutar por parte de la
vctima o de un tercero, una conducta en particular -"para que se haga u omita algo"-, o a
la consecucin de "fines publicitarios o de carcter poltico".
El exclusivo carcter patrimonial de la exigencia como ingrediente subjetivo del tipo en
mencin, s apareca consagrado en el artculo 293 del Cdigo Penal de 1936, donde se
sancionaba "Al que secuestre a una persona con el propsito de conseguir para s o para
otro un provecho o utilidad ilcitos". Ntese que en esta figura, adems, se consagraba
expresamente el carcter ilcito que deba revestir la utilidad perseguida por el sujeto
agente, elemento normativo ste que desapareci en posteriores tipificaciones, en cuanto
impriman a la prohibicin un equvoco sentido, pues pareciera dar a entender que el
secuestro quedaba autorizado para hacer exigencias lcitas.
La concurrencia de esos especficos fines impone la inexorable adecuacin de la conducta
en el llamado secuestro extorsivo, sancionado con mayor severidad que el secuestro
simple, y con una asignacin especial de competencia en los Jueces Regionales (artculo
71-5 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por el artculo 9 de la Ley 81 de
1993).
La utilizacin por parte del legislador, de la expresin "con propsitos distintos a los
previstos en el artculo anterior" (artculo 269 del Cdigo Penal, modificado por el
artculo 2 de la Ley 40 de 1993), supone haber acudido a un criterio residual de
tipificacin, siendo su voluntad, que la realizacin de cualquiera de los comunes y
alternativos verbos rectores en mencin, con fines diversos de los sealados para calificar
la conducta como extorsiva, corresponda al tipo de secuestro simple.
De los medios de prueba allegados al presente proceso, en cuya valoracin coinciden los
funcionarios colisionantes, se evidencia que los miembros de la familia GARCIA VINASCO
fueron retenidos con el fin especfico de lograr que JAIME GARCIA VINASCO
compareciera a ese lugar a cancelar la suma de diez millones y medio de pesos
adeudados a persona diferente de los victimarios.
As se desprende de la declaracin juramentada rendida por la seora ELENA VINASCO
DE GARCIA, quien sostuvo que los secuestradores le exigan llamar a su hijo "para que se
presentara con esa plata" (fl. 13 c.o.). Tambin JAIRO GARCIA VINASCO afirm que "ellos
decan que nosotros tenamos que hacerlo aparecer" (fl. 14 vto.). O "que les
colaborramos consiguiendo a JAIME para que no fuera a pasar nada grave", segn el
testimonio de HUGO GARCIA VINASCO (fl.23 vto.).
Esa especfica finalidad puesta de presente por los secuestradores, permite sostener que
su conducta fue desplegada con el nimo de que los retenidos ejecutaran un
comportamiento concreto -lo cual corresponde precisamente al ingrediente subjetivo
recogido en la inflexin verbal "para que se haga u omita algo"-, de donde surge, sin
mayores elucubraciones, la comisin del punible de secuestro extorsivo, siendo
irrelevante para el proceso de adecuacin tpica en este caso concreto, el carcter lcito o
ilcito de la exigencia del dinero adeudado por aqul cuya presencia reclamaban.

14
Acertado resulta entonces el encuadramiento tpico de la conducta, realizado por la
Jueza Once Penal del Circuito de Manizales, por lo que, de conformidad con los artculos
71-5 y 89 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificados respectivamente por los arts.
9 y 13 de la Ley 81 de 1993), se asignar al Juez Regional de Medelln el conocimiento
de la causa por los delitos conexos de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego
de defensa personal.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del tres (3) de julio de mil novecientos noventa y
siete (1997), radicado proceso No. 12.710, M. P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.-

VI
EL PASEO MILLONARIO ES UN SECUESTRO EXTORSIVO.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin del veinticinco (25) de mayo de
dos mil seis (2006), radicado proceso No. 20.326, M. P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo.-

3. Con todo, como se observa el esfuerzo del libelista por hacer entender que la
retencin temporal de las seoras a quienes se despoj de sus tarjetas bancarias no
comport atentado alguno contra la libertad individual de ellas, sino que se les impidi
la movilidad fsica para lograr la perpetracin del hurto, que por lo mismo sera hurto
calificado por la violencia, la Sala encuentra que el censor se equivoca en su
apreciacin, dado que en el caso que se examina se verific probatoriamente que las
vctimas fueron privadas de la libertad por varias horas, retencin que ya no era
necesaria para el despojo violento de sus propiedades, por lo cual la conducta delictiva
trascendi de un hurto calificado por la violencia, hacia la configuracin del delito de
secuestro
Ahora bien, lo atinente a la determinacin de la modalidad de secuestro cometido,
esto es, secuestro simple o secuestro extorsivo, ser revisado en el siguiente cargo, que
el libelista dedica a demostrar, en subsidio, que si bien a las vctimas se les impidi su
movilidad fsica, el ilcito tipificado es secuestro simple y no secuestro extorsivo, como se
decidi en el fallo.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Se trataba de secuestro simple y no de
secuestro extorsivo
Como se anticip, de manera subsidiaria, el libelista advera que el Ad-quem vulner
directamente la ley sustancial, por aplicar indebidamente el artculo 169 del Cdigo
Penal (Ley 599 de 2000), que tipifica el delito secuestro extorsivo, cuando el acopio
probatorio indicaba que el ilcito configurado era el de secuestro simple; por lo cual,
aspira a que se case el fallo impugnado y se emita el de sustitucin a que haya lugar
Insistiendo en que la retencin forzada de las mujeres se prolong durante
varias horas, durante las cuales los implicados se dedicaron a la exaccin de las
cuentas bancarias de ellas, el A-quo observ que era manifiesta la conciencia y la
voluntad de impedir su movilidad fsica, con el fin de obtener un provecho ilcito, de
donde concluy que se traba de un secuestro extorsivo
Vale decir, para la estructuracin del secuestro extorsivo, el A-quo concedi
importancia al tiempo de la retencin, cercano a las cinco horas, y entendi que la
finalidad de la inmovilizacin de las vctimas era obtener un provecho ilcito. De ah
que conden por secuestro extorsivo en concurso homogneo, y tambin por concierto
para delinquir

15
Se observa que el Ad-quem entendi que el hurto ya haba sido consumado cuando
se despoj a una de las seoras de sus joyas y a ambas de sus tarjetas bancarias; y
que a partir de ese momento, y en adelante, la retencin ya no era necesaria para
sustraer el dinero de las cuentas, por lo cual los implicados ingresaron al mbito del
secuestro; y como la retencin se verific para que entregaran las claves de sus
tarjetas, entonces el secuestro fue extorsivo, porque se las priv de la libertad
individual para que hicieran algo, esto es, para que facilitaran los nmeros claves de
las mismas.
Como se demostrar, es correcta la postura de los jueces de instancia, y por
tanto le asiste razn al casacionista, toda vez que, de conformidad con lo probado en el
expediente, la banda que intervino en los hechos investigados, integrada entre otros
por GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA, incurri en el delito de secuestro extorsivo y
no en el de secuestro simple.
2. Como se observa, en el fallo, integrado por las sentencias de instancia
convergentes, se tom el tiempo de la retencin de las vctimas como elemento
estructurante del secuestro, pues se constat que realmente las titulares de las
cuentas bancarias fueron inmovilizadas contra su voluntad por varias horas,
vulnerando ciertamente su bien jurdico de la libertad individual.
Desde el mbito de proteccin de las normas que reprimen los atentados contra
la libertad individual, se constata sin dificultad que no tienen razn quienes descartan
la configuracin del delito de secuestro, asegurando que, en todo caso, la
inmovilizacin de la vctima se admite como la violencia necesaria para el ilcito contra
la propiedad, violencia que califica el delito de hurto, cualquiera fuere la cantidad de
tiempo que la vctima sea retenida contra su voluntad por el sujeto activo, siempre que
ese lapso sea indispensable para consumar el hurto.
De admitirse tal postulado, podra llegarse a extremos oprobiosos, que daran al
traste con el mbito protector de las normas penales que salvaguardan la libertad
personal. Pinsese, por ejemplo, que la vctima sea retenida contra su voluntad
mientras los sujetos activos, que se proponen bsicamente hurtar dinero, se dan a la
tarea de efectuar complejas transacciones bancarias, no slo en Colombia, sino
tambin en el exterior, empleando en ello das o inclusive semanas. As las cosas,
negar el atentado contra la libertad individual desde el punto de vista naturalstico
sera necio, y tambin lo seria desde la rbita jurdica, en tanto el derecho penal
especial para esos casos fue concebido precisamente para garantizar, desde la
prevencin, la indemnidad de la garanta constitucional que tienen las personas de
desplazarse libremente. Tampoco tiene sentido esperar que la prerrogativa Superior de
libre movilidad fsica quede en suspenso respecto de la proteccin jurdica por las
normas especiales, mientras los sujetos activos de otro delito alcanzan sus propsitos.
El intento de algunos, entre ellos el censor en el primer cargo, por convencer de
que, en todos los casos, la retencin de la vctima contra su voluntad se subsume en la
violencia que califica el delito de hurto, y que intentan sostener invocando la teora
finalista del delito, es, por decir lo menos, desfasada, pues lo que la doctrina logr
concebir fue en realidad la teora final de la accin, no siendo factible confundir o
tomar por lo mismo, sin caer en el sofisma, el delito con la accin, ni la idea de accin
final, con la idea de los propsitos perseguidos por el delincuente.
La teora de la accin final no fue concebida precisamente para solucionar
concursos aparentes de tipos, sino, esencialmente, como un cuerpo ideolgico
moderno que trata de explicar racionalmente, desde la dogmtica, el papel que

