LAS POLÍTICAS DE COMPETENCIA Y LA FUNCIÓN

REGULATORIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE

TELECOMUNICACIONES

Autor: Carlos Vladimir Luna Rodríguez. Abogado por la

Universidad Nacional de Trujillo.

(El presente artículo fue publicado en: Actualidad Jurídica

Tomo 163. Gaceta Jurídica S.A. Lima, junio de 2007)

I. INTRODUCCIÓN
En nuestro país, las prácticas que atentan contra la libre
competencia económica en el mercado son investigadas y
sancionadas por dos instituciones: el Organismo Supervisor de
Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), competente
para aplicar la normativa de defensa de la competencia en el ámbito
de los servicios públicos de telecomunicaciones, y la Comisión de
Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), competente para aplicar dicha normativa en el resto
de sectores económicos.
Sin embargo, existen posiciones contrarias a que se mantenga este
régimen en materia anticompetitiva, pues se considera que sería
más adecuado para el mercado que la tutela de la libre competencia
en la generalidad de los sectores económicos esté a cargo de una
sola entidad o agencia. Así por ejemplo, el Proyecto Nº 14199
Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia(1) proponía en su
art. 54 lo siguiente: “La Comisión de Libre Competencia del
INDECOPI es el órgano con autonomía técnica y funcional
encargado del cumplimiento de la Ley (de Defensa de la
Competencia), con competencia exclusiva. (…)”. Esta propuesta
legislativa, de haber sido aprobada, trasladaría al INDECOPI la
facultad de investigar y sancionar las conductas anticompetitivas en
el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones.
Al respecto, el Informe Nº 029-2006/TDC -emitido por el INDECOPI
a raíz del proyecto de ley antes referido- sostenía: “es conveniente
distinguir y separar las funciones propias de un ente regulador de
aquellas funciones propias de una autoridad de competencia, con la
finalidad de evitar que la lógica de la regulación se expanda a la
labor propia de una autoridad de competencia y evitar el riesgo de

(1)
Según la página web del Congreso de la República, este Proyecto de Ley ha recibido el
Dictamen Negativo de la Comisión de Economía del Parlamento. Vid:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf
pérdida de una visión general de los efectos de las conductas
realizadas por las empresas en la economía en general”.
De lo antes referido, surge la necesidad de determinar hasta qué
punto existe incompatibilidad entre las funciones propias de una
agencia de competencia y las de un organismo regulador, es decir,
entre la función de hacer cumplir la normativa de defensa de la libre
competencia y la de regular el comportamiento de los agentes
económicos de un determinado mercado, en este caso los servicios
públicos de telecomunicaciones.
Estas son las cuestiones que pretendemos revisar en el presente
artículo.

II. CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA

Cuando aquí hablamos de competencia, nos estamos refiriendo a la
competencia económica, entendida –según Calvo y Fernández-
como “la rivalidad entre empresas que operan en un determinado
sector de actividad económica y que se esfuerzan, dentro de los
límites legales permitidos, por captar la mayor cuota de mercado
posible, ofreciendo mejores precios, bienes, servicios u otras
condiciones económicas, sin incurrir en responsabilidad por su
comportamiento, aunque éste cause perjuicio a otras empresas e
incluso ocasione su expulsión del mercado”(2).
En efecto, el daño concurrencial -o sea el que se causa a los
competidores- es lícito en principio, pues es parte de la dinámica
misma del mercado y es que, resulta lógico que en la pugna entre
agentes económicos por la preferencia del consumidor o usuario, el
ganador cause un perjuicio al perdedor. Un producto más vendido
por un empresario es un producto menos que su competidor puede
colocar en el mercado.
Respecto al tratamiento que el derecho le da a este tipo de
competencia, nos dice Pinkas Flint: “el concepto jurídico de la
competencia económica estudia los problemas que la competencia
genera, como la competencia desleal, el abuso de la posición
dominante, las prácticas restrictivas de la competencia, entre otras
nociones jurídicas.
Así pues, el derecho tratará de normar la estructura de mercado
más conveniente a la libre competencia y hecho esto sancionará las
conductas de aquellos agentes económicos que actúan en forma

