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Capa: Rodrigo Lippi
Produo de eBook: Freitas Bastos
CIP Brasil. Catalogao na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
F744d
Leopoldino da Fonseca, Joo Bosco
Direito Econmico/Joo Bosco Leopoldino da Fonseca. 7. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2014.
Inclui bibliografia.

ISBN 978-85-309-5180-1
1. Direito econmico. I. Ttulo.
94-1526

CDU 34:33

Ana Lcia, estmulo constante, no decorrer de 48 anos muito felizes.


Ao Lus Henrique e Cludia, ao Maurcio e Patrcia, ao Joo Guilherme e Daniela, Ana
Regina e Leonardo, razo de ser do esforo empreendido.
Ao meu pai e minha me, que me deram a possibilidade de dar-lhes alegrias.
Ao Professor Manoel Marques Fonseca, sempre um estmulo para novas ousadias.

NOTA DO AUTOR 7 EDIO


O estudo do Direito Econmico comeou a ser enfatizado no Brasil como uma disciplina
curricular a partir da dcada de 1970, e foi j o resultado de uma relao que se afirmava entre
Direito e Economia. No incio do sculo XX, Maurice Hauriou chegou a afirmar o intenso
antagonismo entre estes dois ramos das Cincias Sociais. Para ele, as foras jurdicas eram morais,
ao passo que as polticas e econmicas eram amorais. Formava-se a luta dramtica do justo e do
injusto1. O Direito Econmico veio mostrar que, se existe uma oposio, ela dialtica, de
complementao e de integrao. Se a Economia descreve e analisa nossas escolhas, com base nos
princpios da racionalidade e da eficincia, o Direito prescritivo, tomando como base as escolhas
realizadas pela Economia.
No Direito norte-americano, Oliver Wendell Holmes Jr. j profetizava, em artigo publicado em
1897, mas que permanece citado at hoje, que o jurista do futuro no poderia desconhecer a
Economia2. Assinalou tambm Louis Brandeis que a insatisfao em relao administrao da
justia se devia ao descompasso com o desenvolvimento dos ideais polticos, econmicos e sociais3.
A necessidade do estudo de um Direito Econmico, como veremos no decorrer do primeiro
captulo deste livro, passou a ser sentida desde a manifestao de Proudhon, em 1863, e mais
acentuadamente com a afirmativa de Justus Wilhelm Hedemann, em 1922, de que, nos 30 anos
anteriores, se via o surgimento de uma nova e importante matria, o chamado Direito Econmico.
A partir dos anos 1970, no Brasil, as Faculdades de Direito passaram a adotar em seus currculos
a disciplina Direito Econmico. Aps a Constituio de 1988, com a adoo do regime de
economia de mercado, que deu impulso s privatizaes e abertura da economia nacional, vem
sendo mais acentuado o estudo das relaes entre Direito e Economia. Em 1994, com a edio da Lei
n. 8.884, que deu nova face ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica, as relaes de
mercado passaram a ser objeto de percucientes anlises.
Em 2011, houve dois fatos que contriburam ainda mais para pontuar a importncia do estudo do
Direito Econmico. O Supremo Tribunal Federal, com a coordenao do Ministro Ricardo
Lewandowski e do Juiz Federal Marcelo Guerra Martins, realizou o Seminrio Direito, Economia e
Desenvolvimento, enfatizando-se a moderna perspectiva do relacionamento interdisciplinar e sua
importncia para o Poder Judicirio. E, em novembro do mesmo ano, promulgou-se a Lei n. 12.529,
que deu nova estruturao ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica, modernizando-o e
dando-lhe uma configurao mais eficiente.
A situao atual resultado de um longo e sinuoso caminhar. O relacionamento entre Direito e
Economia pode ser visto em trs etapas4: uma primeira, de imbricao, em que juristas, economistas
e filsofos inteiravam o seu campo de reflexo (Adam Smith era Professor de Filosofia); uma
segunda, em que predominou antagonismo e rejeio mtua (Max Weber opunha a ordem jurdica
ordem econmica); e uma terceira, em que se verifica um interesse recproco e uma integrao (ainda
Max Weber sinalizava para essa aproximao, mas ela atinge seu pice com a Escola de Chicago, a
partir de 1960).
O surgimento desta nova edio do Direito Econmico vem confirmar o interesse do meio
acadmico por essa relao interdisciplinar. O desenvolvimento dos captulos tem por objetivo levar

aos alunos de graduao em Direito o conhecimento de um novo tipo de visualizao. A anlise


descritiva que se faz, desde a exposio do conceito, passando pela evoluo constitucional at
chegar ao nvel de uma economia de mercado, tem como objetivo provocar o questionamento sempre
percuciente da relao dialtica entre Economia e Direito, quer no plano nacional, quer no regional
ou internacional.
O ltimo captulo do livro trata mais especificamente do questionamento de uma economia de
mercado perante fenmenos de crise, sob seus mais variados aspectos. A exposio de conceitos j
firmados, a evoluo dialtica do relacionamento entre Economia e Direito, acompanhando a
evoluo constitucional desde 1824 at 1988, levam percepo de um cenrio aberto e sempre
inacabado, mas sempre reconstrudo. O Direito Econmico se mostra infenso codificao, pois
de sua essncia a mobilidade e a busca de adequao realidade econmica sempre provocadora,
questionadora e incitativa. Assim, a leitura do livro deve servir de motivo para ir alm do que nele
est contido. As notas de p de pgina tm uma finalidade de extenso e de estmulo para que o leitor
se sinta vontade para sair do livro e buscar outras fontes.
Cumpro o agradvel dever de um agradecimento a todos os que colaboraram para o surgimento
desta nova edio, principalmente os que me so mais prximos, minha esposa Ana Lcia, meus
filhos e meus netos, pelo tempo que lhes no dediquei. Meu agradecimento tambm a Eunice Freitas,
Daniel Ribeiro Petrocelli e Cludia Miranda do Grupo Editorial, pela sua dedicao e pacincia na
orientao para a reformulao do texto do livro.
Belo Horizonte, outubro de 2013.
Principes de Droit Public. 2. ed. Sirey, 1916, p. XXXV.
The Path of the Law. 10 Harvard Law Review (1897), p. 469.
The Living Law. Illinois Law Review, vol. X, (1916), p. 463.
OPPETIT, Bruno. Droit et conomie. Archives de Philosophie du Droit. Tome 37, Paris, Sirey, 1992, p. 17-18.

SUMRIO

Captulo 1 DIREITO E EVOLUO


1. A juridicidade nas relaes humanas
2. A evoluo do contedo ideolgico do Direito
3. O surgimento do Direito Econmico
4. Conceito
4.1. Direito Econmico e Direito da Economia
4.2. Conceito amplo e restrito
4.3. A concentrao de empresas e a interveno
4.4. O objeto do Direito Econmico
4.5. Poltica: Poltica Econmica
5. Caractersticas do novo Direito
5.1. O declnio do princpio da generalidade da lei
5.2. A mobilidade
5.3. Ausncia de codificao
5.4. A crise da imperatividade
5.5. Desmoronamento da fronteira: pblico-privado
5.6. Princpio da economicidade
5.7. Princpio da eficincia
5.8. Carter concreto
5.9. As perspectivas microeconmica e macroeconmica
Captulo 2 FONTES DO DIREITO ECONMICO
1. Conceito de fonte do Direito
2. Princpios e regras
3. Ordem jurdico-econmica
4. Constituio econmica: funo transformadora
5. Princpios de Direito Econmico
6. Princpios e regras
6.1. A norma jurdica deve garantir a segurana nas relaes jurdicas
6.2. A norma jurdica deve tomar como ponto de partida a realidade econmica
6.3. A norma jurdica deve procurar a reforma da realidade
6.4. A norma jurdica deve buscar o desenvolvimento sustentvel
6.5. A norma jurdica deve buscar o equilbrio dinmico
6.6. A norma jurdica deve nortear-se pela eficincia e economicidade
6.7. A norma jurdica deve garantir a democracia econmica e social

6.8. A norma jurdico-econmica e o princpio da dignidade humana


6.9. A norma jurdica: eliminao de atos economicamente lesivos
6.10. A norma jurdica deve ser pragmtica
6.11. A norma jurdico-econmica e o princpio da proporcionalidade
7. Tipos de fontes no Direito Econmico
8. A regulao como fonte de Direito Econmico
9. A medida provisria: instrumento de conduo da poltica econmica
10. A Lei do Plano
Captulo 3 ORDEM JURDICO-ECONMICA
1. Conceito de ordem
1.1. Conceito de ordem em KANT
1.2. Ordem poltica e econmica: Max Weber
2. Ksmos e txis
3. Ordem e linguagem
4. A constituio econmica
4.1. Normas programticas
5. Ordem jurdico-econmica brasileira
5.1. Conceitos complementares de ordem
5.2. Aspectos sincrnico e diacrnico
5.3. A Constituio de 1824
5.4. A Constituio de 1891
5.5. A Constituio de 1934
5.6. A Constituio de 1937
5.7. A Constituio de 1946
5.8. A Constituio de 1967-1969
5.9. A Constituio de 1988
6. Princpios gerais da atividade econmica
6.1. Os princpios gerais
6.1.1. Soberania nacional
6.1.2. Propriedade privada
6.1.3. Funo social da propriedade
6.1.4. O princpio da livre concorrncia
6.1.5. Princpio da defesa do consumidor
6.1.6. Princpio da defesa do meio ambiente
6.1.7. Princpio da reduo das desigualdades regionais e sociais
6.1.8. Princpio da busca do pleno emprego
6.1.9. Princpio do tratamento favorecido para as empresas brasileiras de

capital nacional de pequeno porte


6.2. O tratamento protecionista
6.3. O papel do Estado na ordem econmica
6.3.1. O abuso do poder econmico: papel repressor do Estado
6.3.2. A privatizao: O afastamento do Estado
6.3.3. A Efetivao das Privatizaes
6.3.4. A privatizao como fenmeno mundial
7. Outras funes do Estado
Captulo 4 ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL E REGIONAL
1. Existncia de um Direito Econmico internacional
1.1. Aspectos de ordem econmica internacional
1.2. Conceituao
1.3. Especificidade do Direito Econmico Internacional
1.4. As normas do Direito Econmico Internacional
1.5. A ordem econmica internacional: sujeitos
1.6. A nova ordem econmica internacional
1.7. O Fundo Monetrio Internacional FMI
1.8. O acordo geral sobre tarifas e comrcio
1.9. Constituio da Organizao Mundial de Comrcio
2. Existncia de um Direito Econmico regional
2.1. A Unio Europeia
2.2. A perspectiva latino-americana
2.3. A perspectiva latino-americana: o Mercosul
2.4. A consolidao do Mercosul
2.5. Situao atual
Captulo 5 INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO
1. Relao entre direito e economia
2. O materialismo histrico de Marx
3. O pensamento de Stammler
4. A concepo de Max Weber
5. A escola histrica da economia poltica
6. A atuao do Estado no domnio econmico: contexto histrico
7. Interveno do Estado: doutrina social da Igreja Catlica
8. O pensamento de Ario Ortiz
8.1. Razes que determinaram a interveno do Estado
8.2. Modalidades da atuao governamental
8.2.1. Regulao econmica

8.2.2. Atuao fiscal e financeira


8.2.3. Iniciativa pblica
8.2.4. Reservas ao setor pblico
9. Intervenes direta e indireta
10. A interveno direta
11. A interveno indireta
Captulo 6 O NOVO PAPEL DO ESTADO
1. Uma nova perspectiva para o Estado
1.1. A perspectiva dos blocos econmicos
1.2. As agncias reguladoras
1.3. Os poderes das agncias
1.4. Regular por meio da informao
1.5. Em busca de um modelo genuno
2. Agncia Nacional de Energia Eltrica
3. Agncia Nacional de Telecomunicaes
4. Agncia Nacional de Petrleo
5. Banco Central do Brasil
6. Agncias reguladoras e as relaes de concorrncia
7. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
8. A criao de novas agncias
9. Controle da atuao das agncias
10. Anlise do impacto regulatrio
Captulo 7 PLANEJAMENTO ECONMICO
1. A busca da racionalidade
1.1. Razo e democracia
1.2. Racionalidade e mercado
1.3. Planejamento e racionalidade
1.4. Gnese da racionalidade
2. O plano uma lei
2.1. O pensamento de Henri Jacquot
2.2. O pensamento de Laubadre
2.3. O pensamento de Burdeau
2.4. O pensamento de Farjat
2.5. O pensamento de Quadri
2.6. O pensamento de Gordillo
2.7. O pensamento de Chambre
2.8. O pensamento de Maystadt

2.9. O pensamento de Bernard


2.10. O pensamento de Kucera
2.11. O pensamento de Stanov
2.12. A definio da Constituio de Portugal
2.13. A Definio da Constituio da Espanha
2.14. O contexto semntico
3. Histria do planejamento no Brasil
3.1. Plano especial de obras pblicas
3.2. Plano de obras e equipamentos
3.3. Plano Salte
3.4. Comisso mista Brasil-Estados Unidos
3.5. Programa de metas
3.6. Comisso Nacional de Planejamento
3.7. Plano Trienal de Desenvolvimento
3.8. Programa de Ao Econmica do Governo
3.9. Plano Estratgico de Desenvolvimento
3.10. Legislao sobre planejamento
3.11. I Plano Nacional de Desenvolvimento I PND
3.12. II Plano Nacional de Desenvolvimento II PND
3.13. III Plano Nacional de Desenvolvimento III PND
3.14. I Plano Nacional de Desenvolvimento Nova Repblica
3.15. Planos conjunturais
4. Planejamento econmico e ideologia
4.1. Planejamento: mito da criao pela linguagem
4.2. Planejamento: mito prospectivo
5. Planejamento e mercado previsibilidade
Captulo 8 ECONOMIA DE MERCADO E A CRISE FINANCEIRA
1. O fenmeno da crise
2. Crise fenmeno cclico
3. Diagnstico da crise
4. Os ismos.
5. O fim do capitalismo
6. A globalizao
6.1. A eficincia e a inovao como fontes do desemprego
7. Persistncia de uma economia de mercado
8. O direito econmico depois da crise
9. Os trabalhos de Farjat

10. O estudo do intervencionismo


11. Encaminhamento para uma nova fase
12. O Direito da concorrncia como centro
13. Questes do Direito Econmico atual
14. A mundializao.
15. A tica.
16. A cultura
17. As relaes entre econmico e poltico
18. Concluso
19. Referncias para aprofundamento da questo
Bibliografia

1
DIREITO E EVOLUO
1. A JURIDICIDADE NAS RELAES HUMANAS
O estudo de qualquer ramo do Direito deve partir da visualizao e da anlise da forma e do
contedo que se tem em vista. Antes de outras consideraes, h que se verificar que o objeto do
direito, tanto no seu aspecto de linguagem, quanto no de metalinguagem, a relao humana, ou seja,
a relao que ocorre entre seres humanos que se comunicam.
A relao humana no se d sempre da mesma forma, nem com o mesmo contedo no evolver-se
dos tempos. Da dizer-se que ela apresenta um aspecto esttico e um aspecto dinmico. Basta uma
anlise retrospectiva dos fatos humanos, para se ver que as relaes humanas aconteceram sempre
diferentemente, quanto forma e contedo. As relaes humanas no mbito familiar, no pertinente ao
trabalho, no que diz respeito organizao do Estado, sempre se manifestaram, atravs da histria,
com formas e contedos diferentes. Confronte-se, por exemplo, a relao de trabalho disciplinada
pela Constituio do Imprio e a regida pela Constituio Federal de 1988. Independentemente da
considerao dos contedos ideolgicos vigentes em cada perodo, ver-se- que a primeira
Constituio brasileira nada estabeleceu quanto ao trabalho. A relao de trabalho estava restrita ao
plano da contratao individual, para os livres, e ao plano do trabalho escravo. No se podia, ento,
pensar na existncia de um Direito do Trabalho. A leitura da Constituio Federal de 1988 mostra a
profuso de normas jurdicas pertinentes relao de trabalho. Esta grande quantidade de normas de
proteo ao empregado vem se mostrando rapidamente inadequada s novas relaes de mercado. O
fenmeno da globalizao vem exigindo uma reviso dos conceitos e das normas editadas em 1943.
A relao econmica entre capital e trabalho no tem hoje os mesmos contornos de setenta anos
atrs.
H um momento em que a relao humana ainda no objeto da considerao do Direito. Diz-se
ento que aquela relao no juridicamente pertinente, no se inclui no campo de considerao
nem de regulamentao do direito. Mas a histria um evoluir de formas e de contedos. A vida
humana se manifesta sempre diferentemente no transcorrer da histria. E os homens no se
relacionam sempre da mesma forma.
A anlise, o estudo dessas diferentes formas e vrios contedos de relao humana podem fazerse sob diversos prismas. Assim que poder fazer-se uma anlise sociolgica, que se interessa
somente pela verificao do acontecer dos fatos sociais, pela contemplao no indiferente dos fatos.
Poder fazer-se uma anlise tica das relaes humanas, aferindo-se sua convenincia ou sua
bondade, mas sem a criao de uma obrigatoriedade externa. Poder fazer-se tambm uma valorao
jurdica. A anlise jurdica das relaes humanas se apresenta num plano diferente das demais, pois
o u cria um dever-ser, no plano da linguagem, ou estuda o dever-ser j criado, no plano da
metalinguagem.
A valorao jurdica no se interessa pela ofelimidade ou pela bondade do comportamento em si
mesmo, mas tem em mira a relao humana na medida em que o comportamento de um indivduo se
defronta com os comportamentos intercomplementares de outros indivduos. A perscrutao de uma

relao humana sub specie juris levar o intrprete a distinguir nela a categoria da juridicidade.
Essa anlise jurdica no consiste em distinguir no mundo relacional humano aspectos meramente
informativos ou descritivos, mas os prescritivos.5
A juridicidade a categoria que faz com que uma relao humana se manifeste como relao
jurdica. uma relao intersubjetiva, pois -lhe essencial a existncia de dois seres humanos que se
relacionam intercomplementarmente; regulada por norma de dever-ser, que estabelece a forma e o
contedo atravs dos quais aquela relao vlida e aceita.
A relao jurdica tem contedos empricos diferentes, de acordo com as diversas situaes
concretas em que os seres humanos se interrelacionam, de acordo com os lugares e com a poca. A
relao jurdica pode ter um contedo de relacionamento familiar, contratual, de trabalho, de
organizao dos que prestam servios ao Estado, de cobrana de dinheiro para os cofres do Estado,
etc. A organizao de todos os contextos de relaes jurdicas leva formao de um ordenamento
jurdico. E justamente este que, no seu conjunto, transfunde fora imperativa norma jurdica.6
2. A EVOLUO DO CONTEDO IDEOLGICO DO DIREITO
O Direito um reflexo do pensamento dominante em cada poca e em cada lugar. ele o
resultado daquilo que a classe dominante apresenta como o melhor, o mais adequado, o mais justo.
Poder-se-ia concretizar essa afirmao pela apresentao do contraste entre dois momentos do
Direito.
O momento da codificao dos direitos civis o da tentativa de traduzir um conjunto de normas
racionais, e por isso naturais e eternas,7 em leis positivas. ainda o da tentativa de valorizar o
indivduo, ideologizando-o como cidado, para atingir o objetivo poltico da destruio do regime
antigo do poder absoluto dos monarcas. Os direitos individuais se centralizam em torno do direito de
propriedade. JOHN GILISSEN traduz muito bem esse quadro:
O Cdigo Civil traduz o Estado social e pol co do seu tempo. Redigido e discu do no momento em que Bonaparte
consolida o seu poder pessoal, o Cdigo reete a tendncia para conciliar as conquistas civis e pol cas da Revoluo com o
desejo da estabilidade econmica e social, baseada na famlia e na propriedade. Mantm-se a abolio dos direitos
feudais; garantida a liberdade civil de todos os indivduos: liberdade de contratar, de testar, etc.8

O Cdigo Civil francs poderia ser visto como uma resultante da razo e da histria, uma
espcie de cristalizao da perfeio jurdica, com caractersticas de definitividade, imutabilidade e
quase eternidade (como eterna a ratio humana). JEAN RAY mostra a necessidade de se ver o
Cdigo Civil como fato social e, ao mesmo tempo, como fato intelectual:
O Cdigo Civil um fato social ao mesmo tempo que um fato intelectual: ele pertence ao domnio da sociologia e da
lgica.9

Concebido como resultante de uma razo humana imutvel, participante da natureza eterna, o
Cdigo Civil foi visto como uma obra perfeita e acabada. Perdeu-se de vista sua estreita vinculao
com uma ideologia imperante num determinado momento.
A fora de reduo dos indivduos a tomos componentes de uma sociedade, mas sempre
isolados, cedeu, com o passar do tempo, ao impulso dos interesses vitais da comunidade como um
todo. O confronto entre o interesse do indivduo, cristalizado nos direitos privados, e o interesse
social levou G. RIPERT a profetizar que era preciso apagar a chama da soberania do direito
individual:

O direito subje vo a lembrana de uma poca em que a doutrina individualista era erguida como uma resistncia fora
pol ca. O povo, que se apoderou do poder pol co no tolera mais os poderes privados. Os direitos individuais devem
portanto desaparecer. Com eles, alis, desaparecer talvez o direito privado todo inteiro. Todo homem, ocupando um
lugar no mecanismo social, ser considerado como exercente de uma funo social e todas as relaes entre os homens
sero relaes de direito pblico. No dia em que esta doutrina ver triunfado completamente, o direito civil no se ter
somente transformado, como o queria Duguit: ele ter desaparecido.10

Quis Ripert mostrar que o Direito no pode prender-se imutavelmente s razes temporais de seu
surgimento, de sua cristalizao. A regra jurdica, vista inicialmente como um prottipo imutvel a
reger os comportamentos humanos, passou a figurar como um instrumento do desenvolvimento
econmico. A mudana radical. MORTON J. HORWITZ j mostrou essa profunda alterao do
direito, contrapondo a atuao dos juzes americanos do sculo XVIII e do XIX:
Consequentemente, os juzes americanos antes do sculo XIX raramente analisavam as regras de common law
funcionalmente ou nalis camente, e eles quase nunca empregavam, de maneira consciente, o common law como um
instrumento criativo para dirigir as energias humanas para a mudana social.

O que distinguia, de maneira dramtica, o direito do sculo dezenove de seu correlativo do sculo
dezoito era o grau a que os juzes de common law chegaram, ao desempenhar um papel central na
direo do curso da mudana social. Especialmente durante o perodo anterior Guerra Civil, o
common law desempenhou de qualquer forma uma funo to importante quanto a legislao para
garantir e canalizar o desenvolvimento econmico.11 Como um exemplo dessa ampliao da viso,
pode-se citar a deciso proferida pela Suprema Corte em 1876, no caso Munn v. State of Illinois, em
que o Juiz Waite afirma que quando a pessoa se torna membro de uma sociedade, ela
necessariamente se despe de alguns direitos ou privilgios que [...] poderia reter. E prossegue
afirmando a possibilidade de o Estado regular preos 12.
Assim, o direito se desgarra de um pressuposto ideolgico de chegada ao pice, para se voltar a
um fundamento tambm ideolgico de partida para o futuro. A norma jurdica deixa de ser a
consagrao da perfeio, para se transformar num instrumento para alcanar-se o bem-estar cada
vez maior e sempre perfectvel do desenvolvimento econmico.
Essa alterao de posicionamento mais se evidencia a partir do instante em que o direito se pe a
dirigir o desenvolvimento, a regrar o fenmeno econmico. Passa a verificar-se ento uma interao
entre o ser, que o fato econmico, e o dever-ser que o fenmeno jurdico. Essa uma relao
dialtica, no reciprocamente destrutiva, mas, sim, interconstrutiva.
3. O SURGIMENTO DO DIREITO ECONMICO
O meado do sculo XIX viu transformar-se o capitalismo atomista num capitalismo de grupo. A
chamada concentrao capitalista acarretou profundas influncias no Direito, fazendo surgir um
novo ramo, direcionado justamente a reger o novo fato econmico. No se tratava mais de indivduos
a serem protegidos contra o monarca absoluto, e que se relacionavam atomisticamente entre si.
As empresas, no intuito de liberar-se das incertezas do mercado, procuram maximizar seus
ganhos, formando grupamentos destinados a fortalecer-se. Nessa luta, os mais hbeis e mais
organizados levam vantagem sobre os mais fracos e desestruturados. Surge o poder econmico
privado a rivalizar com o poder estatal.
Essa profunda alterao no contexto social, na tipologia das relaes sociais, comprometidas
com o fato econmico, leva a uma nova juridicizao, a uma nova manifestao reguladora do
Direito direcionada a um fato novo. O fato econmico se apresenta de forma diferente, e o direito se

curva sobre ele para mold-lo s novas intuies ideolgicas. Acentua G. FARJAT essa nova
perspectiva:
A concentrao capitalista o fenmeno decisivo do direito econmico. ela que est na origem de todas as grandes
mutaes das sociedades industriais: a interveno do Estado, teremos ocasio de retornar a isso, uma consequncia da
concentrao.13

Essa concentrao capitalista veio provocar o surgimento de uma nova forma jurdica. Ocorrem
alteraes qualitativas no sistema jurdico, surgindo da novos ramos, com princpios prprios.
Uma das primeiras manifestaes quanto ao surgimento de um novo direcionamento, nos vem do
pensamento de PIERRE-JOSEPH PROUDHON:
No est dita, contudo, a l ma palavra. Ainda que seja justa e severa em sua lgica a cons tuio federal, ainda que
oferea garan as em sua aplicao, no se sustentar por si mesma enquanto no deixe de encontrar incessantes causas
de dissoluo na economia pblica. Em outros termos, preciso dar por contraforte ao direito poltico o direito econmico.
... O verdadeiro problema que se tem de resolver no na realidade o poltico, mas o econmico.
... Direi simplesmente que o governo federa vo, depois de ter reformado a ordem pol ca, tem que empreender
necessariamente, para completar sua obra, uma srie de reformas na ordem econmica.
... Desde o ponto de vista econmico necessrio confederar-se, quer para a proteo recproca do comrcio e da
indstria, que a que se chama unio aduaneira, quer para a construo e conservao das vias de transporte, estradas,
canais, estradas de ferro, quer para a organizao do crdito, dos seguros, etc. O objeto dessas federaes par culares
subtrair os cidados dos Estados contratantes explorao plutocr ca, tanto de dentro como de fora; formam pelo seu
conjunto, em oposio ao feudalismo econmico que hoje domina, o que chamarei federao agrcola-industrial.14

O incio do sculo XX veio demarcar uma profunda alterao nos rumos do Direito. De um lado a
transformao sofrida pelo Direito originado do movimento iluminista; por outro, os efeitos da
primeira Guerra Mundial; e, por fim, o colapso sofrido pela crena no automatismo dos processos do
liberalismo, trouxeram conjuntamente uma nova postura do Estado e do Direito. Os freios e
contrapesos adotados pelo constitucionalismo, no mbito poltico, se mostraram insuficientes para o
direcionamento de um fenmeno que se evidenciou com estruturas e funcionamentos diferentes.
Os velhos instrumentos adotados pelo Direito, forjados na estrutura racionalista do pensamento
iluminista, se mostravam insuficientes e inadequados para enfrentar os problemas postos pela
revoluo industrial geradora de profunda crise social. Os instrumentos jurdicos gerados pela
crena numa ordem racional eterna, arraigada na ordem racional humana perene, no se mostravam
adequados para a soluo de problemas decorrentes da materialidade da ordem econmica.
A primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem, quer no plano poltico, quer no econmico,
quer no jurdico. A Europa arrasada materialmente veio sentir a necessidade de uma reconstruo
profunda e eficaz, com parmetros diferentes dos adotados at ento.
As crises com que se deparou a crena na ordem natural do liberalismo levaram convico de
que o Estado deveria conduzir o fenmeno econmico e social com novos instrumentos mais
adaptados nova realidade. Os Estados Unidos, em que se tinha o liberalismo como prottipo das
relaes jurdico-econmicas, e em que sempre se aceitara a crena no equilbrio natural decorrente
e consequente das prprias foras econmicas, foram levados a arrostar aquele ato de f e a adotar
medidas corretivas e incitativas para implantao de um novo modelo econmico.15
No Brasil, o surgimento da questo social levou convico da necessidade de profundas
mudanas de ordem constitucional. ilustrativo recorrer, neste ponto, ao depoimento de RUY
BARBOSA, em seus Comentrios Constituio Federal brasileira:

Trouxeram ao Brasil, criaram no Brasil a questo social. Ela urge conosco por medidas, que com seriedade atendam aos
seus mais imperiosos reclamos. Mas como que lhe atenderamos nos limites estritos do nosso direito constitucional?
Ante os nossos princpios cons tucionais, a liberdade dos contratos absoluta, o capitalista, o industrial, o patro esto ao
abrigo de interferncias da lei, a tal respeito. Onde iria ela buscar, legi mamente, autoridade, para acudir a certas
reclamaes operrias, para, por exemplo, limitar horas ao trabalho? Veja-se o que tem passado na Amrica do Norte,
onde leis adotadas para acudir a tais reclamaes tm ido esbarrar, por vezes, a tulo de incons tucionalidade, em
sentenas de tribunais superiores.
Da um dilema de carter revolucionrio e corolrios nefastos; porque ora a opinio das classes mais numerosas se insurge
contra a jurisprudncia dos tribunais, ora os tribunais transigem com elas em prejuzo da legalidade cons tucional. Num
caso a justia que se impopulariza. No outro, a Constituio que se desprestigia.16

A reforma constitucional assim antevista e desejada por RUY BARBOSA nada mais era do que a
resposta aos novos problemas de ordem econmica e social. O Estado tinha que valer-se de
instrumentos jurdicos adequados para, por seu intermdio, dirigir a nova ordem que se impunha de
modo crtico e que exigia tratamento adequado. V-se, a partir da, que o Estado tinha que intervir na
economia. O Estado no podia mais permitir que a crena na ordem natural da economia dirigisse os
fenmenos econmicos.
Na Alemanha, em decorrncia do desmoronamento econmico aps a primeira Grande Guerra, 17
surgem pensadores que se referem nova postura do Direito. JUSTUS WILHELM HEDEMANN
mostra o surgimento de um Direito da Economia.18 GUSTAV RADBRUCH, em sua Filosofia do
Direito, j afirmava o surgimento de novos ramos do Direito:
A liberdade contratual do direito converte-se, portanto, em escravido contratual na sociedade. O que, segundo o direito,
liberdade, volve-se, na ordem dos fatos sociais, em servido. Da, para a lei, a misso de ter de inverter de novo as coisas
e de, por meio de certas limitaes impostas liberdade, restabelecer a liberdade social de contratar. Mas estas limitaes
podem apresentar-se sob as mais diversas formas, como se tem visto j no direito posi vo. Como exemplos de tais
limitaes, poderiam citar-se: os preceitos que ferem de nulidade certas convenes entre as partes; a competncia
reconhecida a certas autoridades para rescindir certos atos;a certas determinaes legais obrigatrias para a vontade dos
contratantes, como os contratos cole vos e ainda alguns casos em que um certo e determinado contrato imposto a
algum.

neste sentido que se pode dizer que alguns dos mais importantes domnios novos do direito,
como os do direito do trabalho e do direito econmico, nos surgem precisamente, hoje, como
verdadeiros sistemas dessas e outras semelhantes limitaes impostas liberdade contratual.19
As Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919) foram uma resposta no plano do direito
positivo s novas exigncias de um Direito novo, de um novo instrumento, que fosse eficaz e
eficiente nas mos do Estado, para dirigir a nova realidade econmica e social.
A segunda Guerra Mundial foi um novo marco da evoluo do Direito. Surgem realidades que
exigem a cada passo que o Estado se dedique a dirigir a economia. Essa nova tarefa do Estado exige
que tenha ele um instrumento jurdico adequado. Assim que, quer no bloco socialista, quer no
ocidente, surge e se impe cada vez mais um conjunto de normas que tem por finalidade conduzir,
regrar, disciplinar o fenmeno econmico. Se assim ocorre no plano da linguagem jurdica, no da
metalinguagem surge uma cincia que tem por contedo e por finalidade justamente estudar esse
conjunto de normas. o surgir e o afirmar-se de um ramo do Direito.
4. CONCEITO
Epistemologicamente, uma cincia se define, delimita seu campo e, por isso, se distingue das
demais, pelo seu objeto material e pelo seu objeto formal. importante saber-se o que estuda uma

determinada cincia, qual a matria de sua ateno, mas tambm importante definir o aspecto
formal sob o qual uma cincia estuda o seu objeto. Veja-se que o corpo humano, por exemplo, pode
ser objeto de estudo de diversas cincias. Cada uma delas o estuda, contudo, sob um determinado
aspecto formal. E este que ir distinguir entre si vrias cincias que se dedicam ao mesmo objeto.
O Direito, enquanto cincia, se dedica ao estudo das relaes intersubjetivas, sob o aspecto
material. Mas h ainda um outro aspecto, o formal, a configurar e delimitar cada campo de estudo.
Como visto acima, o Direito pode estudar as normas que regem aquelas relaes sob vrios
prismas. Um deles o da direo da poltica econmica pelo Estado. Ser este o aspecto formal
que identificar e distinguir o Direito Econmico dos demais ramos jurdicos.20
Poderemos identificar diversos conjuntos de normas jurdicas que se relacionam com a economia.
Inmeras normas tm contedo econmico, mas, nem por isso, se situam no campo especfico do
Direito Econmico. Poder-se- dizer que tais normas se localizam no mbito do Direito da
Economia. Esta tem um campo mais amplo do que o do Direito Econmico.
4.1. Direito Econmico e Direito da Economia
Para um melhor entendimento do conceito de Direito Econmico, necessrio se faz proceder a
uma distino importante. O confronto entre duas denominaes levaria o estudioso a indagar se
haveria dois contedos distintos por detrs daqueles dois nomes.
Assinala MASSIMO SEVERO GIANNINI que entre Direito da Economia e Direito Econmico
haveria uma diferena de amplitude, sendo o primeiro mais abrangente do que o segundo. Tambm
LAUBADRE compartilha dessa ideia, ao aceitar que se est diante do Direito da Economia quando
se trata de um direito aplicvel a todas as matrias que entram na noo de economia.21
GIOVANNI QUADRI d preferncia expresso Direito Pblico da Economia, porque entende
que esta denominao d nfase matria genuna e exclusivamente jurdica. Essa denominao faz
ver que a economia somente o espao, a esfera de interesses que o Direito assume como objeto de
sua disciplina. A outra denominao, Direito Econmico, levaria a uma mistura substancial e
metodolgica entre direito e economia, no se distinguindo um do outro.22
A escola francesa prefere a denominao Direito Econmico. A divergncia no fica, contudo,
somente no campo nominalista, pois que se procura atingir uma distino de objeto. Por isso que
GRARD FARJAT assinala que o conceito de direito econmico visa dar certa coerncia a novos
fenmenos jurdicos.23 Essa nova feio do Direito est ligada nova configurao das sociedades
industriais. O critrio diferenciador ser, para ele, com alicerce em J. K. Galbraith, e, poder-se-ia
acrescentar, tambm em W. Friedmann, a grande evoluo das sociedades industriais. Mostra
Galbraith que as inovaes e alteraes da vida econmica comprovam que ocorreram mudanas
profundas em todos os mbitos, em decorrncia do que chama de sistema industrial. Segundo
Friedmann, aquele contexto jurdico surgido da vida social do povo cedeu lugar e perdeu sua
validade e significado na sociedade cada vez mais industrializada e articulada de nosso tempo. Para
ele uma sociedade altamente urbanizada e mecanizada, em que um grande nmero de pessoas vivem
estreitamente juntas e dependem cada vez mais das suas aes recprocas e do fornecimento de
mercadorias que esto fora de sua prpria esfera de controle, conduziu a um papel cada vez mais
ativo e criador dos instrumentos deliberadamente legislativos do Estado.24
Como observa ALAIN-SERGE MESCHERIAKOff em recente obra, o direito pblico pode
finalmente ser econmico pela especificidade de suas regras. Esta concepo ontolgica leva a

distinguir o direito econmico do direito da economia. Este se caracteriza pelo seu objeto e aquele
pela especificidade das normas que produz.25
4.2. Conceito amplo e restrito
CLAUDE CHAMPAUD afirma que h, entre os autores que tentam definir o Direito Econmico,
duas tendncias: alguns propendem para uma concepo ampla, enquanto outros se inclinam para
uma estrita.
Os que defendem um conceito estrito, veem no Direito Econmico uma disciplina nova,
autnoma e original, dirigida ao estudo dos problemas colocados pela interveno do Estado na
Economia. Os que preferem um conceito amplo, afirmam que uma regra de Direito Econmico,
quando rege relaes humanas propriamente econmicas.
Aderindo concepo ampla, assinala que o aparecimento de disciplinas jurdicas novas e,
especialmente do Direito Econmico, est ligado grande mutao econmica que vivemos.
Dentro desta nova etapa que comeou, o que caracteriza esta nova era acima de tudo a aplicao
d e tcnicas de massa de produo e de distribuio, atravs da concentrao dos meios de
produo e de distribuio, ressaltando-se que somente essa concentrao permitir a efetivao
daquelas tcnicas. Elabora-se um direito novo justamente para juridicizar este novo fenmeno
econmico. este fato novo que vem causar o aparecimento do Direito Econmico, qualquer que
seja o regime poltico-econmico de um pas. Eis o cerne do pensamento de Champaud:
Se o Estado desempenha um papel primordial na cons tuio e na vida das grandes unidades de produo e de
distribuio de massa, o Direito Econmico essencialmente composto de regras que regem as relaes do Estado e de
suas unidades. Ele aparece ento como um Direito Pblico. Se sua criao e sua animao , no essencial, deixada
inicia va privada, o Direito Econmico quase exclusivamente formado de regras que regem relaes entre par culares.
Apresenta-se ento como um Direito Privado. Nos pases em que o sistema econmico-pol co se acha a meio caminho
entre o direito privado e o direito pblico e justamente este o caso da Frana , a sua natureza no se manifesta com
clareza. Ser necessrio, parece, admi r que o direito econmico no nem priva sta nem publicista. Situa-se
precisamente fora destas antigas categorias.
Assim, se seguirmos esta opinio, o Direito Econmico se apresenta como o direito da organizao e do desenvolvimento
econmico, quer estes se originem do Estado, da iniciativa privada, ou do concerto de um e de outro.
Na realidade, mais que uma disciplina, o Direito Econmico uma ordem jurdica decorrente das normas e das necessidades
de uma civilizao ainda em via de formao. Se se adotar este ponto de vista, dever-se- admi r que o Direito Econmico
no um novo ramo do Direito, mas um Direito novo que coexiste com o corpo das regras jurdicas tradicionais da mesma
maneira que a ordem social industrial que se elabora coabita com as instituies da ordem social precedente.
Considerado como um direito original, mas de vocao geral, o Direito Econmico se apresenta, portanto, como um esprito
jurdico particular aplicado a um corpo de regras diversas. Somente o esprito verdadeiramente novo.
a Empresa, unidade de deciso econmica e clula de base do sistema econmico e social como quadro para nossa
civilizao industrial, em seu estado atual, que se apresenta como o objeto fundamental de nosso Direito Econmico. Num
po de economia, chamado precisamente de Economia de Empresa, a esta noo fundamental que ser necessrio
erigir o critrio do Direito Econmico, a pedra de toque de seu esprito e o revelador de sua substncia.
O Direito Econmico, numa Economia de Empresa, se acha em presena de trs interesses que concorrem para sua
realizao: o Interesse Geral, o interesse peculiar a cada empresa e os interesses particulares dos indivduos.
um equilbrio triangular que ele deve realizar.
O problema dos equilbrios que o Direito Econmico deve realizar , portanto, singularmente mais complicado para ser
resolvido do que aqueles com que se defrontam os direitos pblicos e os direitos privados tradicionais.
... numa economia industrial a sobrevivncia das empresas est ligada sua capacidade de inovao e de adaptao. O
esprito do Direito Econmico profundamente inuenciado por essa exigncia. um esprito de movimento e de
progresso. Todavia, o direito tem uma funo estabilizadora e ordenadora de que esse esprito deve tambm inspirar-se. O

Direito Econmico deve assegurar o movimento e o Progresso na ordem e na estabilidade dos equilbrios realizados.26

4.3. A concentrao de empresas e a interveno


O sculo XIX assistiu a uma evoluo fundamental na estrutura da empresa. De uma concepo
atomstica asseguradora da plena liberdade de cada um dos componentes do mercado passou-se
tendncia para a concentrao. O liberalismo, no intuito de preservar e garantir a liberdade de cada
indivduo, favoreceu a igualdade entre as empresas, consideradas todas de igual capacidade e de
iguais propores.
Mas este posicionamento cedeu lugar ao desejo e necessidade de fortalecer a posio de cada
empresa. Para esse incremento da potencialidade de cada uma muito contribuiu a ideia de que quanto
maior a empresa, maior seria a sua solidez. E, para concretizar esse crescimento, muito contribui a
concentrao.
Morton J. Horwitz assinala que, antes da metade do sculo XIX, j se podia verificar como o
esprito do desenvolvimento econmico comeava a assenhorear-se da sociedade americana e
tambm que o surgimento de grandes empresas concentradoras do poder econmico fez aflorar a
naturalidade e necessidade de instituies econmicas descentralizadas. O projeto de redefinir o
sistema de mercado para reconhecer uma funo legtima para as novas corporaes gigantes
representou um tema central no pensamento social americano.27
Foi justamente o surgimento da concentrao econmica que fez surgir uma nova disciplina
jurdica das relaes, quer pela necessidade de conter aquela fora, para impedir que ela sufocasse
os outros elementos do mercado, quer pela necessidade de preservar aquela nova feio econmica,
para impedir que o seu desaparecimento destrusse o prprio mercado.
A concentrao econmica gerou problemas no relacionamento econmico e social dentro do
mercado, o que exigiu que uma nova fora entrasse em cena. A concentrao econmica fez surgir o
poder econmico privado que, de um lado, procurou dominar e eliminar as empresas
economicamente mais fracas, e, de outro lado, gerou uma situao de violenta dominao sobre os
trabalhadores, que Marx e Engels detectaram no meado do sculo, e Leo XIII tambm analisou na
Encclica Rerum Novarum.28
Ao impulso alcanado pela empresa fazia-se necessrio antepor uma outra fora. Assim que
Grard Farjat afirma que a empresa e o plano exprimem os dois polos do direito econmico, direito
de uma certa organizao econmica.29 Esses dois polos fazem surgir um novo contedo de relao
jurdica. Atua, de um lado, o poder econmico privado, corporificando os interesses individuais e de
grupos, e, de outro, o Estado, personificando o interesse da coletividade, a intervir para aplicar
medidas de poltica econmica direcionadas a buscar uma forma de equilbrio nas relaes humanas
em que o elemento econmico e o jurdico se confrontam.30
A concentrao econmica veio ocasionar profundas mudanas no sistema jurdico, mudanas que
vm evidenciar que o antigo molde ideolgico sustentado no pressuposto da igualdade e da liberdade
de todos no pode mais ser aceito sem uma acurada anlise crtica. O Direito Econmico
exatamente o resultado jurdico dessa mudana, pois que, por provocao da concentrao
capitalista, surge como a soluo jurdica para salvar a liberdade de concorrncia dentro de um
quadro em que predominam os valores sociais.31
Em decorrncia da afirmao do poder econmico privado e de sua consequncia histrica, o
poder econmico do Estado, surge um novo tipo de relaes jurdicas e um novo corpo de normas

direcionadoras dessas novas relaes. Assim que Farjat, sem se preocupar em definir, assinala que
o Direito Econmico pode ser considerado como o direito da concentrao ou da coletivizao
dos bens de produo e da organizao da economia por poderes privados ou pblicos.32
No se pode perder de vista a contnua evoluo do Direito Econmico. Os estudos e as normas
que o compem buscam sempre, se no preceder a realidade, pelo menos acompanhar de perto a
evoluo dos acontecimentos econmicos. Assim que o prprio FARJAT, desenvolvendo o
pensamento j embrionariamente colocado na introduo da Segunda edio de seu livro, vem
afirmar, em 1992, que enquanto ramo do direito, o Direito Econmico um direito da
organizao da economia cujo cerne hoje o direito da concorrncia com desdobramentos
considerveis, mas incertos, nas sociedades liberais ou em via de liberalizao. tambm uma
disciplina, ou seja um subsistema do direito comparvel equity, de qualquer forma um
renascimento do direito, como resposta s presses da economia poltica.33
4.4. O objeto do Direito Econmico
Com o surgimento de um novo tipo de relaes, que se tornam pertinentes para o dever-ser, acorre
de imediato um conjunto de normas jurdicas para disciplin-lo. Como se trata de relaes em que o
direito procura direcionar o econmico, o nome da novel disciplina brota espontneo do conjunto
desses dois elementos.
preciso salientar que o Direito Econmico pode ser visto quer sob o aspecto de um sistema de
normas, quer sob o da disciplina jurdica que estuda aquele sistema. Tem-se, assim, no primeiro
ngulo, o aspecto da linguagem do direito, e, no segundo, o da metalinguagem, ou tambm da
linguagem do jurista.
J. SIMES PATRCIO leva justamente em conta esses conceitos ao definir o Direito Econmico:
Direito Econmico o sistema de normas ou a disciplina jurdica que as estuda que regulam:
i) a organizao da economia, designadamente definindo o sistema e o regime econmicos;
ii) a conduo ou controlo superior da economia pelo Estado, em par cular estabelecendo o regime das relaes ou do
equilbrio de poderes entre o Estado e a economia (os agentes econmicos, maxime os grupos de interesses
concentrados); e
iii) a disciplina dos centros de deciso econmica no estaduais, especialmente enquadrando, macroeconomicamente a
atividade das instituies fundamentais.34

Para um melhor entendimento da questo, convm assinalar que, para compor e intermediar o
confronto entre o poder econmico privado e o poder econmico pblico, o Estado intervm sob
vrias formas, mas, fundamentalmente, adotando polticas para direcionar a relao entre o jurdico
e o econmico. Para atingir esse objetivo, o Estado valer-se- de normas jurdicas, para organizar
a economia, conduzindo-a de forma a obter situaes de equilbrio,35 atravs da disciplina
macroeconmica das relaes estabelecidas entre os diversos poderes que se confrontam. O Direito
Econmico ser, assim, constitudo por um corpo orgnico de normas condutoras da interao do
Poder Econmico Pblico e do Poder Econmico Privado e destinado a reger a Poltica Econmica.
4.5. Poltica: Poltica Econmica
A Poltica pode ser vista como o governo dos homens e a administrao das coisas, e, num plano
global, a organizao e a administrao dos Estados. O fenmeno da poltica pode ser analisado
enquanto arte, enquanto cincia, enquanto ideologia, como filosofia, como metafsica, como tica e
como teologia. Todos esses aspectos revelam perspectivas segundo as quais se pode estudar o

mesmo fenmeno.
Em Plato podemos encontrar o estudo da poltica segundo alguns desses aspectos, pois se
preocupa com a conformao entre a realidade do modelo humano e a realidade das ideias existentes
no modelo divino. Enfatiza tambm a ao poltica, que tem por objetivo exatamente transportar o
modelo divino para o nvel do modelo humano.36
Aristteles, no contexto de sua filosofia mais realista, procura definir a Poltica como uma
capacidade de organizao dos prprios homens, que colocam objetivos a que vivel aspirar, o que
possvel e o que adequado ou conveniente, pois que o homem se v efetivamente obrigado a
intentar de maneira preferente as coisas que so possveis e as coisas que so adequadas para uma
determinada classe de pessoas. A Poltica tem como finalidade organizar uma comunidade com vista
a um determinado bem.37
J no pensamento antigo, como se percebe, esto delineados os elementos fundamentais
constitutivos e definientes da Poltica: uma comunidade, um fim por ela proposto como um bem a
ser alcanado, e um conjunto de aes desenvolvidas para dar homogeneidade aos procedimentos
adotados para alcanar aquele fim. Mas o fim proposto no se reduz a algo meramente material;
algo visualizado como transcendente, quase um modelo divino de perfeio a ser alcanado pela
comunidade guiada por seus lderes.
Configuram-se, assim, dois elementos importantes: as instituies e as ideologias. Aquelas so o
conjunto dos elementos estruturais que se elaboram e se constroem para implementar as aes
polticas38. Estas so as ideias motoras, que se corporificam em polticas econmicas para a
consecuo do fim proposto.
O conceito de ideologia tem relevncia para o estudo da relao entre direito e economia, no
sentido de implantao de uma poltica econmica. KARL LOEWENSTEIN, acentuando o papel
desempenhado pela ideologia na conformao do sistema poltico, assim a define:
O conceito de ideologia se pode denir da seguinte maneira: Um sistema fechado de pensamentos e de crenas que
explicam a a tude do homem perante a vida e sua existncia na sociedade, e que propugnam uma determinada forma de
conduta e de ao que corresponde a tais pensamentos e crenas, e que contribui para realiz-los. As ideologias so as
cristalizaes dos valores mais elevados em que cr uma parte predominante da sociedade, ou o que ocorre de raro a
sociedade em sua totalidade. importante sublinhar expressamente que as ideologias e isto que as diferencia da teoria
ou losoa pol ca compelem seus par drios ao para conseguir sua realizao. Ideologias so, portanto, o telos ou
o esprito do dinamismo poltico numa determinada sociedade estatal.39

Estes conceitos genricos sobre Poltica e seus condicionamentos so embasamentos necessrios


para se compreender o significado de Poltica Econmica.
O surgimento da Economia como uma nova disciplina das condutas humanas, sujeita atuao
direcionadora do Estado, veio permitir a visualizao da relao entre a Poltica e a Economia. Para
entender a mudana histrica operada ser necessrio confrontar duas tendncias dialticas que
orientaram a evoluo que se operou. O pensamento clssico do sculo XIX era voltado para a
concepo do fenmeno econmico como um sistema fechado de relaes que se realizavam
espontaneamente no mercado. No se admitia que o Estado emanasse leis para direcionar a atividade
econmica. ADAM SMITH foi o arauto das ideias consagradoras de uma ordem natural da
economia. Alguns tpicos de sua obra elucidam o seu pensamento:
Essa ordem das coisas, normalmente imposta pela necessidade, embora no em todos os pases, , em todos os pases
alimentada pela tendncia natural do homem. Se as ins tuies humanas nunca vessem contrariado essas tendncias
naturais, as cidades nunca teriam progredido para alm daquilo que o desenvolvimento e cul vo do territrio em que

estavam situadas fossem capazes de sustentar...


Assim, se as ins tuies humanas nunca vessem perturbado o curso natural das coisas, a riqueza progressiva e o
crescimento das cidades seria, em qualquer sociedade pol ca, uma consequncia proporcional ao desenvolvimento da
regio ou campo.40

Esta ordem natural, existente, segundo o pensamento da poca, tanto no mbito do Direito quanto
no da Economia, no poderia jamais sofrer a interferncia do Estado, porque tal intromisso levaria
a uma situao de total desconcerto. O indivduo, fundamentalmente livre, ao exercer a atividade
econmica em seu interesse exclusivo, causaria, como consequncia inarredvel, como uma relao
de causa e efeito, o bem da sociedade. Eis como o diz ADAM SMITH:
Cada indivduo esfora-se con nuamente por encontrar o emprego mais vantajoso para qualquer que seja o capital que
detm. Na verdade, aquilo que tem em vista o seu prprio bene cio e no o da sociedade. Mas o juzo da sua prpria
vantagem leva-o, naturalmente, ou melhor, necessariamente, a preferir o emprego mais vantajoso para a sociedade.
(...)
Na verdade, ele no pretende, normalmente, promover o bem pblico, nem sabe at que ponto o est a fazer. Ao preferir
apoiar a indstria interna em vez da externa, s est a pensar na sua prpria segurana; e, ao dirigir essa indstria de modo
que a sua produo adquira o mximo de valor, no est a pensar no seu prprio ganho, e, neste como em muitos outros
casos, est a ser guiado por uma mo invisvel a atingir um fim que no fazia parte das suas intenes.41

O fracasso do liberalismo de forma atomista e a evoluo para a concentrao de empresas,


levaram a uma situao de relacionamento de massas, a exigir a interferncia de um intermedirio a
influir no direcionamento e conduo da economia. O padro de um capitalismo competitivo em
nvel de empresas veio trazer, nos incios do sculo XX, o aparecimento de novos tipos de
organizao da vida econmica.
A concentrao de empresas colocou nas mos da iniciativa privada um forte poder para
direcionar a economia. Mas, quando se fala em poltica econmica, d-se nfase atuao do
Estado na conduo da economia.
A partir da primeira guerra mundial (1914-1918), comea o Estado a interessar-se por influir,
das mais variadas formas, na atividade econmica, na Alemanha, como tentativa de reconstru-la, nos
Estados Unidos, para retirar o pas da crise em que caiu o capitalismo, em outros pases, entre os
quais o Brasil, como forma de dar uma resposta aos anseios, entre outros, da classe trabalhadora.
A partir de ento essas medidas de poltica econmica passaram a interessar ao Direito, quer
enquanto o Estado passou a emanar um conjunto sistemtico de normas destinadas a reger a
economia, quer enquanto esse conjunto normativo passou a interessar Cincia do Direito.42
Surge, assim, uma nova forma de relao jurdica, e nova porque tal o o seu contedo, a sua
matria, tal o seu objeto formal, na terminologia aristotlico-tomista. Essa nova relao jurdica,
esse conjunto normativo formalmente novo, a reger um fenmeno que se apresenta como novo em sua
configurao, devem ser estudados por um ramo novo do Direito. O Direito Econmico vem a ser
justamente esse conjunto normativo que rege as medidas de poltica econmica encetadas pelo
Estado, como tambm a Cincia que estuda aquele sistema de normas voltadas para a regulao da
poltica econmica.
Como ser assinalado em novo captulo introduzido nesta edio, a polcia administrativa geral
desempenha um papel importante na regulao do mercado. A lembrana do artigo 174 da
Constituio Federal de 1988 atua sobre as polticas econmicas a ser adotadas, quer para corrigir
os desequilbrios da distribuio, quer para permitir uma interveno do Estado para garantir a

sade pblica. Mas no se pode hoje desconhecer a atuao concreta e efetiva do Estado, atravs de
seus rgos especializados, para garantir o acesso ao mercado, para a adoo de polticas de
distribuio, para impor exigncias na fabricao de todos os produtos com vista segurana da
vida e da sade do consumidor.43
5. CARACTERSTICAS DO NOVO DIREITO
Se as relaes humanas se apresentam sempre de forma renovada, se as relaes de contedo
econmico evoluem permanentemente para contedos novos, se o Estado, sempre renovado em suas
estruturas e funes, tem que se defrontar com fenmenos econmicos multiformes, a exigir uma
postura adequadamente nova para sua conduo, bvio que o instrumental jurdico a ser adotado
tem que amoldar-se realidade a ser normatizada e s suas caractersticas histricas.
5.1. O declnio do princpio da generalidade da lei
O princpio da generalidade como caracterstica fundamental da lei decorre de sua concepo
como concretizao dos princpios racionais, atravs dos quais se pretendeu proteger o cidado
quer contra o poder absoluto do legislador quer contra o arbtrio estatal. A generalidade da lei
consequncia da crena na racionalidade do universo e do homem. Esse princpio tem uma raiz
ideolgica na necessidade de se defender o cidado e se corporificou nos textos constitucionais do
sculo XIX.44
A partir do momento em que o Estado se prope a adotar atitudes concretas de direo do
fenmeno econmico, no mais possvel aceitar irrestritamente o princpio da generalidade da lei.
No contexto de um liberalismo econmico puro, poder-se-ia falar da generalidade da lei, porque
assumia uma figura abstrata de garantia das liberdades do indivduo, ficando a este o encargo
concreto de dirigir o fenmeno econmico atravs de um instrumental adequado para tratar com o
caso particular. Se o fenmeno jurdico est direcionado para a ordem, para a consecuo de um
equilbrio na convivncia humana e, por isso, voltado para a unidade abstrata e geral, o fenmeno
econmico se comporta como uma fora centrfuga e desagregadora, provocadora de choques, de
dissociao e de desequilbrio na sociedade e, por isso, voltada para a diversidade concreta e
individual.45
Assim, pois, aquele instrumental que era utilizado pelos indivduos para conduzir o fenmeno
econmico passou a ser adotado pelo Estado para o mesmo fim. As normas jurdicas assim adotadas
fogem ao parmetro de generalidade e de abstrao adotado pelo liberalismo poltico e econmico
para adotar caractersticas de concretude e de individualidade.
Falam os autores em declnio das fontes tradicionais do Direito ou em declnio da lei,46 pois
que, para atender e direcionar o fenmeno econmico vale-se o Estado de uma legislao econmica
consistente em portarias, circulares, resolues. Um exemplo significativo desse direcionamento
pode-se ver na Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que instituiu o Sistema Financeiro
Nacional. Ali o legislador confere ao Banco Central do Brasil uma srie de competncias; para
exerc-las, deve aquela Autarquia valer-se de portarias, de circulares, instrumentos mais
apropriados para acompanhar a volubilidade do fenmeno econmico.
H ainda as normas originadas de contratos entre empresas, das convenes coletivas, dos
contratos-tipo e das condies gerais dos contratos de fornecimento, dos contratos trilaterais
(Governo, Empresas e Sindicatos) para conduo da poltica econmica principalmente no que tange

ao esforo de estabilizao. Estes diplomas so fontes no governamentais de normas de direo da


economia.
5.2. A mobilidade
Ao conduzir a atividade econmica, o Estado est tratando com um fenmeno que se caracteriza
pela constante evoluo, pela contnua mobilidade. Uma medida de poltica econmica, por se
enderear a fatos concretos e, por isso mesmo, isolados, no consegue nunca gerar uma situao de
satisfao generalizada. Os setores que, alcanados por aquela medida, se sentirem prejudicados,
lanaro seus brados provocadores de mudana. E o Estado dever certamente procurar adotar novas
medidas no intuito de alcanar o equilbrio.
5.3. Ausncia de codificao
Os cdigos so construes sistemticas e orgnicas de preceitos jurdicos. A partir dos sculos
XVIII e XIX e principalmente sob a influncia da filosofia racionalista, tomou nfase o movimento
codificador que procurou alcanar uma sistematizao racional do ordenamento jurdico. Partia-se
do pressuposto de que era possvel deduzir do direito natural um conjunto coerente de princpios
racionais que seriam a fonte das normas concretas direcionadoras da atividade humana.47
O fenmeno econmico, que se caracteriza pela sua mais firme aderncia ao concreto, ao
essencialmente mutvel, no se coaduna com normas sistematizadas com intuito de perenizar os
princpios. O corpo de normas se centraliza em torno de metas a serem atingidas por determinadas
polticas econmicas: sistema financeiro, sistema habitacional, sistema fundirio.
A conduo da poltica econmica no pode depender de princpios jurdicos codificados,
justamente porque a sua mutabilidade exige normas tambm adaptveis s circunstncias concretas.48
No se pode omitir, contudo, que a Tchecoslovquia instituiu, em 04 de junho de 1964, um
Cdigo Econmico a par de um Cdigo Civil. Relata JOSEPH KUCERA que j o Cdigo Civil de
1950 pressupunha que a regulamentao das relaes econmicas entre as empresas socialistas
se desenvolveria de uma maneira independente e no quadro de prescries de direito autnomo e
separadas do Cdigo Civil. As relaes jurdicas surgidas da execuo do plano econmico
unitrio e mais particularmente os contratos econmicos realizados entre as empresas socialistas
e adaptados s necessidades do plano no deveriam ficar sujeitos ao Cdigo Civil seno na
medida em que prescries independentes no dispusessem de outra forma.49 Esse Cdigo se
compunha de um prembulo e dez artigos fundamentais; o corpo do Cdigo se compunha de doze
partes.
5.4. A crise da imperatividade
Um dos aspectos mais importantes do estudo do Direito o relativo Sano. Pode esta ser vista
como a garantia do cumprimento do contedo da norma jurdica.50 Esta garantia pode revestir a
forma de uma penalidade, mas pode tambm, e em mais numerosos casos, manifestar-se como
premialidade. Tudo est a depender do contedo jurdico cujo cumprimento se pretende garantir.
Ao estabelecer metas econmicas a serem atingidas, no pode o legislador pretender assegurar o
seu cumprimento atravs da imposio de sanes penais, sem correr o risco grave do
descumprimento e da impunidade. A coercibilidade econmica51 se rege por parmetros bem
diferentes. O Estado, para atingir seus objetivos promocionais, para levar as empresas a aderirem ao
plano e aos programas por ele propostos, se vale de uma tcnica nova para garantir o cumprimento

da lei. As metas econmicas fixadas pelo Estado so mais eficazmente alcanadas atravs da
imposio de sanes premiais. Aquelas empresas que aderem aos objetivos estabelecidos pelo
Governo so estimuladas e premiadas com a concesso de subsdios fiscais, de emprstimos
favorecidos, etc.
A coercibilidade econmica se manifesta tambm atravs de punies de carter moral, como
restries ao bom nome, ou incluses em listas negras.52
5.5. Desmoronamento da fronteira: pblico-privado
O liberalismo econmico reservou a atividade econmica ao domnio do direito privado.
Competia exclusivamente ao indivduo direcionar a economia, sem qualquer intromisso do Estado.
A ordem jurdica inerente atividade econmica retirava seus imperativos do direito privado.
O direito pblico ficava limitado ao mbito da estruturao e funcionalizao polticas do Estado,
no se admitindo nenhuma extenso normativa ao domnio econmico.
A necessidade de o Estado passar a ditar normas direcionadoras da atividade econmica,
estruturando uma genuna poltica econmica, veio gerar um conjunto normativo destinado a
coordenar os destinos da atividade econmica, sem, contudo, suprimir a iniciativa fundamental do
indivduo nessa matria.
Diversos institutos jurdicos que antes acentuavam a iniciativa do indivduo, nas relaes tambm
interindividuais, deixaram sua primeva conformao para adquirir feio nova, constituio nova, em
que prevalecem os contornos macroeconmicos, o interesse da coletividade inserido num contexto de
poltica econmica promovida pelo Estado. Este assume uma atitude promocional,53 quer sobre as
prprias atitudes, quer tambm sobre a atuao da empresa, que passa a fazer girar a atividade
individual em torno de um centro de interesse global.
Muda-se at mesmo o enfoque dentro do qual os interesses e sua promoo eram anteriormente
vistos. ADAM SMITH, como visto acima, partia do pressuposto de que o bem-estar dos indivduos,
promovidos por estes at seus extremos, levaria fatalmente ao bem-estar da coletividade. O
direcionamento do direito atual altera a perspectiva, para afirmar que a promoo do bem-estar da
coletividade, sem afastar a colaborao do indivduo, levar inarredavelmente consecuo e
concretizao do bem-estar dos indivduos integrados na coletividade.
Esse entrelaar-se dos interesses, o dos indivduos e os da coletividade conduzidos e promovidos
pelo Estado, veio fazer com que se desmoronassem as fronteiras entre o pblico e o privado.
grandemente ilustrativa a leitura do pensamento de ORLANDO GOMES e ANTUNES VARELA:
Aquele direito privado que zera do contrato o instrumento por excelncia da vida econmica e a expresso insubs tuvel
da autonomia privada, e, da propriedade, um direito natural do homem sobre o qual se apoiaria a vida econmica da
sociedade e dele prprio, no mais existe onde j se implantou a nova economia coordenada e dirigida pelo Estado.
Ele se fragmenta e cede terreno ao Direito Econmico.54

Realizou-se em CAMERINO, na Itlia, em 1967, um seminrio destinado a discutir a natureza,


pblica ou privada, do Direito Econmico. Ali GIUSEPPE CHIARELLI salienta que preciso
considerar a organizao jurdica da atividade econmica na sua estrutura fundamental e nos seus
modos peculiares de evidncia jurdica, principalmente no que concerne sua funo institucional:
Pode, entretanto, prevalecer a funo ins tucional, como funo de organizao da a vidade econmica. Em tempo de
expanso das dimenses empresariais, a funo institucional do ordenamento corresponde, em primeiro lugar, exigncia
de limitar e coordenar o domnio das grandes unidades empresariais: domnio que tende a exercer-se, concretamente,

como autoritrio, e portanto, de fato, como poder pblico.

Nesse mesmo seminrio REN SAVATIER procura mostrar que a ordem pblica econmica
instvel, porque constantemente relacionada com os dados variveis da conjuntura. Dentro dessa
instabilidade, o Plano Econmico desempenha um relevante papel de estabilizador:
Seria muito longo explicar-vos detalhadamente. Notarei somente o encontro do direito Pblico e do Direito Privado.
Porque o plano direito pblico, direito econmico administra vo, concebido por administraes. Mas para construir-lhe
os elementos, estas administraes recorrem s empresas, rgos de direito privado. E uma vez construdo este Plano,
volta ainda ao direito econmico privado, pelas empresas, contratando umas com as outras em relaes de direito privado,
mas produtivas de riquezas que o Plano cuidar de reunir e de distribuir, graas a regras de Direito.55

Destruda essa distino de campos de visualizao do direito, pode-se dizer, com FARJAT, que
o Direito Econmico realiza uma sntese entre o pblico e o privado, ou, como acentua J. SIMES
PATRCIO, um direito misto.56
Assinala FARJAT a posio inovadora de VASSEUR, quando classificou o Direito Econmico
como um direito de reagrupamento e de sntese:
O Direito Econmico um direito de reagrupamento e de sntese, que permite aos juristas enfrentar e considerar as
necessidades da economia em toda a sua amplitude e dar-se conta de regras que tais necessidades puderam suscitar,
quaisquer que sejam as disciplinas que, sob aspectos diversos, regem a a vidade econmica... Desta sorte o Direito
Econmico aparece, desde hoje, como uma forma de considerar e talvez de sen r, em funo das necessidades da
economia, os problemas do direito.57

5.6. Princpio da economicidade


O Estado, ao dirigir ou promover a atividade econmica tem finalidades diferentes daquelas
objetivadas pela ao efetivada pelo indivduo. Este procura sempre obter o maior lucro possvel,
consistente em reunir a maior quantidade possvel de bens, para alcanar o seu bem-estar pessoal. O
Estado deve colocar em primeiro plano a vantagem coletiva, condio e ambiente para a
prossecuo do bem-estar individual.
Da vir a perguntar: o que melhor, a maior quantidade de bens ou a maior qualidade de vida?
Em que medida a qualidade deve compatibilizar-se com a quantidade?
A resposta a essa pergunta foi tentada desde a antiguidade clssica. No plano da tica individual,
EPICURO se preocupou em dar a resposta a esse questionamento. Sua doutrina, tambm chamada de
edonismo, veio ensinar que o ser humano deve procurar sempre o maior prazer possvel.58
JEREMY BENTHAM segue essa linha de pensamento, colocando no lugar do prazer o interesse.
Todo o agir humano orientado pelo interesse, que se realiza no plano individual e tambm no geral.
Sua moral se reduz a um criterioso clculo de interesses.59
JOHN STUART MILL vem colocar o problema dos interesses e de seu fomento no mbito do
Estado e no questionamento da interveno estatal. Dentro da concepo liberal, cabe ao indivduo
formular uma opinio exata e mais inteligente de seus prprios interesses e dos meios para fomentlos. Como critrio definidor aceita o Princpio da Maior Felicidade.60
O princpio da economicidade teve tambm sua conceituao trabalhada por R. STAMMLER,
mostrando que o homem procura atingir a satisfao de suas necessidades atravs da menor
quantidade possvel de esforo e sacrifcio. Este o princpio que acompanha ao homem, e deve
tambm acompanhar o Estado, na busca da realizao dos objetivos sociais.61
O princpio da economicidade o critrio que condiciona as escolhas que o mercado ou o Estado,
ao regular a atividade econmica, devem fazer constantemente, de tal sorte que o resultado final seja

sempre mais vantajoso que os custos sociais envolvidos.62 Nessas escolhas, estaro sempre presentes
os critrios da quantidade e da qualidade, de cujo confronto resultar o ato a ser praticado. As
aes econmicas no podem tender, em nvel social, somente obteno da maior quantidade
possvel de bens, mas a melhor qualidade de vida. este um dos aspectos enfatizados pela
conhecida teoria da anlise econmica do Direito, a par da importncia conferida ao critrio da
eficincia, como se ver a seguir.63
5.7. Princpio da eficincia
Ao implantar determinada poltica econmica, deve o Estado pautar-se pelo princpio da
eficincia, que inerente atividade econmica. E, ao faz-lo, deve o Estado observar trs planos,
ou seja, aquele em que ele prprio exerce uma atividade econmica, dentro do mbito de permisso
ou de imposio constitucional; aquele em que adota uma postura normativa da atividade
econmica; e aquele em que estimula ou favorece ou planeja a atividade econmica. bvio que o
mesmo princpio dever informar a atividade das empresas, que, ao exercerem a atividade
econmica, devem estar imbudas da ideia de que o seu sucesso depende exatamente da eficincia
das posturas adotadas.
O princpio da eficincia foi abordado por CABRAL DE MONCADA, pertinentemente
empresa, mas creio que se possa e se deva estender a sua influncia informadora tambm atividade
do Estado, como visto. Ao conceituar tal princpio, assim o expe aquele Autor:
Atravs deste princpio ca a empresa obrigada a acomodar a sua gesto econmica a um aproveitamento racional dos
meios humanos e materiais de que dispe, minimizando os custos de produo, de modo a poder responder na maior
escala possvel s necessidades que se prope satisfazer.64

Mas esse princpio teve uma abordagem bem mais ampla e profunda atravs dos ensinamentos
trazidos pela Escola de Chicago, atravs do mentor da Anlise Econmica do Direito, RICHARD
POSNER.65
Segundo esse autor, a economia normativa dita a lei ao legislador, ao juiz e ao intrprete. Entende
Posner que a economia no est destituda de uma escala de valores, impregnando-se dos valores
fixados pela poltica, pela moral e pelo direito. O fundamento dessa escala de valores a eficincia,
entendendo ele que um dos sentidos de justia exatamente o de eficincia, pois o homem um
maximizador racional de seus fins na vida, de suas satisfaes. Os instrumentos de que se serve nessa
avaliao so as noes de preo, custo, custo das oportunidades, de gravitao dos recursos em
direo a um uso mais vantajoso. Para POSNER a eficincia a utilizao dos recursos
econmicos de modo que o valor, ou seja a satisfao humana, em confronto com a vontade de pagar
por produtos ou servios, alcance o nvel mximo, atravs da maximizao da diferena entre os
custos e as vantagens.66
Expondo o pensamento de Posner, GUIDO ALPA assim o condensa:
Numa perspec va econmica, funo fundamental do direito portanto a modicao dos incen vos. Deste modo, o
ordenamento jurdico assume a funo de instrumentrio de ordens possveis, ou seja compa veis com as leis da
economia: o direito tem uma funo de mmese do mercado; no se devem dar (e aqui que nasce a economia
norma va, e ainda aqui que se descobre a escala de valores que Ackerman imputa a Posner) normas em contraste com o
mercado, mas somente normas que transformem em comportamento vinculado as exigncias obje vadas dele
provenientes.67

O ordenamento jurdico brasileiro, a partir da Constituio de 1988, no art. 37, impe a


obedincia, a par dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, tambm ao

princpio da eficincia.
5.8. Carter concreto
O Direito Econmico tem a ver com normas concretas direcionadas conduo do fenmeno
econmico. Este, na verdade, um fenmeno plenamente situado, visceralmente vinculado
historicamente. Como visto, a economia se entende como a cincia da escolha racional num mundo
o nosso mundo em que os recursos so limitados em relao com as necessidades humanas.68
Ora, as necessidades humanas so determinadas qualitativa e quantitativamente pelo contexto
histrico e geogrfico. Da que as normas direcionadoras da economia tambm se ressintam dessa
aderncia concreta ao tempo e ao lugar.
As noes tradicionais do Direito de pessoa moral ou coletiva e de coisa ou bem jurdico
assumiram outra forma e contedo, sob a figura de empresa, interessando predominantemente nesta
os aspectos de uso ou abuso de poder econmico, de concorrncia e competio no mercado. Quanto
a coisas e bens, mais interessa hoje indagar sobre o ativo das empresas, sobre o valor de seu
patrimnio, condicionadores de seu posicionamento na bolsa.
Tambm o contrato assumiu feio eminentemente concreta, passando a plano secundrio o
conceito terico e abstrato de liberdade contratual e autonomia da vontade. Interessa na relao
contratual moderna perquirir a igualdade concreta das partes de uma relao contratual. Tanto o
legislador quanto o juiz desprezam os conceitos de uma abstrata igualdade, para verificar se, no
plano concreto do confronto entre as partes, so elas verdadeiramente iguais, ou se h uma
dominao ou escravido de uma relativamente outra.69
5.9. As perspectivas microeconmica e macroeconmica
Os fenmenos econmicos podem ser visualizados e juridicizados sob dois ngulos perfeitamente
distintos, posto que nunca separadamente existentes na realidade vivida. Tais fenmenos podem
ocorrer no relacionamento interindividual e interessar somente s partes integrantes de uma relao
jurdica.
Assim que, por exemplo, a empresa poder vir a ser pertinente do ponto de sua organizao, da
operatividade de seus scios ou controladores, poder tambm interessar sob o ngulo da relao
entre a empresa e os que a ela prestam servios, quer subordinada quer autonomamente. A relao
locatcia poder limitar a sua repercusso jurdico-econmica s pessoas vinculadas ao papel de
locador e de locatrio. A relao contratual entre comprador e vendedor limita o seu interesse
preservao do cumprimento das obrigaes bilateralmente assumidas.
Temos a relaes jurdicas de carter meramente microeconmico. Ou seja, as consequncias
jurdicas decorrentes daquele relacionamento no ultrapassam o plano interindividual existente entre
aquelas pessoas ou grupo de pessoas.70
Pode ocorrer, entretanto, que aquelas relaes ultrapassem aquele plano restrito para interessar a
toda uma coletividade de nvel nacional.
A empresa ser pertinente para o Direito Econmico, sob o aspecto do relacionamento
interempresarial, em nvel de preservao da concorrncia, em nvel de evitarem-se abusos de
posio dominante ou de fixao arbitrria dos lucros. As relaes entre a empresa e os empregados
passam a assumir uma outra aparncia a partir do momento em que possam vir afetar a vida de toda
uma coletividade, a nvel nacional. Aqui assume importncia a fixao de uma poltica salarial, que
na verdade ultrapassa o estreito limite da relao interindividual empregador-empregado, para

alcanar uma repercusso de nvel nacional. As relaes jurdicas de carter locatcio podem
adquirir pertinncia que ultrapassa os indivduos implicados, quando, atravs da legislao de
regncia se procurar alterar, controlar, conter, estimular ou direcionar por qualquer forma o mercado
imobilirio. As relaes entre fornecedor e consumidor ascendem a um plano de exigncia da
proteo do Estado, no somente para garantir a concreta igualdade entre as partes, mas tambm, e
sobretudo, para atribuir ao consumidor e sua ao no mercado uma poderosa influncia sobre a
concorrncia e a competio empresarial.
Nesse ponto dever dizer-se que o Direito Econmico se preocupa com a perspectiva
macroeconmica. Enfatiza-se a postura do Estado e dos demais intervenientes na conduo da
poltica econmica de modo a captar o alcance coletivo ou transindividual das medidas de poltica
econmica adotadas.71
O Direito, ao defrontar-se com o fenmeno econmico ocorrente numa sociedade, no pode
desconhecer esses diversos direcionamentos. O legislador, ao elaborar a norma jurdica, tem que
levar na devida conta os quadros de atuao da economia. O Direito tem uma funo direcionadora
da economia, no se podendo aceitar a tese materialista do Direito como simples superestrutura. A
norma jurdica deve criar o embasamento para o pleno desenvolvimento dos fatores da atividade
econmica, podendo influir e direcionar a produo, a circulao, a repartio e o consumo. Mas, ao
faz-lo, ser necessrio adequar-se aos modelos microeconmico e macroeconmico.
O legislador elaborar um conjunto de normas apropriado para dirigir as relaes
microeconmicas e outro destinado a dirigir as relaes macroeconmicas. As primeiras tem como
elemento integrante a dispositividade, ao passo que as segundas se caracterizam pela sua
vinculatividade.
As normas jurdicas direcionadoras da economia como um todo, preponderando o aspecto
macroeconmico, mas com acentuada preocupao com o aspecto microeconmico, se situam num
campo de macrodecises. As normas de Direito Econmico tm como objetivo principal o
direcionamento da macroeconomia, atravs de decises que tm por mira impor direcionamentos a
partir dos fenmenos e processos econmicos agregados.72 Assim, as normas podero ser vistas sob
o s aspectos microjurdico e macrojurdico. As relaes microjurdicas sero aquelas que se
concretizam entre indivduos ou grupos de indivduos, ou ainda entre empresas individualmente
tomadas. Sero relaes microjurdicas aquelas que so regidas por normas que tm por objetivo a
composio de interesses predominantemente privados. J as relaes macrojurdicas sero aquelas
que transcendem os limites do interesse individual, para situar-se no campo das relaes globais,
supraindividuais, a afetar o conjunto dos interesses nacionais. Como exemplo, pode-se afirmar que
as normas trabalhistas pertencem ao campo microjurdico enquanto visam compor as relaes
interindividuais entre empregadores e empregados. Quando, entretanto, as relaes a serem regidas
transcendem aquele simples interesse interindividual, para influir em todo o contexto da economia
nacional, tratar-se- de relaes macroeconmicas , a serem regidas por um contexto de normas
macrojurdicas, objeto de criao e estudo do Direito Econmico. Assim tambm, a relao jurdica
que se estabelece entre comprador e vendedor pertence ao domnio microeconmico a ser regrado
por um contexto de normas de caracterstica microjurdica. Quando, entretanto, as relaes jurdicas
se situam no campo de atuao de fornecedores e consumidores, passam a pertencer a um domnio
macroeconmico, a ser regrado por um contexto de normas de feio macrojurdica, pois que o
objetivo do legislador, ao normatizar esse campo, especificamente o de preservar a livre

concorrncia. A proteo ao consumidor no um fim em si mesma, mas lhe conferida para


impedir os efeitos malficos da concentrao de empresas e para propiciar e garantir o princpio
constitucional da liberdade de concorrncia. E aqui o campo de projeo das normas jurdicas
exatamente o da macroeconomia, assumindo elas a perspectiva macrojurdica, a ser visualizada
como especfica do Direito Econmico.73

G. Henrik von Wright distingue as leis descritivas e as prescritivas. As leis da natureza so descritivas. Descrevem regularidades que o
homem cr ter descoberto no curso da natureza. So ou verdadeiras ou falsas. A natureza no obedece, seno num sen do
metafrico, a estas leis.... As leis do Estado so prescritivas. Estabelecem regulamentos para a conduta e intercmbio humanos.
No tm valor verita vo. Sua nalidade inuenciar a conduta. Quando os homens desobedecem s leis, a autoridade que as
garante trata, imediatamente, de corrigir a conduta dos homens. Em algumas ocasies, contudo, a autoridade muda as leis; talvez
para faz-las mais conformes com as capacidades e exigncias da natureza humana.... Pode-se u lizar o contraste para
dis nguir as normas do que no so normas. As leis da natureza so descri vas e no prescri vas; por conseguinte, no so
normas (Norma y accin Una inves gacin lgica. p. 22-23). Lourival Vilanova adota a denominao de discurso apofntico para
aquele que inclui as proposies descritivas, em que se encontram os valores verdade/falsidade, e de discurso no apofn co ou
discurso prescritivo, que carece dos valores de verdade e falsidade, cujos enunciados exprimem regras tcnicas, regras de usos-ecostumes, regras morais e jurdicas (As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. p. 3).
Como ensina Alessandro Levi, a norma jurdica tem fora imperativa , no uma mera frase nem um puro juzo individual, mas um
tutela ecaz de certos comportamentos, uma eciente imposio de alguns outros, um limite recproco entre os campos de
a vidade dos indivduos na medida em que haure sua fora especca do ordenamento jurdico no qual se insere. S por isso a
norma, toda norma jurdica, se mostra e o realmente como manifestao da vontade social, que encontra a sua expresso no
aparelho regulador da vida intersubje va, que este ou aquele ordenamento jurdico. E somente do carter sistem co de cada
um destes ordenamentos, isto , do fato de que toda norma se vincula, e no somente se justape, a todas as outras, o anel de
uma mesma cadeia, a prpria norma da deriva o seu especfico valor jurdico (Teoria generale del diritto. 1967. p. 32).
Existem diversas concepes de direito natural. Blackstone, por exemplo, o porta-voz de uma antiga concepo, segundo a qual os
juzes encontram as regras de direito que pre-existem, mas no podem faz-las. Benjamin Cardozo faz meno a uma moderna
teoria do direito natural: Recent juris c thought has given it a new currency, though in a form so profoundly altered that the old
theory survives in li le more than name. The law of nature is no longer conceived of as something sta c and eternal. It does not
override human or posi ve law. It is the stu out of which human or posi ve law is to be woven, when other sources fail (The
nature of the judicial process. New Haven and London: Yale University Press. 1921-1949. p. 131-132).
GILISSEN, J. Introduo histrica ao direito. 1979. p. 454.
RAY, J. Essai sur la structure logique du Code Civil franais. 1926. p. 5.
RIPERT, G. Le rgime dmocratique et le droit civil moderne. 1948. p. 228, 126. L. Duguit tambm assinalou a transformao ocorrid
Mas aqui que aparece toda uma jurisprudncia, na qual, com grande estranheza de nossos civilistas clssicos, se v intervir em
primeiro lugar outro elemento: o elemento m e o valor social deste elemento. Para que um ato de vontade possa produzir um
efeito no Direito, preciso sempre que tenha um objeto lcito. Mas isto no basta: preciso tambm que seja determinado por
um certo m, que esse m seja um m de solidariedade social, um m que tenha um valor social conforme com o direito obje vo
do pas considerado. E isto tambm uma consequncia evidente da socializao do Direito (Las transformaciones del derecho:
pblico y privado. 1975. p. 212).
HORWITZ, M. J. The transformation of american law, 1780-1860. 1977. p. 1.
Munn v. State of Illinois, 94 U.S. 113 (1876).
FARJAT, G. Droit conomique. 1982. p. 143.
PROUDHON, P. J. El principio federativo. 1971. p. 104-109.
Assinale-se o surgimento do SHERMAN ACT, em 1890, bem como do CLAYTON ACT, em 1914, com a criao da FEDERAL TRAD
COMMISSION, tambm em 1914.
BARBOSA, Ruy. Comentrios Constituio Federal brasileira. 1932-1934. p. 472.
Sobre a influncia das guerras sobre o pensamento poltico e econmico, observa John Friedmann: As grandes guerras parecem ser
as causadoras das grandes divises da histria. Qualquer que seja a razo o trauma da morte e a destruio, a catarse de um
esforo cole vo cujo objeto destruir um inimigo comum ou a necessidade de orientar-se de novo ao ndar-se a guerra , parece
que os grandes conitos a mido originam novas formas e percepo, novas perguntas e novas vozes ( Planicacin en el mbito
pblico. 1991. p. 109).
HEDEMANN (Grundzge des Wirtschaftsrechtes. 1922; Deutsches Wirtschaftsrecht. 1939), Darmstdter e Rumpf visualizam o direito
econmico sobretudo como um mtodo novo de abordar as relaes jurdico-econmicas. Hmmerle, Gieseke e Krause j veem o
direito econmico numa perspec va mais restri va como o conjunto de disposies e ins tutos limita vos do princpio bsico da
liberdade de inicia va econmica privada (cf. VAZ, Manuel Afonso. Direito econmico a ordem econmica portuguesa. 2. ed.

1990. p. 60, nota 1). Arma Hedemann: Por otra parte, el Derecho mercan l ha sido sobrepasado en el curso de los l mos treinta
aos por una nueva e importante materia, aun no sucientemente estudiada: el llamado Derecho econmico. Este hecho
demuestra, al menos, la abundancia de normas jurdicas dedicadas a la ordenacin de la vida econmica y de su desarrollo
planificado (Derecho de obligaciones. Trad. de Jaime Santos Briz. 1958. v. III, p. 22).
AMADO, Armenio. Filosofia do direito. Trad. Portuguesa Lus Cabral de Moncada. 5. ed. revista e acrescida. Coimbra: 1974. p. 289.
O problema de uma denio do Direito Econmico vem sendo ques onado. Arma a este respeito Farjat: Haveria seriedade em
interrogar-se sobre a noo de direito econmico, setenta anos depois da criao terica do ramo ou da disciplina? Sem dvida,
pois que h uns doze anos o decano Vedel fazia a pergunta: o direito econmico existe?, mas no dava a resposta. Na realidade, o
direito econmico vive sem denio: alguns de seus par drios se abs veram mesmo de lhe dar uma. No necessariamente
um mau sinal de sade: a primeira prova de maturidade de um ramo novo do direito se v no desaparecimento ou, pelo menos,
na pacicao das querelas sobre as denies, observava igualmente o decano Vedel. E, depois, as denies contribuem para o
progresso cientfico? Pode-se duvidar (La notion de droit conomique. 1992. p. 27).
GIANNINI, M.S. Diritto pubblico delleconomia. 1985. p. 18; LAUBADRE, A. de. Droit public conomique. 1979. p. 8.
QUADRI, G. Diritto pubblico delleconomia. 1980. p. 10.
FARJAT, G. Droit conomique. 1982. p. 14.
GALBRAITH, J. K. El nuevo estado industrial. 1974. p. 23-33; FRIEDMANN, W., El derecho en una sociedad en transformacin. 1966. p.
22-23.
Cf. MESCHERIAKOFF, Alain-Serge. Droit public conomique. 2e. d. revue et aug. Paris: 1996. pargrafo nico.
CHAMPAUD, C. Contribution la dfinition du droit conomique. In: Il Diritto dellEconomia Rivista di dottrina e di giurisprudenza,
ano XIII, n. 2. p. 141-154, 1967.
HORWITZ, M.J. The transformation of american law. 1780-1860. p. 31; The transformation of american law. 1870-1960. p. 66.
Como remdio para essa situao de dominao faz Leo XIII referncia s obrigaes e limites da interveno do Estado: Os
direitos, em que eles se encontram, devem ser religiosamente respeitados e o Estado deve assegur-los a todos os cidados,
prevenindo ou vingando a sua violao. Todavia, na proteo dos direitos par culares, deve preocupar-se, de maneira especial,
com os fracos e os indigentes. A classe rica faz das suas riquezas uma espcie de baluarte e tem menos necessidade da tutela
pblica. A classe indigente, ao contrrio, sem riquezas que a ponham a coberto das injus as, conta principalmente com a
proteo do Estado. Que o Estado se faa, pois, sob um par cularssimo tulo, a providncia dos trabalhadores, que em geral
pertencem classe pobre (Rerum novarum. Edies Paulinas. p. 33).
FARJAT, G. Droit conomique. 1982. p. 90.
Marx estudou essa relao, antepondo a estrutura econmica jurdico-pol ca: Na produo social da sua existncia, os homens
estabelecem relaes determinadas, necessrias, independentes da sua vontade, relaes de produo que correspondem a um
determinado grau de desenvolvimento das foras produ vas materiais. O conjunto destas relaes de produo cons tui a
estrutura econmica da sociedade, a base concreta sobre a qual se eleva uma superestrutura jurdica e pol ca e qual
correspondem determinadas formas de conscincia social. O modo de produo da vida material condiciona o desenvolvimento
da vida social, pol ca e intelectual em geral. No a conscincia dos homens que determina o seu ser; o seu ser social que,
inversamente, determina a sua conscincia (Contribuio cr ca da economia pol ca. 1983. p. 24). Esta posio, que reduz o
direito a uma superestrutura da economia, refutada por Stammler, para quem o direito a condio a priori que torna possvel a
experincia social; a relao entre direito e economia aquela de forma e matria. Para ele a ideia desta qualidade formal de
alcance absoluto que pode concorrer no querer social emprico o ideal social. O ideal social nos oferece uma pauta de juzo
empiricamente incondicionada, indispensvel para dirigir e fundamentar toda matria que se nos apresenta na experincia
histrica atravs de ins tuies jurdicas j existentes ou daquelas a que se aspira, se que estas ins tuies ho de poder
evidenciar-se como leg mas obje vamente (cf. FASS, G. Histoire de la philosophie du droit XIX et XXe. sicles. p. 174.
STAMMLER, R.Economa y derecho segn la concepcin materialista de la historia. p. 554). Sobre este tema da relao entre
direito e economia, ser importante consultar o trabalho de Carlos Otero Daz:Una inves gacin sobre la inuencia de la
economa en el derecho. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1966.
FARJAT, G. Droit conomique. 1982. p. 143.
Idem, ibidem. p. 18. Sobre a necessidade e inevitabilidade do fenmeno da concentrao econmica, afirmou Herbert Noble: Neste
tempos de grandes empreendimentos industriais evidente que grandes concentraes de capital so exigidas para realizar a
tarefa de hoje, e que este capital somente pode ser fornecido por grandes combinaes de interesses privados ou pelo Governo.
No faz parte do esprito de nossas ins tuies que o Governo tenha que prover capital para os empreendimentos privados, e por
isso devemos depender de amplas combinaes de interesses privados, com grandes concentraes de capital. Durante os
l mos anos o comrcio interestadual se desenvolveu to rapidamente que o velho instrumental para seu direcionamento no
podia corresponder s suas exigncias, e os novos mtodos inventados veram que ser desenvolvidos to apressadamente que,
em alguns casos, esbarraram com a condenao legal, ou com a censura pblica. Mas este comrcio deve con nuar.
Consequentemente, tarefa dos advogados do pas encontrar uma soluo para o problema do direcionamento legal do comrcio
interestadual. Seu desenvolvimento tem sido to grande e to rpido, e os mtodos para sua expanso to novos, que as
questes nisso envolvidas foram, em larga medida, vistas sob o aspecto pol co, em lugar de ser postas no domnio da economia e
do direito, a que elas pertencem (The Sherman an trust act and industrial combina ons. American Law Review, v. XLIV, p. 177,

march-april. 1910).
FARJAT, G. La notion de droit conomique. In: Archives de philosophie du droit: droit et conomie. Paris: 1992. p. 27-62.
Curso de direito econmico. 2. ed. 1981. p. 76-77.
A noo de equilbrio no pode ser entendida num sen do mecanicista, pressupondo um ponto de equilbrio suscep vel de
mudanas somente pela inuncia de foras externas. Franois Perroux prefere adotar a denominao de equilibragem para
assinalar a existncia de um dinamismo interno ao processo: A equilibragem pelos agentes e pelas suas unidades a vas no de
modo nenhum uma correo, um conjunto de retoques imprimidos ao equilbrio standard: radicalmente diferente pela viso
que assume da vida econmica e pela formalizao que dela apresenta. Agentes, actantes, encontram-se, diferentes, desiguais:
a paragem das mudanas de que so autores est ligada ao esgotamento, sempre temporrio, da sua energia de mudana. Quanto
ao sistema total, deixa de mudar quando as equilibraes permanentes que engloba, conduzem ao esgotamento temporrio da
energia lquida de mudana do conjunto. Estas sequncias novas observam-se e constroem-se anali camente no tempo
irreversvel (Ensaio sobre a filosofia do novo desenvolvimento. 1981. p. 159-160).
Na Repblica afirma Plato: ... a cidade no poder alcanar a felicidade a no ser no caso de que suas ideias gerais sejam delineada
por esses pintores que contemplam o modelo divino... No crs que depois disso esboaro como modelo o regime pol co
conveniente?... Logo, a meu sen r, dirigiro frequentes olhares para um e outro lado, isto , para o naturalmente justo, belo e
dotado de temperana, e para todas as demais virtudes, assim como a todas que possam infundir-se nos homens pela mistura e
combinao de diferentes elementos, com o que formaro o modelo humano apoiando no que Homero chamou divino e
semelhante aos deuses quando se encontra inato nos homens (A Repblica, ou da Jus a, L. V, 500e/502b). Ao se referir ao
pol ca, assim conclui o seu pensamento: Digamos, pois, que com isto ca concludo como tecido bem feito esse algo que a ao
pol ca urde, quando, tomando as caracters cas humanas de energia e moderao, a cincia rgia conforma e une suas duas vidas
por meio da concrdia e a amizade e, realizando assim o mais excelente e magnco de todos os tecidos, envolve com ele, em
cada cidade, a todo o povo, escravos ou homens livres, os estreita juntos em sua trama e, garan ndo cidade, sem erros nem
desfalecimentos, toda a felicidade de que ela capaz, manda e governa (O Poltico, ou da Realeza. 310d/311c).
Afirma Aristteles: Toda cidade ou estado , como podemos ver, uma espcie de comunidade, e toda comunidade se forma tendo
como m um determinado bem j que todas as aes da espcie humana em sua totalidade se pra cam com a vista posta em
algo que os homens creem ser um bem. , portanto, evidente que, enquanto todas as comunidades tendem a algum bem, a
comunidade superior a todas e que inclui em si todas as demais deve fazer isto num grau supremo bem acima de todas, e aspira o
mais alto de todos os bens: e essa a comunidade chamada Estado, a associao pol ca. Preocupa-se Aristteles com o regime
da propriedade, com o regime legal, com a jus a como m da faculdade pol ca, com os aspectos de qualidade e quan dade,
enfim, traa da arte e da cincia poltica um quadro completo para a poca (Poltica. L. I. 1252a/1252b).
Ins tu ons are the rules of the game in a society or, more formally, are the humanly devised constraints that shape human
interaction. NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. 1990, p. 1.
LOEWENSTEIN, K. Teora de la constitucin. 1976. p. 30-31. Acentuam Jacques Lenoble e Franois Ost o papel mediador da ideologia:
O que se revela assim o papel mediador da ideologia; esta exerce uma funo de integrao social antes de exercer suas
funes de dissimulao. O grupo social, qualquer que seja sua dimenso, produz uma imagem de si mesmo, precisamente para
se cons tuir como comunidade. Este processo de iden cao dos indivduos com o grupo se opera, pela ideologia, a par r do
reconhecimento de uma origem comum tal como, por exemplo, a Revoluo de outubro no que per ne URSS. Neste ato
fundador e todo o universo que o cerca, o perpetua e o celebra, o grupo haure ao mesmo tempo a energia que reaviva seu prprio
projeto (por apreenso da energia originariamente inves da pelo imaginrio na gura nova que o ato fundador produziu) e os
temas que asseguram sua legi midade. Mobilizadora, incita va, a ideologia contudo voltada para o passado de onde ela re ra,
numa origem mais ou menos m ca, o modelo do sucesso, o padro da crena necessria para assegurar hic et nunc a coeso e a
adaptao do grupo social (Droit, mythe et raison. 1980. p. 290). Tambm Philippe Grard salienta essa funo propulsora da
ideologia: A ideologia no , portanto, uma aparncia secundria a dissimular uma realidade independente; ela aparece como
uma forma fenomenal, uma forma de manifestao da prpria realidade. Assim, contrariamente a toda co naturalista, as
categorias ideolgicas que alimentam a representao da essncia imaginria da sociedade, no reetem relaes sociais cuja
realidade se deniria exteriormente a essas categorias. Estas so inerentes cons tuio destas relaes sociais que se
inscrevem e s se manifestam a ns no conjunto simblico formado por estas categorias (Droit, galit et idologie. 1981. p. 303).
Inqurito sobre a natureza e as causas da riqueza das naes. Edio portuguesa, 1981. v. II. p. 653 e 655.
Ob. cit., v. II. p. 757-758.
Assinala Paulo de Pitta e Cunha que pode tambm entender-se por Poltica Econmica no j as medidas (ou sries de medidas) po
que se exprime a ao do estado na economia, mas o conjunto das regras que regem esta ao. E tem-se ainda u lizado a
expresso num outro sen do, iden cando a Pol ca Econmica com a cincia que estuda as formas e os efeitos das intervenes
do Estado nas relaes econmicas.
Entendida como conjunto coordenado de medidas, a Pol ca Econmica s se desenvolveu, nos pases industrializados do
Ocidente, a par r da grande depresso dos anos 30. At l os Estados punham em execuo certas medidas de pol ca, mas sem
que estas se subordinassem a uma concepo geral de interveno dos poderes pblicos na vida econmica. Anteriormente I
Guerra Mundial, a estabilidade do nvel da a vidade econmica e o equilbrio dos preos internos no cons tuam sequer
obje vos formais de pol ca: no plano global, a ao das autoridades econmicas circunscrevia-se aos instrumentos clssicos

manejados pela banca central e visava simplesmente a manuteno do valor-ouro da moeda nacional (Enciclopdia Verbo, 15 v.
verbete Pol ca Econmica). Ensinam Jacques e Cole e Nme que a pol ca econmica pode ser entendida no sen do estrito de
um conjunto de decises rela vas aos obje vos que um pas ou um grupo de pases se prope a ngir, no domnio econmico, e
rela vas aos meios de os realizar. Mas este conceito s cobre uma parte do campo de ao da pol ca econmica, referindo-se
somente a seus objetivos prprios, conquanto ela seja frequentemente um instrumento a servio de outros fins sociais, polticos
ou militares (Politiques conomiques compares. 1989. p. 35).
Como observa Alain-Serge Mescheriako, ao lado dessa polcia administra va geral, existem pol cas administra vas chamadas
especiais que se analisam como habilitaes par culares da autoridade administra va para intervir num dado setor da vida social
em que as perturbaes da ordem pblica apresentam riscos de gravidade ou requerem disposies adaptadas. Algumas podem
ser chamadas econmicas pelo fato de enquadrarem especicamente o funcionamento do mercado. Podem dis nguir-se pol cas
de acesso ao mercado, pol cas da distribuio, e as pol cas de fabricao dos produtos que tm predominantemente uma
finalidade de sade pblica ou de proteo dos consumidores (Droit public conomique. 1996. p. 122-123).
Ser ilustrativo ler a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e sua insero no prembulo da Constituio Francesa de 1791.
A este respeito assinala Antonio Trcoli: evidente que, no curso das l mas dcadas, os fenmenos econmicos e sociais tm
vindo apurando e acelerando tanto os acontecimentos pol cos dos pases e dos povos, que necessariamente o direito, como
receptor e canalizador desta problem ca, no pde subtrair-se... O fenmeno jurdico em l ma perspec va conota uma
ferramenta, um instrumento de coeso, de concerto, de paz. Pelo contrrio, o econmico se apresenta como uma fora de
desagregao, de rania, da mesma forma que a economia a cincia da escassez, que pretende adequar meios limitados perante
a limitao de ns. Com isso gera e provoca, dentro da convivncia social, fatores de choque, de dissociao, que o jurdico trata
de canalizar, de ordenar, buscando o equilbrio dessa convivncia transtornada pelo fenmeno econmico. O direito ento seria
um pouco a compa bilizao das liberdades atravs de uma ordem. Talvez seja seu obje vo fundamental. Digamos, como
tenta va de sntese, que enquanto o econmico a fora vital criadora de energias que incita o direito, ocorre que, ao mesmo
tempo, o perturba determinando os desequilbrios. O direito, no s o ordenamento posi vo mas os princpios e modelos, trata
de conter essas energias geradoras de choques e de confrontos sociais, de ordenar... (Inuencia de la economia en el derecho.
In: Derecho privado econmico. 1970. p. 5).
A questo do declnio da lei como fonte do direito, na perspec va da conduo de fenmenos mutveis como a economia
magnicamente exposta por G. Burdeau: Toda caravana deixa aps si cadveres que demarcam a estrada que ela seguiu; h-os
insignicantes, h-os augustos. Entre estes, a lei merece reter a ateno, no tanto para ser pretexto a uma orao fnebre,
quanto para uma reexo sobre o sen do da desafeco de que ela objeto... O fato mais evidente sem dvida o
desaparecimento da lei enquanto instrumento de criao do direito. Que o nmero das leis no tenha sensivelmente diminudo
em valor absoluto no prova nada, porque o que se deve considerar sua proporo com o volume total das regras estatais. Ora,
claro que, sob este ponto de vista, o nmero das leis no cessa de diminuir e isto qualquer que seja o regime pol co do Estado
visualizado em proveito daquilo que se poderia chamar de regulamentao burocr ca.... A grande poca da lei corresponde
ao perodo em que, inebriado pela descoberta de seu prprio poder, o esprito humano no admite como compa vel com sua
dignidade seno a submisso aos imperativos da razo... (Le dclin de la loi. Arch. de philosophie du droit. n. 8, p. 35-37).
Informa Hermann Bekaert que a codicao apresenta a vantagem tcnica de cons tuir um conjunto, frequentemente isento de
contradies e harmoniosamente estruturado. Ela apresenta, por outro lado, o inconveniente de fixar o direito; uma vez realizada
a obra de estruturao, ela fora a admirao nos incios de sua aplicao, mas as mutaes da vida social impem ento
modicaes profundas que alteram a unidade da obra ( Introduc on ltude du droit. 1969. p. 194). Lembra Ren Sava er que
numa poca em que as ins tuies se modicam to rapidamente, , com efeito, par cularmente di cil concentr-las sob uma
codificao durvel (Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil daujourdhui. 1952. p. 8).
Observa Manuel Afonso Vaz que no existe, regra geral, uma codicao, em textos sistema zados, das normas de direito
econmico. Estas encontram-se dispersas pelos mais variados diplomas legais, sendo, muitas vezes, a sua coordenao e
compa bilizao di cil. A constante alterao (mobilidade) e a disperso de normas sobre o mesmo objeto por vrios diplomas
fazem com que seja di cil, por vezes, denir claramente o estatuto jurdico de certas matrias. Aos prprios juristas muitas
vezes di cil saber em que lei se vive, em especial em perodos de mutao profunda das estruturas econmico-sociais ( Direito
econmico a ordem econmica portuguesa. 1990. p. 50).
La thorie du droit conomique socialiste: son applica on en Tchcoslovaquie. In Annales de luniversit des sciences sociales de
toulouse. 21(1-2):350, 1973.
Ensina Lus Legaz y Lacambra que garantia do Direito todo fator suscetvel de atuar com eficcia como meio de assegurar a vigncia
do mesmo. J vimos que a vigncia de uma ordem jurdica implica um mnimo de aceitao por parte da sociedade, e tanto mais
vigente est um ordenamento quanto maior seja o grau de acatamento que recebe e menor, por conseguinte, o nmero de
vontades rebeldes a suas normas (Filosofa del derecho. 1972. p. 402).
Por coercibilidade se deve entender a possibilidade de cumprimento no espontneo da norma, ou seja, a possibilidade de se
conseguir de forma coerci va o seu cumprimento. A respeito dos conceitos de sano, coao, coercibilidade, ser oportuna a
leitura de Eduardo Garca Maynez: Introduccin al estudio del derecho, cap. XXI, e Filoso a del derecho, 1974. p. 73-91. Ver
tambm Angelo de Ma a, Merito e ricompensa, in Rivista internazionale di losoa del diri o, Anno XVII, Fasc. VI, novembredicembre 1937. p. 608 e segs. Observa De Ma a: Em regra, quando se fala de sanes como de meios predispostos pelo direito

para reforar a observncia das leis, quer-se aludir somente s consequncias que derivam da infrao de uma norma, ou seja
ameaa abstratamente cominada de uma pena na previso de um mal que pode ser cometido, ou fora efetivamente empregada
(coao) em vista de um mal que se causou ao indivduo ou sociedade. Mas circunscrever assim o conceito de sano signica
limit-lo, pois, se se atentar um pouco, deve-se reconhecer que meios u lizados pelo direito para garan r e para reforar a
atuao das normas so, alm das penas e constries, tambm os prmios e as recompensas. Salienta Bobbio que h um
consenso em entender-se por sano a resposta ou a reao que o grupo social exprime por ocasio de um comportamento de
alguma forma relevante de um membro do grupo (relevante em sen do nega vo ou em sen do posi vo, no importa) com a
nalidade de exercer um controle sobre o conjunto dos comportamentos de grupo e de orient-los rumo a determinados
obje vos ao invs de para outros (Le sanzioni posi ve. In: Dalla stru ura alla funzione nuovi studi di teoria del diri o. p. 39).
Enfa za ainda o mesmo Autor o aspecto posi vo e es mulador da sano (em vez de recriminador e puni vo): Mas a par r do
momento em que para as exigncias do Estado assistencial contemporneo o direito no se limita mais a tutelar atos conformes s
prprias normas, mas tende a es mular atos inovadores, e portanto a sua funo no mais somente protetora mas tambm
promocional, ao emprego quase exclusivo de sanes nega vas, que cons tuem a tcnica especca da represso, se alia um
emprego, no importa se ainda limitado, de sanes posi vas, que do vida a uma tcnica de es mulao e de propulso de atos
considerados socialmente teis, com preferncia represso de atos considerados socialmente nocivos (idem, ibidem. p. 34).
Cf. PATRCIO, J. Simes. Curso de direito econmico. 1981. p. 82. VAZ, Manuel A. Direito econmico a ordem econmica portuguesa
1990. p. 52-53. SANTOS, Antnio Carlos dos et alii. Direito econmico. 1991. p. 15.
A funo promocional do Estado caracterizada por Bobbio: O relevo dado ao vertiginoso aumento das normas de organizao que
caracteriza o estado contemporneo no coloca necessariamente em crise a imagem tradicional do direito como ordenamento
prote vo-repressivo. Coloca, contudo, em crise esta imagem a observao de que par : no Estado contemporneo torna-se
sempre mais frequente o uso das tcnicas de encorajamento (La funzione promozionale del diri o. in Dalla stru ura alla
funzione: Nuovi studi di teoria del diritto, 1977, p. 24).
GOMES, O.; VARELA, A. Direito econmico. p. 23.
Diritto pubblico e Diritto privato nel diritto delleconomia. In: Rivista di diritto delleconomia, 1967.
Curso de direito econmico, p. 94. preciso lembrar que a expresso sntese tem o sentido etimolgico de colocao junto, e n
o sen do vulgar de resumo. Como sntese do pblico e do privado, o Direito Econmico realiza uma unidade de dois polos
convergentes do direito, o coletivo e o individual, com o papel importante do Estado como realizador ou promotor dessa unio.
VASSEUR, Michel, Un nouvel essor du concept contractuel: les aspects juridiques de lconomie concerte et contractuelle. In: Revu
trimestrielle de droit civil. p. 1, 1964.
Afirma Epicuro que melhor suportar algumas dores para gozar de prazeres maiores; convm privar-se de alguns prazeres para no
sofrer dores mais penosas (tica de epicuro La gnesis de una moral utilitaria Texto bilingue, 1974. p. 153).
Cf. a esse respeito a Introduction to the principles of moral and legislation (1789).
Afirma J. S. Mill que de acordo com o Princpio da Maior Felicidade, tal como acima fica exposto, o fim ltimo em referncia ao qual
por cujo mo vo todas as outras coisas so desejveis (quer consideremos o nosso prprio bem ou o das outras pessoas), uma
existncia tanto quanto possvel isenta de dor e to rica quanto possvel de satisfaes, tanto no que respeita quantidade como
qualidade; cons tuindo prova de qualidade e regra para a medir em relao com a quan dade, a preferncia sen da por aqueles
que, pelas suas oportunidades de experincia, acrescidas dos seus hbitos de reexo e de auto-observao, esto melhor
fornecidos de termos de comparao. Sendo esse, segundo a opinio u litarista, o m dos atos humanos, tambm
necessariamente o critrio de moralidade; o qual pode ser, pois, denido como o conjunto de regras e preceitos de conduta
humana, por cuja observncia possvel assegurar a todo o gnero humano uma existncia como a descrita, na maior extenso
possvel... (Utilitarismo. Traduo portuguesa. 2. ed. 1976. p. 25. Cf. Princpios de economia poltica. Trad. de W. J. Ashley, p. 817).
Eis o pensamento de Stammler: ... Por princpio econmico se entende a aspirao humana a impor-se s, voluntariamente, aquele
trabalho em que, segundo a valorao interna do homem, o agradvel da satisfao excede o penoso do esforo e com esta a outra
aspirao a alcanar o maior rendimento de trabalho que seja possvel. Chegando sa sfao das necessidades mediante a menor
quan dade possvel de esforo e sacri cio em trabalhos que no tenham em si mesmos a nalidade e a recompensa. Deste
princpio da economicidade arma Adolf Wagner que o que acompanha ao homem em toda sua a vidade para a sa sfao de
necessidades, e o que pode e tambm na maioria das ocasies deve dirigi-lo (Economa y derecho segn la concepcin
materialista de la historia una inves gacin losco social. Trad. de W. Roces, 1929. p. 135). Cf. Moncada, Lus S. Cabral de.
Direito econmico. p. 205-206, e Bulgarelli, Waldrio. A Teoria jurdica da empresa. p. 193-196.
Afirma a este respeito Orio Giacchi: A atividade econmica exercitada pelo Estado acha-se aqui sempre defronte necessidade de
uma ao conforme com o campo em que ela se desenvolve isto dirigida ao mximo proveito, em contraposio potencial,
mesmo que nem sempre atual, necessidade no menos cogente de fazer corresponder esta ao ao m geral ao qual ela deve
tender isto o mximo bem-estar da comunidade a conseguir-se com pleno respeito da jus a legal e ca. Este imanente
contraste de carter geral aprofunda-se e se exaspera toda vez que o m econmico que o Estado deveria alcanar com a sua
a vidade econmica, como qualquer outro operador no campo econmico, se choca no tanto contra razes gerais de legalidade,
de jus a ou de interesse da comunidade, mas com especcas posies pol cas, de carter interno ou internacional, as quais
para o Estado, ou ao menos para os seus governantes naquele dado momento histrico, superam enormemente as razes
econmicas (Lintervento dello Stato nellattivit economica. Il Diritto dellEconomia, 13(4):397-421, 1967).