16
desempea en la estructura del delito cada uno de sus componentes primordiales
segn el esquema tripartita, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
proponiendo una redefinicin de la teora del delito tomando como punto de partida la
accin humana, que es accin final, o accin dirigida hacia una finalidad especfica.
Para esta teora, la esencia de la accin, que determina toda la estructura sistemtica,
estriba en que, mediante su anticipacin mental y la correspondiente seleccin de medios, el
hombre controla el curso causal dirigindolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo
supradetermina de modo final3
Es as que, si para conseguir la finalidad propuesta se seleccionan medios que
lesionan diversos bienes jurdicamente tutelados, nada obsta para que el concurso de
delitos pueda predicarse, dependiendo, claro est, de las particularidades de los casos
concretos. Se dice pues, con razn, que la intencin del sujeto activo del delito no
desdibuja los recorridos tpicos que demande su iter criminis. Es sencillo comprender
que, si para asaltar un banco se asesina al celador, quien as acte responder por
homicidio y hurto, aunque su cometido final sea nicamente apoderarse del dinero,
pues si los medios seleccionados son a la vez delictivos, el concurso es inminente.
Ahora bien, como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de
secuestro (simple o extorsivo) que la privacin de la libertad tenga una duracin
mnima determinada, es suficiente que se demuestre que la vctima permaneci
efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para
entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.
Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilcito de hurto
calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto ste comporta un
contacto con la vctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de
sus efectos personales, pero inmediatamente despus puede continuar ejerciendo su
derecho de locomocin.
Los tiempos posteriores o adicionales al despojo de los bienes que la vctima
lleva consigo, en que permanezca retenida por obra de los implicados en el delito, ya
configuran el delito de secuestro, puesto que implican de suyo un atentado contra la
libertad individual, as esa retencin se utilice para asegurar el producto del ilcito
inicial o de otro ilcito, o para incrementar el botn a travs de otro tipo de gestiones, o
para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el
caso del hurto calificado por la violencia cuando se contina delinquiendo, utilizando
elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la
delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los implicados
se lo impide.
3. En cualquiera de las hiptesis anteriores, como se dijo, si la vctima es
retenida ms all de lo razonable al despojo de sus efectos personales, se configura
una atentado contra la libertad individual, que se denomina secuestro.
El problema consiste en determinar si se trata de un secuestro simple, o si se
est frente a un delito de secuestro extorsivo, labor que podr arrojar resultados
diversos en los distintos casos, aunque las hiptesis delictivas se parezcan en algunos
aspectos, pues tal determinacin necesariamente depender de lo que indiquen los
medios de conviccin. Ello explica por qu ni la doctrina ni la jurisprudencia sientan
subreglas generales, porque son las pruebas las que en cada evento conducen a saber
cul modalidad de secuestro fue activada por la delincuencia, sin que existan formulas
3

ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos La Estructura de la Teora del Delito. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1997. Pg. 199.

17
lgicas o jurdicas construidas artificialmente que pudiesen utilizarse vlidamente para
una determinacin ex ante.
4. En el presente asunto, en cuanto a la retencin de las vctimas y sus
consecuencias jurdicas, la prueba esencial est constituida por la declaracin de cada
una de las afectadas.
La denunciante, seora Martha Roco Vargas, indic que luego de tomar un taxi,
aproximadamente a las 7:30 de la noche, este vehculo fue abordado por dos hombres
que, amenazndola con un revlver, la despojaron de sus joyas y le exigieron sus
tarjetas bancarias y las claves de las mismas; y que luego de obtener las claves uno de
ellos se baj del vehculo a verificar los datos. Despus continuaron con ella retenida
en el taxi mientras hacan transacciones, aproximadamente hasta las 10:45 minutos
de la misma noche. (Folios 2 y 39 cdno. 1)
Por su parte, la seora Yolanda Ordez Ordez, relat que le hicieron un
paseo millonario. Que despus de tomar un taxi para ir a su casa, a aproximadamente
a las siete de la noche, el vehculo fue abordado por un hombre que intimidndola con
una arma de fuego le arrebat su bolso, de ah sac las tarjetas bancarias y le solicit
las claves: yo se las di inmediatamente; que ms adelante otro hombre subi al carro
y empezaron a hacer un recorrido, con paradas intermitentes, sacaron dinero de los
cajeros e hicieron transferencias, hasta la madrugada del da siguiente, cuando la
liberaron. (Folio 64 cdno. 1)
Como se observa, dichos testimonios ensean que las seoras asaltadas informaron
los nmeros claves de sus tarjetas bancarias instantes despus de iniciar el proceso
delictivo, sin ofrecer resistencia debido a la intimidacin, y sin que hubiera sido
necesaria la retencin por algn tiempo accesorio para que ellas entregaran dichas
claves. El lapso restante lo ocuparon los implicados en las transacciones para retirar o
transferir el dinero.
Se constata, pues, que las seoras que utilizaban el servicio de taxi hacia sus
residencias, fueron asaltadas por los implicados, quines se hicieron rpidamente con
las tarjetas de crdito y con las claves, emprendieron un recorrido por los cajeros
electrnicos desde los cuales hicieron varias transacciones. Durante ese tiempo
impidieron la movilidad de las vctimas, para asegurar el xito del hurto. Es decir, la
finalidad de la retencin fue extorsiva, porque condicionaron su liberacin al logro de
un provecho, en este caso de ndole econmica; y tambin porque la retencin se
prolong para impedirles hacer algo, es decir, para evitar que acudieran ante las
autoridades o ante la ciudadana en bsqueda de auxilio, y para que no bloquearan las
tarjetas bancarias.
El tipo de secuestro extorsivo, entre otras hiptesis delictivas, requiere que la
retencin de una persona se haga con el propsito de exigir por su libertad un provecho
(Artculo 169 Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000). Suele creerse,
equivocadamente, que esa exigencia debe hacerse necesaria y exclusivamente a
terceras personas y no a la propia vctima.
Esa comprensin del ingrediente del tipo de secuestro extorsivo no es precisa ni
atinada, puesto que equivaldra a adicionar un requisito que el fin protector de la
norma no contempla. Por ejemplo, es evidente que si se retiene a una persona en
contra de su voluntad, se le exige a ella misma una suma de dinero, y luego se deja en
libertad para que salga a conseguir esa cifra, el secuestro es, sin duda, extorsivo,
aunque no intervengan terceras personas en calidad de destinatarias de la exigencia.

