P. 1
Direito Como Experiencia - Miguel Reale

Direito Como Experiencia - Miguel Reale

5.0

|Views: 5.227|Likes:
Publicado poro_pastor
direito como exeriencia
direito como exeriencia

More info:

Categories:Types, Business/Law
Published by: o_pastor on Jun 01, 2010
Direitos Autorais:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

02/09/2015

pdf

text

original

MIGUEL REALE

o DIREITO COMO
"
EXPERIENCIA
(Introdução à Epistemologia Jurídica)
2 ~ EDIÇÃO FAC-SIMILAR
COM NOTA INTRODUTIVA DO AUTOR
( \
\
'\
1992
O.SARAIVA
ISBN 85-02-00967-2
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (C IP)
(Câmara Brasi leira do Livro, SP, Brasil)
Reale, Miguel, 1910-
O Direito como experiência : introdução à epistemologia jurídica /
Miguel Reale. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 1992.
1. Direito - Filosofia 2. Direito - Teoria I. Título.
91-1089 CDU-340.12
índices para catálogo sistemático:
1. Direito: Filosofia 340. 12
2. Direito jurídico: Teori a do Direito 340.12
3. Epistemologia jurídica: Direito 340.12
c!i - T - iS{ " , , ~ - l . ~
r
I
D __ SARAIVA
198;3
Avenida Marquês de São Vicente. 1697 - CEP: 01139 - Tel.: PABX (011) 826-8422 -
Barra Funda - Caixa Postal 2362 - Telex: 1126789 - FAX: (0111826-0606 - São Paulo - SP
Distribuidora Saraiva de livros ltda.
AMAZONAS/ RONDÔNI A/ RORAIMA/ ACRE
Rua Costa Azevedo. 31 - Centro
Fone: (0921 234--4664 - M:maus
BAHIA/ SERGIPE
Rua Agripi no Onria . 23 - Brotas
Fone: (O71) 233·5854 - Salvador
BAURU/ SÃO PAULO
R. Duque de Caxias, 20-72
Fone: f01421 34-5643 - Bauru
DISTRITO FEDERAL
SClN-l02 - BI. B - Loja 56-
Fax: 10611 225-04 19
Fone: 10011 226-3m e 223-0783
GOIÃS
Rua Setenta, 661 - Centro
Fone: (0621 225-2882 - Goiânia
MATO GROSSO DO SUl/MATO GROSSO
Rua Marechal Rondem. 549 - ümtro
Fone: (067) 382-3682 - Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Célia de Souza, 571 - Sagrada Familia
Fone: (0311 461-9962 ~ 8elo Horizonte
PARÀ/AMAPÃ
Av. Almirante Tamandaré, 933-A - Belém
Fone: 10911 =-9034 e 224-4817
PARANÀ/SANTA CATARINA
Rua Nunes Machado, 1577 - Rebouças
Fone: {O41l 234-2622 - Curitiba
PERNAMBUCO/ PARAíBA/R.G. DO NORTE/
AlAGOAS/CEARÀ/PIAUí/MARANHÃO
Avenida Conde da Boa Vista, '136 Boa Vista
Fone: 10811 231-1764 - Recife
RIBEIRÃO PRETO/SÃO PAULO
Rua Lafayete, 94 -- Centro
Fone: (016) 634-0546 - Ribeirão Preto
RIO OE JANEIRO /EspiRITO SANTO
Avenida Marechal Rondon, 2231 - Sampaio
Fone: 10211 201-7149 - Fax 10211 2017248
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Avenida Chicago, 307 - Floresta
Fone: 105121 43-2986 - Poeta Alegre
SÃO PAULO
Av. Marquês de São Vicente, 1697
(antiga Av. dos Emissários) -- Barra Funda
Fone: PABX 10111 826-6422 - São Paulo
PRI NCIPAIS OBRAS DO AUTOR
o Estado Moderno. 1933, 3 edições esg.
Formação da PoHtica Burguesa. 1935. esg.
O Capitalismo Internacional. 1935. esg.
Atualidades de um Mundo Antigo. 1936. esg.
Atualidades Brasileiras. 1937. esg.
Fundamentos do Direito. 1940. esg. 2. ed. Re-
vista dos Tribunais, 1972.
Teoria do Direito e do Estado. 1940. esg. 2.
ed. 1960. esg. 3. ed., rev., Livr. Martins
Ed., 1972. esg. 4. ed., Saraiva, 1984.
A Doutrina de Kant no Brasil. 1949, esg.
Filosofia do Direito. 1. ed. 1953.2. ed. 1957.
3. ed. 1962. 4. ed. 1965. esg. 5. ed. 1969.
6. ed. Saraiva, 1972. 7. ed. 1975. 8. ed.
1978. 9. ed. 1982. 10. ed. 1983. 11. ed.
1986. 12. ed. 1987. 13. ed. 1990.
Horizontes do Direito e da História. Saraiva,
1956.2. ed. 1977.
Nos Quodrantes do Direito Positivo. Ed. Mi-
chalany, 1960.
Filosofia em São Paulo, 1962. esg. 2. ed. Ed.