Eis a concluso a que chegou um dos fundadores da escola da anlise econmica do Direito, Ronald H. Coase: ... Furthermore we
have to take into account the costs involved in opera ng the various social arrangements (whether it be the working of a market
or of a government department), as well as the costs involved in moving to a new system. In devising and choosing between social
arrangements we should have regard for the total eect. This, above all, is the change in approach which I am advoca ng (The
problem of social cost. In: The journal of law & economics, v. III, p. 1-44, october 1960).
Direito econmico, p. 206.
Os estudos de Anlise Econmica do Direito principiaram em 1960, atravs do impulso de Ronald H. Coase (The problem of social
cost. In: The Journal of Law & Economics, v. III, p. 1-44, october 1960. Economics and con guous disciplines. In: The Journal of Legal
Studies, v. VII, p. 201-211, june 1978). e de Guido Calabresi (Some thoughts on risk distribu on and the law of torts. In:The Yale
Law Journal, v. 70, number 4, p. 499-553, march 1961). Richard Posner expe os fundamentos doutrinrios da Escola: Economic
analysis of law. 3. d. 1986; The economics of justice. 1983. Nesta obra arma Posner: ... but I believe that economic efficiency is an
ethical as well as scien c concept and is not economics simply applied u litarianism? p. 13; The economic approach to law. In:
Texas Law Review, v. 53, number 4, p. 757-782, may 1975.
Economic analysis of law. p. 11-15. Lembra Pierluigi Chiassoni que o termo eficincia no tem um significado unvoco nos escritos
dos jureconomistas, a ecincia aparece como fragmento de vastos e diversos conjuntos conceituais (Law and economics: Lanalisi
economica del diritto negli Stati Uniti. 1992, p. 234).
ALPA, Guido et alii. Interpretazione giuridica e analisi econmica. 1982. p. 11.
POSNER, R. A. Economic analysis of law. p. 3. importante, a esse respeito, a observao de Charles A. Beard:O Direito no uma
noo abstrata, uma pgina impressa, uma coletnea de leis ou uma deciso judicial. Na medida em que susce vel de exercer
alguns efeitos sobre aquele que o observa, o direito deve reves r uma forma tangvel; deve reger certos atos, instaurar relaes
positivas entre os cidados, impor procedimentos e justaposies. Uma lei pode at ser preto no branco num cdigo, ela no existir
seno na imaginao se suas disposies no previrem a instaurao e a manuteno de uma organizao especca em matria
de relaes humanas. Separada do tecido econmico e social pelo qual ela , em parte, condicionada, e de cujo condicionamento ela
par cipa por sua vez, uma lei no ter nenhuma realidade (Une relecture conomique de la Cons tu on des tats-Unis. 1986. p.
55).
Lembra Michel Vasseur que se deve tambm entender que o Direito Econmico j to amplo, no distinguindo entre Direito privad
e Direito pblico, no apreende necessariamente toda a realidade econmica e social. Seria, contudo, excessivo ver nisso um mal
sinal dos tempos. Com efeito, a regra jurdica, o contrato no sen do do Direito civil, no so seno alguns dos fatores que
organizam a vida em sociedade. Numerosas so na vida econmica e social as relaes que no so e que no sero ainda por
muito tempo, algumas no o sero jamais, subme das a regras de Direito; a observao foi recentemente feita de diferentes
fontes; ela no produz outra coisa seno constatar a rapidez com a qual se renova o dado econmico e social. Contudo, o social e o
econmico, quando ultrapassam o limiar do jurdico, no podem ser negligenciados (Un nouvel essor du conpt contractuel. In:
Revue trimestrielle de droit civil, p. 44-45, 1964).
Ensina Esteban Co ely: ... necessrio inves gar em primeiro lugar o modelo da unidade bsica da economia, ou seja, o do
indivduo que atua economicamente. bvio que o modelo pode ser aplicado sem objees ao indivduo que assim atua, ou seja
somente unidade econmica bsica. Neste caso, simplicam-se os conceitos, mas essencialmente a situao idn ca. O
indivduo produz, consome, acumula os bens, mas em lugar de exportar ou importar, permuta os produtos com os outros
indivduos. Em lugar de transferncias correntes e em lugar de inverses no exterior tratar-se- de emprs mos dados a outras
pessoas (Teora del derecho econmico. 1971. p. 114-115). Eis como se descreve o modelo microeconmico.
Dominik Salvatore ensina que a teoria microeconmica, ou teoria dos preos, estuda o comportamento econmico das unidades
decisrias individuais, como consumidores, proprietrios de recursos e rmas, em um sistema de livre empresa (Microeconomia.
1984. p. 2). Rudiger Dornbusch e Stanley Fischer ensinam que a macroeconomia trata do comportamento da economia como um
todo com perodos de recuperao e recesso, a produo total de bens e servios da economia e o crescimento do produto, as
taxas de inao e desemprego, a balana de pagamentos e as taxas de cmbio. A macroeconomia lida com o aumento no produto
e no emprego no decorrer de longos perodos de tempo isto , crescimento econmico e ainda com as utuaes a curto prazo
que cons tuem o ciclo de negcios (Macroeconomia. 5. ed. 1991. p. 3). Cf. tambm HEILBRONER,Elementos de macroeconomia.
5. ed. 1981.
Franois Perroux assinala a importncia das macrodecises no mbito das economias nacionais: H uma outra razo pela qual
convm no renunciar anlise do comportamento e da situao global de uma inteira economia nacional; a existncia em todo
regime e em todo tempo, com importncia crescente no nosso tempo e sob os regimes econmicos que conhecemos, das
macrodecises (Lconomie du XXe. sicle. 2e. ed., p. 54).
Grard Farjat desde muito j salientou esse contexto macroeconmico da proteo conferida ao consumidor. Como a concentrao
de empresas, com o obje vo de destruir a livre concorrncia, se vale dos contratos de adeso e das clusulas abusivas que o
integram, para se assegurar um mercado exclusivo, a eliminao dessas mesmas clusulas signica acima de tudo um esforo para
preservar a liberdade de mercado. (Droit conomique, 1982, p. 379-383 e 481-485).

2
FONTES DO DIREITO ECONMICO
1. CONCEITO DE FONTE DO DIREITO
O Direito, como j visto, tem por essncia e finalidade reger as relaes humanas em suas mais
variadas manifestaes. Para alcanar esse objetivo, surgem as normas jurdicas. Estas devem
inserir-se no contexto fatual que tem por finalidade ordenar, dirigir e modificar.
Assim, quando falamos de fontes do Direito, temos diante de ns mltiplas teorias que procuram
justificar o surgimento, a existncia e a fora vinculante das normas. Para explicar o fenmeno das
normas jurdicas, podemos partir do pressuposto de que a lei algo de racional. Segundo Santo
TOMS DE AQUINO, a lei uma regra e medida dos atos humanos, e esta regra constituda pela
razo, que o princpio primeiro dos atos humanos.74 J THOMASIUS acrescenta ao conceito de
razo o elemento volitivo, para dizer que a lei o comando daquele que governa, vinculando os
governados, de tal forma que estes direcionem suas aes de acordo com aquele comando.75 Estas
posies revelam que os tericos sempre buscaram a razo de ser do direito positivo, o direito posto
pela sociedade. HANS KELSEN idealiza na norma fundamental o fundamento de validade de uma
ordem jurdica positiva, isto , de uma ordem coativa criada pela via legislativa ou consuetudinria e
globalmente eficaz.76
A filosofia e a teoria geral do Direito nos trazem os princpios fundamentais que devem reger as
normas criadas para a sociedade. OLIVEIRA ASCENSO enfatiza os princpios, diferenciando-os
das regras. A filosofia do Direito e a cincia do Direito mantm uma relao intercomplementar que
deve ser sempre ressaltada. Para ele, os princpios se constituem nas grandes orientaes da ordem
positiva, que a percorrem e vivificam, e que tm assim a potencialidade de conduzir a novas
solues. A potencialidade desses princpios se atualiza nas regras, que so os critrios segundo os
quais os fenmenos so apreciados e ordenados. Assim, a regra jurdica poder ser vista como um
critrio de deciso, a orientar o trabalho do intrprete, mas pode ser visualizada tambm como
critrio de conduta, a orientar a atuao dos integrantes da sociedade.77
LON HUSSON estabelece uma importante distino entre as regras e as teorias. As regras se
constituem nos elementos propriamente ditos do Direito, enquanto as teorias so formuladas em
decorrncia do esforo dos autores e dos cdigos para sistematizar as regras. Mas estas se limitam
ao campo puramente emprico, experimental. Elas esto j impregnadas de elementos conceituais que
so o resultado das teorias.
As regras se constituem e se transformam em decorrncia da conceituao da prpria experincia
vivida. Da constatao puramente experimental dos fatos passa-se tomada de conscincia das
aspiraes ou revoltas neles concretizadas. Dessa conscientizao dos problemas vividos se passa
tentativa de criar instrumentos capazes de modificar os fatos como decorrncia das reaes ntimas
experimentadas pelo ser humano. Para ele, o Direito surge, assim, como situado no ponto de
interseo de duas ordens diferentes: uma ordem de razes pensadas pelo esprito e uma ordem de
causas realizadas na natureza e na histria.78 Salienta ainda que para aplicar normas como para
elabor-las, necessrio ler a experincia de uma forma particular, atravs dos traados de um

sistema, implcito ou explcito, coerente ou incoerente, de valores.79


Os princpios jurdicos podem ser vistos sob dois ngulos que no se excluem, mas se completam.
Podemos falar dos princpios informadores do ordenamento jurdico, daqueles que orientaram os
constituintes, aqueles que se reuniram para discutir que tipo de ptria queriam constituir. Existem
princpios fundamentais que informam a estrutura do ordenamento jurdico a ser construdo. So
valoraes de poltica legislativa que se transformam em comandos genricos. Estes princpios
fundamentais tm por funo orientar a elaborao das normas jurdicas e assegurar uma coerncia
racional entre todas as normas produzidas. Mas os princpios podem ser extrados do contedo
normativo do conjunto de normas que formam o ordenamento jurdico, o que lhes confere o carter de
sistematicidade e de organicidade, como acentua EMLIO BETTI.80
Essa distino tem consequncias na distino entre a interpretao do jurista, como finalidade
terica, meramente intelectual e cognitiva, e a interpretao com finalidade prtica, que tem como
funo direcionar a conduta, e que se exige de um jurista quando est diante de um direito j em
vigor, para efetivar a sua aplicao.
Mas a interpretao se insere num contexto de mbito mais elevado e mais genrico, o da
hermenutica. Como ainda ensina BETTI, os juristas de hoje tm necessidade de um conjunto de
instrumentos para tomar em sua totalidade e profundidade o fenmeno jurdico. A hermenutica no
se satisfaz com o conhecimento dos princpios geradores das normas e com os princpios extrados
do conjunto dessas mesmas normas. O que ela busca e realmente proporciona ao jurista a
percepo mais profunda e mais completa do logos, da intrnseca coerncia lgica dos institutos
criados pelo ordenamento e dos problemas de convivncia resolvidos pela sua aplicao. A
hermenutica tem por finalidade identificar e reviver por dentro o sentido impregnado no
ordenamento jurdico.81
Mas o logos no algo abstrato, distanciado da realidade. Ele relao, ele conversa, ele
linguagem. E como linguagem, o logos no somente contm o sentido do mundo como tambm cria
o sentido, cria, afinal, o prprio mundo. a linguagem que condiciona a interpretao.82
2. PRINCPIOS E REGRAS
A aplicao do Direito no se faz somente a partir da leitura das leis estratificadas nos cdigos ou
em diplomas esparsos. A boa aplicao do Direito, e aqui especificamente no Direito Econmico, h
que levar em conta o conceito de princpios e regras e seu relacionamento no contexto do
ordenamento jurdico. Lembremo-nos da observao de DWORKIN. Quando os advogados e juzes
raciocinam ou disputam a respeito de direitos e obrigaes, principalmente quando se trata de casos
mais difceis e rduos, eles procuram arrimar-se em padres, parmetros que no funcionam como
regras, mas como fontes de orientao, de embasamento, de explicao, ou seja, como princpios.83
Menciona princpios, polticas e outras formas de parmetros, estabelecendo uma distino entre
princpios e polticas. Chama de poltica aquela espcie de parmetro que fixa um objetivo a ser
alcanado, geralmente um aprimoramento de caracterstica econmica, poltica ou social da
comunidade. E chama de princpio a um parmetro que deve ser observado, no porque ele
propicia um avano ou garantia de uma situao econmica, poltica ou social considerada
desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou lealdade ou qualquer outra dimenso de
moralidade.84
Ao se referir aos princpios, afirma GEORGES RIPERT que sua natureza deriva segundo alguns

pensadores de seu carter de generalidade. O princpio domina as regras particulares, as quais se


submetem ao parmetro fixado por aquele. Por isso afirma que toda lei, como vimos, deve segundo
a boa tcnica ser uma regra geral, mas a generalidade da lei significa que a regra se aplicar a
uma srie indeterminada de atos e de fatos. A generalidade do princpio no participa da mesma
natureza; ela implica uma srie indefinida de aplicaes na elaborao das regras.85 Os
princpios so de natureza ideolgica, o que estaria a explicar quer a sua fora quer a sua fraqueza,
pois que so capazes de inspirar a ao do legislador, mas no tm a fora para o conter de maneira
eficaz. A fora destes princpios ideolgicos sua intransigncia terica. Uma lei pode surgir a
partir da transao entre foras sociais opostas. Mas sobre um princpio no se transige.86
importante tambm salientar a conceituao estabelecida por HERMANN BEKAERT, segundo
o qual existem trs grupos fundamentais de princpios:

a) os princpios que cons tuem a expresso de concepes loscas concre zadas atravs de documentos que servem de
roteiros para a elaborao de leis e tratados. So os chamados princpios de ordem social e jurdica. Dentre eles podem-se
citar a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, que cristalizou a losoa humans ca construda pelos
pensadores iluministas, a Declarao dos Direitos Humanos, da ONU, em 1948, a Declarao dos Direitos Econmicos, da
ONU, em 1974. Pode-se citar, como exemplo, o princpio segundo o qual todo processo leva u lizao da constrio. Tal
constrio inconcebvel fora dos limites do Direito.
b) Os princpios gerais que decorrem normalmente da natureza das estruturas sociais e em par cular da lgica interna das
ins tuies. Dentre eles, cite-se o princpio da permanncia do Estado, o da con nuidade do servio pblico, aquele
segundo o qual se presume que todo cidado conhea a lei.
c) Os princpios gerais indissoluvelmente associados aos impera vos da moral. Tm esses princpios forte inuncia na
tomada de decises econmicas. Cite-se, como exemplo, a criao dos alimentos transgnicos. O ques onamento que
envolve essa a vidade, que poder trazer uma grande ecincia econmica, encontra um obstculo na reexo sobre os
efeitos que sero gerados sobre a pessoa. Acrescente-se tambm o princpio segundo o qual a execuo das liberalidades
est sujeita ao cumprimento das obrigaes, aquele segundo o qual ningum pode invocar em seu favor a prpria torpeza,
e tambm aquele segundo o qual a fraude aniquila tudo.87

As regras devem ser entendidas como normas, enunciados com funo prescritiva. A mais
apropriada definio de regra podemos encontr-la nos ensinamentos de AUSTIN e de HART.88
A mais clara definio de regra nos foi dada por AUSTIN, quando afirma que as leis so
comandos. Em sua primeira aula ensina que toda lei ou regra... uma ordem.89
HART, seguindo o ensinamento de Austin, afirma que as regras exprimem uma obrigao de
conduta, de observncia de procedimentos e de formalidades.90
A Constituio Federal de 1988 define os PRINCPIOS que presidem atividade econmica no
Ttulo I e no Ttulo VII. Ao estabelecer os princpios da cidadania, da dignidade da pessoa humana e
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, incorporam-se linhas de pensamento, uma
ideologia a direcionar as regras. Ao enumerar os princpios da soberania nacional, da propriedade
privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da defesa do consumidor, da defesa
do meio ambiente e de outros, no est o Constituinte emanando nenhuma ordem, nenhuma prescrio
de conduta a ser adotada. Estes so alguns dos princpios.
A partir do artigo 172, passamos a encontrar regras de conduta, imperatividade de
comportamentos. O Constituinte determina que a lei disciplinar... os investimentos, ...a
explorao direta da atividade econmica pelo Estado s ser permitida..., a lei reprimir o
abuso do poder econmico..., ... o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento..., incumbe ao Poder Pblico... a prestao de servios pblicos, A

Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s


empresas de pequeno porte... tratamento jurdico diferenciado....
3. ORDEM JURDICO-ECONMICA
Todo agrupamento humano tende para uma determinada forma de organizao, a que se d o nome
de ordem social. Nesta visualizam-se regras de conduta e entidades cuja finalidade de garantir a
observncia daquelas regras e promover a criao de novas regras para reger situaes novas que
surgem e que se tornam pertinentes com o evolver do grupamento e da ordem.
Toda ordem tem dentro de si mesma um elemento vinculante a que se d o nome de
imperatividade. Sem este componente toda ordem est fadada desconstituio, ao enfraquecimento.
Como j vimos, a imperatividade das normas destinadas a reger e dar coerncia sociedade
ficaria sem efeitos prticos se no houvesse algum outro elemento destinado a garantir o
cumprimento das regras vigentes. A sano a garantia de cumprimento da norma jurdica.91
Impossvel traar o conceito de ordem jurdica sem levar em conta o ensinamento de SANTI
ROMANO, para quem o conceito necessrio e suficiente para traduzir em termos exatos o de direito
enquanto ordem jurdica tomada em seu conjunto e em sua unidade o conceito de instituio. Toda
ordem jurdica uma instituio e, inversamente, toda instituio uma ordem jurdica: h, entre
estes dois conceitos, uma equao necessria e absoluta.92
Dentre os vrios contextos institucionais h um em que as relaes econmicas se manifestam
mais acentuadamente. E existem regras destinadas a reger tambm este grupo de relaes. As normas
de contedo econmico se constituem num importante campo de estudo e de atuao. Neste campo,
pode-se dizer que se encontra um dos mais refulgentes exemplos da formao autopoitica do
direito. Assinala GUNTHER TEUBNER a possibilidade de uma construo alternativa da realidade
jurdica, em que se desenvolvem os questionamentos e as tentativas de concretizao adequada da
clusula geral da boa-f, da teoria dos deveres de proteo, dos problemas em matria de base
negocial e de resoluo contratual em virtude da alterao das circunstncias, do conceito de
interesse social da empresa, dos problemas de organizao, cogesto laboral e responsabilidade
social da empresa.93 Acentua ele ainda a noo de mercado organizado, em que se antepem os
blocos macrocorporativistas e os microcorporativistas, a desafiar a inveno dos padres
regulatrios.94 Assim, ao lado das ordens jurdicas tradicionais, com conceitos j estratificados pelo
longo andar dos tempos, surgem ordens jurdicas que se estruturam a cada dia, que se renovam, se
reforam e se substituem a intervalos de tempo reduzidos. So exemplos desta faceta da ordem
jurdico-econmica as organizaes estatais destinadas a regular as atividades econmicas e a
garantir o funcionamento adequado do mercado.
4. CONSTITUIO ECONMICA: FUNO TRANSFORMADORA
O conjunto das instituies e das normas destinadas a reger a atividade econmica sempre
renovada, sempre insurgente contra as vinculaes jurdicas, se solidifica num contexto significante a
que se d o nome de constituio econmica. Pode-se dizer que as normas de contedo econmico
so o pressuposto de solidez da constituio poltica. Alis, os fundadores da democracia norteamericana repetiam sempre que a liberdade econmica era a condio da liberdade dos cidados,
que no haveria democracia plena se no se garantisse a liberdade econmica.
J salientamos que a constituio econmica e a constituio poltica se entremeiam no texto

constitucional. No existe um captulo em que estejam reunidos os princpios fundamentais


econmicos e outros em que se concentrem os princpios polticos. Os princpios se entrecruzam e se
fundem, se autosustentam pela sua prpria interseo.
Mas preciso salientar que as constituies modernas, alm de sua funo legitimadora, poltica,
organizadora, jurdica, ideolgica, tm ainda uma outra, de fundamental importncia para o Direito
Econmico, que a funo transformadora. A constituio econmica tem que reconhecer que o
equilbrio de uma sociedade dinmico. A evoluo constante, a alterao viva dos componentes
desse equilbrio exigem que a constituio acompanhe este caminhar. No necessrio que ela se
modifique em seus termos, em seus artigos, mas ser de obrigao que sua interpretao a ajuste
passo do caminhar social.95
Pode-se dizer que a constituio econmica est centrada em dois princpios fundamentais: o do
direito de propriedade privada e o da liberdade de iniciativa. Os demais princpios so
desenvolvimentos desses dois, para enfatizar, para limitar, para distinguir contornos, etc.
5. PRINCPIOS DE DIREITO ECONMICO
O estudo dos princpios que regem a aplicao do Direito Econmico oferece alguma
particularidade, relativamente relao entre Direito Pblico e Direito Privado, porque, como j
vimos no primeiro captulo, este novo ramo do Direito se situa numa interseo daqueles dois ramos,
revelando-se como um direito de sntese.96
Alguns desses princpios tm uma origem puramente constitucional, outros decorrem de leis
ordinrias, outros da jurisprudncia consagrada e outros ainda da atuao de rgos administrativos
reguladores (neste caso vinculados aos princpios constitucionais e legais referentes a cada setor
regulado), e outros ainda da contribuio da Economia como cincia.
Pode-se, por um lado, verificar que alguns dos princpios inseridos no atual texto constitucional
tm suas razes de carter liberal herdado de constituies anteriores, mas observa-se tambm que a
tradio constitucional de carter intervencionista no domnio econmico deixou suas marcas, quer
introduzindo princpios novos, quer dando nova configurao aos princpios liberais, agora aceitos
como neoliberais.
Dentre os primeiros, podemos apontar o princpio da proteo do direito de propriedade , o
princpio da liberdade de comrcio e de indstria, e o princpio da igualdade.
A proteo outorgada constitucionalmente ao princpio do direito de propriedade, de origem
liberal (Constituies de 1824 e 1891), de caractersticas absolutas, recebeu importante impacto das
ideias socializantes, passando a ter funo social (a partir da Constituio de 1934). O contrato o
instrumento jurdico de transferncia da propriedade. Passando esta a ter um parmetro limitador no
conceito de funo social, era de se esperar que tambm o contrato viesse a ter a mesma conteno.
Dentro dessa tendncia, o Cdigo Civil de 2002 estabelece, no artigo 421, que a liberdade de
contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
O princpio da liberdade de comrcio e de indstria, concebido inicialmente como uma liberdade
total, recebeu tambm novos contornos, passando a figurar como uma liberdade constitucional
limitada; uma liberdade de iniciativa, mas dentro de um enquadramento de mercado, em que
sobreleva o princpio da liberdade de concorrncia.
Trajetria semelhante teve o princpio da igualdade, que, de uma igualdade absoluta e abstrata,

passou a receber do texto constitucional a configurao de uma igualdade relativa e concreta. Sobre
este ponto, comenta JEAN-PHILIPPE COLSON deciso do Conselho de Estado, segundo o qual o
princpio [da igualdade] no se constitui em obstculo a que uma lei estabelea regras no
idnticas a respeito de categorias de pessoas que se encontrem em situaes diferentes, quando
esta no identidade justificada pela diferena de situao e no incompatvel com a finalidade
perseguida pela lei.97
Este princpio pode ainda sujeitar-se ao reguladora do poder pblico e tambm s
intervenes diretas.
Sob o influxo das necessidades de aplicao de determinadas polticas econmicas, pode o
mesmo princpio tornar-se malevel, a ponto de admitir tratamentos discriminatrios. o que ocorre,
por exemplo, com o tratamento favorecido concedido pela Constituio s empresas de pequeno
porte, como consta do inciso IX do artigo 170 da Constituio Federal (tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas). Coerentemente com este princpio, estabelece o arigo 179 a regra segundo
a qual A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e
s empresas de pequeno porte,... tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela
simplificao de suas obrigaes....
6. PRINCPIOS E REGRAS
Alm dos princpios e regras estabelecidos explicitamente no texto constitucional, principalmente
nos Ttulos I, VII e VIII, podemos tambm fixar princpios especficos para direcionar a formao de
regras e sua aplicao no campo peculiar ao Direito Econmico. A seguir pode-se ver uma
enumerao exemplificativa desses princpios jurdico-econmicos derivados dos princpios
constitucionais e viabilizadores de sua atuao mais eficiente na realidade concreta do mercado e
que presidem elaborao e aplicao das normas de contedo econmico direcionadas a reger a
poltica econmica.
6.1. A norma jurdica deve garantir a segurana nas relaes jurdicas
O Direito tem por finalidade a busca da segurana, em primeiro lugar a do indivduo concebido
como cidado. Como consequncia da segurana atribuda e garantida ao indivduo, surge a
segurana social ou coletiva. Se o indivduo no se sentir seguro pessoalmente, se no lhe for
garantida a sobrevivncia, no tiver a fundada esperana de poder concretamente afirmar-se perante
seus semelhantes e perante os acontecimentos, no se pode falar em garantia coletiva ou social.
A segurana jurdica vem atrelada a dois princpios constitucionais, o primeiro deles o da
legalidade, segundo o qual ningum pode vir a ser compelido a fazer ou deixar de fazer seno o que
esteja previsto pela lei (artigo 5o C.F.), e o segundo o da igualdade substancial, no apenas
formal. Se o texto constitucional garante que todos so iguais perante a lei, esta igualdade no pode
reduzir-se a uma simples formalidade. A este respeito vale trazer a lembrana das palavras de
SABINO CASSESE:
Desde o sculo passado (sculo XIX) revelou-se insuciente a garan a cons tucional da igualdade formal. O princpio da
igualdade substancial nha encontrado reconhecimento explcito na Cons tuio republicana, no ar go 3, 2 o pargrafo.
Isto exige uma a vidade pblica posi va, de remoo dos obstculos igualdade de fato entre os cidados. Quando
individualizao destes obstculos, a resposta j nha sido dado pela cultura inglesa, na metade do nosso sculo (sculo
XX). No chamado Plano Beveridge (do nome de seu autor), de 1942, nham j sido iden cados, com efeito, os obstculos

maiores interpostos ao pleno desenvolvimento da pessoa humana: instruo, sade, trabalho, previdncia.98

No h que se pensar numa segurana terica, abstrata, numa atribuio de direitos de igualdade,
sem discriminao, com inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, sem uma garantia efetiva de segurana econmica.
No por outra razo que os mentores da constituio norte-americana afirmavam que sem
liberdade econmica no existe liberdade poltica. Assinalou MADISON:
As diversidades das ap des do homem, nas quais se originam os direitos de propriedade, no deixam de ser um
obstculo quase insupervel para a uniformidade de interesses. A proteo daquelas faculdades o primeiro obje vo do
governo. Da proteo de ap des diferentes e desiguais para adquirir bens resulta imediatamente a posse de graus e pos
de propriedade tambm diferentes; e a inuncia destes sobre os sen mentos e opinies dos respec vos proprietrios
propicia uma diviso da sociedade em diferentes classes e par dos... a fonte mais comum e duradoura das faces tem
sido a distribuio variada e desigual da propriedade. Os que a possuem jamais cons turam, com os no proprietrios, um
grupo de interesses comuns na sociedade. Os que so devedores sofrem discriminao semelhante em relao aos
credores. Interesses decorrentes da posse de terras, de a vidades industriais e comerciais, de disponibilidade de capital,
acompanhados de uma srie de outros menores, surgem das necessidades nas naes civilizadas e as dividem em classes
diferentes, mo vadas por sen mentos e pontos de vista dis ntos. A coordenao destes diferentes interesses em choque
cons tui a tarefa principal da legislao moderna e envolve o esprito do par do e da faco nas a vidades necessrias e
comuns do governo.99

Ao comentar este texto, BEARD assinala que a se contm uma formulao magistral da teoria do
determinismo econmico na poltica.100 A profunda vinculao entre os fatores econmicos e os
polticos tambm assinalada por SELIGMAN, ao afirmar que a existncia do homem depende de
sua capacidade de prover as suas necessidades: a vida econmica consequentemente a condio
fundamental de toda vida. Na medida em que o homem vive em sociedade, a existncia individual
evolui no quadro de uma estrutura social e pode ser modificada por ela. As relaes de produo
e de consumo so para a comunidade aquilo que as condies de sustento so para o indivduo.
Devem-se procurar em ltima instncia as causas econmicas para explicar as transformaes da
estrutura da sociedade que condicionam elas prprias as relaes de classe e as diversas
manifestaes da vida social.101
A Suprema Corte norte-americana, ao decidir os casos de antitruste, manifestou desde as
primeiras questes suscitadas pela Lei Sherman a preocupao com o crescimento do poderio
econmico atravs de monoplios e concentraes de empresas. Entendia ela que o aumento
desmesurado do poder econmico nas mos de poucos pudesse acarretar leso irreparvel ao bemestar geral. Assim que, no caso Northern Securities Company v. United States,102 decidido em 1904,
o Juiz HARLAN afirma:
A regra da concorrncia, estabelecida pelo congresso, no era de forma alguma nova na indstria e no comrcio. E no
podemos ter qualquer dvida sobre a razo que moveu o congresso incorporao desta regra num estatuto. Esta razo j
nha sido xada no caso United States v. Joint Trac Associa on: ... a concentrao destas grandes e poderosas
empresas, cobrindo vastas extenses de territrio e inuenciando o comrcio por toda a sua extenso, que cons tui o
invocado perigo, e em relao ao qual, na medida em que a combinao age e restringe o comrcio interestadual, o
Congresso tem poder para legislar e para proibir.... Pode-se muito bem pressupor que o Congresso, quando editou este
estatuto, compar lhava da apreenso geral de que umas poucas mas poderosas corporaes ou combinaes pudessem
obter, e, se no con das, iriam conseguir poder to absoluto sobre toda a indstria e todo o comrcio do pas que se
tornaria prejudicial para o bem-estar geral.

A segurana individual no pode vir a estar subordinada segurana pblica. Esta, sim, uma
consequncia daquela. Se no se der ao cidado a garantia da vida, e de uma vida digna, a garantia
de um salrio suficiente para satisfazer adequadamente a todas as suas necessidades bsicas, a

garantia de uma assistncia sade, de uma educao de elevado nvel, a tranquilidade de uma
velhice ao amparo das incertezas, no se poder nunca dizer que existe segurana coletiva.
Se, como j foi dito, a Constituio poltica est indissociavelmente vinculada Constituio
econmica, deve-se enfatizar que esta uma condio indispensvel para a cristalizao daquela.
No haver soberania poltica, se no houver soberania econmica. impossvel falar-se da
primeira dentro de um contexto de um colonialismo econmico imposto por organismos
internacionais que, sob fico de ajuda para sanar dificuldades, aprofundam cada vez mais os laos
de dependncia.
6.2. A norma jurdica deve tomar como ponto de partida a realidade econmica
O legislador, ao editar normas de contedo econmico, deve estar sumamente atento realidade
econmica, que tem como uma de suas principais caractersticas a mutabilidade.
No se pode esquecer a lio de ROSCOE POUND a respeito da diferena entre o direito
existente nos livros e o direito em ao. Partindo da lio extrada de TOM SAWYER, que teimou
em escavar a caverna em que se achava preso Jim, utilizando-se de um canivete porque os livros
diziam que este era o instrumento adequado, e que depois usou uma picareta apesar do
direcionamento terico dos livros, POUND afirma que Tom tinha feito de novo uma das mais antigas
descobertas do direito. Quando a tradio prescrevia canivetes para tarefas para as quais picaretas
seriam mais adaptadas, pareceu melhor a nossos avs, depois de uma pequena e v luta com
canivetes, aderir ao princpio mas usar a picareta. Eles afirmavam que o direito no deveria mudar.
Mudanas no direito estavam impregnadas de perigo. E assim o direito conseguiu sempre ter em suas
mos uma picareta, embora exigisse resolutamente um canivete, e us-la na inocente crena de que
estaria usando o instrumento aprovado.
Afirma POUND que para o jurista, a moral da diferena entre o direito nos livros e o direito em
ao no deve ser dominada pela noo de que o common law o comeo de sabedoria e a eterna
ordem legal. No nos deixemos amedrontar com a legislao, e demos as boas vindas a novos
princpios, introduzidos pela legislao, que expressa o esprito do tempo. Olhemos os fatos da
conduta humana de frente. Encaremos a economia, a sociologia e a filosofia e deixemos de acreditar
que a jurisprudncia autossuficiente. Caber aos juristas tornar o direito em ao conforme com o
direito existente nos livros... fazendo com que o direito dos livros seja tal que o direito em ao
possa se conformar com ele, e adotando um gil, barato e eficiente modo legal de aplic-lo. No h
outro modo de conciliar os dois.... No deixemos nossos textos legais adquirirem santidade e tomar o
caminho dos textos sagrados. Pois que as palavras escritas permanecem, mas o homem se muda. Quer
as leis de Manu ou Zaratustra ou de Moiss... todas as leis nos contam a mesma histria.103
A realidade econmica passou a ter influncia fundamental na elaborao e na aplicao da lei. O
legislador e o aplicador da lei no podem desconhecer a realidade econmica em que vivem e que
pretendem normatizar e direcionar. No basta conhecer os textos da Constituio, que muitas vezes
so at mesmo ignorados, no basta ter lido alguma vez os textos legais que criam instituies e lhes
atribuem competncias. necessrio tambm conhecer a realidade e viver a realidade a que se
referem aqueles textos.
O texto constitucional impe ao Estado a tarefa de normatizar e regular a atividade econmica, o
que pressupe que esta seja perfeitamente conhecida pelo elaborador da norma. Exemplo desse
exame profundo da realidade econmica a ser regulada encontramos no Direito da Concorrncia e no

Direito da Regulao. As normas e diretrizes pressupem um exame detalhado do mercado que vai
ser regulado de tal sorte a possibilitar uma concorrncia adequada.
A realidade deve no somente ser verificada, mas prevista. O legislador e o administrador no
podem reduzir-se a meros contempladores da realidade j acontecida. Se a lei feita para o futuro,
se ela se destina a reger fatos futuros, impe-se que o legislador tenha a competncia de prever. Esta
previso exige planejamento, como se delineia no ltimo captulo deste livro. E o planejamento leva
fatalmente ao investimento. E este depende de normas jurdicas autorizadoras.
Ao tratar dos planos econmicos de desenvolvimento, principalmente dos planos de estilo
francs, caracterizados como indicativos ou ativos preocupa-se FRANOIS PERROUX com a
perspectiva das trocas recprocas entre o planificador e o construtor de modelos. Reconhece ele que
as orientaes das formalizaes matemticas e dos modelos esto em harmonia com as
exigncias do novo desenvolvimento. Este reivindica a reestruturao do todo mundial, do
sistema do mundo; vincula-se articulao e dialtica das partes, dos subconjuntos
estruturados; pretende centrar-se no homem que apreendido na sua realidade individual e nas
suas relaes com o ambiente.104
Mas alerta para a exigncia de estreitamento com a realidade, pois que o florescimento de
modelos somente pode dar resultados duradouros se no se alimentar de iluses. E faz
referncia importante para reflexo sobre a aceitao de modelos importados, modelos plasmados
para realidades diferentes daquelas dos pases a que se destinam e aos quais so impostos. Seria o
mau uso da modelizao insuficientemente refletida. O construtor do modelo, neste caso,
proporia aos pases em desenvolvimento um modelo elaborado a partir da experincia dos pases
desenvolvidos e concebido ao servio dos seus interesses, na prtica, dos interesses das classes
dominantes nesses pases.105
O s fatos devem ser sempre o ponto de partida. CHARLES DICKENS, ao apresentar seu
personagem THOMAS GRADGRIND, afirma ser ele um homem de realidades, um homem de fatos e
clculos, colocando-o para dizer:
Agora, o que quero so fatos. Ensinar a estes meninos e meninas nada mais do que fatos. Somente os fatos so necessrios
na vida. Plantar nada mais que fatos, arrancar tudo que no sejam fatos. Somente se podem conformar as mentes de
animais racionais atravs de Fatos: nada mais ser nunca de mais prestabilidade para eles. Este o princpio pelo qual eu
educo meus prprios filhos e este o princpio segundo o qual eu educo estas crianas. Agarre-se aos fatos, senhor!

A jurisprudncia norte-americana alerta sobre a importncia de identificar e de analisar


adequadamente os fatos. Exemplo deste estado mental pode ser visto na deciso proferida por LOUIS
BRANDEIS, da Corte Suprema dos Estados Unidos, no caso Board of Trade of City of Chicago:
Mas a legalidade de um acordo ou regulao no pode ser apurada atravs de um teste to simples, para se dizer que ele
restringe a concorrncia. Todo contrato rela vo ao comrcio, qualquer regulao do comrcio, restringe. Vincular,
restringir, de sua prpria essncia. O verdadeiro teste de legalidade consiste em saber se a restrio imposta tal que
meramente regule e por isso promova a concorrncia ou se ela de tal sorte que possa suprimir ou at mesmo destruir a
concorrncia. Para determinar esta questo a corte deve ordinariamente considerar os fatos peculiares ao negcio a que a
restrio imposta; sua condio antes e depois que a restrio foi imposta, a natureza da restrio e seu efeito, concreto
ou provvel. A histria da restrio, o perigo que se acredite exis r, a razo para se adotar a medida adequada, a nalidade
ou obje vo que se procurou alcanar, so todos fatos relevantes. No porque uma boa inteno poder salvar uma
regulao, de outra forma condenvel... mas porque o conhecimento da inteno pode ajudar o tribunal a interpretar os
fatos e a predizer consequncias.106

6.3. A norma jurdica deve procurar a reforma da realidade

de todos conhecido o aforismo ex facto oritur jus. A chamada teoria tridimensional do Direito
enfatiza tambm a origem do direito. Os fatos provocam a reflexo dos participantes de uma
sociedade e reclamam uma organizao. Eles so o dado, segundo a expresso de FRANOIS
GNY. Mas o fato no chega ao conhecimento dos organizadores da sociedade somente como algo
esttico. Aparece sempre como algo que e que tem que ser mantido, sob certos aspectos, mas que
deve ser mudado, sob outros aspectos. A realidade surge assim como algo que deve-ser, da a sua
perspectiva sempre dinmica. Assim, como o reconhece GNY, a atividade do jurisconsulto oscila
sempre entre dois polos distintos, o dado e o construdo. O dado no se resume na materialidade
das coisas, mas surge como dado natural, como dado histrico ou como dado racional, ou
ainda como um dado ideal.107
Mas os fatos que se antepem ao jurisconsulto so produto de uma sociedade viva, que se
manifesta sempre de formas novas. Da por que a valorao desses fatos sofre tambm o influxo da
variao dos dados racionais, dos dados ideais. O Direito evolui sempre, e os sistemas jurdicos que
prevalecem num determinado tempo tendem sempre a assumir novas formas, novos contedos.
Mesmo que a letra da lei no evolua, sua interpretao sempre evolutiva. Como afirma REN
DAVID, o Direito de uma sociedade por necessidade um Direito vivo e impossvel prever com
segurana como ser o Direito daqui a cem anos.108
O Direito no se manifesta de forma absoluta, e a histria do direito natural nada mais seno a
narrativa da busca pelo homem de uma justia absoluta, e de seu insucesso.109
As normas que so criadas para reger a realidade econmica esto a demonstrar que o Direito no
imutvel. Pode-se at mesmo dizer que, no mbito do Direito Econmico, que a relao entre
fato-valor-norma se fecha num crculo, pois que a norma surgida dos fatos, atravs da sua valorao,
se transforma num instrumento propulsor da prpria realidade. A norma de contedo econmico
passa a ser criadora de novos fatos sociais. A norma adquire fora criadora de uma nova sociedade.
OLIVER WENDEL HOLMES j acentuava essa mudana, quando afirmou que devemos estar
atentos para a armadilha do antiquarianismo, e devemos lembrar que para nossos propsitos nosso
nico interesse em relao ao passado pela luz que projeta sobre o presente. Eu prevejo um tempo
em que a parte desempenhada pela histria na explanao de dogma ser muito pequena, e em lugar
de uma engenhosa pesquisa ns empregaremos nossa energia num estudo das finalidades a ser
perseguidas e das razes para as desejar. Como um passo rumo a este ideal parece-me que cada
advogado dever desenvolver uma aprendizagem da economia. O presente divrcio entre as escolas
de economia poltica e de direito parece-me uma prova de quo grande progresso no estudo
filosfico ainda est por ser feito.110
6.4. A norma jurdica deve buscar o desenvolvimento sustentvel
A norma jurdica tem um papel criativo e prospectivo, como j visto. Como consequncia dessa
sua funo, a norma tem tambm a finalidade de viabilizar condies e provocar diretamente o
crescimento e o desenvolvimento.
A distino entre estes dois conceitos nos dada por SCHUMPETER. O crescimento enfatiza o
aspecto quantitativo, enquanto o desenvolvimento sobreleva a visualizao qualitativa. Fala-se em
crescimento quando h referncia quantidade de bens que devem ser postos disposio das
pessoas. Quanto maior a quantidade, menor ser o seu esforo pela busca de bens para satisfazer ou
preencher sua situao de escassez.

Mais importante, porm, do que o crescimento, materialidade necessria, ser o desenvolvimento,


imaterialidade imprescindvel, e que pressupe a primeira, mas a ela se superpe. O pensamento de
SCHUMPETER ainda hoje vlido. Afirma ele:
... entendemos por desenvolvimento somente as mudanas da vida econmica que no tenham sido impostas a ela
desde o exterior, mas que tenham uma origem interna.
Tampouco se chamar aqui de processo de desenvolvimento ao mero crescimento da economia, ree do pelo da
populao e da riqueza. Pois no representa fenmenos qualita - vamente diferentes, mas somente processos de
adaptao, da mesma classe que as mudanas dos dados naturais. Como desejamos dirigir nossa ateno para outros
fenmenos, consideraremos tal crescimento como mudana dos dados.
Todo processo concreto de desenvolvimento repousa finalmente sobre o desenvolvimento precedente....
O desenvolvimento, segundo entendemos, um fenmeno caracters co, totalmente estranho ao que possa ser
observado na corrente circular, ou na tendncia ao equilbrio. uma mudana espontnea e descon nua nos
procedimentos da corrente, alteraes do equilbrio, que deslocam sempre o estado de equilbrio existente
anteriormente. Nossa teoria do desenvolvimento no seno o estudo deste fenmeno e dos processos que o
acompanham.111

Mas h uma superao humanstica desse posicionamento. O desenvolvimento tem como centro
propulsor e como centro de convergncia o homem. Da a necessidade de uma reviso radical
relativamente aos problemas econmicos, pois que, como enfatiza FRANOIS PERROUX,
desenvolvimento remete-nos para o homem, sujeito e agente, para as sociedades humanas, para a
sua finalidade e para os seus objetivos manifestamente evolutivos. Desde que se aceitou a ideia do
desenvolvimento, podia esperar-se uma srie de novos desenvolvimentos, orientados pelas
aproximaes sucessivas dos valores que os homens trazem consigo e pelas condies das suas
transposies histricas em atos e em obras... O novo desenvolvimento quer-se global,
integrado, endgeno.112
A concorrncia econmica deve fazer triunfar o melhor, como enfatiza PERROUX, mas os
conceitos de concorrncia e de melhor passam pelo crivo da sustentabilidade do desenvolvimento,
ou seja, deve haver desenvolvimento, mas se devem preservar as condies necessrias
subsistncia das futuras geraes. A Declarao da Conferncia das Naes Unidas, em Estocolmo,
proclamou que o homem ao mesmo tempo criatura e moldador do seu ambiente, que lhe d
sustentao fsica e lhe oferece oportunidade para um crescimento intelectual, moral, social e
espiritual.113
Dentre os princpios estabelecidos naquela Declarao, merecem referncia alguns:
Primeiro Princpio: O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e condies de vida adequadas, num
ambiente de tal qualidade que permita uma vida de dignidade e bem-estar, e assume a responsabilidade solene de
proteger e implementar o ambiente para as geraes presentes e futuras.
Segundo princpio: Os recursos naturais da terra incluindo o ar, a gua, a terra, a ora, e a fauna e especialmente
exemplares representa vos de ecossistemas naturais devem ser salvaguardados para o bene cio das geraes presentes e
futuras atravs de cuidadoso planejamento ou gerenciamento, conforme adequado.
Terceiro princpio: A capacidade da terra para produzir recursos vitais renovveis deve ser man da e, onde pra cvel,
restaurada e desenvolvida...
Quinto princpio: Os recursos naturais no renovveis da terra devem ser empregados de tal forma a evitar o perigo de sua
exausto futura e a assegurar que os benefcios desta utilizao sejam repartidos por toda a humanidade.114

6.5. A norma jurdica deve buscar o equilbrio dinmico


Os fatos jurdicos esto em constante evoluo, ao passo que os textos legais so alterados pelo

legislador depois de longo lapso de tempo. A jurisprudncia e a doutrina desempenham papel


importante nessa atualizao legislativa, constituindo-se na maioria das vezes em mola propulsora da
reformulao legislativa.
Mas pode-se dizer que o legislador previu, em princpio, tanto as alteraes da realidade social,
quanto a necessidade do papel reformulador e criativo da jurisprudncia, ao determinar, no artigo 5o
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 que na aplicao
da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Ao aplicar a lei, o juiz estar interpretando-a. Ao interpretar, o aplicador da lei deve levar em
conta o contexto lingustico, em que sobressai a perspectiva lgico-semitica do texto legal, o
contexto sistmico, em que se busca evitar que a deciso a ser tomada aplicando um texto entre em
conflito com outros textos do mesmo ordenamento, e o contexto funcional, quando se tem em mira os
resultados a serem alcanados. Em qualquer dos contextos dever o aplicador da lei ter diante de si
os valores ou ideais, que tm funo heurstica ou justificadora, j incorporados no ordenamento
jurdico. Estes valores so estabelecidos primordialmente pelo texto constitucional. A Constituio
Federal de 1988, no artigo 170, acolhe o modelo de economia de mercado, cujos fundamentos so a
valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. A perspectiva teleolgica a de assegurar a
todos existncia digna, e o regramento supremo ser ditado por uma concretizao da justia social.
Ora, o contexto de uma economia de mercado essencialmente evolutivo; o confronto de
interesses sempre inovador das relaes; mas o confronto no pode prescindir da perseguio de
uma situao de permanente equilbrio que se renova e se modifica constantemente.
O equilbrio nunca ser esttico ou permanente. J afirmava HOLMES que o repouso no o
destino do homem.115 Da ter o aplicador da lei que estar sempre atento s alteraes da realidade
econmica, para adequar-se a elas e para dar ao texto legal uma interpretao teleolgica.
6.6. A norma jurdica deve nortear-se pela eficincia e economicidade
Os conceitos de eficincia e de economicidade so de origem e fundamentao econmica, e
devem servir de embasamento para elaborao e aplicao das normas jurdicas. OLIVER WENDEL
HOLMES j enfatizava que em sua poca dominava a tendncia para o estudo da tradio e da
histria, mas viria uma poca em que o jurista dever empregar suas energias num estudo das
finalidades que devero ser alcanadas e das razes para desej-las. E um passo decisivo para
atingir este ideal seria o de todo advogado procurar estudar e ter domnio da economia.116
LOUIS BRANDEIS afirmava ter medo do jurista que no tivesse conhecimento de economia.117
Richard Posner afirma que o jurista no precisa ser economista, mas precisa ter conhecimentos de
economia.118
justamente o conhecimento da economia que nos levar a conceituar adequadamente eficincia e
economicidade.
A norma jurdica destinada a reger as relaes de mercado tem por finalidade proporcionar o
mais perfeito grau de seu funcionamento, de tal sorte a garantir a eficincia alocativa, a eficincia
produtiva, a eficincia dinmica e a eficincia distributiva.
Quando nos referimos eficincia alocativa, queremos dizer que todos os bens e servios
estariam adequadamente, apropriadamente alocados, destinados, e as preferncias para o cio
satisfeitas, porque, por definio, nenhuma ao nem qualquer troca ulterior poderia melhorar a
situao atual.119

A eficincia produtiva procurar valer-se de unidades de produo em larga escala, diminuir


custos de transao e aumentar os efeitos em rede pois que na atualidade a intercomunicao uma
parte cada vez maior da vida econmica.120
Mas estes dois aspectos podem ser vistos quer esttica quer dinamicamente. Como as mudanas
do mundo concreto, real, so constantes e inevitveis, a eficincia dinmica procura focalizar as
condies em que a vida econmica se realiza.121 Dentro do contexto da vertiginosa evoluo do
mundo, os governos tm que repensar continuamente o seu papel para enfrentar os desafios colocados
por foras tais como a globalizao, a descentralizao, o surgimento de novas tecnologias, as
cambiantes necessidades, expectativas e exigncias dos cidados. Os princpios da boa governana
transformam no somente as relaes entre o legislativo, o judicirio e a administrao mas o bom
funcionamento da mquina governamental como um todo.
Estes princpios se traduzem no respeito pela norma jurdica, pela abertura, pela transparncia,
pela lealdade e pela equidade no relacionamento com os cidados, em que se incluem mecanismos
para consulta e participao, servios pblicos eficientes e efetivos, leis e regulaes claras,
transparentes e aplicveis, consistncia e coerncia na formao administrativa, e elevados padres
de comportamento tico.
6.7. A norma jurdica deve garantir a democracia econmica e social
Este princpio encontra concretizao exatamente atravs da participao de diversas categorias
econmicas na formao das normas que regero suas atividades. Esta coparticipao na elaborao
de normas pode ser vista no artigo 10 da Constituio Federal, onde est dito que assegurada a
participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus
interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.
Tambm no artigo 11 da C.F. est dito que nas empresas de mais de duzentos empregados,
assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores.
O fenmeno da participao vem junto com o da solidariedade. A lgica da economia de mercado
estabelecida pelo artigo 170 e seguintes da Constituio Federal vem sustentada no princpio da
propriedade individual e da liberdade de iniciativa, mas tambm no da funo social da
propriedade, e, consequentemente, nas limitaes da decorrentes sobre a liberdade de iniciativa.
lgica de funcionamento do mercado deve somar-se a lgica da solidariedade, como enfatiza
PERROUX. Afirma ele que o conflito entre a doutrina do mercado puro e a doutrina do
mercado corrigido pelo princpio da solidariedade est patente em toda a histria econmica do
Ocidente desde a industrializao.122
6.8. A norma jurdico-econmica e o princpio da dignidade humana
O direcionamento dado por uma poltica econmica no pode nunca perder de vista que o direito
uma criao humana, mas no uma criao arbitrria nem se encontra em estado puro na natureza.
H uma relao constante e uma interinfluncia entre o dado econmico e o ideal visualizado pelo
Direito. A busca de um Direito eterno, imutvel, pairando sobre os homens como a governar-lhes
abstratamente as necessidades concretas uma utopia sempre buscada pelos homens. Da afirmar
WOLFGANG FRIEDMANN que a histria do direito natural a narrao de uma busca pelo
homem de uma justia absoluta, e de seu insucesso. Muitas e muitas vezes, no decurso dos 2.500
ltimos anos, a ideia do direito natural apareceu, sob uma ou outra forma, como a expresso da busca

de um ideal mais elevado do que o direito positivo, depois de ter sido rejeitado e se transformado
em objeto de zombaria no entretempo.123
O Direito de uma sociedade viva necessariamente um Direito vivo e que acompanha cada passo
da evoluo dessa coletividade, sem perder de vista que ela composta por pessoas, que tm uma
dignidade prpria, que deve ser preservada, respeitada e enaltecida a cada passo.
verdade que os sistemas jurdicos construdos com o tempo, tambm com o tempo se
desfazem.124 Mas o tempo no consegue eliminar determinados valores, principalmente o da
dignidade humana, muitas vezes aviltado, mas sempre clamando por ser respeitado. H determinadas
exigncias ticas que permanecem sempre vlidas, embora os comportamentos que lhes servem de
exteriorizao possam variar com o tempo.
Ao se referir ao fundamento da dignidade da pessoa humana, no est o texto constitucional
(artigo 1o, III, da C.F.) se referindo a algo abstrato, mas sim a algo concreto estabelecido na lei
ordinria, segundo a qual toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1o da Lei
10.406/2002). So direitos erradicao da pobreza e da marginalizao, reduo das
desigualdades sociais e regionais (arts. 3o e 170, VII, da CF).
No existe poltica econmica alheia s exigncias de respeito e de concretizao da dignidade
humana. Os direitos sociais devem figurar de forma primacial neste quadro de exigncias. Respeito
dignidade humana exige uma poltica de garantia de trabalho honesto e suficiente para garantir uma
existncia saudvel, educao para todos, sade para todos, etc.
6.9. A norma jurdica: eliminao de atos economicamente lesivos
Para fugir da responsabilidade por danos e de sua distribuio por toda a populao, e da
apropriao dos ganhos por uma faixa restrita de beneficirios, deve a Ordem Econmica adotar
princpios que eliminem os atos economicamente lesivos, com o que haver reduo ou at mesmo
eliminao dos custos de transao.
Ocorrendo a leso, inevitvel ser a recomposio ou a reparao, perguntando-se, ento, se os
custos de transao que devero ser suportados no sero maiores do que os danos j ocorridos.
Esta duplicidade de situaes exige do Estado uma vigilncia muito maior para evitar os danos.
Avano considervel no texto constitucional o que se refere indenizao por dano material,
moral ou imagem (art. 5o, inciso V).
importante salientar que o artigo 157 da Lei 10.406/2002 consagra a figura da leso, que foi
rejeitada no Cdigo Civil de 1916. Diz este artigo que ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta.
Este dispositivo legal se encontra na parte geral do Novo Cdigo Civil, onde se elencam os
princpios bsicos do Direito, independentemente de sua vinculao ao direito pblico ou privado.
6.10. A norma jurdica deve ser pragmtica
O ponto de partida para as consideraes a seguir pode ser visto como paradoxalmente destrutivo
de toda a construo at aqui elaborada. Ao tratar do surgimento e do desaparecimento da liberdade
de contrato e especificamente do declnio dos princpios, faz PATRICK SELIN ATIYAH a seguinte
afirmao:
Sugeri no captulo 12 que o perodo 1770-1870 poderia ser caracterizado como uma Idade dos Princpios; por contraste o

sculo seguinte foi uma Idade de Pragma smo. Houve, sem dvida, um declnio na importncia atribuda aos princpios, na
economia, nas questes morais, no direito, e por certo na vida em geral. O conceito exato de um princpio tornou-se quase
indigno de crdito. Flexibilidade, como oposio rigidez, compromisso como oposio a determinao (singlemindedness), e pragmatismo como oposio a princpio, tornaram-se as virtudes do mundo moderno.125

O pragmatismo, como afirma WILLIAM JAMES, um nome novo dado a determinadas maneiras
de pensar antigas. Pelo que se v, trata-se de um novo mtodo hermenutico, pois que segundo ele:
Um pragma sta se desvia da abstrao e da insucincia das solues verbais, das inadequadas razes a priori, dos
princpios estabelecidos, dos sistemas fechados e dos pretensos absolutos e origens. Ele se volta para o completo e para o
adequado, para os fatos, para as aes, para o poder. Isto signica o reino de um estado de esprito emprico e o abandono
sincero do estado de esprito racionalista; isto signica a abertura e as possibilidades da natureza opostos ao dogma,
artificialidade e s falsas imagens de finalidade na verdade.126

O pragmatismo, segundo o prprio JAMES, somente um mtodo,127 mas, em sendo instrumento,


no se liberta da realidade substancial, do conceito de verdade e dos princpios:
O ponto que agora fao questo que observem par cularmente o que diz respeito parte desempenhada pelas verdades
mais an gas. O fracasso em levar em conta essa situao que a fonte de muitas das cr cas injustas assestadas contra o
pragma smo. Sua inuncia absolutamente controlvel. A lealdade que se lhes deve o primeiro princpio em muitos
casos o nico princpio; pois desde h muito que a maneira mais usual de tratar os novos fenmenos que implicariam
srio reajustamento de nossas pr-concepes ignor-los completamente, ou desrespeitar os que do testemunho
deles.128

As normas destinadas a reger a organizao do mercado, pela adoo de medidas de poltica


econmica, devem ser interpretadas luz de um pragmatismo consciente. Tal postura hermenutica
se revela como um mtodo para aplicao das normas que tm contedo econmico pertinente a
todas as medidas de poltica econmica, em que se deve levar em conta, como visto acima, a
realidade vivida, que sempre refratria a verdades absolutas.
Na verdade, as decises tomadas para aplicao de uma determinada poltica econmica no
podem partir de princpios abstratos e absolutos, embora tambm no possam desgarrar-se deles.
Devem elas levar em conta a realidade que se apresenta em determinado momento concreto e
procurar dar-lhe o direcionamento que for julgado correto. As decises de poltica econmica
devem sempre ter diante de si as coordenadas da praxis, da realizao, da transformao do
mundo.129 As medidas de poltica econmica partem da verificao de fatos, da percepo de
conflitos e da necessidade de tomar decises que eliminem de maneira razovel esses conflitos. O
resultado dessas aes ser necessariamente uma transformao da realidade. A deciso ser
inevitavelmente pragmtica, porque no tem por finalidade atingir a verdade.
6.11. A norma jurdico-econmica e o princpio da proporcionalidade
A Constituio Federal de 1967, com a Emenda de 1969, estabelecia no artigo 170 dois
princpios importantes, o da preferencialidade do exerccio da atividade econmica pela empresa
privada e o da suplementaridade da interferncia do Estado na organizao e explorao direta da
atividade econmica pelo Estado.
A Constituio Federal de 1988, nos artigos 170 e 173, estabeleceu os princpios bsicos de uma
economia de mercado, em que o exerccio da atividade econmica cabe exclusivamente Empresa.
No artigo 174 esto estabelecidas as funes do Estado, que, como agente normativo e regulador da
atividade econmica, exercer as funes de fiscalizao, incentivo, e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Em que proporo dever o Estado interferir na atividade econmica?

Com o Tratado da Unio Europeia, no art. 5, 130 subsidiariedade, segundo o qual a Comunidade
no intervm, a no ser que e na medida em que os objetivos da ao proposta no possam ser
realizados de maneira suficiente pelos Estados-Membros, o princpio da proporcionalidade ,
segundo o qual a ao da Comunidade no deve exceder o que for necessrio para atingir os
objetivos do Tratado.
Esta relao de proporcionalidade pode ser vista num ngulo diferente, quando se trate da
atuao do Estado e da Empresa, no contexto de economia de mercado adotado pelo Constituinte
brasileiro.
O princpio da proporcionalidade pode ser assimilado ao princpio da razoabilidade.
Em primeiro lugar, pode-se indagar em que proporo poder o Estado restringir direitos
fundamentais da Empresa, em sua atuao livre no mercado. Tem importncia verificar a
compatibilizao contextual dos princpios constitucionais. A Constituio coloca como um dos
fundamentos da Repblica a liberdade de iniciativa (art. 1o, IV). Estabelece ainda que a ordem
econmica, fundada na livre iniciativa, tem como princpios basilares a propriedade privada e a
livre concorrncia (art. 170, caput e incisos II e IV).
Contrapostos a estes princpios esto outros no menos importantes. A prpria Constituio firma
como fundamentos da Repblica, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais
do trabalho (art. 1o, II, III e IV). Ao estabelecer os parmetros de uma economia de mercado, o
artigo 170 coloca como marcos fundamentais a existncia digna, a justia social, a funo social da
propriedade, a defesa do consumidor e do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e
sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.
Restringindo-nos considerao desses princpios fundamentais para o funcionamento adequado
de uma economia de mercado, deve-se dizer que se deve levar em conta o princpio da unidade
contextual da Constituio e a necessidade de uma adequao pragmtica de todos eles.
Deve-se, em primeiro lugar, indagar sobre o grau de interveno de um grupo de princpios sobre
os outros, e, depois, sobre os meios que devem ser utilizados para efetivar essa interveno. Em que
medida os direitos fundamentais podem receber qualquer restrio dos poderes pblicos? A partir de
que circunstncias ser razovel limitar aqueles princpios, para aplicao de outros princpios
tambm constitucionais, e em que medida poder ocorrer essa limitao?
O princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, pode ser visto como um princpio geral
do Direito, com aplicao especfica ao campo do Direito Econmico, para reger adequadamente as
relaes entre as Empresas, que tm o direito de propriedade, e consequentemente o direito de
realizar contratos, e o direito de concorrer no mercado nacional e internacional, e os deveres
impostos ao Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica.131
A jurisprudncia do Tribunal de Justia se antecipou s mudanas do Tratado, provocando-as.
Assim que no caso 8/74,132 o Tribunal assim se pronunciou:
Contexto econmico e jurdico:
Qualquer regulamentao comercial dos Estados-membros susce vel de entravar direta ou indiretamente, concreta ou
potencialmente, o comrcio intracomunitrio deve ser considerada como medida de efeito equivalente a restries
quantitativas.
Enquanto no for ins tudo um regime comunitrio que garanta aos consumidores a auten cidade da indicao de origem
de um produto, os Estados-membros podem tomar medidas para prevenir prticas desleais a este respeito sob condio de
que estas medidas sejam razoveis e que no cons tuam um meio de discriminao arbitrria ou uma restrio disfarada

no comrcio entre os Estados-membros.

No caso 120/78, o Tribunal de Justia decidiu em 20 de fevereiro de 1979:


Na ausncia de uma norma comum, os obstculos livre circulaao intracomunitria derivados das diferenas das
legislaes nacionais rela vas comercializao de um produto devem ser aceitas na medida em que tais prescries
possam reconhecer-se como necessrias para sa sfazer exigncias impera vas que tenham, em especial, a eccia dos
controles fiscais, da proteo sade pblica, da lealdade nas transaes comerciais e a defesa dos consumidores.133

A Comisso Europeia, ao analisar um caso de ajuda ao setor agrcola, criticou as autoridades


italianas por no terem fornecido qualquer relao de proporcionalidade entre os custos suportados
pelos produtores e o financiamento que se pretendia outorgar. 134 Em outro caso, a Comisso observa
que o montante da ajuda de Estado no deve ultrapassar o que necessrio para incitar a criao de
empregos, recomendando que deve haver proporcionalidade entre os encargos sociais e a
remunerao dos trabalhadores.135 A Comisso, ao decidir qualquer demanda, dever levar em conta
que deve aplicar o critrio de proporcionalidade, cuidando para que o mtodo proposto seja o menos
restritivo razoavelmente necessrio no mbito das trocas comerciais e da concorrncia para alcanar
os objetivos em questo, que devem eles prprios ser legtimos.136 Em se tratando de aplicao de
penalidades, dever a Comisso ter em conta o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade,
como decidido no seguinte caso:
Todavia, conforme ao princpio de proporcionalidade, faltas ocasionais ou individuais cujos efeitos sobre o mercado so
negligenciveis no poderiam acarretar consequncias jurdicas, nanceiras e comerciais importantes. Em princpio,
quando uma iseno est subordinada a um determinado nmero de condies, estas condies devem ser
proporcionadas ao problema de concorrncia que se coloca. Violaes menores destas condies no deveriam acarretar
inevitavelmente a re rada da iseno. A Comisso considera que, no que concerne ao mecanismo de recuperao das
subvenes e a obrigao de fornecer informaes, convm estabelecer uma dis no entre violao menor e violao
substancial. A Comisso considera que a noo de violao tal como u lizada no ar go 3 permi r s autoridades e s
jurisdies nacionais determinar se uma das condies constitui-se numa violao substancial.137

O Tribunal de Primeira Instncia decidiu recentemente sobre a alegao de violao ao princpio


de proporcionalidade:
No que concerne violao do princpio de proporcionalidade, convm observar que a requerente acusa a Comisso, em
primeiro lugar, de no ter sucientemente levando em conta seu montante de negcios no mercado relevante, o que a
teria levado a lhe infligir uma punio discriminatria em relao s punies impostas s empresas de terceiro nvel.
A este respeito, basta observar que decorre da deciso assim como da explicao dada pela Comisso em seguida a uma
arguio do Tribunal que ela levou em conta, na xao dos pontos de par da especcos para o clculo do montante das
punies, um conjunto de fatores que ree am a importncia de cada empresa no setor das condutas ques onadas, entre
as quais figurou o montante de negcios realizado no mercado relevante...
Neste contexto, no se poderia concluir ter havido uma disproporo do montante da punio inigida requerente,
aceitando-se que o ponto de par da de sua punio foi jus cado luz dos critrios re dos pela comisso para a
apreciao da importncia de cada uma das empresas....138

O Tribunal de Justia da Comunidade tambm j emanou decises em que enfatiza


proporcionalidade e razoabilidade como parmetros para as normas de contedo econmico:
Desde que a proibio de importao prevista pela deciso li giosa pode ser imposta rela vamente a lotes de produtos da
pesca proveniente do conjunto do Japo e, em par cular, de regies diferentes daquelas em que se encontravam os
estabelecimentos visitados pela misso de experts da Comisso, o juiz de reenvio se pergunta se ela est em
conformidade com o princpio de proporcionalidade.
A este respeito, convm lembrar a jurisprudncia da Corte segundo a qual, a m de estabelecer se uma disposio de
direito comunitrio est em conformidade com o princpio de proporcionalidade, importa vericar se os meios que ela
adota so aptos a realizar o objetivo visado e se eles no vo alm daquilo que necessrio para atingi-lo.139

Resulta deste exame das medidas que contm um carter restri vo para os inves mentos intracomunitrios que as
medidas discriminatrias (...) sero julgadas incompa veis com os ar gos 73 B e 52 do Tratado rela vos livre circulao de
capitais e ao direito de estabelecimento, a menos que elas no estejam compreendidas no quadro de uma das excees
previstas pelo Tratado. No que concerne as medidas no discriminatrias (...) elas so admi das na medida em que se
fundem sobre uma srie de critrios obje vos, estveis e tornados pblicos e possam jus car-se por razes imperiosas
de interesse geral. De qualquer forma, o princpio de proporcionalidade dever ser respeitado.140

7. TIPOS DE FONTES NO DIREITO ECONMICO


Como observam Antnio Carlos dos Santos, Maria Eduarda Gonalves e Maria Manuel Leito
Marques, a ordem jus-econmica ... eminentemente plural, sendo diversificado o elenco das suas
fontes. Ao lado das tradicionais fontes formais de direito, necessrio considerar outras (por vezes
designadas fontes formais), quer de natureza mista, quer de natureza privada.141
A par das normas constitucionais brasileiras de contedo econmico, que sero objeto de uma
anlise detalhada em captulo prprio, e da legislao ordinria, discutida e votada pelo Congresso
Nacional, h que levar em conta as fontes internacionais. A este respeito vale recordar o disposto
n o pargrafo nico do artigo 4o, segundo o qual a Repblica Federativa do Brasil buscar a
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao
de uma comunidade latino-americana de naes.
Deve ser lembrado ainda o disposto no 2o do artigo 5o, segundo o qual os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblical Federativa do Brasil seja parte.
Vale lembrar o Tratado de Assuno, atravs do qual se constituiu o MERCOSUL. Como se ver
no captulo 3, que trata da ordem econmica internacional e regional, o artigo 10 do Tratado atribui
ao Conselho do Mercado Comum a competncia para conduo da poltica e para a tomada de
decises para assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos estabelecidos par a constituio
definitiva do Mercado Comum.
J o artigo 9o do Protocolo de Ouro Preto determina que o Conselho do Mercado Comum
manifestar-se- mediante decises, as quais sero obrigatrias para os Estados-Membros.
Devem ser enfatizadas as decises proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, que criam realidades novas, impem comportamentos novos, disciplinam,
controlam e fiscalizam o mercado. As decises proferidas pelo CADE constituem-se em forte
limitao liberdade de contratar. Os atos que lhes so apresentados se incluem na categoria dos
contratos empresariais, que, amparados em legislaes prprias, tm como elemento constitutivo
bsico a liberdade de contratar com quem quiserem, estabelecer as clusulas que entendam
necessrias para a efetivao do negcio jurdico, mas o CADE, com base na competncia que lhe
atribuda pela Constituio e pela Lei, pode limitar aquela liberdade, quando entenda que poder
acarretar danos ao mercado, coletividade.
8. A REGULAO COMO FONTE DE DIREITO ECONMICO
Determina o artigo 174 da Constituio Federal que como agente normativo e regulador da
atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
O Estado, afastado da participao direta e ativa na atividade econmica, como disposto no artigo
173 da Constituio Federal de 1988, recebeu deste mesmo diploma o encargo de normatizar e de

regular a atividade econmica.


O balizamento est fixado pelo prprio Constituinte, quando afirma que tal atividade dever fazerse na forma da lei. Esta fixar os parmetros dentro dos quais o Estado regulador dever atuar.
bvio que o parmetro maior o da prpria Constituio, na qual se fixa o princpio da reserva
legal, constante do artigo 5o, inciso II, segundo o qual ningum est obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Este limite do poder normativo das agncias pode ser mais detalhado atravs de dois princpios
que decorrem do acima mencionado princpio da reserva legal. Trata-se dos princpios estabelecidos
pela doutrina conhecida como ne ultra vires procedatur, e pela da razoabilidade. De acordo com
o primeiro, o poder outorgado a uma agncia reguladora para fazer normas no se estende para alm
da autoridade concedida pela especfica lei delegante. No recurso ao poder judicirio, poder este
determinar concretamente se a normas contestadas se encontram nos limites do poder conferido. Mas
no se concedeu aos entes reguladores carta branca para editar qualquer norma que eles queiram
dentro da rea de seu poder delegado. Mesmo uma norma que se atenha matria includa no campo
de autoridade do rgo regulador pode ser invlida se for arbitrria, ou no razovel. No basta,
para validade da norma, que ela seja coerente com a constituio e com a lei. Ela deve ser razovel.
Esta razoabilidade se afere se a norma estiver razoavelmente relacionada com as finalidades da
legislao autorizativa. Deve haver uma conexo racional entre os fatos a serem regulados e a
escolha feita. Compete aos tribunais dizer se se concretizou uma relao racional entre as normas
reguladoras e a constituio e a lei.142
Como afirmamos em artigo publicado como captulo de livro sobre regulao e concorrncia,143 a
regulao se distingue quer da regulamentao, quer da concorrncia, mas o seu contexto o de uma
economia de mercado. Da por que LAURENT COHEN-TANUGI a conceitua como uma forma
moderna de interveno pblica numa economia de mercado, que se caracteriza por uma
proximidade maior com a vida econmica, por uma exigncia de procedimentos contratuais e
jurisdicionais e por uma lgica interativa, jurdica, mas de maneira flexvel, evolutiva, pluralista e
profissional.144
De um perodo de regulamentao da economia, passamos a outro de desregulamentao, como j
assinalado, mas hoje vivemos uma outra fase, a da regulao. Esta tem por natureza atuar numa
economia de mercado, justamente para preservar a concorrncia sadia entre os operadores
econmicos. Marie-Anne FRISON ROCHE prope cinco definies para caracterizar as diversas
facetas da regulao:
Numa primeira acepo, a regulao pode ser definida como uma tcnica de interveno de
natureza poltica num setor que o exija, porque esto em jogo interesses da nao, o que coloca em
planos de conjuno a teoria da regulao e a teoria do servio pblico.
Numa segunda perspectiva, a regulao pode ser vista como o parapeito protetor (le garde-fou)
do funcionamento espontneo de um setor tcnico particular. De feio esttica, a regulao se
evidencia como uma subcategoria do direito da concorrncia.
Numa terceira acepo, a regulao se define como o meio dinmico de fazer passar um setor de
um estado a outro. Trata-se, por exemplo, da passagem de uma estrutura monopolstica para uma
outra pluralista, como ocorreu no setor das telecomunicaes.
Numa quarta acepo a regulao definida como o meio dinmico de manter os grandes

equilbrios de um setor que no poder nunca se aproximar tecnicamente da figura de um mercado


espontneo e duravelmente concorrencial e dever ser confiada a um organismo definitivamente
autnomo.
Numa quinta e ltima acepo, a regulao pode ser definida como a arte de dar a cada um dos
operadores a parte que lhe corresponda e de assegurar o equilbrio entre todos.145
A regulao implementada hoje pelas agncias reguladoras funda-se no princpio da deferncia.
Entende-se que o legislador no tem condies de prever todas as situaes concretas. Defere, assim,
ao agente regulador a faculdade de formular decises que conciliem a perspectiva do crescimento
econmico impulsionado pela iniciativa privada com o interesse pblico. Maior detalhamento ser
dado adiante, quando se analisarem os poderes das agncias reguladoras.
9. A MEDIDA PROVISRIA: INSTRUMENTO DE CONDUO DA POLTICA ECONMICA
O mercado exige uma forma normativa adequada ao seu funcionamento, que sempre dinmico.
Necessita sempre adaptar-se ao contexto internacional e ao mutante contexto nacional. As empresas e
os consumidores, maiores interessados em que o jogo do mercado atue de forma a trazer-lhes, a
ambos, ganhos de eficincia, no podem esperar pelo complexo e normalmente demorado processo
legislativo de elaborao das leis ordinrias.
Uma economia de mercado impe a existncia de instrumentos regulatrios mais geis e mais
eficientes. As decises de mercado normalmente antecedem as decises jurdicas. A legalidade das
primeiras exige um aprimoramento da gnese das segundas.
Para alcanar esse objetivo, o artigo 59, inciso V, da Constituio Federal inclui no processo de
elaborao de leis as medidas provisrias, que podero ser adotadas pelo Presidente da Repblica
em caso de relevncia e de urgncia.
Indaga-se, em primeiro lugar o significado de relevncia e de urgncia. Pergunta-se, depois,
quem est investido da necessria autoridade para definir os significados dessas palavras, que,
quando situadas num contexto jurdico-econmico, no podem receber somente do dicionrio a
amplitude de seu significado. So significantes condenados eterna procura de seu significado
contextual.
Ningum tem qualquer dvida de que no domnio das polticas econmicas, h necessidade de
adoo de medidas urgentes e eficazes, para o que no se presta o processo legislativo comum,
normalmente moroso. A necessidade de relevncia e de urgncia, entretanto, no pode confundir-se
com o desregramento legiferante.
Deve-se perguntar se as medidas provisrias tm por finalidade reger o desenvolvimento
econmico, ou tm por objetivo favorecer ou pegar de surpresa os setores econmicos interessados
ou envolvidos.
Deve-se ainda perguntar se, destinando-se a tratar o fenmeno econmico com a mesma lealdade
que deve reinar entre os integrantes do mercado, no deveria a medida provisria ser tratada com
respeito aos princpios que regem a Administrao Pblica como um todo, ou seja, obediente ao
princpio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia.
Se aceita esta posio, talvez pudessem as medidas provisrias, antes de ser editadas, ser
submetidas consulta pblica, ao crivo de especialistas em questes jurdicas, econmicas,
ambientais, industriais, em suma, de pessoas capazes de opinar criticamente sobre a matria objeto

dessas medidas mais relevantes do que urgentes. Alis, a Unio Europeia vem adotando com sucesso
essa sistemtica, atravs dos livros brancos, livros verdes como precursores dos regulamentos.
importante, por ltimo, ressaltar que no se pode condenar um instrumento normativo
simplesmente com fundamento em sua inadequada utilizao. Se o decreto-lei foi inmeras vezes mal
utilizado, se a medida provisria foi uma enormidade de vezes no s mal elaborada, mal utilizada, e
at mesmo usada para conseguir objetivos inconfessados, no se deve chegar concluso de eliminlos, pura e simplesmente. Pode-se pensar na possibilidade, e at mesmo necessidade de us-los
constitucionalmente, legalmente e, por fim, adequada e razoavelmente.
10. A LEI DO PLANO
A Lei do Plano contemplada no artigo 174 da Constituio Federal. O planejamento vinculante
para o setor pblico, mas indicativo para o setor privado. A lei do plano concretiza em si mesma a
caracterstica da prospectividade. necessrio que o Estado saiba o que vai realizar e se vincule a
essa criao. imperioso que o setor privado saiba o que o Estado pretende implantar e criar, para
que possa direcionar a prpria trajetria, impregnada de liberdade, mas guiada para o interesse
pblico.
A importncia dessa fonte de Direito Econmico de tal magnitude que o tema vem merecendo
tratamento em captulo especfico.

Lex quaedam regula est et mensura actuum... Regula autem et mensura humanorum actuum est ratio: quae est principium primum
actuum humanorum, ut ex praedic s patet: ra onis enim est ordinare ad nem, qui est primum principium in agendis... ( Summa
Theologica. Q. XC, Art. I).
Lex est jussus imperantis obligans subjectos, ut secundum istum jusssum actiones suas instituant. Auctor legis semper est imperan
qua voce malumus u , quam cum aliis voce superioris.... Auctor legis vel Deus est vel Homo. Ille imperium exercet jure crea onis
citra consensum hominis. Homo imperium vel immediate ex concessione divina nanciscitur, vel intercedente consensu alterius
hominis. Hinc prima divisio legis in divinam et humanam (Institutiones jurisprudentiae divinae. Lib. I, Cap. I, n. 28, 30, 78).
Arma Kelsen que a norma fundamental no uma norma do direito posi vo, isto , de uma ordem coa va globalmente ecaz
posta atravs da legislao ou do costume... A norma fundamental determina to s o fundamento de validade, no o contedo
de validade do direito posi vo. Este fundamento de validade completamente independente do contedo de validade... A
norma fundamental de uma ordem jurdica posi va no de forma alguma uma norma de jus a. Por isso, o direito posi vo, isto
, uma ordem coa va criada pela via legisla va ou consuetudinria e globalmente ecaz, nunca pode estar em contradio com a
sua norma fundamental, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em contradio com o direito natural, que se
apresenta com a pretenso de ser o direito justo (A Justia e o direito natural. p. 169-172).
O Direito: introduo e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984. p. 371-440.
Nouvelles tudes sur la pense juridique. p. 166-167.
Ibid., p. 260. Segundo Lon Husson, oDireito obra de vontades que, pelo fato de procederem de um fundo inconsciente, no
deixam de concre zar a inteligncia. Ele persegue ns, mesmo que no tenha deles uma conscincia clara. Sua elaborao um
ato de prudncia espontneo ou ree do, que repousa sobre conhecimentos verdadeiros ou falsos, e supe a escolha, ins n va
ou raciocinada, de determinados valores... A cincia do Direito para o Direito espontneo aquilo que a experincia penetrada de
razo para o empirismo... Cincia do Direito e Filosoa do Direito so solidrias. A cincia do Direito tem necessidade da
losoa do Direito para manter viva nela o sen do de sua alta misso. Pertence losoa do Direito ser a conscincia do jurista,
assim como cincia do Direito compete ser a conscincia do juiz e do legislador (HUSSON, Lon.Nouvelles tudes sur la pense
juridique. p. 37-38).
Interpretazione della legge e degli atti giuridici teoria generale e dogmatica. 2. ed. Milano: Giuffr, 1971. p. 185 e segs.
Ibidem. p. 83-87.
importante essa conceituao da linguagem como o cerne do princpio. Alis, o Apstolo Joo comea o seu Evangelho afirmando
que no princpio era o verbo. Arma Gadamer que a linguagem o meio universal em que se realiza a compreenso mesma. A
forma de realizao da compreenso a interpretao. Esta constatao no quer dizer que no exista o problema par cular da
expresso. A diferena entre a linguagem de um texto e a de seu intrprete, ou a falha que separa o tradutor de seu original, no
de modo algum uma questo secundria. Pelo contrrio, os problemas da expresso lingus ca so na realidade problemas da
compreenso. Todo compreender interpretar, e toda interpretao se desabrocha no meio de uma linguagem que pretende

deixar falar o objeto e ao mesmo tempo a linguagem prpria de seu intrprete (Verdad y mtodo: fundamentos de una
hermenutica filosfica. Salamanca, Sgueme, 1977. p. 467).
... when lawyers reason or dispute about legal rights and obligations, particularly in those hard cases when our problems with these
concepts seem most acute, they make use of standards that do not func on as rules, but operate dierently as principles,
policies, and other sorts of standards (Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978. p. 22).
Idem, ibidem. p. 22.
Les forces cratrices du droit. p. 329.
Ibidem. p. 336-337.
Introduction ltude du droit. p. 172-178.
AUSTIN, John. The province of jurisprudence determined and The uses of the study of jurisprudence. 1998. p. 1-33. HART, H. L. A.El
concepto de derecho. 1978. p. 11-13, 33-42, 208-228.
Every law or rule (taken with the largest signica on which can be given to the term properly) is a command. Or, rather, laws or
rules, properly so called, are a species of commands (ob. cit. p. 13).
En el caso de las reglas jurdicas se ha sostenido a menudo que la diferencia crucial (el elemento de tener que o deber) consiste
en el hecho de que las desviaciones de ciertos pos de conducta probablemente suscitarn una reaccin hos l, y, si se trata de
reglas jurdicas, sern cas gadas por los funcionarios... En el caso de las reglas jurdicas esta consecuencia predecible es precisa y
est ocialmente organizada... (ob. cit. p. 12). Cf. tambm o Dic onnaire Encyclopdique de Thorie et de Sociologie du Droit,
verbetes Principes du Droit e Rgle, p. 317 e 346.
A palavra sano vem do verbo latino sancio, is, sanxi, sanctum, sancire que tem o sentido fundamental de estabelecer, garantir,
ordenar. S secundariamente vem o sen do de cas go, pena, atravs dos quais se garante o cumprimento da norma (cf. F.R. dos
Santos Saraiva. Novssimo Diccionrio Latino-Portuguez. Rio de Janeiro/Paris: Garnier, 1910).
Lordre juridique. Paris: Dalloz, 1975. p. 19.
O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. p. 247.
Idem, ibidem. p. 252-253.
ESTEBAN ALONSO, Jorge de. La funcin transformadora en las cons tuciones occidentales. In:Cons tucin y economa. Madrid:
Centro de Estudios de Comunicacin Econmica, 1977. p. 151.
Grard Farjat assume a conceituao proposta por Michel Vasseur, segundo o qual o Direito Econmico um direito de agrupament
e de sntese, que permite aos juristas visualizar as necesdidades da economia em toda a sua amplitura e ter em conta regras que
elas possam ter provocado, quaisquer que sejam as disciplinas que, sob aspectos diversos, regem a a vidade econmica (FARJAT.
1982. p. 19-20; VASSEUR. Un nouvel essor du concept contractuel, les aspects juridiques de lconomie concerte et contractuelle.
Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1964. p. 1).
Droit Public conomique. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1997. p. 57.
La nuova costituzione economica: lezioni. Roma-Bari: Laterza, 1995. p. 23.
HAMILTON, Alexander et alii. O Federalista. Trad. Heitor Almeida Herrera. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1984. n. 10.
BEARD, Charles A. Une relecture conomique de la Constitution des tats-Unis. Paris: Economica, 1988.
SELIGMAN, Edwin R. A. The economic interpretation of history.
193 U.S. 197, 24 S. Ct. 436, 48 L.Ed. 679.
Law in books and law in action, The American Law Review. v. XLIV, p. 12-36, January-February 1910.
Ensaio sobre a filosofia do novo desenvolvimento. 1981. p. 337.
Idem, ibidem. p. 338.
Board of Trade of City of Chicago. v. U S, 246 U.S. 231 (1918). n. 98. Argued Dec. 18 and 19, 1917. Decided March 4, 1918.
Sous ce rapport, nous observons que lactivit du jurisconsulte (au sens le plus lev du mot) oscille entre deux ples distincts, que je
proposerai de dnommer le DONN et le CONSTRUIT. Tantt il sagit de constater purement et simplement ce que rvle la nature
sociale, interprte daprs elle-mme ou suivant les inspira ons dun idal suprieur, pour abou r des rgles dac on, dont le
fondement sera dautant plus solide quelles con endront moins dar ciel ou darbitraire. Et, cest ce que jappelle le DONN, qui
doit formuler la rgle de droit telle quelle ressort de la nature des choses et, autant que possible, ltat brut. GNY, F. Science et
Technique en Droit Priv Positif. 1913, p. 96.
El Derecho de una sociedad viva es por necesidad un Derecho vivo. Some do a la ley de evolucin, es natural que en ciertos
momentos se aparte de las concepciones admi das hasta entonces para unirse, con revolucin o sin ella, a nuevas concepciones
fundamentales. El Derecho es un fenmeno pol co y social; los juristas no son los dueos y seores omnipotentes. Los sistemas
creados por el empo se deshacen y rehacen con el empo; grupos nuevos se establecen y ocupan el lugar de los que vivieron antes.
No podemos predecir el futuro del sistema francs de Derecho. Colocndonos en el terreno cien co nos limitamos aqu a sealar su
existencia en el mundo actual y a poner de relieve los elementos de su unidad (Tratado de derecho civil comparado. p. 538).
FRIEDMANN, W. Theorie gnrale du droit. 1965. p. 45.
The path of the law. Harvard Law Review. v. X, n. 8, p. 457-478, march 1897.
Teoria del desenvolvimiento econmico: una investigacin sobre ganancias, capital, crdito, inters y ciclo econmico. 1957. p. 7475.
Ensaio sobre a Filosofia do novo desenvolvimento. 1981. p. 30-31.

Dentre os princpios estabelecidos naquela Declarao, merecem referncia alguns: Primeiro Princpio: O homem tem o direito
fundamental liberdade, igualdade e condies de vida adequadas, num ambiente de tal qualidade que permita uma vida de
dignidade e bem-estar, e assume a responsabilidade solene de proteger e implementar o ambiente para as geraes presentes e
futuras. ... Segundo princpio: Os recursos naturais da terra incluindo o ar, a gua, a terra, a ora, e a fauna e especialmente
exemplares representa vos de ecossistemas naturais devem ser salvaguardados para o bene cio das geraes presentes e
futuras atravs de cuidadoso planejamento ou gerenciamento, conforme adequado. Princpio terceiro: A capacidade da terra
para produzir recursos vitais renovveis deve ser man da e, onde pra cvel, restaurada e desenvolvida. ... Princpio quinto: Os
recursos naturais no renovveis da terra devem ser empregados de tal forma a evitar o perigo de sua exausto futura e a
assegurar que os bene cios desta u lizao sejam repar dos por toda a humanidade...(Stockholm Declara on of the United
Na ons conference on the Human Environment. Adopted by the U.N. Conference on the Human environment at Stockholm, 16
June 1972. in Supplement of Basic Documents to Interna onal Environmental Law and World Order: A problem-oriented
coursebook, by Lakshman D. Guruswamy et alii, St. Paul, Minn. West Publishing, 1994, pp. 106-111.
Stockholm Declara on of the United Na ons conference on the Human Environment. Adopted by the U.N. Conference on the
Human environment at Stockholm, 16 June 1972,in Supplement of Basic Documents to Interna onal Environmental Law and World
Order: A problem-oriented coursebook, by Lakshman D. Guruswamy et al.ii, St. Paul: Minn. West Publishing, 1994. p. 106-111.
... A formao dos advogados uma formao dentro da lgica. Os processos de analogia, discriminao, e deduo so aqueles
em que eles se sentem mais em casa. A linguagem da deciso judicial principalmente a linguagem da lgica. E o mtodo e forma
lgicos exaltam esta nsia pela certeza e pelo repouso que est em cada mente humana. Mas a certeza geralmente iluso, e o
repouso no o destino do homem (The path of the law. Harvard Law Review, v. X, n. 8, p. 465-466, march 25 1897).
Devemos estar atentos para a armadilha da an guidade, e devemos lembrar que para as nossas nalidades nosso nico interesse
no passado pela luz que ele projeta sobre o presente. Aguardo com interesse o tempo em que a parte desempenhada pela histria
na explanao do dogma dever ser bem pequena, e em lugar de engenhosa pesquisa ns gastaremos nossa energia num estudo
das nalidades que se procurar alcanar e das razes para almej-las. Como um passo para este ideal parece-me que todo
advogado deveria procurar conhecer economia. O presente divrcio entre as escolas de economia pol ca e de direito parece-me
uma prova de quanto progresso h ainda por ser feito no estudo losco (The path of the law. Harvard Law Review, v. X, n. 8,
march 25, 1897, p. 474). Cf. tambm: ANTHONY J. SEBOK, SYMPOSIUM: The path of the law 100 years later: Holmess inurnece o
modern jurisprudence. Brooklyn Law Review, v. 68, n. 1, 1997, p. 1-5.
A lawyer who has not studied economics... is very apt to become a public enemy (BRANDEIS, Louis. The Living Law.
10 Illinois Law
Review, 1915-1916, p. 461).
Many lawyers s ll think that economics is the study of ina on, unemployment, business cycles, and other mysterious
macroeconomic phenomena remote from the day-to-day concerns of the legal system. Actually the domain of economics is much
broader. As conceived in this book, economics is the science of ra onal choice in a world our world in which resources are
limited in relation to human wants (Economic analysis of law. 1998. p. 3).
MORGAN, Thomas D. Cases and materials on Modern Antitrust Law and its origins. 2001. p. 8.
Idem, ibidem. p. 17-18.
Idem, ibidem. p. 18. Cf. VINCENT-JONES, Peter. Contractual governance: institutional and organizational analysis. Oxford: Journal of
Legal Studies, v. 20, n. 3, p. 317-351, 2000.
PERROUX, F. Ob. cit. p. 207.
Thorie gnrale du droit. 1965. p. 45.
DAVID, Ren. Tratado de derecho civil comparado. 1953. p. 538.
The rise and fall of freedom of contract. Oxford: Clarendon Press, 1988. p. 649.
WILLIAM JAMES.Pragmatismo (1925): He turns away from abstrac on and insuciency, from verbal solu ons, from bad a priori
reasons, from xed principles, colsed systems, and pretended absolutes and origins. He turns towards ac on and towards power.
That means the empiricist temper regnant and the ra onalist temper sincerely given up. It means the open air and possibili es of
nature, as against dogma, ar ciality, and the pretence of nality in truth (Pragmatism: a new name for some old ways of
thinking. London: Longmans, 1940. p. 51).
It is a method only (ibidem. p. 51).
The point I now urge you to observe par cularly is the part played by the older truths. Failure to take account of it is the source of
much of the unjust cri cism levelled against pragma sm. Their inuence is absolutely controlling. Loyalty to them is the rst principle
in most cases it is the only principle (ibidem. p. 61).
A ideia de prxis vem desde Plato e Aristteles, signicando o ato de fazer, como oposio teoria. A concepo clssica e
crist recepcionou este conceito. Mas foi com Marx que sua formulao ganhou mais atualidade. Arma ele que toda vida social
essencialmente prtica. Todos os mistrios que conduzem ao mis cismo encontram sua soluo racional na prxis humana e na
compreenso dessa prxis... Os lsofos s interpretam o mundo de diferentes maneiras: do que se trata de transform-lo
(Teses sobre Feuerbach. In: A Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes, 1989. p. 96-97).
An go art. 3 B. O art. 5 corresponde verso consolidada do Tratado, tal como modicado pelo Tratado de Amsterdam, que entrou
em vigor em 1 de maio de 1999 Cf. LAMY DROIT ECONOMIQUE CODE Concurrence, Distribu on, Consomma on. O Tratado d
Lisboa, de 2009, mantm a numerao.