18
En ese orden de ideas, lgico es concluir que en el presente asunto se configur
un concurso de secuestros extorsivos; en concreto, porque los implicados supeditaron
la liberacin de las vctimas a la obtencin de un provecho econmico, y porque las
retuvieron para que dejaran de hacer algo verbi gratia, pedir auxilio, denunciarlos o
bloquear las tarjetas bancarias.
Debe quedar claro en todo caso, que las reflexiones anteriores aplican a los
asuntos como el presente, que el comentario comn ha dado en llamar paseo
millonario, por la frecuencia con que se est reproduciendo ese flagelo que atemoriza a
la comunidad, donde es jurdicamente atinado predicar el secuestro extorsivo cuando
convergen varias notas caractersticas: i) el propsito de los implicados de obtener un
provecho de naturaleza econmica; ii) la utilizacin de la retencin de los sujetos
pasivos en contra de su voluntad como medio para lograrlo; iii) la restriccin de la
libertad fsica de las vctimas se emplea para evitar que acudan -de mltiples manerasen defensa de su patrimonio; y iv) que la liberacin de las vctimas se supedita o
condiciona a la obtencin del provecho econmico; aunque no necesariamente lo
consigan, ya que es factible que el influjo de alguna circunstancia ajena a la voluntad
de los copartcipes evite que alcancen su cometido.
En similar sentido se pronunci la Sala de Casacin Penal en fallo del 9 de
febrero de 2006 (radicacin 20676), precisando lo siguiente:
Recordemos que la conducta punible de secuestro extorsivo contiene verbos rectores
alternativos, que en este evento seran arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona
con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad o para que se
haga u omita algo.
As, en nada altera para la suerte del procesado que el verbo ejecutado en su conducta
hubiese sido ocultar o retener, toda vez que siendo atribuido cualquiera de ellos en nada
altera su compromiso penal frente a los hechos.
Adems de lo anterior, tampoco se puede predicar que la nica finalidad del procesado fue
la de cometer un atentado contra el patrimonio econmico, para que ahora se alegue la no
existencia del punible de secuestro extorsivo, habida cuenta, como lo ha dicho la
jurisprudencia de la Sala, Oportunas en este contexto resultan las glosas del seor agente
del Ministerio Pblico cuando seala que para las diferentes concepciones dogmticas del
delito la finalidad perseguida por el agente no agota el mbito de responsabilidad, y porque
en todo caso difcil resulta suponer que los coautores no se representaron mentalmente que
el comportamiento de conducir a un individuo hasta a un lugar despoblado amarrndole por
un determinado tiempo, no constituye una vulneracin de su derecho a la libertad de
locomocin que se sanciona de acuerdo con la pena prevista para el delito de secuestro.
Adems de lo expuesto, se impone precisar que respecto del criterio de conclusin como
solucin del concurso aparente de delitos, y ms especialmente en cuanto se refiere al
denominado hecho tpico acompaante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno
de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito,
dado que la entidad de este ltimo no trasciende no cobra autonoma en punto de la lesin al
bien jurdico tutelado, en la medida que su punicin ya ha sido establecida por el legislador
al tipificar el otro comportamiento. En este evento contrario, como ocurre en el caso de la
especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y de manera autnoma
diversos bienes jurdicos (patrimonio econmico y libertad personal), no hay duda de que la
valoracin de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se
advierte la configuracin de un concurso material de delitos. 4
De acuerdo con la jurisprudencia citada, el trmino que dure la privacin de la locomocin y la
finalidad perseguida por el autor resulta un dato que no desquicia el juicio de adecuacin tpica.
En este puntual aspecto estn claramente diferenciadas las conductas punibles de hurto y
4

Sentencia del 26 de enero del 2005. Radicacin 21474

19
secuestro, puesto que como lo dijo el Tribunal: y es que los seores Panqueva Reyes y Vanegas
Hernndez fueron no solo obligados a permanecer en el interior del vehculo de servicio pblico
que abordaron confiadamente para llegar a sus casas; sino que se les llev de un lado a otro de
la ciudad, por espacio de varias horas, no dejndolos en libertad sino cuando se cercioraron de
obtener el mximo provecho econmico; siendo durante todo el recorrido, intimidados con armas
blancas, insultados y sometidos totalmente a su voluntad.
Incuestionable, resulta entonces, que se estructuran las dos ilicitudes, tal como en el pliego de
cargos se especific y conforme al cual finalmente, se dict el fallo de condena..
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin del veinticinco (25) de mayo de
dos mil seis (2006), radicado proceso No. 20.326, M. P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo.-

VII
EL DELITO DE SECUESTRO EXTORSIVO CONCURRE CON EL HURTO.
Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Penal de Decisin, sentencia de apelacin del
primero (1) de marzo de dos mil once (2011), radicado proceso No. 2010-01294, M. P. Dr. Ricardo De La Pava
Marulanda.-

Dos problemas jurdicos fundamentales plantean los recurrentes ante sede de

segunda instancia: la existencia del delito concursante de secuestro simple y la

participacin de los acusados JOHN ARLEY ALZATE GUTIERREZ y JOHN FRANCISCO
GONZALEZ GAAN en el mismo a ttulo de cmplices. En ese orden los analizar la
Sala.
a). El delito de secuestro simple concurrente con el hurto

El seor defensor de los acusados DAVILA QUINTERO y PEREZ

TAMAYO (condenados como coautores de secuestro simple en este proceso) cuestiona
la ocurrencia de esta infraccin en el caso concreto porque estima que la finalidad de la
retencin transitoria del conductor del camin no era otra que asegurar el xito del
hurto y no afectar la libertad individual. Lo contrario es incurrir en responsabilidad
objetiva proscrita del ordenamiento penal colombiano. El seor agente del Ministerio
Pblico comparte este criterio.
Razn le asiste al juzgador de primera instancia al desestimar estos
argumentos sealando que la conducta que afect la libertad individual del conductor
del camin se materializ despus de la consumacin del hurto y por tanto concurre
con ste. En efecto, como se demostr en el juicio oral con la declaracin del seor
FRANCISCO LUIS CARVAJAL AGUDELO, conductor del automotor, fue despojado del
mismo un poco antes de las 5 de la maana del 18 de enero del ao pasado,
exactamente frente a la bodega de Postobn de la cual sali a las 4 y 45 de la
madrugada; 15 minutos despus, a la altura de la plaza Mayorista de Itagu , fue
bajado del vehculo y obligado a seguir a pi custodiado por 3 individuos diferentes a
los que lo abordaron inicialmente, quienes lo condujeron por la orilla del rio
caminando durante aproximadamente 1 hora y 30 minutos, manifestndole que se
manejara bien para que no le pasara nada e instruyndolo para que no los mirara.
Finalmente, hacia las 7 o 7:15 de la maana, le indicaron que poda irse.
Significa que despus de que perdi el mbito de custodia del
camin (5 de la maana en la plaza mayorista), estuvo privado de su libertad por un
lapso de entre hora y media y dos horas, caminando vigilado estrechamente por 3
individuos bajo la amenaza de atentar contra l si intentaba escapar. As lo entendi de
sus expresiones y de la frrea custodia a que fue sometido.