Grijalbo-EDUSP, 1976.
Parlamentarismo Brasileiro, 2. ed. Saraiva, 1962.
Pluralismo e Liberdade. Saraiva, 1963.
imperativos da Revolução de Março. Livr.
Martins Ed., 1965.
Poemas do Amor e do Tempo. Saraiva, 1965.
Introdução e Notas aos "Cadernos de Filoso-
fia", de Diogo Antonio Feijó. Ed. Grijal-
bo, 1967.
Revogação e Anulamento do Ato Administrati-
vo. Forense, 1968.2. ed. 1980.
Teoria Tridimensional do Direito. Saraiva,
1968.4. ed. 1986.
Revolução e Democracia. Ed. Convívio, 1969.
2. ed. 1977.
O Direito como Experiência, Saraiva, 1968.
Direito Administrativo. Forense, 1969.
Problemas de Nosso Tempo. Ed. Grijalbo-
EDUSP, 1969.
Lições Preliminares de Direito. Bushatsky,
1973, 18. ed. Saraiva, 1991.
Lições Preliminares de Direito. Ed. portugue-
sa. Coimbra, Livr. Almedina, 1982.
Cem Anos de Ciência do Direito no Brasil. Sa-
raiva, 1973.
Experiência e Cultura. Ed. Grijalbo-EDUSP,
1977.
PoWica de Ontem ede Hoje (Introdução à Teo-
ria do Estado) , Saraiva, 1978.
Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. Sa-
raiva, 1978.
Poemas da Noite. Ed. Soma, 1980.
O Homem e seus Horizontes. Ed. Convívio,
1980.
Questões de Direito. Sugestões Literárias, 1981.
Miguel Reale na UnB, Brasília, 1982.
A Filosofia na Obra de Machado de Assis -
Antologia Filosófica de Machado de Assis.
Pioneira, 1982.
Verdade e Conjetura. Nova Fronteira, 1983.
Obras Políticas (I? fase - 1931-1937). UnB,
1983. 3 vols.
Direito Na/ural ! Direilo Positivo. Saraiva, 1984.
Figuras da Inteligência Brasileira. Tempo Bra-
sileiro Ed. e Univ. do Ceará, 1984.
Teoria e Prática do Direito. Saraiva, 1984.
Sonetos da Verdade. Nova Fronteira, 1984.
Por uma Constituição Brasileira. Revista dos
Tribunais. 1985.
Reforma Universitária. Ed. Convívio, 1985.
O Projeto de Código Civil. Saraiva, 1986.
Liberdade e Democracia. Saraiva, 1987.
Memórias. v. I. Destinos Cruzados. Saraiva,
1986.2. ed. 1987.
Memórias. v. 2. A Balança e a Espada. Sarai-
va, 1987.
Introdução à Filosofia. Saraiva, 1988.
O Belo e oulros Valores. Academia Brasileira
de Letras, 1989.
Aplicações da Constituição de 1988. Forense,
1990.
Nova Fase do Direito Moderno, Ed. Saraiva,
1990.
Vida Oculta, Massao Ohno!Stefanowski Edito-
res, 1990.
PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS
Filosofia dei Diritlo. Trad. Luigi Bagolini e
G. Ricci. Torino, Giappichelli, 1956.
11 Diritto come Esperienza, com ensaio introd.
de Domenico Coccopalmerio. Milano,
Giuffre, 1973.
Teoría Tridimensional dei Derecho. Trad. J. A.
Sardina-Paramo. Santiago de Compostella,
Imprenta Paredes, 1973.2. ed. Universidad
de Chile, Vai paraíso (na coletãnea "Juris-
tas Perenes").
Fundamentos dei Derecho. Trad. Julio A.
Chiappini. Buenos Aires, DepaIma, 1976.
Introducción ai Derecho. Trad. Brufau Prats.
Madrid, Ed. Pirámide, 1976. 2. ed. 1977.
9. ed. 1989.
FilosoFa dei Derecho. Trad. Miguel Angel
Herreros. Madrid, Ed. Pirámide, 1979.
Expérienceet Culture. Trad. Giovanni Dell' An-
na. Bourdeaux, Éditions Biere, 1990.
íNDICE GERAL
Nota introdutória
II
1TI
Motivo da edição fac-similar .....
Momentos da Teoria Tridimensional do Direito
Lógica Jurídica Formal e Lógica Jurídica Dialética
IV - O problemático e o conjetural no Direito ............. .. .
V - Modelos do Direito: Modelos Jurídicos e Modelos Dogmáticos
VI Uma antiga conversa a.inda atual sobre o presente livro . ... ..... .
PÁG.
XIII
XIII
XIV
XIX
XXI
XXIV
XXIX
Prefácio da L" edição ...... ...... ... . ....... . ........ ... .... .. ... XXXVII
ENSAIO I
O PROBLEMA DA EXPERIÊNCIA JURíDICA