Observam P. J. G. Kapteyn & P. VerLoren van Themaat que o princpio de proporcionalidade, ou razoabilidade, vem sendo
desenvolvido como um princpio geral de direito na jurisprudncia do Tribunal de Jus a, e como tal vem sendo aplicado em
medida crescente pelo Tribunal... (Introduction to the Law of the European Communities. 1998. p. 144-148).
Cour de Jus ce des Communauts Europeennes. Arrt de la Cour Aaire 8-74 du 11 juillet 1974. Procureur du Roi contre Benot et
Gustave Dassonville (demande de dcision prjudicielle, forme par le tribunal de premire instance de Bruxelles). LAMY
Juridisque Concurrence.
Caso Rewe-Zentral, AG, v. Bundesmonopolverwaltung fr Branntwein Caso Cassis de Dijon.
Deciso da Comisso, de 10 de novembro de 1999, n. 2000/286/CE [notificada sob o n. C(1999)3866].
Deciso da Comisso, de 11 de maio de 1999, n. 2000/128/CE [notificada sob o nmero C(1999) 1364].
Deciso da Comisso, de 8 de julho de 1999, n. 1999/797/CE [notificada sob o nmero C(1999) 1551/7].
Deciso da Comisso, de 15 de setembro de 1999, n. 1999/781/CE [no cada sob o n. C(1999) 2935]. Cf. tambm a Deciso da
Comisso, de 3 de fevereiro de 1999, n. 1999/690/CE [notificada sob o n. C(1999) 327].
Caso T-23/99, de 20 de maro de 2002, LR AF 1998 A/S contra Comisso. Cf. tambm o Caso T-198/01, de 4 de abril de 2002,
Technische Glaswerke Ilmenau GmbH contra Comisso, e Caso T-195/01 e T-207/01, de 30 de abril de 2002, Government of
Gibraltar contra Comisso e Caso T-28/99, de 20 de maro de 2002, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl contra Comisso.
Caso C-183/95, de 17 de julho de 1997, Affish BV contra Rijksdienst voor de keuring van Vee em Vlees; Cf. tambm Caso C-24/95, de
20 de maro de 1997, Land Rheinland-Pfalz contra Alcan Deustschland GmbH.
Caso C-483/99, de 4 de junho de 2002, Comisso contra Repblica francesa. Cf. tambm Caso C-430/99 e C-431/99, de 13 de junho de
2002, Inspecteur van de Belas ngdienst Douane, district Ro erdam contra Sea-Land Service Inc. et Nedlloyd Lijnen BV; Caso C503/99, de 4 de junho de 2002, Comission des Communauts europennes contre Royaume de Belgique; Caso C-367/98, de 4 de
junho de 2002, Commission des Communauts europennes contre Rpublique portugaise; Caso C-53/00, de 22 de novembro de
2001, Ferring AS contra Agence centrale ds organismes de scurit sociale (ACOSS).
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ORDEM JURDICO-ECONMICA
1. CONCEITO DE ORDEM
A indagao agora proposta envolve o entendimento de vrios conceitos includos na
complexidade de ordem, de direito e de economia.
O conceito de ordem traz-nos mente ideias de instituio, de organizao, e, por isso, mesmo de
uma seleo direcionada dos elementos que integram um conjunto. Essa seleo se faz, bvio, com
um objetivo, com uma finalidade. Toda organizao tem um direcionamento para uma meta, um
encaminhamento de elementos para um futuro.146
Da dever-se entender ordem como uma organizao que envolve dois movimentos. H um de
colocar junto elementos compatveis, entre si coerentes, elementos que se interimplicam no modo da
significao. Esse colocar junto um movimento esttico, em que se visualizam os elementos que
integram o conjunto numa perspectiva de compatibilidade, de no rejeio.
E existe um outro movimento, to importante quanto o anterior, mas que muitas vezes
obscurecido por ele. Quando se fala em ordem, dentro de uma perspectiva sempre dualista de
fixao dos significados, se pensa numa oposio semntica a desordem, e se corre o risco de aceitar
o conceito de ordem, como um conceito meramente esttico. preciso ter sempre em mente que o
conceito esttico se complementa, se integra e atinge sua plena significao com a perspectiva
dinmica. Dentro desse quadro, ordem significa um conjunto de elementos compatveis entre si e,
para alm dessa coerncia, voltados para o futuro, direcionados a uma teleologia.
1.1. Conceito de ordem em KANT
Para KANT a histria a cultura em progresso, em caminhada contnua. No se trata, contudo, de
uma trajetria plana e sem sobressaltos. Elemento fundamental nesse percurso o antagonismo. Na
quarta tese de seus Ensaios sobre a Histria,147 afirma o papel transcendental desempenhado pelo
antagonismo, que o meio de que se serve a natureza para produzir o desenvolvimento de todas as
suas disposies, e que a causa de um ordenamento regular.
Para ele o fim do direito no a justia, mas a manuteno da paz. A paz no somente uma
parte, mas todo o fim ltimo da teoria do direito dentro dos limites da pura razo. A paz, com efeito,
assegura a regra certa e permanente das aes humanas, de modo que o homem possa realizar as suas
exigncias de autonomia dirigida ao seu ser individual.148
Ora, esta manuteno da paz se consegue atravs da implantao de uma ordem, cujo conceito
dever servir de norte para a correta colocao do problema do enquadramento de ordem jurdica e
econmica.
A oposio significativa entre o chaos e o kosmos, no sentido helnico da expresso, pe em
evidncia esse contraste e os elementos que integram o conceito de ORDEM.
1.2. Ordem poltica e econmica: Max Weber
Ao conceituar ordem jurdica e ordem econmica, contrape MAX WEBER dois planos, o
que deve ocorrer e o que de fato ocorre. Para ele a tarefa da cincia jurdica (de um modo mais

preciso, a jurdico-dogmtica) consiste em investigar o reto sentido dos preceitos cujo contedo se
apresenta como uma ordem determinante da conduta de um crculo de homens, delimitado de algum
modo; isto , em investigar as situaes de fato subsumidas nestes preceitos e o modo de sua
subsuno. Procede de tal modo nessa tarefa que, partindo de sua indiscutvel validez emprica trata
de determinar o sentido lgico dos preceitos singulares de todas as classes, para orden-los num
sistema lgico sem contradio. A este sistema d o nome de ordem jurdica.
Contrariamente a essa perspectiva, a cincia econmico-social considera aquelas aes humanas
que esto condicionadas pela necessidade de orientar-se na realidade econmica, em suas conexes
efetivas. Chamamos ordem econmica distribuio do poder de disposio efetivo sobre bens e
servios econmicos que se produz consensualmente consensus , segundo o modo de equilbrio
dos interesses, e maneira como esses bens e servios se empregam segundo o sentido desse poder
ftico de disposio que repousa sobre o consenso.149
A conjuno desses dois sistemas se faz pela interferncia de um sistema fechado de
pensamentos e de crenas que explicam a atitude do homem perante a vida e sua existncia na
sociedade, e que propugnam uma determinada forma de conduta e ao que corresponde a tais
pensamentos e crenas, e que contribui para realiz-los, para concretiz-los. A esse sistema que
procura amalgamar aqueles dois outros, o jurdico e o econmico, se d o nome de ideologia.
Tais elementos, se perfeitamente analisados, explicam a evoluo do pensamento constitucional
brasileiro, no que pertine conjuno da ordem jurdica com a ordem econmica, tendo sempre em
vista a perspectiva esttica e dinmica. Assim que se pode estudar dentro de cada texto
constitucional brasileiro a forma pela qual se interimplicam a ordem jurdica e a ordem econmica,
teleologicamente direcionadas concretizao da ideologia dominante num determinado perodo da
histria.
E a indagao que fica, aps essas consideraes, diz respeito anlise que pode ser feita dos
modos e das formas pelos quais esses elementos se fundem, se buscam e se repelem no decorrer da
histria. Haver, assim, uma anlise que realar os aspectos sincrnicos, e uma outra que buscar
acentuar os envolvimentos e os progressos diacrnicos que explicam os fenmenos da ordem jurdica
e da ordem econmica.
2. KOSMOS E TXIS
Desde o nascimento do pensamento grego, preocuparam-se os filsofos com a indagao da
origem do universo e da ordem imperante. J Anaximandro perquiriu a respeito do peiron, o
indefinido, a substncia primria de que tudo se originou. Correlatamente com esse conceito bsico,
surgem outros dois: o de kosmos e o de txis; o primeiro a representar a ordem encontrada, a ordem
imanente ao universo, o segundo a indicar a ordem feita, a ordem criada. A este conceito de txis
agrega Aristteles o conceito de nomos, que justamente a criao de uma ordem.150
Existe uma ordem interna ao universo, assim como se pode detectar uma ordem interior
sociedade, decorrente de uma situao de equilbrio que surge e se forma ao longo do tempo, sem
qualquer atuao conscientemente querida pelo homem. No significa que essa ordem seja esttica.
Ser dinmica, a acompanhar a evoluo natural da prpria sociedade.151
A descoberta dessa ordem feita pela teoria social, que procura justamente apreender essa
estrutura ordenada e equilibrada, que produto da vivncia de uma coletividade e que no se pode

dizer seja o resultado de uma inteno humana.


Mas existe tambm uma ordem criada de fora, uma ordem feita. Como observa HAYEK, essa
ordem relativamente simples, pois no participa da complexidade intrnseca do kosmos, limitandose aos dados estruturais que o seu criador consegue captar; uma ordem concreta, diferentemente da
ordem espontnea (ou kosmos), necessariamente abstrata e apreensvel com dificuldade pelo
intelecto; e uma ordem querida e criada em consonncia com os propsitos do seu idealizador.
Mas, para que esta ordem criada possa subsistir, ser necessrio que seu idealizador consiga
adequ-la e coloc-la em sintonia com os direcionamentos imanentes ordem espontnea. As normas
sero o instrumento de que se valer o idealizador da ordem querida para cri-la.152
3. ORDEM E LINGUAGEM
O estudo de uma ordem jurdica leva necessariamente viso do Direito como fenmeno cultural
e mais especificamente como fenmeno de linguagem. O Direito nos aparece como palavra ao mesmo
tempo racional e eficaz. A racionalidade reflete a coerncia da realidade que o Direito transmite e
qual se vincula, a eficcia se liga ao aspecto de criao, pois que o Direito essencialmente
performativo.153
A linguagem opera a fundamental transformao do registro estritamente verificativo para o
operativo e normativo. Da informao que um transeunte transmite ao motorista estacionado em lugar
proibido (Meu amigo, proibido estacionar aqui), de valor meramente descritivo, a linguagem
inserida num discurso prescritivo opera a transformao em norma (O guarda de trnsito diz: Meu
amigo, proibido estacionar aqui).
Assinala Thomas Yan-Patrick que esta transformao discursiva j encontrvel no Direito
Romano. Segundo observa, a frmula no uma expresso acrescentada, mas um produto das
situaes vinculativas.154
Esta inter-relao entre direito e linguagem se esclarece e se vivifica a partir do estudo do
domnio mais amplo da comunicao, que fenmeno essencial de cultura, que no existe sem
aquele instrumental. Atravs da comunicao o emissor de uma mensagem escolhe no mundo de sua
vivncia as significaes que interessam mensagem que quer transmitir ao receptor. Os elementos
dessa mensagem apresentam coerncias quer sob o aspecto material quer sob o formal. O centro
deste encontro a palavra, que se pode definir como um encontro histrico. Da palavra se passa ao
contexto, que funciona precisamente como a sistematizao das compatibilidades e a excluso das
incompatibilidades no plano do discurso. Essas compatibilidades geram as isotopias do discurso. A
isotopia constitui o quadro de organizao e de compatibilizao dos elementos integrantes do
discurso.155
O entendimento do direito como ordem e como sistema surge desse pressuposto do direito como
linguagem. O direito pode e deve ser entendido como uma comunicao de uma mensagem
prescritiva. Para que essa mensagem possa ser captada e tornada eficaz, necessrio que os
elementos comunicativos estejam em posio de coerncia significativa, necessrio que haja um
cdigo normativo a operar como a isotopia significativa e prescritiva. Este cdigo normativo,
assentado num cdigo moral, a partir do momento em que adquire as qualidades de estabilidade e de
fixidez, passa a apresentar-se como ordem ou como sistema.156
O conceito de ordem se prende correlao e correspondncia hierrquica existente dentro do

conjunto das normas, ligando as normas particulares a uma norma fundamental. O sistema se revela a
partir do exame da correlao entre o conjunto normativo e o vivido. Haver sistema se se verificar
a coerncia orgnica e funcional entre os elementos desses dois conjuntos. O direito, como sistema
de normas impostas, reflexo de uma viso do mundo, de uma razo imanente organizao
social.157
No se pode esquecer, nessa visualizao do direito como linguagem, um aspecto de elevado
significado para o mais abrangente entendimento do fenmeno jurdico. o fato de linguagem e mito
serem parentes bem prximos. E o direito, enquanto linguagem, tem muito a ver com o mito. Atravs
deste, o ser humano fundamentou sua crena de que poderia criar o mundo. O direito tambm a
criao de uma realidade, criao que se renova a cada manifestao nova do fenmeno jurdico.158
O estudo que se vai fazer a respeito da ordem e do sistema jurdicos adotados no Brasil, no que
tange Constituio Econmica, no pode desprender-se desses pressupostos de carter lingustico
de formao do direito.
4. A CONSTITUIO ECONMICA
A Constituio Econmica se corporifica precisamente no modo pelo qual o direito pretende
relacionar-se com a economia, a forma pela qual o jurdico entra em interao com o econmico.
Como j salientado no primeiro captulo, constituio poltica e constituio econmica se
interimplicam e se integram.
As constituies brasileiras, de 1934 em diante, so prdigas em enumerar princpios jurdicos
dirigentes da atividade econmica do Estado, da atividade econmica privada e de suas
interrelaes. J a constituio do Imprio e a primeira constituio republicana so sbrias quanto a
normas concernentes economia.
A pergunta que ento se faz se, no perodo anterior a 1934, no teria existido uma Constituio
econmica, fenmeno que somente teria surgido posteriormente quela data. A indagao vai mais
fundo, ao problema da relao entre Direito e Economia. Indaga-se a respeito da funo do Estado
que se utiliza de normas para conduzir todo o sistema social, aqui includos os subsistemas da
economia, do direito, da poltica, principalmente.
O conceito de Constituio Econmica vem dar resposta a estas indagaes. O conceito jurdico
de Constituio Econmica pretende ver como pode o Direito conduzir o fenmeno econmico. Este
deve ser considerado em sua substncia, para que se consiga uma adequao entre a norma e o fato.
Da salientar VITAL MOREIRA a oposio significativa entre uma concepo substancial e outra
meramente normativa. Aquela parte de uma apreenso perfeita do fato econmico e de sua subsuno
norma que o pretenda conduzir.159
Dever, portanto, para que possa surgir a norma jurdica direcionadora do fenmeno econmico,
haver a prvia considerao da realidade econmica, apreendendo-se a sua natureza essencialmente
mvel e mutvel. preciso que o legislador compreenda que o fato econmico no se deixa
compreender nem dominar por completo pela norma jurdica, e que esta, se quiser relacionar-se
adequadamente com aquele, deve aceitar essa sua essencialidade e a ela se adequar.
importante, para que se possa inquirir sobre a essencialidade do fenmeno econmico, tentar
coloc-lo dentro do quadro do sistema e do regime econmicos. A perfeita conceituao dessa
distino muito ajudar no entendimento da Constituio Econmica e, mais adiante, do conceito de

Ordem Econmica.
O sistema econmico deve ser visto como o conjunto coerente de estruturas econmicas,
institucionais, jurdicas, sociais e mentais organizadas em vista de assegurar a realizao de um
certo nmero de objetivos econmicos (equilbrio, crescimento, repartio, etc.). O sistema
econmico caracteriza, no plano terico ou ideal, o esprito, a forma e a tcnica da atividade
econmica de uma Nao. H um grande nmero de classificao dos sistemas.160
Como assinala AVELS NUNES, os sistemas distinguem-se uns dos outros pela afirmao de
determinadas foras produtivas e determinadas formas de organizao material da produo, a
base econmica (estrutura econmica ou infraestrutura) no seio da qual se desenvolvem
determinadas relaes sociais de produo e a partir da qual se erguem e instalam determinadas
estruturas polticas, jurdicas, culturais, ideolgicas (superestrutura).161
J o conceito de regime econmico decorre da organizao econmica de um pas, que pode se
caracterizar como um conjunto mais ou menos coerente de estruturas. O regime constitui uma
aplicao concreta do sistema que uma organizao-tipo ou um ideal-tipo. Cada sistema
econmico pode dar lugar a um grande nmero de regimes. O sistema capitalista conheceu
diversos regimes no espao e no tempo: o capitalismo comercial, o capitalismo industrial, o
capitalismo financeiro, o capitalismo de pequenas unidades, o capitalismo liberal, o capitalismo
dirigista, o neocapitalismo, o capitalismo dualista nos pases subdesenvolvidos. O sistema
socialista abrange tambm diversas formas de regime: o socialismo autogestionrio, o socialismo
de mercado, o socialismo de Estado, o capitalismo de Estado, o socialismo chins, o socialismo
dualista dos pases subdesenvolvidos, etc..162
BERNARD CHENOT afirma que quer seja ela escrita ou costumeira, quer deixe o campo
aberto s iniciativas individuais ou as dirija, uma constituio econmica existe em todo Estado: a
anlise das instituies mostra quais relaes so estabelecidas entre ela e o regime poltico ou a
estrutura social e qual a parte destinada respectivamente coletividade pblica, os grupos, os
indivduos.163
Historicamente, a partir da Primeira Guerra Mundial que o conceito de Constituio Econmica
toma impulso,164 que ser ainda mais desenvolvido e concretizado a partir da crise do capitalismo em
1929, e mais ainda depois da Segunda Grande Guerra. Se a Revoluo Francesa e a Independncia
Norte-americana trouxeram em seu bojo os fundamentos filosficos da constitucionalismo do sculo
XIX, com a ideologia dos direitos do homem e do cidado, como forma de defesa contra o
absolutismo monrquico vigorante at ento, as duas Grandes Guerras e a crise do capitalismo no
sculo XX trouxeram a ideia da Constituio Econmica, em que se pretende regular as relaes
econmicas.165
Define VITAL MOREIRA a Constituio econmica como o conjunto de preceitos e instituies
jurdicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econmico, instituem
uma determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo,
uma determinada ordem econmica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituies jurdicas que,
dentro de um determinado sistema e forma econmicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma
determinada ordem econmica concreta.166
Desta definio se podem extrair todos os elementos que levam a conceituar o papel do Estado na
edio de normas destinadas a reger o fenmeno econmico, bem como, especificamente, a sua

funo de ordenador dos mecanismos de mercado.


A Constituio Econmica opera a converso do regime econmico em ordem jurdicoeconmica. Tem esta por finalidade estabelecer os princpios e regras, informadores das normas que
regero as relaes econmicas. E a regncia dessas relaes se d sob dois prismas: a ordem
jurdico-econmica aceita e acolhe o regime econmico existente, adotando-o como base de toda a
organizao que a norma implanta; a ordem jurdico-econmica procura criar um novo regime
econmico. Da o grande nmero de normas programticas existentes nas constituies modernas,
que tm por finalidade justamente reformular, dar outra forma, ordem j adotada anteriormente.167
importante, contudo, assinalar que existem limites criatividade da constituio econmica
diretiva, quer decorrentes do contexto da constituio poltica, quer ainda provenientes da
constituio econmica estatutria.
A constituio econmica tem seu quadro contextual no todo da constituio poltica, cujos
princpios devem traar os parmetros para aquela. No pode haver conflito entre os princpios
estabelecidos pela constituio econmica e os adotados pela constituio poltica. A respeito dessa
necessidade contextual, faz MANUEL AFONSO VAZ severo reparo s posies assumidas por
Gomes Canotilho e por Vital Moreira. A respeito da imperiosidade dessa adequao contextual,
assim se expressa ele:
A Constituio econmica , pois, uma parte da Constituio Poltica e o seu objeto no se confunde com a ordenao total,
global e acabada da sociedade. A Cons tuio econmica no se pode separar da Democracia nem das exigncias de um
Estado de Direito. A Cons tuio econmica , no entanto, um conceito central em qualquer estudo de direito econmico,
que no, propriamente, da Constituio.
Concluindo, diremos que no a expresso Cons tuio econmica que, de per si, se torna sujeita a certos reparos, mas
sim o enfoque ideolgico que se lhe queira referir. De resto, a expresso, em si mesma, fornece-nos at um quadro
terminolgico simples para signicar os princpios jurdicos fundamentais da organizao econmica de determinada
comunidade poltica.168

4.1. Normas programticas


Como assinalado acima, as Constituies modernas apresentam-se com grande nmero de normas
programticas. O direcionamento de mudana de rumos entre o liberalismo e o socialismo vem
passando por diversas etapas intermedirias, em que se acentua a profunda transformao do Direito
e dos papis ou funes a serem desempenhados pelo Estado. Ao lado das normas de organizao ou
estruturais, e que se caracterizam por serem predominantemente de fixao de direitos, surgem as
normas que tm acentuado carter dinmico. Pode-se dizer que as primeiras so a cristalizao do
direito aperfeioado at aquele momento, so a consumao de um movimento de aquisio e fixao
de um estatuto jurdico, e por isso mesmo salienta-se nelas o carter esttico de um conjunto
normativo que confere ao Estado a sua estrutura definitiva e ao cidado o ponto de apoio para defesa
de seus direitos. J as segundas esto direcionadas para o futuro, so normas que pretendem criar um
novo quadro jurdico para o cidado, que j no mais um simples civis mas sobretudo um
civis-laborator.169
Este tipo de normas entrou para o corpo constitucional como uma forma de pacto ou de
compromisso entre as foras liberais e as imposies e reivindicaes de origem social. Como se
ver adiante, a partir da Constituio de 1934 as normas programticas passaram a ter fundamental
importncia em todos os textos constitucionais. Atravs delas, o legislador maior traa rumos a
serem seguidos e metas a serem alcanadas, fixando princpios bsicos que nortearo a iniciativa do

legislador ordinrio e exigiro do administrador e do juiz o seu acatamento e aplicao nos atos de
concretizao das normas, lembrando-se sempre de que a finalidade intrnseca das normas
programticas a de criar uma nova realidade poltica, econmica e social.170
preciso lembrar que as normas programticas no se reduzem a traar um programa de ao,
mas tm fora jurdica vinculante imediata. No podem servir de desculpa para o administrador ou
para o juiz para deixar de cumprir as imposies contidas na Constituio. O texto constitucional de
1988, no 1o do artigo 5o, tem dispositivo importante a esse respeito: as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Tais normas so justamente aquelas
contidas em todo o Ttulo II dos direitos e garantias fundamentais a includos os direitos e
deveres individuais e coletivos, bem como os direitos sociais elencados do artigo 6o at o artigo
11.
Entender que o carter programtico da norma imporia, para sua eficcia, a exigncia inarredvel
da lei concretizadora seria deixar nas mos do Congresso o poder de revogar, por omisso, a
constituio. Mais confirma o entendimento dessa eficcia imediata da norma programtica a
instituio do mandado de injuno.171
5. ORDEM JURDICO-ECONMICA BRASILEIRA
5.1. Conceitos complementares de ordem
O estudo de um ordenamento jurdico deve partir da conceituao de ordem jurdica. Esta
indagao de suma importncia, porque o enfoque adotado ter profunda influncia sobre as
consequncias que sero extradas.
Pode-se visualizar a ordem jurdica sob dois aspectos, o formal e o material ou substancial.
Formalmente, a ordem jurdica ser vista exclusivamente sob o prisma da correlao entre as
normas, com a preocupao de ver se a norma tem validade. Este aspecto foi o que KELSEN
enfatizou. Para ele uma ordem um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de
todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem
normativa como veremos uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as
normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular uma norma jurdica enquanto pertence a
uma determinada ordem jurdica, e pertence a uma determinada ordem jurdica quando a sua validade
se funda na norma fundamental dessa ordem.172
A preocupao de KELSEN com o aspecto do encadeamento meramente lgico-formal, que dar
ao sistema coerncia173 e, em decorrncia, validade a cada norma que pertence ao sistema. A norma
estar pertencendo ordem jurdica se estiver em consonncia formal com a norma fundamental,
independentemente da considerao do contedo.
Corrente diversa trilhada por SANTI ROMANO, para quem o direito, antes de ser norma,
antes de se relacionar com uma ou vrias ordens sociais, organizao, estrutura, atitude da
mesma sociedade na qual ele est em vigor e que por ele se erigem em unidade, em um ser
existente por si mesmo. O conceito necessrio e suficiente a nossos olhos para traduzir em termos
exatos o de direito enquanto ordem jurdica tomada em seu conjunto e em sua unidade o
conceito de instituio. Toda ordem jurdica uma instituio e, inversamente, toda instituio
uma ordem jurdica: h, entre estes dois conceitos, uma equao necessria e absoluta.174
Estas duas vertentes do conceito de ordem jurdica no so conflitantes, so antes

complementares. Importa ver a coerncia formal entre as normas, para que se assegure a prpria
essncia do sistema; mas tambm fundamental atentar para o aspecto semntico do contedo da
ordem jurdica, ou seja, para a coerncia material existente entre as normas e a sociedade de que
promanam e que pretendem reger.
5.2. Aspectos sincrnico e diacrnico
Os sistemas jurdicos que integram cada ordem podem ainda ser estudados sob o prisma
sincrnico ou diacrnico. Estes dois aspectos passaram a ser visualizados no Direito a partir dos
estudos da linguagem como fenmeno de comunicao social.
A partir de Ferdinand de Saussure os estudos de linguagem passaram a enfatizar essa oposio.175
Os estudos jurdicos passaram a se preocupar com essas vertentes da indagao cientfica, pois
que a lngua do Direito tem necessidade do lxico, da sintaxe, da semntica, da estilstica, enfim de
toda a estrutura da lngua em cujo contexto ela se insere.176
A ordem jurdica no se concretiza sempre da mesma forma atravs dos tempos. De acordo com a
sua integrao no contexto de uma instituio que se conforma com as peculiaridades da sociedade
em que se extratifica, tem ela caractersticas absolutamente prprias, que devem ser distinguidas pelo
intrprete. Um sistema de normas jurdicas sempre o reflexo de uma determinada viso do mundo,
de uma determinada ideologia, justamente porque, a cada momento, possvel distinguir num sistema
uma razo jurdica que lhe peculiar. 177 Da poder-se fazer de toda ordem jurdica duas abordagens
distintas, mas essencialmente complementares, portadoras sempre do significado, de que a
historicidade intrprete e explicativa. O estudo sincrnico sempre complementar da abordagem
diacrnica. Estas duas abordagens, reveladoras da razo jurdica prevalecente a cada momento
histrico, levam verificao de que a sucesso dos sistemas jurdicos se traduz num discurso. A
identificao e a perquirio da razo jurdica informadora de cada sistema jurdico faro com que
este se nos manifeste como discurso, ou seja, como o lugar em que se manifesta, atravs de um
suporte lingustico, um universo impregnado de sentido.178
O estudo do sistema jurdico num determinado momento e o da sucesso das razes jurdicas
prevalecentes, ou seja, o estudo sob as perspectivas sincrnica e diacrnica ter como finalidade
fornecer uma viso de conjunto, uma abordagem que revela um corte na linha do tempo e uma outra
que revela uma sequncia da linha do tempo, tendo estes direcionamentos de inquirio a finalidade
de oferecer o sentido completo.179
Assim, o estudo da ordem jurdica brasileira, sob o enfoque do ordenamento da economia, sob
esta dupla abordagem, ter como finalidade descobrir a verdadeira razo jurdica que informou cada
momento histrico da revelao discursiva atravs de um texto constitucional.
5.3. A Constituio de 1824
A Constituio Imperial de 1824 surgiu dentro de um contexto preparado pela filosofia poltica
que implantou a ideia do valor do homem decorrente da sua insero na natureza. Os direitos do
homem emanavam dessa sua participao na natureza.
Pode-se assinalar um conjunto de fontes para o pensamento que veio impregnar o
constitucionalismo do sculo XIX, influenciando tambm as duas primeiras constituies brasileiras.
H as fontes polticas que podem sintetizar-se quer na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, votada em 27 de agosto de 1789 pela Assembleia Constituinte e incorporada como
prembulo Constituio francesa de 1791, quer na Declarao de Direitos de Virgnia, de 16 de

junho de 1776. E h as fontes filosficas, que podem sintetizar-se no pensamento judeu-cristo, na


doutrina dos direitos naturais e na filosofia das Luzes.
H dois pontos comuns a todas estas fontes: exaltam o valor da pessoa humana como portadora
de direitos que lhe foram conferidos pela prpria natureza e acentuam a concepo de um poder
poltico limitado.
A lei, como atuao do Estado, deve garantir a liberdade da pessoa humana e deve limitar a
atuao do prprio Estado, de tal sorte a garantir o desenvolvimento natural do homem em todas as
suas atividades. Donde os trs grandes princpios solenemente proclamados em todas as
declaraes revolucionrias: o princpio da liberdade, o princpio da legalidade e o princpio da
igualdade.180
O liberalismo o movimento que tomou como objetivo defender a liberdade, quer no plano
poltico quer no econmico, transformando um movimento de ideias em ideologia. Essa defesa se
processou no plano formal, independentemente da considerao da situao real que envolve os
indivduos.
Do ponto de vista econmico, a doutrina que veio enfatizar essa corrente do pensamento foi a de
ADAM SMITH. Para ele, o equilbrio econmico sobreviria numa sociedade onde se permitisse
que as coisas seguissem o seu curso natural, onde houvesse liberdade perfeita e onde cada homem
fosse totalmente livre de escolher a ocupao que quisesse e de a mudar sempre que lhe
aprouvesse.181
Ao consultar o Dirio da Assembleia Constituinte de 1824, deparamos com um reflexo desse
pensamento econmico na manifestao de um dos constituintes, CARNEIRO DE CAMPOS:
No posso deixar de me opor a um Projeto, que contrrio aos mais luminosos princpios de Economia Pol ca... A direo
da indstria de um Pas no um objeto arbitrrio; ela in mamente conexa com a qualidade e extenso do terreno, a
que h de ser aplicada, com a posio e estado de adiantamento, em que se acha a Nao, e outras mais circunstncias, que
escusado par cularizar. O interesse individual melhor que ningum dirige os trabalhos produ vos para o emprego mais
vantajoso, Leis invariveis regulam proveitosamente a produo e conservao da riqueza, e promovem a sua marcha
progressiva. Se se inverte a ordem natural dos trabalhos, dando-se-lhe um impulso forado, rompe-se infalivelmente o
equilbrio das teis relaes, que entre eles deve subsis r, para que mutuamente se auxiliem, e no se tornem danosos,
uns aos outros. Nesta parte nenhuma ingerncia deve ter o Governo; a sua proteo deve limitar-se somente a remover os
embaraos, que possam entorpecer a marcha regular dos princpios elementares da riqueza; deve olhar para a indstria
debaixo de um ponto de vista geral, sem parcialidades, que desorganizaro a harmonia do todo.
(...)
Estes so os princpios mais slidos e os mais luminosos de uma boa Economia Pol ca; esta jamais capitular de boa
administrao aquela, que deixando de proteger um ramo de riqueza certa, que no tem tocado a sua perfeio, vai
sofregamente fomentar e estabelecer outro, com manifesto risco de malograr-se a nova empresa, de arruinar o que j
possua. Se se confessa que ns somos uma Nao agrcola, claro est que para a Agricultura que devemos dirigir todas as
nossas meditaes, como para objeto do nosso principal interesse. Ela no exige de ns favores; o nosso terreno
superiormente dotado de fer lidade, e as suas produes so as mais preciosas; mas reclama, o que incumbe ao Governo,
a remoo dos grandes embaraos, que empecem o seu progresso e perfeio. Tratemos disto, quanto antes, e deixemos o
mais ao interesse individual, que em geral caminha com passos certos e seguros. Firmemos sobre bases inabalveis a
segurana da propriedade... Feito isto, no receemos, tudo o mais vir naturalmente.182

O Projeto de Constituio, lido na sesso do dia 1o de setembro de 1823, seguindo essa linha
ideolgica, declarava:
Art. 7o A Constituio garante a todos os Brasileiros os seguintes direitos individuais:
I A liberdade pessoal.

(...)
IV A liberdade de indstria.
V A inviolabilidade da propriedade.

JOS ANTNIO PIMENTA BUENO, ao comentar a Constituio do Imprio, e especificamente


o Ttulo Oitavo, apresenta a diviso do Direito em relao s Pessoas, dizendo que os direitos
naturais ou individuais so filhos da natureza, pertencem ao homem porque homem, porque um
ente racional e moral, so propriedades suas e no criaturas da lei positiva, so atributos,
ddivas do Criador.183
A liberdade, a segurana individual e a propriedade so direitos individuais ou naturais, e,
como tais, esto acima das leis civis, devendo por estas ser reconhecidos e garantidos. Cada um
desses direitos se divide em diversos ramos, combinando-se tambm entre si na formao de direitos
igualmente essenciais.184
A transcendncia e inviolabilidade dos direitos individuais ou naturais tm como consequncias a
plenitude do direito de propriedade , a liberdade de indstria e comrcio, a abolio das
corporaes de ofcio, a garantia do direito de propriedade sobre os inventos , como se infere da
leitura do artigo 179, 22, 24, 25 e 26.
Consequncia desses direitos individuais ou naturais decorre a liberdade de contratar.
PIMENTA BUENO tece comentrios a respeito desse direito amplo e inconcusso, que a expresso
da plenitude do direito de propriedade. Eis a sua definio:
O direito ou liberdade de contratar de tal modo evidente que ningum jamais dirigiu-se a impugn-lo; seria para isso
necessrio pretender que o homem no pode dispor de sua inteligncia, vontade, faculdade ou propriedade.
No basta porm reconhecer este direito como inconcusso, demais necessrio saber respeit-lo em toda a sua la tude e
suas lgicas consequncias, seno o princpio, posto que consagrado, ser mais ou menos inu lizado com grave ofensa dos
direitos do homem; entraremos pois em resumida anlise a respeito.
O contrato no uma inveno ou criao da lei, sim uma expresso da natureza e razo humana, uma conveno ou
mtuo acordo, pela qual duas ou mais pessoas se obrigam para com uma outra, ou mais de uma, a prestar, fazer ou no
fazer alguma coisa. um ato natural e voluntrio cons tudo pela inteligncia e arbtrio do homem, o exerccio da
faculdade que ele tem de dispor dos diversos meios que possui de desenvolver o seu ser e preencher os ns de sua
natureza, de sua existncia intelectual, moral e fsica.
(...)
A lei do estado no deve intervir seno para dois nicos fins:
1o Para prescrever as formas legais ou solenidades externas.
2o Para sancionar as solenidades internas ou condies racionais e essenciais da validade dos contratos.185

Esta anlise desvenda a ideologia, a razo jurdica, que impregna a Constituio de 1824, do
ponto de vista da Economia. Esta vista tambm como um fenmeno cujas leis so impostas pela
natureza. Ao Estado cumpria somente garantir o funcionamento natural dessas leis, a sua proteo
deveria limitar-se somente a remover os embaraos, que pudessem entorpecer a marcha regular
dos princpios elementares da riqueza. No era tarefa do Estado conduzir a economia atravs de
leis. Se o fizesse, estaria fatalmente rompendo o equilbrio que as foras econmicas da natureza,
deixadas ao seu fluxo natural, forosamente alcanariam.
5.4. A Constituio de 1891
O constitucionalismo brasileiro alcanou, com a Constituio de 1891, uma mudana poltica,

permanecendo imutvel a ideologia que inspirava a ordem econmica reinante.


As ideias federalistas se manifestaram e se impuseram considerao e discusso nacionais
desde a Assembleia Constituinte de 1824, mantendo-se vivas durante todo o perodo imperial. Ao
eclodirem como regra jurdica, atravs do Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, vieram
consolidar mudana de modelo poltico, sob inspirao do modelo dos Estados Unidos da
Amrica.186 Mas esta alterao no teve qualquer influncia no modelo econmico, que continuou
inspirado no liberalismo econmico. Se o contexto poltico sinalizava a necessidade de mudanas no
texto constitucional, o mesmo no ocorreu no plano socioeconmico, em que pese o acontecimento da
libertao dos escravos.
O continusmo ideolgico, do ponto de vista econmico, mesmo que desvinculado da realidade,
pode ser comprovado pelo teor do 17 do artigo 72 da Constituio de 1891. Ali est dito:
O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou u lidade
pblica, mediante indenizao prvia.

Como consequncia desse direito fundamental, continuam garantidos a liberdade de indstria e


comrcio, o direito sobre os inventos industriais, a propriedade das marcas de fbrica. O contrato,
como expresso do direito de transferir livremente a propriedade, continua sob o plio da plena
liberdade.
preciso reconhecer que o texto constitucional de 1891, do ponto de vista social passou ao largo
das profundas mudanas que j se operavam no mundo inteiro e que, no Brasil, eram ainda
incipientes.
Como assinalam PAULO BONAVIDES e PAES DE ANDRADE, uma coisa foi a ordem
constitucional formalmente estabelecida pela vontade da Assembleia Constituinte, onde se patenteara
o primado da ideologia de elite da classe burguesa que j recuara para posies comodamente
conservadoras de sustentao de seus interesses e outra cousa muito diferente, a realidade e a
organizao da nao republicana, proveniente da crise do cativeiro e da derrubada das instituies
imperiais. Enfatizam ainda que entre a Constituio jurdica e a Constituio sociolgica havia
enorme distncia; nesse espao se cavara tambm o fosso social das oligarquias e se descera ao
precipcio poltico do sufrgio manipulado, que fazia a inautenticidade da participao do cidado
no ato soberano de eleio dos corpos representativos.187
O descompasso semntico entre a Constituio Formal e a Constituio Real foi impondo a ideia
da necessidade de uma reviso constitucional. A questo social, que passou a ser sentida no Brasil,
veio tambm exigir alteraes no contexto ideolgico informador do texto constitucional.
Em discurso pronunciado no Senado, em 1919, RUI BARBOSA sustentava:
Enquanto as revolues eram pol cas, nham praias que as circundavam e lhes punham raias visveis. Depois que se
zeram sociais (e sociais so hoje todas), todas beiram esse Mar Tenebroso cujo torvo mistrio assombra de ameaas as
plagas do mundo contemporneo. Quem se poderia responsabilizar, hoje, por um movimento popular, uma vez solto?
(...)
Primeiramente, em 1889, como j ve ensejo de assinalar, a situao era, incomparavelmente, menos grave do que hoje.
No havia, quele tempo, runa financeira. No havia questo social.188

Especificamente sobre a influncia inovadora da questo social, RUI BARBOSA afirma:


Trouxeram ao Brasil, criaram no Brasil a questo social. Ela urge conosco por medidas, que com seriedade atendam aos
seus mais imperiosos reclamos. Mas como que lhe atenderamos nos limites estritos do nosso direito constitucional?

Ante os nossos princpios cons tucionais, a liberdade dos contratos absoluta, o capitalista, o industrial, o patro esto ao
abrigo de interferncias da lei, a tal respeito. Onde iria ela buscar, legi mamente, autoridade, para acudir a certas
reclamaes operrias, para, por exemplo, limitar horas ao trabalho? Veja-se o que tem passado na Amrica do Norte,
onde leis adotadas para acudir a tais reclamaes tm ido esbarrar, por vezes, a tulo de incons tucionalidade, em
sentenas de tribunais superiores.
Da um dilema de carter revolucionrio e corolrios nefastos; porque ora a opinio das classes mais numerosas se insurge
contra a jurisprudncia dos tribunais, ora os tribunais transigem com elas em prejuzo da legalidade cons tucional. Num
caso a justia que se impopulariza. No outro, a Constituio que se desprestigia.189

Entretanto, a reviso constitucional, em 1926, foi surda a tais reclamos, mantendo inalterado o
contedo do artigo 72, no que concerne ao direito de propriedade e a todas as suas consequncias.
5.5. A Constituio de 1934
O perodo posterior Primeira Grande Guerra foi fecundo de transformaes sociais, ou de
juridicizao de transformaes que vinham j, desde a segunda metade do sculo XIX e princpios
do sculo XX, concretizando-se no seio da sociedade.
Os princpios liberais se esgotaram na defesa de uma liberdade abstrata que acabou por sufocar o
prprio cidado que dela era titular. A sustentao da liberdade como um apangio do homem,
decorrente da prpria natureza, se esvaiu por entre os meandros da relao concreta entre o
capitalista, detentor dos meios de produo, e o operrio que lhe prestava seu trabalho. Esta relao
degenerou em explorao.
Este fato novo, a que se convencionou chamar de questo social, comeou a ser notado a partir
de meados do sculo XIX. A este respeito acentuou MARX:
A estrutura econmica da sociedade capitalista nasceu da estrutura econmica da sociedade feudal. A decomposio desta
liberou elementos para formao daquela.
O produtor direto, o trabalhador, s pde dispor de sua pessoa depois que deixou de estar vinculado gleba e de ser
escravo ou servo de outra pessoa. Para vender livremente sua fora de trabalho, levando sua mercadoria a qualquer
mercado, nha ainda de livrar-se do domnio das corporaes, dos regulamentos a que elas subordinavam os aprendizes e
ociais e das prescries com que entravavam o trabalho. Desse modo, um dos aspectos desse movimento histrico que
transformou os produtores em assalariados a libertao da servido e da coero corpora va; e esse aspecto o nico
que existe para nossos historiadores burgueses. Mas, os que se emanciparam s se tornaram vendedores de si mesmos
depois que lhes roubaram todos os seus meios de produo e os privaram de todas as garan as que as velhas ins tuies
feudais asseguravam sua existncia. E a histria da expropriao que sofreram foi inscrita a sangue e fogo nos anais da
humanidade.
Os capitalistas industriais, esses novos potentados, veram de remover os mestres das corporaes e os senhores feudais,
que possuam o domnio dos mananciais das riquezas. Sob esse aspecto, representa-se sua ascenso como uma luta
vitoriosa contra o poder feudal e seus privilgios revoltantes, contra as corporaes e os embaraos que elas criavam ao
livre desenvolvimento da produo e livre explorao do homem pelo homem. Todavia, os cavaleiros da indstria s
conseguiram expulsar os cavaleiros da espada, explorando acontecimentos para os quais em nada nham concorrido.
Subiram por meios to vis quanto os empregados outrora pelo liberto romano para tornar senhor de seu patronus.190

A mesma questo foi por Engels analisada sob um outro aspecto:


Cada novo progresso da civilizao ao mesmo tempo um novo progresso da desigualdade. Todas as ins tuies que a
sociedade cria, nascida da civilizao, frustram seu m primi vo levam essa opresso at ao ponto em que a desigualdade,
levada ao extremo, se muda de novo em sua contrria e chega a ser causa de igualdade; perante o dspota todos so
iguais: iguais a nada.191

Este pensamento no ficou solitrio, pois que em 1891 o Papa Leo XIII publicou sua famosa
Encclica Rerum Novarum sobre a questo operria e sobre a economia social. Leo XIII
situa a soluo dos graves problemas sociais dentro dos parmetros de uma justia social. Lembra

que o Estado pode melhorar a sorte da classe operria, removendo a tempo as causas das quais,
como previsvel, ho de nascer os conflitos, editando leis sobre a jornada de trabalho, sobre a
salubridade, sobre salrio justo. Afirma Leo XIII:
Dissemos que no justo que o indivduo ou a famlia sejam absorvidos pelo Estado, mas justo, pelo contrrio, que
aquele e esta tenham a faculdade de proceder com liberdade, contanto que no atentem contra o bem geral e no
prejudiquem ningum. Entretanto, aos governantes pertence proteger a comunidade e as suas partes: a comunidade,
porque a natureza conou a sua conservao ao poder soberano, de modo que a salvao pblica no somente aqui a lei
suprema, mas a causa mesma e a razo de ser do principado; as partes, porque, de direito natural, o governo no deve visar
s os interesses daqueles que tm o poder nas mos, mas ainda o bem dos que lhe esto subme dos. Tal o ensino da
filosofia, no menos que da f crist.192

O Papa Pio XI, no ano comemorativo da quadragsimo ano da Rerum Novarum, publicou a
Encclica Quadragesimo Anno, em que expe o pensamento da Igreja sobre a questo social:
Como no pode a unidade social basear-se na luta de classes, assim a reta ordem da economia no pode nascer da livre
concorrncia de foras. Deste princpio, como de fonte envenenada, derivaram para a economia universal todos os erros da
cincia econmica individualista; olvidando esta ou ignorando que a economia juntamente social e moral, julgou que a
autoridade pblica a devia deixar em plena liberdade, visto que no mercado ou livre concorrncia possua um princpio
dire vo capaz de reg-la muito mais perfeitamente que qualquer inteligncia criada. Ora, a livre concorrncia, ainda que
dentro de certos limites justa e vantajosa, no pode de modo nenhum servir de norma reguladora vida econmica. A
esto a comprov-lo os fatos desde que se puseram em prtica as teorias de esprito individualista.193

Observa MIRKINE-GUETZEVITCH que o perodo posterior primeira grande guerra foi a poca
em que se instaurou na Europa um novo constitucionalismo, com a concretizao de diversas
tendncias. Dentre estas acentua a da racionalizao do poder e a da racionalizao democrtica.
Esta racionalizao democrtica se exerce atravs de novas concepes sociais e da efetiva
concretizao dos direitos sociais. A declarao de direitos sociais se faz com um direcionamento
concreto: o que se quer efetivamente implant-los na vida real do cidado.194
A Constituio mexicana de 1917, por primeira, inclui no seu texto as inovaes de carter social.
O artigo 27 confere originariamente Nao a propriedade das terras e das guas. Ela que tem o
direito de transmitir o seu domnio aos particulares, constituindo a propriedade privada. Ter sempre
a Nao o direito de impor propriedade privada as regras que dite o interesse pblico, assim como
o direito de regular o aproveitamento dos elementos naturais suscetveis de apropriao, com vista
distribuio equitativa e conservao da riqueza pblica. O artigo 123 estabelece as normas
bsicas relativas ao trabalho e relao entre patres e operrios.
Outra constituio que, logo aps a primeira grande guerra, adotou os princpios concretizadores
dos direitos sociais foi a Constituio de Weimar, de 1919. Alguns tpicos dessa constituio
merecem ser lembrados:
Art. 151. A vida econmica deve ser organizada em conformidade com os princpios da jus a e com vista a garan r a todos
uma existncia digna do homem. Nestes limites, a liberdade econmica do indivduo deve ser respeitada.
(...)
Art. 152. As relaes econmicas so regidas pelo princpio da liberdade dos contratos, nos termos das leis.
(...)
Art. 153. A propriedade garantida pela Constituio. Seu contedo e seus limites so fixados pelas leis.
(...)
Art. 165. Os operrios e empregados so chamados a colaborar com os empregadores, e em condies de igualdade, na
xao dos salrios e das condies de trabalho assim como com o conjunto do desenvolvimento das foras econmicas

produtivas. As organizaes patronais e operrias e os contratos que elas concluem so juridicamente reconhecidos.
Os operrios e empregados designam, para velar pela defesa de seus interesses sociais e econmicos, representantes para
formar conselhos operrios de empresa, conselhos operrios de distrito formados no quadro das regies econmicas, e um
conselho operrio do Estado.
Com vista ao cumprimento de todas as tarefas econmicas e para colaborar na execuo das leis de socializao, os
conselhos operrios de distrito e o conselho operrio do Estado se renem aos representantes dos empregadores e das
outras partes interessadas da populao para formar conselhos econmicos de distrito e um conselho econmico do
Estado.

Nesse contexto mundial, a Constituio de 1934 veio dar forma jurdica aos anseios sociais, sem
cancelar ou negar os princpios j inseridos nos textos constitucionais anteriores, mas colocando-os
tambm no seio da nova ideologia acatada pelo constitucionalismo social.
J no prembulo da Constituio a Assembleia Nacional Constituinte fazia constar o sinal de
mudana, declarando que tinha a inteno de organizar um regime democrtico, que assegurasse
Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social econmico, deixando evidenciada a
nova ideologia.
Dentro desse novo contexto ideolgico, o direito de propriedade individual continua garantido. O
constituinte o insere no captulo dos direitos e garantias individuais. Mas os novos ventos
imprimem a esse direito uma configurao diferente. A ideologia implantada aps os movimentos
inovadores da revoluo social coloca perante o interesse individual o interesse social ou coletivo,
como limitador do direito que at ento fora usufrudo pelo indivduo em toda a sua plenitude. O 17
do artigo 113 assim reza:
garan do o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou cole vo, na forma que a lei
determinar.

O confronto entre o interesse individual e o interesse da coletividade pode ser visto tambm no
18 do artigo 113:
Os inventos industriais pertencero aos seus autores, aos quais a lei garan r privilgio temporrio ou conceder justo
prmio, quando a sua vulgarizao convenha coletividade.

A Constituio de 1934 a primeira a fazer constar um ttulo referente Ordem Econmica e


Social. Neste ttulo pode-se perceber com clareza o novo direcionamento ideolgico. O constituinte
enfatiza elementos de concretitude. A liberdade, a igualdade e a segurana no se concebem mais
abstratamente, como predicados de um homem puramente originado da natureza. Justia, liberdade,
igualdade e segurana so atributos que devem ser verificados na vida concreta do homem
situado.195 Estes elementos podem ser verificados num confronto de complementaridade entre os
artigos 115 e 121. A coincidncia no s de contedo, mas at mesmo de redao, revelada pelo
confronto entre o artigo 115 da Constituio brasileira e o artigo 151 da Constituio de Weimar
mais um elemento de convico da influncia desta sobre a primeira.
Art. 115. A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da jus a e as necessidades da vida nacional, de
modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica.
Pargrafo nico. Os poderes pblicos verificaro, periodicamente, o padro de vida nas vrias regies do pas.
Art. 121. A Lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho, na cidade e nos campos, tendo
em vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do pas.

Os objetivos a serem alcanados existncia digna, padro de vida, condies de trabalho

so eminentemente concretos. O constituinte parte do pressuposto de que os homens somente sero


livres, tero segurana, sero iguais, se, concretamente, tiverem condies de existncia digna, um
padro de vida apropriado ao ser humano e condies de trabalho que o respeitem.196
importante ressaltar que o prprio artigo 113, inserido no captulo referente aos direitos e
garantias individuais, introduz um elemento concreto novo, no existente nas constituies
anteriores. que ali, entre os direitos liberdade, segurana individual e propriedade, est
inserido o direito subsistncia.
Observados esses parmetros, ser garantida a liberdade econmica, ou seja, o liberalismo
mantido, com as restries de ordem social que lhe so pr-traadas.197
E o texto constitucional impe a obrigatoriedade de o Estado, atravs de leis, direcionar a
economia. Para que isso ocorra, a Unio poder monopolizar determinada indstria ou atividade
econmica (art. 116), a Lei dever promover o fomento da economia popular, o desenvolvimento
do crdito e a nacionalizao progressiva dos bancos de depsito; da mesma forma dever
providenciar a nacionalizao das empresas de seguros (art. 117).
Todo o conjunto de direitos assegurados aos trabalhadores, com o intuito de lhes garantir uma
vida condigna, constitui uma inovao constitucional nos mesmos moldes verificados em outros
pases, como visto acima pelas referncias aos textos constitucionais do Mxico e da Alemanha.
So tambm inovaes quanto ao papel a ser desempenhado pelo Estado, as normas referentes
educao, famlia e cultura.
5.6. A Constituio de 1937
A Constituio de 1937 restringiu-se unicamente ao campo do nominalismo. Foi um nome sem
qualquer vinculao com a realidade poltica e social do pas. Fruto de um amlgama de fascismo,
corporativismo, nacionalismo e de aparente liberalismo,198 o fato que os dois nicos artigos que
nela tiveram eficcia foram o artigo 180, onde est dito que enquanto no se reunir o Parlamento
Nacional, o Presidente da Repblica ter o poder de expedir decretos-lei sobre todas as matrias
da competncia legislativa da Unio, e o artigo 186 ( declarado em todo o pas o estado de
emergncia). O pas, nesse perodo, foi governado somente atravs de decretos-leis.
H, contudo, naquele texto alguma literatura que merece ser vista, porque, embora no posta em
prtica, um reflexo do pensamento da poca.
O direito de propriedade , como consta do 14 do artigo 122, ter seu contedo e seus limites
definidos nas leis que regularem seu exerccio.
O artigo 135, includo no ttulo Da Ordem Econmica, traz pela primeira vez, no
constitucionalismo brasileiro, a expresso interveno do Estado no domnio econmico. Vale a
pena ler a ntegra do artigo:
Art. 135. Na inicia va individual, no poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do
bem pblico, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se legi ma
para suprir as decincias da inicia va individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a evitar ou resolver os
seus conitos e introduzir no jogo das compe es individuais o pensamento dos interesses da Nao, representados pelo
Estado.

A interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata, revestindo a forma do


controle, do estmulo ou da gesto direta.
A primeira frase do art. 135 teve uma finalidade contestatria da tendncia socializante da poca.

Rebate-se a ideologia do socialismo, mostrando-se a fora do indivduo. O contedo ideolgico de


contestao evidente, procurando-se evidenciar que nenhum movimento de socializao pode
desconhecer que quem cria, quem organiza, quem inventa o indivduo. E, por isso, este no pode
ser eliminado. bvio que a expanso do indivduo encontra um limite no bem pblico, mas a nfase
dada a este no pode eclipsar o indivduo.
Permanecem os dispositivos determinantes da atuao do Estado na esfera da atividade
econmica, como se pode ver pelos artigos 140, 141, 144, dentre outros.
5.7. A Constituio de 1946
O longo perodo ditatorial que se encerrou em 1945 veio trazer o renovado anseio da instaurao
da democracia. A Constituinte foi abeberar-se nos princpios constitucionais que informaram a
Constituio de 1891, sob o aspecto poltico, mas conservou as conquistas sociais de 1934.
O trmino da ditadura no Brasil coincidiu com o findar-se da segunda grande guerra que, por sua
vez, selou a derrota das ditaduras europeias. Sentiu-se a necessidade imperiosa da implantao da
democracia, que viesse trazer para todos os povos a mais plena realizao dos anseios polticos,
econmicos e sociais. Sentiu-se que a nica forma de evitar a repetio dos horrores de uma nova
guerra mundial seria instaurar em cada pas uma democracia real, alicerada em bases polticas
slidas, em bases econmicas e sociais equitativas e justas.
O prembulo da Constituio de 1946 se refere organizao de um regime democrtico
como a sntese daqueles trs elementos, o poltico, o econmico e o social.199
O alicerce daquela Constituio todo ele neoliberal. Esta expresso vem significar que, aceitos
os princpios bsicos do liberalismo poltico e econmico, so eles amoldados pelas novas
conquistas sociais e informados pela nova postura do Estado perante o fenmeno econmico.200
Os valores liberais se consubstanciam na garantia da inviolabilidade dos direitos concernentes
vida, liberdade, segurana individual e propriedade, como dispe o artigo 141.
O direito de propriedade garantido, admitindo-se a possibilidade de desapropriao, que
recebe limitaes bastante grandes: necessidade ou utilidade pblica, interesse social,
indenizao prvia e justa, e em dinheiro, como consta do 16 do artigo 141. E ainda, o artigo
147 limita o seu uso, condicionando-o ao bem-estar social.
Tentando resolver o dilema fundamental entre capital e trabalho, a Constituio impe um
equilbrio inspirado nos princpios da justia social, essencialmente distributiva, entre a liberdade
de iniciativa e a valorizao do trabalho humano.201
Enquanto a Constituio de 1937 procurava reprimir os crimes contra a economia popular, a
Constituio de 1946 se pautou pela ideologia inspirada na legislao norte-americana antitruste.
Assim que o artigo 148 dispe que a lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder
econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for
a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e
aumentar arbitrariamente os lucros.
Persiste a ideologia inspiradora de polticas tendentes a garantir a todos um trabalho que
possibilite existncia digna, como dado de concretizao da dignidade humana.
A interveno no domnio econmico posta como atribuio da Unio, que poder tambm
monopolizar determinada indstria ou atividade. Mas o prprio constituinte determina que a

interveno deve ater-se a objetivar o interesse pblico e no poder ferir os direitos fundamentais
garantidos pela Constituio (artigo 146).
tambm a primeira vez que a expresso plano aparece para designar a atuao programada do
Estado para atingir objetivos de reorganizao econmica de regies do pas.
verdade que j na Constituio de 1934 despontou a expresso plano nacional de viao
frrea e o de estradas de rodagem (artigo 5o, inciso IX), repetida no artigo 5o, inciso X, da
Constituio de 1946. Mas nesta ltima, nos artigos 156, 198 e 199, bem como ainda no artigo 29
das Disposies Transitrias, que o plano aparece como adoo de polticas destinadas a implantar
colonizao e de aproveitamento das terras pblicas, defesa contra os efeitos da denominada
seca do Nordeste, a valorizao econmica da Amaznia e ainda o aproveitamento total das
possibilidades econmicas do rio So Francisco. No se trata de planos globais a exemplo do que
j vinha sendo adotado na Rssia desde 1928, mas talvez imitaes da poltica rooseveltiana,
principalmente a do Tennessee Valley Authority Act.202
5.8. A Constituio de 1967-1969
A Constituio de 1967-1969 veio no bojo da Revoluo Militar de 1964, que foi preparada com
base na ideologia da segurana nacional. A adoo e permanncia dos regimes militares na
Amrica latina no uma criao dos latino-americanos, porque a ideologia que orientou tal sistema
aliengena. Veio do Norte para o Sul e se chamava Doutrina da Segurana Nacional. Alicerouse essa doutrina nos princpios da Geopoltica adaptada aos interesses do bloco poltico que criava
para si um inimigo, a Rssia, com o objetivo de estimular o crescimento e fortalecimento do Estado.
A Geopoltica brasileira se props trs objetivos: ocupar o territrio nacional, expandir-se na
Amrica do Sul em direo ao Pacfico e ao Atlntico Sul, e formar uma potncia mundial.
ideia de segurana nacional veio acrescentar-se a de desenvolvimento, com inspirao
idntica que se pode encontrar num discurso de ROBERT MCNAMARA em 1967:
A segurana desenvolvimento, e sem desenvolvimento no h segurana. Um pas subdesenvolvido e que no se
desenvolve no a ngir jamais algum nvel de segurana, pelo simples mo vo de que no pode despojar seus cidados de
sua natureza humana.
Efe vamente, se existem condies prvias segurana, estas so um mnimo de ordem e de estabilidade. Ora, sem uma
evoluo interna, por menor que seja, a ordem e a estabilidade tornam-se impossveis, pois a natureza humana no pode
ser indenidamente frustrada. Ento o homem reage porque deve reagir. uma coisa que nem sempre compreendemos,
assim como os governos dos pases em questo.
(...)
No estamos brincando com palavras. o problema que durante muito tempo es vemos emaranhados numa oresta
semn ca que nos levou a crer que a segurana, fenmeno exclusivamente militar, dependia principalmente da
quan dade de material blico. Ora, isso no verdade, e, se queremos que a segurana sobreviva e se consolide na regio
meridional do mundo, devemos enfrentar a realidade.
O desenvolvimento o progresso econmico, social e poltico.203

A doutrina da segurana nacional fixou pontos doutrinrios bsicos, como os de guerra total,
guerra generalizada, guerra fria, guerra revolucionria, e ainda os de poder nacional, objetivos
nacionais, estratgia nacional e segurana nacional. Estes foram os fundamentos ideolgicos que
inspiraram os militares e que serviram de fermento para a Constituio de 1967-1969.
A Constituio de 1967 foi votada sob presso do Ato Institucional n. 4, de 7 de dezembro de
1966. Ali ressalta a ideia da segurana nacional, a partir do artigo 89 (Toda pessoa natural ou

jurdica responsvel pela segurana nacional, nos limites definidos em lei). Este dispositivo
deve ser visto em consonncia com o inciso V do artigo 157, em que se destaca como um dos
princpios da ordem econmica o desenvolvimento econmico. Tais princpios figuram na Emenda
Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, no artigo 86 e artigo 160. O princpio do
desenvolvimento nacional deixa de figurar num inciso para surgir no caput do artigo 160.
A ordem econmica e social adquire um valor teleolgico. Ela tem por fim, o desenvolvimento
nacional e a justia social. A ordem enunciativa dos fins da ordem econmica e social pode no ter
uma importncia de prioridade de conceitos, mas, na verdade, o que a Revoluo priorizava, em
obedincia aos princpios da Doutrina da Segurana Nacional, era a segurana do Estado. A pessoa
humana no estava em primeira linha de cogitao. Os princpios que so apontados como base so
os seguintes:
liberdade de iniciativa;
valorizao do trabalho como condio da dignidade humana;
funo social da propriedade;
harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo (o texto de 67 dizia: entre os fatores de produo);
represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o
aumento arbitrrio dos lucros.

O texto de 69 veio acrescentar ainda outro princpio: expanso das oportunidades de emprego
produtivo.
Ponto importante a ressaltar naquele perodo foi o papel atribudo ao Estado. A redao do
artigo 163 da Emenda n. 1 coincidente com a do 8o do artigo 157 do texto de 1967:
So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria ou a vidade, mediante lei
federal, quando indispensvel por mo vo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido
com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.

Para complementar a discriminao do papel do Estado referentemente organizao e


explorao das atividades econmicas, o artigo 170, 1o, 2o e 3o, do texto de 69 elencou a
competncia do setor privado e do setor estatal:
s empresas privadas compete, preferencialmente, com o es mulo e o apoio do Estado, organizar e explorar as a vidades
econmicas.
Apenas em carter suplementar da iniciativa privada o Estado organizar e explorar diretamente a atividade econmica.
Na explorao, pelo Estado, da a vidade econmica, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista reger-se-o
pelas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigaes.
A empresa pblica que explorar a vidade no monopolizada car sujeita ao mesmo regime tributrio aplicvel s
empresas privadas.

Com base em tais princpios constitucionais o Estado assumiu o encargo de promover o


desenvolvimento nacional, quer atuando no domnio econmico, quer intervindo indiretamente.
Inovao importante, do ponto de vista socioeconmico, foi o da criao das regies
metropolitanas, com o intuito de promover um desenvolvimento integrado de municpios que faam
parte da mesma comunidade socioeconmica.
5.9. A Constituio de 1988
Em mensagem ao Congresso, datada de 28 de junho de 1985, o Presidente da Repblica propunha

a convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte, o que se efetivou atravs da Emenda


Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985. A Assembleia instalou-se em 1o de fevereiro de
1987.
O rompimento com o perodo poltico anterior propiciou a formao de uma ideologia marcada
pela contraposio aos fundamentos informadores do constitucionalismo anterior, nos campos
econmico e social. Pode-se afirmar que houve acentuada nfase no aspecto social, quer sob o
aspecto de se dar uma configurao de alto relevo ao cidado, o que levou o deputado Ulisses
Guimares a apelidar o novo texto de Constituio cidad, quer sob o prisma do novo papel a ser
desempenhado pelo Estado.
O texto constitucional ganhou um Ttulo em que se declaram os princpios fundamentais que
informaro o Estado Democrtico de Direito. A esto, enumerados no artigo primeiro, os
princpios que devem servir de base para a ordem poltica, mas tambm, e essencialmente, devem
permear todo o contedo da constituio econmica. Dentre esses fundamentos vale enfatizar o da
soberania, o da cidadania, o da dignidade da pessoa humana, e o da preservao e
engrandecimento dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
O artigo terceiro da nova Constituio menciona os objetivos que devem nortear a ao das
polticas a serem adotadas. Tais objetivos constituiro as metas que se propem para serem
alcanadas:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

No mbito das relaes internacionais, a Constituio, no artigo quarto, estabelece tambm


princpios que devem ser observados e implementados. Dentre eles, pela sua importncia para a
adoo de polticas econmicas, merecem ser citados o da independncia nacional, o da
prevalncia dos direitos humanos , o da autodeterminao dos povos e o da cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade.
O pargrafo nico do artigo quarto coloca como objetivo e como princpio a busca da
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes.
Tais princpios e objetivos devero estar presentes na anlise de todos os dispositivos
constitucionais, pois a Constituio Econmica no se restringe aos artigos contidos no Ttulo VII
Da Ordem Econmica e Financeira , mas tem sua expresso e seu contedo em diversos outros
tpicos da Constituio. Os princpios fundamentais, por isso mesmo que bsicos, devero informar
o entendimento exegtico de todos os tpicos pertinentes Constituio Econmica.
Uma primeira alterao, relativamente aos textos constitucionais precedentes, de 1934 a 1967/69,
o deslocamento do captulo referente aos direitos sociais, concernentes a indivduos e grupos
profissionais, que anteriormente estava includo no ttulo da Ordem Econmica e Social, para a
formao de um ttulo em que se estabelecem os Direitos e Garantias Fundamentais, a inclundo
quer os direitos e deveres individuais e coletivos , quer os direitos sociais. Passa-se assim a
entender que os direitos de cidadania esto intrinsecamente vinculados aos direitos decorrentes do

trabalho, ou seja, parte-se do pressuposto de que todo cidado um trabalhador, e, por outro lado, de
que todo trabalhador fundamentalmente um cidado.
O Constituinte, contudo, desceu a requintes de mincias, parece que impregnado pela ideia de que
os indivduos so incapazes de impor seus direitos, ou tambm imbudo da convico de que os
sindicatos, com sua mentalidade deteriorada pelo longo perodo de servio causa da poltica
dominante ou ao interesse pessoal de dirigentes sindicais no teriam competncia para negociar as
condies mnimas garantidoras da dignidade do trabalhador. Por isso preferiu criar e enumerar os
direitos dos trabalhadores, e o fez a ponto de gerar pesados obstculos livre iniciativa e
principalmente ao progresso atravs da competio.204
O Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira compe-se de quatro captulos:
I Princpios Gerais da Atividade Econmica.
II Poltica Urbana.
III Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria.
IV Sistema Financeiro Nacional.

6. PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA


O captulo relativo aos princpios gerais que devem presidir atividade econmica centrava-se,
na redao original da Constituio, sobre trs temas bsicos. Em primeiro lugar, so discriminados
efetivamente os princpios, em segundo, era estabelecido o tratamento protecionista para a empresa
brasileira de capital nacional, e, em terceiro lugar, fixado o papel do Estado dentro da ordem
econmica.
Deter-nos-emos, neste livro, na anlise dos princpios gerais da atividade econmica, que so
contemplados no captulo 1. Os outros temas sero objeto de tratamento em livro especfico sobre
polticas econmicas.
6.1. Os princpios gerais
O artigo 170 traa a estrutura geral do ordenamento jurdico econmico. Este tem como
fundamento a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa.205 Aceitos tais fundamentos, a
Constituio estabelece a finalidade de toda a atuao atravs de polticas econmicas, qual seja a
de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.206 Para que os
fundamentos sejam concretizados e para que os fins sejam alcanados, necessrio se faz adotar
alguns princpios norteadores da ao do Estado. Surgem, ao lado de princpios j consagrados,
alguns outros que decorrem das tendncias modernas.
Observe-se que os fundamentos estabelecidos para a ordem econmica e financeira na
Constituio de 1988, ou seja, a valorizao do trabalho humano e a liberdade de iniciativa,
figuravam na Constituio de 1967/69 como princpios (artigo 160, incisos I e II).
6.1.1. Soberania nacional
Este princpio no uma mera repetio do que est consagrado no inciso I do artigo 1o, mas uma
sua complementao. A soberania poltica dificilmente sobrevive se no se completar com a
soberania do ponto de vista econmico. As polticas econmicas a serem adotadas devem levar o
Estado a firmar sua posio de soberania interdependente perante os demais Estados. A soberania
nacional, aqui focalizada, decorre da autonomia conseguida pelas pessoas que integram a nao. No

se pode falar de soberania da nao se os indivduos que a compem so incapazes de reger-se por
um padro de vida digno de uma pessoa humana.
O princpio da soberania, ao lado dos princpios da igualdade e da solidariedade, integra os
chamados princpios fundamentais do direito internacional do desenvolvimento. Como tal, ele
defendido pelos pases do chamado 3o mundo, como instrumento de implementao dos princpios de
no interveno e de no agresso.
A Resoluo n. 2625 (XXV) da O.N.U., de 24 de outubro de 1970, assegura aos Estados o direito
de no sofrerem qualquer interveno de outro Estado com a finalidade de lhe impor
direcionamentos econmicos. Ver, a este respeito, neste livro, no final do captulo referente Ordem
Econmica Internacional e Regional, o texto da Carta dos direitos e deveres econmicos dos
Estados. O texto da Resoluo n. 2625 assim diz:
Nenhum Estado nem grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, sob qualquer pretexto, nos
negcios internos ou externos de um outro Estado. Consequentemente, no s a interveno armada, mas tambm
qualquer outra forma de ingerncia ou qualquer ameaa, voltadas contra a personalidade de um Estado ou contra seus
elementos polticos, econmicos e culturais, so contrrias ao direito internacional.
Nenhum Estado pode aplicar nem es mular o uso de medidas econmicas, pol cas ou de qualquer outra natureza para
constranger outro Estado a subordinar o exerccio de seus direitos soberanos ou para obter dele vantagens de qualquer
ordem que seja.

A soberania, quer poltica, quer econmica, vem encontrando limites em sua conceituao e
extenso a partir da implantao, e principalmente da solidificao, dos Mercados Comuns. A
soberania hoje vista como integrada aos princpios consagrados pela ordem jurdica internacional.
6.1.2. Propriedade privada
A Constituio consagra aqui importante princpio da ordem econmica, assegurando o direito de
propriedade privada individual. Este princpio est j estabelecido no inciso XXII do artigo 5o,
devendo ali entender-se garantido o direito de propriedade atribudo ao indivduo. O direito de
propriedade individual um pressuposto da liberdade de iniciativa. Esta somente existe como
consequncia e como afirmao daquele.
Parece que neste ponto o constituinte cometeu um erro lgico, pois que colocou a liberdade de
iniciativa como fundamento e o direito de propriedade como princpio. Na verdade, o fundamento do
princpio da liberdade de iniciativa se encontra na aceitao do direito da propriedade privada. Este
erro no foi cometido pelas constituies de 1946 e de 1967/69.
6.1.3. Funo social da propriedade
O inciso III do artigo 170 deve ser visto em consonncia, ou at mesmo como repetio viciosa,
do disposto no inciso XXIII do artigo 5o O princpio da funo social da propriedade passou a
integrar os textos constitucionais desde 1934, contrariando o direcionamento do liberalismo
impresso nos textos de 1824 e 1891 em que se garantia o direito de propriedade em toda a sua
plenitude. O princpio da funo social da propriedade est hoje fixado no art. 421 da Lei n. 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Cdigo Civil.
este princpio que informa as disposies constitucionais insculpidas nos artigos 182 a 191,
traando parmetros para uma adequada poltica urbana e uma justa poltica agrria.
6.1.4. O princpio da livre concorrncia
Afirmando uma opo pelo regime de economia de mercado e assumindo essa postura ideolgica,

a Constituio adota como princpio a mola bsica que rege aquele tipo de organizao da economia.
Garante-se a liberdade de concorrncia como forma de alcanar o equilbrio, no mais aquele
atomstico do liberalismo tradicional, mas um equilbrio entre os grandes grupos e um direito de
estar no mercado tambm para as pequenas empresas.
preciso assinalar que o Constituinte optou por um aspecto positivo ao adotar como princpio a
liberdade de concorrncia.207 At ento os textos constitucionais se preocupavam em reprimir o
abuso do poder econmico. Alis, a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, em seu artigo 1o, j
definia bem a mudana de direcionamento, ao estabelecer:

Esta lei dispe sobre a PREVENO e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames
cons tucionais de liberdade de inicia va, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico.

A Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, que veio substituir a Lei n. 8.884, de 1994, adota o
mesmo posicionamento de PREVENO e de represso, como se v pela dico do art. 1:

Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC e dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames cons tucionais de liberdade de inicia va, livre concorrncia,
funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico.

6.1.5. Princpio da defesa do consumidor


O constituinte entendeu, seguindo as modernas correntes do direito, que um dos elos da economia
de mercado o consumidor, e por isso impe ao Estado a sua proteo. A proteo ao consumidor
tem duas facetas, importantes ambas; protege-se ao consumidor dentro de uma perspectiva
microeconmica e microjurdica; mas ao Estado interessa, tambm como uma das formas de
preservar e garantir a livre concorrncia, proteger o consumidor atravs da adoo de polticas
econmicas adequadas.
Este direcionamento podia ver-se j no Programa de Proteo ao Consumidor constante da
mensagem presidencial de JOHN KENNEDY, em 1962, ao Congresso, em que afirma:
O Governo Federal por natureza o mais elevado interlocutor para todo o povo tem obrigao especial de estar alerta
para as necessidades do consumidor e para implementar os interesses do consumidor. Desde que foi promulgada lei em
1872 para proteger o consumidor contra fraudes rela vas u lizao do correio dos Estados Unidos, o congresso e o
Execu vo tornaram-se cada vez mais cnscios de sua responsabilidade de tornar garan do que a economia de nossa Nao
serve honesta e adequadamente os interesses do consumidor.
Para promover a mais plena realizao destes direitos do consumidor, ser necessrio que os programas do Governo
existentes sejam fortalecidos, que a organizao do Governo seja implementada, e, em determinadas reas, que sejam
promulgadas novas leis.208

A Organizao das Naes Unidas, atravs da Resoluo n. 39/248, de 9 de abril de 1985,


estabeleceu diretrizes destinadas a proporcionar aos governos um marco para a elaborao e o
fortalecimento da legislao e as polticas de proteo do consumidor.
No mbito das Comunidades Europeias, foram promulgadas as Resolues do Conselho de 14 de
abril de 1975 e de 19 de maio de 1981, para impor, a nvel comunitrio, uma poltica de proteo e
de informao do consumidor.
Sob o influxo desse direcionamento comunitrio, a Constituio Portuguesa de 1976, com a
reviso de 1982 e as modificaes da Lei Constitucional de 8 de julho de 1989, estabeleceu, no
artigo 60, a obrigatoriedade da implementao de medidas destinadas a tornar efetiva aquela
proteo. A Constituio Espanhola de 1978, no artigo 51, tambm imps aos poderes pblicos a

obrigao da defesa dos consumidores.


No Brasil, na linha dessa conduta, o princpio constitucional da defesa do consumidor veio tomar
corpo no artigo 4o da Lei n. 8.078/90, estabelecendo os parmetros da Poltica Nacional de
Relaes de Consumo, e fixando os princpios que devero nortear o Estado na implementao
dessa poltica.
6.1.6. Princpio da defesa do meio ambiente
Este princpio constitui-se numa limitao do uso da propriedade. Visa colocar a atividade
industrial ou agrcola nos limites dos interesses coletivos.
O constituinte, ao inserir no texto constitucional o princpio garantidor da defesa do meio
ambiente, est tornando-se um eco das preocupaes internacionais a respeito do assunto. Em 1972,
quando da realizao da Conferncia de Estocolmo, como determinado na Resoluo 2398 (XXIII)
da ONU, estabeleceu-se a Declarao da Conferncia das Naes Unidas sobre o meio ambiente
humano.209 Em 1985, a Assembleia-Geral das Naes Unidas atribuiu ao Programa das Naes
Unidas para o Meio Ambiente P.N.U.M.A. a tarefa de estabelecer as estratgias a serem adotadas
para proteo do meio ambiente, colocando como marco para enfatizar essa preocupao o ano
2000. Foi ento criada uma Comisso presidida pela Primeira-Ministra da Noruega, Gro Harlem
Brundtland. Essa Comisso publicou em 1987 um relatrio, que ficou conhecido como Relatrio
Brundtland, no qual se destaca o princpio que se firmou como o do desenvolvimento sustentvel.
Em 1988, pela Resoluo 43/196, a XLIII Sesso da Assembleia-Geral das Naes Unidas decidiu
realizar at 1992 uma conferncia sobre meio ambiente. O Brasil se ofereceu para sediar o evento.
Realizou-se no Rio de Janeiro, no perodo de 3 a 14 de junho de 1992 a Conferncia das Naes
Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Dessa conferncia surgiu a Declarao do Rio de
Janeiro, podendo-se destacar, dentre os vinte e sete princpios, os seguintes:
Princpio 1
Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel
e produtiva, em harmonia com a natureza.
Princpio 2

Os Estados, de conformidade com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de Direito Internacional, tm o direito
soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias pol cas de meio ambiente e desenvolvimento, e a
responsabilidade de assegurar que a vidades sob sua jurisdio ou controle no causem danos ao meio ambiente de
outros Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional.
Princpio 3
O direito ao desenvolvimento deve ser exercido, de modo a permi r que sejam atendidas equita vamente as
necessidades de geraes presentes e futuras.

Em decorrncia desse direcionamento, pode-se dizer que surgiu um novo corpo de normas
destinadas a reger a atuao do Estado no campo da preservao do meio ambiente.210
Em 2012, a Conferncia das Naes Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentvel CNUDS
realizou no Rio de Janeiro o evento denominado Rio mais Vinte, coroado pela Resoluo
conhecida como O futuro que queremos211.
6.1.7. Princpio da reduo das desigualdades regionais e sociais
Tambm este princpio da ordem econmica e financeira est em sintonia com os objetivos
estabelecidos no artigo 3o da Constituio, que preconiza a erradicao da pobreza e a

marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais, bem como ainda a promoo do
bem de todos, dentro de um quadro de garantia do desenvolvimento de mbito nacional.
A Declarao do Rio, no princpio 5, impe a necessidade de se eliminar as diferenas de
desenvolvimento. Diz esse princpio:
Princpio 5
Todos os Estados e todos os indivduos, como requisito indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, devem
cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza, de forma a reduzir as disparidades nos padres de vida e melhor
atender as necessidades da maioria da populao do mundo.

A Resoluo n. 66/288 da Assembleia-Geral das Naes Unidas, que contm o documento final
da Rio mais Vinte, tambm explcito no sentido de impor o dever de erradicao da pobreza
como exigncia para conseguir-se o desenvolvimento sustentvel:
2. A erradicao da pobreza o maior desao global que o mundo hoje enfrenta e uma exigncia indispensvel para o
desenvolvimento sustentvel. Em razo disto, estamos comprometidos em libertar a humanidade da pobreza e fome como
questo de urgncia.

6.1.8. Princpio da busca do pleno emprego


Este princpio vinha j insculpido entre os fixados pelo artigo 160 da Constituio de 1967/69,
como expanso das oportunidades de emprego produtivo. Na verdade, a preocupao do constituinte
se centra na nfase do desenvolvimento bem como na garantia de aproveitamento adequado de todas
as potencialidades do pas dentro do princpio da eficincia.
6.1.9. Princpio do tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de
pequeno porte
Aqui j se adentra a questo proposta pela pergunta a respeito da convenincia de o Estado
assumir, nos dias de hoje, um tratamento a ttulo de favorecimento. Esse questionamento ser
analisado no tpico seguinte. Aqui interessa somente focalizar o problema relativo s empresas
brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
Tal princpio encontra tratamento normativo mais amplo no artigo 179, ao determinar que ser
dispensado s microempresas e s empresas de pequeno porte tratamento jurdico diferenciado,
visando a incentiv-las.
O pargrafo nico do artigo 170 assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
O intuito seria o de eliminar entraves burocrticos para o exerccio de qualquer atividade
econmica, porque o contedo desse dispositivo j est includo no caput do artigo que assegura a
liberdade de iniciativa.
6.2. O tratamento protecionista
O artigo 171 trazia contedo elevadamente polmico. Depois de distinguir entre empresa
brasileira e empresa brasileira de capital nacional, a Constituio dispunha naquele artigo que
a lei poder conceder proteo e benefcios especiais temporrios para desenvolver atividades
consideradas estratgicas para a defesa nacional ou imprescindveis ao desenvolvimento do Pas
(pargrafo primeiro, inciso I). E permitia ainda a adoo de outras condies e requisitos, como o
controle das atividades tecnolgicas da empresa, e imposio de percentuais de participao no
capital, de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou entidades de direito pblico interno.

No h dvida de que se tratava de medidas altamente protecionistas para as empresas brasileiras


de capital nacional, afrontando os princpios da livre concorrncia. Indagava-se se tal protecionismo
se coadunava com o direcionamento moderno da economia de mercado. Enquanto declinava o
nacionalismo e se impunha a transnacionalizao da economia, a Constituio brasileira adotava um
direcionamento elevadamente conservador. Institua-se um forte cartorialismo como forma de
proteger paternalistamente a empresa brasileira dos riscos da concorrncia, ignorando que somente
esta faz crescer e desenvolver.212
Na anlise deste dispositivo constitucional e por ocasio da reviso constitucional, havia que
levar-se em conta as duas vertentes de pensamento que se confrontam. De um lado, se exige uma
abertura da economia, de outro, mostra-se necessrio pensar numa forma possvel de proteo da
economia nacional. Surgiu, assim,, uma outra interpretao que se expressa em termos de liberalismo
social, e que fora propugnada pelo presidente mexicano Carlos Salinas de Gortari:
SOBERANIA.
Para o liberalismo social a soberania razo de sobrevivncia e obje vo nico que d sen do s metas que perseguimos,
precisamente porque queremos que sejam nossas e que ningum no-las defina.
O neoliberalismo, em troca, considera que a globalizao e os processos de integrao regional so razes sucientes para
declarar as fronteiras como estorvo, o nacionalismo como caduco e a soberania da nao como preocupao do passado.
(...)
S a proposta do liberalismo social fortalece nossa soberania. Maior inter-relao econmica no inclui, nem permi remos
que inclua, a integrao pol ca, pelo contrrio, nos diversicamos nas relaes internacionais para ser mais fortes
poli camente e, ao mesmo tempo, buscamos derivar a fortaleza econmica interna da a va par cipao nas regies que
concentram a dinmica do crescimento mundial.

Ao expressar a ideologia de seu partido, reafirmou Salinas de Gortari que ela se fundamenta no
nacionalismo. E explica:
Nosso liberalismo social prope um nacionalismo para o nal deste sculo e para o sculo XXI: um nacionalismo que
conserva seu sen do histrico e que aberto e a vo perante o exterior, para proteger melhor o prprio; democr co e
respeita a dignidade das pessoas, para que todos se incluam na defesa da nao; tolerante, defensor dos direitos
humanos e das liberdades e promotor da justia.213

No pode uma sede revisionista impensada partir do pressuposto da necessidade de modernizao


para adotar decises que ponham em cheque a soberania nacional e que, sob pretexto de abrir a
economia aos investimentos estrangeiros, chegue na verdade a entregar o mercado nacional ao poder
econmico internacional. Mas tambm no se podia manter um posicionamento contrrio ao moderno
direcionamento da economia. Assim que a Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995,
revogou a disposio contida no artigo 171 da Constituio Federal.
Permanece a disposio do artigo 172 segundo a qual a lei disciplinar, com base no interesse
nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a
remessa de lucros. Est claro que a limitao imposta ao capital estrangeiro, a nvel constitucional,
foi sobremaneira forte, a ponto de afast-lo.
A Lei n. 4.131, de 3 de setembro de 1962, que foi promulgada com a finalidade de disciplinar a
aplicao do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior, definiu, no artigo 1 o, o que
se deveria entender por capital estrangeiro. Determinam os dois primeiros artigos dessa Lei:
Art. 1o Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, mquinas e equipamentos, entrados no
Brasil sem dispndio inicial de divisas, des nados produo de bens ou servios, bem como os recursos nanceiros ou

monetrios, introduzidos no pas, para aplicao em a vidades econmicas desde que, em ambas as hipteses, pertenam
a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.
Art. 2o Ao capital estrangeiro que se inves r no Pas, ser dispensado tratamento jurdico idn co ao concedido ao capital
nacional em igualdade de condies, sendo vedadas quaisquer discriminaes no previstas na presente lei.

A Lei n. 4.390, de 29 de agosto de 1964, alterou alguns dispositivos da Lei n. 4.131, de 1962. E
ainda, o Decreto n. 1.251, de 1994, modificou o artigo 52 do Decreto n. 55.762, de 1965. A Medida
Provisria n. 851, de 1995, alterou os artigos 23 e 58 da Lei n. 4.131, de 1962, modificados pela Lei
n. 4.390, de 1964. As Medidas Provisrias nos 911, 953, 978, 1.004 e 1.027, todas de 1995,
convalidam os atos praticados com base na Medida Provisria n. 851. A MP n. 1.027/95, por sua
vez, foi convertida na Lei n. 9.069, de 1995, que altera os 2o e 3o do artigo 23 e o artigo 58 da Lei
n. 4.131/62 (artigo 72).
Assinalem-se, para futuras anlises, os trabalhos em torno da elaborao de um Cdigo
Internacional de Conduta para regular a atuao das Empresas Transnacionais.
6.3. O papel do Estado na ordem econmica
Os artigos 173 e 174 procuram definir o papel que deve passar a ser desempenhado pelo Estado.
O artigo 173 se refere explorao direta de atividade econmica pelo Estado, limitando-a. J o
artigo 174 delineia o papel do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica.
Para uma perfeita percepo da mudana de direcionamento, ser til confrontar os textos do
artigo 163 da Constituio de 1967/69 e do artigo 173 da Constituio de 1988. Ei-los:
Art. 163. So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria ou a vidade,
mediante lei federal, quando indispensvel por mo vo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser
desenvolvido com eccia no regime de compe o e de liberdade de inicia va, assegurados os direitos e garan as
individuais.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Cons tuio, a explorao direta de a vidade econmica pelo Estado s ser
permi da quando necessria aos impera vos da segurana nacional ou a relevante interesse cole vo, conforme denidos
em lei.

Enquanto no texto de 1967/69 se diz que so facultados a interveno e o monoplio, o de


1988 determina que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida.
Enquanto no primeiro caso h uma faculdade aberta ao Estado, no segundo existe uma proibio que
permite excees.
Para completar, a Constituio, no artigo 174, revela que o papel principal do Estado ser o de
agente normativo e regulador da atividade econmica. E esclarece que essas funes se
corporificam na fiscalizao, no incentivo e no planejamento.
6.3.1. O abuso do poder econmico: papel repressor do Estado
H que fazer-se uma observao quanto ao 4o do artigo 173, cujo contedo o seguinte:
A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros.

A Constituio de 1948 inscrevera essa matria num artigo independente. J a Constituio de


1967/69 deu a esse dispositivo o nvel de princpio da ordem econmica e social e o inseriu no
artigo 160. O constituinte de 1988 errou gravemente ao colocar essa norma no contexto do artigo 173
que nada tem a ver com abuso de poder econmico. De qualquer sorte, pela importncia que a
matria vem hoje tendo, tal norma mereceria figurar em artigo, e no num simples pargrafo.

O contedo desse dispositivo a contrapartida atuao do Estado para defender e garantir a


livre atuao das empresas no mercado, a que se fez referncia acima.
6.3.2. A privatizao: O afastamento do Estado
Dentre as consideraes sobre o novo papel do Estado no mbito da atividade econmica, devese fazer uma meno prvia sobre o fenmeno da privatizao, que ser objeto de estudo mais
detalhado sobre as diversas modalidades de atuao do Estado no domnio econmico.
A Constituio Federal de 1988 mudou fundamentalmente o direcionamento jurdico da posio
do Estado no campo da atividade econmica.
O artigo 170 da Constituio Federal, ao traar os parmetros da Ordem Jurdico-Econmica
Brasileira, privilegiou o fundamento da liberdade de iniciativa, que, pela sua prpria conceituao
doutrinria e legal, limita a interveno do Estado no domnio econmico.
E este justamente o contexto normativo do Ttulo VII da Constituio. Assim que o artigo 173
da C.F. estabelece:
Ressalvados os casos previstos nesta Cons tuio, a explorao direta de a vidade econmica pelo Estado S SER
PERMITIDA quando necessria aos impera vos da segurana nacional ou a relevante interesse cole vo, conforme
definidos em lei.

V-se, assim, que o Constituinte de 1988 mudou inteiramente a situao anterior, vigente ao tempo
da Constituio de 1967, quando a atividade estatal era supletiva da iniciativa privada, justificandose, quela poca, de forma ampla a explorao direta, pelo Estado, da atividade econmica.
Agora, aps o texto constitucional de 1988, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado S SER PERMITIDA quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, exigindo-se ainda que os imperativos e o relevante interesse sejam
definidos em lei. E o texto constitucional valeu-se tambm do termo imperativos, que tem o
sentido legtimo de mandamento, de ordem, de exigncia.
Pelo conjunto dos elementos significativos utilizados pelo Legislador Constituinte, conclui-se que
sua inteno foi, e , a de vedar, proibir que o Estado aja como empresrio.
Essa opo poltica, econmica e social importante seja entendida em toda a sua profundidade,
pois que ser ela a condicionar o encaminhamento legislativo destinado a dar concretude ao
mandamento constitucional.
O Legislador Constituinte quer afastar o Estado da atuao direta no mbito da economia, do
exerccio e explorao direta da atividade econmica, e, portanto, da participao em empresas
como acionista. Invocava-se a impotncia da empresa, diante dos ingentes desafios dos
empreendimentos, para justificar a ao do Estado. Agora, a ineficincia deste fala em favor da
iniciativa privada.
Por outro lado, o artigo 174 da Constituio Federal vem delinear qual ser o papel do Estado
dentro do contexto da Nova Ordem Jurdico-Econmica. A est preceituado que a atuao do
Estado se dar como AGENTE NORMATIVO E REGULADOR da atividade econmica. Dentro
dessa sua nova configurao, ter ele, precipuamente, trs funes: FISCALIZAR, INCENTIVAR e
PLANEJAR.
A partir da Constituio Federal de 1988, as atividades ditas essenciais do Estado so aquelas
discriminadas no Ttulo VIII da Lei Maior, ou seja, a seguridade social, sade, educao, e demais

problemas correlatos.
No mbito da economia, o Estado assume importante funo, qual seja a de zelar superiormente e
garantir, atravs da fiscalizao, incentivo e planejamento, a eficcia dos princpios traados no
artigo 170 C.F.
Os contornos constitucionais dessa Nova Ordem Jurdico-Econmica levam concluso lgica
de que, a partir da promulgao da Constituio de 1988, todas as participaes acionrias do
Estado se tornaram inconstitucionais, a exigir uma pronta tomada de posio legislativa e
administrativa no sentido de dar cumprimento ao novo imperativo constitucional.
Essa Nova Ordem exige que, de pronto, sejam transferidas para a iniciativa privada todas as
participaes do Estado na atividade econmica direta.
6.3.3. A Efetivao das Privatizaes
A efetivao das privatizaes iniciou-se com o governo Collor. A questo, contudo, no pode ser
vista como uma obra daquele governo, embora tenha comeado a concretizar-se no perodo de sua
gesto. No se podem confundir os planos de concretizao constitucional e poltico- econmico,
com eventos de ndole meramente poltico-partidria.
A Constituio de 1988 veio concretizar os anseios de afastamento do Estado da atividade
econmica, existentes anteriormente a ela. Promulgada a nova Constituio, iniciaram-se
imediatamente os direcionamentos tcnico-administrativos no sentido de concretizar a postura do
Estado na Nova Ordem Jurdico-Econmica.
Anteriormente promulgao da Constituio de 1988, tinham sido j editados dois importantes
diplomas legislativos: o Decreto n. 91.991, de 28 de novembro de 1985, e o Decreto n. 95.886, de
29 de maro de 1988, que revogou o primeiro. O artigo 1o deste ltimo Decreto j institua o
Programa Federal de Desestatizao, com os seguintes objetivos: I transferir para a iniciativa
privada atividades econmicas exploradas pelo setor pblico; E o artigo 2o do mesmo Decreto
estabelecia: O Programa Federal de Desestatizao ser executado por meio de projetos de
privatizao e de desregulamentao.
Na data em que tomava posse o Governo Collor, j estavam prontos os estudos e projetos
destinados a viabilizar a privatizao, tanto que, na mesma data da posse, era editada a Medida
Provisria n. 155, de 15 de maro de 1990, instituindo-se o Programa Nacional de
Desestatizao.214
Essa Medida Provisria se transformou na Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990, dando assim
condio de definitividade ao Programa Nacional de Desestatizao.
A linha de pensamento desse Programa a de reordenar a posio estratgica do Estado na
economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor
pblico. Essa determinao foi mantida pela Lei n. 9.491/97.
bvio que a sada do Estado desse campo de atuao direta na economia efetivar-se-
simultaneamente com a contribuio para a reduo da dvida pblica, concorrendo para o
saneamento das finanas do setor pblico, permitir a retomada dos investimentos nas empresas e
atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada, contribuir para a modernizao do
parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial
nos diversos setores da economia, permitir que a Administrao pblica concentre seus esforos
nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades

nacionais, contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta


de valores mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem
o Programa (cf. artigo 1o da Lei n. 8.031/90).
Para cumprimento desses imperativos, necessrio se fazia transferir para o setor privado aquelas
empresas que eram, e so, controladas, direta ou indiretamente, pela Unio, e aqueloutras que,
criadas pelo setor privado, passaram ao controle, direto ou indireto, da Unio. Esse o fenmeno
da privatizao.
O 1o do artigo 2o da Lei n. 8.031/90 definia a privatizao como a alienao, pela Unio, de
direitos que lhe assegurem, diretamente ou atravs de outras controladas, preponderncia nas
deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade. J a Lei n.
9.491, de 1997, substitui privatizao por desestatizao, mas conserva a mesma definio,
complementando-a com o conceito de transferncia para a iniciativa privada da execuo de
servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem
como daqueles de sua responsabilidade.
V-se, portanto, que o direcionamento legislativo para a concretizao do mandamento
constitucional j estava elaborado anteriormente posse do presidente eleito em 1989 e empossado
em 15 de maro de 1990.
6.3.4. A privatizao como fenmeno mundial
No se pode, portanto, entender que a privatizao fosse a obra de um novo governo. ela a nova
orientao de nvel constitucional, alm de ser tambm o eco de um movimento mundial.
A interveno do Estado no domnio econmico atua de forma pendular. A perodos em que se
defende intransigentemente o absentesmo do Estado da esfera econmica sucedem-se outros em que
se deseja e se exige que o Estado intervenha, e at mesmo atue, no domnio econmico. Em
movimento de ordem inversa, a perodos em que o Estado interveio e atuou no domnio econmico,
s vezes mesmo de forma excessiva, sucedem-se outros em que se defende e se impe uma retrao,
uma retirada.
A comunidade mundial vive hoje esse momento de recuo do Estado, que sente a necessidade de
incentivar e estimular a iniciativa privada, vive e concretiza a convenincia de o Estado no atuar
diretamente no domnio econmico, a imperatividade de o Estado no explorar diretamente a
atividade econmica. A atuao estatal v-se, consequentemente, limitada esfera normativa e
reguladora da atividade econmica.
O movimento pela privatizao encontra eco em todo o mundo. Desde os pases antes tidos como
capitalistas, ou neocapitalistas, at os pases de corrente socialista, todos defendem a limitao do
Estado, a sua conteno no mbito da atuao como AGENTE NORMATIVO E REGULADOR, sem o
absentesmo caracterstico do perodo liberal.
Para que se tenha uma viso isenta dessa anterioridade do movimento de privatizao e de seu
total descompromisso com um determinado Governo, basta lembrar as referncias feitas por
LUCIEN RAPP, em livro editado na Frana em 1986. Ali diz ele:

Nos pases em desenvolvimento o mesmo processo de priva zao, por razes nanceiras, pode ser observado: na frica,
e por exemplo na Nigria, cujo endividamento absorve 40% de suas receitas de exportao, mas tambm em Angola, em
Moambique, no Congo, no Senegal, em Mli ou na Amrica La na NOTADAMENTE NO BRASIL; pas em que o setor pblic
produ vo ocupa um lugar frequentemente dominante na economia porque as empresas pblicas a foram os instrumentos
privilegiados da planificao do desenvolvimento.215

O artigo 4o da Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990, veio estabelecer as formas operacionais:


Art. 4o Os projetos de privatizao sero executados mediante as seguintes formas operacionais:
I alienao de par cipao societria, preferencialmente mediante a pulverizao de aes junto ao pblico,
empregados, acionistas, fornecedores e consumidores;
II abertura de capital;
III aumento de capital com renncia ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio;
IV transformao, incorporao, fuso ou ciso;
V alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; ou
VI dissoluo de empresas ou desa vao parcial de seus empreendimentos, com a consequente alienao de seus
ativos.

preciso salientar que o legislador optou por indicar formas operacionais amplas, seguindo
neste pormenor orientao legislativa j existente e que permanece vigente e eficaz, qual seja o
dispositivo do artigo 15 do Decreto-lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986, verbis:
Art. 15. A alienao de bens da Unio e de suas autarquias, subordinada existncia de interesse pblico devidamente
justificado, ser sempre precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I quando imveis
II quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
................................................................(omissis)............................................................
b) permuta;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;
................................................................(omissis)............................................................

A Lei n. 8.031/90 conferiu Comisso Diretora competncia para a realizao dos atos
necessrios concretizao da privatizao. Trata-se de poderes discricionrios para tomar
decises quanto a questes que no podem ser previstas minudentemente pela lei.
Para a implementao de tal desiderato dispe o artigo 6o da Lei n. 8.031:
Art. 6o Compete Comisso Diretora do Programa Nacional de Desestatizao:
................................................................(omissis)............................................................
V coordenar, supervisionar e fiscalizar a execuo do Programa Nacional de Desestatizao;
VI aprovar ajustes de natureza operacional, contbil ou jurdica, bem como o saneamento nanceiro de empresas, que
sejam necessrios implantao dos processos de alienao;
VII aprovar as condies gerais de venda das aes representa vas do controle acionrio, das par cipaes minoritrias e
de outros bens e direitos, a se incluindo o preo mnimo dos bens ou valores mobilirios a serem alienados;
VIII aprovar a destinao dos recursos provenientes das alienaes, previstas no artigo 15;
IX aprovar as formas de pagamentos das alienaes previstas no artigo 16;
................................................................(omissis)............................................................

O artigo 9o do Decreto n. 99.463, de 16 de agosto de 1990, ao regulamentar a competncia da


Comisso Diretora, manteve-se estritamente dentro dos limites da Lei n. 8.031/90. , por isso
mesmo, inquestionvel a sua constitucionalidade e legalidade. Nenhuma censura se lhe pode fazer.216
bvio que, para o exerccio dessa competncia, deveria a Comisso Diretora ter ao seu alcance

um instrumento normativo adequado. No se lhe pode, portanto, censurar a utilizao da Resoluo,


justamente como o meio prprio para aprovar as condies gerais de alienao de aes, fixando
inclusive o preo mnimo, para aprovar as formas de pagamento do preo dos bens, direito ou
valores mobilirios objeto da alienao, de acordo com as diretrizes e a poltica econmica do
Governo Federal, estabelecidas pelo Ministrio da Economia, Fazenda e Planejamento (Decreto n.
99.463/90, art. 9o, IX e X).
E a Comisso Diretora exerceu esse poder discricionrio que lhe atribudo pela Lei e
regulamentado por Decreto, atravs de Resolues.
Por outro lado, o artigo 38 do Decreto n. 99.463/90 veio estabelecer para o adquirente de
participao societria ou de elementos do ativo patrimonial de sociedade includa no Programa
Nacional de Desestatizao um poder, uma faculdade , em que esto contempladas outras formas de
pagamento definidas em RESOLUO da Comisso Diretora, inclusive a assuno de dvidas do
controlador.
Inegvel, portanto, a teor do disposto na Lei n. 8.031/90, em seu artigo 6o, o poder discricionrio
conferido legalmente Comisso Diretora.
Nem poderia ser diversamente, posto que se trata de disciplinar, regulamentar e direcionar
atividades jurdico-econmicas a ser desenvolvidas no fervilhar do mercado, que, pela sua prpria
natureza, no comporta uma regulamentao estrita, imutvel e elaborada distantemente do acontecer
imediato dos fatos.
O legislador previu as formas operacionais para pagamento das alienaes, considerando o
poder discricionrio concedido Comisso Diretora.
A discriminao das formas operacionais se fez exemplificativamente, no taxativamente. o
que se deduz do teor do artigo 16 da Lei n. 8.031/90:

Art. 16. Para o pagamento das alienaes previstas no Programa Nacional de Desesta zao, PODERO SER ADOTADAS a
seguintes formas operacionais:
I as ins tuies nanceiras privadas, credoras das empresas depositantes de aes junto ao Fundo Nacional de
Desesta zao, podero nanciar a venda das aes ou dos bens das empresas subme das priva zao, mediante a
utilizao, no todo ou em parte, daqueles crditos;
II os detentores de tulos da dvida interna vencidos, emi dos pelo alienante das aes ou dos bens e que contenham
clusula de coobrigao de pagamento por parte do Tesouro Nacional podero u liz-los como forma de quitao de
aquisio, caso sejam adquirentes das referidas aes ou bens;
III mediante transferncia de tularidade dos depsitos e outros valores re dos junto ao Banco Central do Brasil, em
decorrncia do Plano de Estabilizao Econmica.

O legislador preferiu adotar a enumerao exemplificativa, e no taxativa, atravs da norma


contida na Lei n. 8.031, primeiro porque se trata de questo a ser dirimida no mbito do mercado,
que tem leis prprias que no podem sofrer a presso presumidamente determinista da norma
jurdica, segundo porque, do ponto de vista constitucional e legal, h rgos que tm competncia
para intervir normativamente no domnio econmico e estabelecer regras e normas destinadas a reger
as situaes jurdico-econmicas.
7. OUTRAS FUNES DO ESTADO
Os artigos 175, 176, 177, 178 e 180 da Constituio de 1988 contm normas garantidoras da
atuao do Estado em determinados domnios, como o de prestao de servios pblicos sob regime

de concesso, o da propriedade das jazidas, o do monoplio de petrleo e gs natural, o do


transporte areo, martimo e terrestre , e ainda o da obrigao de promover e incentivar o turismo
como fator de desenvolvimento social e econmico..
Ser importante ressaltar a mudana no direcionamento do papel do Estado. A Lei n. 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, veio disciplinar o regime de concesso ou permisso, para a prestao de
servios pblicos prevista no artigo 175 da Constituio Federal. Saliente-se tambm a Lei n. 9.074,
de 7 de julho de 1995, que outorga e prorroga concesses e permisses de servios pblicos.
A Emenda Constitucional n. 9, de 9 de novembro de 1995, alterou os pargrafos do artigo 177
da Constituio de 1988. Este artigo tinha, na redao original, dois pargrafos:
1o O monoplio previsto neste ar go inclui os riscos e resultados decorrentes das a vidades nele mencionadas, sendo
vedado Unio ceder ou conceder qualquer po de par cipao, em espcie ou em valor, na explorao de jazidas de
petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1o.
2o A lei dispor sobre o transporte e a utilizao de materiais radioativos no territrio nacional.

A Emenda Constitucional n. 9/95 mudou a redao e acrescentou um pargrafo, ficando assim a


redao atual:
1o A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das a vidades previstas nos incisos I a IV deste
artigo, observadas as condies estabelecidas em lei.
2o A lei a que se refere o 1o dispor sobre:
I a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio nacional;
II as condies de contratao;
III a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio.
3o A lei dispor sobre o transporte e a utilizao de materiais radioativos no territrio nacional.

Esta alterao das disposies constitucionais acarretou o que se chamou de quebra do


monoplio estatal do petrleo.
A alterao introduzida no art. 178 atravs da Emenda Constitucional n. 7, de 15 de agosto de
1995, acarretou tambm a quebra do monoplio estatal estabelecida pela redao anterior. Por fora
dessa Emenda, o art. 178 passou a ter a seguinte redao:
Art. 178. A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqu co e terrestre, devendo, quanto ordenao do
transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade.
Pargrafo nico. Na ordenao do transporte aqu co, a lei estabelecer as condies em que o transporte de mercadorias
na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.