20
Agotado el delito contra el patrimonio econmico, se inici el que
vulner la libertad individual del seor CARVAJAL AGUDELO, el cual se prolong por
casi 2 horas, segn se aprecia de las contundentes manifestaciones que hizo la vctima
en su testimonio en el juicio oral, el que, indudablemente, cobr autonoma de la otra
conducta punible, puesto que si bien existe una conexin ideolgica entre las dos, la
privacin de la libertad cobr dinmica independiente. La intencin de restringir la
libertad del seor CARVAJAL AGUDELO aparece ntida y obvia, motivada s por el
propsito de eliminar la posibilidad de ser sorprendidos en posesin de los elementos
hurtados, pero indiscutiblemente independiente. Jurisprudencialmente se ha dicho
que la retencin transitoria de una persona mientras se consuma otra conducta
punible (un hurto o una violacin sexual, por ejemplo ), no estructura la descripcin
tpica del secuestro), dndose as un concurso aparente (Radicado 13745 de 2002.
Ponente Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS).
Pero cuando se presenta una ruptura cronolgica como en este
caso, donde ya se haba consumado el hurto (a las 5 de la maana cuando bajaron a la
vctima del automotor y ste perdi la custodia del mismo), dndose inicio a la
privacin de la libertad del mismo por lapso de casi dos horas, el tipo penal de
secuestro simple irrumpe con toda su intensidad, ya que son dos acciones separables
en el tiempo y en el espacio, permitiendo el concurso real de conductas punibles que
pregona la primera instancia.
La Corte Suprema de Justicia en un caso similar al que ahora
ocupa la atencin de la Sala, afirm:
En el secuestro simple, es suficiente para configurar el tipo penal que
se prive de la libertad a una persona, siendo indiferente el propsito o fin que se proponga el
agente. Arrebatar, es trasladar a una persona por cualquier medio, contra su voluntad, de un
lugar a otro.
En el caso sub-examine, los delincuentes despus de consumado el
violento apoderamiento de los dineros de la entidad crediticia, mediante la fuerza obligaron
al gerente a seguir con ellos y viajar en un vehculo donde se le retuvo y se le hizo
adoctrinamiento, por un lapso de 45 minutos, cuando se le dej en libertad en un sitio
alejado de la ciudad. Esta conducta tipifica un delito de secuestro simple, pues la vctima fue
arrebatada de su lugar de trabajo, trasladado contra su voluntad a sitio diferente y retenida
fuera de su mundo habitual, con detrimento de su voluntad.
No se desconoce que la violencia contra la persona como medio para
llevar a cabo el apoderamiento, puede ser antecedente o concomitante con el
apoderamiento, o subsiguiente si se pone en juego por el actor, luego de haber consumado el
delito para asegurar su producto o procurar la impunidad.
Pero si de esa violencia ejercida sobre la vctima, resultare su muerte o un
grave dao en su salud, o se lesionare otro bien jurdico tutelado por la ley, se encontrar el
juzgador en presencia de un concurso delictual.
En el caso de estudio, el hecho de que los subversivos hubiesen privado
ilcitamente de su libertad al ofendido, ya fuere para asegurar el producto del hurto, en nada
desdibuja la existencia concursal de secuestro y hurto, pues con distintas acciones se
lesionaron bienes jurdicos diferentes (Acta 49 de 22 de julio de 1980. Ponente
Dr. JORGE CARREO LUENGAS).
Posteriormente, la Alta Corporacin ratific esta lnea de
pensamiento en la sentencia de 17 de agosto de 2005, Ponente Dr. ALVARO ORLANDO
PEREZ PINZON, cuando sostuvo que el secuestro simple en estos eventos concursantes
con el hurto, se materializa cuando esta accin pueda separarse de la que afecta el
patrimonio econmico, sin atender al factor temporal de la privacin de la libertad.

21
Esto es exactamente lo que se tiene en este evento concreto y por tanto, no se acoger
el argumento que en contrario expone el seor defensor recurrente y el Ministerio
Pblico que comparti la errada tesis durante el juicio, aunque no lo esgrimi ante
esta sede como argumento de su disenso.
Ahora bien, sostiene el censor adicionalmente que la privacin
transitoria de la libertad del conductor del automotor era necesaria para garantizar el
xito del hurto y por eso se trata de una sola accin. Esta desafortunada apreciacin
de la defensa no la comparte la Colegiatura precisamente porque la afectacin al bien
jurdico de la libertad individual se present separada del hurto, cuando ste ya se
haba consumado, es decir, el iter criminis de esta infraccin ya estaba agotado. Lo que
de ah en adelante sigui fue una nueva accin criminosa. Sencillamente la privacin
de la libertad del seor CARVAJAL AGUDELO no era necesaria para asegurar la
consumacin de la infraccin contra el patrimonio econmico, porque sta ya se haba
consolidado desde dos horas antes. El camin fue hallado por la Polica cuando lo
estaban descargando ms de dos horas despus gracias a la bsqueda satelital pero
ello no significa que el hurto no se hubiera consumado. Adems, esa discusin no es
dable en este proceso toda vez que la imputacin por el hurto consumado fue aceptada
por los procesados en una carpeta separada donde se emiti contra ellos sentencia
anticipada y ese tema no est en discusin.
Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Penal de Decisin, sentencia de apelacin del
primero (1) de marzo de dos mil once (2011), radicado proceso No. 2010-01294, M. P. Dr. Ricardo De La Pava
Marulanda.-

COMENTARIO DEL DOCENTE: En el presente caso, respetando opiniones diversas,

concepto que en verdad lo que se configur fue un concurso (Art. 3 1, C.P.) entre
HURTO CALIFICADO AGRAVADO (Arts. 240 y 24 1, C.P.) y SECUESTRO EXTORSIVO (Art.
169, C.P.), porque despus de consumado el Hurto los actores privaron de la libertad
al seor CARVAJAL AGUDELO motivados por uno de los propsitos previstos en el
tipo penal 169, cul era el de que el secuestrado omitiera algo, concretamente
impedirle que diera aviso oportuno del hurto a las autoridades.

VIII
DIFERENCIAS ENTRE EL SECUESTRO SIMPLE, EL SECUESTRO EXTORSIVO,
Y EL CONSTREIMIENTO ILEGAL.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin del treinta y uno (31) de julio de
dos mil Tres (2003), radicado proceso No. 15.063, M. P.: Dr. Herman Galn Castellanos.-

Ahora bien, la diferencia existente entre el secuestro simple y el extorsivo,

ciertamente no recae en el elemento objetivo, que es comn para los dos, esto es, en la
privacin de la libertad mediante las formas descritas en las disposiciones que los
tipifican, como son arrebatar, ocultar, sustraer o retener a la vctima, sino en el
elemento subjetivo del tipo, pues entre tanto en el secuestro simple basta que se prive
de la libertad a una persona para que se configure el delito, en el de naturaleza
extorsiva el secuestrador tiene el propsito de exigir algo por la libertad de la vctima,
en lo cual existe un verdadero constreimiento. Ahora bien, este empleo de violencia
moral como amenaza seria de un dao inminente o prximo, vis compulsiva es tpico
del delito de constreimiento ilegal, el cual, a su vez, se diferencia del secuestro
extorsivo en la supresin de la libertad ambulatoria que ste ltimo requiere. 5
El mismo actor del recurso afirma que la retencin del seor ROS PELEZ,
taxista, tena por objeto asegurar que la clave suministrada para operar su tarjeta de
CONAVI sera efectiva para sustraer el dinero de su cuenta, de manera que exista un
5

Sala de Casacin Penal. Rad. 12.904. Mayo 15/2000. M.P. JORGE ANBAL GMEZ GALLEGO.
Sala de Casacin Penal. Rad. 13.312. Marzo 13/2003. M.P. CARLOS AUGUSTO GLVEZ ARGOTE.
Corte Const. C-599, Nov. 26 de 1997. M.P. JORGE ARANGO MEJA.

22
doble propsito con su retencin, uno de lucro indebido y, otro, de obtener un
resultado a cambio de la libertad, con lo cual se comprometa tambin la vida, pues el
plenario revela que el secuestrado estuvo siempre sometido a amenazas de muerte.
Estos hechos, popularmente conocidos como paseos millonarios, fueron considerados
por el Tribunal como constitutivos de secuestro extorsivo, pero el actor del recurso,
fuera de presentar su personal alegacin, no demostr que el ad quem hubiera
incurrido en error en esa calificacin y menos an, que con ello se hubiere
desconocido el principio del non bis in dem.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin del treinta y uno (31) de julio de
dos mil Tres (2003), radicado proceso No. 15.063, M. P.: Dr. Herman Galn Castellanos.-

IX
PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin del veinticinco (25) de mayo de
dos mil seis (2006), radicado proceso No. 20.326, M. P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo.-

Como es bien sabido, el delito de PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD es de aquellos

denominados materiales, en la medida en que slo es dable afirmar su consumacin en
tanto efectiva y fsicamente se produzca el hecho antijurdico de privar a una persona de
su libertad sin que medie fundamento jurdico para ello.
Desde el punto de vista de su contenido, tambin se le ha caracterizado como reato
permanente, toda vez que la realizacin de la conducta o la produccin del evento tpico
no se agota en un solo instante, sino que ella perdura o se prolonga durante todo el
tiempo en que se mantenga el proceso consumativo, en tanto no se produzca la liberacin
del detenido a iniciativa de quien directamente la ha coartado, o de quien debe hacer
cesar su vulneracin, o de un tercero, o por circunstancias no vinculantes con las
personas a quienes resulta imputable.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin del veinticinco (25) de mayo de
dos mil seis (2006), radicado proceso No. 20.326, M. P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo.Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, de trece (13) de julio
de dos mil seis (2006), radicado proceso No. 25.627, M. P. Dra Marina Pulido de Barn.-

En efecto, recurdese cmo este tipo penal, como sucede con el de prevaricato por
accin, involucra un elemento normativo referido al abuso de la funcin que acompaa
la determinacin del funcionario pblico de privar a una persona de su libertad, de
suerte tal que para valorar si una conducta se ajusta o no a dicha descripcin legal, es
preciso establecer si el acto reprochado puede ser tildado o no de abusivo.

Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, de trece (13) de julio de dos
mil seis (2006), radicado proceso No. 25.627, M. P. Dra Marina Pulido de Barn.-

X
PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD CONCURSA
CON EL PREVARICATO POR ACCIN.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del once (11) de mayo de mil
novecientos noventa y nueve (1999),
(1999), radicado proceso No. 13.015, M. P.: Drs. Fernando E. Arboleda Ripoll y Jorge
Anbal Gmez Gallego.Gallego.-

No se remite a duda, que el enfrentamiento verbal acaecido entre el doctor JOSE

ISMAEL DIAZ ROJAS y el particular HUGO STALIN GARCIA, el siete de septiembre de mil
novecientos noventa y dos, iniciado en el rea urbana del Corregimiento de San Felipe,
Guaina, y culminado en la pista area de la citada localidad, no tuvo otro origen que las

23
desavenencias de carcter personal que de tiempo atrs venan presentndose entre
ambos, sin relacin ninguna con la condicin de funcionario al servicio de la judicatura
que por la poca de los hechos ostentaba el procesado.
Recurdese al respecto que el propio doctor DIAZ admiti no tener a su cargo ningn
proceso o actuacin que involucrara a Hugo Stalin Garca; que sus relaciones se
concretaron a algunas negociaciones de carcter comercial, pues era su costumbre
acudir al establecimiento que Garca administraba para adquirir artculos para su uso
personal y que incluso en varias oportunidades all le fueron otorgados crditos. Esta
cuestin viene a confirmarse con la declaracin del Agente de la Polica JUAN CARLOS
VIDAL LONDOO quien dijo que los roces entre el Juez y Garca venan presentndose
por una deuda que aqul tena con ste.
De igual manera, no obstante que el Ex Juez Promiscuo Territorial de San Felipe quiso
justificar su comportamiento aduciendo en su favor que en la fecha de los hechos se
encontraba en cumplimiento de las funciones, y que bajo esas circunstancias fue objeto
de improperios por parte de Garca, lo cierto del caso es que ninguna relacin se
establece entre la discusin presentada por el abordaje de la volqueta propiedad del
corregimiento y las funciones oficiales del acusado.
Fuera cierto o no que el doctor Daz se desplazaba hasta la pista de aterrizaje a reclamar
la correspondencia con destino al Juzgado a su cargo, por cuanto para ese entonces no
contaba con Secretario, no es algo que por s desvirte la naturaleza privada del
incidente ocurrido.
Tmese en cuenta, que de la misin oficial que dice el sindicado deba cumplir en su
traslado a la pista area, no tena por qu estar enterado Hugo Stalin Garca, respecto de
quien adems no se haba ventilado o estaba en curso algn proceso o actuacin judicial
a cargo del funcionario, y, de otra parte, que Garca en esos momentos tena
legtimamente a su servicio la volqueta que el Corregimiento le haba dado en prstamo
para transportar una mercanca, la cual, sin embargo, el juez abusivamente pretendi
utilizar.
Situacin distinta, es que a raz de ese enfrentamiento verbal, el acusado utilizara su
cargo en la judicatura para ilcitamente proceder a irrogar una sancin restrictiva de la
libertad, anteponiendo sus sentimientos y pasiones personales como respuesta por no
habrsele permitido transportarse en el automotor. De ello da cuenta el mismo Agente
Vidal Londoo, quien presenci el hecho, al decir que a raz del incidente el Juez coment
su intencin de arrestar a Hugo Garca; como efectivamente lo hizo al proferir la
resolucin sancionatoria y enviar el oficio solicitando su cumplimiento al Comando de la
Polica.
Si esto ocurri con las motivaciones que tuvo el acusado para proferir la resolucin
sancionatoria, qu no decir en relacin con la transgresin de las formalidades
reguladoras del debido proceso y el derecho de defensa establecidas por la legislacin
vigente al momento de los hechos para imponer esta clase de medidas correccionales.
Tan evidente es lo anterior, que el acusado no soport la decisin en ningn medio de
prueba sino en su conocimiento y valoracin particular de los hechos, si bien menciona
tangencialmente que el irrespeto haba sido presenciado por los Agentes Prez y Vidal
adscritos a la Subestacin de Polica con sede en San Felipe; y, sin esperar que la misma
adquiriera ejecutoria, pues no despleg labor alguna para efectos de la notificacin al
afectado, de inmediato orden ser cumplida por el Comando de la Estacin a donde
remiti copia de la misma, la que se ejecut por la autoridad policial.

24
As, aparece ntida la realizacin del tipo de privacin ilegal de la libertad deducido en el
pliego enjuiciatorio, el que tuvo lugar con plena conciencia de la antijuridicidad de su
proceder, siendo por ende, acreedor a la sancin sealada legalmente para esta clase de
conductas penalmente reprochables y punibles.
No se trata, pues, como lo da a entender el impugnante, de haber incurrido en un simple
"error" al expedir sin las formalidades legales la resolucin sancionatoria, originado en las
precarias condiciones de comunicacin de la sede judicial que impedan la adquisicin de
conocimientos actualizados en esta materia, puesto que las circunstancias que rodearon
la ejecucin del hecho descartan de antemano una tal posibilidad.
Recurdese que cuando fue interrogado sobre su conocimiento de los presupuestos
establecidos para adoptar esta clase de sanciones disciplinarias, en la indagatoria
expuso: "s efectivamente las s, pero como lo dije anteriormente, me encontraba solo al
frente del juzgado, cuando quise solicitar la colaboracin de la polica no me fue prestada
por lo cual opt por tomar dicha decisin"; y, en la misma diligencia, dijo: "conociendo las
normas en su forma taxativa no, pero de alguna manera tena que hacer notar que este
seor HUGO por lo menos dejara de estar injurindome, pues se haba vuelto costumbre
que el que quisiera insultarme lo haca" (fl. 63 cno. 1).
De ah que se afirme que para la aplicacin del precepto que establece y regula el ejercicio
de la potestad correccional, no se requiere de una especial actividad intelectiva que
obligue consultas en bibliotecas especializadas como lo alude el recurrente, sino el simple
cumplimiento de su claro contenido normativo cuyo texto dijo no ignorar el doctor Daz.
La configuracin del delito de privacin ilcita de la libertad aparece plenamente
acreditada en el proceso pues HUGO STALIN GARCIA, como consecuencia precisamente
del acto arbitrario de autoridad proferido por el funcionario, debi cumplir la sancin
ilegalmente impuesta en el sitio que le fue asignado para ello por la Polica del lugar.
En relacin con este tpico de la impugnacin, contrara la realidad procesal lo afirmado
por el defensor en el sentido de que la orden emitida por el juez no fue cumplida por la
Polica, pues al respecto debe decir la Corte que la circunstancia de no aparecer
registrada la medida en los libros de minuta que eran llevados en el Comando de la
Subestacin de Polica de San Felipe no indica que ella no haya tenido lugar.
El propio afectado HUGO STALIN GARCIA, fue claro en sealar que la detencin la
cumpli en el kiosco de la polica, lo cual aparece confirmado por el agente NELSON DE
JESUS LONDOO CORRALES, a quien si bien no le consta el incidente surgido entre
aqul con el funcionario, aclar haber recibido el turno con la consigna de "custodiar" a
Garca contra quien el Juez haba dispuesto su detencin por el trmino de veinticuatro
horas y que cuando cumpli la sancin impuesta le fue dada la libertad (fls. 24 y ss.-1).
Adicionalmente, el Agente de la Polica MELQUI DIAZ PALACIO, en declaracin rendida
dentro del proceso disciplinario, gnesis de esta actuacin, fue enftico en sostener que la
orden sancionatoria expedida por el Juez fue cumplida en su totalidad (fls. 26-1).
Sin que se aprecie en los declarantes otra intencionalidad al relatar lo realmente
acontecido, puesto que no tendran ningn inters distinto a referir lo que les consta
sobre los hechos investigados, sus versiones uniformes apuntan a dar por establecido
que la privacin de la libertad de locomocin de HUGO STALIN GARCIA tuvo
efectivamente realizacin como consecuencia de la resolucin sancionatoria expedida en
su contra por el doctor JOSE ISMAEL DIAZ ROJAS.