(2)
Citados por: DÍEZ ESTELLA, Fernando. Los Objetivos del Derecho Antitrust. En: Gaceta
Jurídica de la UE y de la Competencia Nº 224. Marzo/Abril de 2003. p. 3. Disponible en:
http://www.nebrija.com/fundacionICOnebrija/archivos/articulos/LosobjetivosdelDAntitrust2003.p
df
anticompetitiva y que enfrenten la normatividad protectora del
mercado competitivo que se persigue”(3).
Como vemos, el aspecto de la competencia económica que le
interesa a la ciencia jurídica es la vigilancia de la normativa que
garantiza que dicha competencia funcione correctamente,
sancionando aquellas conductas de los agentes del mercado que la
restrinjan, es decir, las acciones que atenten contra la libre
competencia. Y ¿qué se entiende por libre competencia?
Para Baylos Corroza, “la libertad de competencia implica siempre y
únicamente inexistencia de prohibiciones legales para el acceso al
mercado, desaparición de toda clase de trabas y obstáculos a la
industria y al comercio, posibilidad de ejercer la actividad
empresarial y concurrencial sin límites”(4).
Por su parte, el INDECOPI señala: “La libre competencia está
basada en la libertad de decisión de los que agentes que participan
en el mercado, en un contexto en que las reglas de juego son claras
para todos y se cumplen efectivamente. La libre competencia se
basa fundamentalmente en la libertad tanto del consumidor, a quien
no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que
mejor se adecué a sus necesidades, como del productor, quien
debe tomar libremente sus decisiones empresariales en función de
lo que considere más apropiado a sus intereses”(5).
De estos dos conceptos se derivan los requisitos esenciales que
deben verificarse para que exista libre competencia: en primer
lugar, la ausencia de barreras de entrada -ya sean éstas legales,
técnicas o económicas-, es decir, la libertad de ingreso al mercado;
pero además, los agentes económicos deben gozar de una libertad
de acción y decisión que se enmarque en un entorno de igualdad de
condiciones y sin elementos que restrinjan o distorsionen esa
libertad.

III. FUNCIONES DE UNA AGENCIA DE COMPETENCIA

Una agencia o autoridad de competencia es una entidad
administrativa de carácter técnico, encargada de la vigilancia del
cumplimiento de la normativa de libre competencia y la consiguiente
sanción –previo procedimiento administrativo- de su inobservancia.
En el Perú, dicha tarea es encargada a la Comisión de Libre
Competencia del INDECOPI para los distintos sectores económicos,

(3)
FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegético del D.L. 701.
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002. p. 24
(4)
BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas S.A.
Madrid, 1978. p. 235
(5)
INDECOPI. Preguntas Frecuentes. En: http://www.indecopi.gob.pe/PreguntasFrecuentes.jsp
con excepción de los servicios públicos de telecomunicaciones que,
como ya hemos dicho, están bajo la tutela del OSIPTEL.
La función de una autoridad de competencia se centra en dos tipos
de conductas anticompetitivas –tipificadas en nuestro país en el D.
Leg. Nº 701, que dispone la eliminación de las prácticas
monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia-: el
abuso de la posición de dominio, verificado cuando una empresa
con alto poder de mercado hace un uso indebido de su condición en
perjuicio de otros agentes del mercado; debe recalcarse que, no es
la posesión de este poder de mercado en sí misma la que se
reprime por la norma, pues ello implicaría un desincentivo al
crecimiento y progreso de las empresas, lo que se sanciona es su
abuso en perjuicio de otros.
El otro tipo de conducta punible por la legislación de defensa de la
competencia está constituido por las prácticas restrictivas de la
competencia, que son aquellos acuerdos o concertaciones entre
competidores que buscan limitar la competencia para no ver
disminuida su cuota de mercado.
Una agencia de competencia interviene ex-post, es decir, en
principio deja actuar a los agentes del mercado –quienes
determinarán los precios y calidades de sus productos dentro de la
dinámica de la oferta y la demanda- y sólo interviene cuando hay
que corregir alguna falla suscitada por alguna conducta de dichos
agentes.
Por otro lado, estas agencias están facultadas para elaborar las
propuestas de ley y reglamentos y adoptar las directivas que
pudieran requerirse para la correcta realización de sus actividades;
asimismo, pueden establecer lineamientos, realizar estudios y
publicar informes.