NORTH, Douglass C. Ins tu ons are the rules of the game in a society.Organiza ons provide a structure to human interac on
(political, economic, social and educational bodies). Institutions, institutional change and economic performance, 1990.
Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Absicht.
PASINI, D. Diritto, societ e stato in Kant. p. 222.
Economa y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. 1969. p. 251.
Cf. KIRK, G. S. e RAVEN, J. E. Os filsofos pr-socrticos. 1982. p. 95-139. ARISTTELES. Poltica. 1.326a: A lei uma forma de ordem, e
uma boa lei deve necessariamente significar uma boa ordem.
Assinala Ortega y Gasset: Dotado de uma capacidade de trabalho prodigiosa, Mirabeau era um organizador nato. Onde quer que
chegasse, estabelecia ordem, sintoma supremo do grande pol co. Estabelecia ordem no bom sen do da palavra, o qual exclui,
como recursos normais, polcia e baionetas. Ordem no uma presso que se exerce de fora sobre a sociedade, mas um equilbrio
que se cria em seu interior (Histria como sistema Mirabeau ou o poltico. Braslia: UNB, 1982. p. 82).
Uma de nossas principais teses que, embora ordem espontnea e organizao devam sempre coexis r, no possvel combinar
esses dois princpios de ordem a nosso bel-prazer. Isso em geral pouco compreendido porque, para a determinao de ambos os

pos de ordem, temos de nos valer de normas, e porque as diferenas importantes entre as normas exigidas pelas duas
modalidades de ordem frequentemente no so percebidas (F. A. HAYEK. Direito, legislao e liberdade. v. I. p. 50).
A denominao de performativos provm do estudo de John L. Aus n: Performative utterance. Ali arma aquele autor: Tendes
todo o direito de ignorar o signicado de performativo. uma palavra nova e feia, e talvez no queira dizer mesmo nada.
Contudo, pelo menos tem um lado posi vo: No uma palavra profunda. Trata-se de enunciados absolutamente normais, com
verbos comunssimos na primeira pessoa singular do presente indica vo a vo, mas que, veremos logo, no podem de nenhum
modo ser verdadeiros ou falsos. Alm disso poder-se-ia dizer que com o proferir enunciados de tal po se faz e no somente se
diz alguma coisa. Ora, aos enunciados deste po eu os chamo de performativos (Enuncia performa vi. In: Diri o e analisi del
linguaggio, a cura di Uberto Scarpelli. Milano: Edizioni di Comunit. 1976. p. 123-141. Cf. tambm OPALEK, Kazimierz.Il problema
del signicato dire vo. Ibidem. p. 143-162. AUSTIN, J.L.Palabras y acciones, 1971. TWINING, William e MIERS, David.
Come far
cose con regole: Interpretazione e applicazione del diritto. 1990.
Observa Yan Patrick: No direito primi vo romano, essencialmente ritualista e oral, a frmula no uma expresso acrescentada,
mas produto, por uma espcie de intrnseca regulao, das situaes vincula vas. UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA JUS ESTO: n
se poderia fazer ver melhor, com esta regra das XII Tbuas rela va aos atos jurdicos (NEXUM: emprs mo; MANCIPIUM
transferncia real), que a fora do direito reside nas palavras que o realizam. Le droit entre les mots et les choses. In: Archives de
philosophie du droit. 1978. p. 95).
Greimas, o grande estudioso da linguagem a nvel semntico, afirma: o plano do discurso, no seu conjunto, caracterizado por esta
heterogeneidade fundamental: de um lado, os semas, os lexemas e os enunciados que se encontram a podem manter entre si
relaes de conjuno ou de disjuno: de outro lado, os mesmos elementos podem ser ligados por relaoes hipot cas. Resulta
da que os primeiros vo manifestar, no interior do discurso, unidades situadas sobre a dimenso paradigm ca, ao passo que os
l mos vo estabelecer, no mesmo discurso, a dimenso sintagm ca: em outros termos, o plano do discurso, de acordo com o
po de relaes u lizadas, manifesta tanto o modo de existncia paradigm ca quanto o de existncia sintagm ca ( Semntica
estrutural. 1976. p. 56). Umberto Eco dene a ISOTOPIA como a constncia de um percurso de sen do que um texto exibe quando
subme do a regras de coerncia interpreta va, ainda que as regras de coerncia se mudem conforme se pretenda especicar
isotopias discursivas ou narra vas, destruir a ambiguidade de descries nitas ou de frases e realizar correferncias, decidir o
que fazem determinados indivduos, ou estabelecer a quantas histrias diversas pode dar origem a mesma conduta dos mesmos
indivduos (Leitura do texto literrio. 1983. p. 107).
Dis ngue Roland Barthes os dois planos integrantes dos eixos de linguagem, o dos sintagmas, que corresponde combinao
interna dos signos, a dar coerncia formal ao discurso, e que cons tui a ordem; o plano associa vo que cons tui o plano
paradigmtico ou sistemtico (Elementos de semiologia. 1971. p. 75).
Todo direito, adverte Andr-Jean Arnaud, enquanto sistema de normas jurdicas impostas, reexo de uma viso de mundo,
projetada em parte conscientemente e em parte inconscientemente, pela intermediao do poder, na vida social e econmica do
grupo sob forma de regras atribu vas, impera vas ou proibi vas, des nadas a assegurar a realizao desta viso. E prossegue:
Desta observao decorre uma explicao da dissemelhana possvel entre os direitos. Cada um resulta de um princpio ou de um
conjunto de princpios, geralmente no expressos, mas que a inquirio losca pode ajudar a descobrir. Em funo destes
princpios, e a par r de sua qualidade de conjunto sistem co, o direito se ordena, aparentemente ou no, em torno de uma
razo. Pode ocorrer que esta razo se materialize em uma norma fundamental, hierarquicamente superior s outras. Mas em
nenhum caso se iden ca com ela. O direito talvez necessariamente ordenado. mas ele essencialmente sistem co. Assim se
pode dizer que toda ordem jurdica est cons tuda em sistema... A ordem no pode estar em oposio com o sistema. Trata-se de
dois nveis de tratamento diferentes (Critique de la raison juridique. 1981. p. 22).
Se at aqui, arma Ernst Cassirer, nos esforamos por desvendar a raiz comum da conceituao lingus ca e m ca, surge agora a
pergunta de como se reete esta conexo na estrutura do mundo da linguagem e do mito. Manifesta-se aqui uma lei que tem a
mesma validade para todas as formas simblicas e que determina essencialmente seu desenvolvimento. Nenhuma destas formas
se apresenta, de pronto, como congurao isolada, existente por si, reconhecvel em si mesma, mas todas se desprendem aos
poucos de sua me-terra comum que o mito. Todos os contedos do esprito, por mais que tenhamos de atribuir-lhes
sistema camente um domnio prprio e fundament-lo em seu prprio princpio, autnomo, na realidade nos so dados
primeiro apenas neste entrelaamento. A conscincia terica, pr ca e est ca, o mundo da linguagem e do conhecimento, da
arte, do direito e o da moral, as formas fundamentais da comunidade e do Estado, todas elas se encontram originariamente
ligadas conscincia m co-religiosa. Este vnculo originrio entre a conscincia lingus ca e a m co-religiosa expressa-se,
sobretudo, no fato de que todas as formaes verbais aparecem outrossim como en dades m cas, providas de determinados
poderes mticos, e de que a palavra se converte numa espcie de arquipotncia, onde radica todo o ser e todo acontecer. Em todas
as cosmogonias m cas, por mais longe que remontemos em sua histria, sempre volvemos a deparar com esta posio suprema
da palavra (Linguagem e mito. 1972. p. 63-64).
Arma Vital Moreira que uma concepo substancial e no meramente norma va da cons tuio pressupe e exige uma
permanente vinculao realidade que (a) informa. A elaborao de um conceito jurdico de cons tuio econmica no pode ser
levada a cabo sem que se tenha em conta a especca estrutura econmica em que aquela encontra as suas razes e que pretende
garan r e dirigir. Sem essa ligao estrutura econmica, os preceitos econmicos da cons tuio nunca podero ser
compreendidos no seu sen do e alcance pr co-jurdicos, muito menos ser objeto de elaborao terica (Economia e cons tuio.

p. 14-15). Cf. tambm do mesmo autor: Economia e cons tuio: para o conceito de cons tuio econmica, in Bole m de Cincias
Econmicas, (XIX), 1976, p. 1-48. Segundo Gaspar Ario Or z, entende-se por Cons tuio econmica o conjunto de princpios,
critrios, valores e regras fundamentais que presidem a vida econmico-social de um pas segundo uma ordem que se acha
reconhecida na Cons tuio. Natualmente, esta ordem econmica cons tucional no uma pea isolada mas um elemento a
mais dentro da estrutura bsica da lei fundamental (Economa y Estado: crisis y reforma del sector pblico. 1993. p. 95).
Lxique dconomie, 1992. Cf. tambm o verbete Sistema na Enciclopdia Verbo.
Os sistemas econmicos. 1991. p. 7.
Lxique dconomie. 1992.
Chenot. 1965. p. 93.
Observa Bernard Chenot que a guerra de 1914, prolongando-se e revelando novas tcnicas militares, obrigou o Estado a tomar em
mos a direo da vida econmica. Esta guerra foi, como se diz, uma formidvel empresa cole vista. Pois, com efeito, o governo
teve que corrigir os desequilbrios econmicos que o estado de guerra criou, estabilizando os preos, racionando o consumo dos
gneros alimen cios essenciais, proibindo a exportao de capitais. E mais, depois da guerra, o Estado foi chamado a mobilizar um
nmero sempre crescente de a vidades econmicas e a gerir ele prprio importantes empresas (Organisa on conomique de
ltat. 1965. p. 52).
Arma Vital Moreira que a ideia de cons tuio econmica nha precisamente por m efe var esses obje vos de reordenao
econmica, atravs, desde logo, do estabelecimento de uma cons tuio jurdica da economia. Tal como a ideia de cons tuio
comeou por ser uma ideia de luta no princpio do sculo 19, tambm agora a ideia de cons tuio econmica se apresentava como
um Kamp egri . Tal como na ideia de cons tuio se con nha a representao de uma nova sociedade e de um novo estado,
contra a realidade do ancien rgime, tambm agora na ideia de cons tuio econmica se con nha a negao da ordem
econmica liberal a favor da representao de uma nova ordem econmica (Vital Moreira. 1979. p. 21-22).
Economia e Constituio. 1979. p. 41.
Assinala Vital Moreira que a caracters ca mais notvel das cons tuies econmicas contemporneas o fato de inclurem em
geral um grande nmero de disposies des nadas a informarem a pol ca econmica, isto , conterem uma ordem econmica
programtica, enfim, uma constituio econmica diretiva (Economia e Constituio. 1979. p. 117). Focalizando a Cons tuio sob
o aspecto dire vo, Gomes Cano lho aponta importante evoluo: Uma irredu vel dualidade parece marcar as discusses em
torno da cons tuio: a ideia de sociedade civil e liberdade dos homens, assente no mercado; a ideia de sociedade e igualdade,
assente no Estado. A perspec va que se vai adotar parte, pelo contrrio, da ideia de conformao da sociedade, numa
determinada situao histrica, como um problema aberto. Mais do que apurar uma ontologia do ser do Estado ou do ser do
mercado e considerar esses seres como pontos e limites absolutos, importa inseri-los num processo dial co em que o
problema da cons tuio social um problema de transformao da realidade a realizar pelos homens. A ordo surge como
problema de evoluo ou de construo. O problema est em como se deve conformar a realidade e se a ideia da boa
conformao da realidade deve explicitar-se ou no nos textos cons tucionais ( Cons tuio dirigente e vinculao do
legislador. 1982. p. 69-71). A dire vidade da cons tuio condiciona o surgimento das normas-m e das normas-tarefa: A
relevncia das normas-m e normas-tarefa normas que determinam os ns a alcanar e as tarefas a cumprir , no mbito da
cons tuio dirigente, foi concretamente assinalada ao tratar-se das imposies cons tucionais. O mais frequente neste po de
normas cons tucionais que elas estabeleam, como dever do legislador, alcanar certos ns, mas sem prescreverem, em geral,
os meios ou comportamentos atravs dos quais eles possam ser ob dos. Como normas teleolgicas, impem heteronomamente
fins; a deciso autnoma quanto aos meios cabe no mbito do poder-dever do legislador (idem. ibidem. p. 446).
Direito econmico: a ordem econmica portuguesa. 1990. p. 90-91.
Acentua Norberto Bobbio que nas cons tuies liberais clssicas a funo principal do estado parece ser aquela de tutelar (ou
garantir); nas cons tuies ps-liberais, ao lado da funo da tutela ou da garan a, surge sempre mais frequentemente a de
promover (La funzione promozionale del diri o, in Dalla stru ura alla funzione, p. 25). E noutro trabalho acentua ainda o mesmo
A utor: A funo de um ordenamento jurdico no s a de controlar os comportamentos dos indivduos, o que pode ser
conseguido atravs da tcnica das sanes nega vas, mas tambm a de dirigir os comportamentos para certos obje vos
preestabelecidos. O que pode ser alcanado preferivelmente atravs da tcnica das sanes posi vas e dos incen vos. A concepo
tradicional do direito como ordenamento coa vo diz-se fundada no pressuposto do homem mau, cujas tendncias an ssociais
devem justamente ser controladas. Pode-se dizer que a considerao do direito como ordenamento dire vo parte do pressuposto
do homem inerte, passivo, indiferente, que deve ser es mulado, provocado, solicitado. Creio portanto que seja mais correto denir
o direito, do ponto de vista funcional, como forma de controle e de direo social (Verso una teoria funzionalis ca del diri o. In:
Dalla struttura alla funzione. 1977. p. 87-88).
Jos Afonso da Silva define as normas programticas como aquelas normas constitucionais, atravs das quais o constituinte, em vez
de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus
rgos (legisla vos, execu vos, jurisdicionais e administra vos), como programas das respec vas a vidades, visando realizao
dos fins sociais do Estado (Aplicabilidade das normas constitucionais. 1968. p. 132).
A respeito desse tema ser de leitura obrigatria ar go de Celso Antnio Bandeira de Mello, em que ele defende a eccia
imediata de todas as normas cons tucionais, includas as program cas: Todas as normas cons tucionais concernentes Jus a
Social inclusive as program cas geram imediatamente direitos para os cidados, inobstante tenham teores ecaciais dis ntos.

Tais direitos so verdadeiros direitos subje vos, na acepo mais comum da palavra (Eccia das normas cons tucionais sobre
justia social, in Revista de Direito Pblico. 57/58. p. 255).
Cano lho pensa da mesma forma: Alm de cons turem princpios e regras denidoras de diretrizes para o legislador e a
administrao, as normas program cas vinculam tambm os tribunais, pois os juzes tm acesso cons tuio, com o
consequente dever de aplicar as normas em referncia (por mais geral e indeterminado que seja o seu contedo) e de suscitar o
incidente de incons tucionalidade, nos feitos subme dos a julgamento (cf. CRP, art. 207 o) dos atos norma vos contrrios s
mesmas normas (Direito Cons tucional. 1991. p. 193). Cf. tambm, do mesmo autor, Cons tuio dirigente e vinculao do
legislador. 1982. p. 277-315.
Teoria pura do direito. 1974. p. 57.
Juan-Ramn Capella observa que o rendimento de uma linguagem depende de sua consistncia: El rendimiento de los lenguajes
se examina atendiendo a tres propiedades llamadas consistencia, completud y decidibilidad. Se dice que un lenguaje
formalizado es consistente cuando carece de contradiccin o, dicho en otras palabras, cuando no es posible demostrar en l una
frmula y su negacin (El derecho como lenguaje: un anlisis lgico. 1968. p. 276).
Lordre juridique. 1975. p. 19. Acentua ainda San Romano: Isto signica que a ins tuio, no sen do em que a descrevemos, a
manifestao primeira, originria e essencial do direito. Este no se pode revelar seno numa ins tuio, e a ins tuio existe
como tal enquanto o direito a cria e a mantm em vida. Toda fora, quando efe vamente social e se acha portanto organizada,
se transforma por isso mesmo em direito. E se, como acontece, ela se choca com uma outra ins tuio, pode-se bem ver a uma
razo de lhe denegar o carter jurdico ou de a considerar muito simplesmente como an jurdica para esta ins tuio, isto , para
a ordem contra a qual ela se volta como fora desorganizadora e an ssocial: mas ela , ao contrrio, uma ordem jurdica quando
considerada, no mais deste ponto de vista, a par r desta relao, mas em si, enquanto ela disciplina e regulamenta seus
elementos prprios. Como se disse, uma sociedade revolucionria ou uma associao de malfeitores no sero direito para o
Estado que elas querem abater ou cujas leis elas violam, assim como uma seita proveniente de um cisma declarada an jurdica
pela Igreja; mas isto no exclui, nestes casos, que se esteja em presena de ins tuies, de organizaes, de ordens que, tomadas
isoladamente e intrinsecamente consideradas, so jurdicas. Inversamente, no direito aquilo, e somente aquilo, que no se
apresenta como organizao social (ibidem. p. 31-32).
Para Saussure, a lingus ca sincrnica se ocupar das relaes lgicas e psicolgicas que unem os termos coexistentes e que
formam sistema, tais como so percebidos pela conscincia cole va, ao passo que a lingustica diacrnica estudar, ao contrrio,
as relaes que unem termos sucessivos no percebidos por uma mesma conscincia cole va e que se subs tuem uns aos outros
sem formar sistema entre si (Curso de lingustica geral. Cultrix, s/d. p. 116).
A esse respeito afirma Georges Mounin: a lngua do direito, para exprimir o que ela tem a dizer, tem necessidade, no somente do
lxico especco do direito e de algumas par cularidades sint cas prprias, mas de toda a lngua francesa. (...) Haveria
certamente perigo em querer fazer de uma determinada lngua do direito uma essncia sui generis exterior linguis camente
lngua de todo o mundo (La linguistique comme science auxiliaire dans les disciplines juridiques. In: Arch. de philos. du droit. XIX,
p. 12). Ver a este respeito: GRARD CORNU, Linguistique Juridique. 1990. p. 38: primeira vista, o estudo do vocabulrio jurdico e
do discurso jurdico se desenvolve sincronicamente. A lingus ca jurdica descreve o funcionamento da linguagem do direito
referindo-se ao uso atual que se faz dela. Mas o direito tem uma dimenso histrica que ele comunica ao estudo de sua
linguagem... A diacronia no somente um olhar sobre o passado longnquo. um ponto de vista evolu vo que segue os
movimentos mesmo recentes.
Assinala Andr-Jean Arnaud que todo direito, enquanto sistema de normas jurdicas impostas, o reflexo de uma viso do mundo,
projetada em parte conscientemente e em parte inconscientemente, por intermdio do poder, na vida social e econmica do
grupo sob forma de regras atribu vas, impera vas ou proibi vas, des nadas a assegurar a realizao desta viso ( Cri que de la
raison juridique: o va la sociologie du droit? 1981. p. 22). O papel da razo jurdica justamente o de conferir concorrncia ao
sistema: Sendo sistem co, todo sistema de normas impostas apresenta os caracteres de um conjunto racional. Entendamos com
isto acima de tudo que existem relaes rigorosas entre os termos do conjunto. As regras jurdicas se encadeiam. Estaria faltando,
sem a razo, um princpio de organizao coerente do sistema (ibidem. p. 23).
o que ensina Andr-Jean Arnaud: os documentos jurdicos e mesmo parajurdicos liberam discursos, no sentido admitido pela
pr ca anal ca, que entende com isso. Numa perspec va de uma estrita anlise de comunicao, o discurso facilmente
concebido como um po de mensagem lingus ca cons tudo por uma sequncia de palavras e de frases preparadas para serem
transmi das, especialmente a ouvintes. Coloca-se aqui, o acento sobre o carter direto e con nuo da mensagem, sobre seu
desenvolvimento segundo leis prprias para reter a ateno do receptor para lhe transmi r uma convico. somente esta
acepo que nos interessa. Preferimos considerar o discurso como o lugar em que se manifesta e se transforma, sobre um suporte
lingus co, um universo carregado de sen do. Ora, sob este ponto de vista, o carter discursivo dos sistemas jurdicos
ineluctvel (ob. cit. p. 390).
No podemos nos esquecer de que o tempo e a linguagem so a trama da experincia humana. O tempo aparece como um o
horizontal: no duplo sen do da linha indenida pela qual ns nos representamos o devir csmico e de um meio que requer um
horizonte. Mas precisamente, este horizonte somente se abre, com o poder representa vo que ele implica, por merc da
dimenso ver cal da linguagem. Porque, como significao, esta recusa a univocidade: o desenrolar-se linear da cadeia falada no
seno o resultado sensvel de uma organizao hierrquica, sem a qual os valores lingus cos no seriam concre zados. Ela

promove a reflexividade, estrutura e gnese da conscincia. E desta altura alcanada que tomam forma os horizontes do tempo.
O devir v sua plenitude mvel negada pela dupla abertura do futuro e do passado. A linguagem leva a ausncia altura da
realidade do sentido (JACOB, Andre. Temps & Langage. 1992. p. 367).
Jacques Robert relembra a clara dis no entre direitos do homem e direitos do cidado. Salienta que os direitos do homem
tm um carter pr-social; os direitos do cidado, ao contrrio, so ligados existncia da Cidade. Os direitos do homem so
antes de tudo a liberdade, a propriedade, a segurana. Trata-se de uma proclamao da liberdade civil, diferente da liberdade
pol ca que seria uma liberdade-par cipao. Os direitos do cidado se referem predominantemente liberdade pol ca, mas
somente podem ser respeitados se os direitos do homem o so plena e precedentemente. sabido: a verdadeira liberdade s pode
ser ao mesmo tempo autonomia e participao (Droits de lhomme et liberts fondamentales. 1993. p. 40).
SMITH, A. Inqurito sobre a natureza e as causas da riqueza das naes. v. I, p. 231. Eis dois outros tpicos de seu pensamento que
interessam presente exposio: Cada indivduo esfora-se con nuamente por encontrar o emprego mais vantajoso para
qualquer que seja o capital que detm. Na verdade, aquilo que tem em vista o seu prprio bene cio e no o da sociedade. Mas o
juzo da sua prpria vantagem leva-o, naturalmente, ou melhor, necessariamente, a preferir o emprego mais vantajoso para a
sociedade. Na realidade, (o indivduo) no pretende, normalmente, promover o bem pblico, nem sabe at que ponto o est a
fazer. Ao preferir apoiar a indstria interna em vez da externa, s est a pensar na sua prpria segurana; e, ao dirigir essa indstria
de modo que a sua produo adquira o mximo valor, s est a pensar no seu prprio ganho, e, neste como em muitos outros
casos, est a ser guiado por uma mo invisvel a a ngir um m que no fazia parte das suas intenes.... O estadista que tentasse
orientar as pessoas privadas sobre o modo como deveriam aplicar os seus capitais, no s estaria a sobrecarregar com uma tarefa
desnecessria, como ainda assumiria uma autoridade que no s dicilmente poderia ser conada a uma nica pessoa como, nem
sequer, a qualquer conselho ou senado, e que representaria um perigo nas mos de um homem que tivesse a loucura e a presuno
suficientes para se considerar capaz de a exercer (ibidem. v. I, p. 758).
Manifestao do Sr. Jos Joaquim Carneiro de Campos, na sesso de 13 de outubro de 1823, quando se discu a o Projeto sobre a
iseno de direitos para os produtos das Fbricas de Ferro. Dirio da Assembleia-Geral Cons tuinte e Legisla va do Imprio do
Brasil, 1823, Edio facsimilar, Senado Federal, III, p. 234-235. A ideologia liberal se manifesta tambm em outros tpicos. O Sr.
Jos Antnio da Silva Maia, na sesso do dia 28 de junho de 1823, assim se expressa: certamente princpio Cons tucional, e
incontestvel, que um dos primrios ns da Cons tuio, e por conseguinte da maior ateno, e mais prprio dos cuidados desta
Assembleia, garan r aos Cidados o direito da propriedade, dando as providncias, que obstem a qualquer infrao dele...
(ibidem. I, p. 320). O Sr. Joo Severiano Maciel da Costa, na sesso de 8 de agosto de 1823, expressa-se no mesmo sen do:
Organizar a Cons tuio Pol ca do Imprio, e fazer as reformas indispensveis e urgentes tal a tarefa que se nos prescreve.
indispensvel, Sr. Presidente, no exorbitar desse crculo sob pena de nos precipitarmos no mesmo abismo em que caram as
Cortes de Portugal. As ins tuies sociais jogam todas umas com outras; e Leis e providncias destacadas no podem ter
harmonia (ibidem. II, p. 544). Lembra JOS HONRIO RODRIGUES a gura de Jos da Silva Lisboa, o futuro Visconde de Cairu: E
conseguia conciliar seu liberalismo econmico com o conservadorismo pol co, o que no nem ser estranho pol ca
brasileira. Na verdade, ele inicia uma corrente ideolgica que casa o liberalismo imperialista com o conservadorismo interno. Ele
um dos primeiros sipaios brasileiros, defendendo com o liberalismo econmico os interesses britnicos no Brasil, sujeitando
nossa economia ao quadro imperial dirigido pela Gr-Bretanha e lutando por uma pol ca doms ca conservadora, que no busca
o apoio popular, mas prefere o caminho da moderao, que faz concesses mnimas para car com as mximas. No foi uma
aberrao histrica essa unio, mas foi um desservio ao Brasil (A assembleia cons tuinte de 1823. 1974. p. 269). No Decreto de
12 de novembro de 1823, em que dissolveu a Assembleia Cons tuinte, D. Pedro I arma que o seu Projeto de Cons tuio ser
duplicadamente mais liberal, do que o que a extinta Assembleia acabou de fazer.
Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. 1978. p. 381.
Idem. ibidem. p. 383.
Ibidem. p. 395-396.
Cf. RAUL MACHADO HORTA, A autonomia do Estado-Membro no direito constitucional brasileiro. 1964. p. 73 e ss. Assinala Agenor de
Roure que a nalidade precpua da proclamao da Repblica fora, no pensamento dos prprios cons tuintes, a implantao do
federalismo: Jlio de Cas lhos, na sesso de 15 de dezembro de 1890, declarou desde logo: Ns aqui estamos reunidos para
ins tuir a Repblica Federa va. Aqueles que, como ns, por longos anos, zemos a propaganda da Repblica, no a queremos
unitria, mas sim federativa, essencialmente federativa (A Constituio republicana. 1979. p. 38).
Histria constitucional do Brasil. 1989. p. 251-252.
Tribunal parlamentar, Repblica. p. 256-273, 1919. Apud RUI BARBOSA, Repblica: teoria e prtica. Vozes, 1978. p. 340-341.
Comentrios Constituio Federal brasileira. p. 474.
O capital. L. I, v. II, p. 830-831.
Anti-Dring. Trad. esp. 1975, p. 155.
Rerum novarum, n. 21.
Quadragesimo Anno, n. 88.
De acordo com esse autor, as novas constituies foram redigidas numa poca em que nenhum partido poltico pode mais ignorar a
questo social. No sculo XX, o sen do social do direito no mais somente uma doutrina, no mais somente uma escola
jurdica, a prpria vida. Por isso no mais possvel dis nguir entre o indivduo pol co e o indivduo social; ns assis mos

transformao, no somente da teoria geral do Estado, mas tambm da doutrina dos direitos individuais. O Estado no pode mais
se limitar a reconhecer a independncia jurdica do indivduo, mas deve criar um mnimo de condies necessrias para assegurar
sua independncia social. Da dois processos simultneos: de um lado, entre os direitos individuais fundamentais gura pouco a
pouco a defesa da pessoa social, e de outro lado, em nome de um princpio obje vo, solidariedade, ordem pblica, etc (no
queremos atrelar a constatao do fato a nenhuma doutrina determinada) em nome deste princpio social superior assis mos a
uma limitao de certos direitos fundamentais, em par cular do direito de propriedade que evolui sob nossos olhos. Isto signica
que h ao mesmo tempo extenso dos direitos individuais e certas limitaes destes direitos fundamentais anteriormente
proclamados (Les constitutions de lEurope nouvelle. 1928. p. 37-38). Cf. tambm do mesmo autor a obra: Evoluo cons tucional
europeia. Trad. brasileira, 1957.
A caracterizao do homem situado feita por Burdeau: Com este advento surge na cena poltica um ser totalmente novo: o homem
concreto, denido no pela sua essncia ou pelo seu parentesco com um po ideal, mas pelas par cularidades que deve situao
con ngente em que se encontra colocado. Este homem, que menos do que ele produziu, o homem situado; aquele que ns
encontramos nas relaes da vida quo diana... Em suma, o homem condicionado pelo seu meio e que se revela pela observao
da sua maneira de ser, no por uma reflexo metafsica sobre o seu ser (A democracia. 1975. p. 20).
O artigo 122 da Cons tuio criou a Jus a do Trabalho, com representao paritria de empregados e empregadores. Este ar go
dever ser visto juntamente com o ar go 23, onde se prev a representao das organizaes prossionais na Cmara dos
Deputados. So, como assinala Paulo Bonavides,ranos fascistas a antecipar a Carta de 1937. Sua permanncia na Jus a do
Trabalho, hoje, constitui verdadeiro anacronismo.
Observam Paulo Bonavides e Paes de Andrade: Em rigor a organizao dos poderes no rompera com os fundamentos liberais da
tradio nacional, mantendo como rgos da soberania, dentro dos limites cons tucionais, os trs poderes clssicos da teoria de
Montesquieu, independentes e coordenados entre si, vedando inclusive a delegao de suas atribuies. Quanto aos direitos e
garan as individuais, man veram-se basicamente os de nossa tradio liberal, havendo at aperfeioamento com respeito
proteo dos direitos lquidos e certos contra atos manifestamente incons tucionais ou ilegais de qualquer autoridade,
ins tuindo-se para tanto uma nova gura processual: o mandado de segurana. Mas no padece dvida que a tnica da
Cons tuio de 34 recaiu sobre o Estado social. O novo pacto, sobre declarar a inviolabilidade do direito subsistncia, j no
man nha como as Cons tuies anteriores o direito de propriedade em toda a sua plenitude, seno que ao garan -lo assinalava
que ele no poderia ser exercido contra o interesse social ou cole vo, sujeitando-o assim s limitaes que a lei determinasse
(Histria constitucional do Brasil. 1989. p. 326).
A ideologia que presidiu a elaborao da Cons tuio de 1937, segundo expresses de seu prprio idealizador, Francisco Campos,
foi a seguinte: O liberalismo pol co e econmico conduz ao comunismo. O comunismo se funda, precisamente, sobre a
generalizao vida econmica dos princpios, das tcnicas e dos processos do liberalismo pol co. Toda a dial ca de MARX tem
por pressuposto essa verdade: a con nuao da anarquia liberal determina, como consequncia necessria, a instaurao nal do
comunismo. O corpora vismo mata o comunismo como o liberalismo gera o comunismo. O corpora vismo interrompe o
processo de decomposio do mundo capitalista previsto por MARX como consequncia necessria da anarquia liberal. O
corpora vismo, inimigo do comunismo e, por consequncia, do liberalismo, a barreira que o mundo de hoje ope inundao
moscovita... A liberdade na organizao corpora va limitada em super cie e garan da em profundidade. No a liberdade do
individualismo liberal. a liberdade da inicia va individual dentro do quadro da corporao.. A organizao corpora va a
descentralizao econmica, isto , o abandono pelo Estado da interveno arbitrria no domnio econmico, da burocra zao da
economia (primeiro passo avanado para o comunismo), deixando prpria produo o poder de organizar-se, regular-se, limitarse e governar-se. Para isto necessrio que o Estado delegue funes de poder pblico s corporaes. O Estado assiste e
superintende, s intervindo para assegurar os interesses da Nao, impedindo o predomnio de um determinado setor da
produo em detrimento dos demais. O Estado a jus a; as corporaes, os interesses. Nos quadros do Estado, s os interesses
justos encontram proteo. O liberalismo econmico , precisamente, o an poda. A liberdade simplesmente a liberdade
individual (Direito constitucional. 1942. p. 315-316).
Sobre a exigncia dessa sntese como condio para a concre zao de uma democracia, arma Eduardo Espnola: De nada vale
apregoar como apangio do indivduo e conquista da democracia a liberdade e a igualdade , se essa liberdade, lema das
reivindicaes populares, conduz fatalmente, se no for disciplinada como a experincia de todo o sculo XIX o demonstra, ao
domnio e riqueza de um pequeno nmero e sujeio e misria das grandes massas; se essa igualdade, em agrante
contradio com a natureza dos homens e com o critrio hierrquico que preside a todas as organizaes sociais e s prprias
exigncias da ordem pblica, no compreendida em termos hbeis e pra cado intransigentemente em tudo quanto se refere
aos princpios de jus a e moral crist. A grande e secular oposio, a luta incessante entre o capital e o trabalho, esses dois
fatores da produo econmica, que deveriam estar sempre unidos, numa combinao harmnica para o prprio interesse dos
capitalistas e dos operrios, tem sido a causa das maiores perturbaes sociais, separando os dois aliados naturais em campos
inimigos, numa hos lidade que nunca exis ria se o egosmo individual no fosse to pronunciado na a vidade humana. Sen u-se
desde logo a necessidade de intervir o Estado para amparar a parte mais fraca que, embora muito mais numerosa, se via
subme da, pelas con ngncias da vida, ao domnio impera vo dos capitais ( A nova Cons tuio do Brasil: direito pol co e
constitucional brasileiro. 1946. p. 420).
Pondera Pinto Ferreira: De uns tempos para c, especialmente depois da Primeira Guerra Mundial, tornou-se comum a incluso de

disposi vos dessa natureza no regime cons tucional. Procurou-se ento uma sntese entre o Estado de Direito e as reivindicaes
sociais do povo. preciso entretanto relembrar que, afora as solues extremistas, os Estados de Direito tm por limite os direitos
fundamentais (Curso de direito constitucional. 1964. p. 307).
Observam Paulo Bonavides e Paes de Andrade que a obra dos cons tuintes de 1946 representou evidente compromisso entre
foras conservadoras e foras progressistas atuantes, compromisso que repar u doutrina e tcnica, cando a doutrina
principalmente com o futuro e a tcnica preponderantemente com o passado (Histria cons tucional do Brasil. 1989. p. 416).
Referem-se eles s conquistas sociais traduzidas no ar go 157, quanto ao aspecto progressista, e ao conservadorismo
representado pelo ar go 141. Ao analisar os tpicos referentes liberdade de inicia va e valorizao do trabalho humano,
themstocles brando cavalcan arma: J se diz que essa liberdade ou, como querem outros, essa de inicia va, a base da
democracia moderna. Cremos, entretanto, que com isso se restringe demasiado o signicado do elemento humano do homem
no sistema econmico. So por conseguinte, trs os elementos de nossa vida econmica, um envolvendo os outros dois: a funo
social da vida econmica, a liberdade de inicia va e a valorizao do trabalho humano. Essas so as bases mestras de todo o
sistema econmico (Manual da constituio. 1963. p. 231).
The Tennessee Valley Ahthority Act enumerates as its objec ves the improvement of naviga on, control of oods, withdrawal
from cul va on and reforesta on of the valleys marginal lands, agricultural and industrial development of the district, and the
furtherance of the na onal defense. For the accomplishment of these general purposes, the Act establishes a Tennessee Valley
Authority or Corpora on of which the United States is sole stockholder; its three directors are appointed by the President with
senatorial approval for over-lapping nine-year terms. The Corpora on is given generous specic powers and may, in addi on
thereto, exercise whatever other powers are necessary for the execu on of its delegated func ons. The statute provides in
general terms that the Corpora on may be sued: and judicial precedent as well as the Acts legisla ve history indicate clearly that
it will be liable for both tort and contract claims. Unlike the N.I.R.A. (Na onal Industrial Recovery Act), the Tennessee Valley
Authority Act involves no a empt at voluntary or compulsory coopera on of private capital with the na onal administra on; on
the contrary the government is here undisguisedly going into business in compe on with private enterprise, and should the
venture prove successful, il will be at the expense of those groups that prot through corporate nancing and dividends. A acks
upon this legisla on may consequently be an cipated from a variety of sources. Though aimed at the heart of the measure, they
wiull probably be launched at par cular aspects deemed vulnerable (The Tennessee Valley Authority Comments. Yale Law
Journal, v. XLIII, p. 815-826, 1933-1934).
Apud COMBLIN, Pe. Joseph. A ideologia da segurana nacional: o poder militar na Amrica Latina. p. 65-66.
A esse respeito, lembra Diogo de Figueiredo Moreira Neto que o Cons tuinte preferiu manter aatitude paternalista do Estado, na
certeza de que os sindicatos no tm maturidade suciente para defender seus associados e lutar pela garan a da dignidade
humana do trabalhador e pela valorizao do trabalho. Assim diz ele: Como consequncia, ao tornar o progresso algo que o
Estado deve proporcionar, deses mula-se o real progresso, que a sociedade deve criar. A vo, como meros exemplos do que
apontamos como irrealismo an progressista, o es mulo ociosidade pela reduo a seis horas da jornada mxima para turnos
ininterruptos (art. 7o, XIV), pelo adicional de um tero no pagamento das frias (art. 7o, XVII), pela esdrxula licena paternidade
(art. 7o, XIX), pelo aviso prvio proporcional ao tempo de servio (art. 7o, XXI), e odesestmulo compe o e ao aprimoramento
pessoal, pela proibio demaggica de dis no entre trabalhadores braais e intelectuais (art. 7o, XXXII), por uma exagerada
estabilidade no emprego (art. 7o, I) e pelo grevismo incen vado (art. 9o) (O Estado e a economia na cons tuio de 1988. In:
Revista de Informao Legislativa, a. 26, n. 102, p. 17, abr.-jun. 1989).
Este disposi vo deve ser visto em conexo com o contedo do inciso IV do ar go 1o, em que, como j visto, se colocam os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
A nalidade da ordem econmica e nanceira deve estar tambm em consonncia com os disposi vos do inciso III do ar go 1o, e
com os constantes do artigo 3o, em que especicamente est consagrado o elemento teleolgico do Estado Democr co de Direito.
Como assinala Orio Giacchi, hoje a transformao do Estado exigida sobretudo pelo gigantesco fenmeno econmico que
procuramos ilustrar. Mas, como dissemos, no se trata de um simples fenmeno econmico por assim dizer natural; em grande
parte ele se deve tambm a razes extraeconmicas e sobretudo a razes de moral social. O Estado se sente responsvel pelo fato
de que liberdade e igualdade dos indivduos e das comunidades compreendidas na sociedade por ele organizada, sejam uma real
e substancial liberdade e uma verdadeira igualdade, atravs da eliminao da misria, da ignorncia, da excessiva desigualdade
entre indivduos, classes e regies (Lintervento dello stato nella vit economica. In: Rivista Il Diri o delleconomia, 13(4):397421, 1967).
Esse novo direcionamento acentuado por ISABEL VAZ, ao armar que o Cons tuinte procurou adotar, predominantemente, um
princpio garan dor da livre ao concorrencial e no um regime penal. Segundo ela a exibilidade das normas, o apelo boa-f
e a graduao dos procedimentos e sanes previstos na Lei n. 8.158/91 no obstante a coabitao com outros diplomas de
caracters cas predominantemente penais induzem o intrprete a classicar o regime das leis brasileiras an truste mais como
um Direito econmico da concorrncia do que como um Direito penal econmico (Direito econmico da concorrncia. 1993. p.
10).
87th Congress 2nd Session, Document n. 364. Cf. meu Clusulas abusivas nos contratos. 1993. p. 136-137.
Esta Conferncia proclamou: 1. Man is both creature and moulder of his environment, which gives him physical sustenance and
aords him the opportunity for intellectual, moral, social and spiritual growth. In the long and tortuous evolu on of the human

race on this planet a stage has been reached when, through the rapid accelera on of science and technology, man has acquired
the power to transform his environment in countless ways and on an unprecedented scale. Both aspects of mans environment,
the natural and the man-made, are essen al to his well-being and to the enjoyment of basic human rights even the right to life
itself. 2. The protec on and improvement of the human environment is a major issue which aects the well-being of peoples and
economic development throughout the world; it is the urgent desire of the peoples of the whole world and the duty of all
Governments (Stockholm Declara on of the United Na ons Conference on the Human Environment. Adopted by the U.N.
Conference on the Human Environment at Stockholm, 16 June 1972. Report of the UN Conference on the Human Environment,
Stockholm, 5-16 June 1972, U.N.Doc. A/CONF. 48/14 at 2-65, and Corr. 1 (1972), 11 I.L.M. 1416 (1972).
Observa a este respeito Michel Prieur: O direito do meio ambiente no seno a expresso formalizada de uma pol ca nova
concre zada a par r dos anos 1960. Trata-se, no seio dos Estados industrializados, de uma tomada de conscincia do carter
limitado dos recursos naturais tanto quanto dos efeitos nefastos das poluies de toda natureza resultante da produo dos bens
e de seu consumo. A necessidade de salvaguardar o meio ambiente pode ser to somente um reexo da sobrevida de um mundo
desanparado. interessante que este movimento se tenha desenvolvido simultaneamente em nvel nacional, europeu e
internacional (Droit de lenvironnement. 2e. d. 1991. p. 25).
Resolution adopted by the General Assembly 66/288 The future we want.
Acentua Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no artigo j citado: O estatismo cartorial est presente em vrios dispositivos, como no
que dene a empresa brasileira de capital nacional (art. 171,II), no que probe os contratos de risco (art. 177, 1o), no que cria o
monoplio para a distribuio de gs (art. 177, IV) e como no que reins tui o regime regaliano para o subsolo, abandonado desde
o Imprio por sua reconhecida imprestabilidade para es mular a minerao (ob. cit. p. 17). Em ar go publicado na Folha de So
Paulo, em 9 de abril de 1991, Miguel Reale armava: O governo, em suma, no plano pr co, padece do mesmo mal que
compromete a atual Cons tuio, a qual, ao mesmo tempo que tece loas aos valores da livre concorrncia na tela nacional e na
internacional, levanta barreiras e cria privilgios ruinosos inspirados em renitente xenofobia e em no menos resistente amor s
solues ditadas soberanamente pelo Poder Pblico, tornando-se a sociedade civil mera des natria de determinaes de
anacrnico sentido sancionatrio.
SERRA ROJAS, Andrs. Liberalismo social: sistemas liberales en proceso de definicin, estabilidad y superacin para el prximo siglo
XXI. 1993. p. 495, 499-500.
Essa lei foi revogada pela Lei n. 9.491, de 9 de setembro de 1997.
Techniques de privatisation des entreprises publiques. Paris: Librairies Techniques, 1986. p. 11. Cf. tambm: Lavenir de ltat dans
une conomie de march. In: Revue Franaise dAdministra on Publique, n. 61, jan.-mars 1992. Cf. ainda La France et les
privatisations en Europe de lEst. In: Revue Politique et Parlementaire.
O Decreto n. 99.463/90 foi revogado pelo Decreto n. 724/93. Este, por sua vez, foi revogado pelo Decreto n. 1.204/94, e este, pelo
Decreto n. 2.594/98.

4
ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL E REGIONAL
1. EXISTNCIA DE UM DIREITO ECONMICO INTERNACIONAL
Analisaremos neste captulo a questo da existncia do Direito Econmico Internacional como
ramo novo e autnomo do Direito Internacional. A pergunta a ser respondida depender de uma
anlise detalhada do fenmeno jurdico em duas vertentes, a das relaes econmicas e a das
relaes internacionais.
Miguel Villoro Toranzo define o Direito como um sistema racional de normas sociais de
conduta, declaradas obrigatrias pela autoridade por consider-las solues justas para os
problemas surgidos da realidade histrica.217
Essa definio caracteriza o Direito como cincia, como filosofia, como arte, como tcnica, com
objeto material prprio constitudo justamente pelo sistema racional de normas sociais de
conduta. Mas este objeto material pode ser visto sob vrios aspectos. E aqui incide a distino
filosfica do objeto formal, que justamente o aspecto sob o qual o objeto material estudado. Da
dizer Villoro Toranzo que o Direito ao mesmo tempo cincia, filosofia, arte e tcnica.218 O
aspecto cientfico constitudo pelos dados jurdicos reais, histricos, racionais e ideais. O aspecto
filosfico constitudo pela valorao e pela fundamentao filosfica dessa mesma valorao. O
aspecto artstico representado pela construo de esquemas jurdicos e o aspecto tcnico consiste
justamente nas tcnicas de formulao, interpretao e execuo dos esquemas jurdicos elaborados.
Um ramo do Direito poder ser visto como autnomo na medida em que implemente esses quatro
aspectos, e especificamente enquanto dotado de princpios que o informam, dando-lhe carter de
originalidade e de sistematicidade.
Prosper Weil procura afastar a ideia de autonomia de uma disciplina especfica do Direito. Assim
diz ele:
O carter econmico das matrias referidas no cons tui seno um simples coeciente incapaz de dar nascimento a uma
disciplina autnoma, a um corpo de direito dis nto. Os termos de direito internacional econmico ou de direito
econmico internacional no podem ser empregados seno para designar com um vocbulo explcito um conjunto de
regras e de ins tuies reagrupadas para as necessidades da exposio, em redor de um centro de interesse extrado do
objeto econmico da matria. No plano cien co, o direito internacional econmico no cons tui seno um captulo entre
outros do direito internacional geral.219

A discusso desse problema apresenta inegvel interesse no plano da lgica formal, mas, do ponto
de vista de nosso interesse, aceitamos a tese de CARREAU segundo o qual o Direito Econmico
Internacional no constitui uma disciplina autnoma, mas possui particularidades suficientes para
assegurar sua individualizao.220 Assinalamos que, diferentemente daquele autor, estamos adotando
a designao Direito Econmico Internacional, como forma de enfatizar o contedo econmico das
normas de carter internacional.
1.1. Aspectos de ordem econmica internacional
Deixando de lado uma anlise histrica do desenvolvimento do conceito de ordem econmica
internacional, pode-se propor uma diviso importante para a conceituao atual. O sculo XIX

apresentou uma perspectiva de ordem econmica internacional privada, decorrente justamente dos
cnones do liberalismo econmico, que atribua aos indivduos a atividade econmica, enquanto
permanecia como atribuio do Estado a atividade poltica. A partir, contudo, do incio do sculo
XX, trs fenmenos vieram mostrar a necessidade de o Estado se interessar pelos fenmenos
econmicos: a Primeira Grande Guerra (1914-1918), a crise do capitalismo (1930) e a Segunda
Grande Guerra (1939-1945). As relaes econmicas deixam o plano meramente individual ou
privado, para inserir-se no contexto das relaes entre naes, operando-se uma verdadeira
publicizao. Passa-se a pensar na instituio de uma sociedade internacional com a finalidade de
eliminar os conflitos, fundamentalmente de origem econmica, e com o objetivo de alcanar a paz
universal. O Direito Econmico Internacional passa a situar-se no mbito de um direito da paz.
Raymond Aron assinala uma contradio fundamental entre a existncia de convenes internacionais
cada vez mais numerosas, uma legalizao cada vez mais ampla, o respeito s leis por um nmero
cada vez mais crescente de Estados e, por outro lado, a inegvel realidade internacional dos fatos
das rivalidades de poder, das contradies de interesses e das incompatibilidades ideolgicas.221
1.2. Conceituao
O Direito Econmico Internacional surge com a finalidade precpua de estabelecer o
enquadramento para a adoo, por todos os sujeitos internacionais, de polticas econmicas
destinadas a um aprimoramento constante do nvel de desenvolvimento. Hoje, os agentes
encarregados da adoo de tais polticas no se restringem mais aos Estados nacionais, abrangendo
tambm as instituies internacionais e as empresas multinacionais. Todos esses sujeitos contribuem
para a criao e para o funcionamento da organizao internacional da economia.
Vrias so as tentativas de definir esse fenmeno jurdico, que tem como finalidade reger a ordem
econmica internacional. Adotamos a conceituao de Carreau:
o ramo do direito internacional que regulamenta, de um lado a instalao sobre o territrio dos estados de diversos
fatores de produo (pessoas e capitais) de provenincia estrangeira e, por outro lado, as transaes internacionais
relativas a bens, servios e capitais.222

1.3. Especificidade do Direito Econmico Internacional


Os fatos poltico-econmicos que deram ensejo moderna feio do Direito Econmico
Internacional vieram tambm moldurar-lhe as caractersticas especficas. Assinala Carreau que o
Direito Econmico Internacional apresenta caracteres originais bastantes para lhe assegurar uma
especificidade qualitativa perante o direito internacional pblico clssico.223 Os acontecimentos
acima assinalados evidenciaram aos Estados que a paz internacional e sua segurana esto
alicerados na sua interdependncia e cooperao econmicas, evidenciando-se que o
desenvolvimento econmico de um est visceralmente ligado ao dos demais, eliminando-se as
desigualdades e diferenas geradoras de conflitos. 224
Essas caractersticas esto declaradas no prembulo da Nova Ordem Econmica Internacional
Noei:
Solenemente proclamamos nossa determinao de trabalhar urgentemente para o estabelecimento de uma nova ordem
econmica internacional, baseada na equidade, na soberania, na igualdade, na interdependncia, no prevalecimento do
interesse comum e na cooperao entre todos os Estados, independentemente de seus sistemas econmicos ou sociais,
no sen do de reparar desigualdades e injus as, eliminar a lacuna existente entre os pases desenvolvidos e os em
desenvolvimento social, baseada ainda na paz e na justia para as presentes e futuras geraes.

A interdependncia hoje um fenmeno crescente, podendo-se mesmo dizer que se trata de uma

lei da histria econmica contempornea.


1.4. As normas do Direito Econmico Internacional
As normas do Direito Econmico, quer as de Direito interno quer as de Direito Internacional, tm
suas caractersticas marcadas pelo relacionamento com o fenmeno econmico, que essencialmente
mutvel e malevel.
Como observam Carreau, Juillard e Flory, tais normas se caracterizam como obrigaes de
comportamento, sendo formuladas no condicional ou tambm com expresses que indicam um
esforo ou uma tentativa por parte do agente.
A norma de Direito Econmico est sempre aderida realidade flutuante, aliando esta
caracterstica generalidade inerente a toda norma jurdica.
Consequncia dessa aderncia realidade concreta, surge a caracterstica da maleabilidade, que
d norma destinada a reger os fenmenos econmicos a possibilidade de mudana contnua.
Outra caracterstica a da prospectividade, ou, mais propriamente, da incitatividade e
criatividade. Aqui a norma se entrelaa com o mito e com a ideia de direito, que servem de
fundamento para o movimento rumo ao futuro e ao impulso criador.225
Correlato com o problema da caracterizao das normas do Direito Econmico Internacional est
o de sua sano. Deve-se salientar desde logo que as questes jurdicas de contedo econmico
sentem uma rejeio pela soluo judicial, normalmente formalista e demorada. Por outro lado, a
composio harmnica que se busca na soluo dessas questes repudia a deciso de que decorra
uma figura de vencedor e outra de vencido. Como assinala Reuter, a sano do mundo dos negcios
se emparelha com a que a Igreja impe: a excomunho uma pena de excluso, de no participao.
Nem por isso essa sano, que se caracteriza por uma presso de carter psicolgico e econmico,
se torna menos eficaz.
Por outro lado, a sano, no campo do Direito Econmico Internacional, procura assegurar a
continuidade da cooperao, ou seja, no quer excluir, mas encontrar condies que possibilitem a
perenidade da interdependncia econmica pacfica.
Como observa Carreau, alergia ao juiz, procura de um compromisso mutuamente vantajoso, no
participao gradual dos recalcitrantes constituem as caractersticas da sano das normas de
D.E.I.226
1.5. A ordem econmica internacional: sujeitos
Quando se fala em ordem econmica internacional, faz-se referncia a dois aspectos: o
institucional e o pessoal. O primeiro representado pelo ordenamento, pelo conjunto coerente de
regras jurdicas, que tem como funo concretizar os ideais polticos, econmicos e sociais. J o
segundo focaliza as pessoas que atuam na formao e concretizao de tais normas.
A ordem econmica internacional tem como finalidade precpua a constituio de uma unidade
que leve em conta a heterogeneidade, a diversificao dos ordenamentos nacionais. Esta superao
da diversidade centrfuga tem como finalidade demonstrar que a interdependncia econmica
irrefragvel e que a coexistncia pacfica uma condio irrecusvel de sobrevivncia.
Os sujeitos que atuam nesse domnio devem ter conscincia profunda dessa irrecusabilidade da
ordem econmica internacional. Os Estados, os organismos internacionais e as empresas
multinacionais devem procurar, no somente submeter-se s normas jurdicas de carter

internacional, mas efetivamente enquadrar-se na perspectiva prospectiva e criadora do ordenamento


jurdico-econmico internacional, na certeza de que um novo mito se projeta no mundo moderno.227
1.6. A nova ordem econmica internacional
O final da Segunda Grande Guerra (1939-1945) deixou fundamentalmente debilitadas ou mesmo
destrudas as grandes potncias do passado recente (Alemanha, Japo, Frana, Itlia e Inglaterra).
Surgiram em seu lugar duas grandes potncias, os Estados Unidos e a Unio Sovitica, que
constituram os dois grandes polos de atrao mundial. A bipolarizao que se formou, levou cada
um desses pases a procurar consolidar seus respectivos blocos, com finalidades polticas e
econmicas. Esta bipolarizao levou o mundo a situaes radicalmente conflitivas e violentas, e, ao
mesmo tempo, descoberta de que esta tendncia no resolvia os problemas mundiais. Partiu-se
ento para a busca da harmonizao dos conflitos humanos atravs da reforma do sistema
internacional e tambm dos sistemas internos, num esforo para superar o etnocentrismo at ento
imperante, caminhando-se para a construo de uma poltica mundial, principalmente em nvel
econmico.228
A queda do ritmo de crescimento, o baixo nvel de produo das naes industrializadas e seus
efeitos, o desemprego, a inflao e o dficit, tiveram como consequncia uma tomada de conscincia
no sentido de que os problemas econmicos internacionais no poderiam mais ser resolvidos em
nvel nacional, mas deveriam buscar solues e decises ao nvel internacional.
O perodo posterior Segunda Grande Guerra, veio dar continuidade a um esforo que j se
iniciara a partir de 1914-1918 e tambm implementar novas ideias e novos direcionamentos nas
relaes internacionais.
O chamado Direito Internacional clssico, que dominou inteiramente a cena mundial anteriormente
Primeira Guerra Mundial (1914-1918), pautava-se por uma ideologia de carter eminentemente
europeia. Fora plasmado para regular as relaes entre os Estados civilizados, assim entendidos os
Estados europeus, e especificamente os da Europa crist.
A partir da Primeira Guerra Mundial, e mais fortemente a partir da segunda, introduzem-se
critrios que se aplicam tambm aos pases antigamente colnias. Consagraram-se o princpio da
autodeterminao dos povos e o da justia e progresso social para todos os pases da nova
comunidade universal.229
Uma leitura comparativa de alguns tpicos do Pacto da Sociedade das Naes 1918 e da
Carta das Naes Unidas 1948 revela uma mudana substancial de postura, posto que, como se
dir, ainda insuficiente a satisfazer os anseios de todas as naes. O prembulo do Pacto assim
preconiza:
As Altas Partes Contratantes:

CONSIDERANDO que, para desenvolver a cooperao entre as Naes e para lhes garan r paz e segurana, necessrio
aceitar certos compromissos tendentes a evitar a guerra, manter publicamente relaes internacionais fundadas na jus a
e na honra, observar rigorosamente as prescries do direito internacional, reconhecidas, de hoje em diante, como regra
de procedimento efe vo dos Governos, fazer imperar a jus a e respeitar escrupulosamente todas as obrigaes dos
tratados nas recprocas relaes entre os povos organizados;
Adotam o presente Pacto, que cria a Sociedade das Naes.

J a Carta das Naes Unidas aporta condies de uma cooperao mais concreta, no plano
econmico, com a finalidade de promover o progresso econmico e social, de tal sorte a propiciar a

todos melhores condies de vida. Os seguintes tpicos demonstram a nova postura ideolgica:
Ns, os povos das Naes Unidas, decididos:
A preservar as geraes vindouras do agelo da guerra que por duas vezes, no espao de uma vida humana, trouxe
sofrimentos indizveis humanidade;
A rearmar a nossa f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de
direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes, grandes e pequenas;
A estabelecer as condies necessrias manuteno da jus a e do respeito das obrigaes decorrentes de tratados e de
outras fontes do direito internacional;
A promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade;
e para tais fins:
A empregar mecanismos internacionais para promover o progresso econmico e social de todos os povos.

Explicitadas as finalidades pelas quais foi criada a nova sociedade de todas as naes, grandes e
pequenas, a Carta expe os objetivos e princpios que devero nortear as aes:
Os objetivos das Naes Unidas so:
1) Manter a paz e a segurana internacional e para esse m: tomar medidas cole vas ecazes para prevenir e afastar
ameaas paz;
2) Desenvolver relaes de amizade entre as naes baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da
autodeterminao dos povos;
3) Realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou
humanitrio, promovendo e es mulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio;
4) Ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos comuns.

Para dar concretitude a tais objetivos e princpios, dever a Assembleia-Geral, como dispe o art.
13 da Carta, fomentar a cooperao internacional no domnio econmico, social, cultural,
educacional e da sade e favorecer o pleno gozo dos direitos do homem e das liberdades
fundamentais, por parte de todos os povos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
E o art. 55 estabelece as metas a serem alcanadas:
Com o m de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes paccas e amistosas entre as Naes,
baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas
promovero:
a) A elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social;
b) A soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional,
de carter cultural e educacional;
c) O respeito universal e efe vo aos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem dis no de raa,
sexo, lngua ou religio.

Apesar de tais expresses, a realidade mostrou que se passou de um direito internacional de


concepo europeia para um direito das grandes potncias, deixando de lado os parmetros de uma
colonizao poltica para adotar os de uma colonizao e dominao econmica.230
Os pases em desenvolvimento tomaram conscincia de que aquele direito internacional no
satisfazia a seus anseios, propugnando ento pela adoo de uma Nova Ordem Econmica
Internacional. Alguns marcos so importantes nessa caminhada contra o neocolonialismo. Em 1955
realiza-se a Conferncia de Bandung, na qual os pases afro-asiticos, tomando conscincia da

situao de explorao dos pases em desenvolvimento, se propem a unir-se para resolver


conjuntamente seus problemas. Em 1962 realiza-se a Conferncia do Cairo, da qual o Brasil
participa, e na qual se recomenda a convocao de uma conferncia internacional para tratar de
temas sobre comrcio e desenvolvimento, e principalmente das relaes econmicas entre os pases
em via de desenvolvimento e os pases desenvolvidos.
Atendendo a esse reclamo, o Conselho Econmico e Social da ONU, atravs da Resoluo n.
917/XXXIV, de 03.08.1962, decidiu convocar uma Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio
e Desenvolvimento. Na Resoluo n. 1.875/XVII, de 08.12.1962, a Assembleia-Geral endossou a
convocao daquela conferncia, que veio a se realizar em Genebra, no perodo de 23 de maro a 15
de junho de 1964, quando se constituiu a Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o
Desenvolvimento CNUCED , ou, na terminologia inglesa: UNCTAD (United Nations Conference
on Trade And Development). 231 Defendeu-se a necessidade de construir uma nova ordem econmica
para resolver os problemas do comrcio e desenvolvimento, principalmente os atinentes ao
desequilbrio entre naes desenvolvidas e em vias de desenvolvimento.
A UNCTAD realizou outras reunies, em Nova Delhi, em 1968, em Santiago do Chile, em 1972,
em Nairobi, em 1976 e em Manila, em 1979.
O objetivo bsico o de promover o comrcio internacional para acelerar o desenvolvimento,
preconizando-se um Sistema Geral de Preferncias SGP pelo qual os pases desenvolvidos
devem assegurar um tratamento preferencial para os produtos manufaturados importados do Terceiro
Mundo, a fim de reduzir a proteo efetiva e elevada que esses produtos padecem.
Esses esforos visavam romper os grilhes do imperialismo, que, engendrado principalmente pela
Inglaterra, foi herdado pelos Estados Unidos e sucedido pelo sistema produtivo transnacional do
capitalismo. Os anseios formulados para a criao de uma nova ordem econmica internacional
decorrem tanto dos pases subdesenvolvidos quanto tambm, e principalmente, dos pases
desenvolvidos. Aqueles procuram se insurgir contra a manuteno de qualquer tipo de imperialismo;
estes tentam, atravs de uma nova ordem, salvar aquele mesmo imperialismo que lhes deu condies
de bem-estar interno e de supremacia no mbito externo.232
A necessidade de criar uma nova ordem econmica intensifica, para os pases capitalistas, a
busca de uma soluo nos aspectos monetrios da crise, enquanto que os pases em desenvolvimento
se preocupam com a reformulao das estruturas profundas da economia, reivindicando o
rompimento dos quadros do imperialismo obstruidor do desenvolvimento. 233
Pode-se dizer que o Direito Econmico Internacional surgido depois da Segunda Grande Guerra
foi um direito codificador, porque se limitou a cristalizar as concepes at ento predominantes. J
o Direito Econmico Internacional surgido com a Nova Ordem Econmica Internacional um direito
reformador ou transformador, porque pretende estabelecer critrios concretizadores de um
desenvolvimento satisfatrio para todas as naes, eliminando o grave hiato que as separa.234
Na 2.229a Reunio do Plenrio, em 01.05.1974, como resultado dos esforos empreendidos pelos
pases em desenvolvimento, a Assembleia da ONU aprovou a declarao da Nova Ordem
Econmica Internacional e tambm o Programa de Ao (Resolues n. 3.201 (S-VI) e 3.202 (S-VI),
para implementao dos princpios estabelecidos na primeira (o texto completo destas Resolues
est no final deste Captulo).
Em 12.12.1974, na 2.315a sesso da ONU, foi aprovada a Resoluo n. 3.281 (XXIX), que adotou

e proclamou a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados. Esta Carta se baseia em 15
princpios fundamentais:
Soberania, integridade territorial e independncia poltica dos Estados;
Igualdade soberana de todos os Estados;
No agresso;
No interveno;
Benefcio mtuo e equitativo;
Coexistncia pacfica;
Igualdade de direitos e livre determinao dos povos;
Soluo pacfica de controvrsias;
Reparao das injustias existentes por imprio da fora, que privem uma nao dos meios
naturais necessrios para seu desenvolvimento normal;
Cumprimento de boa-f das obrigaes internacionais;
Respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais;
Absteno de todo intento de buscar hegemonia e esferas de influncia;
Fomento da justia social internacional;
Cooperao internacional para o desenvolvimento;
Livre acesso ao mar e desde o mar para os pases sem litoral dentro do marco dos princpios
acima enunciados.
A anlise do contexto da declarao nos levar ainda extrao de alguns princpios
fundamentais da Nova Ordem Econmica Internacional.
O Direito Econmico Internacional surge como concretamente inigualitrio. Enquanto o Direito
Internacional clssico partia do pressuposto de que todos os pases eram iguais, o novo Direito toma
como ponto de partida a desigualdade concreta existente entre os pases, a exigir posturas
direcionadas a corrigir esse desequilbrio. J no prembulo da Declarao se estabelece a
obrigatoriedade de esforos no sentido de reparar desigualdades e injustias, eliminar a lacuna
existente entre os pases desenvolvidos e os em desenvolvimento social, reconhecendo que os
vestgios da ocupao e dominao estrangeira, da discriminao racial, o Apartheid e o
neocolonialismo em todas as suas formas, constituem o maior obstculo ao progresso e
emancipao dos pases em desenvolvimento.
No art. 1o da Carta de Direitos est estabelecido que todo Estado tem o direito soberano e
inalienvel de escolher seu sistema econmico, assim como seu sistema poltico, social e cultural, de
acordo com a vontade de seu povo, sem ingerncia, coao nem ameaa externas de qualquer
espcie e o art. 2o complementa: todo Estado tem e exerce livremente soberania plena e
permanente, inclusive posse, uso e disposio, sobre toda a sua riqueza, recursos naturais e
atividades econmicas.
O reconhecimento da igualdade soberana dos Estados atribui a essa soberania um contedo
substancial e no meramente formal. Atenta-se para o fato de que a soberania poltica apenas
formal, enquanto a soberania econmica que confere realidade e substancialidade.235 A este
conceito se soma o de igualdade preferencial, j que a nova ordem deve ser entendida como um
redutor das desigualdades econmicas internacionais. Assim que a Carta de Direitos estabelece,

no item 3 do art. 13, a obrigao para os pases desenvolvidos de cooperar com os pases em
desenvolvimento para o estabelecimento, fortalecimento e desenvolvimento de suas infraestruturas
cientficas e tecnolgicas e em suas investigaes cientficas e atividades tecnolgicas, de modo a
ajudar a expandir e transformar as economias dos pases em desenvolvimento. E ainda, o art. 19 da
Carta de Direitos estabelece para os pases desenvolvidos a obrigao de conceder um tratamento
preferencial generalizado, sem reciprocidade e sem discriminao, aos pases em desenvolvimento
naquelas esferas da cooperao internacional em que seja factvel.
Outro princpio fundamental o da cooperao internacional em nvel econmico. O prembulo
da Declarao coloca como objetivo bsico a cooperao entre todos os Estados,
independentemente de seus sistemas econmicos ou sociais. O art. 11 da Carta de Direitos dispe:
Todos os Estados devem cooperar para robustecer e melhorar con nuamente a eccia das organizaes internacionais
na aplicao de medidas que es mulem o progresso econmico geral de todos os pases, em par cular dos pases em
desenvolvimento, e, para isso, devem cooperar para adot-las, quando seja apropriado, s necessidades cambiantes da
cooperao econmica internacional.

A interdependncia econmica tambm um princpio fundamental, garantidor da segurana


econmica. A nova ordem se baseia na interdependncia, no prevalecimento do interesse comum,
como consta do prembulo da Declarao. A Carta de Direitos acentua essa interdependncia no
prembulo e tambm no art. 24, onde se determina que todos os Estados tm o dever de conduzir
suas relaes econmicas mtuas de forma a levar em conta os interesses dos demais pases. Em
particular, todos os Estados devem evitar prejudicar os interesses dos pases em
desenvolvimento.236
H que notar ainda dois aspectos assinalados por Maurice By: segundo o seu pensamento, a
Nova Ordem Econmica Internacional est orientada para o desenvolvimento real dos povos dos
pases em desenvolvimento atravs de uma poltica de industrializao em profundidade; e, para
isso, reivindicam uma mobilizao geral do conjunto da comunidade internacional sob forma de uma
ajuda acrescida e concedida sem qualquer condio poltica ou econmica.237
1.7. O Fundo Monetrio Internacional FMI
A interdependncia econmica existente entre os Estados leva considerao da efetivao
racional e eficiente do meio destinado a facilitar as trocas comerciais e o seu financiamento. Para a
concretizao desse objetivo era necessrio criar um sistema monetrio que colocasse num plano
subalterno a nacionalidade da moeda.
A moeda sempre foi a expresso do poder de um soberano sobre determinado e limitado espao
territorial. Atravs dela o soberano vinculava os povos a seu poder, simbolizando assim o domnio
poltico e econmico sobre eles exercido. Assim, por exemplo, a moeda romana espalhou-se pelo
mundo conhecido de ento e simbolizava o domnio exercido pelo Imprio Romano.238 A moeda
traduzia a ideia de que um imprio forte poderia dominar os demais e deles tirar o necessrio para
garantir mais eficazmente o domnio. A moeda era um meio de garantia maior da independncia do
que expresso de uma interdependncia a vincular os imprios.
certo, contudo, que as polticas monetrias adotadas pelos Estados tm profunda influncia
sobre as trocas internacionais. Se um Estado desvaloriza a prpria moeda relativamente moeda de
um outro pas, consegue tornar mais caras as mercadorias daquele pas e relativamente mais baratas
as suas, de tal sorte a incrementar a exportao destas e a desestimular a importao daquelas. Da

mesma forma, uma elevao das barreiras alfandegrias, atravs de subvenes ou oneraes, traz
como consequncia a diminuio das importaes e aumento das exportaes. A poltica monetria
torna-se, assim, uma arma nas mos do Estado.
O incremento do comrcio internacional veio exigir um eficiente instrumento dessa troca. O ouro
foi o meio encontrado pelos pases como forma de viabilizar os pagamentos internacionais, em
substituio da moeda nacional de cada um deles. Mas os graves problemas ocorridos no perodo
entre as duas grandes guerras, de 1914 a 1939, vieram estimular a criao de um sistema monetrio
internacional.
Com essa expresso pretendeu-se significar o conjunto de regras criadas pelos Estados e por
organismos internacionais com a finalidade de facilitar as trocas internacionais, prevenir as crises e
remedi-las.239
Como sistema, ressalta o seu carter convencional, por decorrer da criao pelos Estados, e
tambm o da publicidade, por ter sido criado pelos e para os Estados, vinculando tambm a
atividade comercial, em nvel internacional, das pessoas privadas. Esse sistema pretende ser
universal, ou seja, reunir sob sua abrangncia todos os pases do mundo, embora admitindo tambm
aglomeraes regionais.
A lgica do sistema no pode, contudo, deixar desconhecida a relao de poder que ela traz. A
ordem monetria foi criada como manifestao de poder dos pases que maior projeo tm no
intercmbio internacional. O sistema foi elaborado como forma de impedir o surgimento de crises
monetrias no mercado e, com isso, garantir s grandes potncias a inalterabilidade de sua
hegemonia. Estabelece-se, assim, um cdigo de boa conduta. Os pases que revelarem esse bom
procedimento tero direito ajuda e cooperao que sero propiciados aos membros.240
A converso entre moedas pressupe a escolha de um padro ou estalo. a diversidade destes
que propiciou o surgimento de sistemas diferentes. Trs dentre estes tiveram maior projeo: o
padro-ouro, o chamado Gold exchange standard e o padro-divisa, tambm chamado padrodlar.
O primeiro sistema vigorou de 1870 at agosto de 1914, quando a libra esterlina, o franco francs
e o marco se tornaram moedas nacionais de papel, e toda vinculao com o ouro se rompeu. A
respeito desse sistema, disse Robert Moss:
A teoria do estalo-ouro confortvel. Ela promete o cu, a terra e o mar, a saber, a conver bilidade, a estabilidade e a
liquidez. Ela s esquece uma coisa: ela esquece que o estalo-ouro coincidiu com as graves crises econmicas do sculo
XIX, que ele coincidiu com o desemprego e que coincidiu com o desenvolvimento de nosso esprito de quimera.241

O segundo sistema, o de padro de cmbio-ouro Gold Exchange Standard veio estabelecer


que o termo de referncia para a converso das divisas seriam o ouro e algumas divisas nacionais
chamadas divisas-chave. Passaram assim o dlar e a libra esterlina a desempenhar a funo de
moedas de reserva.
Em 15.08.1971, o Presidente Nixon suspendeu a conversibilidade do dlar em ouro. Surge, ento,
o terceiro sistema, em que o termo de referncia para converso das moedas uma moeda nacional,
no mais conversvel em ouro. Surge assim o estalo-divisa, ou estalo-dlar.
Na Conferncia de Bretton-Woods, realizada de 1 o a 22 de julho de 1944, surge a instituio
predestinada a administrar, a partir de ento, o sistema monetrio internacional. A realizao dessa
conferncia em territrio americano decorreu exatamente do maior poderio dos Estados Unidos, que

influram poderosamente nas decises que foram tomadas.


Os princpios fundamentais que regem todo o funcionamento do Fundo podem ser assim
sintetizados:
a unidade da taxa de cmbio: os Estados devero valer-se de uma nica taxa de cmbio para a
sua moeda, como preceitua o art. VIII dos Estatutos do Fundo, ficando proibida toda e qualquer
prtica monetria discriminatria. Todos os Estados-Membros se comprometem a declarar
oficialmente a paridade de sua moeda em ouro ou em dlares dos Estados Unidos;
a fixidez da taxa de cmbio veio impedir modificaes da paridade das moedas dos EstadosMembros. A margem de variao ficou, de 1944 a 1971, numa relao de mais ou menos 1% (um por
cento). Somente os Estados Unidos no estavam adstritos a respeitar essa margem em relao ao
dlar;
a obrigao de transferibilidade dos pagamentos correntes: o pas-membro tem obrigao de
no impor restries sobre pagamentos e transferncias, para que sua moeda seja conversvel;
a proibio de desvalorizaes competitivas: o acordo de Bretton-Woods quis exatamente
impedir as manipulaes perversas das taxas de cmbio, destinadas a melhorar a posio
concorrencial das exportaes sobre os mercados estrangeiros.
Em 1971, em virtude da grave crise monetria, o Presidente Nixon determinou a reformulao do
sistema at ento adotado, introduzindo como maior modificao a suspenso da conversibilidade
do dlar em ouro.
Crticas importantes feitas ao sistema de Bretton-Woods decorrem principalmente de no se ter
assegurado uma reciprocidade de interesses entre os Estados.
O conhecimento das regras impostas aos pases-membros importante, porque a vinculao ao
Fundo Monetrio Internacional condiciona necessariamente as polticas econmicas adotadas por
eles. A adeso de um pas o sujeita a todas as medidas de controle por parte do Fundo Monetrio
Internacional, bem como s sanes que lhe forem impostas. O direito ajuda do Fundo,
principalmente atravs dos Direitos de Tiragem Especiais, est condicionado observncia de uma
boa conduta.
O estudo da adoo por um pas de eficientes medidas de poltica econmica no pode
desconhecer as suas vinculaes com o Fundo Monetrio Internacional. Da a importncia de sua
meno, quando estudamos o Direito Econmico Internacional.242
1.8. O acordo geral sobre tarifas e comrcio
O Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio General Agreement on Tariffs and Trade GATT ,
foi criado em 1948, com a finalidade de expandir o comrcio internacional, reduzindo os direitos
alfandegrios, atravs de contingenciamentos,243 de acordos preferenciais, de barreiras no tarifrias,
generalizando o princpio da clusula de nao mais favorecida e concedendo aos pases em
desenvolvimento um tratamento especial para a exportao de seus produtos manufaturados.
Para a consecuo desses objetivos foram realizadas Negociaes Comerciais Multilaterais,
tambm conhecidas pela denominao de rodadas. Tais negociaes se realizaram em Genebra
(1947), Annecy (1949), Torquay (1950-1951), Genebra (1956), Genebra (1960-1961 a chamada
Rodada Dillon), Genebra (1962-1967 a chamada Rodada Kennedy), Rodada Tquio (Tokyo
Round ou Nixon Round 1970), Rodada Uruguai (1986) e a Rodada de Doha (2001 at hoje).

A Rodada Doha se prope o objetivo de conseguir uma grande reforma do sistema de comrcio
internacional, por meio da introduo de barreiras comerciais menores e reviso das regras do
comrcio, cujo objetivo fundamental melhorar as perspectivas comerciais dos pases em
desenvolvimento. Esta Rodada foi lanada oficialmente na Quarta Conferncia Ministerial da OMC
em Doha, Qatar, em novembro de 2001.
So questes ainda no definidas os subsdios agricultura mantidos pelos pases centrais, que
impedem a entrada de produtos originrios dos pases perifricos. Tambm h divergncias sobre o
quanto as naes em desenvolvimento aceitariam abrir seus mercados para bens manufaturados e
servios 244
O art. XXVIII bis do Acordo Geral preceitua o seguinte:
1. As Partes Contratantes reconhecem que os direitos aduaneiros frequentemente cons tuem obstculos srios ao
comrcio; assim, so de grande importncia para a expanso do comrcio internacional negociaes em base recproca e
mutuamente vantajosa, des nadas reduo substancial do nvel geral de tarifas e outros gravames sobre as importaes
e as exportaes e em par cular a reduo de tarifas e outros gravames sobre as importaes e as exportaes e em
particular a reduo de tarifas to altas que desencorajem a importao mesmo de quantidades mnimas, e conduzidas com
a devida ateno aos obje vos deste Acordo e s necessidades variveis de cada parte contratante. Destarte, as Partes
Contratantes podem patrocinar periodicamente tais negociaes.
2. As negociaes disciplinadas por este ar go podem ser entabuladas com base em uma abordagem sele va produto por
produto ou por procedimentos mul laterais aceitos pelas Partes Contratantes envolvidas. Tais negociaes podem
des nar-se reduo de direitos, consolidao de direitos aos nveis existentes ou a es pulaes de que certos direitos
ou a mdia dos direitos sobre categorias especcas de produtos no devam exceder determinados nveis. A consolidao
de direitos baixos ou de isenes deve, em princpio, ser reconhecida como uma concesso de valor equivalente reduo
de direitos altos.
As Partes Contratantes reconhecem que, em geral, o xito das negociaes mul laterais depender da par cipao de
todas as Partes Contratantes, que umas com as outras mantenham uma proporo substancial de seu comrcio exterior.
3. As negociaes devem ser feitas de modo que se oferea oportunidade adequada a que sejam levadas em considerao:
a) as necessidades de cada Parte Contratante e de cada indstria;
b) as necessidades que sentem os pases de menor desenvolvimento, de um uso mais exvel da proteo tarifria para
ajudar seu desenvolvimento econmico, e as necessidades especiais, que esses pases sentem, de manter tarifas a m de
obter receita; e
c) todas as outras circunstncias relevantes, inclusive as necessidades scais, de desenvolvimento, estratgicas e outras,
das Partes Contratantes interessadas.

1.9. Constituio da Organizao Mundial de Comrcio


O governo brasileiro, atravs do Decreto n. 1.355, de 30.12.1994, promulgou a Ata Final que
incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT,
assinada em Marraqueche, em 12.04.1994. O Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio de
1994 denominado GATT 1994 juridicamente distinto do Acordo Geral sobre Tarifas
Aduaneiras e Comrcio datado de 30.10.1947. O acordo constitutivo da Organizao Mundial de
Comrcio OMC tem a explicitao de sua finalidade no prembulo da Ata Final. Eis o seu
contedo:
Acordo Constitutivo da Organizao Mundial de Comrcio
As partes do presente Acordo,
Reconhecendo que as suas relaes na esfera da a vidade comercial e econmica devem obje var a elevao dos nveis
de vida, o pleno emprego e um volume considervel e em constante elevao de receitas reais e demanda efe va, o
aumento da produo e do comrcio de bens e de servios, permi ndo ao mesmo tempo a u lizao ma dos recursos

mundiais em conformidade com o obje vo de um desenvolvimento sustentvel e buscando proteger e preservar o meio
ambiente e incrementar os meios para faz-lo, de maneira compa vel com suas respec vas necessidades e interesses
segundo os diferentes nveis de desenvolvimento econmico;
Reconhecendo ademais que necessrio realizar esforos posi vos para que os pases em desenvolvimento,
especialmente os de menor desenvolvimento rela vo, obtenham uma parte do incremento do comrcio internacional que
corresponda s necessidades de seu desenvolvimento econmico;
Desejosas de contribuir para a consecuo desses obje vos mediante a celebrao de acordos des nados a obter, na base
da reciprocidade e de vantagens mtuas, a reduo substancial das tarifas aduaneiras e dos demais obstculos ao
comrcio, assim como a eliminao do tratamento discriminatrio nas relaes comerciais internacionais;
Resolvidas, por conseguinte, a desenvolver um sistema mul lateral de comrcio integrado, mais vivel e duradouro, que
compreenda o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio, os resultados de esforos anteriores de liberalizao do
comrcio e os resultados integrais das Negociaes Comerciais Multilaterais da Rodada Uruguai;
Decididas a preservar os princpios fundamentais e a favorecer a consecuo dos obje vos que informam este sistema
multilateral de comrcio, acordam o seguinte:
Art. 1o
Estabelecimento da Organizao
Constitui-se pelo presente Acordo a Organizao Mundial de Comrcio (a seguir denominada OMC).

Importante ressaltar que, em 7 de maio de 2013, o diplomata brasileiro Roberto Carvalho de


Azevedo foi escolhido Diretor-Geral da OMC, sendo a primeira vez que um representante do
continente americano escolhido para o cargo.
2. EXISTNCIA DE UM DIREITO ECONMICO REGIONAL
As tentativas de formao de uma unidade internacional, em nvel mundial, foram acompanhadas
tambm de esforos de constituio de unidades regionais, quer sob o aspecto poltico, quer sob o
prisma econmico. Aqui abordaremos os projetos para a constituio da unidade europeia e os que
foram implantados com vista construo da unidade latino-americana. A unidade europeia acabou
transformando-se num modelo para outras regies, principalmente pelo sucesso alcanado.
2.1. A Unio Europeia
Um estudo crtico das vicissitudes polticas, econmicas e culturais pelas quais passou a Europa
leva convico de que aquela parte do mundo trilhou sempre o caminho dialtico marcado pelos
esforos de unificao, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro.
A Roma Imperial foi o primeiro esforo desenvolvido no sentido de unificar a Europa, sob o
signo e o poder de Roma. Ao fulgor e ao fascnio dos tempos ureos do Imprio Romano, sucedeu-se
a desagregao causada pela invaso brbara que levou o Imprio ao total desmantelamento. Nesse
momento surge a fora agregadora do cristianismo, quer sob o aspecto religioso e doutrinrio, quer
sob o aspecto do prestgio e autoridade dos Papas. Esta autoridade dedicou-se a difundir tanto a
religio crist, quanto o sistema jurdico e social herdado do Imprio Romano, por todo o perodo
medieval. A partir do sculo XIV surge o prestgio e poderio unificador dos reis de Frana, que
catalisam em redor de si todo o fausto da civilizao europeia. Nova crise surge com a Revoluo
Francesa, que procura construir uma nova unio no plano ideolgico, que deu suporte para o
constitucionalismo do sculo XIX. No plano da unificao poltica, foi sobremaneira importante o
papel desempenhado por Napoleo, que procurou construir um novo imprio, cujo desmantelamento
provocou a convocao do Congresso de Viena, de que surge a Santa Aliana. O ideal de paz ento
implantado perdura, com mais ou menos graves, mas localizadas, convulses, at que eclode a guerra

de 1914-1918. A partir desta surge a ideia da Sociedade das Naes, na tentativa de construir uma
unio destinada a reunir os pases em torno de um concerto de paz. Nova crise, de enormes e
ameaadoras propores, surge com a guerra de 1939-1945, cuja dimenso vem alertar a Europa
para os perigos de um novo conflito.
A partir de 1945, intensificam-se os esforos para a construo de uma unio duradoura. Ao lado
do desafio de economias destroadas, surge (ou criado) um fantasma dinamizador dos mitos
desenvolvimentistas. O Leste Europeu se pe como um perigo a estimular a reconstruo econmica,
poltica e militar dos pases do ocidente da Europa.245 Diversos acontecimentos se traduzem em
marcos dessa meta de reconstruo da Europa. O contedo desses acontecimentos apresenta duas
configuraes fundamentais: numa primeira fase h um movimento de cooperao, mas numa seguinte
surge uma tendncia para a integrao.
Em 02.04.1947, o Congresso americano cria por lei o European Recovery Program, que
corporifica o chamado Plano Marshall para a recuperao da Europa.
Em 16.04.1948, na Conveno de Paris, cria-se a Organizao Europeia de Cooperao
Econmica OECE, atravs da qual os pases integrantes se propem como finalidade praticar
uma estreita cooperao nas suas relaes econmicas mtuas. Tinha por misso precpua
coordenar a repartio da ajuda do Plano Marshall entre os pases europeus. Transformou-se em
1961 na Organizao de Cooperao e de Desenvolvimento Econmico OCDE , como organismo
de reflexo e de anlise econmicas endereadas aos pases capitalistas. O art. 1o da Conveno que
criou a OCDE estabelece:
A OCDE tem por objetivo promover polticas visando a:
a) Realizar a mais ampla expanso possvel da economia e do emprego e a melhoria do nvel de vida nos pases-membros,
sem prejuzo da estabilidade financeira e contribuir assim para o desenvolvimento da economia mundial;
b) Contribuir para uma expanso econmica s, tanto nos pases-membros como no membros em vias de
desenvolvimento econmico;
c) Contribuir para a expanso do comrcio mundial numa base mul lateral e no discriminatria, na conformidade das
obrigaes internacionais.246

A fase da integrao inaugura-se atravs da criao da Comunidade Europeia do Carvo e do


Ao CECA , pelo Tratado de Paris, de 18.04.1951, preparado por Jean Monnet e por Robert
Schuman, que apresenta a finalidade daquela organizao:
A Europa no se far de um golpe, nem por virtude de uma construo global. Far-se- mediante realizaes concretas
criando, antes de mais, uma solidariedade de fato. A congregao das naes europeias exige que a oposio secular entre
a Frana e a Alemanha seja eliminada.
Com esta finalidade, o governo francs prope que a ao incida imediatamente sobre um ponto limitado mas decisivo:
O governo francs prope que o conjunto da produo franco-alem de carvo e de ao seja colocada sob uma Alta
Autoridade Comum, no seio de uma Organizao aberta participao de outros pases da Europa.
A colocao em comum das produes do carvo e do ao assegurar imediatamente o estabelecimento de bases comuns
de desenvolvimento econmico, primeira tape da Federao Europeia, e mudar o des no destas regies que durante
tanto tempo se entregaram ao fabrico de armas de guerra, de que elas tm sido as mais constantes vtimas. A solidariedade
de produo que assim ser forjada ter como resultado que qualquer guerra entre a Frana e a Alemanha se tornar no
somente impensvel, mas materialmente impossvel.
A Europa poder, com acrescidos meios, prosseguir na realizao de uma das suas tarefas essenciais: o desenvolvimento
do continente africano.

Assim ser realizada simples e rapidamente a fuso de interesses, indispensvel ao estabelecimento de uma comunidade
econmica, e introduzido o fermento de uma Comunidade mais larga e mais profunda entre pases durante longo tempo
opostos por divises sangrentas.
Mediante a colocao em comum de produes de base e a ins tuio de uma Alta Autoridade cujas decises vincularo a
Frana, a Alemanha e os pases que a ela aderirem, esta proposta realizar as primeiras bases concretas de uma federao
europeia indispensvel preservao da paz.247

O prembulo do tratado instituidor da CECA explicita as finalidades pelas quais foi criada e que
rene os pases interessados em torno de um objetivo amplo, que vai alm do simples
questionamento do problema industrial do carvo e do ao. Os pases envolvidos tm um interesse na
formao de uma Comunidade que preserve a paz:
Considerando que a paz mundial no pode ser salvaguardada seno por esforos criadores na medida dos perigos que a
ameaam;
Convencidos de que a contribuio que uma Europa organizada e viva pode trazer para a civilizao indispensvel para a
manuteno de relaes pacficas;
Conscientes de que a Europa no se construir seno por realizaes concretas criando em primeiro lugar uma
solidariedade de fato, e pelo estabelecimento de bases comuns de desenvolvimento econmico;
Preocupados em concorrer pela expanso de suas produes fundamentais para a elevao do nvel de vida e para o
progresso das obras de paz;
Decididos a subs tuir s rivalidades seculares uma fuso de seus interesses essenciais, a fundar pela instaurao de uma
comunidade econmica as primeiras bases de uma comunidade mais ampla e mais profunda entre povos por muito tempo
opostos por divises sangrentas, e a colocar as bases de ins tuies capazes de orientar um des no a par r de agora
partilhado,
Decidiram criar uma Comunidade europeia do carvo e do ao.

O art. 2o do Tratado expe as finalidades pelas quais foi criada a Comunidade:


Art. 2o A Comunidade europeia do carvo e do ao tem por misso contribuir, em harmonia com a economia geral dos
Estados-Membros e graas ao estabelecimento de um mercado comum nas condies denidas no art. 4o, para a expanso
econmica, para o desenvolvimento do emprego e para a elevao do nvel de vida nos Estados-Membros.
A Comunidade deve realizar o estabelecimento progressivo das condies garan doras por si mesmas da repar o mais
racional da produo no nvel mais elevado de produ vidade, salvaguardando a con nuidade do emprego e evitando
provocar, nas economias dos Estados-Membros, perturbaes fundamentais e persistentes.

O art. 46, que trata das disposies econmicas e sociais, dispe:


Para orientar, em funo das misses atribudas Comunidade, a ao de todos os interessados, e para determinar sua
ao prpria, nas condies previstas no presente tratado, a Alta Autoridade deve, recorrendo s consultas acima:
1o efetuar um estudo permanente da evoluo dos mercados e das tendncias dos preos;
2o estabelecer periodicamente programas provisionais de carter indica vo referentes produo, ao consumo,
exportao e importao;
3o denir periodicamente obje vos gerais concernentes modernizao, orientao a longo termo da fabricao, e a
expanso das capacidades de produo;
4o par cipar, por solicitao dos governos interessados, ao estudo das possibilidades de reemprego, nas indstrias
existentes ou pela criao de a vidades novas, da mo de obra tornada disponvel pela evoluo do mercado ou pelas
transformaes tcnicas;
5o reunir informaes necessrias apreciao das possibilidades de elevao das condies de vida e de trabalho da mo
de obra das indstrias de que est encarregada e dos riscos que ameaam estas condies de vida.

Em 25.03.1957 surge o Tratado de Roma, que institui a Comunidade Econmica Europeia, que

rene inicialmente os mesmos pases integrantes da CECA Blgica, Alemanha, Frana, Itlia,
Luxemburgo e Pases Baixos mas que se prope a um objetivo bem mais amplo. As razes que
levaram estes pases a criar uma nova Comunidade e os objetivos que se pretendiam alcanar podem
ser apreendidos no prembulo do Tratado e nos seus arts. 2o e 3o:
DETERMINADOS a estabelecer os fundamentos de uma unio cada vez mais estreita entre os povos europeus;

DECIDIDOS a assegurar por uma ao comum o progresso econmico e social de seus pases eliminando as barreiras que
dividem a Europa;
FIXANDO como nalidade essencial a seus esforos a melhoria constante das condies de vida e de emprego de seus
povos;

RECONHECENDO que a eliminao dos obstculos existentes exige uma ao concertada em vista de garan r a estabilidade
na expanso, o equilbrio nas trocas e a lealdade na concorrncia;

PREOCUPADOS em reforar a unidade de suas economias e em assegurar o seu desenvolvimento harmonioso reduzindo a
separao entre as diferentes regies e o atraso das menos favorecidas;
DESEJOSOS de contribuir, graas a uma pol ca comercial comum, para a supresso progressiva das restries s trocas
internacionais;
QUERENDO confirmar a solidariedade que liga a Europa e os pases de alm-mar, e desejando assegurar o desenvolvimento
de sua prosperidade, em conformidade com os princpios da Carta das Naes Unidas;
RESOLVIDOS a fortalecer, pela cons tuio deste conjunto de recursos, as salvaguardas da paz e da liberdade, e
convidando os outros povos da Europa que partilham seu ideal a se associar a seu esforo;
DECIDIRAM criar uma Comunidade econmica europeia.

Os arts. 2o e 3o do Tratado explicitam o objetivo e o direcionamento da ao da Comunidade para


concretizao dos fins propostos:
Art. 2o A Comunidade tem por misso, pelo estabelecimento de um mercado comum e pela aproximao progressiva das
pol cas econmicas dos Estados-Membros, promover um desenvolvimento harmonioso das a vidades econmicas no
conjunto da Comunidade, uma expanso con nua e equilibrada, uma estabilidade aumentada, uma elevao acelerada do
nvel de vida e das relaes mais estreitas entre os Estados que ela rene.
Art. 3o Para os ns enunciados no art. precedente, a ao da Comunidade comporta, nas condies e em conformidade com
os ritmos previstos pelo presente tratado:
a) a eliminao, entre os Estados-Membros, dos direitos aduaneiros e das restries quan ta vas entrada e sada de
mercadorias, assim como de outras medidas de efeito equivalente;
b) o estabelecimento de uma tarifa aduaneira comum e de uma poltica comercial comum para com terceiros Estados;
c) a abolio, entre os Estados-Membros, de obstculos livre circulao das pessoas, dos servios e dos capitais;
d) a instaurao de uma poltica comum no domnio da agricultura;
e) a instaurao de uma poltica comum no domnio dos transportes;
f) o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrncia no seja falseada no mercado comum;
g) a aplicao de procedimentos que permitam coordenar as pol cas econmicas dos Estados-Membros e enfrentar os
desequilbrios em suas balanas de pagamentos;
h) a aproximao das legislaes nacionais na medida necessria ao funcionamento do mercado comum;
i) a criao de um Fundo social europeu, para melhorar as possibilidades de emprego dos trabalhadores e para contribuir
elevao de seu nvel de vida;
j) a ins tuio de um Banco europeu de inves mento, des nado a facilitar a expanso econmica da Comunidade pela
criao de recursos novos;
k) a associao dos pases e territrios de alm-mar, para aumentar as trocas e perseguir em comum o esforo de

desenvolvimento econmico e social.

O art. 102-A do Tratado deixa evidente que, a partir de ento, a poltica econmica adotada por
um Estado no pode mais prescindir de sua integrao no contexto da Comunidade da qual faz parte.
A adoo de uma poltica econmica transcende aos limites territoriais e encontra implicaes em
nvel de Comunidade,248 devendo os Estados-Membros, como consta do art. 6o, coordenar suas
respectivas polticas econmicas na medida necessria para atingir os objetivos do presente
tratado.
Na mesma data de criao da Comunidade Econmica Europeia, 25.03.1957, tambm em Roma
era instituda a Comunidade Europeia da Energia Atmica.
A adeso ao Tratado da CEE pelos demais pases europeus foi ocorrendo posteriormente, como o
permitia o art. 237. Em 1972 ocorreram as adeses da Inglaterra, da Irlanda e da Dinamarca. Em
1979, a Grcia adere formalmente, pelo Tratado de Adeso assinado em Atenas, em 28.05.1979. Em
12.06.1985 foi a vez do Tratado de Adeso que incluiu Portugal, e em 01.01.1986 o da Espanha.
Em 28.02.1986 firmado o Ato nico Europeu, que congrega os doze pases que passaram a
integrar a Comunidade Europeia. Os pases signatrios esto decididos a colocar em prtica esta
Unio europeia, convencidos de que a ideia europeia, os resultados conquistados nos domnios da
integrao econmica e da cooperao poltica assim como a necessidade de novos
desenvolvimentos respondem aos anseios dos povos democrticos europeus, e determinados a
melhorar a situao econmica e social pelo aprofundamento das polticas comuns e pela
prossecuo de objetivos novos e determinados tambm a assegurar um melhor funcionamento das
Comunidades.249
Em 07.02.1992 surge como um marco importante em Maastricht o Tratado da Unio Europeia
que assinala uma nova fase no processo de integrao europeia com a instituio das Comunidades
Europeias. O prembulo do novo Tratado enfatiza as razes de sua elaborao:

RESOLVIDOS a assinalar uma nova fase no processo de integrao europeia iniciada com a ins tuio das Comunidades
Europeias;
RECORDANDO a importncia histrica do m da diviso do con nente europeu e a necessidade da criao de bases slidas
para a construo da futura Europa;

CONFIRMANDO o seu apego aos princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do homem e liberdades
fundamentais e do Estado de direito;
DESEJANDO aprofundar a solidariedade entre os seus povos, respeitando a sua histria, cultura e tradies;
DESEJANDO reforar o carter democr co e a eccia do funcionamento das ins tuies, a m de lhes permi r melhor
desempenhar, num quadro institucional nico, as tarefas que lhes esto confiadas;

RESOLVIDOS a conseguir o reforo e a convergncia das suas economias e a ins tuir uma unio econmica e monetria,
incluindo, nos termos das disposies do presente Tratado, uma moeda nica e estvel;

DETERMINADOS a promover o progresso econmico e social dos seus povos, no contexto da realizao do mercado interno
e do reforo da coeso e da proteo do ambiente, e a aplicar pol cas que garantam que os progressos na integrao
econmica sejam acompanhados de progressos paralelos noutras reas;
RESOLVIDOS a instituir uma cidadania comum aos nacionais dos seus pases;
RESOLVIDOS a executar uma pol ca externa e de segurana que inclua a denio, a prazo, de uma pol ca de defesa
comum que poder conduzir, no momento prprio, a uma defesa comum, fortalecendo assim a iden dade europeia e a
sua independncia, em ordem a promover a paz, a segurana e o progresso na Europa e no mundo;

REAFIRMANDO o seu obje vo de facilitar a livre circulao de pessoas, sem deixar de garan r a segurana dos seus povos,

atravs da incluso, no presente Tratado, de disposies relativas justia e aos assuntos internos;

RESOLVIDOS a con nuar o processo de criao de uma unio cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as
decises sejam tomadas ao nvel mais prximo possvel dos cidados, de acordo com o princpio da subsidiariedade;
Na perspectiva das etapas ulteriores a transpor para fazer progredir a integrao europeia;
DECIDIRAM instituir uma UNIO EUROPEIA.

Os esforos sero encaminhados no sentido do estabelecimento de uma poltica econmica


coerente entre os Estados que compem a Unio.
Essa unificao pode ser vista no art. B do Ttulo I:
Art. B. Unio atribuem-se os seguintes objetivos:
a promoo de um progresso econmico e social equilibrado e sustentvel, nomeadamente mediante a criao de um
espao sem fronteiras internas, o reforo da coeso econmica e social e o estabelecimento de uma unio econmica e
monetria, que incluir, a prazo, a adoo de uma moeda nica, de acordo com as disposies do presente Tratado.

A par da mudana da denominao para Comunidade Europeia, da instituio da cidadania da


Unio, parte-se para a concretizao de uma uniformizao da poltica econmica e monetria,
como se verifica nos Ttulos VI e VII. O art. 102-A dispe sobre a unificao das polticas
econmicas:
Art. 102-A. Os Estados-Membros conduziro as suas pol cas econmicas no sen do de contribuir para a realizao dos
objetivos da Comunidade, tal como se encontram definidos no art. 2o, e no mbito das orientaes gerais a que se refere o n.
2 do art. 103. Os Estados-Membros e a Comunidade atuaro de acordo com o princpio de uma economia de mercado aberto
e de livre concorrncia, favorecendo uma repar o ecaz dos recursos, e em conformidade com os princpios estabelecidos
no art. 3o-A.

As polticas econmicas dos Estados-Membros passam a ser uma questo de interesse comum, e
so coordenadas pelo Conselho, que dita as orientaes gerais que devero ser seguidas por eles
(art. 103). Esta limitao se traduz, por via de consequncia, numa restrio ao princpio da
soberania.250
Em 1 de maio de 1997, entra em vigor o Tratado de Amsterd, que consolida os Tratados da
Comunidade Europeia.
O Regulamento (CE) n. 974, de 3 de maio de 1998, introduziu o euro como moeda nica:
Artigo 2
Com efeitos a par r das respec vas datas de adoo do euro, a moeda dos Estados-Membros par cipantes o euro. A
respectiva unidade monetria um euro. Cada euro divide-se em cem cntimos.

Em 1 de fevereiro de 2003, passa a vigorar o Tratado de Nice, com a reforma das instituies de
modo a preparar o funcionamento com 25 pases.
O Tratado de Lisboa, em vigor a partir de 1 de dezembro de 2009, institui a Unio Europeia:
Artigo 1

Pelo presente Tratado, as ALTAS PARTES CONTRATANTES ins tuem entre si uma UNIO EUROPEIA, adiante designada po
Unio, qual os Estados-Membros atribuem competncias para atingirem os seus objetivos comuns.
O presente Tratado assinala uma nova etapa no processo de criao de uma unio cada vez mais estreita entre os povos da
Europa, em que as decises sero tomadas de uma forma to aberta quanto possvel e ao nvel mais prximo possvel dos
cidados.
A Unio funda-se no presente Tratado e no Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (a seguir designados os
Tratados). Estes dois Tratados tm o mesmo valor jurdico. A Unio substitui-se e sucede Comunidade Europeia.

Artigo 2.
A Unio funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de
direito e do respeito pelos direitos do Homem, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias. Estes valores
so comuns aos Estados-Membros, numa sociedade caracterizada pelo pluralismo, a no discriminao, a tolerncia, a
justia, a solidariedade e a igualdade entre homens e mulheres.
Artigo 3.
(ex-artigo 2. TUE)
1. A Unio tem por objetivo promover a paz, os seus valores e o bem-estar dos seus povos.
2. A Unio proporciona aos seus cidados um espao de liberdade, segurana e jus a sem fronteiras internas, em que seja
assegurada a livre circulao de pessoas, em conjugao com medidas adequadas em matria de controlos na fronteira
externa, de asilo e imigrao, bem como de preveno da criminalidade e combate a este fenmeno.
3. A Unio estabelece um mercado interno. Empenha-se no desenvolvimento sustentvel da Europa, assente num
crescimento econmico equilibrado e na estabilidade dos preos, numa economia social de mercado altamente
compe va que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nvel de proteo e de
melhoramento da qualidade do ambiente. A Unio fomenta o progresso cientfico e tecnolgico.
A Unio combate a excluso social e as discriminaes e promove a jus a e a proteo sociais, a igualdade entre homens e
mulheres, a solidariedade entre as geraes e a proteo dos direitos da criana.
A Unio promove a coeso econmica, social e territorial, e a solidariedade entre os Estados-Membros.
A Unio respeita a riqueza da sua diversidade cultural e lingus ca e vela pela salvaguarda e pelo desenvolvimento do
patrimnio cultural europeu.
4. A Unio estabelece uma unio econmica e monetria cuja moeda o euro.
5. Nas suas relaes com o resto do mundo, a Unio arma e promove os seus valores e interesses e contribui para a
proteo dos seus cidados. Contribui para a paz, a segurana, o desenvolvimento sustentvel do planeta, a solidariedade
e o respeito mtuo entre os povos, o comrcio livre e equita vo, a erradicao da pobreza e a proteo dos direitos do
Homem, em especial os da criana, bem como para a rigorosa observncia e o desenvolvimento do direito internacional,
incluindo o respeito dos princpios da Carta das Naes Unidas.
6. A Unio perseguir seus obje vos pelos meios apropriados, de acordo com as competncias a ela atribudas nos
Tratados.