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Apareciendo entonces demostrado que la privacin ilcita de la libertad de STALIN
GARCIA evidentemente tuvo lugar, y que ella obedeci a un acto deliberado y consciente
del funcionario acusado de transgredir la norma que le prohiba hacerlo
inmotivadamente, no existe dificultad alguna para advertir que sin mediar justa causa
con su conducta lesion el bien jurdico de la libertad individual hacindose acreedor a la
sancin punitiva establecida por la ley para esa clase de comportamientos, social y
jurdicamente reprochables.
Corresponde ahora analizar a la Corte, si el doctor DIAZ ROJAS con su conducta,
adems del tipo de privacin ilcita de libertad, realiz el que define el prevaricato por
accin, como lo determin la Fiscala de segunda instancia al resolver el recurso de
apelacin interpuesto contra la providencia calificatoria, y fue estimado por el Tribunal al
aplicar las consecuencias previstas en el artculo 26 del Cdigo Penal sobre el concurso
de hechos punibles.
Consider el acusador de segundo grado que el Juez Daz Rojas vulner dos bienes
jurdicos diversos: la administracin pblica y la libertad personal, pues por tratarse de
conductas idealmente escindibles, la providencia manifiestamente contraria a la ley,
puede no generar privacin de la libertad ya que sta supone siempre la captura,
mientras que la privacin ilcita de la libertad puede estar acompaada o no de un acto
prevaricador, como cuando se expide orden de captura sin providencia previa.
El Tribunal, por su parte, a partir de encontrar probada la configuracin de ambos
delitos y afirmar manifiesta la intencin del acusado de sancionar al particular Hugo
Stalin Garca, concluy que los cargos imputados en la resolucin de acusacin, no
fueron desvirtuados.
A este respecto, para negar la concurrencia del injusto de prevaricato, ya en la
ponencia derrotada ora en la discusin de la misma, se ofrecieron consideraciones
como las siguientes, las cuales no fueron compartidas por la mayora de la Sala por las
razones que ms adelante se expondrn:
1.- Que la subsuncin, como proceso simple, es insuficiente para resolver el punto
porque deben considerarse la finalidad conseguida por el actor, la valoracin social de
la conducta y el bien jurdico que con la conminacin de pena la ley pretende tutelar.
2.- Que la responsabilidad penal no puede deducirse nicamente de la coincidencia
formal de la conducta con la definicin previa que de ella hace la ley, sino que se exige
que con su realizacin se haya lesionado efectivamente, o puesto en peligro, la relacin
social concretamente protegida, pues es sta la que da razn de ser al tipo.
3.- Que para que se d la concurrencia de tipos es necesario establecer el nmero de
acciones socialmente relevantes, realizadas de acuerdo con la finalidad propuesta y el
plan trazado para lograrla, sin desdear la ubicacin tpica de la conducta de cara a
los bienes jurdicos tutelados que pudieran resultar efectivamente lesionados o puestos
en peligro.
4.- Que ni la acusacin ni la sentencia hacen esta clase de juicio, pues el fiscal de
segunda instancia apenas considera la existencia de un concurso ideal heterogneo de
tipos, argumentando que uno fue delito medio para realizar otro delito fin, y con ello
hace suponer que la imputacin se concreta en que el acusado realiz un tipo
compuesto de carcter complejo, lo cual entra en contradiccin con el enunciado del
cual parte.

26
5.- Que aparentemente tambin el fallo se funda en haber quedado establecida la
realizacin de dos tipos penales, mediante conductas escindibles, lo que implica acoger
un concurso real.
6.- Que si la resolucin precisamente constituy la manera como poda lograr el autor
su resuelta finalidad de detener arbitrariamente a Garca, advertida desde el momento
en que se present la discusin con ste, UNA SOLA fue la conducta llevada a cabo
por el funcionario, preordenada a lesionar el bien jurdico de la libertad individual,
pues de haber sido legal el acto sancionatorio, habra desaparecido la consecuencia
punible de l derivada.
7.- Que la privacin ilcita de la libertad slo result posible por la expedicin abusiva
de un acto de autoridad, y si tal acto es precisamente aqul que el Tribunal califica
como manifiestamente contrario a la ley, no puede menos que concluirse la unidad
fctica y jurdica que da al suceso el carcter de un nico comportamiento
finalsticamente dirigido, descartndose la concurrencia de tipos penales por
corresponder la conducta a aquella definicin que busca tutelar el bien jurdico de la
libertad individual.
8.- El concurso ideal no tiene cabida pues para su determinacin se dej de considerar
que la resolucin manifiestamente contraria a la ley constituy la va por la cual poda
lograr la finalidad de detener arbitrariamente a Garca, exteriorizada desde el momento
en que se present la discusin con ste, por lo que deviene constitutiva de finalidad
nica.
9.- Que lo anterior no significa que el medio deje de ser trascendente en trminos
socialmente considerados, porque ste se recoge en el artculo 66-3 del Cdigo Penal al
trasladar su desvaloracin normativa al resultado finalsticamente obtenido, para
comprender en la punibilidad la integridad de las circunstancias especiales que
rodearon la conducta.
A esta argumentacin, siguiendo el mismo orden en que fue reseada, se responde:
1.- El problema parecera planteado desde una perspectiva diversa de la estructura de
la conducta, de su ser, cuando una tal concepcin no corresponde al entendimiento
que de ella tiene la mayora de la Sala y que parte de reconocer que toda conducta
implica voluntad y que sta no puede concebirse sin finalidad.
2.- Lo que ocurre es que para saber cundo una actividad final constituye una o varias
acciones relevantes para el derecho penal, es decir si son concurrentes o no, hay que
acudir a criterios conceptuales o valorativos que estn, en principio, en los tipos
penales porque son ellos los que definen qu actividad final quieren abarcar, es decir,
qu buscan prohibir, en qu medida y a travs de cules medios.
3.- As mismo, es el propio ordenamiento el que define en qu medida las conductas
descritas en los tipos penales deben ser relevantes socialmente en tanto sean lesivas
de un bien jurdico o simplemente lo pongan en peligro. Y decidir tambin con cunta
intensidad proteger cada clase de bien jurdico, sea ste inherente a la persona (en
punto a su existencia o a su desarrollo mediante las relaciones socialmente libres) o al
Estado (frente a su existencia o frente a su funcionamiento).
4.- La posicin minoritaria reduce a unidad de delito -y al parecer a unidad de accin,
de conducta y de tipo- todo aquello que se realiz para la consecucin de una finalidad
(la privacin de la libertad de Garca), sin reparar en que dicho resultado poda llevarse
a cabo atentando contra el deber de ejercer la funcin judicial legalmente, o