IV. REGULACIÓN ECONÓMICA: EL CASO DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS
Mucha gente identifica la regulación económica con la actividad de
fijación y control de tarifas en determinados mercados, esta es una
visión demasiado reduccionista sobre lo que realmente abarca una
política de regulación, como veremos seguidamente.
La regulación es un concepto propio de la ciencia económica, por
tanto para tener una noción certera de la misma debemos recurrir a
la teoría económica. Así, Parkin señala: “La regulación consiste en
reglas administradas por un organismo gubernamental, que tienen
por objetivo influir sobre la actividad económica a través de la
determinación de precios, normas, tipos de productos y las
condiciones bajo las cuales pueden entrar nuevas empresas a una
industria. Para poner en práctica estas medidas, los gobiernos
establecen organismos que supervisan y que se aseguran del
cumplimiento de las regulaciones”(6).
Pero, ¿por qué se regula? La regulación y, por tanto, la intervención
del Estado se justifica cuando en un determinado mercado se
presentan “fallas” o distorsiones, es decir, cuando el mismo por sí
solo no es capaz de asignar eficientemente los recursos. Como
sostiene el OSIPTEL, “En tales situaciones de “fallas” o “fracasos”
del mercado, la teoría económica justifica la intervención del Estado
a fin de corregirlas o de regular el mercado hacia las condiciones
que imperarían si los requisitos de competencia se cumplieran. Por
ejemplo, el monopolio tradicionalmente se trata de corregir con el
establecimiento de precios máximos que puede ser cobrados. (…)
La regulación busca simular condiciones de competencia en
mercados que, por una u otra razón, no existen”(7).
Sobre esto último también incide Barrantes al afirmar que, “La
regulación, para ser eficiente, debe simular la competencia. Simular
la competencia significa que la función objetivo del regulador es
maximizar el bienestar de la sociedad (…). Se interviene, se regula,
con el objetivo de simular el resultado que habría si el mercado
estuviera en competencia”(8).
Bien, entonces queda claro que el objetivo de la regulación es crear
un ambiente de competencia –cuando ésta no se presenta
espontáneamente-, mediante el establecimiento de reglas que
generen que determinado mercado se comporte y opere como si
estuviera en tal condición; todo esto con la finalidad que el
consumidor o usuario se beneficie de las bondades propias de un
esquema de competencia, es decir, mejores precios y mejor calidad
de los productos o servicios prestados.
El mercado de los servicios públicos es uno donde la regulación
económica es particularmente necesaria. Así, Montamat afirma que,
“en la regulación de los servicios públicos (…) no se vislumbra que
las políticas comercial, industrial o impositiva puedan contribuir al
logro de una mayor introducción de competencia. En este ámbito se
encuentran, únicamente, la defensa de la competencia y la
regulación”(9).

(6)
PARKIN, Michael y ESQUIVEL, Gerardo. Microeconomía. Versión para Latinoamérica.
Pearson Educación S.A. México, 2001. p. 424
(7)
Regulación y Mercado de las Telecomunicaciones: Memoria 1995/OSIPTEL, 1996. En:
http://www.osiptel.gob.pe/Index.ASP?T=T&P=%2Fosipteldocs%2Fgcc%2Fnoticias
%5Fpublicaciones%2Fpublicaciones%2Fost%5F01%5F03%2Ehtm
(8)
BARRANTES CÁCERES, Roxana M. Introducción a la Regulación Económica. Materiales de
Enseñanza del XI Curso de Extensión Universitaria en Servicios Públicos con Especialización
en Telecomunicaciones, organizado por el OSIPTEL. p. 11
Sucede que, los servicios públicos presentan características de
monopolio natural, lo que precisa de la intervención de un
organismo que, utilizando las herramientas de la regulación
económica, busque simular una situación de competencia en tales
mercados, para beneficio del usuario. Por monopolio natural se
entiende aquel esquema de mercado en el cual es menos costoso
para el usuario que determinado servicio sea prestado por una sola
empresa en lugar que lo hagan dos o más. Por tanto, en mercados
con estas características la competencia no es dable, debiéndose
restringir el acceso de nuevos agentes económicos, pero, sin dejar
de reglamentar la actuación de la empresa que se encargará de
cubrir la demanda del sector.
Por eso, según Rodríguez García, “la actividad reguladora del
Estado se entiende como necesaria cuando se deben tutelar
intereses públicos; en virtud a la existencia (…) de un monopolio
natural que, por su condición de tal, tiene incentivos altos de
maximizar racionalmente sus beneficios sin tope; ante la ausencia
de otro agente en el mercado que permita reducir la tarifa cobrada
al costo de producción del bien o servicio prestado a los usuarios o
consumidores del mismo”(10).