2.2. A perspectiva latino-americana


O surgimento e desenvolvimento das ordens econmicas internacionais, com mais profundidade
e eficcia a partir da Segunda Guerra Mundial, vem comprovar a importncia da vida de interrelao econmica a fundamentar a convivncia das naes. A convico de que todos os confrontos
blicos tiveram por base e origem dissenses de carter econmico levou os pases a buscar uma
soluo radical, no exato sentido do termo, ou seja, a procurar curar o mal pela raiz.
Pode-se ver que houve uma evoluo sensvel na visualizao dos fenmenos da inter-relao
econmica entre os pases, no sentido de uma concretude maior, se se fizer um confronto entre os
prembulos do Tratado da Sociedade das Naes 251 e da Carta das Naes Unidas,252 e no intuito de
se afirmar que a manuteno da paz e da segurana internacionais est visceralmente vinculada ao
emprego de mecanismos eficientes para promover o progresso econmico e social de todos os
povos.
A meta de um equilibrado desenvolvimento econmico imps a adoo de medidas que
propiciassem e incentivassem a criao de reas economicamente homogneas, aceitando-se o
princpio de que difcil a convivncia e a inter-relao no plano econmico entre pases cujo nvel
de desenvolvimento econmico seja gravemente desigual. E como a convivncia se concretiza

primeiramente pela proximidade geogrfica, necessrio se fez criar mecanismos de homogeneizao


das relaes econmicas regionais. As iniciativas de criao de ordens econmicas regionais
vieram a ser ratificadas pela Resoluo n. 3.281 (XXIX), tambm chamada Carta dos Direitos e
Deveres Econmicos dos Estados, que, em seu art. 12.1, se prope a compatibilizar tais ordens com
a ordem econmica internacional:
Os Estados tm o direito de par cipar, com o assen mento das partes envolvidas, na cooperao sub-regional, regional e
inter-regional no seu empenho de conseguir seu desenvolvimento econmico e social. Todos os Estados par cipantes
desta cooperao tm o dever de velar por que as pol cas das associaes a que pertencem mantenham correspondncia
com as disposies desta Carta.253

O movimento de unificao regional, aps a Segunda Grande Guerra, teve seu modelo implantado
a partir do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Econmica Europeia, como visto acima. Mas
o mesmo movimento se manifestou atravs de outros modelos, como o da criao da Associao
Latino-Americana de Livre Comrcio.
O Tratado de Montevidu, de 1960, destinou-se, como o nome est a significar, criao de uma
zona de livre comrcio, atravs da eliminao das barreiras aduaneiras, na linha de pensamento
traada pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio GATT institudo em 1947. esta uma
primeira fase da adoo de polticas econmicas destinadas a fortalecer os elos econmicos entre os
pases da Amrica Latina.254 o que se pode verificar em seu prembulo:
Os governos representados na Conferncia Intergovernamental para o Estabelecimento de uma Zona de Livre Comrcio
entre Pases da Amrica Latina;
Persuadidos de que a ampliao das atuais dimenses dos mercados nacionais, atravs da eliminao gradual das barreiras
ao comrcio intrarregional, cons tui condio fundamental para que os pases da Amrica La na possam acelerar seu
processo de desenvolvimento econmico, de forma a assegurar um melhor nvel de vida para seus povos;
Conscientes de que o desenvolvimento econmico deve ser alcanado mediante o melhor aproveitamento dos fatores da
produo disponveis e uma melhor coordenao dos planos de desenvolvimento dos diferentes setores de produo,
dentro de normas que contemplem devidamente os interesses de todos e de cada um, e que compensem
convenientemente, atravs de medidas adequadas, a situao especial dos pases de menor desenvolvimento econmico
relativo;
Convencidos de que o fortalecimento das economias nacionais contribuir para o incremento do comrcio dos pases
latino-americanos entre si e com o resto do mundo;
Seguros de que mediante frmulas adequadas podero ser criadas condies propcias para que as a vidades produtoras
existentes se adaptem, gradualmente e sem perturbaes, a novas modalidades de comrcio recproco, promovendo
outros estmulos para sua melhoria e expanso;
Certos de que toda ao des nada consecuo de tais propsitos deve levar em conta os compromissos derivados dos
instrumentos internacionais que regem seu comrcio;
Decididos a perseverar em seus esforos em favor de uma progressiva complementao e integrao de suas economias
com base numa efe va reciprocidade de bene cios, decidem estabelecer uma zona de livre comrcio e celebrar, com esse
objetivo, um Tratado que institui a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio.

De 1960 a 1980 surge um percurso evolutivo de considervel importncia, passando-se de uma


fase de simples cooperao para outra, de maior abrangncia e de maior profundidade, de
integrao. Na primeira fase, enfatiza-se o esforo para a realizao de um trabalho em comum para
dar curso mais flexvel produo, para eliminar as barreiras protecionistas que pudessem vir
obstaculizar a fluncia das relaes de produo, circulao e consumo. A segunda fase se
caracteriza pela presena de um esforo global de reagrupamento, de unificao e de coordenao
com a finalidade de construir-se um conjunto coerente. Este esforo pode efetivar-se como forma de

superao da integrao econmica nacional que se realiza atravs da criao de polticas


econmicas nacionais que se fortalecem atravs de medidas fiscais, sociais e monetrias, tendentes a
estabelecer barreiras excludentes dos demais Estados. A fase da integrao justamente a tentativa
de criao de uma integrao econmica internacional, que tem por finalidade precpua eliminar a
discriminao, afastar toda e qualquer medida de poltica econmica imposta por um Estado em seu
exclusivo proveito.255 A diferena entre esses dois conceitos ressalta logo primeira leitura de
confronto dos prembulos dos Tratados de 1960 e 1980. O prembulo deste ltimo evidencia de logo
que os esforos de formao de uma comunidade vo bem alm da simples criao de uma zona de
livre comrcio:
ANIMADOS do propsito de fortalecer os laos de amizade e solidariedade entre seus povos;

PERSUADIDOS de que a integrao econmica regional cons tui um dos principais meios para que os pases da Amrica
La na possam acelerar seu processo de desenvolvimento econmico e social, de forma a assegurar um melhor nvel de
vida para seus povos;
DECIDIDOS a renovar o processo de integrao latino-americano e a estabelecer objetivos e mecanismos compatveis com a
realidade da regio;
SEGUROS de que a con nuao desse processo requer o aproveitamento da experincia posi va, colhida na aplicao do
Tratado de Montevidu, de 18 de fevereiro de 1960;

CONSCIENTES de que necessrio assegurar um tratamento especial para os pases de menor desenvolvimento econmico
relativo;
DISPOSTOS a impulsionar o desenvolvimento de vnculos de solidariedade e cooperao com outros pases e reas de
integrao da Amrica La na, com o propsito de promover um processo convergente que conduza ao estabelecimento de
um mercado comum regional;

CONVENCIDOS da necessidade de contribuir para a obteno de um novo esquema de cooperao horizontal entre pases
em desenvolvimento e suas reas de integrao inspirado nos princpios do direito internacional em matria de
desenvolvimento;

CONSIDERANDO a deciso adotada pelas Partes Contratantes do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio, qu
permite a celebrao de acordos regionais ou gerais entre pases em desenvolvimento, com a nalidade de reduzir ou
eliminar mutuamente os entraves a seu comrcio recproco;

CONVM EM subscrever o presente Tratado, o qual subs tuir, de acordo com as disposies nele con das, o Tratado que
institui a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio.

A maior amplitude conceitual desse novo tratado se revela desde logo pelo contedo de seu art.
1o:
Pelo presente Tratado, as Partes Contratantes do prosseguimento ao processo de integrao encaminhado a promover o
desenvolvimento econmico-social, harmnico e equilibrado, da regio e, para esse efeito, ins tuem a Associao La noAmericana de Integrao (doravante denominada Associao), cuja sede a cidade de Montevidu, Repblica Oriental do
Uruguai.

Os princpios informadores e norteadores dos esforos comuns a serem empreendidos pelas


Partes Contratantes so os do pluralismo, pretendendo-se superar a diversidade poltica e econmica
com a vontade unnime rumo integrao, o da convergncia, pretendendo-se com a
multilateralizao progressiva dos acordos chegar formao de um mercado comum,256 o da
flexibilidade, em que se quer permitir a formao de acordos de alcance parcial sem perder de vista
a meta proposta.
A Constituio Federal de 1988 inclui entre seus princpios fundamentais, enumerados no Ttulo
Primeiro, e especificamente no pargrafo nico do art. 4o, a norma impositiva da busca da integrao

econmica:
A Repblica Federa va do Brasil buscar a integrao econmica, pol ca, social e cultural dos povos da Amrica La na,
visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.

2.3. A perspectiva latino-americana: o Mercosul


Os dois Tratados de Montevidu no conseguiram implantar o desiderato por eles manifestado,
pois que para tal seria necessria uma vontade efetiva, e esta no se pode dizer que tenha existido.
Com efeito, os dois maiores pases da Amrica do Sul, Brasil e Argentina, se distanciavam, e muito,
dos objetivos a serem conseguidos atravs de uma Comunidade. Aps a Segunda Grande Guerra, o
que buscaram eles com pertincia foi a hegemonia no Continente. Essa atitude, inspirada certamente
pelos processos governamentais militares e autoritrios que regeram seus destinos por muito tempo,
fere profundamente os princpios norteadores dos tratados por eles assinados. Aps a queda
daqueles governos, evidenciado o sucesso alcanado pelas Comunidades existentes e principalmente
pela Comunidade Europeia, manifesta-se a tendncia para a formao efetiva de um processo de
implantao de bases comunitrias.257
Brasil e Argentina iniciam a caminhada rumo cooperao e integrao a partir da Declarao
de Iguau, em 1985, e do Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento, em 1988. Em
26.03.1991, os Presidentes da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai assinam, em Assuno, o
Tratado que cria entre eles um Mercado Comum. O prembulo deste Tratado expe os motivos que
levaram os quatro pases formao de uma nova unio e as metas que pretendem alcanar:

CONSIDERANDO que a ampliao das atuais dimenses de seus mercados nacionais, atravs da integrao, cons tu
condio fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econmico com justia social;

ENTENDENDO que esse obje vo deve ser alcanado mediante o aproveitamento mais ecaz dos recursos disponveis, a
preservao do meio ambiente, o melhoramento das interconexes sicas, a coordenao de pol cas macroeconmicas e a
complementao dos diferentes setores da economia, com base nos princpios de gradualidade, flexibilidade e equilbrio;

TENDO EM CONTA a evoluo dos acontecimentos internacionais, em especial a consolidao de grandes espaos
econmicos, e a importncia de lograr uma adequada insero internacional para seus pases;
EXPRESSANDO que este processo de integrao constitui uma resposta adequada a tais acontecimentos;

CONSCIENTES de que o presente Tratado deve ser considerado como um novo avano no esforo tendente ao
desenvolvimento progressivo da integrao da Amrica Latina, conforme o objetivo do Tratado de Montevidu de 1980;

CONVENCIDOS da necessidade de promover o desenvolvimento cien co e tecnolgico dos Estados-Partes e de modernizar


suas economias para ampliar a oferta e a qualidade dos bens de servio disponveis, a m de melhorar as condies de vida
de seus habitantes;

REAFIRMANDO sua vontade pol ca de deixar estabelecidas as bases para uma unio cada vez mais estreita entre seus
povos, com a finalidade de alcanar os objetivos supramencionados, acordam.

Os objetivos, as metas, a serem alcanados esto explicitados no art. 1o do Tratado, e os


instrumentos a serem utilizados vm mencionados no art. 5o.258
O texto do Tratado est acompanhado de cinco anexos, sendo os quatro primeiros voltados para a
implementao de metas mais imediatas, e especificamente para a eliminao dos gravames e demais
restries aplicadas ao seu comrcio recproco. O Anexo V tem relevante funo dentro do contexto,
porque estabelece as polticas que o Grupo Mercado Comum, na concretizao da competncia que
lhe dada pelo art. 13 fixar programas de trabalho que assegurem avanos para o
estabelecimento do Mercado Comum. O Grupo Mercado Comum para fins de coordenao das
polticas macroeconmicas e setoriais constitui 10 Subgrupos de Trabalho, para Assuntos

Comerciais, para Assuntos Aduaneiros, para Normas Tcnicas, para Poltica Fiscal e Monetria
Relacionadas com o Comrcio, para Transporte Terrestre, para Transporte Martimo, para
Poltica Industrial e Tecnolgica, para Poltica Agrcola, para Poltica Energtica, e para
Coordenao de Polticas Macroeconmicas. Posteriormente foi criado o Subgrupo de Trabalho
encarregado do estudo das Relaes Trabalhistas, Emprego e Seguridade Social.
Esse Tratado torna mais uma vez evidente que a adoo de polticas econmicas no pode mais
fazer-se restritamente ao mbito de um Estado. A necessidade da integrao impe direcionamentos
ao estatal rumo convergncia dos esforos, eliminando-se as posies poltico-econmicas
discriminatoriamente protecionistas. Os programas de trabalho acima enumerados tornam-se temas
para trabalhos de aprofundamento, em que se poder analisar a convergncia das medidas de poltica
econmica a serem adotadas pelos pases-membros.
2.4. A consolidao do Mercosul
Em 17.12.1991, reuniram-se em Braslia os Presidentes e os Ministros das Relaes Exteriores
do Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, e nessa ocasio foi assinado um Protocolo para a Soluo
de Controvrsias no Mercosul, instituindo-se trs fases: a da negociao direta, a da submisso do
conflito ao Grupo Mercado Comum e a da jurisdio do Tribunal Arbitral. O texto que surgiu dessa
negociao ficou conhecido como Protocolo de Braslia.
Em 16 e 17.12.1994, realizou-se em Ouro Preto a VII Reunio do Conselho do Mercosul, em que
importantes decises foram tomadas para a consolidao dos valores democrticos, polticos,
econmicos e sociais defendidos pelo Mercosul. Foram aprovadas 18 decises de fundamental
importncia para a implantao e para a consolidao do Organismo Interestatal. So as seguintes:
1) Princpio da superviso bancria global consolidada.
2) Padronizao da informao para o mercado de valores.
3) Transportes de produtos perigosos.
4) Acordo sobre transporte multimodal internacional entre os Estados-Partes do Mercosul.
5) Norma de aplicao sobre despacho aduaneiro de mercadorias.
6) Acordo sobre propriedade intelectual.
7) Regime do setor aucareiro.
8) Polticas pblicas que distorcem a competitividade.
9) Defesa da concorrncia.
10) Tarifa Externa Comum TEC.
11) Regime de adequao.
12) Cdigo aduaneiro.
13) Norma de tramitao de decises e critrios tarifrios de mercadorias.
14) Protocolo de medidas cautelares.
15) Tribunais ad hoc do Protocolo de Braslia.
16) Adequao ao regime automotriz comum.
17) Requisitos especficos de origem para produtos excetuados da TEC.
18) Norma de aplicao sobre valorao aduaneira.
Grande importncia teve a VII Reunio do Conselho do Mercosul, porque ali estabelecido o

Protocolo Adicional ao Tratado de Assuno sobre a Estrutura Institucional do Mercosul Protocolo


de Ouro Preto.
O art. 34 desse Protocolo conferiu ao Mercosul personalidade jurdica, ao determinar
expressamente: O Mercosul ter personalidade jurdica de Direito Internacional. E, em virtude
justamente dessa deciso, que o Mercosul poder, no uso de suas atribuies, praticar todos os atos
necessrios realizao de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens mveis e
imveis, comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias.
O art. 1o do Protocolo instituiu os rgos que comporo a estrutura institucional do Mercosul: o
Conselho do Mercado Comum CMC; o Grupo Mercado Comum GMC; a Comisso de Comrcio
do Mercosul CCM; a Comisso Parlamentar Conjunta CPC; o Foro Consultivo Econmico-Social
FCES; a Secretaria Administrativa do Mercosul SAM.
Com base nas determinaes do Protocolo de Ouro Preto, o governo brasileiro editou o Decreto n.
1.343, de 23.12.1994, em que se altera a Tarifa Aduaneira do Brasil TAB, para o fim da aplicao
da Tarifa Externa Comum TEC, aprovada no mbito do Conselho do Mercado Comum do
Mercosul. Este Decreto um marco decisivo na entrada em funcionamento de uma zona de livre
comrcio, como previsto no Tratado de Assuno, e uma unio aduaneira, tudo isto trazendo uma
nova dimenso poltica ao processo de integrao que se instalou e que se acha francamente em
curso.
O Mercosul surge como a concretizao de um novo espao econmico, a incrementar e agilizar o
intercmbio entre os pases do Cone Sul. Esse novo espao exige a adoo de novas polticas
econmicas dos pases que fazem parte desse novo pacto. Sero polticas econmicas que devero
levar em conta no somente os aspectos quantitativos, mas tambm, e principalmente, os qualitativos,
para que se possa alcanar uma verdadeira integrao e convergncia poltica.
2.5. Situao atual
Nas relaes internacionais, o respeito ao princpio da boa-f fundamental para a subsistncia
do relacionamento intergrupal. O interesse econmico dos participantes do grupo no pode ficar
subordinado a preferncias polticas. A excluso do Paraguai e a imediata incluso da Venezuela
como participante do grupo esto ainda a depender da transparncia da tomada de decises.
Por outro lado, constituem um obstculo para a implementao plena da realidade do bloco as
sucessivas medidas protecionistas tomadas por governos dos respectivos pases.
Para a subsistncia e para a coeso das relaes econmicas, necessrio se faz que as instituies
sejam fortalecidas e adquiram estabilidade.
DOCUMENTRIO
A NOVA ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL
Ns, os membros das Naes Unidas,
CONVOCAMOS uma sesso especial da Assembleia-Geral para estudar, pela primeira vez, os
problemas relacionados matria-prima e desenvolvimento, considerando os problemas econmicos
mais importantes, em face da comunidade mundial;
Tendo em mente o esprito, os propsitos e princpios da Carta Constitucional das Naes Unidas
para promover o avano econmico e o progresso social a todos os povos;

Solenemente proclamamos nossa determinao de trabalhar urgentemente para o estabelecimento


de uma nova ordem econmica internacional, baseada na equidade, na soberania, na igualdade, na
interdependncia, no prevalecimento do interesse comum e na cooperao entre todos os Estados,
independentemente de seus sistemas econmicos ou sociais, no sentido de reparar desigualdades e
injustias, eliminar a lacuna existente entre os pases desenvolvidos e os em desenvolvimento social,
baseada ainda na paz e na justia para as presentes e futuras geraes, e, para esse fim, declara-se:
1 O maior e mais significativo feito das ltimas dcadas tem sido a independncia de um grande
nmero de povos e naes da dominao estrangeira, independncia esta que os habilitou a se
tornarem membros da comunidade dos povos livres. O progresso tecnolgico tambm ocorrido em
todas as esferas das atividades econmicas, aumentando desta maneira, o bem-estar de todos os
povos. Entretanto, os vestgios da ocupao e dominao estrangeira, da discriminao racial, o
Apartheid e o neocolonialismo em todas as suas formas, constituem o maior obstculo ao progresso
e emancipao dos pases em desenvolvimento. Os benefcios do progresso tecnolgico no so
desfrutados igualmente por todos os membros da comunidade internacional. Os pases em
desenvolvimento, os quais constituem 70% da populao mundial, contam com apenas 30% do
rendimento mundial. Isso prova a impossibilidade de se atingir um sequer balanceado
desenvolvimento da comunidade internacional, tendo em vista esta ordem existente. A lacuna entre os
pases desenvolvidos e os em desenvolvimento continua a se expandir num sistema que foi
estabelecido num tempo em que os pases em desenvolvimento sequer existiam como Estados
independentes, sistema este que foi se perpetuando inadequadamente.
2 A presente ordem econmica internacional est em conflito com as relaes polticas atuais.
Desde 1970, a economia mundial tem passado por uma srie de crises graves com repercusses
severas, especialmente nos pases em desenvolvimento, principalmente pela sua vulnerabilidade a
impulsos econmicos externos. O mundo em desenvolvimento se tornou fator de grande importncia e
influncia todos os campos da atividade internacional. As alteraes irreversveis no relacionamento
de foras no mundo necessitam da ativa, total e igual participao dos pases em desenvolvimento na
formulao e aplicao de todas as decises que dizem respeito Comunidade Internacional.
3 Todas essas alteraes admitem como sendo de fundamental importncia a realidade da
interdependncia de todos os membros da comunidade mundial. Eventos atuais tm demonstrado que
os interesses dos pases desenvolvidos e os daqueles ainda em desenvolvimento no esto isolados
uns dos outros; h uma ntima correlao entre a prosperidade dos pases desenvolvidos e o
crescimento e o desenvolvimento dos pases em desenvolvimento. Alm disso, a prosperidade da
Comunidade Internacional como um todo depende da prosperidade de suas partes constituintes. A
cooperao internacional para o desenvolvimento o objetivo compartilhado e a tarefa comum de
todos os pases. Deste modo, o bem-estar econmico, social e poltico das presentes e futuras
geraes depende, mais do que nunca, da cooperao entre todos os membros da Comunidade
Internacional, tendo como base a Igualdade soberana e a eliminao do desequilbrio que existe entre
os mesmos.
4 A NOVA ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL deve fundar-se no respeito aos
seguintes princpios:
a) A Igualdade soberana dos Estados, a autodeterminao dos povos, a inadmisso da aquisio
de territrios pela fora, a integridade territorial e a no interferncia em transaes internas de

outros Estados.
b) A ampla cooperao por parte de todos os Estados-Membros da Comunidade Internacional,
baseada na equidade, pela qual as disparidades predominantes no mundo possam ser banidas e a
prosperidade assegurada a todos.
c) Total e efetiva participao, sob base de igualdade entre todos os pases, na soluo dos
problemas econmicos de interesse comum, tendo em mente a necessidade de assegurar o acelerado
progresso dos pases em desenvolvimento, bem como para os atingidos por crises econmicas ou
calamidades naturais.
d) O direito de todo pas de adotar o sistema econmico e social que parea ser o mais
apropriado ao seu prprio desenvolvimento e a sua no sujeio a qualquer tipo de discriminao
como resultado dessa atitude.
e) Total soberania permanente de todo Estado independentemente de seus recursos naturais e
atividades econmicas. Para resguardar seus recursos, cada Estado encarregado de exercer
controle efetivo sobre os mesmos e sobre sua explorao, atravs de meios condizentes com sua
prpria situao, incluindo o direito de nacionalizao e transferncia de propriedade aos seus
nacionais; este direito uma expresso da soberania permanente de cada Estado. Nenhum Estado
pode ser sujeito coero poltica, econmica ou de qualquer outro tipo que impea o livre
exerccio de seu inalienvel direito.
f) O direito de todos os Estados de serem indenizados (compensados) pela explorao e dano aos
seus recursos naturais e outros, ocorridos quando ainda estavam sob ocupao estrangeira,
dominao colonial ou Apartheid.
g) Regulamentao e Superviso das atividades de corporaes transnacionais, adotando medidas
de interesse das economias nacionais dos pases onde essas corporaes operam baseadas na total
soberania de suas prprias naes.
h) O direito dos pases em desenvolvimento e dos povos pertencentes territrios sob dominao
colonial e racial ou ocupao estrangeira, de atingir a sua liberao e obter controle efetivo sobre
seus recursos naturais e sobre suas atividades econmicas.
i) A extenso da assistncia aos pases em desenvolvimento, povos e territrios os quais esto sob
dominao colonial e estrangeira, discriminao racial ou Apartheid: ou que esto sujeitos a
medidas coercitivas de ordem poltica, econmica ou de qualquer outro tipo, medidas estas que
intentem obter deles a subordinao do exerccio de seus direitos soberanos e assegurar, sobre eles,
vantagens de todo o tipo, neocoloniz-los de todas as formas e estabelecer efetivo controle sobre os
recursos naturais e atividades econmicas que estiveram ou ainda esto sob o controle estrangeiro.
j) Um justo e equitativo relacionamento entre os preos das matrias-primas, artigos principais,
manufaturados e semimanufaturados exportados pelos pases em desenvolvimento, e os preos dos
mesmos quando importados, com o intuito de incrementar o seu desenvolvimento (nos seus
insatisfatrios termos de comrcio) e a expanso da economia mundial.
k) Extenso da assistncia ativa aos pases em desenvolvimento por parte de toda a Comunidade
Internacional, independente de qualquer condio poltica ou militar.
l) Garantia de que um dos principais objetivos do Sistema Monetrio Internacional reformado ser
a promoo do desenvolvimento dos pases subdesenvolvidos e o adequado fluxo de recursos aos
mesmos.

m) Incremento da valorizao dos materiais naturais em face da competio com substitutos


sintticos.
n) Um tratamento preferencial e no recproco para com os pases em desenvolvimento, quando e
onde quer que seja praticvel, em todos os campos da cooperao econmica internacional.
o) Garantia de condies favorveis transferncia de recursos financeiros aos pases em
desenvolvimento.
p) Oferecimento aos pases em desenvolvimento de acesso s realizaes da cincia moderna e da
tecnologia e a promoo da transferncia de tecnologia e de tecnologia indgena para o benefcio
desses pases, de forma compatvel com os procedimentos tomados em suas prprias economias.
q) A necessidade de todos os Estados porem um fim ao desperdcio de recursos naturais,
incluindo produtos alimentcios.
r) A necessidade dos pases em desenvolvimento voltarem todos os seus recursos ao seu prprio
desenvolvimento.
s) O fortalecimento de uma cooperao tcnica, financeira, comercial e econmica mtua entre os
pases em desenvolvimento, atravs da atividade coletiva e individual, principalmente sobre uma
base preferencial.
t) Encaminhamento da ao de Associados produtores dentro da estrutura da cooperao
internacional e, de acordo com seus objetivos, estmulo ao crescimento da economia mundial e
acelerao do progresso dos pases em desenvolvimento.
5 A adoo unnime da estratgia de Desenvolvimento Internacional pela Second United
Nations Development Decade (Resoluo n. 2626 XXV) foi um importante passo na promoo da
cooperao econmica internacional sobre uma base justa e igualitria. A implementao acelerada
de obrigaes e compromissos assumidos pela Comunidade Internacional visando s necessidades
dos pases em desenvolvimento, contribuiria significativamente para a execuo dos fins almejados
pela presente declarao.
6 As Naes Unidas, como uma organizao universal, deveriam ser capazes de lidar com os
problemas de cooperao internacional de maneira compreensiva, e assegurar os interesses de cada
pas igualmente. Isso deve ter um papel muito importante no estabelecimento de uma nova ordem
econmica internacional. A carta dos Direitos Econmicos e das Obrigaes dos Estados prover
uma fonte adicional de inspirao, constituir uma contribuio significante a esse respeito. Todos os
Estados-Membros das Naes Unidas so, por conseguinte, encarregados de exercer o mximo de
esforos no sentido de assegurar a implementao da presente declarao, a qual uma das
principais garantias para a criao de condies melhores para uma vida digna de todos os povos.
7 A presente Declarao para o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econmica Internacional
ser uma das mais importantes bases das relaes entre os povos e naes.
(2.229o Reunio do Plenrio 1o de maio de 1974)
CARTA DE DIREITOS E DEVERES ECONMICOS DOS ESTADOS
A Assembleia-Geral
Recordando que a Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento, em sua
Resoluo 45 (III), de 18 de maio de 1972, frisou a urgente necessidade de estabelecer normas
obrigatrias que rejam em forma sistemtica e universal as relaes econmicas entre os Estados e

reconheceu que no factvel alcanar uma ordem internacional justa nem um mundo estvel
enquanto no se formule a carta que h de proteger os direitos de todos os pases e em particular dos
pases em desenvolvimento.
Recordando do mesmo modo que na citada resoluo se decidiu estabelecer um Grupo de
Trabalho de representantes governamentais para elaborar o texto de um projeto de Carta de Direitos
e Deveres Econmicos dos Estados que a Assembleia-Geral, em sua Resoluo 3.037 (XXVII), de
19 de dezembro de 1972, decidiu que ficar integrado por quarenta Estados-Membros.
Tomando nota de que, em sua Resoluo 3.082 (XXVIII), de 6 de dezembro de 1973, reafirmou
sua convico da urgente necessidade de estabelecer ou melhorar normas de aplicao universal
para o desenvolvimento das relaes econmicas internacionais sobre bases justas e equitativas e
encareceu ao grupo de trabalho sobre a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados que,
como primeiro passo no trabalho de codificao e desenvolvimento da matria, terminasse a
elaborao de um projeto final da Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados para ser
examinado e aprovado durante o vigsimo nono perodo de sesses da Assembleia-Geral.
Levando em conta o esprito e a letra de suas Resolues 3.201 (S-VI) e 3.202 (S-VI), de 1o de
maio de 1974, que contm, respectivamente, a declarao e o programa de ao sobre o
estabelecimento de uma nova ordem econmica internacional, nas quais se sublinhava a importncia
vital de que a carta fosse adotada pela Assembleia-Geral em seu vigsimo novo perodo de sesses e
se repisava o fato de que a carta constituiria um instrumento eficaz para criar um novo sistema de
relaes econmicas internacionais baseado na equidade, na igualdade soberana e na
interdependncia dos interesses dos pases desenvolvidos e os pases em desenvolvimento.
Tendo examinado o informe do grupo de trabalho sobre a Carta de Direitos e Deveres
Econmicos dos Estados sobre seu quarto perodo de sesses, transmitido Assembleia-Geral pela
Junta de Comrcio e Desenvolvimento em seu 14o perodo de sesses.
Expressando seu reconhecimento ao grupo de trabalho sobre a Carta de Direitos e Deveres
Econmicos dos Estados que, como resultado do trabalho realizado durante seus quatro perodos de
sesses celebrados entre fevereiro de 1973 e junho de 1974, reuniu os elementos necessrios para
concluir a elaborao e adotar a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados no vigsimo
nono perodo de sesses da Assembleia-Geral, tal como esta o havia recomendado previamente.
Adota e proclama solenemente a seguinte Carta:
CARTA DE DIREITOS E DEVERES ECONMICOS DOS ESTADOS
PREMBULO
A Assembleia-Geral
Reafirmando os propsitos fundamentais das Naes Unidas, especialmente a manuteno da paz
e a segurana internacionais, o fomento das relaes de amizade entre as naes e a realizao da
cooperao internacional na soluo de problemas internacionais de carter econmico e social.
Afirmando a necessidade de fortalecer a cooperao internacional nesses campos.
Reiterando tambm a necessidade de consolidar a cooperao internacional para o
desenvolvimento.
Declarando que um objetivo fundamental da presente Carta promover o estabelecimento da
nova ordem econmica internacional, baseada na equidade, na igualdade soberana, na

interdependncia, no interesse comum e na cooperao entre todos os Estados, sem distino de


sistemas econmicos e sociais.
Desejando contribuir para a criao de condies favorveis para:
a) A consecuo de uma prosperidade mais ampla em todos os pases e de nveis de vida mais
elevados para todos os povos.
b) A promoo, por toda a comunidade internacional, do progresso econmico e social de todos
os pases, especialmente dos pases em desenvolvimento.
c) O fomento, sobre a base do proveito comum e benefcios equitativos para todos os Estados
amantes da paz, desejosos de cumprir com as disposies desta Carta, da cooperao em matria
econmica, comercial, cientfica e tcnica, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos ou
sociais.
d) A eliminao dos principais obstculos ao progresso econmico dos pases em
desenvolvimento.
e) A acelerao do crescimento econmico dos pases em desenvolvimento com vistas a eliminar
o hiato econmico entre pases em desenvolvimento e pases desenvolvidos.
f) A proteo, a conservao e a melhoria do meio ambiente.
Consciente da necessidade de estabelecer e manter uma ordem econmica e social que seja justa
e equitativa mediante:
a) A consecuo de relaes econmicas internacionais mais racionais e equitativas e o fomento
de mudanas estruturais na economia mundial.
b) A criao de condies que permitam uma maior expanso do comrcio e intensificao da
cooperao econmica entre todas as naes.
c) O robustecimento da independncia econmica dos pases em desenvolvimento.
d) O estabelecimento e promoo de relaes econmicas internacionais tendo em conta as
diferenas reconhecidas de desenvolvimento dos pases em desenvolvimento e suas necessidades
especficas.
Decidida a promover a segurana econmica coletiva para o desenvolvimento, em particular dos
pases em desenvolvimento, com estrito respeito da igualdade soberana de cada Estado e mediante a
cooperao de toda a comunidade internacional.
Estimando que uma autntica cooperao entre os Estados, baseada no exame em comum dos
problemas econmicos internacionais e na ao relativamente aos mesmos, essencial para cumprir
o desejo de toda a comunidade internacional de alcanar um desenvolvimento justo e racional a nvel
mundial.
Ressaltando a importncia de assegurar condies apropriadas para o exerccio de relaes
econmicas normais entre todos os Estados, independentemente das diferenas de sistemas sociais e
econmicos, assim como para o pleno respeito dos direitos de todos os povos e a importncia de
robustecer os instrumentos de cooperao econmica internacional como meios para consolidar a
paz em benefcio de todos.
Convencida da necessidade de desenvolver um sistema de relaes econmicas internacionais
sobre a base da igualdade soberana, o benefcio mtuo e equitativo e a estreita inter-relao dos
interesses de todos os Estados.

Reiterando que a cada pas incumbe principalmente a responsabilidade de seu prprio


desenvolvimento, mas tambm que uma cooperao internacional concomitante e efetiva um fator
essencial para a consecuo cabal de seus prprios objetivos de desenvolvimento.
Firmemente convencida da urgente necessidade de elaborar um sistema de relaes econmicas
internacionais substancialmente melhorado.
Adota solenemente a presente Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados.
Captulo I
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DAS RELAES
ECONMICAS INTERNACIONAIS
As relaes econmicas, polticas e de outra ndole entre os Estados se regero, entre outros,
pelos seguintes princpios:
a) Soberania, integridade territorial e independncia poltica dos Estados;
b) Igualdade soberana de todos os Estados;
c) No agresso;
d) No interveno;
e) Benefcio mtuo e equitativo;
f) Coexistncia pacfica;
g) Igualdade de direitos e livre determinao dos povos;
h) Soluo pacfica das controvrsias;
i) Reparao das injustias existentes pelo imprio da fora que privem a uma nao dos meios
naturais necessrios para seu desenvolvimento normal;
j) Cumprimento de boa-f das obrigaes internacionais;
k) Respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais;
l) Absteno de todo intento de buscar hegemonia e esferas de influncia;
m) Fomento da justia internacional;
n) Cooperao internacional para o desenvolvimento;
o) Livre acesso ao mar e desde o mar para os pases sem litoral dentro do marco dos princpios
acima enunciados.
Captulo II
DIREITOS E DEVERES ECONMICOS
DOS ESTADOS
Artigo 1o
Todo Estado tem o direito soberano e inalienvel de eleger seu sistema econmico, assim como
seu sistema poltico, social e cultural, de acordo com a vontade de seu povo, sem ingerncia, coao
nem ameaa externas de nenhum tipo.
Artigo 2o
1. Todo Estado tem e exerce livremente soberania plena e permanente, inclusive posse, uso e

disposio, sobre toda a sua riqueza, recursos naturais e atividades econmicas.


2. Todo Estado tem o direito de:
a) Regulamentar e exercer autoridade sobre os investimentos estrangeiros dentro de sua jurisdio
nacional segundo suas leis e regulamentos e de conformidade com seus objetivos e prioridades
nacionais. Nenhum Estado dever ser obrigado a outorgar um tratamento preferencial ao investimento
estrangeiro.
b) Regulamentar e supervisionar as atividades de empresas transnacionais que operem dentro de
sua jurisdio nacional e adotar medidas para assegurar-se de que estas atividades se ajustem s suas
leis, regulamentos e disposies e estejam de acordo com as suas polticas econmicas e sociais. As
empresas transnacionais no interviro nos assuntos internos do Estado em que estejam. Todo Estado
dever, tendo em conta plenamente seus direitos soberanos, cooperar com outros Estados no
exerccio do direito a que se refere este inciso.
c) Nacionalizar, expropriar ou transferir a propriedade de bens estrangeiros, e neste caso o Estado
que adote estas medidas dever pagar uma compensao apropriada, tendo em conta suas leis e
regulamentos aplicveis e todas as circunstncias que o Estado considere pertinentes. No caso em
que a questo da compensao seja motivo de controvrsia, esta ser resolvida em conformidade
com a lei nacional do Estado que nacionaliza por seus tribunais, a menos que todos os Estados
interessados acordem livre e mutuamente que se recorra a outros meios pacficos sobre a base da
igualdade soberana dos Estados e de acordo com o princpio de livre eleio dos meios.
Artigo 3o
Na explorao dos recursos naturais compartidos entre dois ou mais pases, cada Estado deve
cooperar sobre a base de um sistema de informao e consulta prvia com o objetivo de obter uma
tima utilizao dos mesmos de tal sorte que no cause danos aos legtimos interesses dos outros.
Artigo 4o
Todo Estado tem o direito de praticar o comrcio internacional e outras formas de cooperao
econmica independentemente de quaisquer diferenas de sistemas polticos, econmicos e sociais.
Nenhum Estado ser objeto de discriminao de natureza alguma baseada unicamente em tais
diferenas. No exerccio do comrcio internacional e de outras formas de cooperao econmica,
todo Estado pode livremente eleger as formas de organizao de suas relaes econmicas exteriores
e celebrar acordos bilaterais e multilaterais que sejam compatveis com suas obrigaes
internacionais e com as necessidades da cooperao econmica internacional.
Artigo 5o
Todos os Estados tm o direito de associar-se em organizaes de produtores de matrias-primas
a fim de desenvolver suas economias nacionais, lograr um financiamento estvel para seu
desenvolvimento e, no cumprimento de seus propsitos, colaborar na promoo do crescimento
sustentado da economia mundial, em particular acelerando o desenvolvimento dos pases em
desenvolvimento. Em consequncia, todos os Estados tm o dever de respeitar esse direito abstendose de aplicar medidas econmicas e polticas que o possam limitar.
Artigo 6o
dever dos Estados contribuir para o desenvolvimento do comrcio internacional de

mercadorias, em especial atravs de convnios e mediante a concluso de acordos multilaterais de


largo prazo sobre produtos bsicos, conforme o caso, e tendo em conta os interesses de produtores e
consumidores. Todos os Estados compartem a responsabilidade de promover a circulao e o acesso
regulares de todas as mercadorias a preos estveis, remuneradores e equitativos, contribuindo assim
para o desenvolvimento harmnico da economia mundial, tendo em conta, em particular, os
interesses dos pases em desenvolvimento.
Artigo 7o
Todo Estado tem a responsabilidade primordial de promover o desenvolvimento econmico,
social e cultural de seu povo. Para este efeito, cada Estado tem o direito e a responsabilidade de
eleger seus objetivos e meios de desenvolvimento, de mobilizar e utilizar cabalmente seus recursos,
de levar a cabo reformas econmicas e sociais progressivas e de assegurar a plena participao de
seu povo no processo e nos benefcios do desenvolvimento. Todos os Estados tm o dever,
individual e coletivamente, de cooperar a fim de eliminar os obstculos que entorpecem esta
mobilizao e utilizao.
Artigo 8o
Os Estados devem cooperar para facilitar relaes econmicas internacionais mais racionais e
equitativas e para fomentar mudanas estruturais no contexto de uma economia mundial equilibrada,
em harmonia com as necessidades e interesses de todos os pases, em particular os pases em
desenvolvimento, e com esse propsito devem adotar medidas adequadas.
Artigo 9o
Todos os Estados tm a responsabilidade de cooperar nas esferas econmica, social, cultural,
cientfica e tecnolgica para promover o progresso econmico e social em todo o mundo,
especialmente nos pases em desenvolvimento.
Artigo 10
Todos os Estados so juridicamente iguais e, como membros iguais da comunidade internacional,
tm o direito de participar plena e efetivamente no processo internacional de adoo de decises
para a soluo dos problemas econmicos, financeiros e monetrios mundiais, inter alia, por meio
das organizaes internacionais apropriadas, de conformidade com as suas normas atuais ou futuras,
e o de compartir equitativamente dos benefcios que dele decorram.
Artigo 11
Todos os Estados devem cooperar para robustecer e melhorar continuamente a eficcia das
organizaes internacionais na aplicao de medidas que estimulem o progresso econmico geral de
todos os pases, em particular dos pases em desenvolvimento, e, para tanto, devem cooperar para
adot-las, quando seja apropriado, s necessidades cambiantes da cooperao econmica
internacional.
Artigo 12
1. Os Estados tm o direito de participar, com o assentimento das partes envolvidas, na
cooperao sub-regional, regional e inter-regional no seu esforo de alcanar seu desenvolvimento
econmico e social. Todos os Estados participantes nessa cooperao tm o dever de velar por que

as polticas dos agrupamentos a que pertencem correspondam s disposies desta Carta e tenham
em conta o mundo exterior, sejam compatveis com suas obrigaes internacionais e com as
necessidades da cooperao econmica internacional e tenham plenamente em conta os legtimos
interesses de terceiros pases, especialmente dos pases em desenvolvimento.
2. No caso de agrupamentos aos quais os Estados interessados tenham transferido ou transfiram
certas competncias no que se refira a questes que se encontrem dentro do mbito da presente Carta,
suas disposies se aplicaro tambm a esses agrupamentos no que se refere a essas questes, de
maneira compatvel com as responsabilidades destes Estados como membros de tais agrupamentos.
Estes Estados devem prestar sua cooperao para que os agrupamentos cumpram com as disposies
desta Carta.
Artigo 13
1. Todo Estado tem o direito de aproveitar os avanos e o desenvolvimento da cincia e da
tecnologia para acelerar seu desenvolvimento econmico e social.
2. Todos os Estados devem promover a cooperao internacional em matria de cincia e de
tecnologia assim como a transmisso de tecnologia, tendo devidamente em conta todos os interesses
legtimos inclusive, entre outros, os direitos e deveres dos titulares, promotores e beneficirios de
tecnologia. Em particular, todos os Estados devem facilitar o acesso dos pases em desenvolvimento
aos avanos da cincia e da tecnologia modernas, a transmisso de tecnologia e a criao de
tecnologia autctone em benefcio dos pases em desenvolvimento, segundo formas e procedimentos
que convenham s economias e necessidades destes pases.
3. Em consequncia, os pases desenvolvidos devem cooperar com os pases em desenvolvimento
para o estabelecimento, fortalecimento e desenvolvimento de suas infraestruturas cientficas e
tecnolgicas e para suas investigaes cientficas e atividades tecnolgicas, de modo a ajudar a
expandir e transformar as economias dos pases em desenvolvimento.
4. Todos os Estados devem cooperar na investigao com miras a desenvolver diretrizes ou
regulamentaes aceitas internacionalmente para a transferncia de tecnologia, tendo plenamente em
conta os interesses dos pases em desenvolvimento.
Artigo 14
Todo Estado tem o dever de cooperar para promover uma expanso e liberalizao sustentadas e
crescentes do comrcio mundial e uma melhoria do bem-estar e do nvel de vida de todos os povos,
em particular os dos pases em desenvolvimento. Em consequncia, todos os Estados devem
cooperar com o objetivo, inter alia, de eliminar progressivamente os obstculos que se opem ao
comrcio e a melhorar o marco internacional em que se desenvolve o comrcio mundial; para estes
fins, far-se-o esforos coordenados com o objetivo de resolver de maneira equitativa os problemas
comerciais de todos os pases, tendo em conta os problemas comerciais especficos dos pases em
desenvolvimento. A este respeito, os Estados adotaro medidas destinadas a alcanar benefcios
adicionais para o comrcio internacional dos pases em desenvolvimento de modo a obter para estes
um aumento substancial de seus ingressos em divisas, a diversificao de suas exportaes, a
acelerao da taxa de crescimento de seu comrcio, tendo em conta suas necessidades em matria de
desenvolvimento, um aumento das possibilidades destes pases de participar na expanso do
comrcio mundial e um equilbrio mais favorvel aos pases em desenvolvimento na distribuio das

vantagens resultantes desta expanso mediante, na maior medida possvel, um melhoramento


substancial das condies de acesso aos produtos de interesse para os pases em desenvolvimento e,
quando seja apropriado, mediante medidas tendentes a alcanar preos estveis, equitativos e
remunerativos para os produtores primrios.
Artigo 15
Todos os Estados tm o dever de promover a consecuo de um desarmamento geral e completo
sob um controle internacional eficaz e de utilizar os recursos liberados como resultado das medidas
efetivas de desarmamento para o desenvolvimento econmico e social dos pases, destinando uma
proporo considervel de tais recursos como meios adicionais para financiar as necessidades de
desenvolvimento dos pases em desenvolvimento.
Artigo 16
1. direito e dever de todos os Estados, individual e coletivamente, eliminar o colonialismo, o
Apartheid, a discriminao racial, o neocolonialismo e todas as formas de agresso, ocupao e
dominao estrangeiras, assim como as consequncias econmicas e sociais destas como condio
prvia para o desenvolvimento. Os Estados que praticam essas polticas coercitivas so
economicamente responsveis perante os pases, territrios e povos afetados, no que se refere
restituio e plena compensao pela explorao e pelo esgotamento dos recursos naturais e de
toda outra ndole destes pases, territrios e povos, assim como pelos danos causados a esses
recursos. dever de todos os Estados prestar-lhes assistncia.
2. Nenhum Estado tem o direito de promover ou fomentar inverses que possam constituir um
obstculo para a liberao de um territrio ocupado pela fora.
Artigo 17
A cooperao internacional para o desenvolvimento objetivo compartido e dever comum de
todos os Estados. Todo Estado deve cooperar nos esforos dos pases em desenvolvimento para
acelerar seu desenvolvimento econmico e social assegurando-lhes condies externas favorveis e
dando-lhes uma assistncia ativa, compatvel com suas necessidades e objetivos de
desenvolvimento, com estrito respeito igualdade soberana dos Estados e livre de quaisquer
condies que menoscabem sua soberania.
Artigo 18
Os pases desenvolvidos devem aplicar, melhorar e ampliar o sistema de preferncias
alfandegrias generalizadas, no recprocas e no discriminatrias, aos pases em desenvolvimento
de conformidade com as concluses entendidas pertinentes e decises pertinentes aprovadas sobre
essa matria dentro do marco das organizaes internacionais competentes. Da mesma forma, os
pases desenvolvidos devem estudar seriamente a possibilidade de adotar outras medidas
diferenciais, nas esferas em que isto seja factvel e apropriado e de maneira que se d aos pases em
desenvolvimento um tratamento especial e mais favorvel a fim de satisfazer suas necessidades em
matria de comrcio e desenvolvimento. Em suas relaes econmicas internacionais os pases
desenvolvidos trataro de evitar toda medida que tenha um efeito negativo sobre o desenvolvimento
das economias nacionais dos pases em desenvolvimento e que tenha sido promovido pelas
preferncias alfandegrias generalizadas e por outras medidas diferenciais geralmente adotadas em

seu favor.
Artigo 19
Com o propsito de acelerar o crescimento econmico dos pases em desenvolvimento e estreitar
a distncia econmica entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento, os pases
desenvolvidos devero conceder um tratamento preferencial generalizado, sem reciprocidade e sem
discriminao, aos pases em desenvolvimento naquelas esferas da cooperao internacional em que
seja factvel.
Artigo 20
Os pases em desenvolvimento, em seus esforos por aumentar seu comrcio global, devem
prestar a devida ateno possibilidade de ampliar seu comrcio com os pases socialistas,
concedendo a estes pases condies comerciais que no sejam inferiores s concedidas
normalmente aos pases desenvolvidos com economia de mercado.
Artigo 21
Os pases em desenvolvimento devero esforar-se por promover a expanso de seu comrcio
mtuo e, com tal fim, podero, de modo compatvel com as disposies atuais e futuras e os
procedimentos estabelecidos em acordos internacionais, quando sejam aplicveis, conceder
preferncias comerciais a outros pases em desenvolvimento sem estar obrigados a outorgar tais
preferncias aos pases desenvolvidos, sempre que essas convenes no constituam um
impedimento liberao e expanso do comrcio global.
Artigo 22
1. Todos os Estados devem responder s necessidades e objetivos geralmente reconhecidos ou
mutuamente convencionados dos pases em desenvolvimento promovendo maiores correntes de
recursos reais, desde todas as fontes, aos pases em desenvolvimento, tendo em conta quaisquer
obrigaes e compromissos contrados pelos Estados interessados, com a finalidade de reforar os
esforos dos pases em desenvolvimento por acelerar seu desenvolvimento econmico e social.
2. Neste contexto, em forma compatvel com as finalidades e objetivos mencionados anteriormente
e tendo em conta quaisquer obrigaes e compromissos contrados a este respeito, devem realizar-se
esforos por aumentar o volume lquido dos investimentos financeiros para os pases em
desenvolvimento, provenientes de fontes oficiais e por melhorar seus termos e condies.
3. A inverso de recursos da assistncia para o desenvolvimento deve incluir assistncia
econmica e tcnica.
Artigo 23
Para promover a mobilizao eficaz de seus prprios recursos, os pases em desenvolvimento
devem afianar sua cooperao econmica e ampliar seu comrcio mtuo, a fim de acelerar seu
desenvolvimento econmico e social. Todos os pases, em particular os desenvolvidos,
individualmente e por intermdio das organizaes internacionais competentes de que sejam
membros, devem prestar a tal fim um apoio e uma cooperao apropriados e eficazes.
Artigo 24

Todos os Estados tm o dever de conduzir suas relaes econmicas mtuas de forma que tenham
em conta os interesses dos demais pases. Em particular, todos os Estados devem evitar prejudicar
os interesses dos pases em desenvolvimento.
Artigo 25
Em apoio do desenvolvimento econmico mundial, a comunidade internacional, em particular seus
membros desenvolvidos, prestar especial ateno s necessidades e problemas peculiares dos
pases em desenvolvimento menos adiantados, dos pases em desenvolvimento sem litoral e tambm
dos pases em desenvolvimento insulares, com mira a ajud-los a superar suas dificuldades
particulares e coadjuvar assim seu desenvolvimento econmico e social.
Artigo 26
Todos os Estados tm o dever de coexistir na tolerncia e de conviver em paz, independentemente
das diferenas de seus sistemas polticos, econmicos, sociais e culturais, e de facilitar o comrcio
entre pases com sistemas econmicos e sociais diferentes. O comrcio internacional deve conduzirse sem prejuzo de preferncias generalizadas, no recprocas e no discriminatrias em favor dos
pases em desenvolvimento, sobre a base da vantagem mtua, dos benefcios equitativos e do
intercmbio do tratamento de nao mais favorecida.
Artigo 27
1. Todo Estado tem o direito de desfrutar plenamente dos benefcios do comrcio mundial de
invisveis e de praticar a expanso deste comrcio.
2. O comrcio mundial de invisveis, baseado na eficcia e no benefcio mtuo e equitativo, que
promova a expanso da economia mundial, o objetivo comum de todos os Estados. O papel dos
pases em desenvolvimento no comrcio mundial de invisveis deve ser aumentado e fortalecido de
maneira compatvel com as finalidades acima mencionadas, prestando-se particular ateno s
necessidades especiais dos pases em desenvolvimento.
3. Todos os Estados devem cooperar com os pases em desenvolvimento nos esforos que estes
faam por aumentar a capacidade de gerar divisas com suas transaes de invisveis, em
conformidade com a potencialidade e as necessidades de cada pas em desenvolvimento e de modo
compatvel com os objetivos acima mencionados.
Artigo 28
Todos os Estados tm o dever de cooperar a fim de alcanar ajustes nos preos das exportaes
dos pases em desenvolvimento com relao aos preos de suas importaes com o propsito de
promover relaes de intercmbio justas e equitativas para estes, de maneira tal que sejam
remunerativos para os produtores e equitativos tanto para os produtores como para os consumidores.
Captulo III
RESPONSABILIDADES COMUNS PARA A
COMUNIDADE INTERNACIONAL
Artigo 29
Os fundos marinhos e ocenicos e seu subsolo fora dos limites da jurisdio nacional, assim como

os recursos da zona, so patrimnio comum da humanidade. Sobre a base dos princpios aprovados
pela Assembleia-Geral em sua Resoluo 2.749 (XXV), de 17 de dezembro de 1970, todos os
Estados devero assegurar que a explorao da zona e a explorao de seus recursos se realizem
exclusivamente para fins pacficos e que os benefcios que dele derivem se repartam equitativamente
entre todos os Estados, tendo em conta os interesses e necessidades especiais dos pases em
desenvolvimento; mediante o concerto de um tratado internacional de carter internacional que seja
aplicvel zona e seus recursos e que inclua um mecanismo internacional apropriado para tornar
efetivas suas disposies.
Artigo 30
A proteo, a preservao e a melhoria do meio ambiente para as geraes presentes e futuras
responsabilidade de todos os estados. Todos os Estados devem tratar de estabelecer suas prprias
polticas ambientais e de desenvolvimento de conformidade com essa responsabilidade. As polticas
ambientais de todos os Estados devem promover e no afetar adversamente o atual e futuro potencial
de desenvolvimento dos pases em desenvolvimento. Todos os Estados tm a responsabilidade de
velar por que as atividades realizadas dentro de sua jurisdio ou sob seu controle no causem danos
ao meio ambiente de outros estados ou das zonas situadas fora dos limites da jurisdio nacional.
Todos os Estados devem cooperar na elaborao de normas e regulamentaes internacionais na
esfera do meio ambiente.
Captulo IV
DISPOSIES FINAIS
Artigo 31
Todos os estados tm o dever de contribuir para a expanso equilibrada da economia mundial,
tendo devidamente em conta a estreita relao que existe entre o bem-estar dos pases desenvolvidos
e o crescimento e desenvolvimento dos pases em desenvolvimento, e tendo em conta que a
prosperidade da Comunidade Internacional em seu conjunto depende da prosperidade de suas partes
constitutivas.
Artigo 32
Nenhum Estado poder empregar medidas econmicas, polticas ou de nenhuma outra ndole, nem
fomentar o emprego de tais medidas, com a finalidade de coagir outro Estado para obter dele a
subordinao do exerccio de seus direitos soberanos.
Artigo 33
1. Em caso nenhum poder interpretar-se a presente carta num sentido que menoscabe ou derrogue
as disposies da Carta das Naes Unidas ou as medidas adotadas em cumprimento das mesmas.
2. Em sua interpretao e aplicao, as disposies da presente carta esto relacionadas entre si e
cada uma delas deve interpretar-se em consonncia com o contexto.
Artigo 34
Ser includo um tema sobre a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados no programa
do trigsimo perodo de sesses da Assembleia-Geral e, sucessivamente, no de cada quinto perodo

de sesses. Assim se levar a cabo um exame sistemtico e completo da aplicao da Carta, que
abarque tanto os progressos realizados como as melhorias e adies que possam verificar-se
necessrias, e sero recomendadas medidas apropriadas. Neste exame dever ter-se em conta a
evoluo de todos os fatores econmicos, sociais, jurdicos e de outra ndole que guardam relao
com os princpios em que se baseia a presente carta e com suas finalidades.
(Resoluo 3.281 [XXIX] aprovada na 2.315a sesso plenria de 12 de dezembro de 1974)
TRATADO DE ASSUNO
TRATADO PARA A CONSTITUIO DE UM MERCADO
COMUM ENTRE A REPBLICA ARGENTINA, A REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, A
REPBLICA DO PARAGUAI E A REPBLICA ORIENTAL DO URUGUAI
A Repblica Argentina, a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai e a Repblica
Oriental do Uruguai, doravante denominados Estados-Partes;
Considerando que a ampliao das atuais dimenses de seus mercados nacionais, atravs da
integrao, constitui condio fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento
econmico com justia social;
Entendendo que esse objetivo deve ser alcanado mediante o aproveitamento mais eficaz dos
recursos disponveis, a preservao do meio ambiente, o melhoramento das interconexes fsicas, a
coordenao de polticas macroeconmicas e a complementao dos diferentes setores da economia,
com base nos princpios de gradualidade, flexibilidade e equilbrio;
Tendo em conta a evoluo dos acontecimentos internacionais, em especial a consolidao de
grandes espaos econmicos, e a importncia de lograr uma adequada insero internacional para
seus pases;
Expressando que este processo de integrao constitui uma resposta adequada a tais
acontecimentos;
Conscientes de que o presente Tratado deve ser considerado como um novo avano no esforo
tendente ao desenvolvimento progressivo da integrao da Amrica Latina, conforme o objetivo do
Tratado de Montevidu de 1980;
Convencidos da necessidade de promover o desenvolvimento cientfico e tecnolgico dos
Estados-Partes e de modernizar suas economias para ampliar a oferta e a qualidade dos bens de
servio disponveis, a fim de melhorar as condies de vida de seus habitantes;
Reafirmando sua vontade poltica de deixar estabelecidas as bases para uma unio cada vez mais
estreita entre seus povos, com a finalidade de alcanar os objetivos supramencionados; acordam:
Captulo I
PROPSITOS, PRINCPIOS E INSTRUMENTOS
Artigo 1o Os Estados-Partes decidem constituir um Mercado Comum, que dever estar
estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominar Mercado Comum do Sul (Mercosul).
Este Mercado Comum implica:
A livre-circulao dos bens, servios e fatores produtivos entre os pases, atravs, entre outros,
da eliminao dos direitos alfandegrios e restries no tarifrias circulao de mercadorias de

qualquer outra medida de efeito equivalente;


O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoo de uma poltica comercial comum em
relao a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenao de posies em foros
econmicos comerciais regionais e internacionais;
A coordenao de polticas macroeconmicas e setoriais entre os Estados-Partes de comrcio
exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetrio, cambial e de capitais, de servios, alfandegria, de
transportes e comunicaes e outras que se acordem , a fim de assegurar condies adequadas de
concorrncia entre os Estados-Partes, e
O compromisso dos Estados-Partes de harmonizar suas legislaes, nas reas pertinentes, para
lograr o fortalecimento do processo de integrao.
Artigo 2o O Mercado Comum estar fundado na reciprocidade de direitos e obrigaes entre os
Estados-Partes.
Artigo 3o Durante o perodo de transio, que se estender desde a entrada em vigor do presente
Tratado at 31 de dezembro de 1994, e a fim de facilitar a constituio do Mercado Comum, os
Estados-Partes adotam um Regime Geral de Origem, um Sistema de Soluo de Controvrsias e
Clusulas de Salvaguarda, que constam como Anexos JI, III e IV ao presente Tratado.
Artigo 4o Nas relaes com terceiros pases, os Estados-Partes asseguraro condies equitativas
de comrcio. Para tal fim, aplicaro suas legislaes nacionais para inibir importaes cujos preos
estejam influenciados por subsdios dumping ou qualquer outra prtica desleal. Paralelamente, os
Estados-Partes coordenaro suas respectivas polticas nacionais com o objetivo de elaborar normas
sobre concorrncia comercial.
Artigo 5o Durante o perodo de transio, os principais instrumentos para a constituio do
Mercado Comum so:
a) Um Programa de Liberao Comercial, que consistir em redues tarifrias progressivas,
lineares e automticas, acompanhadas da eliminao de restries no tarifrias ou medidas de efeito
equivalente, assim como de outras restries do comrcio entre os Estados-Partes, para chegar a 31
de dezembro de 1994 com tarifa zero, sem barreiras no tarifrias sobre a totalidade do universo
tarifrio (Anexo I).
b) A coordenao de polticas macroeconmicas que se realizar gradualmente e de forma
convergente com os programas de desgravao tarifria e eliminao de restries no tarifria,
indicados na letra anterior.
c) Uma tarifa externa comum, que incentive a competitividade externa dos Estados-Partes.
d) A adoo de acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilizao e mobilidade dos fatores de
produo e alcanar escalas operativas eficientes.
Artigo 6o Os Estados-Partes reconhecem diferenas pontuais de ritmo para a Repblica do
Paraguai e para a Repblica Oriental do Uruguai, que constam no Programa de Liberao Comercial
(Anexo I).
Artigo 7o Em matria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originrios de um
Estado-Parte gozaro, nos outros Estados-Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto
nacional.
Artigo 8o Os Estados-Partes se comprometem a preservar os compromissos assumidos at a data

da celebrao do presente Tratado, inclusive os Acordos firmados, no mbito da Associao LatinoAmericana de Integrao, e a coordenar suas posies nas negociaes comerciais externas que
empreendam durante o perodo de transio. Para tanto:
a) evitaro afetar os interesses dos Estados-Partes nas negociaes comerciais que realizem entre
si at 31 de dezembro de 1994;
b) evitaro afetar os interesses dos demais Estados-Partes ou os objetivos do Mercado Comum no
Acordos que celebrarem com outros pases-membros da Associao Latino-Americana de Integrao
durante o perodo de transio;
c) realizaro consultas entre si sempre que negociem esquemas amplos de desgravao tarifria,
tendentes formao de zonas de livre-comrcio com os demais pases-membros da Associao
Latino- Americana de Integrao;
d) estendero automaticamente aos demais Estados-Partes qualquer vantagem, favor, franquia,
imunidade ou privilgio que concedam a um produto originrio de ou destinado a terceiros pases
no membros da Associao Latino-Americana de Integrao.
Captulo II
ESTRUTURA ORGNICA
Artigo 9o A administrao e execuo do presente Tratado e dos Acordos especficos e decises
que se adotem no quadro jurdico que o mesmo estabelece durante o perodo de transio estaro a
cargo dos seguintes rgos:
a) Conselho do Mercado Comum;
b) Grupo Mercado Comum.
Artigo 10. O Conselho o rgo superior do Mercado Comum, correspondendo-lhe a conduo
poltica do mesmo e a tomada de decises para assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos
estabelecidos para a constituio definitiva do Mercado Comum.
Artigo 11. O Conselho estar integrado pelos Ministros de Relaes Exteriores e os Ministros de
Economia dos Estados-Partes.
Reunir-se- quantas vezes estime oportuno, e, pelo menos uma vez ao ano, o far com a
participao dos Presidentes do Estados-Partes.
Artigo 12. A Presidncia do Conselho se exercer por rotao dos Estados-Partes e em ordem
alfabtica, por perodos de seis meses.
As reunies do Conselho sero coordenadas pelos Ministros de Relaes Exteriores e podero
ser convidados a delas participar outros Ministros ou autoridades de nvel ministerial.
Artigo 13. O Grupo Mercado Comum o rgo executivo do Mercado Comum e ser coordenado
pelos Ministrios das Relaes Exteriores.
O Grupo Mercado Comum ter faculdade de iniciativa. Suas funes sero as seguintes:
velar pelo cumprimento do Tratado;
tomar as providncias necessrias ao cumprimento das decises adotadas pelo Conselho;
propor medidas concretas tendentes aplicao do Programa de Liberao Comercial,
coordenao de polticas macroeconmicas e negociao de Acordos frente a terceiros;
fixar programas de trabalho que assegurem avanos para o estabelecimento do Mercado

Comum.
O Grupo Mercado Comum poder constituir os Subgrupos de Trabalho que forem necessrios
para o cumprimento de seus objetivos. Constar inicialmente com os Subgrupos mencionados no
Anexo V.
O Grupo Mercado Comum estabelecer seu regime interno no prazo de sessenta (60) dias a partir
de sua instalao.
Artigo 14. O Grupo Mercado Comum estar integrado por quatro membros titulares e quatro
membros alternos por pas, que representem os seguintes rgos pblicos:
Ministrio das Relaes Exteriores;
Ministrio da Economia ou seus equivalentes (reas de indstria, comrcio exterior e ou
coordenao econmica);
Banco Central.
Ao elaborar e propor medidas concretas no desenvolvimento de seus trabalhos, at 31 de
dezembro de 1994, o Grupo Mercado Comum poder convocar, quando julgar conveniente,
representantes de outros rgos da Administrao Pblica e do setor privado.
Artigo 15. O Grupo Mercado Comum contar com uma Secretaria Administrativa cujas principais
funes consistiro na guarda de documentos e comunicaes de atividades do mesmo. Ter sua sede
a cidade de Montevidu.
Artigo 16. Durante o perodo de transio, as decises do Conselho do Mercado Comum e do
Grupo Mercado Comum sero tomadas por consenso e com a presena de todos os Estados-Partes.
Artigo 17. Os idiomas oficiais do Mercado Comum sero o portugus e o espanhol e a verso
oficial dos documentos de trabalho ser a do idioma do pas sede de cada reunio.
Artigo 18. Antes do estabelecimento do Mercado Comum, a 31 de dezembro de 1994, os EstadosPartes convocaro uma reunio extraordinria com o objetivo de determinar a estrutura institucional
definitiva dos rgos de administrao do Mercado Comum, assim como as atribuies especficas
de cada um deles e seu sistema de tomada de decises.
Captulo III
VIGNCIA
Artigo 19. O presente Tratado ter durao indefinida e entrar em vigor 30 dias aps a data do
depsito do terceiro instrumento de ratificao. Os instrumentos de ratificao sero depositados
ante o Governo da Repblica do Paraguai, que comunicar a data do depsito aos Governos dos
demais Estados-Partes.
O Governo da Repblica do Paraguai notificar ao Governo de cada um dos demais EstadosPartes a data de entrada em vigor do presente Tratado.
Captulo IV
ADESO
Artigo 20. O presente Tratado estar aberto adeso, mediante negociao, dos demais pasesmembros da Associao Latino-Americana de Integrao, cujas solicitaes podero ser examinadas
pelos Estados-Partes depois de cinco (5) anos de vigncia deste Tratado.

No obstante, podero ser consideradas antes do referido prazo as solicitaes apresentadas por
pases-membros da Associao Latino-Americana de Integrao que no faam parte de esquemas de
integrao sub-regional ou de uma associao extrarregional.
A aprovao das solicitaes ser objeto de deciso unnime dos Estados-Partes.
Captulo V
DENNCIA
Artigo 21. O Estado-Parte que desejar desvincular-se do presente Tratado dever comunicar essa
inteno aos demais Estados-Partes de maneira expressa e formal, efetuando no prazo de sessenta
(60) dias a entrega do documento de denncia ao Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica
do Paraguai, que o distribuir aos demais Estados-Partes.
Artigo 22. Formalizada a denncia, cessaro para o Estado denunciante os direitos e obrigaes
que correspondam a sua condio de Estado-Parte, mantendo-se os referentes ao programa de
liberao do presente Tratado e outros aspectos que os Estados-Partes, juntos com o Estado
denunciante, acordem no prazo de sessenta (60) dias aps a formalizao da denncia. Esses direitos
e obrigaes do Estado denunciante continuaro em vigor por um perodo de dois (2) anos a partir da
data da mencionada formalizao.
Captulo VI
DISPOSIES GERAIS
Artigo 23. O presente Tratado se chamar Tratado de Assuno.
Artigo 24. Com o objetivo de facilitar a implementao do Mercado Comum, estabelecer-se-
uma Comisso Parlamentar Conjunta do Mercosul. Os Poderes Executivos dos Estados-Partes
mantero seus respectivos Poderes Legislativos informados sobre a evoluo do Mercado Comum
objeto do presente Tratado.
Feito na cidade de Assuno, aos 26 dias do ms de maro de mil novecentos e noventa e um, em
um original, nos idiomas portugus e espanhol, sendo ambos os textos igualmente autnticos. O
Governo da Repblica do Paraguai ser o depositrio do presente Tratado e enviar cpia
devidamente autenticada do mesmo aos Governos dos demais Estados-Partes signatrios e aderentes.
Governo da Repblica da Argentina.
Governo da Repblica Federativa do Brasil.
Governo da Repblica do Paraguai.
Governo da Repblica Oriental do Uruguai.
PROTOCOLO DE BRASLIA PARA A SOLUO
DE CONTROVRSIAS
A Repblica Argentina, a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai e a Repblica
Oriental do Uruguai, doravante denominados Estados-Partes;
Em cumprimento ao disposto no Artigo 3 e no Anexo III do Tratado de Assuno, firmado em 26
de maro de 1991, em virtude do qual os Estados-Partes se comprometeram a adotar um Sistema de
Soluo de Controvrsias que vigorar durante o perodo de transio;
Reconhecendo a importncia de dispor de um instrumento eficaz para assegurar o cumprimento do

mencionado Tratado e das disposies que dele derivem;


Convencidos de que o Sistema de Soluo de Controvrsias contidos no presente Protocolo
contribuir para o fortalecimento das relaes entre as Partes com base na justia e na equidade;
Convieram no seguinte:
Captulo I
MBITO DE APLICAO
Artigo 1o
As controvrsias que surgirem entre os Estados-Partes sobre a interpretao, a aplicao ou o no
cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito
do mesmo, bem como das decises do Conselho do Mercado Comum, sero submetidas aos
procedimentos de soluo estabelecidos no presente Protocolo.
Captulo II
NEGOCIAES DIRETAS
Artigo 2o
Os Estados-Partes numa controvrsia procuraro resolv-la, antes de tudo, mediante negociaes
diretas.
Artigo 3o
1. Os Estados-Partes numa controvrsia informaro o Grupo Mercado Comum, por intermdio da
Secretaria Administrativa, sobre as gestes que se realizarem durante as negociaes e os resultados
das mesmas.
2. As negociaes diretas no podero, salvo acordo entre as partes, exceder um prazo de quinze
(15) dias, a partir da data em que um dos Estados-Partes levantar a controvrsia.
Captulo III
INTERVENO DO GRUPO MERCADO COMUM
Artigo 4o
1. Se mediante negociaes diretas no se alcanar um acordo ou se a controvrsia for
solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-Partes na controvrsia poder submet-la
considerao do Grupo Mercado Comum.
2. O Grupo Mercado Comum avaliar a situao, dando oportunidade s partes na controvrsia
para que exponham suas respectivas posies e requerendo, quando considere necessrio, o
assessoramento de especialistas selecionados da lista referida no Artigo 30 do presente Protocolo.
3. As despesas relativas a esse assessoramento sero custeadas em montantes iguais pelos
Estados-Partes na controvrsia ou na proporo que o Grupo Mercado Comum determinar.
Artigo 5o
Ao trmino deste procedimento, o Grupo Mercado Comum formular recomendaes aos EstadosPartes na controvrsia, visando soluo do diferendo.

Artigo 6o
O procedimento descrito no presente captulo no poder estender-se por um prazo superior a
trinta (30) dias, a partir da data em que foi submetida a controvrsia considerao do Grupo
Mercado Comum.
Captulo IV
PROCEDIMENTO ARBITRAL
Artigo 7o
1. Quando no tiver sido possvel solucionar a controvrsia mediante a aplicao dos
procedimentos referidos nos Captulos II e III, qualquer dos Estados-Partes na controvrsia poder
comunicar Secretaria Administrativa sua inteno de recorrer ao procedimento arbitral que se
estabelece no presente Protocolo.
2. A Secretaria Administrativa levar, de imediato, o comunicado ao conhecimento do outro ou
dos outros Estados envolvidos na controvrsia e ao Grupo Mercado Comum e se encarregar da
tramitao do procedimento.
Artigo 8o
Os Estados-Partes declaram que reconhecem como obrigatria, ipso facto e sem necessidade de
acordo especial, a jurisdio do Tribunal Arbitral que em cada caso se constitua para conhecer e
resolver todas as controvrsias a que se refere o presente Protocolo.
Artigo 9o
1. O procedimento arbitral tramitar ante um Tribunal ad hoc composto de trs (3) rbitros
pertencentes lista referida no Artigo 10.
2. Os rbitros sero designados da seguinte maneira:
i) cada Estado-parte na controvrsia designar um (1) rbitro. O terceiro rbitro, que no poder
ser nacional dos Estados-Partes na controvrsia, ser designado de comum acordo por eles e
presidir o Tribunal Arbitral. Os rbitros devero ser nomeados no perodo de quinze (15) dias, a
partir da data em que a Secretaria Administrativa tiver comunicado aos demais Estados-Partes na
controvrsia a inteno de um deles de recorrer arbitragem;
ii) cada Estado-parte na controvrsia nomear, ainda, um rbitro suplente, que rena os mesmos
requisitos, para substituir o rbitro titular em caso de incapacidade ou escusa deste para formar o
Tribunal Arbitral, seja no momento de sua instalao ou no curso do procedimento.
Artigo 10
Cada Estado-Parte designar dez (10) rbitros que integraro uma lista que ficar registrada na
Secretaria Administrativa. A lista, bem como suas sucessivas modificaes, ser comunicada aos
Estados-Partes.
Artigo 11
Se um dos Estados-Partes na controvrsia no tiver nomeado seu rbitro no perodo indicado no
Artigo 9o, este ser designado pela Secretaria Administrativa dentre os rbitros desse Estado,
segundo a ordem estabelecida na lista respectiva.

Artigo 12
1. Se no houver acordo entre os Estados-Partes na controvrsia para escolher o terceiro rbitro
no prazo estabelecido no Artigo 9 o, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer deles,
proceder a sua designao por sorteio de uma lista de dezesseis (16) rbitros elaborada pelo Grupo
Mercado Comum.
2. A referida lista, que tambm ficar registrada na Secretaria Administrativa, estar integrada em
partes iguais por nacionais dos Estados-Partes e por nacionais de terceiros pases.
Artigo 13
Os rbitros que integrem as listas a que fazem referncia os Artigos 10 e 12 devero ser juristas
de reconhecida competncia nas matrias que possam ser objeto de controvrsia.
Artigo 14
Se dois ou mais Estados-Partes sustentarem a mesma posio na controvrsia, unificaro sua
representao ante o Tribunal Arbitral e designaro um rbitro de comum acordo no prazo
estabelecido no Artigo 9.2.i.
Artigo 15
O Tribunal Arbitral fixar em cada caso sua sede em algum dos Estados-Partes e adotar suas
prprias regras de procedimento. Tais regras garantiro que cada uma das partes na controvrsia
tenha plena oportunidade de ser escutada e de apresentar suas provas e argumentos, e tambm
asseguraro que os processos se realizem na forma expedida.
Artigo 16
Os Estados-Partes na controvrsia informaro o Tribunal Arbitral sobre as instncias cumpridas
anteriormente ao procedimento arbitral e faro uma breve exposio dos fundamentos de fato ou de
direito de suas respectivas posies.
Artigo 17
Os Estados-Partes na controvrsia designaro seus representantes ante o Tribunal Arbitral e
podero ainda designar assessores para a defesa de seus direitos.
Artigo 18
1. O Tribunal Arbitral poder, a pedido da parte interessada, determinar venha a ocasionar as
medidas provisionais que considere apropriadas, segundo as circunstncias e nas condies que o
prprio Tribunal estabelecer, para prevenir, danos graves e irreparveis a uma das partes em litgio.
2. As partes na controvrsia cumpriro, imediatamente ou no prazo que o Tribunal Arbitral
determinar, qualquer medida provisria, at que se dite o laudo a que se refere o Artigo 20.
Artigo 19
1. O Tribunal Arbitral decidir a controvrsia com base nas disposies do Tratado de Assuno,
nos acordos celebrados no mbito do mesmo, nas decises do Conselho do Mercado Comum, bem
como nos princpios e disposies de direito internacional aplicveis na matria.
2. A presente disposio no restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma

controvrsia ex aequo et bono, se as partes assim o convierem.


Artigo 20
1. O Tribunal Arbitral se pronunciar por escrito num prazo de sessenta (60) dias, prorrogveis
por um prazo mximo de trinta (30) dias, a partir da designao de seu Presidente.
2. O laudo do Tribunal Arbitral ser adotado por maioria, fundamentado e firmado pelo
Presidente e pelos demais rbitros. Os membros do Tribunal Arbitral no podero fundamentar votos
dissidentes e devero manter a confidencialidade da votao.
Artigo 21
1. Os laudos do Tribunal Arbitral so inapelveis, obrigatrios para os Estados-Partes na
controvrsia a partir do recebimento da respectiva notificao e tero, a seu respeito, fora de coisa
julgada.
2. As decises, devero ser cuampridas imediatamente, a menos que o Tribunal Arbitral fixe outro
prazo.
Artigo 22
Se no prazo de trinta (30) dias um Estado-Parte no cumprir a deciso do Tribunal Arbitral, os
outros Estados-Partes na controvrsia podero adotar medidas compensatrias temporrias, tais
como a suspenso de concesses ou outras equivalentes, tendentes a obter seu cumprimento.
Artigo 23
1. Qualquer dos Estados-Partes na controvrsia poder, dentro de quinze (15) dias de notificada a
deciso, solicitar um esclarecimento da mesma ou uma interpretao da forma com que se dever
cumprir.
2. O Tribunal Arbitral se manifestar nos quinze (15) dias subsequentes.
3. Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstncias o exigem, poder suspender o
cumprimento da deciso at que decida sobre a solicitao apresentada.
Artigo 24
1. Cada Estado-Parte na controvrsia custear as despesas ocasionadas pela atividade do rbitro
por ele nomeado.
2. As despesas do Presidente, bem como as demais despesas do Tribunal Arbitral, sero
custeadas em montantes iguais pelos Estados-Partes na controvrsia, a menos que o Tribunal decida
distribu-los em diferente proporo.
Captulo V
RECLAMAES DE PARTICULARES
Artigo 25
O procedimento estabelecido no presente captulo se aplicar s reclamaes efetuadas por
particulares (pessoas fsicas ou jurdicas) por motivo da sano ou aplicao, por qualquer dos
Estados-Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrias ou de
concorrncia desleal, em infrao ao Tratado de Assuno, dos Acordos celebrados no mbito do

mesmo, das decises que emanem do Conselho do Mercado Comum.


Artigo 26
1. Os particulares afetados formalizaro as reclamaes ante a seo Nacional do Grupo Mercado
Comum do Estado-Parte onde tenham sua residncia habitual ou a sede de seus negcios.
2. Os particulares devero fornecer elementos que permitam referida Seo Nacional determinar
a verossimilhana da infrao, a existncia e a ameaa de um prejuzo.
Artigo 27
A menos que a reclamao se refira a uma questo que tenha motivado a iniciao de um
procedimento de Soluo de Controvrsias ao amparo dos Captulos II, III e IV deste Protocolo, a
Seo Nacional do Grupo Mercado Comum que tenha admitido a reclamao de conformidade com o
Artigo 26 do presente Captulo poder, em consulta com o particular afetado:
a) estabelecer contatos diretos com a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado-Parte
a que se atribui a violao, a fim de procurar, por meio de consultas, uma soluo imediata para a
questo suscitada; ou
b) elevar a reclamao, sem mais exames, ao Grupo Mercado Comum.
Artigo 28
Se no prazo de quinze (15) dias, contados a partir da comunicao da reclamao de
conformidade com o previsto pelo Artigo 27i, no tiver sido resolvida a Seo Nacional que
realizou a comunicao poder, a pedido do particular afetado, elev-la, sem outro trmite, ao Grupo
Mercado Comum.
Artigo 29
1. Recebida a reclamao, o Grupo Mercado Comum, na primeira reunio subsequente a seu
recebimento, avaliar os fundamentos nos quais se baseou sua admisso pela Seo Nacional. Se
concluir que no rene os requisitos necessrios para dar-lhe curso, denegar a reclamao sem
outro trmite.
2. Se o Grupo Mercado Comum no denegar a reclamao, proceder de imediato convocao
de um grupo de peritos que dever emitir uma deciso acerca de sua procedncia no prazo
improrrogvel de trinta (30) dias, a partir da sua designao.
3. Dentro desse prazo, o grupo de especialistas dar oportunidade ao particular reclamante e ao
Estado contra o qual se efetuou a reclamao de serem escutados e de apresentarem seus argumentos.
Artigo 30
1. O grupo de peritos a que se refere o Artigo 29 ser composto de trs (3) membros eleitos pelo
Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, por sorteio de uma lista de vinte e quatro (24)
peritos. Neste ltimo caso, e salvo se o Grupo Mercado Comum decidir de outra maneira, um dos
peritos designados no poder ser nacional do Estado contra o qual foi formulada a reclamao, nem
do Estado ante cuja Seo Nacional esta foi apresentada.
2. A fim de constituir a lista de peritos, cada um dos Estados-Partes designar seis (6) pessoas de
reconhecida competncia nas questes que possam ser objeto de controvrsia. A referida lista ficar
registrada na Secretaria Administrativa.

Artigo 31
As despesas derivadas da atuao do grupo de especialistas sero custeadas na proporo que
determinar o Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, em partes iguais pelas partes
diretamente interessadas.
Artigo 32
O grupo de peritos elevar sua deciso ao Grupo Mercado Comum, se nessa deciso se tiver
verificado a procedncia da reclamao formulada contra um Estado-Parte, qualquer outro EstadoParte poder requerer-lhe a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas.
Se seu requerimento no lograr resultados, o Estado-Parte que o tiver efetivado poder recorrer
diretamente ao procedimento arbitral, nas condies estabelecidas no Captulo IV do presente
Protocolo.
Captulo VI
DISPOSIES FINAIS
Artigo 33
O presente Protocolo entrar em vigor quando os quatro Estados-Partes tiverem depositado os
respectivos instrumentos de ratificao. Os instrumentos sero depositados ante o Governo da
Repblica do Paraguai, que comunicar a data de depsito aos Governos dos demais Estados-Partes.
Artigo 34
O presente Protocolo permanecer vigente at que entre em vigor o Sistema Permanente de
Soluo de Controvrsias para o Mercado Comum a que se refere o item 3 do Anexo III do Tratado
de Assuno.
Artigo 35
A adeso por parte de um Estado ao Tratado de Assuno implicar ipso jure a adeso ao
presente Protocolo.
Artigo 36
Sero idiomas oficiais em todos os procedimentos previstos no presente Protocolo o portugus e o
espanhol, segundo seja aplicvel.
Feito na cidade de Braslia aos 17 dias do ms de dezembro de 1991, em um original, nos idiomas
portugus e espanhol, sendo ambos os textos igualmente autnticos. O Governo da Repblica do
Paraguai ser o depositrio do presente Protocolo e enviar cpia devidamente autenticada do
mesmo aos Governos dos demais Estados-Partes.
Pelo Governo da Repblica da Argentina: Carlos Sal Menem Guido di Tella.
Pelo Governo da Repblica Federativa do Brasil: Fernando Collor Francisco Rezek.
Pelo Governo da Repblica do Paraguai: Andrs Rodrguez Alexis Frutos Vaesken.
Pelo Governo da Repblica Oriental do Uruguai: Luiz Alberto Lacalle Herrera Hctor Gros
Espiell.
PROTOCOLO ADICIONAL AO TRATADO DE ASSUNO SOBRE A ESTRUTURA

INSTITUCIONAL DO MERCOSUL
PROTOCOLO DE OURO PRETO
A Repblica Argentina, a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai e a Repblica
Oriental do Uruguai, doravante denominadas Estados-Partes;
Em cumprimento ao disposto no Artigo 18 do Tratado de Assuno de 26 de maro de 1991;
Conscientes da importncia dos avanos alcanados e da implementao da unio aduaneira como
etapa para a construo do mercado comum;
Reafirmando os princpios e objetivos do Tratado de Assuno e atentos para a necessidade de
uma considerao especial para pases e regies menos desenvolvidos do Mercosul;
Atentos para a dinmica implcita em todo processo de integrao e para a consequente
necessidade de adaptar a estrutura institucional do Mercosul s mudanas ocorridas;
Reconhecendo o destacado trabalho desenvolvido pelos rgos existentes durante o perodo de
transio;
Acordam:
Captulo I
ESTRUTURA DO MERCOSUL
Artigo 1o A estrutura institucional do Mercosul contar com os seguintes rgos:
I O Conselho do Mercado Comum CMC;
II O Grupo Mercado Comum GMC;
III A Comisso de Comrcio do Mercosul CCM;
IV A Comisso Parlamentar Conjunta CPC;
V O Foro Consultivo Econmico-Social FCES;
VI A Secretaria Administrativa do Mercosul SAM.
Pargrafo nico. Podero ser criados, nos termos do presente Protocolo, os rgos auxiliares que
se fizerem necessrios consecuo dos objetivos do processo de integrao.
Artigo 2o So rgos com capacidade decisria, de natureza intergovernamental, o Conselho do
Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comisso de Comrcio do Mercosul.
Seo I
DO CONSELHO DO MERCADO COMUM
Artigo 3o O Conselho do Mercado Comum o rgos superior do Mercosul ao qual incumbe a
conduo poltica do processo de integrao e a tomada de decises para assegurar o cumprimento
dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assuno.
Artigo 4o O Conselho do Mercado Comum ser integrado pelos Ministros das Relaes
Exteriores; e pelos Ministros da Economia, ou seus equivalentes, dos Estados-Partes.
Artigo 5o A Presidncia do Conselho do Mercado Comum ser exercida por rotao dos EstadosPartes, em ordem alfabtica, pelo perodo de seis meses.
Artigo 6o O Conselho do Mercado Comum reunir-se- quantas vezes estime oportuno, devendo
faz-lo pelo menos uma vez por semestre com a participao dos Presidentes dos Estados-Partes.

Artigo 7o As reunies do conselho do Mercado Comum sero coordenadas pelos Ministrios das
Relaes Exteriores e podero ser convidados a delas participar outros Ministros ou autoridades de
nvel ministerial.
Artigo 8o So funes e atribuies do Conselho do Mercado Comum:
I Velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados
em seu mbito;
II Formular polticas e promover as aes necessrias conformao do Mercado Comum;
III Exercer a titularidade da personalidade jurdica do Mercosul;
IV Negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e
organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum por
mandato expresso, nas condies estipuladas no inciso VII do art. 14;
V Manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado Comum;
VI Criar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas
mesmas;
VII Criar os rgos que estime pertinentes, assim como modific-los ou extingui-los;
VIII Esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e o alcance de suas decises;
IX Designar o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
X Adotar decises em matria financeira e oramentria;
XI Homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.
Artigo 9o O Conselho do Mercado Comum manifestar-se- mediante decises, as quais sero
obrigatrias para os Estados-Partes.
Seo II
DO GRUPO MERCADO COMUM
Artigo 10. O Grupo Mercado Comum o rgo executivo do Mercosul.
Artigo 11. O Grupo Mercado Comum ser integrado por quatro membros titulares e quatro
membros alternos por pas, designados pelos respectivos Governos, dentre os quais devem constar
necessariamente representantes dos Ministrios das Relaes Exteriores, dos Ministrios da
Economia (ou equivalentes) e dos Bancos Centrais. O Grupo Mercado comum ser coordenado pelos
Ministrios das Relaes Exteriores.
Artigo 12. Ao elaborar e propor medidas concretas no desenvolvimento de seus trabalhos, o
Grupo Mercado Comum poder convocar, quando julgar conveniente, representantes de outros
rgos da Administrao Pblica ou da estrutura institucional do Mercosul.
Artigo 13. O Grupo Mercado Comum reunir-se- de forma ordinria ou extraordinria, quantas
vezes se fizerem necessrias, nas condies estipuladas por seu Regimento Interno.
Artigo 14. So funes e atribuies do Grupo Mercado Comum:
I Velar, nos limites de suas competncias, pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus
Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito;
II Propor projetos de deciso ao Conselho do Mercado Comum;
III Tomar as medidas necessrias ao cumprimento das decises adotadas pelo Conselho do

Mercado Comum;
IV Fixar programas de trabalho que assegurem avanos para o estabelecimento do Mercado
Comum;
V Criar, modificar ou extinguir rgos tais como subgrupos de trabalho e reunies
especializadas, para o cumprimento de seus objetivos;
VI Manifestar-se sobre as propostas ou recomendaes que lhe forem submetidas pelos demais
rgos do Mercosul no mbito de suas competncias;
VII Negociar com a participao de representantes de todos os Estados-Partes, por delegao
expressa do Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em mandatos
especficos concedidos para esse fim, acordos, em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos
de pases e organismos internacionais. O Grupo Mercado Comum, quando dispuser de mandato para
tal fim, proceder assinatura dos mencionados acordos. O Grupo do Mercado Comum, poder
delegar os referidos poderes Comisso de Comrcio do Mercosul;
VIII Aprovar o oramento e a prestao de contas anual apresentada pela Secretaria
Administrativa do Mercosul;
IX Adotar Resolues em matria financeira e oramentria, com base nas orientaes
emanadas do Conselho do Mercado Comum;
X Submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento Interno;
XI Organizar as reunies do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatrios e estudos
que este lhe solicitar;
XII Eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
XIII Supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul;
XIV Homologar os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo
Econmico-Social.
Artigo 15. O Grupo Mercado Comum manifestar-se- mediante Resolues, as quais sero
obrigatrias para os Estados-Partes.
Seo III
DA COMISSO DE COMRCIO DO MERCOSUL
Artigo 16. Comisso de Comrcio do Mercosul, rgo encarregado de assistir o Grupo
Mercado Comum, compete velar pela aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum
acordados pelos Estados-Partes para o funcionamento da unio aduaneira, bem como acompanhar e
revisar os temas e matrias relacionados com as polticas comerciais comuns, com o comrcio intraMercosul [sic] e com terceiros pases.
Artigo 17. A Comisso de Comrcio do Mercosul ser integrada por quatro membros titulares e
quatro membros alternos por Estado-Parte e ser coordenada pelos Ministrios das Relaes
Exteriores.
Artigo 18. A Comisso de Comrcio do Mercosul reunir-se- pelo menos uma vez por ms ou
sempre que solicitado pelo Grupo Mercado Comum ou por qualquer dos Estados-Partes.
Artigo 19. So funes e atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul:
I Velar pela aplicao dos instrumentos comuns de poltica comercial intra-Mercosul e com

terceiros pases, organism os internacionais e acordos de comrcio;


II Considerar e pronunciar-se sobre as solicitaes apresentadas pelos Estados-Partes com
respeito aplicao e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais instrumentos de poltica
comercial comum;
III Acompanhar a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum nos Estados-Partes;
IV Analisar a evoluo dos instrumentos de poltica comercial comum para o funcionamento da
unio aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum;
V Tomar as decises vinculadas administrao e aplicao da tarifa externa comum e dos
instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados-Partes;
VI Informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evoluo e a aplicao dos instrumentos de
poltica comercial comum, sobre o trmite das solicitaes recebidas e sobre as decises adotadas a
respeito delas;
VII Propor ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificaes s normas existentes
referentes matria comercial e aduaneira do Mercosul;
VIII Propor a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa externa comum,
inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no mbito do Mercosul;
IX Estabelecer os comits tcnicos necessrios ao adequado cumprimento de suas funes, bem
como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos;
X Desempenhar as tarefas vinculadas poltica comercial comum que lhe solicite o Grupo
Mercado Comum;
XI Adotar o Regimento Interno, que submeter ao Grupo Mercado Comum para sua
homologao.
Artigo 20. A Comisso de Comrcio do Mercosul manifestar-se- mediante diretrizes ou
Propostas. As Diretrizes sero obrigatrias para os Estados-Partes.
Artigo 21. Alm das funes e atribuies estabelecidas nos Arts. 16 e 19 do presente Protocolo,
caber Comisso de Comrcio do Mercosul considerar reclamaes apresentadas pelas Sees
Nacionais da Comisso de Comrcio do Mercosul, originadas pelos Estados-Partes ou em demandas
de particulares pessoas fsicas ou jurdicas relacionadas com as situaes previstas nos Arts. 1 o
ou 25 do Protocolo de Braslia, quando estiverem em sua rea de competncia.
1o O exame das referidas reclamaes no mbito da Comisso de Comrcio do Mercosul no
obstar a ao do Estado-Parte que efetuou a reclamao ao amparo do Protocolo de Braslia para
soluo de controvrsias.
2o As reclamaes originadas nos casos estabelecidos no presente artigo obedecero ao
procedimento previsto no Anexo deste Protocolo.
Seo IV
DA COMISSO PARLAMENTAR CONJUNTA
Artigo 22. A Comisso Parlamentar Conjunta o rgo representativo dos Parlamentos dos
Estados-Partes no mbito do Mercosul.
Artigo 23. A Comisso Parlamentar Conjunta ser integrada por igual nmero de parlamentares
representantes dos Estados-Partes.

Artigo 24. Os integrantes da Comisso Parlamentar Conjunta sero designados pelos respectivos
Parlamentos Nacionais, de acordo com seus procedimentos internos.
Artigo 25. A Comisso Parlamentar Conjunta procurar acelerar os procedimentos internos
correspondentes nos Estados-Partes para a pronta entrada em vigor das normas emanadas dos rgos
do Mercosul previstos no Art. 2 o deste Protocolo. Da mesma forma, coadjuvar na harmonizao de
legislaes, tal como requerido pelo avano do processo de integrao. Quando necessrio, o
Conselho do Mercado Comum solicitar Comisso Parlamentar Conjunta o exame de temas
prioritrios.
Artigo 26. A Comisso Parlamentar Conjunta encaminhar, por intermdio do Grupo Mercado
Comum, Recomendaes ao Conselho do Mercado Comum.
Artigo 27. A Comisso Parlamentar Conjunta adotar o seu Regimento Interno.
Seo V
DO FORO CONSULTIVO ECONMICO-SOCIAL
Artigo 28. O Foro Consultivo Econmico-Social o rgo de representao dos setores
econmicos e sociais e ser integrado por igual nmero de representantes de cada Estado-Parte.
Artigo 29. O Foro Consultivo Econmico-Social ter funo consultiva e manifestar-se-
mediante Recomendaes ao Grupo Mercado Comum.
Artigo 30. O Foro Consultivo Econmico-Social submeter seu Regimento Interno ao Grupo
Mercado Comum, para homologao.
Seo VI
DA SECRETARIA ADMINISTRATIVA DO MERCOSUL
Artigo 31. O Mercosul contar com uma Secretaria Administrativa como rgo de apoio
operacional. A Secretaria Administrativa do Mercosul ser responsvel pela prestao de servios
aos demais rgos do Mercosul e ter sede permanente na cidade de Montevidu.
Artigo 32. A Secretaria Administrativa do Mercosul desempenhar as seguintes atividades:
I Servir como arquivo oficial da documentao do Mercosul;
II Realizar a publicao e a difuso das decises adotadas no mbito do Mercosul. Nesse
contexto, lhe corresponder:
i) Realizar, em coordenao com os Estados-Partes, as tradues autnticas para os idiomas
espanhol e portugus de todas as decises adotadas pelos rgos da estrutura institucional do
Mercosul, conforme previsto no art. 39;
ii) Editar o Boletim Oficial do Mercosul.
III Organizar os aspectos logsticos das reunies do Conselho do Mercado Comum, do Grupo
Mercado Comum e da Comisso de Comrcio do Mercosul e, dentro de suas possibilidades, dos
demais rgos do Mercosul, quando as mesmas forem realizadas em sua sede permanente. No que se
refere s reunies realizadas fora de sua sede permanente, a Secretaria Administrativa do Mercosul
fornecer apoio ao Estado que sediar o evento;
IV Informar regularmente os Estados-Partes sobre as medidas implementadas por cada pas para
incorporar em seu ordenamento jurdico as normas emanadas dos rgos do Mercosul previstos no

Art. 2o deste Protocolo;


V Registrar as listas nacionais do rbitros e especialistas, bem como desempenhar outras tarefas
determinadas pelo Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991;
VI Desempenhar as tarefas que lhe sejam solicitadas pelo Conselho do Mercado Comum, pelo
Grupo Mercado Comum e pela Comisso do Comrcio do Mercosul;
VII Elaborar seu projeto de oramento e, uma vez aprovado pelo Grupo Mercado Comum,
praticar todos os atos necessrios sua correta execuo;
VIII Apresentar anualmente ao Grupo Mercado Comum a sua prestao de contas, bem como
relatrio sobre suas atividades.
Artigo 33. A Secretaria Administrativa do Mercosul estar a cargo de um Diretor, o qual ser
nacional de um dos Estados-Partes. Ser eleito pelo Grupo Mercado Comum, em bases rotativas,
prvia consulta aos Estados-Partes, e designado pelo Conselho do Mercado Comum. Ter mandato
de dois anos, vedada a reeleio.
Captulo II
PERSONALIDADE JURDICA
Artigo 34. O Mercosul ter personalidade jurdica de Direito Internacional.
Artigo 35. O Mercosul poder, no uso de suas atribuies, praticar todos os atos necessrios
realizao de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens mveis e imveis,
comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias.
Artigo 36. O Mercosul celebrar acordos de sede.
Captulo III
SISTEMA DE TOMADA DE DECISES
Artigo 37. As decises dos rgos do Mercosul sero tomadas por consenso e com a presena de
todos os Estados-Partes.
Captulo IV
APLICAO INTERNA DAS NORMAS EMANADAS
DOS RGOS DO MERCOSUL
Artigo 38. Os Estados-Partes comprometem-se a adotar todas as medidas necessrias para
assegurar, em seus respectivos territrios, o cumprimento das normas emanadas dos rgos do
Mercosul previstos no Art. 2o deste Protocolo.
Pargrafo nico. Os Estados-Partes informaro Secretaria Administrativa do Mercosul as
medidas adotadas para esse fim.
Artigo 39. Sero publicados no Boletim Oficial do Mercosul, em sua ntegra, nos idiomas
espanhol e portugus, o teor das Decises do Conselho do Mercado Comum, das Resolues do
Grupo Mercado Comum, das Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul e dos Laudos
Arbitrais de Soluo de Controvrsias, bem como de quaisquer atos aos quais o Conselho do
Mercado Comum ou o Grupo Mercado Comum entendam necessrio atribuir publicidade oficial.
Artigo 40. A fim de garantir a vigncia simultnea nos Estados-Partes das normas emanadas dos

rgos do Mercosul previstos no Art. 2 o deste Protocolo, dever ser observado o seguinte
procedimento:
i) Uma vez aprovada a norma, os Estados-Partes adotaro as medidas necessrias para a sua
incorporao ao ordenamento jurdico nacional e comunicaro as mesmas Secretaria
Administrativa do Mercosul;
ii) Quando todos os Estados-Partes tiverem informado sua incorporao aos respectivos
ordenamentos jurdicos internos, a Secretaria Administrativa do Mercosul comunicar o fato a cada
Estado-Parte;
iii) As normas emanadas dos rgos do Mercosul entraro em vigor simultaneamente nos EstadosPartes 30 dias aps a data da comunicao efetuada pela Secretaria Administrativa do Mercosul, nos
termos do item anterior. Com esse objetivo, os Estados-Partes, dentro do prazo acima, daro
publicidade do incio da vigncia das referidas normas por intermdio de seus respectivos dirios
oficiais.
Captulo V
FONTES JURDICAS DO MERCOSUL
Artigo 41. As fontes jurdicas do Mercosul so:
I O Tratado de Assuno, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares;
II Os acordos celebrados no mbito do Tratado de Assuno;
III As Decises do Conselho do Mercado Comum, as Resolues do Grupo Mercado Comum e
as Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado
de Assuno.
Artigo 42. As normas emanadas dos rgos do Mercosul previstos no Art. 2 o deste Protocolo
tero carter obrigatrio e devero, quando necessrio, ser incorporadas aos ordenamentos jurdicos
nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislao de cada pas.
Captulo VI
SISTEMA DE SOLUO DE CONTROVRSIAS
Artigo 43. As controvrsias que surgirem entre os Estados-Partes sobre a interpretao, a
aplicao ou o no cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno, dos acordos
celebrados no mbito do mesmo, bem como das Decises do Conselho do Mercado Comum, das
Resolues do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul,
sero submetidas aos procedimentos de soluo estabelecidos no Protocolo de Braslia, de 17 de
dezembro de 1991.
Pargrafo nico. Ficam tambm incorporadas aos Arts. 19 e 25 do Protocolo de Braslia as
Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul.
Artigo 44. Antes de culminar o processo de convergncia da Tarifa Externa Comum, os EstadosPartes, efetuaro uma reviso do atual sistema de soluo de controvrsias do Mercosul, com vistas
adoo do sistema permanente a que se referem o item 3 do Anexo III do Tratado de Assuno e o
Art. 34 do Protocolo de Braslia.
Captulo VII

ORAMENTO
Artigo 45. A Secretaria Administrativa do Mercosul contar com oramento para cobrir seus
gastos de funcionamento e aqueles que determine o Grupo Mercado Comum. Tal oramento ser
financiado, em partes iguais, por contribuies dos Estados-Partes.
Captulo VIII
IDIOMAS
Artigo 46. Os idiomas oficiais do Mercosul so o espanhol e o portugus. A verso oficial dos
documentos de trabalho ser a do idioma do pas sede de cada reunio.
Captulo IX
REVISO
Artigo 47. Os Estados-Partes convocaro, quando julgarem oportuno, conferncia diplomtica
com o objetivo de revisar o Protocolo, assim como as atribuies especficas de cada um de seus
rgos.
Captulo X
VIGNCIA
Artigo 48. O presente Protocolo, parte integrante do Tratado de Assuno, ter durao indefinida
e entrar em vigor 30 dias aps a data do depsito do terceiro instrumento de ratificao. O presente
Protocolo e seus instrumentos de ratificao sero depositados ante o Governo da Repblica do
Paraguai.
Artigo 49. O Governo da Repblica do Paraguai notificar aos governos dos demais EstadosPartes a data do depsito dos instrumentos de ratificao e da entrada em vigor do presente
Protocolo.
Artigo 50. Em matria de adeso ou denncia, regero como um todo, para o presente Protocolo,
as normas estabelecidas pelo Tratado de Assuno. A adeso ou denncia ao Tratado de Assuno
ou ao presente Protocolo significam, ipso iure, a adeso ou denncia ao presente Protocolo e ao
Tratado de Assuno.
Captulo XI
DISPOSIO TRANSITRIA
Artigo 51. A estrutura institucional prevista no Tratado de Assuno, de 26 de maro de 1991,
assim como seus rgos, ser mantida at a data de entrada em vigor do presente Protocolo.
Captulo XII
DISPOSIES GERAIS
Artigo 52. O presente Protocolo chamar-se- Protocolo de Ouro Preto.
Artigo 53. Ficam revogadas todas as disposies do Tratado de Assuno, de 26 de maro de
1991, que conflitem com os termos do presente Protocolo e com o teor das Decises aprovadas pelo
Conselho do Mercado Comum durante o perodo de transio.