A crise da teoria da experiência jurídica e a atualidade do tema .... I
II As três perspectivas filosóficas fundamentais da experiência jurídica 7
J II A experiência ética na linha de Kant e dos neokantianos ... . !3
IV - A experiência ét ica a part ir da fenomenologia ....... .. ........... .
E NSAIO II
EXPERIÊNCIA JURIDI CA E
OBJ ETIVAÇÃO CIENTlFICA
- Concrctitude axiológica da experiência jurídica ................... .
11 - Problematicismo e tipicidade da experiência jurídica - Sua natureza
20
25
dialética ......... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3\
!fI - A experiência jurídica pré-categorial ............... . 36
IV - A ordem imanente à experiênci a jurídica .......... . . 41
V - A experiência jurídica como objetivação científi ca ...... ... ........ 47
x
MIGUEL R EALE
ENSAIO IH
ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO CONHECIMENTO
JURíDICO
I _ A experiência jurídica sob os prismas transcendental empírico-
positivo ............ ...... .......................... .
II - Espécies de pesquisas positivas do Direito ....
III Lógica jurídica e Lógica jurídica formal
IV - Analítica e Dialética Jurídicas .. ",., .. """.""." .,.,' ,.
ENSAIO IV
FILOSOFIA JURlDICA, TEORIA GERAL DO DIREITO
E DOGMÁTICA JURíDICA
_ A Filosofia jurídica e o papel da Jurisprudência - A crise do Direito
II - Ontognoseologia e Epistemologia jurídicas
III _ A do Dtreito corno teoria positiva de todas as formas da
experrenc12 Jundlca , . . . ",."" .""""".".","",., .. ".,"
ENSAIO V
NATUREZA E OBJETO DA ClfNCIA DO DIREITO
! - Direções fundamentais
II - O Direito como realidade "a se" de caráter normativo
TTI - O neo-positivismo jurídico
TV - O Direito como fato
V - Rumo à compreensão int egra l do Direito
VI - A Jurisprudência corno ciência histórico-cultural compreensivo-normativa
ENSAIO V I
ClfNCIA DO DIREITO F. DOGMÁTICA JURlDI CA
Os uois momentos da pesquisa jurídica
II Momento normativo e moment o dogmático
I II Sistema e problema
IV Problemática do "dogma" jurídico
51
58
(;5
70
75
84
88
93
95
98
101
107
111
123
131
135
139
II
TIl
IV
V
VI
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
ENSAIO VII
ESTRUTURAS E MODELOS DA EXPERlfNCTA JURlDICA
- O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO
Do conceito de estrutura na Sociologia e na Jurisprudência
O conceito de estrut ura no piano filosófico e no científico-posi tivo
Natureza tios mode los jurídicos
A teoria dos modelos juríd icos e a das fontes formais
Ciênc ia do Direit o e Teor ia da Comunicação , .. , . , , , , ..
Espécies de modelos jurídicos e sna correlação
ENSAIO vm
GfNESE E VlDA DOS MODELOS JURíDI COS
I - Duas especles de Ilormat ivismo jurídico
Il - Nomogênese jurídica
IH - O nexo fático-axiológico - O fato e o direito
IV - Problemas de semântica jurídica
V - O tempo no Direito
11
11
III
ENSAIO IX
COLOCAÇÃO DO PROBLEMA FILOSÓFICO DA
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
Do divórcio entre o filósofo do Direito e o jurista
A perspectiva do fil ósofo no processo hermenêutico
ENSAIO X
PROBLEMAS DE HERMENfUTlCA JURíDI CA
A interpretação como tema de Filosofi a e de Teoria Geral do Direito
A Hermenêutica jurídica como ciência positiva
Fenomenologia do ato interpretativo e objetividade
IV O intérprete perante as intencionalidades objetivadas
V Ato interpretat ivo e norma jurídica "".,.",. , , . , , ... , , , .
VI lmperatividade e interpretação ""."""",."" ., ., .. , .. ",.,
VII Natureza axioIógica do ato interpretativo e sua condicionalidade histó-