V. FUNCIONES DE UN ORGANISMO REGULADOR

En el Perú, las entidades que regulan los servicios públicos están
constituidas como organismos públicos descentralizados adscritos a
la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de
derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional,
técnica, económica y financiera. Según el art. 3.1 de la Ley Nº
27332 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, son funciones de los organismos
reguladores, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, las
siguientes:
“a. Función supervisora: comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas
por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la
facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o
resolución emitida por el Organismo Regulador (…);
b. Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de
los servicios bajo su ámbito;
(9)
MONTAMAT, Eduardo. El delicado Equilibrio entre la Regulación y la Defensa de la
Competencia. V Reunión de Expertos de Defensa de la Competencia organizada por la
UNCTAD. Ginebra, julio de 2002. pp. 3
(10)
RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. La Técnica de Regulación Económica del Estado a la Luz
del Análisis Económico del Derecho. Boletín Electrónico AEG (Asociación de Egresados y
Graduados PUCP). Lima. En:
http://www.pucp.edu.pe/aeg/boletin/deinteres/boletin8/derecho_rodriguez.pdf
c. Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito
y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos,
normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de
carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular
referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o
actividades supervisadas o de sus usuarios.
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por
incumplimiento de obligaciones (…).
d. Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de
imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el
incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o
técnicas, así como las obligaciones contraídas por los
concesionarios en los respectivos contratos de concesión;
e. Función de solución de controversias: comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo
su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver
los conflictos suscitados entre los mismos (…); y
f. Función de solución de los reclamos de los usuarios de los
servicios que regulan.”
En el caso particular del OSIPTEL, se incluyen dentro de la función
de solución de controversias aquellas relativas al incumplimiento de
obligaciones relacionadas con la libre y leal competencia.
Los organismos reguladores intervienen ex-ante, es decir,
establecen de manera previa reglas, procedimientos y obligaciones
entre los agentes del mercado para que éstos se comporten de
determinada manera. Los instrumentos de los que se vale el
regulador para cumplir sus objetivos son los siguientes: control de
tarifas o precios, control de cantidades, controles de calidad y
condiciones de servicio, control de entrada y salida del mercado,
imposición de obligaciones de servir y control de los niveles de
inversión.

VI. REGULACIÓN Y COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS

PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL PERÚ
El Tribunal de Defensa de la Competencia de España señala: “Las
características especiales del sector de las telecomunicaciones
justifican que sus regulaciones específicas sean distintas de las de
otros sectores, pero la especificidad de este sector no sirve para
justificar que el régimen de su ordenamiento se aparte de los
principios de la libre competencia”(11).