Feito na cidade de Ouro Preto, Repblica Federativa do Brasil, aos dezessete dias do ms de
dezembro de mil novecentos e noventa e quatro, em um original, nos idiomas portugus e espanhol,
sendo ambos os textos igualmente autnticos. O Governo da Repblica do Paraguai enviar cpia
devidamente autenticada do presente Protocolo aos Governos dos demais Estados-Partes.
Pela Repblica Argentina: Carlos Sal Menem Guido di Tella.
Pela Repblica Federativa do Brasil: Itamar Franco Celso L.N. Amorim.
Pela Repblica do Paraguai: Juan Carlos Wasmosy Lus Mara Ramrez Boettner.
Pela Repblica Oriental do Uruguai: Lus Alberto Lacalle Herrera Srgio Abreu.
DECRETO N. 1.765, de 28.12.1995
Dispe sobre a vigncia das Resolues do Grupo Mercado Comum e das Decises do
Conselho do Mercado Comum que menciona
O Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o artigo 84, inciso IV, da
Constituio, e considerando o que dispe o Tratado para a Constituio de um Mercado Comum
entre a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica Argentina, a Repblica do Paraguai e a
Repblica Oriental do Uruguai, firmado em Assuno, em 26 de maro de 1991, cujo texto foi
aprovado pelo Decreto Legislativo n. 197, de 25 de setembro de 1991, e ratificado pelo Decreto n.
350, de 21 de novembro de 1991, decreta:
Art. 1o Passam a viger no Territrio Nacional os textos das Decises aprovadas na VII Reunio do
Conselho do Mercado Comum CMC, realizada na Cidade de Ouro Preto-MG, nos dias 16 e 17 de
dezembro de 1994, e das Resolues aprovadas na XVI Reunio do Grupo Mercado Comum GMC,
realizada nos dias 14 e 15 de dezembro de 1994, apensas por cpia a este Decreto e a seguir
relacionadas:
I Decises n.:
a) 16/94 Norma de Aplicao sobre Despacho Aduaneiro de Mercadorias;
b) 17/94 Norma de Aplicao sobre a Valorao Aduaneira das Mercadorias;
c) 18/94 Norma de Aplicao Relativa ao Regime de Bagagem no Mercosul; e
d) 26/94 Norma de Tramitao de Decises, Critrios e Opinies de Carter Geral sobre
Classificao Tarifria de Mercadorias.
II Resolues n.:
a) 111/94 Recursos Financeiros e Humanos Necessrios para o Funcionamento dos Controles
Integrados de Fronteiras;
b) 115/94 Regime Especial Destinado ao Material Promocional;
c) 116/94 Norma sobre Mercadorias Carregadas em Distintas Aduanas do Pas de Partida com
um mesmo MIC/DTA e na mesma Unidade de Transporte;
d) 117/94 Norma sobre a Operao Aduaneira para o Transporte de Correspondncia e
Encomendas em nibus de Passageiros de Linha Regular, Habilitados para Viagens Internacionais;
e) 118/94 Lista Positiva de Produtos que No Devem Ser Submetidos a Nenhuma Interveno
Fitossanitria;
f) 127/94 Horrio nos Dias teis de Segunda a Sexta-Feira nos Pontos de Fronteira; e
g) 131/94 Norma Relativa Circulao de Veculos Comunitrios do Mercosul de uso

Particular Exclusivo dos Turistas.


Art. 2o O Ministrio da Fazenda expedir as normas complementares necessrias aplicao dos
referidos atos.
Art. 3o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
Seguem-se os Anexos.259
Introduccin al Estudio del Derecho. 1974. p. 127.
Ibidem. p. 147.
Derecho Internacional Econmico: Mito o Realidad?Estudios de Derecho Econmico. 1980. I, p. 211. Arma, contudo, o mesmo
autor: Quer isto dizer que a expresso mesma de direito internacional econmico deveria ser proscrita de nosso vocabulrio? Isto
seria, seguramente, ir demasiado longe. Como o sublinhamos, nada impede que nos interessemos mais par cularmente por tal
ou qual setor de uma disciplina ou de reagrupar ao redor de um centro de interesse determinado certos elementos tomados de
vrias disciplinas. Assim nascem disciplinas como o direito monetrio internacional ou o direito mar mo internacional e por cima
da dis no entre direito interno e direito internacional, disciplinas como o direito da arbitragem internacional ou o direito dos
transportes internacionais; o j clebre direito internacional do desenvolvimento do mesmo gnero. No seno sob esta forma
modesta e pragm ca, desprovida de toda ambio cien ca, que o vocbulo de direito internacional econmico ou de direito
econmico internacional pode ser recebido. No se trata de um conceito, mas de um termo-resumo: no dene o direito
internacional econmico, descreve-o. Por isso o problema de seu contedo e de sua delimitao rela vamente a outros ramos do
direito no tem nem signicado, nem alcance: o direito internacional econmico pode ser delimitado de mil maneiras diferentes
e todas igualmente vlidas (ibidem. p. 208).
Droit international conomique. 1980. p. 4.
Indaga Aron: Mas ser possvel uma sociedade internacional homognea, sem corrida armamen sta, sem conitos territoriais e
ideolgicos? A resposta sim, num plano abstrato, sujeita a diversas condies. O m da corrida armamen sta exigir no apenas
que os Estados no alimentem suspeitas mtuas, mas tambm que no queiram mais usar a fora para impor sua vontade. As
vontades de potncias cole vas precisariam desaparecer ou antes, transformar-se. Quanto aos conitos de natureza econmica,
que no passado no foram causa direta ou principal das guerras, mas que tornam inteligveis, a nosso esprito u litarista, as
guerras das civilizaes tradicionais, eles em nossos dias tm diminudo de importncia autonomamente: todas as sociedades
modernas podem crescer em intensidade melhor ainda do que em extenso (Paz e Guerra entre as Naes. Trad. de Srgio Bath.
1979. p. 672).
Droit International conomique. 1980. p. 11.
Ibidem. p. 15.
Armam Carreau, Juillard e Flory: Os Estados, instrudos pela experincia das duas guerras mundiais, reconheceram o carter
indivisvel da paz; eles raram algumas consequncias jurdicas desse fato: a saber, sua interdependncia diante da paz ou da
guerra. Sobretudo, no teria toda cooperao internacional sua explicao pelo funcionamento desta noo? Entretanto,
conveniente armar que a soberania estatal permanece o fundamento central do direito internacional, restando
interdependncia um papel secundrio, suple vo. A situao exatamente inversa em direito internacional econmico. A
interdependncia econmica um fato que se impe a todos os pases, tanto desenvolvidos como em vias de desenvolvimento,
capitalistas e socialistas (Droit Interna onal conomique. 1980. p. 16). Arma ainda o Prof. Antnio Augusto Canado Trindade
que foi a par r dos anos cinquenta, com as nacionalizaes que se seguiram, que o conceito de soberania permanente dos Estados
(de contedo econmico, dis ntamente do conceito anterior de soberania, pura e ingenuamente pol co) passou a formar-se no
seio da ONU, com a adoo de uma resoluo em 1952 sobre o direito de se explorar livremente os recursos e riquezas naturais.
Nessa poca j se prenunciava a emergncia pol ca do terceiro mundo, com o comunicado nal da Conferncia de Bandung (abril
de 1955). Na dcada seguinte vericou-se uma mudana bsica na terminologia adotada pelas resolues da ONU: j no mais se
falava de direito de explorar livremente os recursos mas antes de soberania permanente sobre os recursos. A mudana
conceitual foi de grande importncia por suas inmeras implicaes. Observa ainda que um marco nessa evoluo foi a adoo
pela Assembleia-Geral da ONU, em 14 de dezembro de 1962, da famosa Resoluo 1.803 (XVII) sobre Soberania Permanente sobre
Recursos Naturais, ponto de par da para resolues subsequentes a respeito. As Naes Unidas e a nova ordem econmica
internacional. In: Revista de Informao Legislativa, v. 21, n. 81, p. 213-232, jan.-mar. 1984.
A este respeito arma Burdeau: Notaremos que esta anlise da funo que desempenha o mito se ajusta perfeitamente com a
teoria da ideia de direito que propusemos para dar conta do fenmeno do Poder. Uma e outra enfa zam o fato segundo o qual o
liame social no uma relao est ca mas a fonte de uma fora cole va que visa a coerncia do grupo no presente e a sua
perpetuao no futuro. Esta fora cole va, eu a chamo de ideia de direito. Na ca antropolgica, ela est includa no mito que diz
ao grupo o que ele , e funda, consequentemente, o poder norma vo do conjunto sobre os comportamentos individuais. Como a
ideia de direito, o mito da representao rene os homens ao redor de uma imagem: imagem deles mesmos com o mito, imagem
de um futuro desejvel com a ideia de direito. Mas, num caso como noutro, a imagem suscita a ao (BURDEAU, G.Trait de

Science Politique: la Revolte des coloniss. 1986. t. X, p. 362).


Droit international conomique. 1980. p. 23.
Joseph Campbell, depois de assinalar as quatro funes dos mitos, a mstica, a cosmolgica, a sociolgica e a pedaggica, enfatiza o
surgimento de novos mitos que devero reger o mundo moderno: Voc no pode prever que mito est para surgir, assim como
no pode prever o que ir sonhar esta noite. Mitos e sonhos vm do mesmo lugar. Vm de tomadas de conscincia de uma
espcie tal que precisam encontrar expresso numa forma simblica. E o nico mito de que valer a pena cogitar, no futuro
imediato, o que fala do planeta, no da cidade, no deste ou daquele povo, mas do planeta e de todas as pessoas que esto
nele. Esta a minha ideia fundamental do mito que est por vir. (...) Sim, essa a base do que o mito deve ser. E j se encontra
aqui: o olho da razo, no da minha nacionalidade; o olho da razo, no da minha comunidade religiosa; o olho da razo, no da
minha comunidade lingus ca. Voc percebe? E esta ser a losoa do planeta, no deste ou daquele grupo. Quando a Terra
avistada da Lua, no so visveis, nela, as divises em naes ou Estados. Isso pode ser, de fato, o smbolo da mitologia futura. Essa
a nao que iremos celebrar, essas so as pessoas s quais nos uniremos (O poder do mito. 1990. p. 33-34).
Enfa za Celes no Del Arenal a considerao de que o modelo estatocntrico, dominante nas relaes internacionais, j no
vlido para explicar os fenmenos internacionais. Tende-se, por isso, a ressaltar mais os aspectos coopera vos do que os
estritamente coni vos e violentos. Arma-se, em consequncia, que o sistema interestatal est sendo subs tudo por um
sistema mundial, por uma sociedade global. Fala-se de pol ca mundial, de relaes transnacionais. A clssica dis no entre o
interno e o internacional tende, assim, a desvanecer-se (Introduccin a las relaciones internacionales. 1990. p. 309).
Arma Raymond Aron: O direito internacional que se transformou no direito do sistema mundial , essencialmente, ojus
europaeum. Sua aplicao estava limitada, inicialmente, s naes crists, depois s europeias, estendendo-se em seguida s
naes civilizadas mais tarde, naes amantes da paz. Hoje, a igualdade soberana, que em outros tempos era reservada aos
privilegiados, isto , aos grandes da sociedade internacional (cujo centro era a Europa), concedida explicitamente a todos os
Estados, pequenos ou grandes, que resultaram da desagregao dos imprios coloniais. Os Estados que assumem
responsabilidade pelas populaes no autnomas precisam agora agir em funo do seu bem-estar e desenvolvimento. J
passou o tempo em que um deputado, na Cmara dos Comuns, em Londres, podia declarar francamente, sem qualquer vergonha,
que a Inglaterra s procurava lucro na administrao da ndia. A ideologia do dever que tm os pases ricos e civilizados, com
relao aos povos que no alcanaram ainda os nveis da civilizao moderna, mais do que uma homenagem prestada pelo vcio
virtude, a tomada de conscincia de um fato histrico: a extenso mundial do sistema interestatal. Contudo, alm desses fatos,
no h qualquer indicao de progresso a respeito dos pontos essenciais. Para que se chegue ao imprio da lei, preciso que os
Estados renunciem a aplicar sua prpria jus a, que os cidados e os governantes acreditem que a sujeio dos Estados a um juiz
imparcial moralmente recomendvel (Paz e guerra entre as naes. 1979. p. 670).
A respeito dessa an ga ordem econmica internacional observa Hctor Cuadra: A ordem econmica internacional aos olhos da
imensa maioria da espcie humana se apresenta como uma ordem que to injusta e to superada como a ordem colonial de que
re ra sua origem e sua substncia. Porque se sustenta, se consolida e prospera segundo uma dinmica que sem cessar empobrece
aos pobres e enriquece aos ricos, esta ordem econmica cons tui o obstculo maior a toda oportunidade de desenvolvimento e
de progresso para o conjunto dos pases do Terceiro Mundo (Aspectos jurdicos del nuevo orden econmico internacional.
Estudios de Derecho Econmico. 1979. III, p. 168).
Ou ainda, para os crticos: Under no Circunstances Take Any Decision.
Arma Maurice By que o capitalismo procura, atravs de uma nova ordem, superar a crise do imperialismo e organizar a economia
mundial como condio de sua sobrevivncia: , portanto, normal que os pases subdesenvolvidos se unam progressivamente,
malgrado suas contradies imediatas, para armar a necessidade de uma nova ordem econmica internacional. Fazendo isto,
eles exprimem a contestao fundamental de toda ordem imperialista (a atual ou aquela que poderia surgir da crise). tambm
compreensvel que os dirigentes dos pases capitalistas industrializados evoquem, por sua vez, a necessidade de uma nova ordem
econmica internacional. No se trata somente, para eles, de recuperar a contestao precedente para melhor domin-la. Eles
testemunham a seu modo a gravidade desta crise do imperialismo e da necessidade de, para salv-lo, instaurar uma ordem
econmica nova (Relations conomiques internationales: I changes internationaux. 1977. p. 1.012).
Eis o pensamento de Maurice By: Pode-se compreender que os dirigentes dos pases capitalistas avanados procurem de imediato
as solues nos aspectos monetrios da crise: eles procuram assim evitar de tocar nas estruturas profundas da economia; seus
toricos so mais sensveis aos aspectos monetrios da economia do que ao seu fundamento na produo; achava-se desde mais
de um quarto de sculo que os Estados tinham a gesto dos meios de pagamentos internacionais. Os responsveis pelos pases em
desenvolvimento so, pelo contrrio, sensveis primeiramente s realidades do desenvolvimento, isto , resumidamente no da
produo em si mas de uma organizao da produo que assegure a mdio e a longo prazo uma elevvel e do grau de sa sfao
das necessidades do conjunto de sua populao, o que implica de incio uma dinmica das condies obje vas da acumulao
(ibidem. p. 1.029-1.030).
Como acentuam Carreau, Juillard e Flory, a concre zao de uma nova ordem internacional econmica pressupe uma concepo
do direito totalmente diferente. Este se torna agora um instrumento de transformao da sociedade econmica internacional em
funo do obje vo fundamental perseguido por esta nova ordem: reduzir o hiato de desenvolvimento, corrigir o desequilbrio
econmico entre pases industrializados e naes do Terceiro Mundo. Segundo essa misso, o direito internacional econmico
novo dever ser dirigista, intervencionista. Sua ideologia dominante ser de inspirao terceiro-mundista (Droit Interna onal

Economique. 1980. p. 87).


O conceito de igualdade soberana claramente enfa zado por Carreau, Juillard e Flory: Este conceito de igualdade soberana
mudou de sen do: outrora, ele nha um sen do nega vo, indicava a defesa do Estado que queria preservar sua independncia
pol ca formal. Agora, ele se torna um princpio a vo de interveno em favor dos pases mais desprovidos em nome de uma
reconquista de sua independncia econmica real e de seu desenvolvimento. Em suma, a igualdade soberana real dos Estados
jus ca, exige mesmo, um tratamento inigualittrio de favor em proveito dos pases mais pobres. Soberania formal (pol ca) e
soberania real (econmica), no cons tuiriam a transposio para o plano do direito internacional do velho e clssico debate
sobre as liberdades? (Droit International conomique. 1980. p. 87-88).
Segundo observa Hctor Cuadra, uma nova ordem econmica internacional implica necessariamente se deseja ser mais
equita va e mais posi va desde o ponto de vista das necessidades essenciais dos homens de todos os pases em modicaes
profundas na orientao do crescimento econmico atual da maioria dos pases do Terceiro Mundo. Uma estratgia orientada para
a sa sfao das necessidades bsicas das maiorias (alimentao, moradia, cultura, sade) a que deve guiar este cresci mento e
no uma estratgia defortalecimento do poder do Estado ou de conservao dos privilgios atuais das classes dominantes. Se no
se mudar a orientao atual do crescimento na maior parte dos pases subdesenvolvidos, que s acentuam as desigualdades e os
desequilbrios sociais no interior de suas sociedades, novas relaes internacionais mais justas no beneciaro aos povos destes
pases, mas to somente faro consolidar os interesses dos atuais grupos dominantes (oligarquias rurais, burguesias industriais,
burocracias civis ou militares, classes mdias altas) em detrimento das maiorias populares. E acrescenta ainda uma pesada
advertncia: A construo da nova ordem econmica internacional a servio do desenvolvimento dos povos implicar tambm,
em muitos pases do Terceiro Mundo, em conitos internos para mudar a dominao que exercem as minorias privilegiadas que
controlam os governos desses pases. Nesses conitos, as foras sociais e pol cas internas, amantes da mudana, devero estar
na primeira fila (El nuevo orden econmico internacional. In: Estudios de derecho econmico, 1979. III, p. 179-180).
Relations conomiques Internationales. 1977. p. 1.030.
ilustra vo o episdio do confronto entre Jesus e os fariseus, narrado por Mateus, 22, 15-22; Lucas, 20, 20-26; Marcos, 12, 13-17; e
tambm por Paulo, Rom. 13, 7.
Segundo Jacques Blanc, pode-se armar que o sistema monetrio internacional cons tudo pelo conjunto dos mecanismos
nanceiros e bancrios que permitem as trocas econmicas entre as Naes (Droit conomique. 1979. p. 2). Pode-se tambm
armar que um sistema monetrio internacional a combinao de um sistema de trocas, e de uma ou vrias moedas
internacionais. A moeda internacional desempenha a nvel internacional o papel de uma moeda em nvel internacional: padro
das outras moedas, instrumentos de troca entre as moedas, uma moeda das moedas que permite reduzir as operaes de
converso, e reserva de valor para os Bancos Centrais (Lxique dconomie. 4e. d. 1992, verbete Systme Montaire
International).
Arma Jacques Blanc que esse empreendimento correria o risco de revelar-se logo incompleto e contestvel. Incompleto na
medida em que toda ordem monetria , em deni vo, inspirada pelas manifestaes de poder entre os Estados que par cipam
do intercmbio mundial. fcil constatar que os negcios monetrios internacionais obedecem a uma determinada lgica e que
os termos empregados por alguns jornalistas so excessivos, porque se existe efe vamente uma evoluo mais ou menos
imprevisvel do curso das divisas, no h tambm dvida de que esta aparncia de liberdade cega corresponde de fato expresso
da vontade dos Estados mais fortes. Contestvel, porque, precisamente, uma tal concepo dissimularia a inuncia e a
importncia da u lizao, por estes Estados, do jogo dos mecanismos monetrios para melhor estabelecer sua dominao (Droit
conomique 2. 1979. p. VII). Cf. tambm Carreau, D. Droit international conomique. 1980. p. 102.
Apud BLANC, Jacques. Le Systme Monetaire International. In: Droit conomique 2. 1979. p. 11.
Como observa Dominique Carreau, O FMI cons tui um vastopool, de recursos cuja u lizao est reservada aos pases-membros
que estejam em diculdades temporrias de balano de pagamentos, algumas das quais decorrem de fatores de ordem interna
(ou endgena) e outras de ordem externa (ou exgena). Nos dois casos, as condies da assistncia do Fundo revelar-se-o
diferentes (Droit international conomique. 1980. p. 132).
Poltica econmica fundada no princpio da compensao, e que visa restringir ou suprimir a importao, estabelecendo, em funo
dos con ngentes, cotas legais para as mercadorias importveis, traduzindo-se numa restrio quan ta va do uxo sico das
importaes, sendo assim mais ecaz para restringir as importaes do que a restrio alfandegria (cf. Novo dicionrio Aurlio
e Lexique dconomie, de Ahmed Silem e Jean-Marie Albertini).
Recebi valioso subsdio do Mestrando Thiago Almeida, sobre os dados atuais da Organizao Mundial do Comrcio. Disponvel em:
<h p://www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/dda_e.htm>. Acesso em 15 de junho de 2013. E tambm em
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2008-07-14/indefinicoes-sobre-agricultura-podem-dificultar-conclusao-da-rodada-dohadiz-ministro>.
Acesso
em
15
de
junho
de
2013,
como
ainda
em
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2008/07/080721_dohaqanda_ac.shtml>. Acesso em: 15 jun. 2013.
A criao desse mito provocador do desenvolvimento, por contraste, se deve ao discurso proferido por Winston Churchill, em 5 de
maro de 1946, no Westminster College, em Fulton, Missouri. Disse ele: From Ste n in the Bal c to Trieste in the Adria c, an
iron curtain has descended across the continent.
Apud CAMPOS, Joo Mota de. Direito Comunitrio. 1989. v. I, p. 61.
Apud CAMPOS, Joo Mota de. Direito Comunitrio. v. I, p. 90-91.

Como acentua Juan Ignacio Font Galn, a aproximao progressiva das pol cas econmicas dos Estados-Membros exige, por seu
lado, que estes considerem, na elaborao de suas respec vas pol cas econmicas, no somente seus interesses nacionais, mas
tambm o interesse comunitrio, harmonizando e coordenando suas pol cas econmicas conjunturais e estruturais com as dos
demais pases-membros da CEE (La Libre Competencia en la Comunidad Europea. 1986. p. 23).
Como assinala Henri Oberdor, a Europa comunitria prossegue seu caminho, com convico, rumo concre zao do grande
mercado interior, com mais prudncia, e quem sabe com re cncias para com alguns Estados, rumo unio pol ca. Para a ngir
estes obje vos, os doze Estados-Membros harmonizam suas legislaes nos domnios cobertos pelos tratados de Roma. Eles
constroem assim pelo direito e pelo mercado um futuro comum s vezes qualicado de federal, ou mais modestamente de
confederal (Les constitutions de lEurope des douze. 1992. p. 7).
Quanto s restries ao princpio da soberania nacional, assinala Patrice Collas que em alguns domnios, como o da pol ca
monetria ou da pol ca estrangeira e de segurana, o tratado prev transferncias determinantes de competncia dos EstadosMembros para a Unio. E suas transferncias explcitas poderiam ser agravadas pela interpretao do princpio de subsidiariedade
em proveito das instncias comunitrias, qual estas l mas so susce veis de se entregar (Le Trait de Maastricht et la
Souverainet Na onale. In: Revue Poli que et Parlementaire: Maastricht et Europe, p. 7). Sobre a cooperao em matria de
pol ca econmica podem-se ver decises do Tribunal de Jus o da Comunidade, anteriores ao Tratado de Maastricht. Como
exemplos, podem citar-se a deciso proferida no caso 6/64, proferida em 15 de julho de 1964, no caso 203/80, proferida em 11 de
novembro de 1981, no caso 5/73, proferida em 24 de outubro de 1973 (cf. RUIZ-NAVARRO PINAR, J. L.
Derecho comunitario bsico:
legislacin y jurisprudencia. 1991. p. 28, 694 e 772). Deve-se tambm salientar o ponto de vista de Rosemiro Pereira Leal, em
recente publicao.
Segundo este jurista, o ufanismo da mundializao das economias estatais ainda no exclui, em Cincia Pol ca, as convices de
que a soberania condio sine qua non da prpria legi midade do Estado Democr co de Direito. ... Com efeito, o
fortalecimento das Instituies e Organismos Comunitrios Internacionais ainda no obteve a eficcia de torn-los mais soberanos
que as soberanias dos Estados Signatrios dos estatutos (tratados) dessas En dades. Os termos supranacional e soberania
comunitria indicam somente maneiras de exprimir atuaes das Comunidades, no signicando propriamente a somatria das
soberanias dos Estados componentes (Soberania e mercado mundial. 1996. p. 64-65).
Parte I do Tratado de Versalhes, assinado em Versalhes, a 28 de junho de 1919.
Assinada em So Francisco a 26 de junho de 1945.
Ao nal deste captulo est o texto integral da Resoluo n. 3.281 (XXIX), que dever ser objeto de estudo. Como observa Fausto
Pocar, a importncia desta disposio notvel porque implica o reconhecimento do papel que estas organizaes podem e
devem desempenhar na instaurao da nova ordem econmica internacional, como sujeitos de cuja a vidade no se pode
prescindir e isto, tanto em matria de integraes de pases industrializados, aos quais se xam obrigaes de modo a evitar que
fujam s suas responsabilidades, quanto no que tange, ao contrrio, aos pases em via de desenvolvimento, obrigando-os a evitar
uma disperso dos recursos da implantao de programas de desenvolvimento econmico. As integraes regionais tornam-se
assim um aspecto central da vida de relao internacional, no s num plano estritamente econmico, como tambm sob um
ponto de vista mais especicamente jurdico (Modelos de integrao regional na Europa e na Amrica La na e papel das
integraes regionais, trad. Anna Maria Villela. Revista de Informao Legislativa, a. 21, n. 81, p. 9-18, jan.-mar. 1984).
Observa Andrea Comba que o Tratado cons tu vo da ALALC correspondia, talvez mais ainda que a Comunidade Econmica
Europeia, aos esquemas do Acordo Geral. O seu obje vo era o de cons tuir uma zona de livre comrcio que se pudesse mais
facilmente inserir num contexto de tendncia universal como o concebido pelo GATT, especialmente no seu esprito originrio,
onde as formas regionais de liberalizao eram toleradas como etapas intermedirias para alcanar a liberdade generalizada das
trocas. Tambm as tcnicas u lizadas, que consis am em negociaes bilaterais, produto por produto, recordavam as tcnicas
iniciais do Acordo Geral, antes do Kennedy Round e diferiam das j introduzidas na Comunidade Econmica Europeia e na
Associao Europeia de Livre Comrcio, que consis am em esquema de liberalizaes autom cas e lineares (Da Alalc Aladi.
Revista de Informao Legislativa, a. 21, n. 81, p. 33-46, jan.-mar. 1984).
Bela Balassa sintetiza de forma lapidar a distino entre os conceitos de cooperao e integrao: Excluda a integrao nacional do
conceito, podemos denir integrao econmica como um processo e condio de empresas. Vista como um processo, encerra
vrias medidas no sen do de abolir discriminaes existentes entre unidades econmicas pertencentes a diferentes estados
nacionais; vista como uma situao de empresas, pode ser representada pela ausncia de vrias formas de discriminao entre
economias nacionais. Interpretando nossa denio, deve-se fazer diferena entre integrao e cooperao. A diferena
qualita va assim como quan ta va. Ao passo que a cooperao inclui vrias medidas des nadas a harmonizar pol cas
econmicas e diminuir a discriminao, o processo de integrao econmica encerra medidas que obrigam supresso de algumas
formas de discriminao. Por exemplo, os acordos internacionais de pol cas de comrcio pertencem rea da cooperao
internacional, enquanto que a abolio de restries de intercmbio um ato de integrao econmica (A procura de uma teoria
de integrao econmica. In: A Integrao Econmica da Amrica La na: experincias e perspec vas, editado por Miguel S.
Wionczek, 1966. p. 40-41).
A propsito do mecanismo da convergncia dos acordos de alcance parcial, arma Alberto Zelada Castedo: La concepcin
enunciada est avalada por el hecho de que dentro del concepto de rea de preferencias econmicas, tal como se ha visto, se
combinam armnicamente y, por consiguiente, con un valor equivalente instrumentos de integracin, de concertacin y mbito

mul laterales como la preferencia arancelaria regional y los acuerdos de alcance regional con mecanismos de concertacin
descentralizada y mbito restringido, sea bilateral o plurilateral, com los acuerdos de alcance parcial. De la nocin misma de rea
de preferencias econmicas, entonces, as como de la asociacin implcita pero necesaria entre sta y la nocin del proyecto
integrador de la Aladi como un proyecto de integracin econmica regional, deriva el concepto de la convergencia de las acciones
originariamente descentralizadas. Dicho en otras palavras, la nocin de convergencia se inserta dentro de la lgica expansiva
inherente al rea de preferencias econmicas. sta, en efecto, tal como se desprende de la concepcin que subyace ao Tratado de
Montevideo 1980, apunta o debe apuntar en su desarrollo hacia dos metas: una inherente al espacio de los pases miembros,
consistente en reducir y eliminar las discriminaciones transitorias y en equiparar los tratamientos privilegiados y otra situada ms
all de ese espacio, consistente en incorporar los tratamientos privilegiados al orden jurdico preferencial a otros pases la noamericanos. Lo anterior supone que el rea de preferencias econmicas no es una forma est ca de ml ples mecanismos de
tratamientos privilegiados, sino un proceso dinmico que apunta, necesariamente, tanto hacia su propio perfeccionamiento como
hacia su encuentro con, por lo menos, el establecimiento de condiciones propicias para intentar el trnsito hacia el obje vo de
largo plazo del mercado comn la no-americano (Convergencia y mul lateralismo en la Aladi, Estudios sobre integracin
econmica y cooperacin regional en el Cono Sur, dir. de Raymundo Barros Charln. 1985. p. 30-31).
Arma a este respeito Paulo Roberto de Almeida: A opo pol ca fundamental propriamente geopol ca, no bom sen do da
palavra feita pelas lideranas pol cas de ambos os pases, no sen do de encerrar dcadas de egosmos nacionais estreitamente
mesquinhos e rivalidades hegemnicas de origem supostamente castrense para inaugurar uma nova era de concrdia e de
cooperao pol ca e econmica no relacionamento bilateral, cons tui provavelmente o elemento mais signica vo da histria
da regio neste l mo meio sculo. certo tambm que, sem descartar a inuncia de fatores econmicos dotados de forte
capacidade de atrao como so hoje os fenmenos da globalizao e da regionalizao no cenrio macroeconmico global a
denio estratgica pela integrao Brasil/Argen na obedeceu a critrios essencialmente pol cos em sua mo vao e
sustentao. Conformada essa nova a tude, estava aberto o caminho para uma histria do con nente radicalmente diferente do
que ela foi at aqui, tanto do ponto de vista econmico quanto no que se refere a seus aspectos propriamente pol cos (O
Mercosul no contexto regional e internacional. 1993. p. 72-73).
No final do captulo est o texto integral do Tratado, para melhor estudo de seu contedo.
A referncia aos anexos est sendo feita somente a tulo informa vo. Esses anexos cons tuem um texto de mais ou menos 500
pginas.

5
INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO
O Estado passou a ter, no correr do sculo XX, acentuado papel no relacionamento entre o
domnio jurdico e o econmico. Hoje, e principalmente a partir da adoo pela Constituio de
1988 do regime de economia de mercado, aquela atuao, que vinha sendo aceita pacificamente,
passou a ser questionada, de tal forma a perguntar-se qual deve ser o papel do Estado na realizao
do fenmeno econmico, ou, por outra forma, qual ser o futuro do Estado numa economia de
mercado.260
A indagao dever fazer-se com maior abrangncia, quer diacrnica, quer sincronicamente, para
que se possa ter uma viso mais completa da questo. Essa anlise dever levar em conta que o
fenmeno jurdico, tanto quanto o econmico, no se restringem a contornos lgicos, mas se amoldam
tambm vivncia histrica, ou seja, o relacionamento entre direito e economia no pode explicar-se
somente luz da lgica formal, mas receber luz tambm da experincia vivida. Afirmou Oliver
Wendell Holmes que a vida do Direito no tem sido somente lgica, mas tambm experincia.261 Para
se ter um conhecimento mais adequado dessa vida, dever-se- perscrutar o que foi o Direito no
passado, o que no presente e o que ser no futuro. Assim, no tema que agora nos ocupa, para melhor
entender o papel desempenhado pelo Estado, ao editar normas para reger o fenmeno econmico,
deveremos fazer uma abordagem terica e, depois, um acompanhamento da histria dessa atuao.
1. RELAO ENTRE DIREITO E ECONOMIA
O estudo da atuao do Estado no domnio econmico exige que, preambularmente, se faa uma
anlise da relao entre direito e economia . Diversos autores se detiveram na anlise da interrelao desses dois fenmenos culturais, focalizando aspectos a cada um deles pertinente, segundo
sua linha de pensamento. Antes de adentrar o questionamento da utilizao pelo Estado de
instrumentos jurdicos para conduzir a economia, convm apresentar um escoro das principais
teorias, sem qualquer preocupao com sermos completos.
2. O MATERIALISMO HISTRICO DE MARX
Utilizando-se da tese de Feuerbach relativa alienao do homem, afirmou Marx que Hegel
somente se interessou pela vida interior do homem, pela vida da ideia, esquecendo-se de sua vida
real, concretamente histrica. Entende Marx que a condio primria de toda a histria humana
naturalmente a existncia de seres humanos vivos. Por conseguinte, o primeiro estado de fato a
verificar a compleio corprea destes indivduos, e as relaes que ela lhes cria com o resto da
natureza.262 Para Marx, a base da histria ser o resultado da atuao da fora produtiva:
assim que em tudo isto se manifesta o lao materialista que une os homens entre si, lao condicionado pelas
necessidades e pelo modo de produo. Este lao, que to velho como o homem, toma incessantemente novas formas, o
que equivale a dizer que apresenta uma histria, mesmo que ainda no exista qualquer estupidez (Unsinn) pol ca ou
religiosa que rena, por acrscimo, os homens.263

N a Crtica da Economia Poltica (1859), expe Marx as relaes entre a infraestrutura


estrutura econmica da sociedade e a superestrutura. Assim diz ele:

Na produo social da sua prpria existncia os homens entram em relaes determinadas, necessrias, independentes da
sua vontade, quais sejam as relaes de produo que respondem a um certo estdio do desenvolvimento das foras
produ vas materiais. O conjunto das relaes de produo cons tui a estrutura econmica da sociedade, que a base real
em que se ergue uma superestrutura jurdica e poltica, a que correspondem determinadas formas sociais de conscincia.

Segundo essa concepo materialista da histria, os homens no so determinados pela sua


conscincia, mas esta que determinada pelo modo de produo da vida material.264
Fica, assim, evidenciada a influncia que as condies materiais da vida humana exercem sobre o
pensamento.
3. O PENSAMENTO DE STAMMLER
Orientando-se a partir da distino entre matria e forma, afirma Stammler a supremacia da
segunda sobre a primeira. A matria se manifesta na atividade concreta dos indivduos associados,
ao passo que a forma dada pela regulao geral que permeia toda atividade humana, que
condicionada pela forma.
Ao distinguir os planos da poltica e da economia, assinala:
Aquela se refere s regras vinculatrias que fazem possvel a existncia de uma comunidade jurdica, s normas que
regulam simplesmente o agrupamento dos indivduos vinculados e se propem implantar e manter em p este
agrupamento enquanto tal. A a vidade que se ocupa em ditar e fazer observar o direito pode chamar-se pol ca,
diferentemente da econmica, que afeta mais imediatamente a prpria conduta dos indivduos agrupados, e tende de um
modo relativamente direto a procurar o necessrio para subsistir com o proveitoso e o agradvel.265

O plano da forma se atualiza no momento em que incide sobre a matria da atuao, ou melhor,
sobre a cooperao entre os indivduos para a satisfao de suas necessidades. Essa possibilidade
de ordenao se apresenta como um condicionamento lgico que direciona a matria, como
cooperao, e que logicamente condicionada.
Aps rejeitar o posicionamento materialista a respeito da relao entre economia e direito, afirma
Stammler:
A regra exterior o elemento que condiciona logicamente o conceito de cooperao humana. Para encontrar a direo
metodolgica em que se projeta a vida e atividade coletiva dos homens, fora da qual a vida social no existiria como objeto
de uma cincia especca e peculiar, no h mais remdio do que conceber a cooperao humana como um regime
governado por regras exteriores. Portanto, toda modalidade de convivncia que se enfoque como social leva implcito,
necessariamente, o conceito de regra exterior, posto que sem ela seria formalmente impossvel conceber a cooperao
humana como um conjunto de ns enlaados entre si. (...) O elemento conceitual da regra exterior no pretende, pois, ser
o prius da conduta ordenada no tempo, mas sua condio puramente lgica; isto , a noo formal e necessria que preside
o conceito e a lei da vida social.266

4. A CONCEPO DE MAX WEBER


Max Weber procura salientar que a ordem jurdica e a ordem econmica se situam em planos
distintos. A primeira tem um sentido ideal e se indaga que sentido normativo logicamente correto
deve corresponder a uma formao verbal que se apresenta como norma jurdica. Ao passo que a
segunda se pergunta sobre o que de fato acontece numa comunidade em razo de existir a
probabilidade de que os homens que participam da atividade comunitria considerem
subjetivamente como vlida uma determinada ordem.
Para ele a cincia econmico-social considera aquelas aes humanas que esto condicionadas
pela necessidade de orientar-se na realidade econmica, em suas conexes efetivas.267
Por isso define a ordem econmica como a distribuio do poder de disposio efetivo sobre

bens e servios econmicos que se produz consensualmente consensus segundo o modo de


equilbrio dos interesses, e maneira como esses bens e servios se empregam segundo o sentido
desse poder ftico de disposio que descansa sobre o consenso.268
Acentua tambm que a ordem jurdica ideal da teoria jurdica nada tem que ver diretamente com
o cosmos do atuar econmico real, porque tais coisas se situam em planos distintos: uma na esfera
ideal do dever-ser, a outra na dos acontecimentos reais.269
Mas essa distino de planos no impede que a ordem jurdica e a ordem econmica se
encontrem. Assinala ento Max Weber:
Se, apesar disto, a ordem econmica e a ordem jurdica se encontram mutuamente na mais n ma relao, tal signica que
esta l ma no se entende em sen do jurdico mas sociolgico: como validez emprica. Neste caso o sen do da expresso
ordem jurdica se muda totalmente. Ento no signica um cosmos lgico de normas corretamente inferidas, mas um
complexo de motivaes efetivas do atuar humano real.270

Nessa relao entre a economia e o direito, ressalta Weber que:


A acelerao moderna do trco econmico reclama um direito de funcionamento rpido e seguro, garan do por uma
fora coa va da mais alta eccia e, sobretudo, a economia moderna destruiu por sua peculiaridade as demais associaes
que eram portadoras de direito e, portanto, garan a do mesmo. Esta a obra do desenvolvimento do mercado. O poderio
universal da sociedade que cons tui o mercado exige, por um lado, um funcionamento do direito calculvel segundo
regras racionais. E, por outro, a extenso do mercado, que mostraremos ser uma tendncia caracters ca daquele
desenvolvimento, favorece, em virtude de suas consequncias imanentes, o monoplio e regulamentao de toda fora
coa va leg ma por meio de um ins tuto coa vo universal, destruindo todas as estruturas coa vas par culares, que
descansam, na maioria das vezes, em monoplios econmicos, estamentais ou de outra classe.271

5. A ESCOLA HISTRICA DA ECONOMIA POLTICA


As perspectivas acima apontadas, em que predomina o influxo da fora produtiva, da fora das
ideias, da fora do contexto social, no exaurem a possibilidade receptiva do fenmeno jurdico. A
partir de Montesquieu (LEsprit des Lois ), de Ihering (O esprito do direito romano) e de
Frederick Pollock (genius of the common law), intensifica-se a tendncia de insero da relao
direito e economia no contexto histrico.
A ideia fundamental assentada por essa tendncia a de que a vida social no se pode reduzir a
um complexo de aes submetidas a leis econmicas ou sociolgicas: ela tambm expresso da
cultura histrica, entendida como manifestao suprapessoal prpria de cada poca.272 Pode-se
dizer que economia e direito so expresses de uma mesma cultura, criaes de um nico esprito,
componentes de um universo de valores e testemunhos do estilo de um povo e de uma poca.
Assim que o liberalismo econmico pode dizer-se radicado numa f quase religiosa na
harmonia do todo e na racionalidade da ordem imanente a esse todo. esse mesmo esprito de
racionalidade, de liberdade e de ordem rigorosa e indefectvel que domina as leis constitucionais do
incio do sculo XIX. As teorias iluministas foram buscar o fundamento para essa crena na filosofia
estoica, que acreditava numa ordem universal suprapessoal e supralegal, na qual os indivduos se
integravam, e que os indivduos no deveriam jamais perturbar.
Com o andar do sculo XIX, com o avultar-se do surgimento e crescimento industrial, com a
influncia do desenvolvimento das cincias naturais, o naturalismo e o positivismo perderam de
vista o significado originrio daquele conceito de liberdade, que passou a ser a vontade. Como
assinala Raiser:
O papel de fora motriz da economia capitalista tornou-se, ento, a cega e desenfreada vontade de autoarmao do

indivduo na luta pela existncia. Como consequncia, mudaram-se os valores fundamentais do universo jurdico: o direito
subjetivo e a declarao de vontade se tornaram os eixos da dogmtica privatstica.273

Ludwig von Raiser descreve de forma empolgante este relacionamento entre direito e economia e
sua insero no contexto cultural formado pela evoluo histrica. Assim diz ele:
A economia no consiste num conjunto desordenado de aes e de eventos, mas sim em uma estrutura dotada de forma e
de sen do, na qual excetuada a sua especca individualidade histrica se podem encontrar elementos estruturais e
es ls cos fundamentais determinantes. Esclarecer a sua relao signica colocar em evidncia o sistema material envolto
na realidade econmica. necessrio no esquecer que o conceito de sistema econmico material somente uma
esquema zao da realidade histrica. A experincia e a anlise histrica ensinam que a economia de uma nao a
resultante de vrios fatores concomitantes e de diversos princpios propulsores de natureza ideal ou moral, peculiares a
sistemas diversos. De um lado, com efeito, no curso da histria o novo no suplanta nunca completamente o velho, mas se
superpe a ele dando origem a uma vasta gama de formas intermedirias; de outro, tambm no interior de um mesmo
sistema, as diversas esferas da vida econmica no so sempre organizadas com base nos mesmos princpios estruturais.
S uma estrutura econmica to variadamente ar culada mas em si unitria pode ser denida como o ordenamento
concreto da economia de uma nao.
No quadro de um dado sistema econmico, o ordenamento jurdico cons tui um elemento estrutural essencial, e, por
outro lado, os princpios e as ins tuies jurdicas conquistam pleno signicado sob o aspecto sociolgico e dogm co
somente em relao com o correspondente sistema econmico. Procurarei agora esclarecer qual funo desempenha e
quais efeitos gere esta componente jurdica do sistema econmico.
O criador de toda a cultura, economia e direito includos, o homem entendido como unidade sica, espiritual e moral,
membro de comunidades suprapessoais como a famlia ou a nao. As condies naturais tm sem dvida um papel
essencial na criao de um ordenamento econmico, mas os fatores decisivos so, em l ma instncia, o esprito, a
vontade, as ideias e o comportamento dos homens. , portanto, discu vel a proposta, sugerida por Eucken, de dis nguir
entre ordenamentos espontneos e ordenamentos impostos. Tal proposta evoca ideias inspiradas no materialismo e no
roman smo, e as respec vas losoas da histria. A cultura sempre o produto, mais ou menos consciente, de uma livre
criao do homem. Mas como diverso o grau de conscincia, diversa tambm a capacidade do homem de conceber o
sistema econmico como totalidade, como uma unidade regulada, e de realiz-lo segundo um projeto bem denido:
independentemente do fato de que depois seja um sistema de mercado ou de economia planicada. O impulso do
homem moderno para dominar racionalmente o mundo em que vive se reete na crescente tendncia descrita muito
bem por Max Weber para organizar o sistema jurdico e os processos econmicos segundo princpios lgicos. Hoje
perdemos a conana na fora da razo e dolorosamente nos apercebemos de que, no obstante o avolumar-se de nossos
conhecimentos, no aumentou, antes diminuiu, a capacidade de criar e de organizar. Em lugar de dis nguir entre
ordenamentos econmicos espontneos ou impostos, seria portanto melhor falar de ordenamentos econmicos adotados
por tradio ou de ordenamentos ideados com base em especcas escolhas pol cas. Um tal sistema, projetado em modo
consciente, poder chamar-se, com Eucken, de cons tuio econmica. No se dever porm esquecer que tal
cons tuio, idealizada e querida, s vezes at denida a nvel cons tucional, no coincide com a cons tuio vivente
que se afirma historicamente como resultante de um jogo de foras contrapostas.274

H que verificar-se ainda que hoje mais se enfatiza o aspecto promocional do Direito, como
assinala Norberto Bobbio. O ordenamento jurdico liberal manifestava-se como garantidor de uma
ordem econmica existente. Sua atuao no pode dizer-se abstencionista, porque se caracterizava
pela fora de garantia. Hoje, contudo, a funo do Direito passou a ser a de criar, a de dar forma a
uma nova realidade. O direito se manifesta como fora prospectiva, como fora impulsionadora.
Adverte, pois, Raiser:
Numa poca em que o Estado intervm para programar e para dirigir a economia nacional, o papel do ordenamento jurdico
se manifesta completamente novo. Aos olhos do observador, economia e direito no esto mais ligados por uma relao
meramente causal, mas por um nexo nals co ou instrumental: a ordem imposta pelo Estado sob forma de direito est
direcionada prossecuo de obje vos estabelecidos pela pol ca econmica. Nesta perspec va, o direito da economia
assume relevo somente como transposio jurdica das escolhas de poltica econmica.275

Com base em tais pressupostos, assinala Raiser trs funes fundamentais para o Direito:
A primeira tarefa do Direito a de tornar possvel a atuao da poltica econmica. O Direito

visto assim como um instrumento para realizar, para tornar concreta a Constituio econmica.
A segunda tarefa do Direito a de imprimir certeza e estabilidade s relaes econmicas. So
caractersticas prprias do Direito a regularidade e a legalidade, quer pela via jurisdicional, quer
pela via legal. Por essas caractersticas, podem-se prever valoraes uniformes dos comportamentos
sociais.
A terceira tarefa do Direito, a de mais elevado nvel, a de prossecuo da justia substancial,
abandonando-se o campo da justia formal. Como assinala Raiser, o perfeito funcionamento da
economia, a eficincia produtiva e o incremento da renda nacional no garantem de per si a justia
social. A justia substancial deveria satisfazer a mais verdadeira e profunda aspirao do
homem.276
A consecuo dessa justia substancial est condicionada soluo de trs problemas. O primeiro
o da liberdade concreta, liberada dos condicionamentos meramente idealistas. O segundo o da
compatibilizao do princpio da propriedade privada com uma economia dirigida pelo Estado. O
terceiro o da solidificao da posio jurdica dos trabalhadores e dos consumidores, no confronto
com o poder econmico privado das empresas, que tendem sempre a uma concentrao cada vez
mais perfeita.
6. A ATUAO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO: CONTEXTO HISTRICO
Para melhor se entender a atuao que dever ter, hoje, o Estado no domnio econmico, para se
apreender o seu papel no mercado, hoje, ser conveniente ter uma viso histrica da questo, atentos
ao ensinamento de Raiser, acima exposto, de que no curso da histria o novo no suplanta nunca
completamente o velho, mas se superpe a ele dando origem a uma vasta gama de formas
intermedirias. A atuao do Estado, no mbito da relao direito-economia, se manifesta sempre
num contexto de relao dialtica, em que da oposio criativa de uma tese e de uma anttese surge
uma sntese que o resultado engendrado pelas posies que lhe deram origem.
A cada momento histrico, direito e economia se relacionaram de forma peculiar, como resultado
do fenmeno cultural de que so expresso. Em cada fase da histria a relao direito economia se
exprimiu atravs de uma linguagem prpria, formando um discurso propiciador da imposio de
princpios destinados a reger a interao humana.277
A cada passo da sucesso dos momentos histricos ser possvel detectar uma razo jurdica, que
o fruto da ao hermenutica que d origem ao ordenamento jurdico imperante a cada momento.
Como opo por uma viso do mundo, num determinado perodo histrico, ela expresso de um
referencial, uma tomada de posio filosfica e uma deciso por uma determinada linha poltica.
Nesse sentido est dotada de uma unidade, mas sujeita sempre, como expresso de linguagem e como
discurso ordenador, peculiaridade de uma polissemia disjuntiva, sucessiva e simultnea.278
A sucesso dos eventos em que direito e economia se confrontaram numa perspectiva
integracionista, sob qualquer tipo de influncia do Estado, leva indagao a respeito da razo
jurdica que imperou em cada perodo histrico. Essa indagao passa a ser pertinente a partir do
mercantilismo, principalmente porque foi aquele tipo de organizao da vida econmica que, pela
oposio dialtica que a ele fez o liberalismo, passa a ter repercusses sobre a organizao
moderna.
Tomaremos esse perodo, em que comeam a formar-se os Estados modernos, como termo inicial

das indagaes sobre a atuao do Estado no mbito da relao direito economia, principalmente
porque, a partir dessa poca, comeam a delinear-se as diversas formas de atuao do Estado no que
respeita conduo de polticas econmicas. A Inglaterra realiza sua unidade a partir do reinado de
Henrique VII (1485-1509), a Frana consegue a sua unidade nacional a partir do reinado de Lus XI
(1461-1483), a Espanha se unifica a partir de 1469, com o casamento de Fernando de Arago com
Isabel de Castela, Portugal consolida sua independncia a partir de 1640, quando se separa de
Espanha.
O mercantilismo surge como reflexo das concepes ideolgicas daquele momento. A ideia de
nacionalidade comea a afirmar-se, o Estado se prope a solidificar seu poder perante as naes
estrangeiras, o poder central se desenvolve e, com isso, ascendem as despesas pblicas, o comrcio
internacional se desenvolve em busca de riquezas, dando-se nfase aos metais preciosos como
instrumentos de troca, e, ao mesmo tempo, desperta o esprito capitalista.279
O capitalismo se define como um sistema econmico280 baseado na propriedade privada dos
meios de produo, propiciadora de acmulo de poupana com finalidade de investimento de
grandes massas monetrias, dentro de uma organizao de livre mercado, atravs de uma organizao
permanente e racional. O capitalismo pode ser visto sob um prisma jurdico, e significa o estatuto
jurdico que adota o princpio da propriedade privada dos meios de produo. Pode visualizar-se
sob o aspecto poltico, significando uma ideologia e um regime de livre empresa. No sentido
econmico se manifesta como um sistema que, adotando a apropriao privada dos bens de
produo, d origem economia de empresa e de mercado. O capitalismo, assim definido, existiu
sempre, sob variadas formas, em todos os perodos da histria. No perodo histrico que agora
chama a nossa ateno, o de formao e consolidao do Estado moderno, adquire importncia
especial, porque passa a ser uma preocupao fundamental para o fortalecimento do poder
econmico, quer aquele detido pelos particulares, quer o de que se utiliza o prprio Estado.
O mercantilismo se revela por princpios bsicos, quais sejam a vontade de fortalecimento do
poder atravs da busca da riqueza (centralizada no ouro e na prata), o protecionismo pela
implantao de fortes barreiras aduaneiras, o favorecimento da exportao e o correspondente
desfavorecimento da importao, com a finalidade de estabelecer uma balana comercial
favorvel.281 O mercantilismo utilizou de forma agressiva a xenofobia, incentivando assim as
rivalidades internacionais. Procurou afastar os mercadores estrangeiros e, ao mesmo tempo, como
forma de fortalecer o prprio comrcio, vinculou os prprios mercadores atravs de concesses de
licenas para o exerccio da atividade.282 O fortalecimento econmico do Estado, propiciado pelo
mercantilismo, trouxe-lhe o poder absoluto, decorrente da centralizao total dos poderes nas mos
dos soberanos.
David Hume, em seus Ensaios econmicos, procura refutar o mercantilismo, mostrando a
importncia do comrcio exterior como estimulante da economia e fonte do progresso manufatureiro.
o primeiro a expor a teoria do equilbrio automtico das trocas. o precursor de Adam Smith,
seu amigo e a quem influenciou grandemente.
A teoria mercantilista suplantada pela ideia do liberalismo econmico, que se assenta nos
princpios do liberalismo filosfico e poltico trazidos principalmente pelas doutrinas jusnaturalistas
do sculo XVII, em que se exaltam os princpios de liberdade, de valorizao do indivduo, de
revolta contra os privilgios e contra o poder absoluto dos reis. O liberalismo pode assumir variadas

formas, mas o que sucedeu ao mercantilismo caracterizou-se pela defesa do princpio segundo o qual
o desenvolvimento econmico deveria fazer-se em conformidade com as leis naturais do mercado,
sem os grilhes anteriormente postos pelo Estado. Neste ponto se sobressai a doutrina de Adam
Smith.
Defende-se, a partir de ento, a teoria segundo a qual a economia est sujeita a leis naturais que a
levam fatalmente a uma situao de equilbrio entre os integrantes do mercado, com frutos positivos
para toda a sociedade, que ser rica se os seus integrantes o forem. O Estado no deveria, portanto,
atravs da lei, interferir no funcionamento do mercado. Eis o que diz Adam Smith:
Portanto, sem qualquer interveno da lei, os interesses privados e as paixes dos homens levam-nos, naturalmente, a
dividirem e a distriburem o capital de qualquer sociedade entre os diferentes empregos com ele realizados, tanto quanto
possvel, na proporo mais vantajosa para o interesse de toda a sociedade.
As vrias regulamentaes do sistema mercan l vm, necessariamente, perturbar mais ou menos esta distribuio natural
e muito vantajosa do capital.283

O trabalho de cada indivduo contribui para o seu prprio enriquecimento, e o proveito da


sociedade est na razo direta do bem individual. O governante no deve interferir, de forma alguma,
nesse processo natural de desenvolvimento do mercado:
Cada indivduo esfora-se con nuamente por encontrar o emprego mais vantajoso para qualquer que seja o capital que
detm. Na verdade, aquilo que tem em vista o seu prprio bene cio e no o da sociedade. Mas o juzo da sua prpria
vantagem leva-o, naturalmente, ou melhor, necessariamente, a preferir o emprego mais vantajoso para a sociedade.
Portanto, como cada indivduo tenta, tanto quanto possvel, aplicar o seu capital no apoio indstria interna e, por
consequncia, dirigir essa indstria de modo a que a sua produo tenha o mximo valor, cada um trabalha,
necessariamente, para que o crdito anual da sociedade seja o maior possvel. Na realidade, ele no pretende,
normalmente, promover o bem pblico, nem sabe at que ponto o est a fazer. Ao preferir apoiar a indstria interna em
vez da externa, s est a pensar na sua prpria segurana; e, ao dirigir essa indstria de modo que a sua produo adquira o
mximo valor, s est a pensar no seu prprio ganho, e, neste como em muitos outros casos, est a ser guiado por uma
mo invisvel a a ngir um m que no fazia parte das suas intenes. Nem nunca ser muito mau para a sociedade que ele
no zesse parte das suas intenes. Ao tentar sa sfazer o seu prprio interesse promove, frequentemente, de uma
maneira mais eficaz, o interesse da sociedade, do que quando realmente o pretende fazer.
O estadista que tentasse orientar as pessoas privadas sobre o modo como deveriam aplicar os seus capitais, no s se
estaria a sobrecarregar com uma tarefa desnecessria, como ainda assumiria uma autoridade que no s dicilmente
poderia ser conada a uma nica pessoa como, nem sequer, a qualquer conselho ou senado, e que representaria um
perigo nas mos de um homem que tivesse a loucura e a presuno suficientes para se considerar capaz de a exercer.284

O constitucionalismo do sculo XIX surgiu impregnado de liberalismo, tanto poltico quanto


econmico. As Constituies brasileiras de 1824 e de 1891 basearam-se no princpio bsico do
liberalismo econmico e que serve de distintivo para o capitalismo: o princpio da propriedade
individual dos bens de produo. Este princpio fixado como absoluto naqueles dois textos.
Numa interpretao contextual, deve-se assinalar que este princpio est contido no ttulo referente
s garantias dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros. E o 22 do art. 179 da
Constituio de 1824 determina: garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Por
sua vez, o 17 do art. 72 da Constituio de 1891 dispe: o direito de propriedade mantm-se em
toda a sua plenitude.
Esse princpio informa toda a doutrina da economia de mercado ento vigente. Corolrio
inarredvel do princpio absoluto do direito de propriedade individual o da liberdade de
iniciativa no mercado. Como consequncia, adota o constitucionalismo do sculo XIX o princpio
segundo o qual o Estado no deve intervir na atividade econmica, sob pena de romper o equilbrio a

que ela, natural e necessariamente, tende. O Estado tem uma funo fundamental, qual seja a de
garantidor da liberdade de mercado. No seria adequado afirmar-se que naquelas duas
Constituies inexistiriam disposies sobre a organizao econmica da sociedade. Nem se poderia
dizer que naqueles textos no existisse uma Constituio econmica. O que se deveria dizer que a
ordem econmica liberal ali est presente, com a imposio de o Estado garantir os direitos
individuais, entre eles o direito individual de propriedade em toda a sua plenitude.285 No se pode
esquecer que o constitucionalismo dos sculos XVIII e XIX surgiu sob o pressuposto ideolgico de
defesa das liberdades individuais em confronto com o absolutismo at ento imperante. E entre estas
liberdades individuais estava o direito absoluto de propriedade individual, garantidor da atuao
econmica individual no mercado. As normas constitucionais protetoras desses direitos tm um
sentido negativo, porque tm por objetivo impedir que o Estado os desrespeite, os afronte.
A concepo de um liberalismo atomista, de liberdade do indivduo no mbito do mercado, veio a
ser desmentida pela realidade histrica. A partir de meados do sculo XIX o capitalismo se
transforma. As unidades se unem, formando grupos, dando origem ao novo Estado industrial. Com os
grupos econmicos surgem os primeiros questionamentos sobre a plena liberdade de comrcio.286 A
crise se instaura e provoca, no perodo entre as duas grandes guerras, o surgimento de um novo
Direito e a imperiosidade da atuao do Estado no domnio econmico.287
A concentrao econmica o fenmeno pelo qual as empresas tendem a aumentar a sua
dimenso, quer pela ampliao de sua extenso setorial e geogrfica, quer tambm pela eliminao
da concorrncia. Pode-se afirmar que a deciso que leva concentrao tem sua origem em dois
princpios fundamentais: o da maximizao dos lucros e o da segurana.
O fenmeno da concentrao empresarial foi, segundo Farjat, o elemento decisivo para o
surgimento do Direito Econmico, pois que, a partir de ento, surgiu a necessidade de o Estado
intervir (atravs de normas) no mercado, no para impedir a concentrao de empresas, como
falsamente se entende, mas para garantir efetivamente a liberdade de mercado, com a proteo das
classes que poderiam vir a ser desfavorecidas com a nova feio das empresas.288
A concentrao empresarial provocou dois fenmenos importantes: de um lado a grave situao
da questo social. O grande poderio econmico acumulado pelas empresas passou a impor pesado
nus classe trabalhadora. Da surgiu a necessidade de elaborao de leis destinadas proteo dos
empregados, com a finalidade de garantir-lhes a observncia dos direitos fundamentais garantidos
ao homem. O Tratado de Versalhes, na letra a do art. 23 da Parte I, j dispe sobre a necessidade de
o Estado interferir na ordem econmica com a finalidade de estabelecer normas garantidoras dos
direitos relativos ao trabalho:
Art. 23.
Sob reserva e em conformidade com as disposies das convenes internacionais atualmente existentes ou das que se
conclurem ulteriormente, os Membros da Sociedade:
a) Esforar-se-o por assegurar e manter condies de trabalho equita vas e humanas para o homem, mulher e criana nos
seus prprios territrios, assim como em todos os pases aos quais se estendam as suas relaes de comrcio e indstria, e,
nesse intuito, devero criar e manter as organizaes internacionais necessrias.

Ainda no mbito das relaes sociais de trabalho, o Tratado de Versalhes, 289 na segunda parte do
Captulo XII, fixou os princpios que deveriam nortear a legislao dos Estados, estabelecendo assim
os critrios que deveriam orientar a interveno do Estado na regulamentao das relaes de

mercado, no atinente aos direitos do trabalhador. Tais princpios so os seguintes:


1. O trabalho no pode ser considerado como simples mercadoria.
2. Deve-se garantir o direito de associao tanto para trabalhadores quanto para patres.
3. Deve-se garantir aos trabalhadores um salrio que seja capaz de garantir-lhes um nvel de vida
condizente com o tempo e o pas.
4. Deve-se adotar a jornada de oito horas ou a semana de 48 horas.
5. Adotar-se- um perodo de repouso semanal de 24 horas, que dever coincidir, sempre que
possvel, com o domingo.
6. Dever ser suprimido o trabalho de crianas, e o trabalho dos jovens no dever ser obstculo
sua formao e educao.
7. Para trabalho igual dever haver salrio igual, sem distino de sexo.
8. As normas destinadas a reger as relaes econmicas de trabalho devero garantir a todos os
trabalhadores residentes num pas um tratamento equitativo.
9. O Estado dever criar um servio de inspeo para garantir a aplicao das leis que regem as
relaes de trabalho.
Essa tendncia j estava manifesta na Constituio do Mxico, 1917, que, em seu art. 123 j
determina que o Congresso da Unio dever emitir leis sobre o trabalho. A Constituio de
Weimar290 vem incorporar, no seu art. 157, o princpio internacionalmente aceito no Tratado de
Versalhes, estabelecendo que o trabalho est sob proteo especial do Imprio. O Imprio instituir
um direito do trabalho uniforme.
Por outro lado, o fenmeno da concentrao do poder econmico nas mos de uns poucos veio
trazer a necessidade de o Estado intervir para sanar a crise do liberalismo econmico, salvando a
liberdade de iniciativa. Assinale-se que o Estado no interveio para coibir a liberdade econmica
das empresas, mas para garanti-la mais concreta e efetivamente. A primeira manifestao
constitucional dessa tendncia, temo-la na Constituio do Mxico de 1917, que, no seu art. 27,
confere Nao o direito de impor propriedade privada as regras que dite o interesse pblico e
no art. 28, estabelece a proteo contra os monoplios e o combate concentrao ou
aambarcamento:
Art. 28.
Nos Estados Unidos Mexicanos no haver monoplios nem exclusivos de qualquer espcie...
A lei cas gar severamente e as autoridades combatero ecazmente toda a concentrao ou aambarcamento dos ar gos
de consumo necessrios e que tenham por objetivo a alta de preos...

J a Constituio de Weimar vem estabelecer que a organizao da vida econmica dever


realizar os princpios da justia, fixando os limites dentro dos quais deve ser assegurada a
liberdade econmica individual (art. 151), estabelecendo-se ainda que nas relaes econmicas a
liberdade contratual s vigora nos limites da lei (art. 152).
Estava aberto o caminho para um novo contexto das relaes econmicas no mbito do mercado.
Se continua o liberalismo, como de fato se quis,291 aceita-se, a partir de ento, o ingresso naquelas
relaes de um terceiro personagem, o Estado. preciso, contudo, assinalar que a relao que se
estabelece entre Estado e empresa no se limita a influir nos interesses desta, mas transcende-os para
defender primordialmente o interesse da coletividade. Um exemplo interessante desta nova

perspectiva , hoje, o projeto de lei para a nova lei de falncias, em que se procura, em lugar de
liquidar a empresa, recuper-la e dar-lhe continuidade.292
A Constituio brasileira de 1934 aderiu ao novo discurso manifestador das ideias imperantes,
introduzindo, por vez primeira, um ttulo configurador da nova postura do Estado dentro da ordem
liberal. O ingresso do Estado para atuar no mercado gera uma nova ordem a ser disciplinada, a
Ordem Econmica e Social.
O art. 115 garante a liberdade econmica, mas a situa dentro da possibilidade de ser organizada
pelo Estado, em conformidade com os princpios da Justia e com as necessidades da vida
nacional, e impondo-lhe um limite de carter teleolgico, o de possibilitar a todos existncia digna.
Ao Estado destinam-se duas novas e importantes funes, a de atuar no mercado, podendo
monopolizar determinada indstria ou atividade econmica, quando assim o exigir o interesse
pblico, mediante autorizao de lei especial,293 e a de influir no mercado, impondo-se-lhe o dever
de promover o fomento da economia popular.294
A Constituio brasileira de 1937 a primeira a valer-se da expresso interveno do Estado no
domnio econmico, estabelecendo tambm a distino, de carter doutrinrio, entre a interveno
mediata e imediata, e conceituando-lhes as formas de manifestao: controle, estmulo e gesto
direta. O art. 135 assim dispe:
Na inicia va individual, no poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem
pblico, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se legi ma para
suprir as decincias da inicia va individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a evitar ou resolver os seus
conitos e introduzir no jogo das compe es individuais o pensamento dos interesses da Nao, representados pelo
Estado.
A interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata, reves ndo a forma do controle, do es mulo ou da
gesto direta.

Esse dispositivo legal, pela nfase dada ao papel do indivduo no mbito da atuao econmica,
merece ulteriores consideraes, em face dos contextos histrico e ideolgico nos quais ele surgiu.
Paralelamente com o disposto no art. 117 da Constituio de 1934, o art. 141 da Constituio de
1937 explicita a forma de atuao do Estado sob a forma de controle, atravs do aspecto positivo do
fomento, mas agora tambm atravs do aspecto negativo da punio, instituindo os crimes contra a
economia popular. Diz o art. 141:
A lei fomentar a economia popular, assegurando-lhe garan as especiais. Os crimes contra a economia popular so
equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos e
julgamentos adequados sua pronta e segura punio.

importante assinalar que o crime de usura, antes contemplado no pargrafo nico do art. 117,
passa a ser fixado no art. 142: A usura ser punida.
Os arts. 141 e 142 tm importncia histrica, porque propiciaram o surgimento, entre ns, das
primeiras leis de proteo liberdade de concorrncia. Assim que o Decreto-Lei n. 869, de
18.11.1938, define quais sejam os crimes contra a economia popular e determina a sua punio. A
competncia para julgamento dos crimes definidos naquele diploma legal foi atribuda ao Tribunal
de Segurana Nacional.
A Constituio de 1946 torna explcitos os parmetros fundamentais que balizam a interveno do
Estado no domnio econmico. Depois de fixar, no art. 145, os pilares da ordem econmica liberal
que se instaura, a liberdade de iniciativa e a valorizao do trabalho humano, o texto maior

estabelece, no art. 146, que a interveno tem como princpio propulsor o interesse pblico, mas
dever ater-se ao limite dos direitos fundamentais, assim entendidos os direitos garantidos ao
indivduo. Assim determina o art. 146:
A Unio poder, mediante lei especial, intervir no domnio econmico e monopolizar determinada indstria ou a vidade.
A interveno ter por base o interesse pblico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituio.

A mentalidade intervencionista do Estado est expressa nas determinaes para que a lei disponha
sobre o regime dos bancos de depsito, das empresas de seguro, de capitalizao e de fins anlogos
(art. 149), disponha sobre a criao de estabelecimentos de crdito especializado de amparo
lavoura e pecuria (art. 150), disponha sobre o regime das empresas concessionrias de servios
pblicos federais, estaduais e municipais (art. 151), e facilite a fixao do homem no campo,
estabelecendo planos de colonizao e de aproveitamento das terras pblicas (art. 156).
So importantes ainda o art. 154, que determina que a usura, em todas as suas modalidades, seja
punida, como, e principalmente, a disposio do art. 148, que deu nova figura quilo que os textos de
1934 e 1937 configuravam como simples crimes contra a economia popular. Surge a figura mais
ampla das formas de abuso do poder econmico, que dever ser reprimida por lei. E o texto
constitucional define quais sejam essas formas:
A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas
individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por m dominar os mercados nacionais, eliminar a
concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros.

Sob o imprio dessa disposio constitucional, surge a Lei n. 1.522, de 26.12.1951, que criou a
Comisso Federal de Abastecimento e Preos Cofap , posteriormente substituda pela
Superintendncia Nacional do Abastecimento Sunab , criada pela Lei Delegada n. 4, de
26.09.1962. importante assinalar ainda que, mesmo anteriormente ao surgimento da Constituio de
1946, a questo dos atos contrrios aos interesses da economia nacional fora objeto do Decreto-Lei
n. 7.666, de 22.06.1945, que foi revogado logo depois da queda do Governo Vargas atravs da
Decreto-Lei n. 8.167, de 9.11.1945. Esse decreto-lei importante, por ter sido o criador da
Comisso Administrativa de Defesa Econmica Cade , que depois o art. 8 o da Lei n. 4.137, de
10.09.1962, transformou em Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Esta lei tem
fundamental importncia por ter sido a regulamentadora da disposio do art. 148 da Constituio de
1946.295
A Constituio de 1967 colocou a interveno do Estado no domnio econmico sob inspirao de
um tema propulsor novo: o desenvolvimento econmico. De fato, o art. 157 daquela Constituio
colocou como um dos princpios ideolgicos da ordem econmica, ao lado dos de liberdade de
iniciativa e de valorizao do trabalho, o do desenvolvimento econmico. interessante notar que a
faculdade de intervir no domnio econmico e de monopolizar est inscrita como pargrafo do art.
157, significando que essa faculdade est vinculada aos princpios ideolgicos que figuram como
incisos do caput do artigo.
De fato, a partir do contexto revolucionrio de 1964, adotou-se a frmula de fazer com que o
Estado tomasse a seu cargo o desenvolvimento econmico. Assim, o Estado passa a figurar, no mais
como regulador da atividade econmica a ser desenvolvida pelos particulares (titulares da liberdade
de iniciativa), mas como um ator, como empresa a competir com a iniciativa privada (titular tambm
o Estado da liberdade de iniciativa). verdade que o texto constitucional submete essa atuao

direta do Estado condio da indispensabilidade, a ser revelada quer pela exigncia da segurana
nacional, quer pela inexistncia de eficincia do setor privado. Assim dispe o 8o do art. 157:
So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria ou a vidade, mediante lei da
Unio, quando indispensvel por mo vos de segurana nacional, ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido
com eficincia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.

A Emenda n. 1, de 17.10.1969, que deu praticamente nova redao ao texto constitucional de


1967, no ttulo relativo Ordem Econmica e Social, transformou o desenvolvimento econmico
em desenvolvimento nacional e o colocou, juntamente com a exigncia de justia social (mas a ele
sintomaticamente precedente), como finalidades daquela mesma ordem. O Estado passa a atuar cada
vez mais amplamente no domnio econmico. O 8o do art. 157 foi transformado no art. 163:
So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria ou a vidade, mediante lei
federal, quando indispensvel por mo vo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido
com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.

ideia de indispensabilidade, vinda do texto de 1967 e conservada no de 1969, o legislador


maior acrescentou as de preferencialidade e de suplementaridade, estabelecendo ainda, para evitar
uma concorrncia desleal institucionalizada, a norma da imposio do regime privado. Tais ideias
vm expressas no art. 170:
Art. 170. s empresas privadas compete, preferencialmente, com o es mulo e apoio do Estado, organizar e explorar as
atividades econmicas.
1o Apenas em carter suplementar da inicia va privada o Estado organizar e explorar diretamente a a vidade
econmica.
2o Na explorao, pelo Estado, da a vidade econmica, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista regerse-o pelas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigaes.
3o A empresa pblica que explorar a vidade no monopolizada car sujeita ao mesmo regime tributrio aplicvel s
empresas privadas.

A Constituio de 1988 trouxe outra fundamentao ideolgica para a atuao do Estado no


domnio econmico. Esta Constituio sofre a influncia das Constituies de Portugal e da Espanha,
mas recebe tambm o sopro modernizador do papel do Estado no domnio econmico.
A Constituio portuguesa de 1976, no seu art. 81, enumera as incumbncias prioritrias do
Estado, entre elas a de orientar o desenvolvimento econmico e social a fim de obter um
crescimento equilibrado de todos os setores e de todas as regies e de eliminar progressivamente as
diferenas econmicas e sociais existentes entre as cidades e os campos, e a de assegurar uma
concorrncia equilibrada entre as empresas. Inclui tambm o princpio da planificao
democrtica da economia, que explicitado nos arts. 91 e seguintes. As modificaes introduzidas
pela reviso de 1982 e pela Lei Constitucional de 08.07.1989 geraram uma modificao do papel do
Estado na economia, principalmente a redao do atual art. 85, que trata da reprivatizao.
O art. 128.2 da Constituio espanhola estabelece que a iniciativa pblica reconhecida na
atividade econmica. Uma lei poder reservar ao setor pblico recursos ou servios essenciais,
principalmente em caso de monoplio, e decidir igualmente o controle de empresas quando o exija o
interesse geral.
Alm dessa influncia ibrica, h que se assinalar-se tambm a que provm da situao de crise
do Estado moderno, no que tange ao desempenho no domnio econmico. A uma situao de

entusiasmo com o chamado Estado empreendedor sucede uma posio de desconfiana e descrdito,
principalmente pela baixa eficincia comprovada. Surge assim nos pases ocidentais um movimento
de reprivatizao da atividade econmica, bem como a pergunta sobre qual deva ser o novo papel
do Estado numa economia de mercado. Surge ento a rdua tarefa de redefinir o papel do Estado de
forma a ajust-lo s exigncias dos novos tempos.296
Essa mudana da forma de desempenho no mbito da economia dever provir de uma substancial
alterao da concepo filosfica do Estado. Ser preciso compreender que o Estado no tem mais
uma postura de dirigente ou impulsionador da economia, mas incumbe-lhe assumir o papel de
facilitador da atuao da empresa. Incumbe-lhe, antes de mais nada, estar ao servio da sociedade,
em vez de procurar assumir a direo de seus rumos. Incumbe-lhe viabilizar e compatibilizar a
primordial atividade e iniciativa individuais.297 O futuro do Estado est para ser inventado e criado,
o que faz descortinar diante dos economistas, dos polticos, dos socilogos e dos juristas, da
sociedade em geral, uma imensa tarefa superadora do passado.
Para implementar essa ingente tarefa de recriar o novo Estado apto a atuar no domnio econmico,
ensina Pierre-Yves Coss que o mundo moderno dever se dedicar a suprir cinco graves carncias,
que se referem necessidade de um amplo debate pblico sobre tais questes, adoo de
instrumentos adequados, ateno ao princpio da subsidiariedade, internacionalizao da
economia e postura do poder poltico perante a vida democrtica.
H necessidade de um debate aberto sobre a modernizao da organizao econmica, sobre os
riscos individuais ou coletivos, sobre a atuao do Estado e sobre o funcionamento do mercado. O
frum adequado para este debate dever ser o Congresso Nacional, que, liberado de preocupaes
de higiene prpria e de fisiologismos retrgrados, ter condies de captar a opinio nacional de
todas as correntes e discuti-la com profundidade.
Outra tarefa ser a realizao de estudos de profundidade sobre tais questes, no que ter papel
primordial a universidade brasileira, liberada de academicismos formalistas para dedicar-se
discusso acurada dos problemas jurdico-econmicos nacionais. Como observa Coss, temos o
hbito de planificar, pelo menos no discurso, o que implanificvel, por exemplo a taxa de
crescimento, e de no planificar o que resulta em grande parte de tendncias concretas e previsveis,
demogrficas por exemplo, ou de comportamentos estveis: educao, comunicao, sade.
Uma terceira tarefa decorre da compreenso do princpio de subsidiariedade, que explica que as
decises nacionais, em termos de economia, no so mais integralmente soberanas. O Estado
nacional deve inserir-se nos contextos regionais de que faz parte, quer para influenci-lo, quer para
informar a todos os agentes econmicos sobre o que foi decidido, tirar o melhor partido das novas
regras do jogo e aliviar as estruturas administrativas.
A internacionalizao da economia traz ainda uma outra modificao que exige posicionamentos
novos da Administrao estatal. Faz 30 anos, os homens que acompanhavam a evoluo da economia
mundial e tomavam decises pertenciam aos quadros do Estado. Mudou-se atualmente o quadro, pois
que hoje os homens de empresa esto abertos para o mundo e adquiriram uma cultura e uma prtica
internacionais.
A quinta tarefa se refere relao entre o poder poltico, que dever afirmar-se dentro de nova
figura, e o respeito s exigncias da vida democrtica. A crise poltica vivida pelo Pas nos ltimos
anos dever vir a ser o germe de uma nova postura perante os problemas com que o Estado moderno

se defronta. Lembra Coss:


O ce cismo e a inquietude, ligados derrota das ideologias e crescente complexidade do mundo, no devem ser
u lizadas como uma arma a minar toda a ao pol ca. Sem reabilitao do pol co, toda mudana ser vivida como um
acontecimento nefasto e corremos o risco de uma paralisia. O problema de convencer os cidados e os intelectuais de
que graas a um desdobramento de suas misses e a novos mtodos de gesto, o estado nacional pode reencontrar uma
legi midade e crescer em eccia. A mutao necessria no necessariamente uma perda de substncia para os agentes
pblicos e uma falta para os cidados habituados a um quadro e a modos de interveno determinados.298

A Constituio de 1988 surgiu sob o influxo de tais direcionamentos modernos, rompendo assim
com a tendncia francamente intervencionista da Constituio de 1967-1969, mas deixando-se ainda
impregnar de ideias protecionistas originadas de um tradicionalismo incoerente com a moderna
tendncia da atuao estatal.
O art. 173 da Constituio se coloca como um marco divisrio, contrapondo-se ao art. 163 da
Constituio de 1967-1969. Diz o texto atual:
Ressalvados os casos previstos nesta Cons tuio, a explorao direta de a vidade econmica pelo Estado s ser
permi da quando necessria aos impera vos da segurana nacional ou a relevante interesse cole vo, conforme denidos
em lei.

Donde se deduz que a explorao direta da atividade econmica pelo Estado constitui-se numa
exceo. A regra a de que o Estado no deve atuar diretamente no domnio econmico. A exceo
est restrita necessidade decorrente de dois fatores determinantes: imperativos de segurana
nacional e relevante interesse coletivo. Mas tais fatores devero ser definidos em lei. Ressalte-se a
importncia do Poder Legislativo na definio dessa necessidade (no convenincia) dessa
interveno direta do Estado.
A ressalva aos casos previstos nesta Constituio se refere s disposies contidas nos arts. 175,
176 e 177. O contexto constitucional traado por estes artigos foi profundamente alterado, como j se
mostrou no Captulo 2. Ser necessrio, diante das afirmaes aqui feitas, reportar-se ao que j foi
ali dito.
O art. 175 estabelece que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Aqui
esto includos os servios de transporte coletivo, os de telecomunicaes, os de fornecimento de
energia eltrica, de gua, etc. O Estado poder geri-los diretamente atravs de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista, ou ainda conced-los ou permiti-los aos particulares.
importante repetir que as Leis n. 8.987, de 13.02.1995, e 9.074, de 07.07.1995, concretizando o
permissivo constitucional contido no pargrafo nico a lei dispor sobre , vieram enfatizar a
necessidade de o Estado transferir para o setor privado a prestao de alguns servios pblicos.
O art. 176 prev a propriedade da Unio relativamente s jazidas, recursos minerais e os
potenciais de energia hidrulica, fixando ainda que a pesquisa e a lavra, bem como o seu
aproveitamento somente podero ser efetuados por autorizao ou concesso da Unio.
Nesse tema, a Emenda Constitucional n. 6, de 15.08.1995, alterou a redao do pargrafo nico.
Confrontem-se as redaes, a anterior com a atual:
Redao primitiva:
1o A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste ar go
somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecer as condies especcas quando essas a vidades

se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.

Redao atual:
1o A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste ar go
somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa cons tuda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer
as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.

O art. 177 prev as hipteses de monoplio relativamente ao petrleo e a minrios e minerais


nucleares. Tambm no tocante a esta matria, houve alterao no texto constitucional, introduzida
pela Emenda n. 9, de 09.11.1995, e tambm pela Emenda n. 19/1998. Tambm aqui o 1 o foi o
portador da mudana de postura do Estado. Confrontem-se, tambm aqui, as duas alteraes:
Redao primitiva:
1o O monoplio previsto neste ar go inclui os riscos e resultados decorrentes das a vidades nele mencionadas, sendo
vedado Unio ceder ou conceder qualquer po de par cipao, em espcie ou em valor, na explorao de jazidas de
petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1o.

Redao atual:
1o A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das a vidades previstas nos incisos I a IV
deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei.

Ressalvados esses casos expressamente apontados no texto constitucional, vedada ao Estado a


explorao direta de atividade econmica. A ressalva contida no art. 173 permanece como
mandamento vigente, mas o seu alcance, ante as alteraes introduzidas pelas Emendas n. 6, 7 e 9,
bem como pela promulgao da legislao regulamentadora j prevista constitucionalmente, foi
substancialmente reduzido.
O Estado, quando explora diretamente a atividade econmica, o faz atravs de empresas pblicas,
de sociedades de economia mista e suas subsidirias (E.C. n. 19/98). Nestes casos, a Constituio
lhes impe a adoo do mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, tornando explcita
sua sujeio aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, e probe a
concesso de privilgios fiscais que no sejam extensivos quelas empresas. Estas determinaes,
previstas nos 1o e 2o do art. 173, tm por finalidade precpua impedir uma posio dominante no
mercado derivada de fatores estranhos prpria livre competio.
O Estado, sob a forma de pessoa de direito pblico ou de direito privado, est sujeito s normas
da Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, como disposto no art. 31: Esta Lei aplica-se s
pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de
entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal.
conveniente ressaltar que os 4o e 5o do art. 173 esto indevidamente colocados como
pargrafos do art. 173, primeiro porque a matria por eles tratada deveria ter sido colocada como
um artigo, como ocorreu na Constituio de 1946, segundo porque o assunto ali versado no se
inclui como dependente do caput.
Com o esforo por afastar a explorao direta do Estado na atividade econmica, restava ao
Constituinte definir-lhe os novos papis. Assim o art. 174 vem definir essa nova funo: a de agente
normativo e regulador da atividade econmica. Prescreve o texto:
Como agente norma vo e regulador da a vidade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de scalizao,

incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

A atuao reguladora da atividade econmica por parte do Estado est sujeita ao princpio da
subsidiariedade, no que tange a deixar aos indivduos a tarefa de regulamentar a prpria atividade,
ou de no criar regras que dificultem, em lugar de viabilizar, a atividade econmica. o fenmeno
atualmente conhecido como desregulamentao da economia.299
Valendo uma remisso s fontes do Direito, com peculiaridades s fontes do Direito Econmico,
importante destacar o papel das fontes reais e de uma fonte formal de grande operacionalidade no
mundo da economia, que a medida provisria. As fontes reais so a origem das fontes formais, e
estas no podem destacar-se daquelas sob pena de nascerem absolutamente ineficazes. Se o Direito
Econmico pode ser visto como uma anttese do sistema liberal, deve s-lo tambm como uma
expresso de uma nova ordem econmica e social e, consequentemente, como um esforo constante
de resposta adequada s exigncias da realidade econmica e social do momento.300 A medida
provisria, consagrada no art. 59, V, e no art. 62, da Constituio Federal, o instrumento adequado
de captao das fontes reais e sua transformao em fonte formal do Direito. Desnecessrio ser
enfatizar sua necessidade para normatizar a relao de carter econmico e social.
7. INTERVENO DO ESTADO: DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA CATLICA
Em 01.05.1991, para que o Centesimus Annus de edio da Encclica Rerum Novarum fosse
comemorado, o Papa Joo Paulo II lanou a Encclica que leva aquele nome, defendendo a tese de
que o papel do Estado no setor da economia deve estar alicerado numa ordem democrtica e esta
fundamentada numa reta concepo da pessoa humana e no respeito a seus direitos,301 sendo
certo que o econmico nada mais do que um aspecto da vida humana.
Reconhece-se a necessidade da institucionalizao de uma economia de mercado, em que ao
Estado toca a tarefa de, atravs de prudentes decises polticas e de slido direcionamento jurdico,
garantir a segurana aos que participam do mercado, quer como empresas, quer como consumidores:
A a vidade econmica, em par cular a da economia de mercado, no se pode realizar num vazio ins tucional, jurdico e
pol co. Pelo contrrio, supe segurana no referente s garan as da liberdade individual e da propriedade, alm de uma
moeda estvel e servios pblicos ecientes. A principal tarefa do Estado , portanto, a de garan r esta segurana, de
modo que quem trabalha e produz possa gozar dos frutos do prprio trabalho e, consequentemente, sinta-se es mulado a
cumpri-lo com ecincia e hones dade. A falta de segurana, acompanhada pela corrupo dos poderes pblicos e pela
difuso de fontes imprprias de enriquecimento e de lucros fceis fundados em a vidades ilegais ou puramente
especulativas, um dos obstculos principais ao desenvolvimento e ordem econmica.

O Estado tem competncia para intervir no setor econmico, e deve faz-lo, secundando a
atividade das empresas, principalmente em momentos de crise, quando ser mais importante sua
presena para garantir a plenitude do exerccio dos direitos humanos:
Outra tarefa do Estado a de vigiar e orientar o exerccio dos direitos humanos, no setor econmico; neste campo, porm,
a primeira responsabilidade no do Estado, mas dos indivduos e dos diversos grupos e associaes em que se ar cula a
sociedade. O Estado no poderia assegurar diretamente o direito de todos os cidados ao trabalho, sem uma excessiva
estruturao da vida econmica e restrio da livre inicia va dos indivduos. Contudo, isto no signica que ele no tenha
qualquer competncia neste mbito, como armaram aqueles que defendiam uma ausncia completa de regras na esfera
econmica. Pelo contrrio, o Estado tem o dever de secundar a a vidade das empresas, criando as condies que garantam
ocasies de trabalho, estimulando-a onde for insuficiente e apoiando-a nos momentos de crise.

A interveno do Estado no setor econmico deve ocorrer tambm para propiciar o equilbrio, e,
nestas condies, ser ela supletiva, exigida e limitada no tempo, para que no se fira o princpio da
livre iniciativa no campo econmico:

O Estado tem tambm o direito de intervir quando situaes par culares de monoplio criem atrasos ou obstculos ao
desenvolvimento. Mas, alm destas tarefas de harmonizao e conduo do progresso, pode desempenhar funes de
suplncia em situaes excepcionais, quando setores sociais ou sistemas de empresas, demasiado dbeis ou em vias de
formao, se mostram inadequados sua misso. Estas intervenes de suplncia, jus cadas por urgentes razes que se
prendem com o bem comum, devem ser, quanto possvel, limitadas no tempo, para no re rar permanentemente aos
mencionados setores e sistemas de empresas as competncias que lhes so prprias e para no ampliar excessivamente o
mbito da interveno estatal, tornando-se prejudicial tanto liberdade econmica como civil.

Defende finalmente o princpio de subsidiariedade, segundo o qual uma sociedade de nvel


superior no deve interferir na vida de uma sociedade de ordem inferior, privando-a de suas
competncias, mas deve estimul-la e apoi-la para que ela, com sua prpria potencialidade, consiga
realizar as finalidades sociais que se props. A interferncia desmesurada, pelo chamado Estado
assistencial, leva atrofia do setor privado (que se acostuma ao protecionismo) e hipertrofia o setor
pblico, com enorme carga de custos:
... Ao intervir diretamente, irresponsabilizando a sociedade, o Estado assistencial provoca a perda de energias humanas e o
aumento exagerado do setor estatal, dominando mais por lgicas burocr cas do que pela preocupao de servir os
usurios com um acrscimo enorme das despesas. De fato, parece conhecer melhor a necessidade e ser mais capaz de
satisfaz-la quem a ela est mais vizinho e vai ao encontro do necessitado...302

Dando sequncia ao pensamento de seus antecessores, BENTO XVI, na Encclica Caritas in


Veritate, sinaliza que a crise econmica de 2008-2009 exige uma reavaliao do papel e da medida
do poder do Estado, sempre com ateno aos valores humanos:
Hoje, aproveitando inclusive a lio resultante da crise econmica em curso que v os poderes
pblicos do Estado diretamente empenhados a corrigir erros e disfunes, parece mais realista uma
renovada avaliao do seu papel e poder, que ho de ser sapientemente reconsiderados e
reavaliados para se tornarem capazes, mesmo atravs de novas modalidades de exerccio, de fazer
frente aos desafios do mundo atual...303
8. O PENSAMENTO DE ARIO ORTIZ
8.1. Razes que determinaram a interveno do Estado
Gaspar Ario Ortiz304 faz uma anlise das razes pelas quais surgiu o fenmeno da interveno do
Estado no setor da economia, das formas primitivamente assumidas pela atuao do Estado, e das
mudanas dessas formas para formas impostas pelas tendncias atuais, sempre luz do princpio
fundamental do respeito aos direitos humanos e de sua garantia, bem como da subsidiariedade e da
solidariedade.
A primeira razo da interveno do Estado se situa no fracasso do mercado e na necessidade
imperiosa de recriar o mercado. A interveno teve por finalidade justamente garantir a livre
competio no mercado, dando-lhe consistncia. O Estado veio assumir tarefas que, sem a sua
interferncia, poderiam constituir-se em perturbadoras do funcionamento adequado do mercado: a
existncia de monoplios naturais, de estruturas de mercado no competitivas (monoplio de fato,
abuso de posio dominante, distribuio assimtrica de informao), bens pblicos e
externalidades.305
A segunda razo consiste nos critrios de equidade na distribuio. Ante a insuficincia dos
puros e naturais critrios econmico-capitalistas, torna-se necessria a interveno estatal para se
eliminarem as desigualdades. O Estado assume o compromisso de atuar na justia distributiva,

buscando uma justa distribuio da renda.


Uma terceira razo, a que mais tem dado azo a crticas e servido de repulsa crescente atuao
do Estado no setor econmico, a que consiste na obteno rpida de determinados objetivos de
poltica econmica e na luta contra o ciclo da economia. O Estado passa a exercer a funo
empresarial com o fim de conseguir mais prontamente metas que s demoradamente seriam
alcanadas pelos particulares.
Em decorrncia dessas razes de intervir, a atuao do Estado passou a assumir quatro
modalidades: a de regulao econmica, a de atuao fiscal e financeira, a de iniciativa pblica,
com a criao de empresas pblicas que atuam concorrencialmente com empresas do setor privado, e
a de reserva ao setor pblico, com ou sem monoplio de fato.
8.2. Modalidades da atuao governamental
8.2.1. Regulao econmica
A atividade neste campo pode dar-se sob o enfoque da edio de normas destinadas a, de alguma
forma, influir na concretizao do fenmeno econmico, e para consegui-lo o Governo condiciona,
corrige, altera os parmetros naturais e espontneos do mercado, mas neste caso o faz sob dois
enfoques: o de uma simples fiscalizao administrativa da atuao dos agentes econmicos, e o de
uma influncia mais determinante, quer sob o aspecto de estmulo quer sob o de apoio da atividade
econmica.
8.2.2. Atuao fiscal e financeira
Tambm aqui o Estado permanece fora da atividade econmica, mas edita normas de contedo
financeiro ou fiscal atravs das quais impulsiona medidas de fomento ou de dissuaso. Concedendo
benefcios fiscais ou impondo cargas tributrias mais ou menos pesadas, o Estado estimula
determinadas atividades econmicas ou desestimula outras.
8.2.3. Iniciativa pblica
Aqui, como observa Ario Ortiz, o Estado adota uma iniciativa pblica empresarial na
atividade econmica, mediante a criao ex novo de empresas concorrenciais nas mesmas condies
de mercado que podem adotar os agentes privados. Observa ainda:
A a vidade empresarial do Estado no tem sido consequncia, em nenhum pas, de um plano sistem co de atuao, mas
tem sido resposta ocasional e variada a especcas necessidades de cada lugar. Umas vezes foi a reconstruo nacional,
depois de uma guerra devastadora, outras vezes a necessria socializao de empresas em crise (para manter o emprego),
outras a promoo industrial de zonas do territrio subdesenvolvidas (...) ou o carter estratgico de determinados
abastecimentos nacionais (minerao de carvo).

Entende, contudo, que se deva dar sempre nfase iniciativa privada, que sempre mais criadora
e se presta a secundar o desenvolvimento da personalidade do indivduo, devendo ser sempre regra
numa sociedade aberta e livre. Em sua opinio, a atuao do Estado na economia somente se justifica
na medida em que sirva aos interesses gerais:
A interveno empresarial do Estado deve vir exigida por um interesse geral prevalente e certo, pela existncia de uma
especial u lidade pblica em tal atuao, pela necessidade de atender a necessidades cole vas, que de outra forma
ficariam desatendidas.

8.2.4. Reservas ao setor pblico


Entende ainda que podem ser reservados ao setor pblico de forma exclusiva alguns setores da
economia, o que se traduz numa negao da liberdade de empreender em tais campos:

[Tais reservas] supem, em princpio, um monoplio de iure a favor da Administrao, que pode ser ou no acompanhado
de um monoplio de facto na medida em que esta assuma diretamente a execuo de tal a vidade em todos os seus
mbitos ou a outorgue, tambm de forma exclusiva, a um terceiro.

Assinaladas essas modalidades da atuao do Estado, procura demonstrar as linhas de evoluo


do setor pblico espanhol nos ltimos anos. Estas linhas especficas so as seguintes:
1. Tendncia a uma reduo da atuao do Estado na rea empresarial. A principal crtica feita
atuao direta do Estado no setor econmico se prende sua ineficincia. Neste ponto emite
opinio que certamente propiciar muita polmica:
signica vo que os grandes defensores da empresa pblica no so hoje os socialistas, mas os Sindicatos, o que encontra
sua explicao em dois fatos: no extraordinrio poder sindical que se gerou no interior das empresas pblicas e na
debilidade destas, tradicional, perante a negociao cole va, que permite aos trabalhadores obter melhores condies no
setor pblico do que no privado. Naturalmente, isto se consegue custa do resto da sociedade.306

2. Tendncia austeridade, reforma e flexibilidade do gasto. No que tange ao financiamento da


economia por parte do Estado, introduzem-se alteraes de profundo significado. Incrementa-se a
poupana pblica, diminuindo-se a quantidade de recursos pblicos destinados inverso, dando-se
prioridade destinao de capital social infraestrutura social e educao. Busca-se acabar com
os projetos faranicos e aumentar a eficcia e rentabilidade das inverses pblicas. Procura-se
principalmente cortar o desperdcio e o fausto oficial.
3. Novo sentido e eficcia da regulamentao econmica. Observa Ario Ortiz que, na economia
espanhola, diminuio da atuao do Estado substitui-se um aumento, um novo sentido e maior
eficcia da funo reguladora do Estado na atividade econmica. A regulamentao econmica
assume a feio de trabalhar em consonncia com o mercado e com a finalidade de preserv-lo e de
aperfeio-lo.307
Ao terminar sua exposio, vale-se da alegoria mtica de Homero, conhecida pela frase navegar
entre Cila e Caribde, para expressar o dilema em que vive hoje o Estado quando se trata de
incrementar ou regular a atividade econmica. A inexistncia de qualquer papel destinado ao Estado
poderia levar exacerbao do individualismo, mas uma ingerncia desmesuradamente indevida do
Estado poderia levar supresso da iniciativa individual, em tese originadora da criatividade, da
inventividade e da produtividade.308
9. INTERVENES DIRETA E INDIRETA
Como visto, as formas ou modalidades pelas quais o Estado intervm no setor econmico so
diversas e cada uma delas pode assumir as mais amplas esfumaturas. Vimos que o Estado pode atuar
diretamente no domnio econmico, e pode atuar s indiretamente. No primeiro caso, assume a
forma de empresas pblicas, nome genrico que compreende no sistema jurdico brasileiro as
empresas pblicas propriamente ditas e as sociedades de economia mista, assim mencionadas no
art. 173, 1o, 2o e 3o, da Constituio Federal. No segundo caso, atuao indireta, o Estado o faz
atravs de normas, que tm como finalidade fiscalizar, incentivar ou planejar ; o planejamento,
como se ver, somente indicativo para o setor privado. Esta forma de atuao do Estado est
prevista no art. 174 da Constituio Federal.
Atravs da atuao direta o Estado passa a atuar como empresrio, comprometendo-se com a
atividade produtiva, quer sob a forma de empresa pblica quer sob a de sociedade de economia
mista. Sob estas duas formas pode ele atuar em regime concorrencial, em que se equipara com as

empresas privadas, ou em regime monopolstico. Como exemplos do primeiro caso (regime


concorrencial) podem ser apontados o da Caixa Econmica Federal e do Banco do Brasil, a
primeira, como empresa pblica federal, e o segundo, como sociedade de economia mista, atuam em
regime de concorrncia com as demais entidades bancrias do Pas. Como exemplos do segundo
caso (regime monopolstico), devem-se considerar a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e
a Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs , a primeira como empresa pblica federal, e a segunda
como sociedade de economia mista. O monoplio da primeira est consagrado no art. 21, X, e o da
segunda no art. 177, I, II e III, da Constituio Federal.309
A interveno direta pode fazer-se ainda por um outro caminho: o Estado assume a gesto da
empresa privada, passando a dirigi-la quando interesses de ordem social o exijam. Caso especfico
dessa forma de interveno a prevista na Lei n. 6.024, de 13.03.1974, em que o Banco Central do
Brasil assume a direo de instituies financeiras privadas e pblicas no federais, com o intuito de
normalizar o seu funcionamento ou, se isto for invivel, de decretar e realizar a sua liquidao
extrajudicial.310
Bernard Chenot e Alberto Venncio Filho adotam a denominao de Direito Regulamentar
Econmico para caracterizar o conjunto de normas destinado a reger, estimular e incentivar a
atividade econmica do setor privado, e a de Direito Institucional Econmico para a situao em que
o Estado se imiscui diretamente na atividade econmica.311 J J. Simes Patrcio, M. Afonso Vaz e
L.S. Cabral de Moncada adotam a terminologia de interveno direta e interveno indireta.312
10. A INTERVENO DIRETA
A organizao da interveno direta do Estado no domnio econmico tem embasamento legal no
Decreto-Lei n. 200, de 25.02.1967, e na legislao subsequente, que o modificou substancialmente. O
art. 4o daquele diploma legal, aps distinguir a Administrao Pblica Federal em direta e indireta,
enumera, dentre as categorias de entidades que compem esta ltima, as autarquias, as empresas
pblicas as fundaes pblicas e as sociedades de economia mista. O legislador se preocupou em
definir cada uma destas entidades. Interessam-nos as definies de empresa pblica e de sociedade
de economia mista. Por empresa pblica entende ele a entidade dotada de personalidade jurdica
de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por Lei para a
explorao de atividade econmica que o governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou
de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito e
por sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
criada por Lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade da Administrao
Indireta.313 Determina ainda o 1o do mesmo artigo que quando a atividade for submetida a regime
de monoplio estatal, a maioria acionria caber apenas Unio, em carter permanente.
importante assinalar tambm que o art. 6o do mesmo diploma legal j submete as atividades da
Administrao Federal ao princpio e exigncia fundamental do planejamento, colocando-o sob os
parmetros do desenvolvimento econmico-social do Pas e da segurana nacional.
11. A INTERVENO INDIRETA
Ao atuar indiretamente na conduo, no estmulo e no apoio da atividade econmica empreendida
pelos particulares, o Estado adota determinadas formas de poltica econmica, peculiares a cada

campo de atuao. A poltica econmica tem como objetivos fundamentais, nos pases
desenvolvidos, assegurar o crescimento sustentado da economia, assegurar o pleno emprego dos
fatores de produo, particularmente da mo de obra, uma relativa estabilidade de preos, e
garantir o equilbrio da balana de pagamentos. Para garantir a consecuo desses objetivos,
dever o Estado adotar uma srie de medidas de poltica econmica que podem dizer-se
instrumentos para alcanar aqueles objetivos fundamentais, mas que no tm por isso sua importncia
diminuda. imperioso notar que a adoo de uma determinada medida no exclui outras, at porque
a utilizao isolada de certa medida ter efeitos negativos em outros setores, de tal forma que se
pode e se deve afirmar que a situao de equilbrio buscada como perfeita continuar sendo sempre
uma meta a ser alcanada.314
evidente que nenhum governo tem condio de adotar simultaneamente e na mesma medida essas
quatro polticas fundamentais a que os economistas denominam de quadrado mgico
(crescimento, pleno emprego, estabilidade de preos e equilbrio exterior), por isso as necessidades
conjunturais que determinaro o privilegiamento de uma ou outra dentre elas.315
A adoo de determinada poltica econmica leva tambm a conflitos com o objetivo de outra,
como, por exemplo, a adoo de uma poltica energtica pode levar, e frequentemente leva, a
confrontos com as preocupaes de uma poltica ambiental. Podem ocorrer tambm conflitos entre
os objetivos imediatos de uma poltica social e os de uma poltica de competitividade industrial.
Existem ainda limitaes ou restries de ordem geogrfica, ou demogrfica. Por exemplo, qual
seria a perspectiva de implantao de uma poltica agrcola num pas de diminuta extenso territorial
ou de territrio desrtico? Qual seria a perspectiva de adoo de uma poltica de crescimento num
pas de grande exploso demogrfica?
Acentuem-se ainda as restries de ordem concorrencial internacional, as polticas protecionistas
que impedem o desenvolvimento de pases em fase de desenvolvimento.
A originalidade e novidade de determinadas polticas econmicas depende ainda de situaes
conjunturais peculiares a cada pas. Por exemplo, os Estados Unidos tiveram que defrontar-se com o
problema da concentrao de empresas j no final do sculo XIX, e a partir de ento tiveram que
adotar uma poltica econmica garantidora da livre concorrncia. Tal problema somente veio
preocupar os pases europeus a partir da Primeira Grande Guerra. No Brasil, tal questo somente
veio a aflorar a partir dos anos 30; basta ver que somente aps a Constituio de 1934 que houve a
preocupao com os crimes contra a economia popular. A Lei n. 4.137, de 1962, que estabelece entre
ns as primeiras normas garantidoras da liberdade de concorrncia, pode dizer-se um diploma
terico privado de eficcia.316
Ressalte-se ainda que uma poltica econmica que consiga a adeso dos setores interessados tem
muito maiores probabilidades de sucesso do que uma imposta autoritariamente. Da porque
atualmente os pases se voltam para a adoo de polticas econmicas atravs do consenso.317
No se pode desconsiderar a necessidade do planejamento que tem como finalidade conferir
racionalidade, coerncia s polticas econmicas adotadas. O planejamento tem como finalidade
fixar metas que servem de norte para os esforos empreendidos.318 Somente um planejamento global,
que preveja todo o contexto econmico e social, ser capaz de conferir coerncia e compatibilidade
s medidas de poltica econmica a serem adotadas. Medidas de poltica econmica adotadas hoje
devem estar em consonncia com as metas previstas para serem alcanadas no perodo de 10 a 20

anos (planos de longo prazo), ou de cinco anos (planos de mdio prazo), ou de um a dois anos
(planos de curto prazo).
Jacques e Colette Nme319 sugerem uma diviso das polticas econmicas em trs grupos:
a) Polticas Econmicas de Salvaguarda: que compreendem as polticas de regulao demogrfica, as de provisionamento de
gneros alimentcios e as de proteo ambiental;
b) Pol cas de Crescimento Equilibrado: que compreendem as pol cas de garan a da livre concorrncia, as pol cas
industriais, as de pesquisa e desenvolvimento com a nalidade de es mular a criao tecnolgica, as pol cas de emprego,
as polticas de equilbrio regional, polticas da educao, da participao dos trabalhadores;
c) Pol cas de Regulao Conjuntural: dentre elas se destacam as pol cas monetrias, a pol ca oramentria, as pol cas
de preos e as polticas de rendas.