rica """""" , .. ", ... , .. "., ... """,
XI
147
154
16 I
167
173
179
187
192
200
209
218
227
231
235
237
239
241
245
248
250
XJl
MIGUEL RE A LE
VfII - Logicidade concreta do ato interpretativo como exigência de objetivação
racional .. ... ..... ... ......... . ....... . ........ ".,'
IX - Plenitude do ordenamento jurídico e pluralismo metódico "" . '"
X - Interpretação e integração normativa """".,. " "".", . ".,
ENSAtO Xl
EXPERlfNCIA MORAL E EXPERlfNCIA JURIOICA
I - Duas perspectivas do problema
II - Sentido da subjetividade da Moral e da objetividade do Direito ". ,
IH - A moralidade do Direito .... . ... , ... , .. . ... " ... ". , ., . ,',.,
IV - Os corol ários da atributividade ... , ... . ...... . . .. .. ....... , . .. '.
E NSAIO XII
PENA DE MORTE E MISTÉRIO
I - O problema da morte na consciência contemporânea ., .... , . .. , ... ,
II A morte e o conceito racional de pena .. "'."."""",, .. ,'
UI A morte à luz da filosofia existencial: Sêneca, Agost inho, Heidegger e
Sartre , . " .. .. , .. . ,., ... , ............. , ... , .... , .. . .. .
IV - O absurdo da morte na gradação das penas ., ... . . , . . . ", . . ", .. '
INDICE DOS AUTORES CiTADOS. , .. , . .. " ...... . . " . . . " · ··,,, · · ,·
252
255
257
261
264
269
271
277
279
280
285
289
'l
I
NOTA INTRODUTÓRIA
SUMÁRIO: I - Motivo da Edição Fac-similar; li - Momentos da Teoria
Tridimensional do Direito; III - Lógica Jurídica Formal e Lógica Jurídica
Dialética; IV - O Problemático e o Conjetural no Direito; V - Modelos do
Direito: Modelos Jurídicos e Modelos Dogmáticos; VI - Uma Antiga Conversa
ainda Atual sobre o Presente Livro,
I
MOTIVO DA EDIÇÃO FAC-SIMILAR
~ 1. Quando a Saraiva, a fim de atender a pedidos chegados de
todos os recantos do País, resolveu publicar a 2.a edição de O Direito
como Experiência fiquei diante de uma alternativa : ou atualizar a
obra, refundindo-a em alguns pontos para fazê-la corresponder ao
desenvolvimento de meus estudos, quase vinte quatro anos após a
primeira edição, ou, então, manter o texto inalterado, feita apenas a
correção de lapsos graves que o enfeiavam.
Após atenta releitura, optei por esta segunda solução, porque
me parece que o livro exige menos retificações de fundo do que notas
complementares, com remissão a tópicos de livros posteriores onde o
assunto passou a ser versado com mais amplitude ou profundidade.
Daí a idéia da presente Nota Introdutória, a exemplo da tradução
italiana, mas com o objetivo específico de salientar as conseqüências
das investigações por mim elaboradas com base nas conclusões a que
chegara em 1968.
Na realidade, a presente obra tem a distingui-la o fato de ter
operado, por assim dizer, como um divisor de águas na corrente de
minhas pesquisas, abrindo meu espírito para problemas tanto de Fi-
losofia G€ral como de Filosofia e Ciência do Direito: alterá-Ia subs-
tancialmente significaria, pois, perder o nexo que suas raízes guar-
dam com os desenvolvimentos t eóricos, notadamente em razão da
passagem de uma teoria da experiência jurídica para os amplos qua-
dros de uma teori a da experiência em geral, objeto de Experiência e
Cultura, publicado em 1977.
XIV
MIGUEL REALE
Nem mesmo me parece necessário converter os Ensaios em Ca-
pítulos, como se fez na edição italiana " por tel' o ilustre mestre que
a dirigiu, o Professor Domenico Coccopalmerio, da Universidade de
Trieste, considerado plenamente comprovado o travamento que une
todos os estudos numa seqüência lógica essencial.