(11)
Tribunal de Defensa de la Competencia. Remedios Políticos que pueden favorecer la Libre
Competencia en los Servicios y atajar el daño causado por los Monopolios. Madrid, 1993. p. 93
En efecto, el factor tecnológico presente en un sector de la
economía como son las telecomunicaciones, tiene como
consecuencia que en él se presenten características particulares
que exigen que la actividad regulatoria, pero también la de defensa
de la competencia, difieran de las que podrían aplicarse en otros
ámbitos de la economía. Esto, claro está, no significa que las
políticas de competencia en los servicios de telecomunicaciones se
aparten de los principios de libre competencia que rigen el correcto
funcionamiento del mercado en general. Las particularidades del
sector telecomunicaciones también explican por qué la función
reguladora y la de defensa de la competencia, en nuestro país, han
sido asignadas a una misma entidad como es el OSIPTEL, algo que
no ocurre con los demás organismos reguladores (OSINERGMIN,
OSITRAN, SUNASS).
Una de esas características especiales lo constituye el hecho que
en el mercado de las telecomunicaciones puedan convivir sectores
en los que la competencia es factible con otros en los que es más
difícil establecerla. Como refiere el OSIPTEL, “el esquema de
apertura del mercado de telecomunicaciones peruano identificó dos
tipos de segmentos en la industria. De un lado, los segmentos que
tienen características de monopolio natural, y por lo tanto, la
posibilidad de ingreso es reducida como telefonía fija local. De otro
lado, aquellos segmentos en que podían ingresar nuevos
operadores y no presentaban elevadas barreras de acceso y en los
cuales la competencia era posible, tales como la telefonía de larga
distancia o Internet”(12).
Pero además, en los países que, como el Perú, han iniciado un
proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones, es
muy frecuente que el único operador de telefonía fija local participe
también en el sector de larga distancia –enfrentándose a la
competencia en este ámbito-; el problema está en que si los
competidores de larga distancia no tienen acceso a la red fija local
no podrán ofrecer sus servicios a los usuarios, debiendo instalar su
propia infraestructura de red (lo que no sólo es excesivamente
costoso, sino hasta innecesario pues significaría duplicar una
infraestructura ya instalada) o retirarse del mercado.
Esto nos lleva a la denominada interconexión, entendida, según
Vázquez Lépinette, como “La conexión física y funcional de las
redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes
operadores, de manera que los usuarios de los servicios de
cualquiera de ellos puedan comunicarse entre sí o acceder a
(12)
OSIPTEL. Normativa de Políticas de Competencia. Seminario sobre Normatividad del sector
de las Telecomunicaciones en el Perú. Lima, 08 de noviembre de 2006. p. 6
servicios de los operadores”(13). La interconexión de redes permite a
los usuarios de una empresa operadora establecer comunicación
con los usuarios de otra, a través del acceso de uno de esos
operadores a la red del otro; dicha interconexión es obligatoria y
esencial para el ingreso al mercado de nuevos operadores siendo,
por tanto, vital para que exista competencia.
La interconexión está reglamentada en la R. Nº 043-2003-
CD/OSIPTEL Texto Único Ordenado de las Normas de
Interconexión, la que prescribe en su art. 4 que, “La interconexión
es de interés público y social y por lo tanto es obligatoria (…)”. Este
interés público parte del hecho que la interconexión puede permitir
la expansión de los servicios públicos de telecomunicaciones y
permitir un mayor acceso a los mismos por parte de la población.
Es necesario aquí hablar del principio de supletoriedad, según el
cual, las normas generales de libre competencia (principalmente el
D. Leg. Nº 701) se aplican en el mercado de los servicios públicos
de telecomunicaciones sólo en el supuesto que una determinada
práctica o conducta no se encuentre tipificada o cubierta
expresamente por la normativa específica del sector. Así, en el caso
concreto de una negativa de interconexión, carece de sentido que el
operador afectado invoque –pretendiendo se sancione tal conducta-
la tutela de las normas generales de competencia, aduciendo una
negativa injustificada de trato, pues la normatividad sectorial
establece de manera expresa la obligación de interconectarse.
Por tal razón, dice Pinkas Flint: “existen materias fundamentales
como es el caso de la interconexión que, aunque haya una plena
competencia (efectiva y sostenible), con ausencia de posiciones de
dominio, siempre requerirá de medidas regulatorias”(14).
Además, el sector telecomunicaciones se caracteriza porque, la
innovación y los avances tecnológicos modifican constantemente la
demanda y el tipo de servicios brindados, por ejemplo, gracias a la
convergencia de redes y servicios es posible a través de un mismo
equipo terminal tener acceso a diversos servicios. Por otro lado,
está el hecho de la reducción de los costos de entrada para los
operadores, haciendo que cada vez sea más posible hablar de
competencia en segmentos donde era muy difícil su
funcionamiento.
Por su parte, el OSIPTEL expone en los siguientes términos las
particularidades del mercado: “La provisión de las
telecomunicaciones en el Perú, dado el actual desarrollo