27
prescindiendo de ese plus. Para ese propsito otorga a la finalidad un sentido
aglutinante y unificador que en s misma no tiene, aunque podra llegar a tenerlo,
como ocurre por ejemplo en los tipos complejos que incorporan el fin como elemento
tpico, o en tipos que estn en relacin de progresin, en los cuales el aglutinante legal
es la identidad del bien jurdico quebrantado.
5.- Un tal entendimiento deja la impresin, que por supuesto no se comparte, de que
cuando los hechos punibles estn en relacin de medio a fin, el tipo penal descriptor
de la vulneracin que coincide con la finalidad, recoge el desvalor de la conducta
medio, cualquiera que ste sea, con la nica condicin de que sea un medio
necesario para el caso concreto.
6.- Pero el criterio de necesidad no se define y queda en el aire, pues no est claro si se
trata de una necesidad resuelta en trminos causales o simplemente normativos. Y
tampoco explica (ni resuelve) a qu quedara circunscrita la aplicacin -si a la
subsuncin o a la concurrencia- de todas aquellas conductas tpicas que nicamente
pueden existir como conductas medio, como resultan ser aquellas que conminan el
dao a bienes jurdicos de carcter funcional.
7.- La forma como conceba el problema la ponencia derrotada daba pbulo a la
creacin de prevaricatos privilegiados, dado el mayor rigor con que actualmente se
sanciona este injusto frente al de privacin ilcita de la libertad, pues, para poder
sostener que la finalidad opera como criterio de unificacin, resolva imputar el delito
menos grave, absorbiendo en ste el de mayor desvalor social y jurdico que
incuestionablemente es el prevaricato, porque el argumento de que en el catlogo
constitucional es preferente el bien jurdico de la libertad, resulta frgil frente a la
ostensible diferencia en el tratamiento punitivo diferencial que el legislador le ha dado
a ambos injustos. El menor rigor punitivo para los atentados contra la libertad del
individuo, frente a los abusos de los funcionarios pblicos, parece encontrar su
explicacin en que precisamente otras normas jurdicas confluyen a fortalecer aquella
proteccin a travs del concurso de hechos punibles.
En este orden de ideas, al optar el acusado Diaz Rojas por realizar el atentado contra la
libertad individual de Stalin Garca con el proferimiento de resolucin manifiestamente
ilegal, conculc otro bien jurdico, esta vez la administracin pblica, incurriendo por
lo mismo en un concurso heterogneo de dos tipos penales en los trminos sealados
por el artculo 26 del Cdigo Penal.
Al quedar acreditado que el doctor JOSE ISMAEL DIAZ ROJAS realiz el tipo de
prevaricato por el cual tambin fue convocado a responder en juicio criminal, debe
igualmente confirmarse el fallo en relacin con este cargo.
En cuanto dice relacin a la inconformidad propuesta por el impugnante sobre el delito
de falsedad ideolgica en documento pblico, por el cual del mismo modo se formul
pliego de cargos y se irrog condena, ha de advertir la Sala que est llamada a ser
desestimada.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del once (11) de mayo de mil
novecientos noventa y nueve (1999),
(1999), radicado proceso No. 13.015, M. P.: Drs. Fernando E. Arboleda Ripoll y Jorge
Anbal Gmez Gallego.Gallego.-

XI
PROLONGACIN ILICITA DE PRIVACIN DE LA LIBERTAD.

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Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del seis (6) de abril de dos mil
cuatro (2004),
(2004), radicado proceso No. 22.458, M. P.: Dr. Mauro Solarte Portilla.Portilla.-

Primero: El delito que se le imputa al doctor Montoya Mora est vinculado con el bien
jurdico de la libertad, razn que impone -siempre- conjugar la conducta con el bien
jurdico que el tipo penal protege para entender el sentido de aquella y la razn de ser de
la prohibicin.
En esa perspectiva - desde la Constitucin -, debe indicarse que el estado de
derecho tiene una concepcin antropocntrica: no por otra razn su fundamento es la
dignidad humana, (artculo 1 de la Carta Poltica), que no lo es sin libertad, pues esta le
da sentido a la expresin plena de los derechos y al desarrollo de las aptitudes
humanas como manifestacin de la libre expresin de la personalidad.
No obstante, ese plexo de valores tan propio de la dogmtica constitucional de los
derechos humanos no es absoluto, y por lo tanto, tambin desde el Orden Superior, se
materializa la mxima segn la cual de la libertad se puede hacer uso siempre y cuando
no se atente contra el orden jurdico y contra los derechos de los dems (artculo 95).
Justamente por esta ltima razn el Estado tiene la capacidad constitucional para
prohibir ciertas conductas bajo la amenaza de una pena, precisamente para garantizar
la realizacin de los derechos de los otros, en el marco de una poltica criminal que debe
disearse sobre la base de la proteccin de los mas importantes bienes jurdicos a travs
de una respuesta punitiva inexorablemente vinculada a los criterios de necesidad y de
proporcionalidad.

Esto significa que no puede el legislador, a pesar de su capacidad de

configuracin, penalizar ni legislar sobre todo, sino solo sobre aquello que es necesario y
vital para lograr los fines de la sociedad, entre los cuales est, por supuesto, el de
realzar la dignidad del ser humano en el contexto de un orden justo.
Consolidada la proteccin de determinados bienes jurdicos y diseada una pena
proporcional a su lesin o puesta en riesgo, el Estado puede imponerle al infractor una
sancin, y mientras dura el procedimiento que concluye con su asignacin, puede
ordenar la detencin de aquella persona, siempre y cuando ello sea indispensable para
lograr la comparecencia del sindicado al proceso o impedir su fuga o la continuacin de
la actividad delincuencial o las labores dirigidas a distorsionar la evidencia probatoria
(artculo 355 de la ley 599 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).
Luego, impuesta la pena, le es exigible a quien ha sido declarado responsable,
cumplirla; y el juez puede y debe buscar que as sea, pues la pena esa amarga
necesidad, en los trminos de Roxin- es la consecuencia que se impone a quien ejecuta
voluntariamente una conducta contra el orden jurdico y los derechos de los dems, que
es justamente el lmite a su espacio de libertad. Mas all de estas posibilidades la
privacin de la libertad es arbitraria, injusta, abusiva e ilegal.
Este diseo, entonces, permite explicar que la libertad, como bien jurdico, no es
solo una creacin normativa, sino una relacin social concreta, prejurdica y dialctica
que tiene origen en la interaccin social de los individuos y que precisamente por su
importancia para satisfacer las necesidades fundamentales, el derecho reconoce y
protege. O como dice Bustos Ramrez, es una relacin social concreta que adquiere
significacin en cuanto es confirmada por la norma. 6

Busto Ramrez, Juan, Lecciones de derecho penal, 1997, Editorial Trotta, pag. 58

29
Segundo: En el contexto que se acaba de explicar, la libertad se protege contra los
actos de los particulares (secuestro, por ejemplo), pero tambin contra los de los
servidores pblicos, como cuando se abusa de las funciones para privar a otro de la
libertad (artculo 174 del cdigo penal) o como cuando se prolonga ilcitamente la
privacin de la misma (artculo 175 idem).
Esta ltima conducta desdice de la potestad que el constituyente les confiere a los
jueces de realizar materialmente la poltica criminal de proteccin de bienes jurdicos,
pues siendo en su origen la privacin de la libertad lcita (artculo 28 de la Carta
Poltica), su desvalor surge cuando la privacin de la libertad se prolonga mas all de los
lmites permitidos.
Advirtase, en ese margen, que si el legislador solo tiene competencia para limitar
la libertad apegado a los presupuestos materiales que le confieren algn grado de
racionalidad al ius puniendi, entonces los servidores pblicos - y el juez ms -, no
pueden limitar los derechos de los ciudadanos mas all de las barreras infranqueables
que el legislador ha diseado, sobre todo si las restricciones constituyen una excepcin a
la libertad como principio general. De hacerlo, se lesiona la libertad como expresin de la
relacin social de la cual es sntesis la expresin normativa consignada en los artculos
16 y 28 de la Carta y que se protege, entre otros, en el captulo cuarto del ttulo III del
libro 2 del cdigo penal
Claro y por supuesto que en esta sede no se acusa al Juez por haberle negado el
derecho a la libertad condicional al recluso, pero esas actuaciones si permiten demostrar
que las dos ltimas decisiones, proferidas cuando ya el convicto haba cumplido la pena,
son la manifestacin del querer de un funcionario que apoyado en la artificiosa distincin
entre buenos y malos consider que el procesado deba purgar efectivamente toda la
pena, y an mas de la que le fuera impuesta.
Entonces, si, como ya se dijo, los servidores pblicos solo pueden ordenar y
mantener - la privacin de la libertad en los casos y por los motivos previamente
definidos en la ley 7 (garanta de legalidad de la prohibicin, de la pena y de la
ejecucin), es ilcita aquella decisin que no respeta los lmites del poder punitivo o que
los arrasa o que los irrespeta, convirtiendo al ser humano sometido a proceso penal mas
que en delincuente en un canalla, para decirlo con la expresin de Nitzche. Y an mayor,
claro, es el desvalor si quien incurre en esos despropsitos es un juez ante el alto grado
de exigibilidad personal y social que le corresponde, pues la sociedad toda espera, como
lo expresa Carlos Santiago Nino, que entre el poder punitivo del estado y el ciudadano
medie un juez.
Sexto: Si el artculo 175 del cdigo penal define la conducta de prolongacin ilcita
de la libertad, como aquella que realiza el servidor pblico que prolonga ilcitamente la
libertad de una persona, entonces no cabe duda que la del doctor Montoya Mora se
subsume en l, pues los actos jurisdiccionales ya explicados demuestran que la decisin
de mantener a Marn Loaiza privado de la libertad, debiendo en su lugar ordenar su
liberacin definitiva, corresponden al grado de ilicitud que el tipo reclama y a la
arbitrariedad que define el captulo en el cual el tipo se inscribe (captulo cuarto del ttulo
tercero del libro 2 ).
Claro, porque la conducta del Juez Montoya Mora realiza el desvalor de acto que
contiene el tipo como quiera que ella no es la expresin de una interpretacin jurdica
plausible ni entendible, sino la manifestacin de una voluntad que se aleja de las
7

Cfr, en este sentido, con respecto a la libertad de locomocin, Corte Constitucional, sentencia SU 257 de 1997.