Além do mais, na inteligência do autor, certos livros se revestem
de uma configuração especial, de tal modo que nasce o receio de reto-
cá-los para não alterar-lhes a fisionomia. Problema, pois, de filiação
espiritual que peço seja respeitada ...
O que me comove é saber que, depois de tantos anos, estando o
livro esgotado, dele se faziam fotocópias para pesquisas de seminá-
rios, ou para atender àqueles que cuidam da história das idéias jurí-
dicas no Brasil, onde é sem dúvida crescente o interesse pelos proble-
mas de Filosofia Social e Jurídica, não somente em razão de novos
cursos universitários que conduzem à interdisciplinaridade, mas tam-
bém em virtude da insegurança que reina em nosso ordenamento ju-
rídico positivo, impondo o exame de seus alicerces.
Foi talvez a Filosofia do Direito o primeiro ramo filosófi co a
adqUirir, em nossa Terra, dimensão própria, projetando-se univer-
salmente por seus valores próprios, muito embora em necessária e
fecunda correlação com o diálogo das idéias acima de distinções de
fronteiras ou de idiomas. Hoje em dia, outros campos lavrados por
nossos "filosofantes", como é o caso da Lógica Paraconsistente de
Newton A. da Costa, atraem a atenção de pensadores alienígenas,
adqUirindo, assim, a projeção já alcançada pelo Brasil no plano do
Direito Positivo (nesse sentido bastaria o exemplo de Teixeira de
Freitas) , na Música, nas Letras, na Arquitetura e em alguns domí -
nios da Ciência positiva.
Espero que esta edição, com as notas que a acompanham, possa
preencher a reclamada lacuna, contribuindo para a transladação à
esfera do Direito do espírito crítico de que andamos tão precisados.
II
MOMENTOS DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
§ 2. A teoria tridimensional do Direito não surgiu de repente,
desde logo plenamente constituída, mas veio sendo completada e aper-
feiçoada ao longo do tempo, graças a um constante trabalho de auto-
1. Tl ide MiGUEL REAL E - II dil'illo COllle esperiellza, Giuffre Editore, 1973, com
Saggio il1ll' odul !ivo de DOMENICO COCCOPALMERIO.
o DIREITO EXPERI ÊNCl A xv
crítica e também em função da emergência de novas diretrizes dou-
trinárias no domínio da Ciência ou da Filosofia do Direito.
É claro que, corno sói acontecer, essa teoria foi fruto de uma
intuição inici al, qURndo, ao consta tar a persistência de uma divisão
tripartida da Filosofi a do Direito para fins didát ;cos - desde o posi
tivista Icilio Vanni até os neokantistas Giorgio Del Vecchioe Adol fo
Havà -, me ocorreu perguntar se essa triparti ção nâo ocultava um
problema de luudo rel ativo à estrutura mesma de fenômeno jurídico,
até então não devidamente analisado.
Essa primeira tomada de posi ção ocorreu em 1940, com a simul -
tânea publicação de duas obras básicas na históri a de meu pensamen-
to jurídico, Fw/ domentos do Direito e Teor ia do Direito e do Est:t -
do ", de concepção geminada, corno foi bem observado, na época, pOI'
Waldemar Ferreira.
Nesses dois livros já saliento a exístência de três elementos cons-
titutivos, sempre presentes em toda experiência jurídi ca, a que deno-
minei lato) valor e l/Ornla, segundo terminologia ao depois uni versa-
lizada.
Essa primeira colocação do problema traduziu-se numa correla-
ção estática e a inda não plenamente esclarecida entre aqueles fatores,
paI' não ter ainda concebido o valor como elemento autônomo, não
redutível aos objetos ideais. Só depois víria superar a "idealidade
axiológica" de inspiração platônica estabelecida por Max Scheler e