(13)
VÁZQUEZ LÉPINETTE, Tomás. La Obligación de Interconexión de Redes de
Telecomunicación. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. p. 103
(14)
FLINT, Pinkas. Op. cit. p. 1131
tecnológico, se caracteriza por la existencia de un operador
dominante el cual tiene a su cargo la administración de la red de
telefonía fija local a través de la cual se provee no sólo el servicio
telefónico local sino también casi todos los servicios públicos de
telecomunicaciones como los de larga distancia nacional e
internacional y de valor añadido. (…)
Por otro lado, las telecomunicaciones tienen, desde el punto de
vista de los consumidores, una peculiaridad adicional: cuantos más
abonados tiene una red de telefonía, la conexión a la misma así
como la posibilidad de llamar y ser llamado tienen mayor valor para
cada abonado puesto que se puede comunicar con mayor número
de personas. Esta característica del sector, denominada
“externalidad de red”, refuerza la capacidad de manejo de las
condiciones de mercado por parte del operador dominante.
El contexto y la estructura de las telecomunicaciones, (…) ha
cambiado radicalmente en las últimas décadas. Las constantes
innovaciones tecnológicas no sólo han ampliado la variedad de los
servicios disponibles sino también han permitido que la provisión de
muchos de éstos se basen en tecnologías menos costosas y que
dependan menos de la red fija de cables. Con ello, el desarrollo
tecnológico ha hecho técnica y económicamente posible la
competencia en la provisión de varios servicios de
telecomunicaciones”(15).

VII. ¿UN ORGANISMO REGULADOR PUEDE SER AGENCIA DE

COMPETENCIA EN EL ÁMBITO DEL SECTOR REGULADO?
Como decíamos en la introducción del presente trabajo, el hecho
que, en nuestro país, el regulador de las telecomunicaciones sea
también agencia de competencia en el sector, es un asunto que
tiene sus detractores, por ejemplo, Alza Barco afirma: “En aquellos
casos en los que la regulación sectorial involucra la defensa de la
competencia en el mismo sector, se pueden generar problemas en
tanto (…) las funciones del organismo regulador son de otro
carácter. Por otro lado, la exención de algunos sectores -como las
industrias de redes- de las reglas generales de competencia, puede
hacer más difícil la coherencia y armonización de la economía
nacional”(16).
Por su parte, el INDECOPI añade: “la consolidación de la legislación
en materia de defensa de la competencia en una única autoridad de
competencia significará la consecución de la necesaria unidad de
(15)
Memoria 1995/OSIPTEL. Op. cit.
(16)
ALZA BARCO, Carlos. Apuntes para el Diseño e Implementación de una Agencia de
Competencia Moderna. En: Boletín Latinoamericano de Competencia N° 16. Febrero de 2003.
p. 136
criterio de aplicación de dicha legislación y, por lo tanto, de una
mayor predictibilidad para el administrado”(17).
Al respecto debemos referir que, si bien es cierto, las funciones de
regulación sectorial y defensa de la competencia son de distinta
naturaleza, tienen, como ya hemos visto, un fin común, cual es
lograr que la competencia realmente funcione y beneficie con sus
efectos a los usuarios de un determinado servicio. En palabras de
Bullard, “Uno puede optar por dos grandes mecanismos para tratar
de lograr que la competencia (o algo parecido) genere bienestar.
Una primera opción es la regulación de mercados. (…)
La segunda opción es implementar políticas de competencia”(18).
Asimismo, debemos agregar que, en el caso peruano, el mercado
de los servicios de telecomunicaciones no está exento de las reglas
generales de competencia, pues como –dijimos anteriormente-
éstas se aplican supletoriamente. Por lo antes señalado, no
creemos que el hecho de existir una autoridad de competencia en el
ámbito de las telecomunicaciones diferente de la agencia que
supervisa el resto de sectores, rompa con la unidad de criterio de
aplicación de la norma, afectando la predictibilidad que debe
garantizarse a los actores del mercado. Debe tomarse en cuenta,
además, que los criterios de aplicación e interpretación de la norma
de competencia en el mercado de las telecomunicaciones están
contenidos en los Lineamientos Generales para la Aplicación de las
Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las
Telecomunicaciones, aprobados mediante la Resolución Nº 003-
2000-CD/OSIPTEL.
Finalmente, recomienda Alza Barco: “lo más importante es que el
carácter técnico de la aplicación de las normas de competencia por
los organismos sectoriales, no contravengan las normas generales
de competencia. Y se desarrollen siempre relaciones de
coordinación y consulta entre ambas, expresando su
complementariedad. Así por ejemplo, las regulaciones sectoriales
pueden ser consultadas al órgano de competencia para su opinión
sobre si constituye o no una barrera de acceso al mercado o
favorece una práctica anticompetitiva, por ejemplo”(19).
En efecto, en el caso peruano, existe una relación de coordinación y
consulta entre la agencia de competencia en el sector
telecomunicaciones (OSIPTEL) y la agencia de competencia
general (INDECOPI). Así, según el art. 78 de la Resolución Nº 010-
2002-CD/OSIPTEL Reglamento General de OSIPTEL para la
(17)
Informe Nº 029-2006/TDC, de fecha 21 de marzo de 2006
(18)
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las
Instituciones Legales. Palestra Editores S.R.L. Lima, 2003. p. 628
(19)
ALZA BARCO, Carlos. Op. cit. p. 136
Solución de Controversias entre Empresas, “En las controversias
relativas al incumplimiento de obligaciones relacionadas con la libre
y leal competencia, la Secretaría Técnica solicitará al Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI, un Informe Técnico no
vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios
interpretativos que vienen aplicando en materia de libre y leal
competencia para la generalidad de los mercados y agentes
económicos”.