Adotando uma outra perspectiva, Philippe Maystadt320 conceitua uma poltica econmica geral do
Estado, em que inclui a poltica dos preos, a poltica de rendas, a poltica da moeda, da poupana e
do crdito e a poltica de emprego, poltica relativa concorrncia e dimenso das empresas,
poltica ambiental, poltica relativa ao comrcio exterior e s trocas e poltica de equilbrio
territorial. Num contexto de polticas setoriais, inclui a poltica de minas e de recursos do subsolo, a
poltica energtica, a poltica dos transportes, a poltica de melhoria e de construo de moradias, a
poltica relativa a determinados ramos da indstria; por exemplo, da siderurgia, e a poltica relativa
a determinadas prestaes de servios, por exemplo, o turismo.
Poderamos acrescentar como de magna importncia para os pases em desenvolvimento uma
poltica de desenvolvimento. O estudo sobre esse tema levaria ao estudo de outros de no menor
importncia. O trabalho consistir numa pesquisa sobre a legislao brasileira, no levantamento de
problemas relativos ao estgio de desenvolvimento brasileiro e, se possvel, ao levantamento do
pensamento do Poder Judicirio. Nessa pesquisa, diversos outros temas podero ser abordados,
c omo poltica de privatizao, poltica de integrao com os pases do Cone Sul, poltica
habitacional, poltica de salrios, poltica de proteo ao consumidor, integrada no esforo de
garantia da livre concorrncia.
Arma a este respeito Jean-Claude Paye: Parece que o mundo inteiro, e no somente o mundo industrializado, tenha entrado
numa fase de monotesmo em matria de religio econmica. Quer seja a leste ou a oeste, quer seja ao sul ou ao norte, todos e
cada um proclamam agora sua f na economia de mercado. E o nico credo que talvez seja conveniente exprimir parece ser a
crena na economia de mercado e em suas virtudes. Depois de tantos anos em que, em muitos pases, o Estado nha por misso e,
dizia-se, por dever compensar as imperfeies do mercado, e at mesmo de se subs tuir ao mercado para guiar um
desenvolvimento econmico e social racional e equita vo, d-se uma mudana importante. A economia de mercado parece que
est para triunfar em todo lugar (Ltat lpreuve du march: lencadrement ins tu onnel de lconomie de march. Revue
Franaise dAdministration Publique. n. 61, p. 19-23), jan.-mar. 1992.
Armou Holmes: The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessi es of the me, the prevalent
moral and poli cal theories, intui ons of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their
fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The
law embodies the story of a na ons development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the
axioms and corollaries of a book of mathema cs. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to
become. We must alternately consult history and exis ng theories of legisla on. But the most dicult labor will be to understand
the combina on of the two into new products at every stage. The substance of the law at any given me pre y nearly
corresponds, so far as it goes, with what is then understood to be convenient; but its form and machinery, and the degree to
which it is able to work out desired results, depend very much upon its past (The common law. p. 5).
Ideologia Alem. p. 39.
Ideologia Alem. p. 19.
Crtica da Economia Poltica. p. 13.
Tratado de filosofia del derecho. 1974. p. 141-142.

Economa y derecho, segn la concepcin materialista de la historia una investigacin filosfico-social. 1929. p. 94.
Economa y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. 1969. p. 251.
Ibidem. p. 251.
Ibidem. p. 251.
Ibidem. p. 252.
Ibidem. p. 272.
RAISER, Ludwig von. Il compito del diritto privato: saggi di diritto privato e di diritto delleconomia di tre decenni. 1990. p. 37.
Ibidem. p. 38.
Il compito del diritto privato: saggi di diritto privato e di diritto delleconomia di tre decenni. 1990. p. 39-41.
Ob. cit. p. 41-42.
Ob. cit. p. 44.
Como acentua H. A. Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, o direito aparece sobretudo como o lugar privilegiado em que se realiza
a formulao dos princpios que devem reger as relaes entre as individualidades de diversas ordens (sujeitos de direito) na
perspec va de sua associao, de uma associao que brota das necessidades que estes sujeitos arrostam (em l ma instncia,
sempre homens, individualidades humanas) desde que se trate de organizar sua sobrevivncia, nas condies de
interdependncia e portanto de comunicao. (...) O ato de comunicao do direito se situa essencialmente no nvel da deciso
concreta, porque ela que d vida ao direito. A interpretao a condio permanente e inexorvel da realizao, da atualizao
do direito. Ora, a interpretao implica uma maneira de compreender, e uma maneira de compreender est, ainda, ligada
formulao de termos; e mais, a exteriorizao de uma compreenso est necessariamente ligada linguagem no sen do
normal do termo. A linguagem emerge, na ordem do direito, segundo os dados e as condies de uma hermenu ca (Politique,
droit, raison: rcueil dtudes. 1982. p. 163, 165). O confronto entre Direito e Economia reclama sempre, por parte do Estado e de
seus rgos, uma postura decisria. A importncia da deciso, como forma de soluo desse conito permanente, mostrada por
Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Deciso termo correlato de conito, que entendido como conjunto de alterna vas que surgem
da diversidade de interesses, da diversidade no enfoque dos interesses, da diversidade das condies de avaliao, etc., que no
preveem, em princpio, parmetros qualicados de soluo, exigindo, por isso mesmo, deciso. (...) Decidir, assim, um ato de
uma srie que visa transformar incompa bilidades indecidveis em alterna vas decidveis, que, num momento seguinte, podem
gerar novas situaes at mais complexas que as anteriores. Na verdade, o conceito moderno de deciso liberta-a do tradicional
conceito de harmonia e consenso, como se em toda deciso es vesse em jogo a possibilidade mesma de safar-se de vez de uma
relao de conito. Ao contrrio, se o conito condio de possibilidade da deciso, medida que a exige, a par r dela ele no
eliminado, mas apenas transformado (A cincia do direito. 1977. p. 89-90).
Ensina Andr-Jean Arnaud que a razo jurdica o motor em virtude do qual um sistema jurdico se organiza de maneira coerente e
prpria para realizar certos ns. A perspec va teleolgica inseparvel do aspecto estrutural do sistema jurdico, cuja dinmica
ela jus ca. A razo jurdica a condio necessria e suciente da existncia de um sistema jurdico. Isto deve entender-se de
quatro maneiras: primeiramente, necessria uma razo susce vel de ditar raciocnios e condutas uniformes e conformes com as
nalidades perseguidas; em segundo lugar, somente esta razo pode estabelecer um conjunto sucientemente adaptado,
ordenado e consistente para ser considerado como racional; em terceiro lugar, um mesmo sistema no pode ser animado por mais
de uma razo; em quarto lugar, conitos de razes nascem da simultaneidade de sistemas jurdicos, e o sistema de direito
imposto no pode deixar de lev-las em conta, sob pena, por esse mo vo, de manifestar-se rapidamente como ultrapassado e
defasado (Critique de la raison juridique: 1. o va la sociologie du droit? 1981. p. 27).
Assinala Max Weber: verdade que a u lidade de uma vocao, e sua consequente aprovao por Deus, orientada
primeiramente por critrios morais e depois pela escala de importncia dos bens produzidos para a coletividade, colocando-se,
porm, logo em seguida, um terceiro, e do ponto de vista pr co, mais importante critrio: a lucratividade individual do
empreendimento. Com efeito, quando Deus, em cujas disposies o puritano via todos os acontecimentos da vida, aponta, para
um de Seus eleitos, uma oportunidade de lucro, este deve aproveit-la com um propsito, e, consequentemente, o cristo
autn co deve atender a esse chamado, aproveitando a oportunidade que se lhe apresenta. Se Deus vos aponta um meio pelo
qual legalmente ob verdes mais do que por outro (sem perigo para a vossa alma ou para a de outro), e se o recusardes e
escolherdes um dos ns de vossa vocao, e recusareis a ser o servo de Deus, aceitando suas ddivas e usando-as para Ele, quando
Ele assim o quis. Deveis trabalhar para serdes ricos para Deus, e, evidentemente, no para a carne ou para o pecado. Aqui cita
Weber parte de um sermo do pastor puritano Richard Baxter (Works of the puritan divines. I, cap. X, 1, 9, 24). Salienta Henri
Denis que essa mesma a tude perante a riqueza foi assumida tambm entre os catlicos conforme consta do estudo feito por R.
H. Tawney, (La religion et lessor du capitalisme. Trad. franc. Paris, 1951).
O sistema econmico se dene como um conjunto coerente de estruturas econmicas, ins tucionais, jurdicas, sociais e mentais
organizadas com a nalidade de assegurar a realizao de um determinado nmero de obje vos econmicos (equilbrio,
crescimento, repar o...). Existem diversas classicaes de sistemas econmicos, dentre as quais se destacam hoje o
capitalismo e o socialismo. Quando um ordenamento jurdico adota um sistema econmico, passa ele a ter o nome de regime
econmico (cf. SILEM, Ahmed; ALBERTINI, Jean-Marie. Lexique dconomie. Verbete systme conomique).
Adam Smith enfatiza essa tendncia do mercantilismo: Embora o encorajamento exportao e o desencorajamento importao
cons tuam os dois principais instrumentos atravs dos quais o sistema mercan l prope enriquecer os pases, contudo, em

relao a determinadas mercadorias, parece ter seguido um plano oposto: desencorajar a exportao e encorajar a importao.
Todavia, segundo parece, o seu obje vo l mo sempre o mesmo enriquecer o pas atravs de uma balana comercial
vantajosa (A riqueza das naes. Gulbenkian, 1983. livro IV, cap. VIII, p. 217).
Assinala Pierre Deyon: Mas o elemento comum, o elemento essencial a teoria da balana comercial, ou mais exatamente a
convico de que uma ao harmonizada, dirigida pelo Estado, deve permi r o equilbrio posi vo desta balana; fonte de
prosperidade e de poder. Esta permanente preocupao com o equilbrio das importaes e das exportaes faz a realidade e a
unidade do pensamento mercantilista (O mercantilismo. 1973. p. 57).
A riqueza das naes. Gulbenkian, 1983. livro IV, cap. VII, p. 199.
A riqueza das naes. Gulbenkian, 1983. livro IV, cap. II, p. 755, 757-758.
Cf. VAZ, Manuel Afonso. Direito econmico: a ordem econmica portuguesa. 1990. p. 75.
As reaes a esse liberalismo exacerbado j podem ser encontradas, mi gadamente, no cons tucionalismo de meados do sculo
XIX. A Cons tuio francesa de 1848 j estabelecia, no seu art. 13: A Cons tuio garante aos cidados a liberdade do trabalho e
da indstria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho pelo ensino primrio gratuito, a educao
prossional, a igualdade de direitos entre patro e trabalhador, as ins tuies de previdncia e de crdito, as ins tuies
agrcolas, as associaes voluntrias, e o estabelecimento, pelo Estado, pelos departamentos e pelas comunas, de trabalhos
pblicos prprios para empregar os braos desocupados; ela fornece a assistncia aos meninos abandonados, aos enfermos e aos
velhos sem recursos, e aos quais suas famlias no podem socorrer.
Como acentua G. Farjat, os economistas colocam geralmente entre os anos 1850 a 1880 o aparecimento de um novo po de
capitalismo (o capitalismo de grupo, ou oligopols co, ou simplesmente o novo Estado industrial ), ou do verdadeiro capitalismo
(a sociedade anterior sendo uma sociedade pr-industrial). Os juristas colocam geralmente mais tarde o perodo das mutaes
jurdicas: o perodo entre as duas guerras, perodo marcado por uma interveno do Estado, cuja intensidade muda as estruturas
jurdicas (Droit conomique. 1982. p. 141).
Arma Farjat que a concentrao capitalista o fenmeno decisivo do direito econmico. ela que est na origem de todas as
grandes mutaes das sociedades industriais: a interveno do Estado (teremos ocasio de voltar a isto) uma consequncia da
concentrao. Mas, alm do direito econmico, o nascimento e o desenvolvimento do direito do trabalho e do direito social so
tambm consequncias da concentrao. Enm, o direito do consumo e o direito do meio ambiente da qualidade de vida o so
tambm em grande medida (ob. cit. p. 143).
Em 28.06.1919.
De 11.08.1919.
Alis, o texto da Constituio de Weimar, no seu art. 17, estabelecia que cada estado deve ter uma Constituio liberal, no sentido
predominantemente poltico, verdade.
esta a perspectiva de Martn Bassols Coma, que diz ser necessrio aprofundar os componentes fundamentais da fenomenologia
da interveno: o sujeito passivo da interveno a empresa , o mo vo ou causa jus ca va o interesse geral e o sujeito
a vo o setor pblico habilitado para concre zar as modalidades da interveno. bvio que o tratamento jurdico do
fenmeno empresarial , na maioria das vezes, unidimensional e tradicionalmente tem sido contemplado desde uma ca
puramente patrimonial, atendendo somente problem ca que afeta o capital, marginalizando-se os interesses dos que
trabalham nela e o interesse que para a cole vidade representa a empresa em si mesma considerada como organizao
econmica produ va. Dentro desse contexto que se mostra a diferena entre o modelo clssico de economia de mercado que
s se preocupava com a defesa dos interesses dos credores, e o modelo concre zado pelo Direito moderno: Diante da realidade
da liquidao da empresa em mos dos credores, o Direito moderno teve que reagir, quer atravs de meios priva stas
(aperfeioamento dos procedimentos concursais), quer atravs de procedimentos de intervencionismo pblico, para salvaguardar
a continuidade da empresa ou evitar antecipadamente sua liquidao (Constitucin y sistema econmico. 2. ed. 1985. p. 209-210).
O art. 116 assim determina: Por motivo de interesse pblico e autorizada em lei especial, a Unio poder monopolizar determinada
indstria ou a vidade econmica, asseguradas as indenizaes devidas, conforme o art. 112, n. 17, e ressalvados os servios
municipalizados ou de competncia dos Poderes locais.
O art. 117 assim dispe: A lei promover o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crdito e a nacionalizao
progressiva dos bancos de depsito. Igualmente providenciar sobre a nacionalizao das empresas de seguros em todas as suas
modalidades, devendo constituir-se em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no Pas. E o pargrafo nico
deste artigo determina: proibida a usura, que ser punida na forma da Lei.
A Lei n. 4.137, de 1962, vigorou at 1994, quando foi revogada pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que vigora ainda. Est em
tramitao no Congresso Nacional projeto de lei que revoga a lei atual.
Assinala Arturo Israel, conselheiro principal junto ao Banco Mundial: Todos falam do consenso rela vo s estratgias de
desenvolvimento pelo mercado que todos os pases em desenvolvimento atualmente perseguem e per nente necessidade de
redenir o papel do Estado, papel que no deve mais ser de produo e de controle, mas de catlise ou de facilitao. H tambm
consenso sobre o fato de que a qualidade antes que o tamanho do setor pblico que interessa. Mas tem-se descuidado de saber
precisamente o que convm entender com isso, ou seja, de saber o que cons tui a diferena entre os novos e os antigos
setores pblicos (Ltat, garant du futur de lconomie de march. In: Revue Franaise dAdministration Publique, n. 61, jan.-mars
1992. p. 139). importante referir tambm o pensamento de Gaspar Ario Or z: Assis mos, nos l mos anos, em todos os pases

do mundo ocidental no precisamos dizer do oriental, depois da queda do regime comunista a uma generalizada tomada de
conscincia de crise do pblico. Aquilo que, faz cinquenta anos, foi a expresso de entusiasmo de toda a Europa pela empresa
pblica como grande instrumento do novo Estado social que eclodiu depois da Segunda Guerra Mundial, en trou hoje em crise.
Vem-se estendendo a convico de que o Estado de bem-estar, com seus nveis de gasto pblico cada vez mais altos, com sua
baixa ecincia em muitas de suas a vidades, no poderia perdurar e que algum viria antes ou depois dizer: acabou-se a festa,
voltemos a trabalhar (Economa y Estado: crisis y reforma del sector pblico. 1993. p. 25).
Como o acentua Yves Cannac, ser necessrio que, fundamentalmente, o Estado realize uma mudana de cultura. Isto pode parecer
ar cial, mas as empresas se dedicam, tambm, elas a transformar sua cultura. Trata-se de fazer evoluir a cultura de Estado de
uma cultura de comando para uma cultura de servio, porque, mesmo quando ele desempenha sua funo de regulao, creio que
ele deva conceb-la como uma maneira de servir sociedade e no com arrogncia. Isto vai desde o modo com que se elabora
uma regra, mesmo inferior que implica que haja uma preocupao sria com as condies nas quais ela poder ser aplicada pelos
administrados ou pelas empresas, em lugar de public-la brutalmente at ao comportamento do agente de guich e at ao do
diretor ou do ministro. Por esprito provoca vo, pode-se lembrar que, no Japo, o Primeiro Ministro que visita o empresariado e
no o inverso. uma maneira de armar que o Estado est a servio da sociedade e que ele deve reduzir sua especicidade
parte que verdadeiramente necessria (Modernisa on de ltat: lessen el reste faire. In: Revue Franaise dAdministra on
Publique, n. 61, p. 149, janv.-mars 1992). Acentua Jean-Bap ste de Foucauld, Comissrio do Plano, que a descentralizao se
tornou hoje objeto de um amplo consenso e cons tui j uma aquisio de nossa sociedade. Ela modicou profundamente os
circuitos da deciso e da ao pblicas. Ela cons tui um novo dado da reexo concernente ao cidado, solidariedade nacional e
territorial. Ela tambm um componente essencial da reforma do Estado, no podendo estas duas questes ser dissociadas
(Dcentralisation: lge de raison. 1993. p. 5).
COSS, Pierre-Yves. Un Avenir Inventer. In: Revue Franaise dAdministration Publique, n. 61, p. 155-158, janv.-mars 1992.
O princpio da subsidiariedade pode ser entendido num duplo sen do. Segundo Michel Gentot, numa primeira acepo, o Estado
no deve fazer o que a sociedade pode fazer e ele no deve subs tuir-se nos esforos e nas inicia vas das empresas, dos cidados
e de seus grupamentos. O segundo aspecto do princpio de subsidiariedade mais conhecido, e signica que o Estado no deve
reger do centro o que pode s-lo alhures, isto , da periferia, atravs de mecanismos de descentralizao e de desconcentrao,
mas tambm por meio de organismos pblicos que permanecem na rbita do Estado, embora atuando independentes ao mesmo
tempo dos ministros e do poder pol co (Un double principe de subsidiarit. In: Revue Franaise dAdministra on Publique, n.
61, p. 153, janv.-mars 1992). Tambm Ario Or z analisa o princpio de subsidiariedade: Com frequncia o princpio de
subsidiariedade se refere a dois fenmenos diferentes: um o que poderamos chamar de subsidiariedade ins tucional, o que
signica que no devem centralizar-se no mais alto nvel aquelas decises que possam ser adotadas com igual ou maior ecincia
a um nvel pol co e administra vo inferior e, por conseguinte, mais prximo aos cidados. Este princpio tem sido defendido nas
relaes intergovernamentais, tanto nacionais ( o que se conhece com o nome de descentralizao pol co-administra va:
reserva aos Governos regionais e locais de todas aquelas questes que afetem predominantemente seus interesses), como na
ordem internacional: transferncia aos rgos das organizaes supranacionais o caso da Comunidade Europeia s daquelas
questes em que esteja comprome do o interesse comum, mantendo-se as competncias em todas as demais questes
reservadas a cada Estado. Mas h outro sen do diferente do princ pio de subsidiariedade que se refere s relaes entre o
indivduo e o Estado. Nesta ordem, o princpio contempla no uma questo organiza va mas substancial: qual deve ser o grau de
interveno e protagonismo do Estado na vida econmica e social de um pas, e qual deve ser o mbito de livre atuao dos
cidados e dos grupos sociais intermedirios (Economa y Estado: crisis y reforma del sector pblico. 1993. p. 64-65).
FARJAT, Grard. Las enseanzas de medio siglo de derecho econmico. Estudios de derecho econmico. II, p. 13.
Arma o Papa no Cap. V, n. 47: Aps a queda do totalitarismo comunista e de muitos outros regimes totalitrios e de segurana
nacional assis mos hoje prevalncia, no sem contrastes, do ideal democr co, em conjunto com uma viva ateno e
preocupao pelos direitos humanos. Mas, exatamente por isso, necessrio que os povos, que esto reformando seus regimes,
deem democracia um autn co e slido fundamento mediante o reconhecimento explcito dos referidos direitos (Centesimus
Annus. Ed. Paulinas. p. 87).
Defende Gomes Cano lho o princpio da democracia econmica e social colocando-o em contrariedade com o da subsidiariedade,
mas d a este l mo um contedo signicacional diferente do que aqui se examina: O princpio da democracia econmica e
social exclui o princpio da subsidiariedade como princpio cons tucional. O princpio da subsidiariedade, tradicionalmente erigido
em princpio cons tucional, signicava que o Estado nha uma funo apenas acessria ou complementar na conformao da vida
econmica e social. Era uma ideia do capitalismo liberal. Todavia, como suges vamente foi salientado, o Estado, ao converter-se
em Estado socialmente vinculado, colocou-se em oposio ideia de subsidiariedade . Isto no signica que tenha sido
eliminado o princpio da autorresponsabilidade: cada um tem, em princpio, capacidade para obter um grau de existncia digno,
para si e para a sua famlia (arqu po do Grande-Pai). O princpio da democracia econmica social e cultural , porm, uma
imposio cons tucional que obriga adoo de medidas existenciais para os indivduos e grupos que, em virtude de
condicionalismos pessoais ou de condies sociais, encontram diculdades no desenvolvimento da personalidade, em termos
econmicos, sociais e culturais (Direito Constitucional. 1991. p. 476).
Caritas in veritate, 24.
Economia y Estado: crisis y reforma del sector pblico. Madrid: Marcial Pons, 1993.

Por externalidades entende-se a consequncia nega va ou posi va da interdependncia dos agentes econmicos que escapa ao
sistema de apreciao do mercado. A consequncia benca para um agente decorrente da ao de um outro agente chamada
economia externa; a consequncia desfavorvel ou nociva uma deseconomia externa (Lxique dconomie. Cf. verbete Eet
externe ou externalit).
Economa y Estado: crisis y reforma del sector pblico. 1993. p. 56-57.
Economa y Estado: crisis y reforma del sector pblico. 1993. p. 47-62.
Vale aqui lembrar o pensamento de Jos Eduardo Faria: A negociao relativa a um formato mais original das instituies polticas
nacionais, em condies de propiciar o prevalecimento da razo da sociedade frente clssica razo de Estado, mediante
regras de procedimento capazes de neutralizar o arbtrio governamental explcito, difuso ou simblico, se assenta, como se v, na
produo de um novo sen do de ordem. Entre outras razes porque as ins tuies de direito vigentes, ainda apegadas a uma
tradio individualista que remonta ao Corpus Juris do an go direito romano, s an gas Ordenaes do direito lipino e ao Cdigo
Civil francs do comeo do sculo XIX, no apenas encontram enormes diculdades para colocar em perspec va democr ca os
fenmenos socioeconmicos cada vez mais complexos, por meio de uma ampla reorganizao e racionalizao de burocracias
estatais demasiado pesadas e emperradas para a execuo de novas pol cas pblicas, como tambm j no do mais conta dos
inmeros conitos cole vos que, mul plicando-se e intercruzando-se con nuamente, esto por trs da eroso dos tradicionais
mecanismos de formao das iden dades cole vas ( Direito e economia na democra zao brasileira. 1993. p. 149). O dilema
entre a preponderncia do interesse do Estado ou da segurana da pessoa humana focalizado com profundidade por Mireille
Delmas-Marty: por detrs de cada Estado se esconde, como uma tentao permanente e qualquer que seja o regime pol co, a
tentao da razo de Estado. A esta tentao sempre ameaadora quis-se opor um Estado de razo, de que a Conveno Europeia
dos Direitos do Homem teria cons tudo a consagrao em nvel europeu (Raisonner la raison dtat: vers une Europe des droits
de lhomme. 1989. p. 13). E mais adiante completa: considerar que a necessidade possa ter vantagem sobre a lei representa de
qualquer forma uma negao do Estado de direito e da garantia essencial que dele se espera: a segurana pessoal (ibidem. p. 21).
A atuao da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos est prevista na Lei n. 6.538, de 22.06.1978.
J. Simes Patrcio assinala caso idn co no Direito portugus, atravs do Decreto-Lei n. 574-A, de 12 de outubro de 1974: Tal
diploma veio facultar ao Governo intervir na administrao das ins tuies de crdito e parabancrias nomeando delegados
seus administradores ou uma comisso administra va desde que a extenso e a con nuidade da situao de desequilbrio em
que se encontrassem tais empresas pudessem afetar o regular funcionamento delas ou tendessem a perturbar as condies
normais (de funcionamento) dos mercados monetrio, cambial ou nanceiro ( Curso de Direito Econmico. 2. ed. 1981. p. 402403).
Diz B. Chenot: Durante o mesmo perodo, as leis e os regulamentos nos revelam derrogaes, cada vez mais numerosas e cada vez
mais graves, aos princpios do individualismo liberal. O estatuto das prosses, a legislao social e at uma legislao
estritamente econmica caracterizam em numerosos pontos uma evoluo do direito (Organisa on conomique de ltat. 1965.
p. 54). E quanto a vidade estatal: Uma dupla cadeia de sintomas anuncia tambm o dirigismo. Ao mesmo tempo que o poder
procura impor sua vontade, por lei ou regulamento, aos atores da vida econmica, ele penetra entre eles e se imiscui mais ou
menos abertamente na gesto dos negcios industriais e comerciais. O desenvolvimento das empresas pblicas, entre as duas
guerras, sublinha por seu turno a evoluo do direito (ibidem. p. 57). No mesmo sen do, Venncio Filho: Adotamos, tambm, a
classicao de Chenot, dividindo o Direito Pblico Econmico em dois grandes setores: o Direito Regulamentar, que trata das
formas regulamentares da interveno do Estado, sendo a sua forma extrema o dirigismo total; e o Direito Ins tucional, em que o
Estado se transforma em atos da vida econmica, apresentando como caso limite o cole vismo total (A interveno do Estado no
domnio econmico: o direito pblico econmico no Brasil. 1968. p. 69).
Segundo o ponto de vista de M. Afonso Vaz, quando se fala da inicia va econmica pblica, da coexistncia de trs setores de
propriedade dos meios de produo e da reserva de setor pblico, est a referir-se um po de atuao econmica do Estado
substancialmente diferente daquela interveno do Estado que se expressa na imposio de limites a vidade econmica
privada. A dis no baseia-se agora nos sujeitos que detm o domnio da a vidade econmica, designando-se de interveno
direta se o prprio Estado que assume o papel de agente econmico e de interveno indireta se o Estado condiciona, mo va ou
enquadra o comportamento dos agentes econmicos dele independentes, sem tomar parte a va no processo produ vo, ou seja,
no se assumindo como produtor ou distribuidor de bens ou servios. Ao falarmos aqui de inicia va econmica pblica temos
essencialmente em vista a interveno direta do Estado na economia, at porque a interveno indireta no propriamente uma
a vidade econmica do Estado, mas a imposio de limites ou a concesso de bene cios a vidade econmica dos par culares.
Esta uma interveno regulamentadora, aquela uma interveno produtiva. No mbito da interveno direta distinguiremos
a atuao do Estado em regime de monoplio, em regime de concorrncia e no uso de instrumentos especcos de apropriao da
propriedade ou da gesto das empresas privadas (Direito econmico. 2. ed. 1990. p. 126-127). Cf. PATRCIO, Simes.Curso de
direito econmico. 1981. p. 327-718; MONCADA, Cabral de. Direito econmico. 2. ed. 1988. p. 183-397).
Essas so definies legais, dadas nos incisos II e III, respectivamente, do artigo 5o do Decreto-lei n. 200/67.
Os economistas e os homens pol cos, como armam M. Bertonche e J. Teuli, esto perenemente procura da receita mgica,
que assegure ao mesmo tempo o pleno emprego e a estabilidade dos preos sem comprometer o crescimento da economia e o
equilbrio exterior. E a pol ca econmica surge, cada vez mais, como uma mistura de medidas tcnicas e de componentes
psicolgicos e sociolgicos. O sucesso de um programa, qualquer que seja, supe um certo consenso da cole vidade nacional

(Thorie macro-conomique: textes fondamentaux. 1977. p. 464).


A este respeito, a opinio de Jacques e Cole e Nme: Se estas quatro exigncias se manifestam pouco conciliveis, os governos
sero levados a preferir uma ou outra dentre elas: o crescimento no Japo e na Frana depois da guerra, como na Espanha dos anos
60; o pleno emprego na Sucia e na Noruega; a estabilidade dos preos na RFA e na Sua, o equilbrio exterior para os Estados
Unidos no fim dos anos 80 (Politiques conomiques compares. 1989. p. 17).
A Lei n. 4.137, de 1962, foi revogada pela Lei n. 8.884, de 1994, que est atualmente em vigor. Tramita no Congresso Nacional o PL n.
06/2008, que reformular totalmente o ordenamento da concorrncia.
Observam Jacques e Cole e Nme que no se deve colocar nos textos legais demasiada severidade, pois que as pol cas dos
pases la nos so frequentemente mais rigorosas em sua formulao do que em sua aplicao; enquanto que no Japo a ociosa
presso dos poderes pblicos como o histrico imposto sobre o ch do establishment britnico , invocando o interesse geral,
tem resultados substanciais. s vezes at mesmo a ausncia de uma verdadeira pol ca econmica pode ser seguida por sucessos
brilhantes, como para os preos desde uns quarenta anos na RFA enquanto que a longa pr ca de regulamentao francesa teve
efeitos pouco convincentes (ibidem. p. 22).
Philippe Maystadt, referindo armao de R. Maldague (Le dbat sur la planica on en belgique, intermdiaire. 28 juin 1974),
entende que a nica viso realista de um Plano, ao mesmo tempo cada vez mais di cil e indispensvel, a de um quadro de
referncia inserido numa perspec va de mais longo termo, no qual os poderes pblicos iden cariam alguns obje vos
prioritrios traduzidos em programas concretos nalizados e precisados cada ano, de oramento em oramento (Poli ques
dinterven on de ltat et administra on conomique. In: Favresse, Jean-Michel. Aspects juridiques de linterven on des
pouvoirs publics dans la vie conomique. 1976. p. 27).
Politiques conomiques compares. 1989. p. 40-42.
Politiques dintervention de ltat et administration conomique. In: Aspects juridiques de lintervention des pouvoirs publics dans
la vie conomique. 1976. p. 33-94.

6
O NOVO PAPEL DO ESTADO
1. UMA NOVA PERSPECTIVA PARA O ESTADO
Pode-se afirmar que, aps a crise de 1929, houve um perodo de crena no poder do Estado, no
seu potencial de organizar a economia. Essa crena foi alimentada pelas teorias de J. M. Keynes,321 o
que leva a verem-se duas perspectivas no fenmeno do intervencionismo econmico, a intelectual,
representada pelas ideias de Keynes, e a institucional, efetivada pelo desenvolvimento de uma
administrao pblica econmica.
A partir, contudo, dos anos 60, alguns tericos comeam a questionar e avaliar os resultados da
interveno efetuada pelo Estado e chegam concluso de que os custos da interveno foram
maiores do que os que teriam ocorrido se se tivesse deixado o mercado organizar-se e reordenar-se
pelos seus prprios mecanismos. Os custos da interveno se manifestaram maiores, primeiramente
pelo excessivo crescimento dos rgos estatais encarregados de intervir na economia, e, em segundo
lugar, pela manifesta ineficincia provocada principalmente pelo esgotamento da capacidade estatal
de investir em novas tecnologias, causando a deteriorao do servio pblico a ser prestado.
Teve grande influncia sobre essa nova posio o trabalho de Friedrich von Hayek, para quem a
crise obedece a uma lgica prpria, que permite prev-la e at mesmo preveni-la. Mas, uma vez
desencadeada a crise, no ser possvel sofre-la, devendo-se simplesmente acompanhar o seu
desenvolvimento at o fim.322 Este pensamento, que levou concepo do Estado mnimo, teve sua
expresso nos Estados Unidos a partir dos trabalhos de Ronald Coase.323
Assiste-se, a partir de ento, a uma reabilitao do mercado, obviamente em moldes bem
diferentes. Como assinalado em captulo anterior, j anteriormente promulgao da Constituio de
1988, tinham sido j editados dois importantes diplomas legislativos: o Decreto n. 91.991, de 28 de
novembro de 1985, e o Decreto n. 95.886, de 29 de maro de 1988, que institua o Programa Federal
de Desestatizao, com vistas privatizao e desregulamentao. Surgiu em 1990 a Medida
Provisria n. 155, de 15 de maro de 1990, que institui o Programa Nacional de Desestatizao,
ultrapassando assim o mbito federal. Essa Medida Provisria se transformou na Lei n. 8.031, de 12
de abril de 1990. Esta lei foi reformulada pela Lei n. 9.491, de 1997. A linha de pensamento desse
Programa a de reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa
privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico. O Estado no eliminado, mas
assume funes novas, at ento desconhecidas com sua nova caracterizao. E o Direito Econmico,
como conjunto de normas que regem a organizao do mercado, vem no somente presidir
elaborao das novas regras de conduta no mercado, mas sobretudo informar a criao e aplicao
dessas regras.324
A partir de 1985, com o fenmeno da desregulamentao, ocorre um apagamento das chamadas
economias nacionais. O fenmeno da economia mundial, com sua interinfluncia constante, leva o
mundo a perspectivas novas na elaborao das normas destinadas a reger o fenmeno econmico. Os
direitos comunitrios, com a tendncia de incrementar cada vez mais a formao de grandes blocos
econmicos, tm uma influncia gigantesca na formulao dos princpios que regero a economia do

futuro.
1.1. A perspectiva dos blocos econmicos
Um outro fenmeno dever ser levado em conta na atuao/interferncia do Estado no mbito das
atividades econmicas. Enquanto cada Estado procura dirigir sua economia, adotar suas polticas
econmicas e atuar como empresrio, dentro de seu limite territorial e como afirmao de sua
soberania poltica e econmica, a Europa v surgir, paralelamente a ideia de um mercado comum,
cujas regras devem ser compatibilizadas, harmonizadas. O Direito Econmico Comunitrio surge
assim como um sistema vivo, susceptvel de gerar conflitos com os direitos nacionais no que respeita
adoo de polticas econmicas.325
1.2. As agncias reguladoras
Embora se possa dizer que exista uma tendncia para afastar a aplicao dos pressupostos da
teoria keynesiana e uma tentativa muito forte para reabilitar a economia de mercado, substituindo-se
assim os instrumentos de regulao estatal do mercado por outros existentes dentro do prprio
mercado e que seriam capazes de atuar como reguladores, evidente que o Estado no pode omitir a
sua funo de ator dentro do mercado. Resta saber qual o novo papel que ser atribudo a este velho
e desgastado ator, que sempre ressurge das cinzas com uma nova feio.
No se pode querer afastar completamente o Estado do compromisso segundo o qual o progresso
material decorre da lgica da evoluo do mundo, pois que ele passa a atuar como o garantidor da
coerncia e da segurana dessa nova forma de regulamentao dos comportamentos humanos.
Lembra Gentot que, nos Estados Unidos, as agncias (executive agencies) surgiram como uma
extenso do poder executivo e dele dependentes. Dentre as primeiras podem citar-se a Interstate
Commerce Commission, criada em 1889, o Conselho dos governadores do Federal Reserve System,
em 1913, a Federal Trade Commission, em 1914, a Securities and Exchange Commission, em 1934,
a Federal Communication Commission, em 1934, e a National Labor Relations Board, em 1935.
Naquele pas vem-se discutindo ainda hoje a extenso dos poderes do Executivo, com base no art. II
da Constituio dos Estados Unidos: O poder executivo confiado ao Presidente dos Estados
Unidos . Questiona-se, em decorrncia disso, a independncia das Agncias perante o Poder
Executivo.326
Como se v, a origem das agncias reguladoras remonta ao sculo XIX, nos Estados Unidos. Em
1877, na deciso Munn v. Illinois 327, e em 1886, na deciso Wabash v. Illinois 328, a Suprema Corte
afirma que com base nos poderes decorrentes da soberania, um governo pode regular a conduta
de seus cidados reciprocamente, e, quando necessrio para o bem pblico, a maneira pela qual
cada um poder usar sua propriedade.
Como decorrncia desse posicionamento judicial, o governo dos Estados Unidos cria, em 1887, a
primeira agncia reguladora, a Interstate Commerce Commission (ICC) para os transportes
ferrovirios.
A partir da crise de 1929 e com a adoo das medidas de recuperao propostas por JOHN
MAYNARD KEYNES, com o New Deal, foram criadas vrias agncias:
O estudo que j foi feito nos captulos anteriores revelou um perodo de um Estado garantidor da
ordem liberal, um perodo de interveno e um terceiro em que o Estado passou ao mesmo tempo a
regulamentar e a atuar no domnio econmico. Convm enfatizar mais uma vez que, enquanto a
Constituio de 1967 institua uma profunda interveno e atuao do Estado no campo econmico,

os Planos Nacionais de Desenvolvimento propugnavam pela institucionalizao de uma economia de


mercado.
A atuao governamental no domnio econmico perdeu o nvel de atuao direta, por fora do
disposto no art. 173 da Constituio Federal, mas conservou o potencial de sustentculo de
atividades econmicas deficientes ou mesmo de atenuador das situaes e perodos de crise. Sob
este aspecto assumem grande importncia as polticas econmicas, quer aquelas estruturais, quer as
conjunturais, as de curto, mdio ou longo prazo, polticas globais, setoriais ou mesmo regionais.
Para a consecuo desses objetivos, a poltica econmica poder servir-se da fiscalizao, do
incentivo ou do planejamento. Dois aspectos, que se inserem dentro das duas ltimas formas de
atuao como agente normativo e regulador da atividade econmica poder-se-iam apontar as
chamadas ajudas pblicas e tambm a planificao.329
O impulso para as reformas implantadas nesse setor tem seu ponto de partida na redao do art.
175 da Constituio Federal, que prev a prestao de servios pblicos sob o regime de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao.
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de
sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.

Para dar exequibilidade ao fundamento estabelecido no art. 175, vieram a lume a Lei n. 8.987/95,
que dispe sobre o regime de concesso e permisso, e, a partir dela a Lei n. 9.074/95, que, no seu
art. 4o, dispe que as concesses, permisses e autorizaes de explorao de servios e
instalaes de energia eltrica e de aproveitamento energtico dos cursos de gua sero contratadas,
prorrogadas ou outorgadas nos termos desta e da Lei n. 8.987, de 1995, e das demais.330
Na medida em que os servios pblicos passam a ser executados pelas empresas, atravs do
processo de privatizao, ao Estado atribuda outra funo, alis tambm prevista na Constituio,
que, no art. 174, estabelece que, como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Como as atividades econmicas privatizadas so de grande diversidade e de especialidades bem
demarcadas, o Estado cria agncias tambm diversificadas e especializadas para o exerccio das
incumbncias constitucionais. Como veremos adiante, o Brasil vai j encontrar modelos de agncias
reguladoras que lhe serviro de prottipos para a criao da nossa realidade regulatria.331
Atualmente, esto j criadas as seguintes agncias reguladoras:
Banco Central do Brasil BACEN (Lei n. 4.595/64)
Agncia Espacial Brasileira AEB (Lei n. 8.854/94)
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL (Lei n. 9.427/96)
Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL (Lei n. 9.472/97)

Agncia Nacional do Petrleo ANP (Lei n. 9.478/97)


Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA (Lei n. 9.782/99)332
Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS (Lei n. 9.961/00)
Agncia Nacional de guas ANA (Lei n. 9.984/00)
Agncia de Desenvolvimento da Amaznia ADA (Medida Provisria n. 2.157-5/01,
revogada pela Lei Complementar n. 124/07, que restituiu a sigla SUDAM)
Agncia Nacional do Cinema ANCINE (Medida Provisria n. 2.228/01
Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ Agncia Nacional de Transportes
Terrestres ANTT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes DNIT (Lei n.
10.233/01)
Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC (Lei n. 11.182/05)
1.3. Os poderes das agncias
A caracterstica da independncia das agncias perante o Poder Executivo provoca dois
questionamentos importantes. O primeiro deles o relativo ao poder de deciso. Se so
independentes, somente podem conceituar-se como agncias reguladoras se tiverem real poder de
deciso na rea de atuao que lhes afeta. Teriam elas poder de deciso, ou estariam adstritas ao
cumprimento de uma poltica traada previamente pelo governo? O segundo pertinente extenso
do poder normativo. Poderiam elas criar normas jurdicas e, consequentemente, aplicar sanes pelo
seu no cumprimento? Ou a sua atuao somente poderia exercer-se atravs de recomendaes, de
pareceres?
Informa Gentot que, segundo a doutrina dominante na Frana, tais agncias no dispem de
qualquer poder de deciso e sua magistratura, puramente moral, se exerce por meio de
recomendaes e de relatrios pblicos. O que importa, portanto, a qualidade e a competncia das
pessoas que compem estas autoridades, a credibilidade de sua independncia perante o governo,
sua funo de vigilante, que no implica necessariamente a de gendarme.333
Ante essa exigncia de definio e caracterizao dos elementos constitutivos de uma agncia
reguladora,334 enumera Gentot as notas distintivas que as devem integrar:
Relativamente ao objeto que deve constituir sua finalidade, deve-se dizer que tm elas por
finalidade a regulao de setores sensveis e ao mesmo tempo a proteo dos administrados ,
ou, na linguagem adotada pelo legislador brasileiro, a proteo do consumidor.
Quanto sua natureza jurdica, so organismos pblicos (a lei brasileira as caracteriza como
autarquias especiais), desprovidos de poder jurisdicional. Elas no tm, diferentemente do que a lei
concede ao CADE, no Brasil, o poder judicante.
Como autarquias especiais, tm personalidade jurdica e esto vinculadas s mutaes da pessoa
jurdica que constituda pelo Estado, mas participam da atividade de comando e de controle
decorrentes da competncia e da responsabilidade do Estado.
Seus membros so independentes e gozam de autonomia de gesto. A independncia da Agncia se
confirma pelo fato de seus dirigentes terem mandato. So nomeados pelo Presidente da Repblica,
com prvia aprovao do Senado Federal.
Esto sujeitas somente a controles jurisdicionais sobre suas atividades, estando ausente todo
controle hierrquico ou de tutela.

Dispem de uma vasta gama de poderes, desde um simples poder de influenciar at poderes
repressivos.335
A amplitude dos poderes das agncias reguladoras, com nfase para o princpio da deferncia, foi
detalhadamente examinada na deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Chevron:336
Temos reconhecido h muito que se deve atribuir considervel respeito interpretao de um disposi vo legal que um
rgo execu vo est encarregado de administrar, e o princpio da deferncia interpretao administra va tem sido
consistentemente seguido por esta Corte quando uma deciso quanto ao sen do ou alcance de uma lei envolva a
conciliao de pol cas conitantes, e um pleno entendimento da fora da pol ca legal em determinada situao tenha
dependido mais do que ordinariamente do conhecimento relativo a matrias submetidas regulao das agncias.

E noutro passo, a mesma Corte pe em evidncia a flexibilidade das definies em face de casos
concretos, pois que as decises das agncias no ficam como que cravadas em pedra. Elas evoluem
na tentativa de acompanhar e apreender a significao de cada caso. A provocao das situaes
concretas perante o texto da lei tem por resultado deferir s agncias o poder de interpretar e de
fixar, caso a caso, o sentido e o alcance da lei.
A Corte assinala que os Juzes Federais devem, neste caso, respeitar as legtimas escolhas feitas
pelas agncias. Com efeito, a responsabilidade para analisar a adequao das escolhas polticas e
para resolver a disputa entre entendimentos conflitantes do interesse pblico no competem ao
Judicirio: Nossa constituio atribui tal responsabilidade aos rgos polticos.
1.4. Regular por meio da informao
No seminrio realizado pelo Centro Robert Schuman do Instituto Universitrio Europeu, em
Florena, em maro de 1996, sobre as novas agncias europeias, Giandomenico Majone afirma que
as polticas pblicas hoje dependem mais do que nunca, principalmente na rea da regulao
econmica e social, de uma informao relevante, oportuna e especialmente dotada de
credibilidade. Afirma ele que o papel da informao na elaborao das polticas contemporneas
no somente instrumental mas tambm constitutiva. Por outras palavras, a informao no
somente um insumo necessrio ao processo poltico: sob certas condies, a informao constitui a
poltica. Neste sentido que falo de regulao por meio da informao, para indicar que a
proviso de informao e de provas pode ser utilmente vista como um modo de regulao uma
alternativa para outros modos mais coercitivos antes que um mero prerrequisito para decises
reguladoras slidas.337
Observa Majone que alguns fatores esto lenta mas seguramente mudando a natureza da
elaborao de polticas a nveis quer nacionais, quer supranacionais, quer internacionais.
Em primeiro lugar, a crescente interdependncia econmica, financeira, ecolgica e poltica entre
as naes tem como efeito o enfraquecimento do impacto das aes polticas no pas de origem,
enquanto potencialmente fortalecem seu impacto sobre outros pases. Mas h que enfatizar que essa
interdependncia ser cada vez mais fortalecida quanto mais confivel for a soma de informaes
comunicadas.
Em segundo lugar, a crescente complexidade das polticas pblicas continua a corroer a
efetividade das tcnicas tradicionais de comando-e-controle da burocracia governamental. Adquirem
predomnio a informao e persuaso com as quais se procura modificar os comportamentos das
pessoas. Por isso, a mais importante caracterstica da nova forma de regulao econmica e social
est em que o seu sucesso depende de se conseguir mudar as atitudes, expectativas, hbitos de

consumo ou padres de produo de milhes de indivduos.338


Se, por um lado, se poderia falar da captura da agncia pelas empresas do setor que deveria
ser fiscalizado, deve-se hoje reconhecer que atravs da atuao dessas agncias ser possvel
afirmar que os problemas pblicos so socialmente construdos antes que objetivamente
acontecidos.339
Os instrumentos normativos para se conseguir a construo social dos problemas no se
restringem mais unicamente aos textos legais tradicionais. Surgem no mundo jurdico figuras que se
podem denominar de soft law, ou seja, normas menos rgidas que as tradicionais, mas nem por isso
menos eficazes.340 So resolues, declaraes, programas de ao, deliberaes, memorandos,
guidelines e outros. Se sua eficcia no se revela diretamente sobre as aes, estes instrumentos
normativos influenciam a criao de normas e decises legais.341
A delegao de poderes para elaborar polticas outra peculiaridade das agncias. A
transferncia de poderes que os governos efetuam a elas, d-lhes mais independncia e
credibilidade.342
Outro aspecto peculiar s agncias que elas podem constituir redes de comunicao com
agncias de outros pases, o que lhes d tambm maior credibilidade, pois que adquirem maior poder
de resistir s presses polticas, conferindo-lhes assim maior independncia.343
Esta independncia das agncias, para que se torne efetiva, dever ser democraticamente
controlada. E quais seriam os instrumentos adequados para concretizar esse controle? Repare-se que
os tecnocratas que so colocados para dirigir essas agncias o so por indicao e nomeao do
governo. Assim sendo, como que se conseguir controlar democraticamente esse poder? Para que
esse controle possa efetivar-se de maneira adequada, observa Majone, deveriam combinar-se
diversos instrumentos: objetivos claros e delimitados, exigncia de prestao de contas, reviso por
supervisores profissionais e de igual nvel, controle judicial (quando adequado) e participao
pblica (tambm quando apropriada). verdade que no se exclui a superviso do Poder Legislativo
e do Executivo, mas qualquer tentativa de captura (micromanage) da agncia por autoridades e
razes meramente polticas deveriam ser afastadas.344
Postos estes princpios gerais que devero presidir instituio e funcionamento das agncias
reguladoras, o Seminrio do Robert Schumann Center passou ao delineamento de alguns tipos de
agncias, como a de Monitoramento das drogas e da Sujeio s drogas, a de Avaliao de Produtos
Medicinais, a de Proteo do meio ambiente e a de harmonizao do mercado interno.
Quanto ao Observatrio Europeu das Drogas e das Toxicomanias, assinala Georges Estievenart
que a luta contra a droga tem sido sempre um problema muito difcil de ser equacionado, assim como
coordenar as aes de tipo repressivo, adoo de medidas de sade pblica destinadas quer a
remediar quer a prevenir a toxicomania.
A partir de 1993 foi instalado em Lisboa o Observatrio, aps aprovao do Conselho da
Comunidade, em que se analisou a vantagem de ter informaes sobre a ausncia delas.345 Com um
comeo modesto, em nmero de integrantes e de oramento, assinala que o Observatrio se tornou
um centro de excelncia em matria de medida tcnica do fenmeno da droga na Europa. Mas dois
pontos devem ser enfatizados como altamente positivos nesse Observatrio: que ele se transformou
numa corrente de transmisso para os centros encarregados de tomar decises polticas da Unio, e
se constituiu num centro de animao dos observatrios nacionais sobre drogas.346

Tambm em 1993 o Conselho da Unio Europeia adotou a regulao e as diretivas referentes


criao da Agncia Europeia de Avaliao de Remdios (European Medicines Evaluation Agency),
com sede em Londres, que comeou a funcionar em 1995. Esta agncia tem como finalidade
promover a livre circulao de produtos medicinais dentro da Unio Europeia, procurando
simultaneamente reforar as medidas de proteo de sade pblica, permitindo o rpido acesso a
novos produtos para o mercado comunitrio em escala.347 Ainda em 1993, a Comisso decidiu
instalar em Copenhagen a Agncia para o Meio Ambiente. Assinala Domingo Jimenez-Beltrn que a
proteo ao meio ambiente se tornou uma finalidade para a Unio Europeia no sentido de perseguir
um crescimento sustentvel, no inflacionrio, e com absoluto respeito ao meio ambiente.348
Esta agncia concebida no somente como um parceiro, com a finalidade de prover informaes,
mas tambm como um vigia, ou at mesmo um co de guarda da legislao e dos compromissos da
Unio Europeia. Sua funo essencial na medida em que o desenvolvimento da informao
contribuir certamente para um melhor e mais objetivo controle do respeito, da adequao e
eficincia da legislao ambiental da Unio. Desta forma os objetivos da agncia consistiro em
prover os Estados-Membros com uma informao objetiva, confivel e comparativa, para que eles
possam adotar polticas ambientais adequadas.349
Segundo Jean-Claude Combaldieu, presidente da Agncia de Harmonizao no mercado interior
relativamente a marcas, projetos e modelos, a harmonizao no mercado interior uma realidade
essencial e incontornvel para o futuro da Comunidade, ressalvando que todas as agncias
comunitrias esto colocadas, em sua maior parte, numa espcie de pote comum em cuja
escurido difcil diferenciar as especificidades de cada uma.350
1.5. Em busca de um modelo genuno
O novo modelo de atuao do Estado no mbito do mercado, no Brasil, vem buscando inspirao
nas formas de controle j adotadas nos Estados Unidos e em recente implantao na Europa.
preciso, contudo, ter em mente que inspirar-se no sinnimo de copiar. As caractersticas culturais,
econmicas, polticas e sociais so profundamente diferentes l e c, e ser preciso que o legislador
brasileiro procure criar o modelo brasileiro, adaptado s exigncias de um Pas em
desenvolvimento.
A inspirao colhida deve levar em conta caractersticas essenciais e procurar dar-lhes fora
informadora das medidas concretas a serem adotadas. Ou seja, o legislador brasileiro dever haurir
o que existe de essencialmente bom e aplicvel ao Brasil.
A este respeito, assinala Pedro Dutra que a eficincia das agncias reguladoras americanas deve
seu sucesso principalmente observncia dos princpios constitucionais que regem a atuao
fiscalizadora do Estado nos mercados privados, garantindo-lhes um funcionamento concorrencial e,
ao mesmo tempo, protegendo os consumidores contra abusos das empresas e mau funcionamento ou
omisso dessas agncias. Segundo ele, da observncia desse princpio decorrem as caractersticas
bsicas dessas agncias reguladoras, e que so:
A primeira caracters ca a separao desses rgos do governo, traduzida na independncia decisria e nanceira das
agncias, em mandatos com termo xo para seus dirigentes e na proibio de ministros e rgos do governo inuir na ao
das agncias.
A segunda o dever estrito de as agncias agirem exclusivamente nos termos da Lei que lhes disciplina a ao, estando
seus dirigentes pessoal e penalmente a tanto obrigados.

A terceira caracters ca a atenta scalizao pelo Senado da atuao das agncias e de seus dirigentes, desde a aprovao
destes at o exame de relatrios regulares, sempre em audincias pblicas.351

A respeito das prerrogativas outorgadas pelo legislador a essas agncias, afirma Eurico de
Andrade Azevedo que elas caracterizam-se basicamente pela estabilidade de seus dirigentes
(mandato fixo), autonomia financeira (renda prpria e liberdade de sua aplicao) e poder normativo
(regulamentao das matrias de sua competncia, sem invadir as chamadas reservas de lei.352
Essas caractersticas podem deduzir-se tambm do ordenamento jurdico brasileiro,
especificamente das disposies constantes do art. 5o, LIV, que consagram o princpio do devido
processo legal, do art. 37, que impe a observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia, e dos arts. 170 e seguintes que estabelecem a ordem
econmica.
Com a criao dessas agncias o Estado no fiscaliza diretamente a atividade do mercado, mas se
vale de organismos intermedirios, que recebem a influncia do Poder Executivo, do Poder
Legislativo, da palavra definitiva do Poder Judicirio, mas tambm da atuao reivindicatria e
controladora dos consumidores, principais destinatrios da atuao dessas novis entidades.
No se pode esquecer que o ordenamento jurdico brasileiro j contemplava rgos de
fiscalizao e controle do mercado, que j tinham uma estrutura definida legalmente e que j vinham
se impondo, pela sua competente atuao, ao respeito do Governo, do Judicirio e das empresas. O
Conselho Administrativo de Defesa Econmica foi criado em 1962 pela Lei n. 4.137, reestruturado
pela Lei n. 8.884, de 1994, e totalmente reformulado pela Lei n. 12.529, de 2011. Embora no tenha
sido visto como uma agncia reguladora, o Banco Central do Brasil veio atuando nessa condio
desde sua criao (por transformao) atravs da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. As novas
agncias reguladoras, como iremos ver logo adiante, devero atuar em consonncia e coordenao
com estes rgos, que se situam num plano superior de coordenao e fiscalizao geral.
2. AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA
A Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, instituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANEEL autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, com sede e
foro no Distrito Federal e prazo de durao indeterminado.
Essa Agncia ter por finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e
comercializao de energia eltrica, em conformidade com as polticas e diretrizes do governo
federal.
A ANEEL veio substituir o antigo Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica (DNAEE),
que se extinguiu por fora do 4o do art. 34 da Lei n. 9.427/96.
Importa salientar dentre suas incumbncias, ou competncias, como definidas no art. 3o da Lei,
as seguintes:
implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao da energia eltrica e
o aproveitamento dos potenciais hidrulicos, expedindo os atos regulamentares necessrios;
dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, permissionrias,
autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus
consumidores;
fixar os critrios para clculo do preo de transporte de que trata o 6o do art. 15 da Lei n.

9.074/95.
Trs observaes se impem a respeito destas competncias do rgo regulador criado: em
primeiro lugar, sua substituio ao Estado na implementao de polticas e diretrizes, que
continuaro a ser formuladas pelo governo federal; em segundo lugar, a competncia para dirimir
conflitos em sua rea especfica; e, em terceiro, a possibilidade para a fixao de critrios para
clculo do preo, numa restrio clara liberdade de mercado revelada na possibilidade de um
preo ser controlado por se tratar de um servio pblico.
Em 28 de novembro de 1997, expediu-se a Portaria n. 349, que aprova o Regimento Interno da
ANEEL. Nesta Portaria alguns dispositivos nos chamam a ateno, como, por exemplo, a atribuio
de regulao econmica (art. 23, I), de estudos de mercado, mediao administrativa, ouvidoria
setorial e participao pblica (art. 23, II e III), de regulao dos servios de gerao, de
transmisso, de distribuio e de comercializao (art. 23, XII, XIII, XIV, XV) e de comunicao e
relaes institucionais (art. 23, XVIII).
Merecem especial destaque as alteraes introduzidas pelo art. 4o da Lei n. 9.648, de 27 de maio
de 1998, no texto da Lei n. 9.074/95 e da Lei n. 9.427/96, principalmente no que se refere
obrigao de estabelecer, com vistas a propiciar concorrncia efetiva entre os agentes e a
impedir a concentrao econmica nos servios e atividades de energia eltrica, restries,
limites ou condies para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto obteno e
transferncia de concesses, permisses e autorizaes, concentrao societria e realizao
de negcios entre si e tambm zelar pelo cumprimento da legislao de defesa da concorrncia,
monitorando e acompanhando as prticas de mercado dos agentes do setor de energia eltrica
(incisos VIII e IX do art. 3o da Lei n. 9.427/96 com a alterao introduzida).
A anlise dos textos legais e do que vem sendo efetuado pela ANEEL, quer em nvel regulamentar
quer no plano institucional, um esforo efetivo e eficiente para criar a concorrncia. Este clima de
concorrncia hoje de fundamental importncia.353
O fenmeno da privatizao e da criao da concorrncia no setor eltrico no somente um caso
da Amrica Latina ou do Brasil especificamente. A Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico OCDE publicou um informe a respeito da adoo da poltica
concorrencial pelo setor eltrico.354
O documento da OCDE mostra que, na Austrlia, por exemplo, a gerao, transmisso e
distribuio de eletricidade para os consumidores tem sido responsabilidade dos governos dos
Estados; os preos no esto vinculados com os custos; h deficincia no incentivo para aperfeioar
o nvel de servios para os consumidores; a influncia poltica, a centralizao da capacidade
decisria levaram a decises inadequadas de investimento.
A partir de maio de 1990 deu-se incio a um processo de reforma do sistema de eletricidade
atravs da privatizao das empresas de propriedade do Estado, criao de uma regulao gil para
a prestao privada de servios pblicos; separao das atividades de gerao, transmisso e
distribuio, transformando-as em corpos independentes, e adoo de preo que reflita o custo total
da produo.355
No Canad ocorreu fenmeno paralelo. O setor de eletricidade ali tambm estava verticalmente
integrado e constitua a forma de prestao monopolstica de servios pblicos. O incentivo para
privilegiar as foras de mercado e o esforo para promover um fornecimento de energia eficiente e

de baixo custo levaram o Competition Bureau a participar das reformas pr-competitivas do setor de
eletricidade.356
Tambm na Inglaterra o setor de eletricidade, depois de privatizado, passou a ser regulado por
uma agncia especializada OFFER criada pelo Electricity Act de 1989. A poltica de
privatizao adotada pelo governo ingls refletiu a crena em que a empresa mais eficiente e
fornece melhores servios ao consumidor. Os objetivos colimados pelo governo ingls foram os de
incrementar a concorrncia quer na gerao quer no fornecimento. O Director General for Electricity
Supply (DGES) uma autoridade independente.357
Nos Estados Unidos os servios de eletricidade so prestados por empresas privadas, que chegam
a obter quase 80% de todos os rendimentos de eletricidade. Procura-se promover a concorrncia no
setor de eletricidade, com a dissociao das atividades de produo, transmisso e distribuio.
Vm-se adotando polticas regulatrias como formas de propiciar o desenvolvimento de potentes
foras de mercado. Em nvel federal, a Federal Energy Regulatory Commission FERC vem
tentando assegurar o acesso de todos os produtores de eletricidade s linhas de transmisso. Tenta-se
uma maneira de passar de um monoplio regulado para um ambiente de concorrncia, descobrindose ao mesmo tempo qual o papel a ser desempenhado pelo governo.358
3. AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES
O Presidente Fernando Henrique Cardoso, em entrevista revista Veja,359 afirmou: O que
estamos fazendo na prtica? Criando agncias de regulamentao. Criando um novo Estado. E
quando falo de regulamentao, estou pensando tambm na radicalizao da democracia. Controlar
vai no sentido de radicalizar a democracia. Controlar por meio de rgos nos quais a sociedade
tenha voz.
As informaes fornecidas atravs da INTERNET so bastante esclarecedoras a respeito da
natureza e do papel das agncias reguladoras, e, no caso especfico, da ANATEL. Dos arquivos
fornecidos ao pblico consta o seguinte:

A publicao do Decreto que aprova o Regulamento da Agncia Nacional de Telecomunicaes e a imediata instalao da
ANATEL so um marco na criao deste novo Estado, desenhado no programa de governo Mos Obra, Brasil e rearmado
pelo Presidente da Repblica em recente entrevista. Um Estado no mais empresrio, mas fortemente regulamentador,
um Estado no mais orientado pelos interesses das corporaes, mas responsvel pela ins tucionalizao de canais diretos
de scalizao e representao da sociedade, impermeveis s presses que, historicamente, vm dissociando a
administrao pblica do interesse pblico. Um Estado nem mnimo nem mximo, mas o necessrio para bem proteger os
direitos do cidado.

No mesmo arquivo esto descritas as caractersticas da ANATEL:


A ANATEL surge como primeiro exemplo de como esta nova concepo se expressa na pr ca. Criada como autarquia
especial, ela administra vamente independente, nanceiramente autnoma, no se subordina hierarquicamente a
nenhum rgo de governo suas decises s podem ser contestadas judicialmente , seus dirigentes tm mandato xo e
estabilidade. Acompanhando e scalizando todas as inicia vas da Agncia, haver um conselho consul vo, formado por
representantes do Execu vo, do Congresso e de en dades das prestadoras de servio, dos usurios e da sociedade em
geral. Alm disso, todas as normas elaboradas pela ANATEL sero antes submetidas a consulta pblica, seus atos devem ser
acompanhados por exposio formal de mo vos que os jus quem e haver ainda um Ouvidor, que apresentar
periodicamente avaliaes cr cas sobre os trabalhos da Agncia. As sesses do Conselho Diretor sero pblicas, podendo
ser gravadas, salvo os casos em que a publicidade ampla ponha em risco segredo protegido ou a in midade de algum.
Todas as atas de reunies e os documentos rela vos atuao da ANATEL estaro disponveis ao pblico na Biblioteca da
Agncia.

A abertura e ponto de partida para a explorao mediante concesso dos servios de

telecomunicao e para a criao de um rgo regulador foram dados pela Emenda Constitucional n.
8, de 1995, que alterou a redao do primitivo art. 21 da Constituio Federal.
A criao e funcionamento de um rgo regulador dos servios de telecomunicaes foram
efetivados atravs da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, que, atravs de seus 216 artigos
estabelece os princpios fundamentais, cria a agncia e estabelece suas competncias e seus rgos,
os princpios que regero a atividade de controle, as formas de contratao de obras e servios,
organiza os servios de telecomunicaes.
Quanto aos princpios, vale ressaltar que a nova Lei procura colocar as empresas prestadoras de
servios de telecomunicaes num contexto de mercado, em que importante a competio entre
elas, o respeito aos direitos dos consumidores e o papel simplesmente regulador (posto que
fortemente) do Estado.
Dispe o art. 1o da Lei que compete Unio, por intermdio do rgo regulador e nos termos das
polticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a explorao dos servios
de telecomunicaes. Esta atividade de organizao inclui as seguintes competncias, enumeradas no
pargrafo nico:
Disciplinar e scalizar a execuo, comercializao e uso dos servios e da implantao e funcionamento de redes de
telecomunicaes.

Ressalte-se aqui um aspecto importante. que a competncia para regular a atividade de


telecomunicaes da Unio. O que significa que os Estados-membros perderam qualquer
competncia para regulao, em qualquer nvel, dessas atividades.
Dentre os deveres atribudos pela Lei ao Estado, no concernente concorrncia, devem citar-se a
adoo de medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios, que incrementem sua
oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios, o fortalecimento
do papel regulador do Estado, a criao de oportunidades de investimento e o estmulo ao
desenvolvimento tecnolgico e industrial, em ambiente competitivo, bem como ainda a criao de
condies para que o desenvolvimento do setor seja harmnico com as metas de desenvolvimento
social do Pas.
Aos usurios so conferidos direitos e deveres.
Dentre os primeiros, o art. 3o diz que o usurio tem direito de acesso aos servios de
telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer
ponto do Territrio Nacional; liberdade de escolha de sua prestadora de servio; de no ser
discriminado quanto s condies de acesso e fruio do servio; ao prvio conhecimento das
condies de suspenso do servio; de resposta s suas reclamaes pela prestadora do servio; de
peticionar contra a prestadora do servio perante o rgo regulador e os organismos de defesa do
consumidor; reparao dos danos causados pela violao de seus direitos.
Dentre os segundos, merecem ser citados o dever de utilizar adequadamente os servios,
equipamentos e redes de telecomunicaes, bem como o de comunicar s autoridades irregularidades
ocorridas e atos ilcitos cometidos por prestadora de servio de telecomunicaes.
So estabelecidas as regras comuns e as formas de concesso, por outorga ou por contrato.
significativo o poder de decretar a interveno na concessionria, nos casos especificados no
art. 110.
Dentre as competncias conferidas pela Lei agncia reguladora, algumas so significativamente

importantes relativamente ao que se poderia chamar de funcionamento privado do mercado. Dentre


essas vale ressaltar as seguintes:
1. Implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de telecomunicaes.
2. Expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no
regime pblico.
3. Celebrar e gerenciar contratos de concesso e fiscalizar a prestao do servio no regime
pblico, aplicando sanes e realizando intervenes.
4. Expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado.
5. Expedir e extinguir autorizao para prestao de servio no regime privado, fiscalizando e
aplicando sanes.
6. Compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de
telecomunicaes.
7. Reprimir infraes dos direitos dos usurios.
8. Exercer, relativamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de controle,
preveno e represso das infraes da ordem econmica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho
Administrativo de Defesa Econmica.
9. Rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior,
submetendo-os, por intermdio do Ministro de Estado das Comunicaes, ao Presidente da
Repblica, para aprovao.
10. Promover interao com administraes de telecomunicaes dos pases do Mercado Comum
do Sul MERCOSUL, com vistas consecuo de objetivos de interesse comum.
Os arts. 5o, 6o e 7o da Lei so importantes do ponto de vista do Direito Econmico,
especificamente no que tange s novas funes atribudas pela Constituio Federal ao Estado.
O art. 5o faz referncia aos princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da
propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das
desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio
prestado no regime pblico. Ou seja, o legislador se socorre de princpios constitucionais j
enumerados no art. 170 e no 4o do art. 173, acrescentando um princpio implicitamente contido no
art. 37 da CF.
O art. 6o repete, de forma exemplificativa, os princpios j enumerados no artigo anterior. Dizer
que os servios de telecomunicaes sero organizados com base no princpio da livre, ampla e
justa competio entre todas as prestadoras nada mais significa que observar os princpios da
liberdade de iniciativa e da livre concorrncia. Dizer que o Poder Pblico deve atuar para
propici-la, bem como para corrigir os efeitos da competio imperfeita e reprimir as infraes
da ordem econmica nada acrescenta s disposies constantes da Lei n. 8.884/94.
O art. 7o uma remisso aos princpios e normas j contidos na Lei n. 8.884/94, quer no que tange
referncia s normas gerais de proteo ordem econmica, quer, mais especificamente, no que diz
respeito ao controle da concentrao e s prticas que possam, por qualquer forma, limitar, falsear
ou prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa.
Merece especial ateno a disposio contida no 2o do art. 7o da Lei. Ali est dito que os atos
de que trata o pargrafo anterior sero submetidos apreciao do Conselho Administrativo de

Defesa Econmica CADE, por meio do rgo regulador.


No art. 8o da Lei estabelece o legislador que fica criada a Agncia Nacional de
Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a
regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo
regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades
regionais. Deste dispositivo decorre a consequncia lgica da existncia de um organismo de
mbito nacional, a superar as competncias dos Estados-membros.
4. AGNCIA NACIONAL DE PETRLEO
A Agncia Nacional do Petrleo ANP foi criada pela Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997,
que, no seu art. 7o, a qualificou como entidade integrante da Administrao Federal indireta,
submetida ao regime autrquico especial, como rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural,
seus derivados e biocombustveis, vinculado ao Ministrio de Minas e Energia.360
O art. 1o da Lei pode ser visto como uma verso diferente do mesmo contedo estabelecido no art.
170 da Constituio Federal. Aquele artigo expe os princpios e objetivos da poltica energtica
nacional, podendo citar-se a preservao do interesse nacional, a promoo do desenvolvimento, a
ampliao do mercado de trabalho e valorizao dos recursos energticos, a proteo dos interesses
do consumidor, do meio ambiente e a promoo da conservao de energia, a promoo da livre
concorrncia e a ampliao da competitividade do Pas no mercado internacional.
A Agncia Nacional do Petrleo difere fundamentalmente das duas anteriores no tocante
caracterstica de seu objetivo. Enquanto a ANEEL e a ANATEL tm como finalidade a concesso,
controle e fiscalizao de um servio pblico, a ANP, com base na disposio do art. 177, com as
alteraes introduzidas pela Emenda n. 9, de 1995, preservado o monoplio da Unio Federal, tem
como finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas
integrantes da indstria do petrleo como consta do art. 8o da Lei.
Essa diferena decorre do contexto e fundamento poltico-econmico estabelecidos no art. 1o, pois
que ali est referida de modo especial a preservao do interesse nacional.
O art. 11 tem contedo normativo importante relativamente independncia da Agncia. Os
integrantes da Diretoria sero nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao do Senado
Federal, e tero um mandato de quatro anos. Permite a lei a reconduo, mas no a limita (como
consta do 3o do mesmo artigo).
O art. 14 estabelece o perodo de doze meses de quarentena para os ex-Diretores da ANP.
Segue ainda o quadro constitucional o art. 17, que determina que o processo decisrio dever
obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Teria sido
conveniente que tivesse constado tambm, por se tratar de um rgo regulador do setor empresarial,
o princpio da eficincia, que veio a ser includo no art. 37 da Constituio Federal pela Emenda n.
19.
5. BANCO CENTRAL DO BRASIL
Como j acenado acima, o Banco Central do Brasil, surgido da transformao da
Superintendncia da Moeda e do Crdito, por determinao do art. 2o da Lei n. 4.595, de 1964,
inserido no contexto do sistema financeiro nacional, sempre teve funes de regulao e de

controle, como se depreende dos arts. 8o a 16 da citada lei.


verdade que suas competncias, discriminadas mais especificamente nos arts. 10 e 11, se
inserem hoje num contexto semntico que lhes d uma significao inteiramente diferente. Alis,
este um problema que desafia o intrprete da lei. Esta, criada pelo legislador num determinado
contexto poltico, econmico e jurdico, se destaca daquela moldura que a enformou para adaptar-se
a tempos e contextos novos, sem necessidade de modificao dos termos. A nova realidade se
encarrega de dar-lhes novo sentido.
Pode-se exemplificar o acima dito com a invocao do disposto no artigo 10, inciso X, letra c,
da Lei n. 4.595, de 1964. Atravs daquele dispositivo o Banco Central do Brasil tem competncia
privativa para conceder autorizao s instituies financeiras, a fim de que possam:... c) ser
transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas.
Ora, esta competncia se conserva. O que mudou foi o quadro dentro do qual se insere. Se em
1964 no havia uma preocupao com a preservao da concorrncia, passa esta a ser um
prerrequisito essencial, quer pelo dispositivo constitucional garantidor da liberdade de iniciativa e
da livre concorrncia, quer tambm pelo contexto de desregulamentao e pela moldura de
concorrncia traada hoje pela Lei n. 12.529, de 2011. Aquela competncia tem agora um novo
contexto de exigncias que devem ser observadas rigorosamente pelo Banco Central, como agncia
reguladora da atividade bancria.
O legislador criou todo um contexto legislativo para reger o sistema financeiro nacional, atravs
das seguintes leis:
1. Lei n. 4.595, de 31.12.1964, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias,
cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias.
2. Lei n. 4.728, de 14.07.1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o
seu desenvolvimento.
3. Lei n. 6.024, de 13.03.1974, que dispe sobre a interveno e liquidao extrajudicial de
instituies financeiras e d outras providncias.
4. Lei n. 6.045, de 15.05.1974, que altera a constituio e a competncia do Conselho Monetrio
Nacional e d outras providncias.
5. Lei n. 6.385, de 07.12.1976, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e cria a
Comisso de Valores Mobilirios.
6. Lei n. 6.404, de 15.12.1976, que dispe sobre as sociedades por aes.
7. Lei n. 7.450, de 23.12.1985, que altera a legislao tributria federal e d outras providncias.
Aqui vale uma observao. O Banco Central do Brasil recebeu da Lei n. 6.024, de 1974, a
competncia para intervir em instituies financeiras, nos casos especificados naquele diploma.
Ao comentar os arts. 69 e seguintes da Lei n. 8.884, de 1994, citei como modelos de interveno
os das Leis n. 6.024/74 e 6.404/76 e do Decreto-lei n. 7.661/45.
A criao das agncias reguladoras vir certamente fornecer ao Juiz Federal a possibilidade de
uma soluo adequada do problema da indicao do interventor. Basta-lhe determinar que a agncia
reguladora especfica de cada setor proceda interveno, na forma da lei.
6. AGNCIAS REGULADORAS E AS RELAES DE CONCORRNCIA

A criao das agncias reguladoras tem a ver com a autorizao, concesso ou permisso de
prestao de servios pblicos por empresas privadas, competncia de estudo do Direito
Administrativo. Mas, por outro lado, essas mesmas empresas passaro a concorrer no mercado, com
a finalidade de prestar ao consumidor um servio mais eficiente, de menor custo, de melhor
qualidade, de menor preo. Essa dupla perspectiva se insere no contexto de interdisciplinaridade,
caracterstica essencial do Direito moderno, e principalmente do Direito Econmico.
A concorrncia no mercado sujeitar essas empresas, por um ngulo diferente mas correlato,
competncia fiscalizadora dos rgos legalmente habilitados para essa funo. natural, portanto,
que na lei criadora de cada uma dessas agncias reguladoras se encontrem dispositivos pertinentes
concorrncia e, por isso mesmo, compatibilizao da atuao de todos os agentes interessados na
regulao e fiscalizao. Sero dispositivos legais que se situam num contexto de ligao e de
coerncia, pois que objeto de estudo de dois ramos do Direito.
J assinalamos tal situao, acima, ao tratar das normas referentes ANATEL. Ser, contudo,
importante estabelecer um cotejo entre as normas especficas de cada uma dessas agncias, como
indicao de fontes de estudo.
Em se tratando da relao de controle competitivo entre a ANATEL e o CADE, trs diplomas so
pertinentes e devem ser interpretados conjuntamente: a Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, o
Decreto n. 2.338, de 7 de outubro de 1997 e a Portaria Conjunta n. 1, de 9 de setembro de 1998,
assinada entre os Presidentes do CADE e da ANATEL.
Relativamente Lei n. 9.472/97, cinco artigos tm pertinncia direta com o controle da
concorrncia:
Art. 2o O Poder Pblico tem o dever de:
III adotar medidas que promovam a competio e a diversidade de servios, incrementem sua oferta e propiciem padres
de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios;
V criar oportunidades de inves mento e es mular o desenvolvimento tecnolgico e industrial, em ambiente
competitivo.
Art. 5o Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios
cons tucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de inicia va, livre concorrncia, defesa do
consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e con nuidade do
servio prestado no regime pblico.
Art. 6o Os servios de telecomunicaes sero organizados com base no princpio da livre, ampla e justa compe o entre
todas as prestadoras, devendo o Poder Pblico atuar para propici-la, bem como para corrigir os efeitos da compe o
imperfeita e reprimir as infraes da ordem econmica.
Art. 7o As normas gerais de proteo ordem econmica so aplicveis ao setor de telecomunicaes, quando no
conflitarem com o disposto nesta Lei.
1o Os atos envolvendo prestadora de servio de telecomunicaes, no regime pblico ou privado, que visem a qualquer
forma de concentrao econmica, inclusive mediante fuso ou incorporao de empresas, cons tuio de sociedade para
exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, cam subme dos aos controles,
procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteo ordem econmica.
2o Os atos de que trata o pargrafo anterior sero subme dos apreciao do Conselho Administra vo de Defesa
Econmica CADE, por meio do rgo regulador.
3o Pra car infrao da ordem econmica a prestadora de servio de telecomunicaes que, na celebrao de contratos
de fornecimento de bens e servios, adotar pr cas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa.

Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o
desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente:
XIX exercer, rela vamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de controle, preveno e represso
das infraes da ordem econmica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.

O Decreto n. 2.338/97 veio, na sua funo regulamentar, detalhar as normas j contidas no


preceito legal acima citado.
Art. 16. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o
desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, e especialmente:
XX exercer, rela vamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de controle, preveno e represso
das infraes da ordem econmica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administra vo de Defesa Econmica CADE,
observado o art. 18;
Art. 17. No exerccio de seu poder norma vo rela vamente s telecomunicaes, caber Agncia disciplinar, entre outros
aspectos, a outorga, a prestao, a comercializao e o uso dos servios, a implantao e o funcionamento das redes, a
utilizao de rbita e espectro de radiofrequncias, bem como:
III estabelecer, visando a propiciar a compe o efe va e a impedir a concentrao econmica no mercado, restries,
limites ou condies a empresas ou grupos empresariais quanto a obteno e transferncia de concesses, permisses e
autorizaes;
IX denir os termos em que sero compar lhados com os usurios os ganhos econmicos do concessionrio decorrentes
da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas;
Art. 18. No exerccio das competncias em matria de controle, preveno, e represso das infraes ordem econmica,
que lhe foram conferidas pelos arts. 7o, 2o, e 19, inciso XIX da Lei n. 9.472, de 1997, a Agncia observar as regras
procedimentais estabelecidas na Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, e suas alteraes, cabendo ao Conselho Diretor a
adoo das medidas por elas reguladas.
Pargrafo nico. Os expedientes instaurados e que devam ser conhecidos pelo Conselho Administra vo de Defesa
Econmica CADE, ser-lhe-o diretamente encaminhados pela Agncia.

Saliente-se que a Lei n. 8.884, de 1994, foi revogada pela Lei n. 12.529, de 2011.
Para possibilitar a implementao conjunta e coerente dessas normas de controle da concorrncia
e aplicao dos princpios constitucionais e legais relativos espcie, os Presidentes do CADE e da
ANATEL deliberaram expedir uma Portaria conjunta com a finalidade de criar uma Comisso que
dever elaborar proposta de plano de cooperao institucional, determinando os procedimentos
operacionais para atuao do CADE e da ANATEL na preveno e na represso s infraes contra
a ordem econmica, quando se tratar de matria que esteja no mbito de competncia das duas
entidades.361
Relativamente ANEEL, podem-se mencionar tambm os dispositivos pertinentes preservao
da concorrncia, quer na Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, quer no Decreto n. 2.335, de 6 de
outubro de 1997, quer tambm na Resoluo n. 94, de 30 de maro de 1998, emanada pelo DiretorGeral da Agncia.
A Lei n. 9.427/96 estabelece normas pertinentes concorrncia no setor eltrico em decorrncia
da privatizao e do consequente ingresso de novos agentes no setor de energia:

Art. 3o Alm das incumbncias prescritas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII arts. 29 e 30 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereir
de 1995, aplicveis aos servios de energia eltrica,362 compete especialmente ANEEL:
VIII estabelecer, com vistas a propiciar concorrncia efe va entre os agentes e a impedir a concentrao econmica nos
servios e a vidades de energia eltrica, restries, limites ou condies para empresas, grupos empresariais e acionistas
quanto obteno e transferncia de concesses, permisses e autorizaes, concentrao societria e realizao de

negcios entre si;


IX zelar pelo cumprimento da legislao de defesa da concorrncia, monitorando e acompanhando as pr cas de
mercado dos agentes do setor de energia eltrica, na forma a ser estabelecida em regulamento.

O Decreto n. 2.335/97 minudencia, com visvel parcimnia, os dispositivos j contidos na lei:


Art. 4o ANEEL compete:
II incentivar a competio e supervision-la em todos os segmentos do setor de energia eltrica;
XII autorizar cises, fuses e transferncias de concesses.

Art. 12. A ao regulatria da ANEEL, de acordo com as diretrizes e competncias estabelecidas neste anexo visar
primordialmente :
IV manuteno da livre competio no mercado de energia eltrica.
Art. 13. O exerccio da livre compe o dever ser es mulado pelas aes da ANEEL, visando proteo e defesa dos
agentes do setor de energia eltrica e repartio de forma justa dos benefcios entre esses agentes e os consumidores.

Pargrafo nico. A ANEEL celebrar convnios de cooperao com a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia e demais rgos de proteo e defesa da ordem econmica com o objetivo de harmonizar suas aes institucionais.

Tambm a Agncia Nacional do Petrleo, criada pela Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, se
coloca no contexto de promoo e defesa da concorrncia, como se pode comprovar pelo seus arts.
1o, 10 e 72:
Art. 1o As polticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visaro aos seguintes objetivos:
IX promover a livre concorrncia;

Art. 10. Quando, no exerccio de suas atribuies, a ANP tomar conhecimento de fato que possa congurar indcio de
infrao da ordem econmica, dever comunic-lo imediatamente ao Conselho Administra vo de Defesa Econmica
CADE e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Jus a, para que estes adotem as providncias cabveis, no
mbito da legislao pertinente.
Pargrafo nico. Independentemente da comunicao prevista no caput deste ar go, o Conselho Administra vo de Defesa
Econmica CADE no car a ANP do teor da deciso que aplicar sano por infrao da ordem econmica come da por
empresas ou pessoas sicas no exerccio de a vidades relacionadas com o abastecimento nacional de combus veis, no
prazo mximo de vinte e quatro horas aps a publicao do respec vo acrdo, para que esta adote as providncias legais
de sua alada.363
Art. 72.
Pargrafo nico.
III a ANP avaliar, periodicamente, o grau de compe vidade das renarias, realizao dos respec vos planos de
investimentos e a consequente reduo dos subsdios relativos a cada uma delas.

O Decreto n. 2.455, de 14 de janeiro de 1998, que veio detalhar a normatizao estabelecida pela
lei, enfatiza as questes pertinentes concorrncia nos arts. 3o, 4o e 14:
Art. 3o Na execuo de suas atividades, a ANP observar os seguintes princpios:
IV regulao pautada na livre concorrncia, na obje vidade, na pra cidade, na transparncia, na ausncia de duplicidade,
na consistncia e no atendimento das necessidades dos consumidores e usurios;
Art. 4o ANP compete:

XVI dar conhecimento ao Conselho Administra vo de Defesa Econmica CADE, de fatos, no mbito da indstria de
petrleo, que configurem infrao da ordem econmica.
Art. 14. A ANP regular as a vidades da indstria de petrleo e a distribuio e revenda de derivados de petrleo e leo
combus vel, no sen do de preservar o interesse nacional, es mular a livre concorrncia e a apropriao justa dos
bene cios auferidos pelos agentes econmicos do setor, pela sociedade e pelos consumidores e usurios de bens e

servios da indstria do petrleo.

No consta ainda a existncia de um entendimento entre a ANP e os rgos de defesa da


concorrncia no sentido de uma colaborao para o controle adequado do mercado.
7. AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA
Dando seguimento ao movimento de criao de agncias reguladoras, surge no cenrio legislativo
e institucional a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, criada pela Medida Provisria n. 1.791,
de 30 de dezembro de 1998, logo transformada na Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, com as
transformaes introduzidas pela Medida Provisria n. 1.814, de 26 de fevereiro de 1999.
O art. 1o da Lei n. 9.782/99 encampa os objetivos j estabelecidos pelos arts. 15 a 18 da Lei n.
8.080, de 19 de setembro de 1990. Estes artigos tratam da competncia e atribuies de todos os
rgos governamentais envolvidos no programa de definio da poltica nacional de vigilncia
sanitria como tambm na definio do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria.
O art. 3o cria a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, autarquia sob regime especial,
vinculada ao Ministrio da Sade, conferindo-lhe, ainda, no pargrafo nico independncia
administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. So, como j vimos, os
requisitos essenciais a uma agncia reguladora, para que possa atuar com eficincia no mercado.
Para o perfeito entendimento da funo desta lei no contexto do ordenamento jurdico-econmico
d e proteo da concorrncia, dever-se- fazer uma anlise contextual das competncias e
atribuies da Agncia, a partir, principalmente, do art. 6o, que define sua finalidade institucional e,
como consequncia, do alcance de sua competncia no mbito de organizao do mercado relevante
de proteo e defesa da sade. Veja-se o alcance do art. 6o:
A Agncia ter por nalidade ins tucional promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle
sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios subme dos vigilncia sanitria, inclusive dos
ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos
e de fronteiras.

A exegese deste texto dever fazer-se em consonncia com o disposto nos arts. 1 o e 2o da mesma
Lei n. 9.782/99, que definem o objetivo do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e a
competncia da Unio Federal nessa rea, bem como em sintonia com os arts. 7o e 8o da mesma Lei,
que definem a competncia e atribuies da Agncia. Mas no se limita a estes dispositivos o
contexto enformativo e explicativo da exegese da Lei. Seu entendimento e sua perfeita aplicao
exigem ainda que se faa sua insero no quadro mais amplo dos dispositivos da Lei de Proteo da
Concorrncia, mais especificamente o contexto dos arts. 36 e 38 da Lei n. 12.529, de 2011.
8. A CRIAO DE NOVAS AGNCIAS
Dentro do contexto geral de uma interveno estatal sobre o domnio econmico foram criados
diversos rgos, cuja funo precpua era a de dirigir em nome do Estado os variados setores da
economia nacional, com funes de criao, desenvolvimento, coordenao, superviso e
direcionamento. O Estado tinha um papel muito pujante na conduo do fenmeno econmico.
Embora no se possa dizer que tenha havido um dirigismo econmico, pode-se dizer que havia uma
forte interao dos movimentos centrfugos e centrpetos da atuao econmica do Estado em relao
s empresas, reduzidas, muitas vezes, a uma situao de dependncia do Estado, quase como
condio de sobrevivncia.

Mudado o contexto para uma economia de livre funcionamento do mercado, com promoo
(advocacy)364 da concorrncia entre as empresas, alguns daqueles rgos perderam suas funes ou
lhes foram atribudas outras, compatveis com o novo quadro da economia. Mas diversos outros
rgos autnomos vm sendo criados, com a finalidade de coordenar e promover a concorrncia nos
diversos setores.
Assim que a criao de agncias para regulao de outros setores do mercado continuou, como
visto acima, com a criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, da Agncia Nacional
de guas ANA, da Agncia de Desenvolvimento da Amaznia ADA, que fez ressurgir a
SUDAM, da Agncia Nacional do Cinema ANCINE, da Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios ANTAQ, Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT, Departamento
Nacional de Infraestrutura de Transportes DNIT, e da Agncia Nacional de Aviao Civil
ANAC.
Cada uma dessas agncias poder ser estudada dentro da perspectiva de uma economia de
mercado, como quadro em que as empresas concorrem com a finalidade de aumentar o bem-estar do
consumidor, de propiciar o progresso econmico e a inovao e de criar condies de
desenvolvimento.
9. CONTROLE DA ATUAO DAS AGNCIAS
O Senado Federal, por meio da Resoluo n. 4, de 12 de maro de 2013, alterou a redao do seu
Regimento Interno, para introduzir o art. 96-A, adotando-se medida salutar de obrigao de prestao
de contas por parte dos dirigentes das agncias. Ficam eles obrigados a comparecer anualmente
perante o Senado, para prestar contas sobre o exerccio de suas atribuies e sobre o desempenho da
agncia. Devero tambm apresentar uma avaliao das polticas pblicas no mbito de suas
competncias.
Pretende-se, com esta medida, submeter a atuao das agncias ao crivo de fiscalizao
democrtica do legislativo. bvio que essa prestao de contas, pelo crivo da transparncia que
deve nortear todos os atos da administrao pblica, ficar disponvel para a sociedade.
Espera-se, como natural, que esta exigncia leve as agncias a adotarem uma postura
essencialmente tcnica, como forma de regulao do mercado, impedindo-se a politizao da direo
dessas autarquias. Espera-se que essa medida legislativa enfatize cada vez mais a competncia
tcnica dos dirigentes e integrantes encarregados de efetivar uma regulao cada vez mais eficiente e
justa das relaes de mercado, com uma proteo eficaz dos interesses dos consumidores.
10. ANLISE DO IMPACTO REGULATRIO
O ente regulador, quer antes, quer depois da adoo de determinada medida regulatria, deve
sempre ter presentes os impactos que se produziro no mercado, na relao entre empresas, na
relao entre empresas e consumidores. Ocorrer, assim, uma anlise ex ante e uma anlise ex post.
A OCDE, em 1997, apresentou um modelo de anlise de impacto regulatrio, com a finalidade de
adoo de prticas de excelncia nos pases que a integram. A implementao da regulao exige por
parte dos Governos medidas que aumentem a eficcia, a eficincia e a transparncia. A regulao
um instrumento muito importante e deve ser utilizada para promover o interesse pblico. E, para isto,
as decises a serem tomadas devem ser muito bem analisadas e examinadas, para que os impactos
que provocarem sejam benficos, quer para as empresas, quer para o cidado-consumidor,

propiciem os investimentos e estejam integradas no contexto do mercado global. 365


A Anlise de Impacto Regulatrio AIR , portanto, um instrumento a ser usado por quem deva
decidir. um mtodo para examinar de forma sistemtica e consistente os potenciais impactos
provocados pelas decises de governo, e para levar esta informao aos que devem tomar
decises.366
O modelo de anlise sugerido pela OCDE prope a adoo de dez medidas a serem tomadas para
se obter o mximo benefcio com a regulao. As melhores prticas sugeridas so as seguintes:
1. Maximizar o compromisso poltico para a adoo da Anlise de Impacto Regulatrio.
2. Alocar cuidadosamente as responsabilidades para a implementao dos elementos
programticos da AIR. Para isto dever haver um rgo central para supervisionar o
processo de AIR e para garantir consistncia, credibilidade e qualidade. Este rgo deve
ter suficiente autoridade e competncia para exercer esta funo.
3. Formar e treinar os reguladores, atravs de programas adequadamente estruturados.
4. Usar um mtodo consistente, mas flexvel, tendo por base o princpio do custo/benefcio. A
flexibilidade propiciar mudanas, tendo em vista os possveis efeitos positivos ou
negativos. Sugere-se a implementao de instrues com autoridade suficiente para
maximizar a consistncia.
5. Desenvolver e implementar estratgias de reunio de dados, sabendo-se que a qualidade
dos dados essencial para uma anlise proveitosa.
6. Focar os esforos de AIR. Os recursos devem ser destinados para aqueles alvos em que os
impactos sejam mais significativos.
7. Integrar a AIR com o processo de tomada de decises, comeando o mais cedo possvel.
8. Comunicar os resultados. Os resultados da AIR, formalizados pelos experts, devem ser
comunicados de forma clara aos que devem tomar as decises.
9. Associar de forma ampla o pblico destinatrio ao processo. Deve haver envolvimento
dos grupos de interesse, atravs de um processo de consulta pblica.
10. Aplicar a AIR tanto regulao j existente quanto quela a ser implementada.
A Unio Europeia, em 15 de janeiro de 2009, adotou tambm uma Normativa de Anlise de
Impacto, em substituio s anteriores, de 2005 e 2006. Esta normativa um instrumento-chave para
assegurar que as iniciativas da Comisso e a legislao da Unio sejam preparadas de forma
transparente, compreensiva e equilibrada. Deve ser um auxlio para a tomada de deciso poltica,
no um substituto para ela.
Ao elaborar um processo de anlise de impacto, algumas questes devem ser previamente
respondidas:
qual a natureza e a abrangncia do problema, como ele se desdobra e quem mais afetado por ele?
qual a viso dos grupos interessados?
a Unio deve envolver-se na soluo do problema?
se positiva esta ltima resposta, quais objetivos devem ser estabelecidos para tratar o problema?
quais as principais opes polticas para alcanar estes objetivos?

quais os provveis impactos econmicos, sociais e ambientais destas opes?


como as principais opes diferem em termos de eficcia, eficincia e coerncia para a soluo dos problemas?
como devero ser organizadas as futuras medidas de monitorao e de avaliao?

A normativa estabelece os passos que devero ser seguidos:


identificao do problema;
definio dos objetivos;
desenvolvimento das principais opes polticas;
anlise dos impactos das opes;
comparao das opes;
delineamento da poltica de monitorao e de avaliao.367

O Brasil, desde 28 de maro de 2002, com o Decreto n. 4.176, estabeleceu normas e diretrizes
para coordenao e implementao dos atos normativos no mbito do Poder Executivo.
O Anexo I deste Decreto se aproxima bastante da temtica sugerida no texto da OCDE, ao
mencionar as questes que devem ser analisadas na elaborao de atos normativos, ao estabelecer os
passos que devem ser perseguidos no detalhamento dos problemas, fixao dos objetivos, dentre os
quais, exemplificativamente, os seguintes:
Deve ser tomada alguma providncia?
Qual o objetivo pretendido?
Quais as razes que determinaram a iniciativa?
Que repercusses tem o problema que se apresenta no mbito da economia, da cincia, da tcnica e da jurisprudncia?
Qual o conjunto de destinatrios alcanados pelo problema, e qual o nmero de casos a resolver?
O que poder acontecer se nada for feito?
Quais as alternativas disponveis?
Qual foi o resultado da anlise do problema? Onde se situam as causas do problema? Sobre quais causas pode incidir a
ao que se pretende executar?
Quais os instrumentos de ao que parecem adequados?

O Decreto n. 6.062, de 16 de maro de 2007, instituiu o Programa de Fortalecimento da


Capacidade Institucional para Gesto em Regulao PRO-REG com a finalidade de contribuir
para a melhoria do sistema regulatrio, da coordenao entre as instituies que participam do
processo regulatrio exercido no mbito do Governo Federal, dos mecanismos de prestao de
contas e de participao e monitoramento por parte da sociedade civil e da qualidade da regulao
de mercados (art. 1).
O PRO-REG passou a exercer suas atividades com a formulao e implementao de medidas
integradas que tenham por objetivo:
fortalecer o sistema regulatrio de modo a facilitar o pleno exerccio de funes por parte de todos os atores;
fortalecer a capacidade de formulao e anlise de polticas pblicas em setores regulados;
melhorar a coordenao e o alinhamento estratgico entre polticas setoriais e processo regulatrio;
fortalecer a autonomia, transparncia e desempenho das agncias reguladoras;

desenvolver e aperfeioar mecanismos para o exerccio do controle social e transparncia no mbito do processo
regulatrio.