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normas jurdicas (la ilicitud del tipo) que le marcan un lmite a la pena, la cual se
manifiesta de manera palmaria en las providencias del 4 de septiembre y 28 de octubre
de 2002, con las cuales se consolida la lesin al bien jurdico de la libertad (artculo 11
del cdigo penal).
Que no se diga que todo ello es consecuencia de un error de prohibicin, pues
siendo la situacin objetiva y evidente, no haba lugar a otra interpretacin: el convicto
haba purgado la pena y se impona su liberacin; a nadie se le puede ocurrir que eso no
sea as y menos a un juez con 17 aos de experiencia Pero adems su argumento
para no hacerlo es dilgico: asuma no tener competencia para ordenar la libertad del
recluso, tenindola, pero si tenerla para negarle el derecho a las rebajas de pena. Ello,
entonces, lo que demuestra es el conocimiento y la voluntad (dolo) dirigida a prolongar la
privacin de la libertad de Marn Loaiza por mas tiempo del que l mismo le impuso
como pena.

Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del seis (6) de abril de dos mil
cuatro (2004),
(2004), radicado proceso No. 22.458, M. P.: Dr. Mauro Solarte Portilla.Portilla.Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del veintitrs (23) de enero de
dos mil ocho (2008), radicado proceso No. 25.392, M. P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero.-

5. Constatar el desarrollo de los acontecimientos en la secuencia descrita hasta este

momento permite dilucidar que el primero de los reatos imputado, esto es, el de
PROLONGACIN ILCITA DE LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD reglado en el cuarto
captulo del Ttulo III dentro de los atentados a la libertad individual y otras garantas
objeto de proteccin en el Cdigo Penal no concurrira, toda vez que el mismo supone
dentro de su estructura descriptiva que el servidor pblico agente de la conducta se
abstiene de ordenar la liberacin de una persona pese haber desaparecido el
fundamento legal para que siga afectada por la medida restrictiva de su locomocin, o lo
que es igual, que da lugar a una prolongacin ilegal de la privacin de la libertad
-originariamente legtima-, en relacin con la cual han cesado las razones jurdicas para
continuarla.
Se trata, por ende, de una conducta omisiva en que incurre el servidor judicial, toda vez
que si bien la privacin de la libertad de una persona histricamente fue justa y
normativamente patrocinada, al desaparecer los motivos y consiguiente causal o
autorizacin legal para la medida restrictiva, esto genera en el funcionario el imperativo
categrico de salvaguardar su liberacin individual, como efecto de carecer de respaldo
en el derecho para coartarla.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del veintitrs (23) de enero de
dos mil ocho (2008), radicado proceso No. 25.392, M. P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero.-

XII
LA PROLONGACIN ILICITA DE PRIVACIN DE LA LIBERTAD
NO CONCURSA CON EL PREVARICATO POR OMISIN.
Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin, del veintinueve (29) de
noviembre de dos mil uno (2001), radicado proceso No. 15.467, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.-

Sobre estos supuestos es que la ley regula de manera concreta los casos en que

procede su limitacin; de all que en detalle seale los requisitos, describa las
formalidades y fije los trminos, dentro de los cuales la autoridad pblica puede
privar de la libertad a quien es sealado como infractor de la ley penal, con lo cual
toda actuacin que no est sujeta a ese estricto marco constituye abuso, cuya sancin
de manera concreta aparece prevista en el captulo 4 de los delitos contra la libertad
individual y otras garantas, bajo la denominacin genrica De la detencin

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arbitraria. Precisamente, por estar referido como afectacin a ese inalienable derecho
del hombre, que es la libertad, la conducta aparece recogida especialmente en la
hiptesis del artculo 175 del cdigo penal, y no como un simple retardo en la adopcin
de un acto propio de las funciones del servidor pblico, segn cree la defensa.
En efecto, si bien la Juez PADILLA LOPEZ retard la resolucin de la situacin
jurdica de personas privadas de la libertad, todo aqu confluye a la realizacin de una
sola accin tpica, donde el retardo u omisin en proferir un acto propio de sus
funciones, a partir del cual quiere ver el defensor la realizacin de un atentado contra
la administracin pblica, apenas constituye un paso necesario en la afectacin de la
libertad personal.
En esa medida, el delito de prevaricato por omisin, como conducta medio, no resulta
jurdicamente evitable, pues la prolongacin de privacin de la libertad de la persona
implica necesariamente que el servidor pblico omita, rehuse, retarde o deniegue un
acto propio de sus funciones. Lo anterior equivale a entender que ese punible se
constituye en medio o instrumento imprescindible para la consecucin del fin
propuesto de prolongar ms all de lo debido la libertad de la persona.
En el subjudice, esa dilatacin de privacin de la libertad a que fueron sometidos los
soldados afectados no habra sido posible sin retardar la definicin de la situacin
jurdica, y en tal sentido no es posible sostener vlidamente que la conducta de la
funcionaria se encuentre recogida en aqul tipo penal, o que sea posible la existencia
del concurso, pues se trata de una nica realizacin tpica, la prevista en el artculo
173 del actual cdigo penal (273 anterior), que corresponde a la finalidad propuesta
por la funcionaria acusada y donde queda comprendida la afectacin al bien funcional
de la administracin pblica.
En ese sentido, la Corte de tiempo atrs juzg que lo que marca definitivamente la
diferenciacin de los delitos a estudio, es que como la privacin o prolongacin de la
prdida de la libertad de la persona se produce por acto abusivo de la potestad legal
del empleado oficial, prima, para efectos punitivos, el atentado contra el bien jurdico
de la libertad individual. O en otras palabras, cuando este inters es al propio tiempo,
vulnerado con otros, por ser jurdicamente preferente, impone la respectiva adecuacin
tpica. (Cfr. auto de 23 de abril de 1987. Magistrado ponente Gustavo Gmez
Velsquez).
Al mantener privados de la libertad a los soldados por un tiempo superior al permitido
por la ley, incurri, entonces, en la hiptesis delictiva prevista que se enuncia, pues el
hecho corresponde a la definicin en ella establecida, con exclusin de otras que por
su generalidad se descartan, como podra ser, por ejemplo, el mismo abuso de
autoridad por acto arbitrario o injusto, que aparte de vulnerar un bien jurdico
distinto, nicamente resulta aplicable fuera de los casos especialmente previstos como
conductas punibles.
Cabe anotar, por lo dems, que la ilegalidad en este caso no esta referida a la tardanza
en proferir las decisiones, sino en prolongar ilcitamente, esto es por fuera del trmino
establecido en la ley, artculos 620 y 694-2 del derogado cdigo penal militar, la
restriccin de la libertad originalmente legtima de los soldados.
2.7. En la medida que con la conducta la procesada contrari el orden jurdico en
cuanto vulner, sin justa causa, el bien jurdico de la libertad individual, y no existe
ninguna prueba que acredite que la conducta fue realizada al amparo de algn motivo
de justificacin, queda demostrada la antijuridicidad de la conducta.

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Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de apelacin del veintinueve (29) de
noviembre de dos mil uno (2001), radicado proceso No. 15.467, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.-

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UNIVERSIDAD DEL ATLNTICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
V SEMESTRE
DERECHO PENAL ESPECIAL I.
Docente: Dr. Manuel Lpez Noriega.