VIII. ¿POR QUÉ EL REGULADOR DE LAS

TELECOMUNICACIONES ES TAMBIÉN AGENCIA DE
COMPETENCIA?
En un documento emitido por el OSIPTEL, comentando el Proyecto
Nº 14199 Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, se
señala: “Por más de una década, el OSIPTEL ha sido la institución
encargada de aplicar las normas que prohíben y reprimen las
prácticas anticompetitivas en los servicios públicos de las
telecomunicaciones (…)
Como resultado de lo indicado, OSIPTEL ha desarrollado una
importante gestión del conocimiento, la misma que se refleja en la
especialización y conocimientos técnicos de sus profesionales y en
la importante base de datos obtenida a través de la información
recogida de los mercados de servicios públicos de
telecomunicaciones durante todos estos años. Trasladar las
competencias de OSIPTEL en materia de aplicación de las normas
de competencia a otra institución generaría altos costos al Estado al
tener que invertir una gran cantidad de recursos con el fin de dotar a
la institución que asumiría estas competencias de la información y
conocimientos que le permitan cumplir con la referida labor. (…)
Por lo general, el regulador tiene mayor especialización y cuenta
con mejor información sobre la industria regulada que la autoridad
de competencia. Ello se debe principalmente a que, a diferencia de
esta última, el regulador: (i) concentra sus labores en una sola
industria; (ii) establece una relación de largo plazo con las
empresas del sector; y (iii) tiene procesos continuos de recolección
de información.
Debido a ello, el regulador se encuentra en mejor posición para
enfrentar casos cuyo análisis requiere de información cuantitativa,
como por ejemplo, conductas predatorias, colusión tácita, o cargos
de acceso”(20).
(20)
OSIPTEL. Informe sobre la Labor de OSIPTEL en materia de Libre Competencia. Gerencia
de Relaciones Empresariales. Lima, mayo de 2006. Disponible en:
También Montamat destaca que, “son los entes reguladores los que
tienen más experiencia e información sobre el funcionamiento del
mercado en el cual se analiza la posible conducta
anticompetitiva”(21). Esta experiencia e información del regulador son
de vital importancia cuando se debe recurrir al análisis de los
aspectos técnicos del sector para determinar correctamente si una
determinada conducta es anticompetitiva o no.
Como mencionábamos anteriormente, en un informe emitido por el
INDECOPI se sostiene: “es conveniente distinguir y separar las
funciones propias de un ente regulador de aquellas funciones
propias de una autoridad de competencia, con la finalidad de evitar
que la lógica de la regulación se expanda a la labor propia de una
autoridad de competencia y evitar el riesgo de pérdida de una visión
general de los efectos de las conductas realizadas por las empresas
en la economía en general”.
Al respecto, el OISPTEL responde: “cabe precisar que la lógica de
la regulación incorpora el concepto de competencia, en tanto el
regulador debe analizar las condiciones de competencia de un
determinado mercado antes de tomar una decisión regulatoria
respecto de éste. Por ello, la labor del Regulador no puede ser
ajena a la labor propia de una autoridad de competencia. Por otro
lado, bajo ningún supuesto, el hecho que el OSIPTEL sea la
autoridad de competencia en el ámbito de los servicios públicos de
telecomunicaciones, significa que existe un riesgo de perder una
visión general de los efectos de las conductas realizadas por las
empresas en la economía en general, en tanto es conocido que
todo análisis de competencia incorpora cuales serían los efectos de
las practicas anticompetitivas en el mercado relevante, el cual
supone una análisis previo de todos los mercados económicos que
pueden verse afectados. (…)
Por otro lado, es necesario precisar que la aplicación del Decreto
Legislativo 701 por parte de las instancias decisión del INDECOPI y
de OSIPTEL (Comisión de Libre Competencia/ Tribunal de Defensa
de la Competencia y Cuerpos Colegiados/Tribunal de Solución de
Controversias) no ha generado criterios contradictorios al evaluar y
aplicar las prohibiciones contendidas en la norma. La probabilidad
de que se presenten criterios contradictorios es menor aún si se
tiene en cuenta que en todos los casos que el OSIPTEL conoce