Em dezembro de 2010, foi publicado documento em que se adota a Anlise do Impacto


Regulatrio, fruto do Convnio de Cooperao entre Brasil e Reino Unido, para apoiar a atuao do
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao PRO-REG.
A regulao do mercado por parte das agncias reguladoras hoje um fenmeno mundial, como
demonstrado. Os contatos de informao com outros pases trazem uma valiosa contribuio, mas no
se pode esquecer a peculiaridade cultural de cada um. o que se depreende do documento que
resultou do Convnio mencionado:
A regulao um instrumento de governo que tem enormes consequncias para o dia a dia de uma sociedade, assim como
para o desempenho de uma economia. [...]
Por isso importante olhar para a forma e os procedimentos existentes para preparar e implementar a regulao. A
tendncia internacional sugere que muitos pases esto se concentrando em manter uma pol ca regulatria de qualidade
que abranja toda a administrao em seu conjunto e seja guiada por critrios obje vos e procedimentos mais claros e
sistematizados.
Arma Alain-Serge Mescheriako que nasce a ideia de que incumbe ao Estado minorar os efeitos das crises econmicas, melhor
ainda evit-las a m de conduzir os homens felicidade terrena. Esta concepo do Estado-providncia ter campo de aplicao a
par r das desordens econmicas aps a guerra de 1914-1918 e sobretudo depois da grande depresso de 1929 ( Droit public
conomique. 2e ed. revue et augmente, 1996. p. 50).
Cf. HAYEK, Friedrich A. La route de la servitude. Paris: PUF, Quadrige, 1985. Droit, legislation et libert. Paris: PUF, 1980.
Observa Coase: It would seem desirable to summarize the burden of this long section. The problem which we face in dealing with
harmful eects is not simply one of restraining those responsible for them. What has to be decided is whether the gain from
preven ng the harm is greater than the loss which would be suered elsewhere as a result of stopping the ac on which produces
the harm. []Furthermore we have to take into account the costs involved in opera ng the various social arrangements (whether
it be the working of a market or of a government department), as well as the costs involved in moving to a new system. In devising
and choosing between social arrangements we should have regard for the total eect. This, above all, is the change in approach
which I am advocating (The problem of social cost. In: The journal of law and economics, v. III, 44, p. 27-28, october 1960).
Observa A.-S. Mescheriako que para a concepo extrada dos trabalhos de Hayek o mercado, bem melhor do que o plano,
redutor de incerteza (a expresso de P. Mass, Le plan ou lan -hasard. Paris: Gallimard, 1965). Nesta perspec va, o papel do
Estado no mais de se subs tuir ao mercado mas o de melhorar tanto quanto possvel o seu funcionamento. Uma nova teoria
econmica, a das antecipaes racionais se des na a formalizar este novo papel. O Estado deve desempenhar um papel de
estabilizador das condutas econmicas e no querer modic-las ar cialmente. Fala-se de um novo Estado gendarme,
gendarme do mercado, de intervencionismo liberal des nado a fazer respeitar a regra do jogo ( Droit public conomique. 1996.
p. 71).
No caso COSTA-ENEL (C aso 6/64, decidido pelo Tribunal de Jus a da Comunidade em 15 de julho de 1964) o Tribunal arma:
Diferentemente dos tratados internacionais, o Tratado CEE estabeleceu um ordenamento jurdico prprio integrado ao sistema
jurdico dos Estados-Membros desde a entrada em vigor do Tratado e que se impe s suas jurisdies. Ao estabelecer-se uma
Comunidade de durao ilimitada, dotada de ins tuies prprias, de personalidade, de capacidade jurdica, de uma capacidade
de representao internacional e, mais concretamente, de poderes reais se instaura uma limitao de competncias ou uma
transferncia de faculdades dos Estados-Membros Comunidade, os quais limitaram seus direitos de soberania e criaram um
corpo de Direito aplicvel a seus cidados e a eles prprios. Esta integrao no Direito interno de cada pas-membro de normas
procedentes de fontes comunitrias e, com carter mais geral, dos termos e do esprito do Tratado tem como corolrio a
impossibilidade dos Estados de fazer prevalecer, contra um ordenamento jurdico aceito por eles sobre uma base recproca, uma
medida unilateral ulterior que se oponha a tal ordenamento comunitrio; o Direito que surge do Tratado cons tui uma fonte
autnoma qual no pode opor-se, com base em sua natureza especca original, um texto jurdico interno, qualquer que seja
ele, sem perder seu carter comunitrio e sem que se ques one a prpria base jurdica da Comunidade (Jos Luis Ruiz-Navarro
Pinar. Derecho comunitario bsico: legislacin y jurisprudencia. Madrid: Editorial Universitas, 1991. p. 28-50). No caso NICOLO, o
Conseil dtat se pauta pelo mesmo pensamento: A hierarquia que se estabelece entre o tratado internacional e a lei denida
pelo ar go 55 da Cons tuio segundo o qual: Os tratados ou acordos regularmente ra cados ou aprovados tm, desde sua
publicao, uma autoridade superior das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte (Long,
M. et alii. Les grands arrts de la jurisprudence administrative. Paris: Dalloz, n. 116, 1993. p. 742-751).
Observa Gentot que a extenso dos poderes do Presidente da Repblica, dentre eles a possibilidade legal de revogar o mandato de

um membro da Federal Trade Commission antes de sua expirao. No caso Humphreys Executor v. United States, a Suprema Corte
decidiu que o Congresso nha do a inteno de criar um corpo independente de toda autoridade execu va, exceto em sua
escolha, e livre para exercer seu julgamento sem a autorizao dos representantes da administrao e, assim fazendo, ele no
tinha violado a Constituio.
94 US 126 (1877).
118 US 557 (1886).
Cf. MESCHERIAKOFF, Alain-Serge. Droit public conomique. 1996. p. 143. Ver tambm MENY, J.-C. Y. Politiques publiques. 1989. Em
trabalho publicado no Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, em 1997, observei que um Estado no pode adotar
pol cas econmicas restritamente a determinado campo econmico-social, sem se preocupar com os reexos das medidas ali
adotadas sobre outros campos (LEOPOLDINO DA FONSECA, J. Direito
B.
econmico: pol cas econmicas. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1997. p. 5-6). Jacques e Cole e Nme tambm observam que toda pol ca econmica deve ser
coerente em seus obje vos, seus meios e os prazos que ela se impe. A planicao explicita e quan ca esta coerncia. Nos
pases desenvolvidos, de economia de mercado, sua origem varia. A planicao conduz a hierarquizar os obje vos, a quan clos e a vericar a compa bilidade dos meios com os ns de maneira mais sistem ca que uma simples pol ca econmica
(Poli ques conomiques compare. Paris, Presses Universitaires de France, p. 26, 1989). No mesmo sen do a anlise feita por
Calixto Salomo Filho, quando, ao comentar os princpios fundamentais da ordem econmica brasileira, estabelecidos no ar go
170 da Cons tuio Federal de 1988, arma: claro que mesmo entre esses princpios fundamentais, possvel o conito.
Medidas obje vando a jus a social podem no ser totalmente compa veis com a livre inicia va, e vice-versa. Nesse caso, no
parece haver outra alterna va a no ser dar prevalncia ao princpio mais diretamente afetado pela medida especca em anlise
(Direito concorrencial: as estruturas. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 177).
Aps apresentar os modos tradicionais de interveno do Estado e que seriam o exerccio da a vidade pelo Estado em regime de
monoplio, o exerccio pelo par cular com regulamentao direta pelo Estado e o controle da entrada no mercado realizada pelo
Estado num processo compe vo de licitao, acrescenta Calixto Salomo Filho que a Lei n. 9.074/95 optou por um quarto
caminho, numa tenta va de restringir os custos xos de acesso a fatores de produo, prevendo ainda que as priva zaes
seguidas de concesses podero ser feitas sem reverso dos bens des nados ao servio pblico (v.g. linhas de transmisso) que
eram u lizados (direito de uso) pelas empresas pblicas (ou de economia mista) e con nuaro a s-lo pelos par culares (art. 28)
(Direito concorrencial: as estruturas. So Paulo: Malheiros, 1998. nota 60, p. 196).
Na Espanha, San ago Mar nez Lage, ao in tular o editorial daGaceta jurdica de la C. E., n. 128, com a pergunta rganos
sectoriales de defensa de la competencia?, observa que a adoo de entes reguladores seria uma pura traduo da
denominao americana regulatory agencies. Cita como j existentes na Espanha a Comisin Nacional del Mercado de Valores
(criada pela Lei n. 24/1988), a Comisin del Sistema Elctrico Nacional (CSEN, criada pela Lei n. 49/1994, reformada pela Lei n
54/97), a Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, criada pelo Real Decreto-lei n. 6/1996, reformada pela Lei n.
12/97, e em vias de ser novamente reformada pelo Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones), a Comisin Nacional de
Energa (CNE, em vias de criao se for aprovado o Proyecto de Ley del Sector de Hidrocarburos), e o Comisionado para el Mercado
de Tabacos (Co. M.T., em vias de ser criado se aprovado o Proyecto de Ley de Ordenacin del Mercado de Tabacos) (San ago
Mar nez Lage, rganos sectoriales de Defensa de la Competencia?Gaceta jurdica de la C.E. y de la competencia. Boletn, n.
128, p. 1, nov. 1997).
A Lei n. 11.972, de 2009, alterou a Lei n. 9.782/99.
Les Autorits Administratives Indpendantes. 1994. 47.
Discorda Martnez Lage da denominao de agncia reguladora, por lhe parecer que detm estes rgos um papel mais acentuado
de vigilncia: No nos proponemos llevar a cabo un anlisis sistem co de las competencias de estos entes, ni un intento de
catalogacin de los mismos segn sus funciones tarea ms propia de un administra vista aunque no podemos dejar de llamar
la atencin sobre lo inadecuado de su denominacin como entes reguladores, pues todos ellos aparecen legalmente congurados
en mucha mayor medida como entes vigilantes que como entes reguladores. Quisiramos, en cambio, subrayar la existencia de un
fenmeno claramente percep ble en la evolucin de la prc ca totalidad de estos organismos: su progresivo deslizamiento hacia
la vigilancia de la competencia en el mercado (rganos Sectoriales de Defensa de la Competencia? Gaceta jurdica de la C.E. y de
la competencia, n. 128, p. 2, nov. 1997).
Ibidem, n. 47-48.
Chevron U.S.A. Inc. v. NRDC, 467 U.S. 837 (1984)
MAJONE, G., New Agencies in the EC: Regulation by Information. The new european agencies: conference report, Alexander Kreher
(editor), San Domenico, Badia Fiesolana, 1996. p. 5.
MAJONE, G., ob. cit. p. 6.
MAJONE, G., ob. cit. p. 7.
No captulo 1 enfatizamos algumas das caractersticas do Direito Econmico, dentre as quais o declnio do princpio da generalidade
das leis, o princpio da mobilidade e a crise da impera vidade das leis. Citamos como exemplo as normas emanadas pelo Banco
Central do Brasil, que j se armava, desde 1965, como uma autn ca Agncia Reguladora do setor nanceiro. Armou-se que a
urgncia do fenmeno econmico exige a formulao mais rpida de normas reguladoras. As agncias reguladoras que hoje esto
se implantando devero fazer uso cada vez mais acentuado desse novo po de normas, mantendo o respeito absoluto ao critrio

da legalidade, imposto pela Cons tuio Federal. (OCDE/GD(97)132. Applica on of Compe on Policy to the Electricity Sector, p.
151-152).
Ao se referir ao maior custo da elaborao de normas atravs dos rgos cons tucionalmente competentes para elaborar leis,
arma POSNER que a elaborao de normas reguladoras pelasagncias se torna um instrumento norma vo de menor custo.
Assim diz ele: We must also consider, however, the increase over me in the cost of statutory rulemaking brought about by the
fact, emphasized earlier in this paper, that legislatures cannot be expanded to handle a rising workload without very sharp
increases in the costs of enactement. This problem has been met by increased delega on to administra ve agencies (as well as by
more exible principles of statutory construc on on the part of both courts and agencies. The importance of agencies, rela ve to
courts, as sources of rules has increased drama cally, and this is consistent with the view that society is seeking to adapt to
changes over me in the rela ve costs of dierent methods of producing rules (POSNER, Richard A., Economic Analysis of Legal
Rulemaking. In: The Journal of Legal Studies. V. III, p. 280, January, 1974).
MAJONE, G. (New agencies in the EC: Regulation by Information, In: The new european agencies: conference report. p. 9).
MAJONE, G. ibidem. p. 9).
MAJONE, G. ibidem. p. 10).
Diz Es evenart: Et donc nalement on a pu raliser un consensus sur la cra on dune agence de droit communautaire, et on a
demand la Commission ce moment-l de faire une proposi on je crois en 1991 et ce e proposi on a t faite dbut 1992
et a t ngocie jusquau mois de fvrier 1992, o le rglement a nalement t adopt lunanimit par le Conseil, puisque
bas sur lar cle 235 du Trait. Pour quelles raisons a-t-on fait nalement ce grand pas, si on le met en perspec ve avec le cadre
juridique pr-existant? Cest que labsence dinforma on, cest aussi une poli que. Donc dcider de faire de linforma on, ce
nest pas neutre poli quement, cest dcider dapporter de la vrit sur un sujet, cest--dire dcider que la dcision poli que
pourra moins se faire lavenir sans rfrence aux ralits prsentes par un systme dinforma on qui fonc onne plus ou moins
correctement (ESTIEVENART, Georges, LObservatoire Europen des Drogues et des Toxicomanies. In:The new european
agencies conference report. p. 17).
Il y a un autre lment qui me parat tout fait dcisif aussi dans la structure de ce e agence, et cest une plus-value norme par
rapport aux prdcesseurs, aux prcurseurs (le Groupe Pompidou du Conseil de lEurope), ce sont les courroies de transmission
vers les niveaux de la prise de dcision poli que de lUnion. Une autre plus-value de dpart de ce e agence, cest que justement
elle nest pas du tout appele fonc onner comme un ins tut. Elle est surtout appele fonc onner comme un animateur, ce
qui correspond bien dailleurs la pe te taille de son sta, au dpart en tout cas, comme un animateur dun rseau
dobservatoires nationaux sur la drogue (idem, ibidem. p. 18).
Criteria and procedures for approval of human and veterinary medicines, together with several other important aspects of
pharmaceu cal legisla on, have been extensively harmonised within the European Union. The Community provisions applicable
to medicinal products include binding legisla on (regula ons and direc ves), as well as so law in the form of numerous
guidelines on the conduct of the quality, safety and ecacy studies and a no ce to applicants describing the administra ve
procedures to be followed in order to obtain authorisation of medicinal products (SAUER, Fernand. Ibidem. p. 24).
As many of us have repeated, should we not have had an EEC nor an EU, we should have needed one on environment grounds. In
the dynamic process, during the 80s, the required shift from a reactive environmental policy to an active one was evident, from
end of the pipe solu ons to ac on at the source, from correc on to preven on, from the environment as burden to
environment as a challenge and an opportunity for assuring a con nuous and balanced improvement in the quality of life, which
implied an increase in the ins tu onal capaci es to provide the policy-makers (and the public in general) with the best
informa on to develop and implement adequate measures at na onal and EU level (JIMENEZ-BELTRAN, Domingo.
Ibidem. p. 2930).
Arma Jimenez-Beltrn: The objec ves of the Agency are to provide the Community and the Member States with objec ve,
reliable and comparable informa on, enabling them to develop and implement adequate environmental policies, and to assure
that the public is properly informed about the state of the environment (JIMENEZ-BELTRAN, Domingo, The European
Environment Agency. The new european agencies conference report, p. 30).
COMBALDIEU, J. C. Histoire, experience et futur de loce de lharmonisa on dans le march intrieur (Marques, Dessins et
Modles), The new european agencies conference report. p. 49).
DUTRA, Pedro, Agncia de vigilncia sanitria. In:Revista do Ins tuto Brasileiro das Relaes de Concorrncia e de Consumo:
doutrina, jurisprudncia, legislao, So Paulo, n. 7, v. 5, p. 3, 1998. Ver tambm do mesmo autor: Regulao na Forma da Lei. In:
Revista do Instituto Brasileiro das Relaes de Concorrncia e de Consumo: doutrina, jurisprudncia, legislao, So Paulo, n. 10, v.
5, p. 5-6, 1998; Novos rgos Reguladores: Energia, Petrleo e Telecomunicaes. In:Revista do Ins tuto Brasileiro das Relaes
de Concorrncia e de Consumo: doutrina, jurisprudncia, legislao, So Paulo, p. 37-50, maro, 1997; Regulao: Segurana
Jurdica e Inves mento Privado. In:Revista do Ins tuto Brasileiro das Relaes de Concorrncia e de Consumo: doutrina,
jurisprudncia, legislao, So Paulo, n. 3, v. 5, p. 5-6, 1998; Reforma do Estado: Avano e Memria. In:Revista do Ins tuto
Brasileiro das Relaes de Concorrncia e de Consumo: doutrina, jurisprudncia, legislao, So Paulo, n. 5, v. 5, p. 5-6, 1998; A
Sade da Regulao. In: Revista do Ins tuto Brasileiro das Relaes de Concorrncia e de Consumo: doutrina, jurisprudncia,
legislao. So Paulo, n. 6, v. 5, p. 17-18, 1998; Regulao: O Desao de uma Nova Era. In:Revista do Ins tuto Brasileiro das
Relaes de Concorrncia e de Consumo: doutrina, jurisprudncia, legislao, So Paulo, n. 2, v. 5, p. 5-15, 1998. Ver tambm:

BENJ, Isaac, A Urgncia do Aparato Regulatrio no Estado Brasileiro. In:


Revista do Ins tuto Brasileiro das Relaes de
Concorrncia e de Consumo: doutrina, jurisprudncia, legislao, So Paulo, p. 3-12, abril 1997.
Ao se referir a estas caracters cas das agncias reguladoras, na terminologia adotada por Pedro Dutra, o Professor Eurico de
Andrade Azevedo, em excelente ar go arma que as agncias reguladoras federais foram criadas como autarquias sob regime
especial, regime este caracterizado pelo conjunto de privilgios especcos que a lei outorga en dade para a consecuo de seus
ns. Permito-me somente uma divergncia, no de contedo, mas somente terminolgica quanto ao uso da palavra
privilgios, hoje to distorcida. Bastaria consultar o Dicionrio do Aurlio, para encontrarmos outro termo que acredito diga a
mesma coisa, mas de maneira mais adequada. Ali se dene privilgio como a Vantagem que se concede a algum com excluso
de outrem e contra o direito comum. Creio, contudo, que seria melhor outro sinnimo oferecido pelo mesmo dicionarista:
prerroga va, que no se presta ao uso deprecia vo hoje vulgarizado (Agncias reguladoras. In: Revista de Direito
Administrativo. n. 213, p. 141-148, jul.-set. 1998).
Como enfa zou Judith Warrick em palestra proferida em Seminrio promovido pela CEMIG Centrais Eltricas de Minas Gerais, no
perodo de 9 a 11 de novembro de 1998, toda a Amrica La na passa por um processo de priva zao e de criao de um ambiente
de compe vidade no setor eltrico, enfrentando problemas comuns a todos os pases, ou seja, um contexto econmico incerto
composto por regulaes, pol cas e problemas que poderiam tornar a operao de uma empresa de eletricidade di cil em
qualquer ambiente. Armou ela: Our objec ve this a ernoon is to share experiences about opera ng in a compe ve
environment and restructuring the industry. Ive been asked to lead-off and address several topics:
Why and how should competition be introduced?
What is the importance of vertical disaggregation in restructuring?
What strategic actions are necessary in a competitive environment?
How can the continuity of a competitive market be insured?
The importance of a transitional period.
And finally, some reflections on the future, including New Products, Investments, Returns.
E, ao nalizar as consideraes sobre a primeira parte, por que introduzir a concorrncia, assim o faz: So I conclude that a system
should be opened to as much compe on as possible, as soon as possible. I further strongly believe that while today some
aspects of the electricity have characteris cs of a monopoly, in the near future there will be essen ally no monopoly aspects in
the provision of electricity. I recognize that this is a radical view one not shared by many of my fellow observers of the electricity
industry. As I said, I empathize with those who prefer to move more slowly. I empathize with those faced with real- me, real-life
problems of subsidies and overstang, of bureaucra c and opera onal ineciencies, of nancial distress and capacity shortages, of a desperate need for capital. Nonetheless, in my experience, the vast majority of non-market solu ons to overcome
system ineciencies simply dont work. They virtually always create new, o en much greater problems. Making tough decisions,
by definition, isnt easy. But I cant remember when a Band-Aid approach hasnt been worse than letting the market work. So, lets
assume that the system is ready to be opened, and that the powers that be open it quickly and completely (texto fornecido
gentilmente pela Direo da CEMIG, atravs do Dr. Rubens Ferreira Campos).
Cf. OCDE/GD(97)132.
OCDE/GD(97) 132, Application of Competition Policy to the Electricity Sector, p. 7).
The Canadian electricity sector has tradi onally consisted of ver cally integrated, regulated or government-owned monopoly
u li es. However, in Canada, as in other countries, there is growing interest in using market forces to promote the ecient and
low cost supply of power. (Application of competition policy to the electricity sector. OCDE/GD(97)132, p. 27). Over the past three
years, the compe on Bureau has been ac ve in promo ng pro-compe ve structural and regulatory reforms in the Canadian
electricity sector. In 1993, the Bureau provided a submission to the Na onal Energy Boards Review of Inter-U lity electricity
Trade in Electricity. The Compe on Bureau has played an ac ve role in recent ini a ves rela ng to the opening of the Canadian
electricity system to compe on. This role will con nue as deregula on of the Canadian electricity sector proceeds ( Application
of competition policy to the electricity sector, OCDE/GD(97)132, p. 32-33).
The Government believes that competition is the best guarantee of customers interests. It also provides choice for customers, and
an underlying principle of the priva sa on was that decisions about the supply of electricity should be driven by the needs of
customers. Compe on was introduced, in both supply and genera on, in 1990. ( Applica on of compe on policy to the
electricity sector. OCDE/GD(97)132, p. 134).
Regula on and an trust have had an uneasy coexistence, given their somewhat inconsistent thrusts: an trust encourages
compe on but for the most part does not a empt to control a rms prices, investments, and technology choices, whereas
regula on does a empt to control such decisions and o en restricts entry into the industry as well, thereby reducing
compe on. The dicul es in reconciling these approaches, and the distor ons that stem from regula ng monopolies, have
created growing support for moving toward a more integrated compe ton-cum-an trust regime. Regulatory reforms in the 1970s
and 1980s demonstrated that largely unregulated compe on yields more ecient performance in such tradi onally regulated
industries as air transport, railroads and trucking, natural gas produc on, and long-distance telephone service. More recently,
technological advances have further increased the scope for compe ton in local telephone and cable service and in the electric
power industry. Regulatory regimes should adapt to changing condi ons, to help shrink the boundaries of the regulated sector
and rely more on competition (Application of competition policy to the electricity sector. OCDE/GD(97)132, p. 140).

Edio de 10.09.1997.
Redao alterada pela Lei n. 11.097, de 2005.
O texto integral dessa Portaria foi publicado pela Revista de direito econmico, n. 28, p. 121-122, agosto/dezembro de 1998.
Dentre as incumbncias prescritas nos arts. 29 e 30, rela vamente matria concorrencial, vale ressaltar as seguintes: es mular o
aumento da qualidade, produ vidade, preservao do meio ambiente e conservao (art. 29, X); incen var a compe vidade (art.
29, XI); es mular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses rela vos ao servio (art. 29, XII), e ainda dispe
o legislador que no exerccio da scalizao, o poder concedente ter acesso aos dados rela vos administrao, contabilidade,
recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria (art. 30).
Com a redao dada pela Lei n. 10.202, de 2001.
Lembra-me, neste ponto, a carta reme da pelo Prof. ALBERTO VENNCIO FILHO ao Sr. Presidente do IBRAC, Dr. Carlos Francis
Magalhes, e ao Sr. Presidente do CADE, Prof. Gesner de Oliveira, publicada naRevista do IBRAC, n. 1, v. 5, p. 3-4, 1998, em que o
Mestre assinala que em trabalhos doutrinrios, como nos pronunciamentos do CADE, est se desenvolvendo uma a tude
perversa de citao de termos em ingls, perfeitamente traduzveis para o vernculo. Outras vezes se fazem tradues com base
numa semelhana de formas, embora os signicados sejam diferentes. Assim, o termo advocacy denido pelo Random House
Unabridged Dic onary como the act of pleading for, suppor ng or recommending ac ve espousal. O Blacks Law Dic onary
dene advocacy com os mesmos termos. A mais adequada traduo para o portugus seria a de defender, patrocinar,
promover. Se consultarmos o verbete advocacia, no dicionrio do Aurlio, ali encontraremos: ao de advogar, prosso ou
exerccio da prosso de advogado. Da por que optamos por traduzir a expresso inglesa advocacy of compe on por defesa,
patrocnio ou promoo da concorrncia.
Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries, Foreword, p. 3.
Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries: What is Regulatory Impacta Analysis? p. 14
European
Commission,
Impact
Assessement
Guidelines,
15
january
2009.
Cf.
<h p://ec.europa.eu/governance/impact/consulta on/ia_consulta on_en.htm>;
poder
tambm
consultar-se:
<http://ec.europa.eu/governance/impact/docs_en.htm>.

7
PLANEJAMENTO ECONMICO
1. A BUSCA DA RACIONALIDADE
A partir do sculo XVIII se pode verificar um grande esforo do pensamento filosfico para
estabelecer, atravs da razo, critrios de conduo das atividades humanas. O pensamento
iluminista correlaciona racionalismo e democracia. a partir da formulao dos princpios
racionalistas que se chega afirmao da igualdade de todos os seres humanos e condenao de
qualquer forma de autoritarismo. Mas tambm partindo da conceituao da supremacia racional que
se buscam critrios para organizar toda a sociedade. A racionalidade no agir pressupe uma
adequao entre os meios utilizados e os fins a serem alcanados.
Esta racionalidade pode ser encontrada nas relaes de mercado, e era assim que Adam Smith
concebia o funcionamento do mercado, como impregnado de leis que funcionavam de tal modo a
levar aquelas relaes a uma situao de harmonia. A esta situao se costuma denominar de
racionalidade do mercado.
Mas, ainda no sculo XIX, ficou evidenciado que aquela racionalidade, deixada ao livre
funcionamento de suas foras intrnsecas, no produziu resultados satisfatrios. De uma
racionalidade que privilegiou exclusivamente o interesse individual, atribuindo ao indivduo todo o
valor, exaltando-o acima da prpria sociedade, se passa a uma outra fase. Era necessrio enfatizar o
interesse da sociedade, como forma de buscar um novo equilbrio social, uma nova racionalidade.
racionalidade do mercado, centrada sobre o interesse exclusivo do indivduo, substitui-se uma
racionalidade social, que procura concretizar os interesses do grupo social, no pressuposto de que
se estaria propiciando um equilbrio em que todos os indivduos viessem a ser beneficiados.
Mas esse esforo de valorizao do social no chegou a produzir frutos concretos. A necessidade
de encontrar-se um outro caminho ficou demonstrada quer com os acontecimentos econmicos que
antecederam e sucederam Primeira Grande Guerra, quer com os que se seguiram Grande
Depresso. A partir de ento, busca-se uma racionalidade que venha a ser criada de fora, com a
participao do Estado. Surgem, a partir do trmino da Primeira Grande Guerra, os esforos dos
planificadores pblicos. A planificao passa a ser vista como dotada de uma fora externa aos
fenmenos sociais e econmicos, a aplicar-se sobre eles para alcanarem as metas propostas. A ao
dos planificadores pblicos encontrou um problema substancial, qual seja o de sua compatibilidade
com o planejamento empresarial, que continuou subsistindo atrelado s leis do mercado. Essa busca
de compatibilizao essencial, para que os esforos desenvolvidos no se contraponham, mas
persigam a possibilidade de colocao de metas que interessem a ambos os lados.368
1.1. Razo e democracia
A marca fundamental dos poderes da mente humana se exterioriza a partir do momento em que o
homem descobre que pode organizar a sua prpria vida individual e a vida da sociedade em que se
situa. O poder visto e explicitado em lei como uma decorrncia da razo humana. Quando os textos
constitucionais afirmam que o poder emana do povo e em seu nome exercido, esto a aceitar
pressupostos racionalistas que, em lugar de submeter-se a um fatalismo, ou um determinismo ou uma

intromisso do divino na conduo dos negcios humanos, atribuem ao homem o poder de reger sua
prpria vida. Esse poder se estende a todos os campos da vida social: a organizao poltica e a
organizao econmica. Aquela foi de imediato objeto do estabelecimento de normas nos textos
constitucionais, esta s mais tardiamente veio a se impor. Pressupe-se ento que o povo possa se
organizar economicamente, fazendo com que a atividade econmica se reja segundo as exigncias
da organizao poltica e social. O homem se capacita de que pode introduzir uma organizao
econmica no plano social, no somente no plano da individualidade ou no plano corporativo, como
forma de concretizar a democracia, que ento entendida como participao de toda uma
coletividade.369
1.2. Racionalidade e mercado
fundamental para a vida moderna aceitar-se a tese de que a racionalidade do mercado, a
adequao interna de seus elementos constituintes, possa vir a ser objeto da interveno de um ator
que est impregnado por uma lgica diferente da que rege os seus critrios intrnsecos. O Estado,
quando intervm no mercado, o faz levado por foras de coerncia diferentes daquelas que ali atuam.
Diferentes, contudo, no significa que devam ser-lhes contrrias. Esta diferena se manifesta como
resultado de princpios de origem distinta, a liberdade individual e o interesse social. Da por que o
Estado intervm secundando os direcionamentos intrnsecos do mercado, mas tambm alterando seus
rumos. Como veremos mais adiante, a prtica da planificao deve situar-se no contexto de um
discurso aberto e racional, devendo sujeitar-se a amplas discusses para se atingir uma forma de
consenso.370
1.3. Planejamento e racionalidade
O planejamento econmico surge no sculo XX como forma de imprimir ao mercado um
direcionamento diferente daquele que o regeria se deixado s suas leis naturais. O planejamento
tem como finalidade fazer com que a tomada de decises e a informao de aes sejam impregnadas
de racionalidade. Distingue John Friedmann uma planificao ortogonal, criada para uma ordem
hierrquica e esttica, em conformidade com uma razo divina ou csmica,371 de uma planificao
cientfica e tcnica, dotada de dinamicidade e de criatividade, voltada para o futuro e para a criao
de uma nova realidade; procura valer-se do conhecimento cientfico e tcnico para poder influir as
aes no mbito pblico. Para esse autor, o planejamento pode revestir-se de trs formas: de
manuteno, de mudana evolutiva, e de transformao radical.
Lembra Friedman que a ideia de planejamento social vem j de dois sculos, tendo assumido
formas variadas nesse lapso de tempo. Saint-Simon (Claude-Henry de Rouvroy 1760-1825) pode
ser considerado o pai do planejamento social,372 atravs de trs de suas obras: O Organizador, O
Novo Cristianismo e Da Reorganizao da Sociedade Europeia. Seguidor do pensamento de SaintSimon, Augusto Comte (1798-1857) publica em 1822 o Plano de Trabalhos Cientficos Necessrio
para a Reorganizao da Sociedade, em que defende a seguinte tese:
A elaborao de qualquer plano para a organizao social abarca necessariamente duas sries de trabalhos to diferentes
em seus objetos como nos esforos intelectuais que requerem. Uma, terica ou espiritual, aponta para o desenvolvimento
da concepo condutora do plano isto , para o novo princpio des nado a coordenar as relaes sociais e para a
formao do sistema de ideias gerais, preparadas para guiar a sociedade. A outra, pr ca ou temporal, decide sobre a
distribuio da autoridade e a combinao de ins tuies administra vas que melhor se adaptem ao esprito do sistema
previamente determinado pelos trabalhos intelectuais.373

Distingue Friedman quatro perspectivas do planejamento: a da reforma social, e a de mobilizao

social, que so de tendncia radical, e ainda a anlise de polticas e a aprendizagem social, que so
de tendncia conservadora.
A tradio da reforma social, de tendncia radical, mas de orientao social, rene autores que
querem encontrar caminhos adequados para institucionalizar a prtica da planificao e fazer com
que o Estado tenha um papel mais efetivo na conduo da economia. Como representantes desta
corrente, podemos assinalar John Maynard Keynes (General Theory 1936) e Herbert Hoover. 374
Foi dentro do pensamento desta corrente que Franklin Delano Roosevelt criou o National Planning
Board. Cite-se ainda Harlow S. Person, para quem a planificao se canaliza mediante uma mente
institucional que mais poderosa do que qualquer soma de suas partes. Mediante a percepo, a
memria e o raciocnio, a mente institucional realiza a anlise cientfica, projeta um plano de ao
global e coordena as aes posteriores .375 Deve-se ainda fazer referncia a Rexford G. Tugwell,
que publicou em 1932 The Battle for Democracy, em que defende a tese segundo a qual a
planificao uma atividade superpoltica, destinando-se a ser o quarto poder do governo.
O tema da racionalidade estudado e apregoado por Max Weber, 376 Karl Mannheim,377 sob o
prisma sociolgico, e por Karl Popper, sob o aspecto crtico.378
A tradio da mobilizao social, tambm de tendncia radical, mas de transformao social,
desenvolveu-se desde 1820, na Frana e na Inglaterra, simultaneamente, tomando como ponto de
partida a repulsa contra a ordem existente, principalmente contra a brutalizao que se seguiu
Revoluo Industrial, e pretendia reformar radicalmente a sociedade. Aqui surge o pensamento
utpico de Robert Owen e de Charles Fourier, cuja imaginao visionria os levou a criar
comunidades intencionais, que aspiravam perfeio de organizao. A feio do anarquismo
social se apresenta com Pierre Joseph Proudhon (1809-1865), com Michael Bakunin (1814-1876),
com Peter Kropotkin (1842-1921) e com Georges Sorel (1847-1922). A perspectiva do
materialismo histrico tem como seu maior representante Karl Marx (1818-1883).
A tradio da anlise de polticas, que se insere numa perspectiva conservadora e de orientao
social, partia do pressuposto de que os mtodos objetivos da cincia podiam, e na realidade
deviam, usar-se para tomar decises mais racionais sobre polticas, e, segundo, que decises mais
racionais melhorariam materialmente a capacidade de soluo de problemas das organizaes.379
Aqui surge a obra de Herbert Simon e a anlise de Amitai Etzioni.380
Por ltimo, a tradio da aprendizagem social, de carter conservador, mas com tendncia de
transformao social. John Dewey foi o grande representante desta tradio, que ensina que o
caminhar humano comea e acaba com ao, atravs da qual existe um processo de aprendizagem que
conduz ao progresso. Podem ser apontados, como seus discpulos, Mao-Tse-Tung, Lewis Mumford e
Edgar S. Dunn Jr. Em sua obra Liberalism and social Action afirma:
A planicao organizada, realizada para a criao de uma ordem em que a indstria e as nanas esto socialmente
dirigidas em bene cio de ins tuies que proporcionam a base material para a liberao cultural e o crescimento dos
indivduos, agora o nico mtodo de ao social pelo qual o liberalismo pode realizar seus obje vos declarados. Esta
planificao requer, por sua vez, uma nova concepo e lgica da inteligncia liberada como fora social.381

1.4. Gnese da racionalidade


O planejamento econmico passou a ser adotado justamente com o objetivo de enfeixar as
diversas medidas de poltica econmica dentro de um contexto que lhes conferisse unidade dentro da
multiplicidade.

Na concretizao dessa sua finalidade intrnseca, independe da ideologia poltica adotada pelos
diversos pases. Assim que J. K. Galbraith afirma ser possvel a adoo do planejamento
econmico dentro do contexto do mercado, que aceite as leis de mercado e que sirva para o bom
funcionamento dessas leis.382 Dentro dessa moldura de adaptao, de incentivo e estmulo s leis de
mercado que se pode entender um planejamento econmico nos Estados Unidos. No se pode negar
a existncia de planejamento econmico, naquele pas, somente pelo fato de se pens-lo como um
prottipo de liberalismo econmico. Como afirma Jean Verjeot, citando um artigo do Professor
Gerhard Colm:
Se planicao econmica nacional entendida no sen do de uma organizao formal para dirigir os recursos produ vos
da Nao para as nalidades da mais alta prioridade nacional, ento verdadeiramente duvidoso que se possa falar de
planicao econmica nos Estados Unidos. Em larga medida, o desenvolvimento e a afetao dos recursos nacionais esto
dirigidos pelas leis do mercado, pelo jogo recproco da oferta e da procura. Seria, entretanto, um erro concluir que no
existe planificao econmica nos Estados Unidos.383

Dentro de um contexto de Planejamento dos Programas Pblicos, podem citar-se o Interstate


Highway System, institudo com a finalidade de construo de um plano rodovirio em escala
nacional, o Tennessee Valley Authority , criado como o primeiro modelo de planificao regional,
e a National Aeronautics and Space Administration, que vem exercendo profunda influncia no
avano das cincias e no desenvolvimento tecnolgico das indstrias de ponta. No se pode deixar
de citar tambm uma planificao dos negcios privados (Business Planning), e uma planificao da
poltica econmica (Economic Policy Planning).
Tem particular importncia o Economic Policy Planning, que fruto de um movimento
legislativo existente desde muito tempo antes, mas reflexo do pensamento de que o Estado poderia e
deveria atuar no domnio econmico.384 Dentro desse contexto evolutivo, convm no esquecer a
Interstate Commerce Commission, que foi criada em 1887 com a finalidade de fiscalizar a
tarifao dos transportes internos; lembre-se ainda o Shermann Act, editado em 1890, com a
finalidade de propiciar o funcionamento adequado do mercado, proibindo as coalizes e monoplios;
em 1914, atravs do Clayton Act, cria-se a Federal Trade Commission que tem por finalidade
concretizar a aplicao da legislao antitruste; em 1920 cria-se a Federal Power Commission,
para o controle da tarifao da energia eltrica; em 1934 instituda a Federal Communications
Commission para fiscalizao e controle dos telgrafos, telefone e rdio. O New Deal revela
mais profundamente a atitude planificadora do Estado. E, depois da Segunda Grande Guerra, o Full
Employment Act, em 1946, d ao Presidente dos Estados Unidos o poder de coordenar e de utilizar
todos os planos, funes e recursos do governo federal para instaurar e manter uma situao que
garanta trabalho a cada um e se possvel a todos, e para favorecer ao mximo o emprego, a produo
e o poder de compra.385
Por outro lado, a antiga Unio Sovitica passou a adotar o planejamento econmico j a partir de
1917, quando da instituio do Conselho Superior da Economia Nacional, que tinha por atribuio
formular princpios gerais e elaborar um plano destinado a regular a vida econmica da Unio. No
perodo de 1921-1928 criado o Gosplan (Comisso Central do Plano de Estado), que tem como
uma de suas finalidades a luta contra a escassez de recursos e a reconstruo de uma economia
devastada pela guerra. J em 1925-1926, o Gosplan estabelece as primeiras cifras de controle da
economia nacional. Dentro da concepo de que a vida econmica da Unio Sovitica determinada
e dirigida por uma plano estatal da economia, surge em 1928 o 1o Plano Quinquenal, para o perodo

1928-1932.
O planejamento sovitico alicerou-se em bases diferentes, e principalmente no princpio da
propriedade coletiva dos meios de produo,386 e, consequentemente, no princpio da direo
planificada do desenvolvimento pelo Estado. A destruio do princpio da propriedade privada dos
meios de produo e sua substituio pelo da propriedade coletiva trouxe como consequncia a
eliminao do princpio da liberdade de iniciativa, e, coerentemente com esta mudana, adoo de
uma direo planificada e centralizada da economia.387
A racionalidade no controle das medidas de poltica econmica surge assim dentro de dois
quadros econmicos absolutamente distintos. No se pode aceitar que o planejamento seja um
instrumento de busca da racionalidade vinculado a uma ideologia poltica. Se se aceitar que o
planejamento tenha como finalidade a busca de uma coerncia e adequao das medidas de poltica
econmica adotadas por um pas, no se poder restringir sua adoo somente por pases que se
pautam por uma economia de mercado ou por aqueles que a rejeitam.
sob esse pressuposto que se deve entender a iniciativa da Frana, em 1947, de adotar o
planejamento econmico como forma de coordenar racionalmente as medidas de poltica econmica.
A estranheza que aquela deciso causou num primeiro momento se deveu ao fato de se haver atrelado
o instituto do planejamento econmico implantao de uma ideologia poltica totalitria vinculada
negativa da propriedade privada dos meios de produo. O I Plano Econmico francs, adotado
para o perodo de 1947-1952, por iniciativa de Jean Monnet, teve por finalidade contribuir para a
reconstruo da economia francesa depois da Segunda Grande Guerra, proporcionando Frana
meios de produo modernos para produzir mais e mais rapidamente. Esta palavra de ordem leva o
Pas a concentrar seus esforos na reconstituio renovando-os, porque mesmo antes da guerra j
estavam obsoletos dos setores de base, os que fornecem os recursos-chave e que constituam
poca autnticos gargalos de estrangulamento: transportes, energia, siderurgia, materiais de
construo, mquinas agrcolas, a que se acrescentar logo a prpria agricultura.388
O II Plano francs, para o perodo de 1954-1957, enfatiza no mais os setores de base, mas
algumas aes de base que so ainda hoje atuais e relativamente aos quais teve papel precursor:
desenvolvimento da pesquisa cientfica e tcnica, difuso dos mtodos modernos de produo,
especializao e adaptao das empresas, reconverso da mo de obra, organizao dos mercados
agrcolas.
O III Plano francs, para o perodo de 1958-1961, teve trplice meta a ser atingida: o
restabelecimento dos equilbrios, que tinham sido rompidos pela acelerao do perodo anterior;
encaminhar a economia para o Mercado Comum; e preparar a formao e o pleno emprego da
juventude.
O IV Plano francs, para o perodo de 1962-1965, recebe o novo nome de Plano de
Desenvolvimento Econmico e Social, por se preocupar com aspectos sociais do desenvolvimento
(sade, cultura e urbanizao) e com aspectos regionais.
O V Plano francs, para o perodo de 1966-1970, tem uma perspectiva peculiar, porque faz
sobressair a compatibilidade entre planejamento e mercado. O Comissariado Geral do Plano
ressalta, pela primeira vez, que:
Plano e Mercado no so dois instrumentos alternativos de uma mesma funo, um se colocando
como substituto do outro, mas desempenham duas funes diferentes, um se posicionando como

complemento do outro. Traduzindo pelo mecanismo dos preos a relao entre a oferta e a procura
de um produto dado num dado instante, o mercado tem por funo esclarecer e reaproximar as
decises dos produtores e as dos consumidores, enquanto que, numa economia de expanso rpida
que torna os investimentos mais rapidamente obsoletos, o plano atua por seu lado como redutor da
incerteza por um estudo do mercado generalizado e transformador de atitudes em face da mudana.
Pela primeira vez tambm esboada uma distino entre os objetivos que os Poderes Pblicos se
empenham em defender, sem contudo garanti-los, e as previses que se limitam, para outros
elementos da economia, a indicar as evolues provveis fundadas sobre as opes nacionais e a
taxa escolhida de crescimento geral, mas admitindo certas hipteses, e estando por conseguinte
sujeitas a reviso e a ajustamento se os acontecimentos mostram sua falha.389
Ao prefaciar o VII Plano francs, para o perodo de 1976-1980, o Presidente da Repblica,
Valry Giscard DEstaing, afasta os falsos conceitos sobre o Plano, ou seja, os daqueles que nele
pretendem ver quer uma infalvel predio do futuro, quer um meio ilusrio de desenvolver a
economia pela constrio, e afirma que a essncia do Plano consiste em:
Definir a linha de desenvolvimento da Frana at o fim de 1980. Precisar este eixo tanto mais
importante quanto sem isto num contexto internacional tumultuado, o sofrido correria o risco, no
perpassar das necessidades do quotidiano, de levar vantagem sobre o querido. Somente uma ao
perseverante a servio de um projeto coerente pode permitir extrair os meios necessrios
manuteno da independncia nacional e realizao progressiva de nossas escolhas de
sociedade.390
A elaborao do XI Plano francs se efetuou atravs de estudos de profundidade realizados por
Grupos e Comisses de Trabalho. Os Grupos Transversais se dedicaram s visualizaes gerais:
mundo-Europa, perspectivas econmicas, emprego e alm-mar; as Comisses tiveram por misso o
estudo do Estado, administrao e servios pblicos do ano 2000: modernizao e eficcia;
competitividade francesa, agricultura, alimentao e desenvolvimento rural, coeso social e
preveno contra a excluso; meio ambiente, qualidade de vida e crescimento. Os Grupos se
dedicaram a temas como descentralizao: balano e perspectivas; educao e formao; criao
cultural, competitividade e coeso social; pesquisa, tecnologia e competitividade; cidades. A
Comisso Competitividade Francesa, presidida por Jean Gandois, salienta:
As mutaes do sistema produ vo devem apoiar-se sobre um tecido industrial denso e coerente, isto , sobre uma
indstria performa va. Igualmente as empresas subme das a uma forte concorrncia devem fundar sua estratgia sobre a
qualidade e a abilidade dos produtos e dos processos de produo. Isto supe uma pol ca do emprego de meio-termo
visando a elevao dos nveis de qualificao e favorecendo as capacidades criadoras e as competncias.391

2. O PLANO UMA LEI


O V Plano francs se pauta por acentuar o seu carter de Lei. ele proposto como uma soluo
razovel: no seria ele uma simples panaceia, no seria uma ofensa s liberdades individuais nem
liberdade de empresa. Na verdade, o esprito e a originalidade do Plano francs so principalmente
a de buscar uma via intermediria entre os dois extremos que so o estatismo e o laisser-faire
incondicional, preservando o dinamismo da iniciativa privada mas submetendo-a a uma orientao
em conformidade com o bem comum. Justamente por se estar no pas de Descartes, pode-se dizer que
o Plano uma soluo razovel .392
necessrio no se esquecer de que o Plano uma lei, e o porque para a elaborao do V

Plano, mais ainda do que no passado, procurou-se responder s exigncias de uma discusso
democrtica. Em todos os estgios e pela voz de seus representantes mais qualificados, foi o
conjunto da populao francesa que foi consultado.393 E o Parlamento foi acionado em duas
oportunidades: pronunciou-se a respeito das grandes opes do Plano e, depois, sobre o prprio
Plano.
2.1. O pensamento de Henri Jacquot
Henri Jacquot, ao estudar a natureza dos planos franceses, alerta para a realidade de que eles no
so imperativos, mas so, por outro lado, mais do que meramente indicativos, assinalando a
necessidade de, para defini-los adequadamente, situ-los em seu contexto.
A sua natureza jurdica poderia evidenciar-se, ento, dentro do critrio por ele proposto, atravs
de dois mtodos: ou se encontraria uma definio a priori do ato jurdico e far-se-ia a indagao
sobre se o Plano ali poderia ser includo, ou se partiria do Plano, do estudo de suas caractersticas
intrnsecas, para verificar se estas lhe permitem um lugar no mundo dos atos jurdicos.
Dentro dessa segunda perspectiva, mostra ele dois caminhos. Salienta, quanto ao primeiro, que os
rgos encarregados da elaborao e discusso do Plano trabalham dentro de um quadro de normas
estabelecidas pelo Executivo e aprovadas pelo Parlamento, e que, ao final, o projeto do Plano
ratificado pelo Parlamento. Assim, sua elaborao e aprovao seguem o mesmo procedimento de
outros atos jurdicos. O segundo caminho se refere ao contedo, que se mostra dotado da
caracterstica comum a todo ato jurdico, a normatividade.
Propostos esses caminhos para o estudo da questo, conclui Jacquot, num trabalho de 1969, que o
Plano deveria ser colocado na categoria dos atos coletivos. Posteriormente, assinala, mudou o seu
pensamento, para ver no Plano um simples comprometimento unilateral do Estado. Rejeita a posio
de Laubadre, segundo a qual o Plano seria uma norma de referncia. Entende, assim, que seria
prefervel falar de normas objetivos, porque o Plano se apresenta como um conjunto de medidas
a serem tomadas, de tarefas a serem cumpridas, de objetivos a realizar durante um determinado
perodo.394
A eficcia do Plano, segundo ainda Jacquot, no advm do sopro da vontade geral e menos ainda
do comando do Poder Pblico, mas sim, e sobretudo, do consentimento, da adeso dos subordinados.
Da ter-lhe atribudo, numa primeira fase de seu pensamento, a natureza de ato coletivo, pois que
consistiria numa declarao de vontade comum do Estado e dos outros produtores pblicos e
privados, traduzindo seu acordo para realizar conjuntamente durante o perodo coberto pelo Plano
um determinado nmero de tarefas, de objetivos que parecem essenciais ao desenvolvimento da
Nao.395
Pareceu-lhe posteriormente que essa tese dificilmente se adequava evoluo posterior do Plano,
no se podendo sustentar que o Plano fosse fruto de acordos elaborados por representantes dos
grupos socioeconmicos, pois que a experincia dos ltimos Planos revelou que eles servem para
afirmar as opes econmicas da maioria, a mdio prazo.
Cr, ento, ser mais correto e mais conforme interpretao oficial ver nele no um ato coletivo,
mas um simples comprometimento unilateral do Estado.396
Assim, o comprometimento dos Poderes Pblicos, pelo fato de haver aprovado o Plano, gera para
eles obrigaes de comportamento, ou seja, os Poderes Pblicos estaro adstritos a agir de forma a
perseguir e alcanar os objetivos fixados, a tomar todas as medidas que sejam necessrias,

suficientes e adequadas para realizao das metas estabelecidas no Plano.


Ressalte-se, contudo, a objeo feita por Burdeau a essa concluso de Jacquot, ao dizer que
necessrio reconhecer que esse comprometimento, que cria uma obrigao de comportamento, tem
um carter bem mais poltico do que jurdico.397
2.2. O pensamento de Laubadre
Andr de Laubadre parte da noo de planos econmicos, como documentos adotados pelos
poderes pblicos e destinados a analisar as probabilidades de evoluo econmica e a definir as
orientaes desta evoluo que as autoridades pblicas consideram como desejveis e em cuja
direo eles pretendem impulsionar os agentes econmicos.398 Analisa primeiramente as
caractersticas gerais do Plano, atribuindo-lhe ou deduzindo dele as qualidades essenciais de uma
planificao indicativa, flexvel e concertada (ou acordada).
Quanto indicatividade, afirma que os planos franceses so do tipo indicativo, por oposio aos
planos imperativos que se encontram nos pases socialistas. Os planos indicativos no do ordens:
enunciam objetivos e preferncias (opes) e contm recomendaes e no prescries.399
Assinala a heterogeneidade do contedo do Plano, revelando, em primeiro lugar, uma anlise da
situao existente, a seguir, um conjunto de previses sobre as tendncias das taxas de
desenvolvimento e, finalmente, o conjunto das disposies optativas, que conferem ao Plano uma
caracterstica, a nosso ver fundamental, de desejo e de instrumento de orientao. Esta orientao e
as recomendaes constantes do Plano tm essencialmente um carter optativo e indicativo,
qualidades que distinguem o Plano francs do Plano holands, que se limita a previses expressas em
cifras.400
Quanto flexibilidade, entende que a possibilidade de modificaes e de adaptao de um
plano no curso de sua execuo.401
A terceira caracterstica revela, segundo Laubadre, um aspecto fundamental e distintivo do Plano
francs: sendo simplesmente indicativo, o plano no ter chance de alcanar sucesso, se no for
aceito pelas pessoas interessadas na sua aplicao e se no for entendido como uma obra coletiva,
uma espcie de bem-comum, uma linha de conduta que elas tm interesse de seguir.
Feita essa anlise das caractersticas do Plano, passa ele a inquirir de sua juridicidade. Assinala
que, para alguns autores, o Plano no um ato jurdico, mas meramente tcnico e poltico. Assim, as
obrigaes por ele criadas provm do mbito moral, no tendo qualquer origem no Direito.
Entende, contudo, que necessrio reconhecer ao Plano uma certa juridicidade, porque, se se
afirma apenas que o Plano no pertence ordem, ao contexto jurdico, no se lhe podem atribuir
efeitos jurdicos. Ficar ento destitudo de qualquer utilidade, porque no se prestar a um controle
administrativo da economia, e com ele no poder ser questionada a responsabilidade do Estado.
Da rejeio da tese da no juridicidade do Plano, conclui que convm afirmar a sua juridicidade.
Mas esta afirmao obriga a se perguntar em que categoria de atos jurdicos se pode colocar o Plano,
e, por outro lado, que consequncias devem ou deveriam ser agregadas ao reconhecimento da
juridicidade do Plano.402
Reconhece, contudo, a dificuldade de incluir o Plano francs, com as caractersticas acima
delimitadas, dentro do contexto da definio clssica do ato jurdico e a classificao dos atos
jurdicos at hoje admitidos. Somente uma longa reflexo poder levar a uma reconsiderao da
teoria dos atos jurdicos e de sua classificao. Enquanto isso no se faz, ser necessrio

contentarmo-nos com a afirmao decepcionante de que o Plano um ato jurdico sui generis, cuja
natureza no pode ser definida seno pelos efeitos que ele possa produzir.403
Relativamente aos efeitos, assinala que o Estado tem o dever, no somente moral, mas jurdico,
de executar, no que lhe diz respeito, o Plano e de tomar as medidas necessrias sua execuo. A
ausncia de sano para o cumprimento das normas contidas no Plano no obstculo para o
reconhecimento de sua juridicidade, at porque inmeras normas, de cuja juridicidade se no duvida,
esto destitudas de sano, mxime algumas normas constitucionais.
2.3. O pensamento de Burdeau
Para Georges Burdeau, a ideia de planificao est ligada prpria ideia de responsabilidade:
desde que um responsvel, em qualquer domnio que seja, pretende agir como tal, faz planos para
dominar o acaso e conjurar acontecimentos prejudiciais. Ao nvel do Estado, uma idntica
conscincia de sua responsabilidade a respeito da sociedade que prova o cuidado de planejar.404
Assinala ainda que o planejamento aparece como um dos imperativos fundamentais de nosso
tempo. Da por que hoje a maioria dos pases estabelece planos de desenvolvimento econmico.
Na origem da tendncia moderna para o planejamento existem dois fatores: o primeiro fruto das
exigncias democrticas, o segundo deflui do contexto econmico internacional.
Quanto ao primeiro fator, a partir do momento em que a democracia no se satisfaz mais com a
igualdade das oportunidades, mas se orienta em direo igualao das fruies, necessrio que
uma vista sistemtica presida ao ordenamento da vida econmica de tal maneira que o mximo de
necessidades possa ser satisfeito. Nenhuma das reivindicaes enunciadas hoje sob o ttulo de
direitos sociais pode atingir seu objetivo sem uma direo da economia.405
O segundo fator, que orienta os governantes rumo planificao, a preocupao de fundar a
situao internacional do Estado sobre o poderio econmico. Uma liberdade completa correria o
risco de torn-lo tributrio do estrangeiro quanto a certos provisionamentos ou de desequilibrar seu
balano de pagamentos. O Estado vai ento estimular ou efetuar por si mesmo investimentos que se
no produziriam espontaneamente.406
Para que um Plano seja coerentemente jurdico, no mais estrito sentido, ser necessrio que haja
uma extino da liberdade-autonomia. Os planos no se limitam a traar esboos do futuro. Eles
definem praticamente uma estratgia para alcan-lo. E, como observa Burdeau, para que no se
restrinjam a ser exclusivamente um desejo, o plano deve tornar obrigatrios os comportamentos que
esta estratgia pressupe. Em sntese, no h plano econmico seno imperativo, isto ,
autoritrio.407 Pode-se, ento, dizer que a economia planificada uma economia de comando. A
liberdade econmica indivisvel: restringida e delimitada em um ponto, ela se extingue.
Ao lado desse conceito de planejamento imperativo, Burdeau encontra um outro a que denomina
planificao edulcorada. E explica a razo do termo empregado:
... porque ela traz em si ao mesmo tempo a vocao do plano a executar e as atenuaes que traz a esta conduta a
preocupao de no proscrever quer a liberdade das escolhas, quer a dos comportamentos. Edulcorada porque,
pragm ca, a planicao francesa uma perfeita ilustrao das contradies internas da democracia governante em que a
vontade do povo teoricamente todo-poderosa deve compor-se com as intenes de todos os indivduos que so o povo.

Ao salientar suas caractersticas, afasta o Plano francs dos planos autoritrios, para dizer que
aquele possui as caractersticas do planejamento liberal, que indicativo, democrtico,
descentralizado e macroeconmico.

A noo do Plano poderia at mesmo envolver um novo conceito de contrato social. O plano
apareceria ento como o catalisador das diversas foras sociais. A chamada vontade nacional seria
assim uma espcie de resultante de foras. O plano, pela sua forte aparncia de racionalidade,
assumiria um papel pedaggico, que levaria os interesses divergentes a se unirem na consecuo de
um objetivo apontado como meta de todos os desejos nacionais. Assim, a razo de ser do plano de
mobilizar as energias de tal modo que desta mobilizao se desprenda uma vontade coletiva que ser
a asseguradora de seu sucesso. O plano no procede de uma vontade democrtica, mas visa crila.408
Todas as ideologias formam a imagem de uma ordem social proposta como desejvel, como meta
dos esforos de toda a comunidade. A dificuldade maior surge quando se trata de concretizar aquela
imagem. O Parlamento no o rgo mais indicado para realizar a obra do planejamento. Os
tcnicos se apresentam como mais qualificados para essa tarefa, sob o pressuposto de dar mais
racionalidade s medidas a serem empregadas. O resultado mais brilhante do plano o de dar azo a
essa imagem de que a sociedade est guiada por uma racionalidade que, livre das crenas
ideolgicas, permitir aos homens perseguir cientificamente o domnio de seu destino.409
A interveno do Parlamento na aprovao do Plano traz consigo a impresso de que o plano
tenha um valor imperativo, quando na realidade no o tem. Assinala, ento, Burdeau que o papel do
Parlamento simblico.410
O Plano no pode ser preparado a no ser por um grupo restrito de tcnicos. E, em razo da sua
organicidade, que lhe d a caracterstica de um todo, no pode estar sujeito a emendas a serem
propostas pelos membros do Parlamento: um bom plano comporta uma lgica e uma coerncia tais
que constitui um todo indivisvel. A aceitao ou rejeio pura e simples so as nicas medidas que
ele tolera.411
Assinala Burdeau uma caracterstica do Plano, ou seja, o sistema normativo do planejamento tem
como caracterstica essencial a flexibilidade que lhe garante uma sobrevivncia muito maior do que
a das normas criadas pela tcnica legislativa tradicional. Assim, o planejamento flexvel tem como
qualidade essencial o apelo persuaso mais do que constrio. Mas onde h persuaso, no h
regra.412
No se pode, contudo, deixar em segundo plano uma importante contribuio de Burdeau na
caracterizao do Plano, ou seja a sua qualificao como mito. No contexto da sociedade tcnica (ou
tecnocrata), a significao do Plano se revela com uma clareza que se torna indiscutvel: o Plano
um mito produzido pela sociedade dos novos tempos para, ao mesmo tempo, conseguir um consenso
favorvel e garantir suas chances de futuro.413
No quer ele, com esse conceito, denunciar o carter ilusrio ou mistificador que se queira
atribuir ao Plano. Verifica ele somente que uma obra que se prevalece da racionalidade de sua
elaborao no tem, paradoxalmente, possibilidade de preencher a sua finalidade, se no se integrar
no universo de crenas e de representaes que o universo poltico. O que se questiona no o seu
contedo, a natureza de constrio que ele capaz de exercer. O Plano passa a ter,
consequentemente, uma ao psicolgica, passa a ter, assim, uma significao mtica. Sua fora
impositiva se alicera sobre a crena que os homens tenham no mundo que ele prefigura.
O Plano passa a ser um objeto de f. Consequentemente, a f no Plano se constitui num poderoso
fator de integrao social.

Observa ento:
A fora atuante do plano nada tem a captar do ordenamento norma vo imaginado pelas teorias racionalistas do Poder.
Que importa que ele no seja uma regra, se ele uma imagem sucientemente persuasiva para que os comportamentos
com ele se conformem? Que importa que no seja ele editado pela via do comando, se sua sano resulta da situao
inconfortvel daqueles que dele se desviam? A presso exercida pela representao de um futuro de que nos
assenhoreamos e que temos por inevitvel, torna suprfluo o recurso a imperativos formais.414

O Plano contm em si uma antecipao temporal, ou uma concretizao do futuro no presente. Por
um artifcio de linguagem, consciente ou no, inclui no presente dos homens, como se fosse uma
experincia vivida, o futuro no qual eles creem. Tal efeito se consegue pela utilizao do verbo no
presente:
Com esta atualizao do futuro, afasta-se todo nalismo que poderia parecer gerador de obrigao. Faz-se ento apelo
intemporalidade do mito. Mais nada age do exterior sobre a sociedade: nenhuma sujeio, nenhum comando, o grupo
obedece a seu dinamismo interior. Se existe constrio, ela procede das coisas, no da vontade dos governantes.415

Os tempos e as mentalidades mudaram. Se os homens do sculo XVIII sentiram a necessidade de


formular um conjunto de leis, foram levados a isso para se afirmar livres relativamente s
constries do passado. O Plano surge hoje como uma tcnica de regulao que corresponde
mentalidade dos homens de hoje, para os quais legislar modelar o futuro com base nos cnones de
hoje. E sua perspectiva mtica emana uma energia que suscetvel de incutir na coletividade o
sentido da necessidade de sua eficcia.
2.4. O pensamento de Farjat
Grard Farjat conceitua o Plano como possuidor de uma estrutura formal no enquadrvel nas
categorias jurdicas at hoje reconhecidas. Seria ele ento constitudo de uma categoria nova de
Direito Econmico dentro do contexto do sistema jurdico. Para demonstrar que o Plano apresenta as
caractersticas da lei, embora sob enfoques novos, analisa as categorias jurdicas da generalidade e
da obrigatoriedade.
Quanto generalidade, tem-na o Plano, como normal a toda lei. E essa generalidade transparece
do fato de o Plano se referir a todos os aspectos da vida nacional, quer os sociais, quer at mesmo as
atividades culturais. No h dvida de que um ato de alcance geral, englobando o Estado, os
empresrios, desconhecendo a diviso do Direito em pblico e privado.
Quanto obrigatoriedade, reconhece poder-se contestar o carter jurdico do Plano. Chega-se ao
ponto de afirmar que o Plano no obrigatrio para o Estado. Nem o Governo, nem o Parlamento
so vinculados pelo Plano. Dentro dos prprios perodos de aplicao (inicialmente, quatro anos;
depois cinco, desde o V Plano), podem sempre intervir modificaes. E modificaes fundamentais
efetivamente ocorreram durante o perodo de aplicao de diversos planos.416 Mas reconhece que
tal revisibilidade no retira ao Plano a juridicidade, ao afirmar que seria errado negar o carter
jurdico do Plano em razo de sua revisibilidade. Os pases socialistas tambm reconheciam essa
revisibilidade, porque a mobilidade est essencialmente ligada ao fenmeno econmico, e o Direito
Econmico no a pode desconhecer.
verdade, contudo, que o Plano no tem uma eficcia direta, no produz efeitos imediatos. As
normas do Plano no so autoaplicveis, mas precisam de diplomas legais que lhes estabeleam a
ligao entre o abstrato da norma genrica e o concreto da vida real. Assim, para ele tudo se passa
como se o Plano no contivesse seno objetivos, recomendaes e definisse orientaes para o
futuro. Nesse sentido, ele foi um dos motivos da construo doutrinria dos atos prospectivos.417

2.5. O pensamento de Quadri


Giovanni Quadri assinala que o Direito Pblico da Economia abandona a rigidez das figuras
jurdicas tradicionais em favor de instrumentos mais elsticos e informais. Afirma que planos e
programas so os atos tpicos do Direito Pblico da Economia, reconhecendo que so eles os
instrumentos mais idneos para o desenvolvimento da direo poltico-econmica. Tais
instrumentos, segundo ele, representam a figura mais difusa e constante a que a legislao de todos
os pases, quer socialistas, quer de economia capitalista ou, como se diz, mista, recorre para
disciplinar a interveno do Estado na Economia.418
Assinala como caractersticas do Plano a sua flexibilidade ou elasticidade, a sua fluidez
(fluncia), isto , a aptido para modificar-se continuamente de acordo com a diversificada situao
econmica, e o seu carter temporrio.419
Conclui que o Plano um conceito econmico e no um conceito jurdico, ao ver nele:
Um conjunto de previses econmicas e de indicaes de direcionamentos e de intervenes econmicas no setor pblico
e no privado, dirigidas a alcanar determinadas finalidades polticas e sociais, como o desenvolvimento econmico geral ou
de determinados setores, a superao de uma crise econmica, a eliminao dos desequilbrios entre as vrias partes do
territrio ou de diversos estratos da populao, o pleno emprego, o equilbrio do balano de pagamentos, etc.

Ainda para Quadri:


O plano se torna gura juridicamente relevante (Rechtsfigur, de acordo com a terminologia alem) no momento em que
transformado em ato jurdico: numa deliberao pol ca, numa lei, num ato administra vo, numa dire va, etc. Neste
sen do o plano cons tui o instrumento jurdico de maior relevo para a ao de direcionamento pol coeconmico do
Estado.420

Conclui, ento, a sua indagao a respeito da eficcia jurdica do Plano, afirmando que o Plano
contm sempre a clusula rebus sic stantibus: ser aplicado somente se no se mudar a situao
econmica ou o equilbrio das foras polticas.421
2.6. O pensamento de Gordillo
Agustn Gordillo, depois de se perguntar sobre o que juridicamente o Plano, procura responder
que ele pode ser, de acordo com a perspectiva de exame, tanto uma norma quanto um princpio
jurdico, um regulamento ou um ato administrativo, ou pode ser tambm uma simples comunicao
sem efeito jurdico direto; em suma, o Plano no tem nenhuma juridicidade especfica prpria,
somente dele, nem constitui uma categoria jurdica especfica a acrescentar s j existentes, como se
fora um tertium genus.
No contedo do Plano v ele algumas partes que contm apenas anlises de situaes e fatos
econmico-sociais. Estas partes tm uma finalidade justificativa, sendo comparveis s exposies
de motivos que antecedem s leis, s que, no Plano, tais exposies se encontram enxertadas nele,
como se fossem exposies de motivos incorporadas.
H ainda um segundo conjunto constitudo pelos enunciados de princpios, que estabelecem as
grandes linhas de orientao a ser seguidas. So princpios tidos como elsticos, dada a sua
amplitude e abstrao, que os tornam aptos a servir para a interceptao de uma norma ou para a
soluo de um caso no previsto por uma norma especfica.
Num terceiro enfoque, distingue Gordillo aquelas disposies que enunciam com um mnimo de
preciso os objetivos, preferncias, aes a empreender, etc. Conclui ele:
A juridicidade de tais normas clara, posto que em primeiro lugar e pelo que diz respeito Administrao, seu carter,

embora rela vamente discricionrio, de qualquer modo obrigatrio; de outra forma teramos que negar carter jurdico a
toda lei que outorgasse faculdades mais ou menos amplas administrao, o que parece no ter sentido.422

Com relao aos particulares, o Plano, pela sua indicatividade, tem o alcance de ser o
fundamento legal da ao que tais indivduos vo desenvolver e dos benefcios que vo receber.
A obrigatoriedade do Plano em relao Administrao Pblica tem como consequncia o
comprometimento de sua responsabilidade perante os particulares que cumpriram ou esto
cumprindo as metas propostas pelo Plano, engajando-se nos programas propostos pela
Administrao.
Admite que seja questionvel a juridicidade do Plano no que tange s normas meramente
indicativas, relativamente quelas de contedo imperativo, no aceita seja questionvel o seu
carter normativo.
Entende, assim, no ser possvel encerrar numa s categoria jurdica a todos os elementos
componentes do Plano, pois que as normas jurdicas do plano (...) podem ser de tipos diferentes:
normas que obrigam, embora com certa discricionariedade, Administrao; normas que conferem
um fundamento jurdico ao dos particulares conformada ao plano, para receber em consequncia
as vantagens que o plano prope; normas que marcam um certo rumo de ao ao Estado e por isso
comprometem, dentro de certos limites, a responsabilidade da administrao,423 para concluir que
o plano, em suma, um complexo de diversos atos, jurdicos e no jurdicos, legais e
regulamentares, gerais e particulares, que se entroncam entre si, formando o sistema que h de
orientar a ao do Estado e da sociedade num perodo dado.424
2.7. O pensamento de Chambre
Henri Chambre perquire a natureza jurdica dos atos de planificao, relativa ao Plano sovitico,
partindo da verificao de que o Soviete Supremo, de acordo com o disposto na Constituio de
1936, aprova, em forma de lei, os planos da economia nacional e os Sovietes Supremos das
Repblicas federadas fazem o mesmo com os planos de economia de sua Repblica.425
Essa verificao, contudo, no o satisfaz, pois que um critrio meramente formal. Parte, assim,
em busca de um outro critrio, ao afirmar que a aprovao dos planos nas formas prescritas d-lhes
fora jurdica, mas a natureza dos planos depende de seu carter normativo ou no.426
Aps verificar que nos Planos existe uma unidade invarivel e tambm uma indissolubilidade de
contedo econmico e de forma jurdica, adere opinio daqueles que respondem positivamente
pergunta a respeito da juridicidade do Plano, pois que embora constitudos por um conjunto de
tarefas concretas e precisas, os planos procuram regulamentar o desenvolvimento de toda a
economia nacional tomada como um todo e que, por isso, possuem um carter normativo.427
Em decorrncia desse carter normativo atribudo pelo Direito sovitico ao Plano, os atos de
planificao se constituem numa fonte de direito destinada a regulamentar todas as relaes
econmicas que se estabelecem entre os agentes no curso da execuo do Plano.
2.8. O pensamento de Maystadt
Philippe Maystadt informa que a planificao indicativa ou programao foi introduzida na
Blgica por decreto real de 14.10.1959, com a finalidade de estabelecer um programa de
desenvolvimento econmico e social para alcanar os objetivos gerais da poltica econmica.
verdade que a concretizao do programa dependia unicamente da autodisciplina dos poderes
pblicos e da cooperao voluntria do setor privado. Nenhuma medida coercitiva era utilizada.428

A Lei-Quadro de 15.07.1970, que organiza a planificao, traz profunda evoluo tanto no que
concerne natureza jurdica, quanto ao contedo do Plano. A inteno declarada que o plano (e
no mais o programa) tenha uma certa fora obrigatria e que ele seja ao mesmo tempo mais global
(por tomar em considerao aspectos no quantitativos) e mais bem detalhado (por setor e por
regio). Ver-se-, todavia, que a inteno no se traduziu em fatos seno imperfeitamente.429
Observa aquele autor que as opes e os prprios planos contm previses e que os
objetivos definidos pelo Plano so predominantemente quantitativos430 e concluem:
A planicao poderia desempenhar um papel central se fosse concebida no somente como um quadro previsional que
permita prever com maior ou menor incerteza as possibilidades e os riscos do futuro, mas tambm e sobretudo como um
instrumento de ao, susce vel de reorientar voluntariamente a economia, graas coordenao das ml plas
intervenes possveis dos poderes pblicos. Mas uma tal concepo da planicao, ao mesmo tempo mais rigorosa e
mais voluntarista, no se impor espontaneamente; ela implica uma evoluo pol ca profunda, traduzindo-se pela
escolha de um novo modelo de desenvolvimento.431

2.9. O pensamento de Bernard


Philippe J. Bernard alerta-nos para a verificao de que a planificao sovitica tem carter
imperativo. Isto equivale a dizer que os planos soviticos no esto constitudos somente por um
conjunto de diretrizes gerais, mas que estas se decompem numa srie de normas concretas que,
dirigidas a todos os agentes econmicos, traam rigorosamente o marco de sua atividade.432
Salienta ento as funes que foram desempenhadas pelos planos soviticos, que eram uma funo
d e previso (com a definio de objetivos com a data e o volume que se deseja alcanar), uma
funo de gesto (pois que o Plano serve de base para a determinao de crditos de inverso,
matrias-primas, materiais, mo de obra e entrega de produtos finais), uma funo de controle
(determinando a distribuio de recompensas, censuras ou castigos, como consequncia da execuo
do Plano) e, por ltimo, uma funo de mediao do crescimento dos diversos setores da economia.
2.10. O pensamento de Kucera
Joseph Kucera, ao tratar da Teoria do Direito Econmico Socialista e de sua aplicao na
Tchecoslovquia, nos traa alguns elementos de definio do Plano com base na Constituio tcheca
de 1960 e no Cdigo Econmico da Tchecoslovquia de 1964.
A Constituio da Repblica Socialista Tchecoslovaca, de 11.07.1960 (n. 100 da Coletnea das
Leis Tchecoslovacas), dizia no seu art. 7, n. 2, que o sistema econmico socialista, no qual os meios
de produo so coletivizados e o conjunto da economia nacional planificado, garante, com a
colaborao consciente de todos os cidados, o desenvolvimento vigoroso da produo e a elevao
do nvel de vida dos trabalhadores.433
A Lei Constitucional de 27 de outubro de 1968 (n. 143 da Coletnea das Leis da Repblica
Socialista Tchecoslovaca) no seu art. 10, n. 1, dispunha que a economia tchecoslovaca, em
harmonia com o sistema econmico socialista, uma economia planificada. O mesmo art. 10, n. 3,
determina que os planos de Estado do desenvolvimento da economia nacional e os outros planos da
economia nacional so obrigatrios para a gesto e as atividades econmicas.
E ainda o art. 10 daquela Lei Constitucional, no n. 5, preceituava:
Os planos de Estado do desenvolvimento da economia nacional de prazo mdio so promulgados sob forma de lei. A lei
concernente ao plano de Estado de desenvolvimento da economia nacional da Repblica Socialista Tchecoslovaca
adotada pela Assembleia Federal; de acordo com esta lei, os Conselhos Nacionais adotam respec vamente a lei
concernente ao plano de Estado do desenvolvimento da economia nacional da Repblica Socialista Tcheca e da Repblica

Socialista Eslovaca.

O Cdigo Econmico da Tchecoslovquia, de 1964, dizia no seu prembulo:


Todas as a vidades das organizaes de Estado e outras so dirigidas segundo o princpio do centralismo democr co. Este
princpio concre zado por meio de uma unidade incessantemente consolidada e aperfeioada da direo central
exercida pelo Estado e que indispensvel garantia do desenvolvimento proporcional planificado da economia nacional.

O art. 11 desse Cdigo estabelecia que o instrumento principal da direo consiste no Plano de
Estado de desenvolvimento da economia nacional; o conjunto das atividades de direo e
econmicas de todos os rgos e de todas as organizaes socialistas dele procede e com ele deve
conformar-se.
Com base nesses pressupostos constitucionais e legais, observou Kucera:
A socializao dos meios de produo exigiu necessariamente a direo planicada central da a vidade das organizaes
socialistas. O setor privado foi posto em segundo plano de sorte que certas ins tuies de direito civil perderam suas
funes. Desse modo o alargamento da direo planicada da economia socialista tornou necessria a criao de
ins tuies novas que no puderam ser includas no quadro do Cdigo Civil seno com extremas diculdades. As mais
importantes dentre elas foram os atos de planificao.434

A ideia fundamental da Lei n. 69-1958 da Coletnea das Leis Tchecoslovacas, era:


A posio que as partes contratantes ocupam umas em relao s outras, no sistema socialista, difere qualita vamente
daquela que existe na sociedade liberal. Os interesses dos organismos socialistas, enquanto partes contratantes, podem
ser temporariamente opostos nos pontos de menor importncia, mas, em sua essncia, esto sempre em harmonia uns
com os outros e conformes com o interesse da comunidade. Da resulta que os interesses das organizaes socialistas,
enquanto partes contratantes, no se esgotam pela execuo da obrigao em questo, mas que o seu interesse primordial
de preencher, pelo caminho da execuo da obrigao, seu dever comum para com a Sociedade, isto , de realizar os
objetivos impostos pelo Plano de Estado.435

Assim, de acordo com o art. 3o da lei supra, as organizaes socialistas so obrigadas a


cooperar e a se ajudar mutuamente quando da execuo do plano de desenvolvimento da economia
nacional. O plano , pois, uma verdadeira regra de direito, justamente pelo fato de vincular a todas
as organizaes socialistas.
2.11. O pensamento de Stanov
Petko Stanov procura estabelecer uma distino entre planificao e programao, aquela
constituda de normas de contedo imperativo e peculiar aos pases socialistas, esta constituda de
normas indicativas e prprias dos pases do Ocidente. Salienta ele:
A verdadeira planicao deve apresentar-se como uma a vidade dos rgos do Estado, pela qual se procura organizar de
um modo durvel e permanente as relaes e os liames entre os diversos ramos de toda a economia do pas impondo para
tal m, pela vontade do Estado, planos por ele elaborados, concordantes e sincronizados entre eles para chegar-se a uma
melhoria determinada da produo e da distribuio e a assegurar a satisfao das necessidades coletivas.436

Os planos e os atos administrativos de planificao devero ser, por isso, essencialmente


imperativos e no simplesmente indicativos. Quanto programao, apresenta-se como uma forma
de menor interveno do Estado na vida econmica do pas, pois que se exprime por atos que tm
sobretudo um alcance indicativo e no imperativo.437 A programao econmica assim constituda
de normas indicativas a adotada nos pases do Ocidente.
Assinala ento Petko Stanov que:
Na doutrina jurdica socialista o plano econmico considerado como um ato jurdico ou mais propriamente como uma
norma jurdica obrigatria para todos aqueles que com ela tenham qualquer vinculao. Por este ato o Estado organiza de
um modo unificado as vinculaes econmicas entre as empresas e, em geral, as atividades econmicas no pas.

Segundo ele ainda:


A planicao uma a vidade des nada a se desenrolar durante um perodo determinado, um processo durvel ou ainda
uma cadeia de atos jurdicos e de a vidades materiais e tcnicas condicionadas e ligadas entre elas, com a nalidade de
realizar uma economia mais racional com a mira da elevao do bem-estar geral. Mas a essncia mesma da planicao
constitui a atividade jurdica desenvolvida pelos rgos competentes do Estado.438

Assim, segundo o pensamento jurdico socialista, o plano econmico geral do Estado uma
norma jurdica e, como contm ordens no individualizadas aprovadas pelo Parlamento, possui uma
fora de lei.439 Sobressai o seu carter imperativo, com a peculiaridade prpria dos diplomas
destinados a reger a economia de ser limitado quanto sua durao.
Distingue-se ento o Plano econmico nacional constitudo de ordens gerais, com a previso de
uma durao mais longa, de atos administrativos de execuo, que tm por finalidade tornar mais
tangvel e concreta a norma genrica do Plano nacional.
A caracterstica de lei atribuda ao Plano Econmico com o qualificativo da imperatividade
deflua tambm dos textos constitucionais da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, da
Iugoslvia, da Hungria e da China, que so citadas como exemplos.
O art. 11 da Constituio da URSS dispunha que a vida econmica da URSS determinada e
dirigida por um plano estatal da economia nacional.440
O art. 26 da Constituio da Iugoslvia determinava que as comunidades sociopolticas adotaro
medidas, dentro do marco de seus direitos e obrigaes, para alcanar um sistema econmico nico;
planejaro o desenvolvimento da economia e das bases materiais de outras atividades, e com este
objetivo elaboraro planos econmicos sociais.
O art. 7o da Constituio da Hungria estabelecia que a vida econmica da Repblica Popular da
Hungria determinada pelo plano estatal da economia popular.441
A mesma caracterstica se deduz do que constava do art. 10 da Constituio da China, que
estabelecia que o Estado promove o desenvolvimento planificado e proporcionado da economia
socialista.442
2.12. A definio da Constituio de Portugal
A Constituio de Portugal, de 02.04.1976, no seu art. 91, n. 1, marcava a diferena fundamental
entre os planos dos pases socialistas e os dos pases ocidentais. Dizia aquele texto:
Para a construo de uma economia socialista, atravs da transformao das relaes de produo e de acumulao
capitalistas, a organizao econmica e social do pas deve ser orientada, coordenada e disciplinada pelo Plano.

E o art. 92 dispunha:
1. O plano tem carter impera vo para o setor pblico estadual e obrigatrio, por fora de contratos-programa, para
outras atividades de interesse pblico; e
2. O plano define ainda o enquadramento a que ho de submeter-se as empresas dos outros setores.

Esses dispositivos tiveram nova formulao atravs da reviso constitucional de 1982 e da Lei
Constitucional de 08.07.1989. A questo relativa aos objetivos e natureza do plano adquiriu
orientao diferente da que lhe foi dada na redao original. O artigo 91 foi alterado para
estabelecer:
Objetivos dos planos.
Os planos de desenvolvimento econmico e social tero por obje vos promover o crescimento econmico, o

desenvolvimento harmonioso de setores e de regies, a justa repar o individual e regional do produto nacional, a
coordenao da pol ca econmica com a pol ca social, educa va e cultural, a preservao do equilbrio ecolgico, a
defesa do meio-ambiente e da qualidade da vida do povo portugus.

Quanto natureza dos Planos, o art. 92 veio proporcionar nova definio:


Natureza dos planos.
Os planos de desenvolvimento econmico e social de mdio prazo e o plano anual, que tem sua expresso nanceira no
oramento do Estado, contm as orientaes fundamentais dos planos setoriais e regionais que sero aprovados quando
da aprovao da poltica econmica. Eles so elaborados pelo Governo de conformidade com o seu programa.

A stima reviso constitucional, em 2005, deu nova formulao ao captulo referente ao Plano:
Artigo 90 Objetivos dos planos.
Os planos de desenvolvimento econmico e social tm por obje vo promover o crescimento econmico, o
desenvolvimento harmonioso e integrado de sectores e regies, a justa repar o individual e regional do produto
nacional, a coordenao da pol ca econmica com as pol cas social, educa va e cultural, a defesa do mundo rural, a
preservao do equilbrio ecolgico, a defesa do ambiente e a qualidade de vida do povo portugus.
Artigo 91 Elaborao e execuo dos planos.
1. Os planos nacionais so elaborados de harmonia com as respec vas leis das grandes opes, podendo integrar
programas especficos de mbito territorial e de natureza setorial.
2. As propostas de lei das grandes opes so acompanhadas de relatrios que as fundamentem.
3. A execuo dos planos nacionais descentralizada, regional e setorialmente.

2.13. A Definio da Constituio da Espanha


J o art. 131 da Constituio espanhola de 1978 dispe a respeito do plano econmico e de sua
natureza:
1. O Estado poder, por uma lei, planicar a a vidade econmica geral para velar pelas necessidades cole vas, equilibrar e
harmonizar o desenvolvimento regional e setorial e es mular o crescimento das rendas e da riqueza e sua mais justa
distribuio.
2. O Governo elaborar os projetos de planicao levando em conta previses que lhe sero fornecidas pelas
comunidades autnomas, assim como conselhos e da colaborao dos sindicatos e outras organizaes prossionais,
patronais e econmicas. Ser constitudo para esse fim um Conselho cuja composio e funes sero definidas por lei.

2.14. O contexto semntico


Vistos esses pressupostos, verifica-se que a conceituao do Plano Econmico e de sua fora
vinculante esto a depender do contexto cultural e ideolgico em que se insere. Da a importncia de
se visualizar o Plano Econmico como um fenmeno de linguagem, predominantemente sob o aspecto
semntico. verdade que a perspectiva semntica no elimina a visualizao sinttica e
pragmtica, posto que nada pode significar se no estiver num contexto, e nada significa sem uma
tendncia para a comunicao intersubjetiva, visando influenciar, levar, conduzir o interlocutor.443
Por se inserir dentro do contexto significativo do ordenamento jurdico, que o Plano Econmico
adquire sua essncia de normatividade jurdica. Como um documento consistente num conjunto de
normas de orientao, de diretrizes e de prioridades, que se antepem ao Estado na formulao e
conduo da poltica econmica, o Plano surge como fenmeno de linguagem que se destina a
intercomunicar os componentes de uma sociedade, interliga-se aos componentes do conjunto
normativo (sintaxe), significa o pr-conceito imanente dentro do ordenamento jurdico (semntica),
e se destina a prefixar e coordenar a ao dos que inserem a prpria atividade no contexto jurdico
normativo (pragmtica).444

3. HISTRIA DO PLANEJAMENTO NO BRASIL


Como visto acima, a partir da Primeira Guerra Mundial e da quebra da Bolsa de Nova York,
passou-se a conceber a necessidade de o Estado intervir no domnio econmico, e o instrumento para
tornar eficiente esta nova atitude foi o planejamento.
A Constituio de 1934 j insere no seu contexto a palavra plano, ao estabelecer, no art. 5 o,
inciso IX, a competncia privativa da Unio Federal para estabelecer o Plano nacional de viao
frrea e o de estradas de rodagem, e regulamentar o trfego rodovirio interestadual . Ainda no
mesmo art. 5o, incisos XIV, XV e XVI, se encontra a atribuio de competncias privativas Unio
para traar diretrizes da educao nacional, para organizar defesa permanente contra os
efeitos da seca nos Estados do Norte e para organizar a administrao dos Territrios.
3.1. Plano especial de obras pblicas
A Constituio de 1937 no traz a expresso plano, mas sob o seu imprio formal que surge o
primeiro impulso planejador, atravs do Decreto-Lei n. 1.058, de 19.01.1939. Nos considerando
desse texto legal, est explicitada a sua finalidade:
Considerando que urge promover a criao de indstrias chamadas bsicas, como a siderurgia e outras, a execuo de obras
pblicas, bem como prover a defesa nacional dos elementos necessrios ordem e segurana do Pas;
Art. 1o Fica institudo o Plano Especial de Obras Pblicas e Aparelhamento da Defesa Nacional (...).

No art. 4o do mesmo texto est determinado o seguinte:


Art. 4o O Presidente da Repblica determinar, anualmente, a aplicao do crdito pelos diversos Ministrios, des nandoo criao de indstrias bsicas, execuo de obras pblicas produtivas e aparelhamento da defesa e segurana nacionais.

3.2. Plano de obras e equipamentos


No final de 1943, atravs do Decreto-Lei n. 6.144, de 25.12.1943, e do Decreto-Lei n. 6.145, de
29 de dezembro de 1943, surge o Plano de Obras e Equipamentos, que se destina a substituir o
anterior, dando-lhe maior vulto, tendo sido fixado para ele o prazo de cinco anos.
O art. 1o do Decreto-Lei n. 6.144 estabelecia o seguinte:
Art. 1o Fica institudo o Plano de Obras e Equipamentos, para vigorar por cinco exerccios, a partir de 1o de janeiro de 1944.

interessante observar que o Decreto-Lei n. 6.145, que estabeleceu a receita do Plano de Obras
e Equipamentos para o exerccio de 1944, fixou a receita do Ministrio da Viao e Obras Pblicas
em Cr$ 554.116.423,00, enquanto o Ministrio da Educao e Sade recebia Cr$ 113.461.589,00, e
os demais Ministrios recebiam cifras bem menores. A queda do governo de Getlio Vargas deu a
este Plano durao efmera.
3.3. Plano Salte
A Constituio de 1946, no seu art. 5 o, segue a mesma linha das anteriores, ao fixar como
competncia da Unio estabelecer o Plano nacional de viao e organizar defesa permanente
contra os efeitos da seca, das endemias rurais e das inundaes. Os arts. 198 e 199 trazem inovao,
ao estabelecerem, o primeiro, normas para a execuo do plano de defesa contra os efeitos da
denominada seca do Nordeste, e o segundo, dispositivo especfico quanto execuo do plano de
valorizao econmica da Amaznia atravs da destinao, por um perodo de 20 anos consecutivos,
de quantia no inferior a 3% da sua renda tributria.
na vigncia dessa Constituio que surge o denominado Plano Salte, atravs da Lei n. 1.102, de

18.05.1950. O art. 1o desse texto estabelece:


Art. 1o o Presidente da Repblica autorizado a realizar, durante os exerccios de 1950 a 1954, os empreendimentos
rela vos sade, alimentao, transporte e energia integrantes do plano previsto no texto e nos anexos da presente lei
Plano Salte.
Pargrafo nico. O Poder Execu vo promover entendimentos e rmar acordos com os governos estaduais e municipais,
as autarquias, as sociedades de economia mista, en dades paraestatais existentes ou que venham a ser criadas em virtude
de lei e entidades privadas, no sentido de coordenar atividades relacionadas com os programas de trabalho deste Plano.

Atravs do Decreto n. 28.225, de 12.06.1950, foi criada a figura de um Administrador-Geral do


Plano Salte, com a finalidade de coordenar a sua execuo:
Art. 1o O Presidente da Repblica, na realizao dos empreendimentos constantes do Plano Salte, a que se refere o art. 1o
da Lei n. 1.102, de 18 de maio de 1950, ser assis do por um delegado de sua conana com a denominao de
Administrador-Geral do Plano Salte.
Art. 2o Alm das atribuies que lhe forem especialmente conferidas, mediante instrues baixadas de conformidade com
o art. 16 da Lei n. 1.102, de 18 de maio de 1950, compete ao Administrador-Geral do Plano Salte coordenar os diversos
programas de trabalho, previstos no mesmo Plano, a m de estabelecer a ordem de prioridade e a forma por que devam
ser executados.

Observe-se que o Plano Salte estava sendo criado j no final do governo Dutra, com prazo de
execuo projetado sobre o perodo do governo seguinte.
3.4. Comisso mista Brasil-Estados Unidos
Em 19.12.1950, os governos do Brasil e dos Estados Unidos firmam um acordo com a finalidade
de promover a execuo de programas de desenvolvimento econmico do Brasil. Alicerado neste
acordo, o Ministro de Estado das Relaes Exteriores, atravs da Portaria de 24.10.1951, traa
instrues para o funcionamento da Seo Brasileira da Comisso Mista Brasil-Estados Unidos:

Art. 1o A Comisso Mista Brasil-Estados Unidos de Desenvolvimento Econmico criada por deciso dos Governos Brasileiro
e Norte-Americano nos termos do acordo rmado em 19 de dezembro de 1950, por troca de notas entre o Ministrio das
Relaes Exteriores do Brasil e a Embaixada dos Estados Unidos da Amrica, tem por nalidade promover, com a
cooperao tcnico-nanceira dos Estados Unidos da Amrica, a execuo de programas de desenvolvimento econmico
do Brasil.

A competncia dessa Comisso Mista estava discriminada no art. 2 o daquela Portaria, e suas
atribuies eram especificamente as seguintes:
a) promover a prestao de servios de assistncia tcnica, de natureza bilateral com o obje vo principal de facilitar a
elaborao de programas e projetos de desenvolvimento econmico, par cularmente nos setores de transportes, energia,
agricultura, minerao e indstria;
b) receber e estudar os pedidos de assistncia tcnica que venham a ser feitos por rgos da Unio, dos Estados, dos
Municpios e outras entidades, providenciando seu atendimento;
c) cuidar da difuso e utilizao eficiente da assistncia tcnica fornecida por intermdio da Comisso;
d) examinar os recursos naturais e possibilidades do Brasil, com vistas aplicao, mutuamente vantajosa, de
conhecimentos tecnolgicos e de capitais, e a promoo de iniciativas;
e) elaborar ou cooperar na elaborao de programas e projetos de desenvolvimento econmico;
f ) cooperar na obteno de crditos e nanciamento para a realizao de projetos considerados tcnica e economicamente
justificveis.

Os resultados dos trabalhos dessa Comisso Mista foram altamente positivos, tendo dado origem
a 14 projetos sobre a economia bsica do Pas. A criao do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico, pela Lei n. 1.628, de 20.06.1952, foi resultado dos trabalhos dessa Comisso. O art. 8o

dessa lei cria o Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico, que tambm atuar, como agente
do Governo, nas operaes financeiras que se referirem ao reaparelhamento e ao fomento da
economia nacional. Mais recentemente, foi ele transformado de autarquia federal em empresa
pblica (Lei n. 5.662/71), e posteriormente transformado em Banco do Desenvolvimento Econmico
e Social BNDES.
3.5. Programa de metas
Com a candidatura Presidncia da Repblica, para o perodo 1956-1960, o Presidente Juscelino
Kubitschek de Oliveira apresentou como plataforma de governo o seu Plano de Metas.
Confrontando-se este plano com os anteriores, ver-se- que sua globalidade e abrangncia
contrastam com os anteriores, que primam por suas caractersticas setoriais.445 O sistema de
planejamento concebido por Kubitschek muito mais abrangente. A criao de um Conselho de
Desenvolvimento, atravs do Decreto n. 38.774, de 01.02.1956, e regulamentado pelo Decreto n.
38.906, de 15.03.1956, foi uma medida de grande importncia, pois que centralizou o processo, para
assegurar coerncia na sua concepo e aplicao, e para garantir-lhe maior abrangncia. O art. 1o
do Decreto n. 38.906/56 estabelece as finalidades da criao daquele Conselho:
Art. 1o O Conselho do Desenvolvimento (CD), criado pelo Decreto n. 38.774, de 1o de fevereiro de 1956, diretamente
subordinado ao Presidente da Repblica, tem por fim:
I estudar as medidas necessrias coordenao da pol ca econmica do pas, par cularmente no tocante ao seu
desenvolvimento econmico;
II elaborar planos e programas visando a aumentar a ecincia das a vidades governamentais e fomentar a inicia va
privada;
III analisar relatrios e estatsticas relativas evoluo dos diferentes setores da economia nacional;
IV estudar e preparar anteprojetos de lei, decretos ou atos administra vos julgados necessrios consecuo dos
objetivos mencionados nos incisos I e II;
V manter-se informado da implementao das medidas cuja adoo haja aprovado.

O art. 3o do Decreto n. 38.906/56 determinava que o Conselho seria assistido por Consultores
Especiais, escolhidos pelo Presidente da Repblica, dentre pessoas de notrio saber e competncia
tcnica.
A linha ideolgica que incorporou o Programa de Metas foi estabelecida pelo prprio Presidente
quando ainda candidato, nos termos seguintes:
Sou, decididamente, pelo princpio da livre empresa consagrado no regime cons tucional vigente. Tudo farei de minha
parte para que o progresso do Brasil resulte, principalmente, da a vidade incessante, inteligente e dedicada dos homens
de empresa, onde quer que se encontrem, na lavoura, na indstria, no comrcio, sejam eles nacionais ou estrangeiros.
Estou convencido, entretanto, de que a a tude do Governo no campo econmico no deve ser a de expecta va passiva,
mas a de interveno em apoio da inicia va privada, orientando-a e suplementando-lhe os esforos, no sen do de
acelerar-se o processo de acumulao de riquezas da cole vidade e da diviso equita va dos bens e bene cios do
progresso.
Todavia, dever essa interveno se processar no quadro de um plano de desenvolvimento em que se dena, de forma
clara, o campo de ao da inicia va privada e se delimite obje vamente o mbito de atuao direta do Estado,
coordenando-se esses dois setores, de modo que se evitem atritos, inibies ou excessos de inves mentos simultneos a
absorverem fatores de produo limitados gerando presses inflacionrias.446

O Programa de Metas estabeleceu cerca de 30 metas principais, centralizando-se nos seguintes


setores: Energia, Transportes, Alimentao, Indstrias de Base e Educao. O Conselho de

Desenvolvimento expe a significao do Programa de Metas nos seguintes termos:


Em sua acepo mais ampla, (as metas do governo) compem-se de projetos de inves mentos que visam a elevar quanto
antes o padro de vida do provo brasileiro, ao mximo compa vel com as condies de equilbrio econmico e
estabilidade social.
O conjunto de metas cons tui um esforo de programao, preferindo-se esta denominao, por mais modesta, de
planejamento.
Vrios mo vos tornam impra cvel, ou mesmo indesejvel, qualquer tenta va de planicao integral da economia, tal
como acontece nos regimes coletivistas.
Em primeiro lugar, a autonomia das vrias unidades pol cas do pas, que h de ser respeitada e preservada, permite-lhes
orientar livremente a aplicao dos recursos nanceiros e materiais que lhes so afetos. Ao Governo Federal incumbe um
trabalho constante de coordenao.
Em segundo lugar, a losoa econmica adotada em nossa Cons tuio e a de livre inicia va, que tem como cossectrios a
soberania do consumidor, a liberdade de escolha de ocupao pela mo de obra e, nalmente, a inicia va individual na
aplicao da propriedade.
Por fim, um plano de alto sentido poltico o da construo da nova capital em Braslia tem tambm um grande significado
econmico, porque possibilitar e provocar o alargamento da frente de ocupao humana sobre vas ssimas reas da
hinterlndia, incorporando ao patrimnio a vo do Pas regies de pondervel poder econmico. Ar culados ao Plano de
Braslia esto alguns projetos, especialmente de transportes, contemplados no Programa de Metas.447

Aps o levantamento das necessidades inerentes a cada um desses setores, o governo fixa o
Programa da Ao Governamental.
No tocante meta de energia eltrica, o levantamento e a fixao da ao pode assim ser visto:
Apesar dos esforos con nuados que veem sendo exercidos, nos l mos anos, pelo Governo Federal, pelos Governos
Estaduais e pela empresa privada, con nua a ser a decincia de energia eltrica um dos mais srios entraves ao
desenvolvimento da economia brasileira e um dos fatores limita vos da melhoria do padro de vida da populao,
principalmente a do interior do pas.
Esforos redobrados so ainda necessrios por parte de todas as en dades direta ou indiretamente responsveis pela
soluo do problema de energia, de modo a que a oferta de eletricidade con nue a expandir, em ritmo acelerado, na
medida das necessidades do desenvolvimento econmico geral, o parque de usinas geradoras e sistemas eltricos
correlatos.448

Diante desse diagnstico, o governo estabeleceu as metas a serem alcanadas. O Programa da


Ao Governamental est assim expresso:
Programa da Ao Governamental.
Em virtude dos problemas apontados, uma das primeiras preocupaes do atual Governo foi a de procurar formular um
programa de energia eltrica aplicvel a todo o pas, tanto em termos de obras especcas, compreendendo gerao,
transmisso e distribuio, como das necessidades financeiras, em moeda nacional e estrangeira.
O primeiro balano da situao, elaborado pelo Conselho do Desenvolvimento em princpios de 1956, revelou
imediatamente trs aspectos fundamentais da questo:
a) que os programas at ento concretamente formulados, embora assegurassem a realizao da meta preestabelecida de
5 milhes de kW, eram insucientes para fazer face s necessidades do quinqunio de 1960 a 1965, tornando-se portanto
urgente a imediata mobilizao de esforos no sentido de ampli-los medida de atenderem necessidades previsveis;
b) que compe ria ao Governo Federal a par cipao vigorosa na execuo desse programa, no s atravs de
nanciamentos do Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico, mas tambm por meio da execuo direta de novos
empreendimentos; e
c) que era indispensvel criar ambiente propcio aos inves mentos privados na indstria de energia eltrica, de vez que
todos os recursos pblicos capturveis para esse fim, estavam j muito aqum das necessidades do programa.
Decidiu, ento, o Governo, atacar frontalmente esses obstculos, tomando medidas para tornar ecaz sua par cipao no

programa e procurando incentivar, no empreendimento, maior participao do capital privado.449

Indaga Celso Lafer a respeito da razo de planejar de que se imbuiu o governo Kubitschek, vendo
na mudana das vinculaes do processo eleitoral uma resposta para esse questionamento. A maior
participao poltica na escolha dos mandatrios passa a vincul-los aos compromissos
assumidos.450
Fazia parte integrante e central daquele Plano o Projeto Braslia, que, apesar de quaisquer
restries que se queiram fazer, foi na verdade o carro-chefe, a sntese de todo o Plano, porque
representou a criao de um novo polo de projeo para o desenvolvimento econmico e social.
Pode-se dizer que o Plano de Metas foi coroado de sucesso, quer pela sua organicidade, quer pela
coerncia entre a fase de conhecimento e a de projeo e deciso.451
3.6. Comisso Nacional de Planejamento
Depois da sada do Presidente Juscelino Kubitschek e da renncia do Presidente Jnio Quadros,
seguiu-se perodo de grande turbulncia poltica. Poucos dias antes da renncia editou-se o Decreto
n. 51.152, de 05.08.1961, com que se criou a Comisso Nacional de Planejamento.
Os considerando so importantes para o entendimento da finalidade da criao dessa
Comisso:
Considerando
a) que obje vo fundamental do Pas melhorar as condies de bem-estar do povo brasileiro, o que depende de um
esforo de desenvolvimento da economia nacional;
b) que esse desenvolvimento deve ser orientado no sen do de uma efe va ocupao do vasto territrio brasileiro e do
crescimento equilibrado das distintas regies que o constituem;
c) que o incremento rpido da renda per capita brasileira no pode car entregue ao automa smo do mercado, pois as
suas condies estruturais e o comportamento vegeta vo da economia nacional no asseguram o crescimento mnimo
compatvel com as necessidades do Pas;
d) que as tcnicas e programao foram criadas e aprimoradas como instrumento para a ngir o ritmo de desenvolvimento
mais rpido compatvel com os recursos disponveis;
e) que o desenvolvimento acarreta inevitveis mudanas da estrutura econmica e social do pas, bem como requer a
atualizao constante de aspectos de seu aparelho institucional;
f) que cabe ao Governo alta responsabilidade como elemento propulsor e disciplinador do processo de desenvolvimento,
em coordenao com a ao dos setores privados que, [sic] deve estimular e amparar;
g) que o desenvolvimento objetivo nacional permanente que s poder ser alcanado pela continuidade administrativa e
pela racionalizao crescente do esforo coletivo, que permitem a reduo constante dos custos sociais desta poltica;
h) que o planejamento com a ampla colaborao de todas as classes sociais o nico meio que possibilitar o pas
estabelecer a completa determinao do seu destino, sem sacrificar as liberdades democrticas e individuais, decreta:
Art. 1o Fica criada a Comisso Nacional de Planejamento, que ter por incumbncia elaborar um plano plurienal de
desenvolvimento econmico e social do Pas, controlar sua execuo e sugerir as modicaes ditadas pelo
comportamento das conjunturas nacional e internacional.
Pargrafo nico A Comisso Nacional de Planejamento diretamente subordinada ao Presidente da Repblica.

3.7. Plano Trienal de Desenvolvimento


No final do ano de 1962, s vsperas do plebiscito em que se decidiria o retorno ao
Presidencialismo, o economista Celso Furtado, num prazo de seis meses, elabora o Plano Trienal de
Desenvolvimento Econmico, para o perodo 1963-1965. Um clima de grande efervescncia

poltica, uma inflao altamente crescente e um ambiente de grande liberdade social propcio s
reivindicaes vieram trazer a impossibilidade de implementao daquele Plano. Principalmente a
poltica de combate inflao, que exigia do governo medidas coercitivas contrrias a um populismo
que se impunha na rea social, veio impedir por completo a eficincia do Plano Trienal. 452 Para
compreender o processo brasileiro de planejamento econmico, ser conveniente salientar dois
tpicos do Plano Trienal de Desenvolvimento, o primeiro quanto aos objetivos bsicos que so
fixados, o segundo quanto ao papel a ser desempenhado pela planificao em uma economia
subdesenvolvida:
Objetivos Bsicos:
A poltica de desenvolvimento planejada para o prximo trinio visa aos seguintes objetivos bsicos:
1. Assegurar uma taxa de crescimento da renda nacional compa vel com as expecta vas de melhoria de condies de vida
que mo vam, na poca presente, o povo brasileiro. Essa taxa foi es mada em 7 por cento anual, correspondente a 3,9 por
cento de crescimento per capita.
2. Reduzir progressivamente a presso inacionria, para que o sistema econmico recupere uma adequada estabilidade
de nvel de preos, cujo incremento no dever ser superior, em 1963, metade do observado no ano corrente. Em 1965
esse incremento dever aproximar-se de 10 por cento.
3. Criar condies para que os frutos do desenvolvimento se distribuam de maneira cada vez mais ampla pela populao,
cujos salrios reais devero crescer com taxa pelo menos idn ca do aumento da produ vidade do conjunto da
economia, demais dos ajustamentos decorrentes da elevao do custo de vida.
4. Intensicar substancialmente a ao do Governo no campo educacional, da pesquisa cien ca e tecnolgica, e da sade
pblica, a m de assegurar uma rpida melhoria do homem como fator de desenvolvimento e de permi r o acesso de uma
parte crescente da populao aos frutos do progresso cultural.
5. Orientar adequadamente o levantamento dos recursos naturais e a localizao da a vidade econmica, visando a
desenvolver as dis ntas reas do pas e a reduzir as disparidades regionais de nveis de vida, sem com isso aumentar o
custo social do desenvolvimento.
6. Eliminar progressivamente os entraves de ordem ins tucional, responsveis pelo desgaste de fatores de produo e
pela lenta assimilao de novas tcnicas, em determinados setores produ vos. Dentre esses obstculos de ordem
ins tucional, destaca-se a atual estrutura agrria brasileira, cuja transformao dever ser promovida com ecincia e
rapidez.
7. Encaminhar solues visando a renanciar adequadamente a dvida externa, acumulada principalmente no l mo
decnio, a qual, no sendo propriamente grande, pesa desmesuradamente no balano de pagamentos por ser quase toda a
curto e mdio prazos. Tambm se tratar de evitar agravao na posio de endividamento do pas no exterior, durante o
prximo trinio.
8. Assegurar ao Governo uma crescente unidade de comando dentro de sua prpria esfera de ao, submetendo as
dis ntas agncias que o compem s diretrizes de um plano que vise consecuo simultnea dos obje vos
anteriormente indicados.

Quanto ao alcance da planificao em uma economia subdesenvolvida, o Plano Trienal traz


ensinamentos e diretrizes fundamentais para a instituio jurdico-econmica que pretendia instalarse em moldes cientficos no Pas:
A planicao econmica pode ser entendida como um esforo de coordenao, com vistas a ns preestabelecidos, [sic]
das principais decises que esto sendo permanentemente tomadas em um sistema econmico.
A planicao no pretende estabelecer em detalhe o que dever ocorrer no sistema econmico, cabe-lhe antecipar as
principais modicaes estruturais requeridas para a manuteno de um determinado ritmo de desenvolvimento e indicar
as medidas a serem tomadas a m de que os inves mentos, considerados essenciais quelas modicaes, sejam feitos
oportunamente.

A planificao econmica no objetivo que possa ser alcanado de uma vez. Constitui, em

ltima instncia, uma tcnica de governar e administrar, e como tal deve ser introduzida
progressivamente, medida que o quadro poltico, institucional e administrativo o comportem. No
poder haver planejamento, por exemplo, se os poderes Legislativo e Executivo no trabalharem com
certa harmonia de vistas, se dentro do Poder Executivo os dirigentes mximos no tomarem decises
coordenadamente, se as autoridades monetrias no obedecerem a um comando nico e se esse
comando no estiver sintonizado com as autoridades fiscais, se a Administrao no possuir a
necessria integrao para executar com regularidade as tarefas que lhe forem cometidas, etc.
A experincia de outros pases tem indicado que so necessrios alguns anos para alcanar uma razovel eccia na
execuo de um plano bem concebido. Mas, exatamente porque o planejamento um processo con nuo, que se introduz
por etapas e se aperfeioa na medida em que implantado, o mais importante inici-lo.453

3.8. Programa de Ao Econmica do Governo


O Programa de Ao Econmica do Governo Paeg , institudo pelo Governo Revolucionrio,
depois de haver diagnosticado como causa da estagnao o recrudescimento do processo
inflacionrio, procura fixar os objetivos a serem alcanados pelo esforo governamental: acelerar o
ritmo de desenvolvimento do Pas, conter o processo inflacionrio e eliminar os dficits na balana
de pagamento.
O Paeg se pautou por ser um plano indicativo, o que o compatibilizava com o desenrolar-se de
uma economia de mercado.454
Pelo Decreto n. 53.890, de 20.04.1964, se fixa a incumbncia do Ministro de Estado
Extraordinrio para o Planejamento e Coordenao Econmica, qual seja:
Dirigir e coordenar a reviso do plano nacional de desenvolvimento econmico, em cooperao com os rgos
competentes da Administrao, exercendo, simultaneamente, a funo de Coordenador-Geral da Assessoria Tcnica da
Presidncia da Repblica, com as atribuies denidas no Decreto n. 52.256, de 11 de julho de 1963, que disps sobre a
Coordenao do Planejamento Nacional.

O Decreto n. 53.914, de 11.05.1964, dispe sobre as competncias do Ministro de Estado


Extraordinrio para o Planejamento e Coordenao Econmica:
a) dirigir e coordenar a reviso do plano nacional de desenvolvimento econmico, em cooperao com os Ministrios e
demais rgos da administrao direta ou descentralizada do Governo da Unio;
b) coordenar e harmonizar, em planos gerais, regionais e setoriais, os programas e projetos elaborados por rgos da
administrao pblica, entidades paraestatais, sociedades de economia mista, e empresas subvencionadas pela Unio;
c) conhecer e coordenar os planos de ajuda externa, econmica, nanceira e de assistncia tcnica prestadas aos rgos e
entidades referidas na alnea b;
d) coordenar a elaborao e a execuo do Oramento Geral da Unio e dos oramentos dos rgos e en dades referidos
no item b harmonizando-os com o plano nacional de desenvolvimento econmico;
e) assessorar o Presidente da Repblica na deciso de assuntos relacionados com o plano de desenvolvimento econmico