http://www.osiptel.gob.pe/Index.ASP?T=T&IDBase=0&P=%2FOsiptelDocs%2FGRE
%2FSERV_EMPRESAS%2Ffiles%2FInforme%2520GRE%2520labor%2520de%2520osiptel
%2520LC.pdf
(21)
MONTAMAT, Eduardo. Op. cit. pp. 7-8
solicita al INDECOPI que le remita sus criterios interpretativos para
la aplicación de las normas de defensa de la competencia”(22).

IX. CONCLUSIÓN
Por lo antes expuesto, debemos concluir que, si bien es cierto, la
actividad regulatoria en un mercado como las telecomunicaciones
es distinta de la tarea de defensa de la competencia en dicho
sector, la primera forma parte también de la función de promoción
de la competencia; sólo que lo hace interviniendo ex-ante, a través
de la creación de un marco que le permita al usuario beneficiarse de
los efectos propios de un esquema de competencia, mientras que la
segunda sanciona ex-post las prácticas que buscan afectar o
desfigurar precisamente esa competencia. Es más, el OSIPTEL
considera que son dos los enfoques de las políticas de
competencia: las políticas de competencia ex-ante (regulación
sectorial) y las políticas ex–post (políticas antitrust), siendo estos
dos enfoques complementarios.
Asimismo, es necesario referir que, las pautas de regulación
sectorial en el mercado de las telecomunicaciones se definen en
base a un análisis previo de las condiciones de competencia del
sector, de modo que la actividad regulatoria se oriente a generar
competencia en aquellos segmentos del mercado donde ésta es
posible.
Por otro lado, el hecho que en el mercado de los servicios públicos
de telecomunicaciones la facultad de autoridad de competencia
haya sido encomendada al organismo regulador, tiene entre sus
ventajas el permitir que la especialización e información adquiridas
por el mismo, producto de la constante supervisión del sector
regulado, sean aprovechadas para aplicar, con un criterio más
técnico, la normativa de defensa de la competencia en el mercado
de las telecomunicaciones.

(22)
OSIPTEL. Informe sobre la Labor de OSIPTEL en materia de Libre Competencia. Op. cit.