Nicolai Hartmann, cujas diretrizes então seguia. Isto, porém, não me
impediu de, à pág. 26 de Teoria do Direito e do já poder afir-
mar, em 19"10, que "é da i nt 3gmção elo f ato em um vélZcr que surfle t1
norma" , o que permitiu a Josef Kunz, em seu conhecido estudo sobre
a Filosofia do Direito na América Latina, referir-se à "fórmula Rea-
le" como integração normativa de fatos segundo valores, expressão
primeira da tridimensionalidade.
§ 3. Foi nos anos seguintes, como o demonstram as sucessivas
preleções taquigrafadas de meu curso de Filosofia do Direito, que mi-
nhas idéias sobre a tridimensionalidade vieram progressivamente se
determinando, em virtude, em primeiro lugar, de uma revisão da teo-
ria dos objetos de Frank Brentano com base numa compreensão 1'2"1-
lista da distinção kantiana entre ssr (Ssin ) e d%sr -ssr (SoZlen ), com
o entendimento de que o que deve ser não pode deixar de conver ter-se
em algum momento da história, em algo de atualizado ou realizável,
2. O primeiro. tese com que me apresentei ao concur, o de Fil osofia do Direito
na hi stórica Faculdade elo Largo cle São Francisco. apareceu como edic i' o particu-
lar (2." ed. da Rel'Ís!a dos Tribllnais. com ampla Int rodução de THEOPHIlO
FILHO) C o segundo fo i inicia lmente publicado pel a Li vr ar ia Mariins Edi tora. , enel o
a 4. ' eel. da Editora Saraiva, reestruturada com todos os textos estra ngeiros traduzi-
dos (1 984).
XVI MIGUEL REALE
sob pena de esfumar-se como quimérica aparência. Desse modo, o va-
lor deixava de ser algo que é (um dado lógico ou ideal) para passar
a ser algo que deve ser (um dado deontológico). Não creio que essa
mudança de enfoque seja irrelevante para um conceito autônomo de
Axiologia.
Por outro lado, minha análise do problema do conhecimento le-
vou-me a outra e complementar conclusão quanto à correlação essen-
cial entre sujeito e objeto, exposta em termos ontognos301úgicos, isto
é, como fatores em mútua e unitária dependência. É claro, penso eu,
que nessa dupla correlação entre suj eito e objeto e ser e dever-ser
está imanente uma dialética de novo tipo, a dia!ética de complemen-
taridade, por sinal que cada vez mais prevalecente no campo da Filo-
sofia da Ciência, como viri a a expor, detalhadamente,em meu livro
Experiência e Cultura (1977). De tal modo, o objeto (meta do pro-
cesso gnoseológico) se convertia concretamente no objetivo visado
pelo processo valorativo e ético, compondo em integralidade meu pen-
samento filosófico, depois exposto na obra supracitada.
Cabe notar que essas colocações dos dados do problema ocorre-
ram !':Ob a influência crescente da fenomenologia de Husserl, mas em
uma "visão histórica" que poucos a consideravam compatível com a
sua teoria transcendental. Sua obra póstuma A crise da Ciência euro-
péia e a fencmenologia transcendental viria, porém, dar-me razão.
Foi, assim, que surgiu o meu historicismo axiológico, feliz denomi-
nação dada a meu pensamento pelo fraterno amigo Luigi Bagolini,
ao prefaciar a tradução italiana de minha Filosofia do Direito, que
ele me deu a honra de traduzir conjuntamente com Giovanni Ricci.
Na concepção histórico-axiológica da vida humana, que, em minha
experiência pessoal representava o superamento do historicismo de
Benedetto Croce e Giovanni Gentile, ainda apegados à dialética hege-
liana, já está implícita a dialet ização d3 fato, valor e norma, a qual,
no dizer de Sanchez De La Torre, catedrático da Universidade de Ma-
drid, representou inovação fundamental no estudo do que há de fac-
tual, normativo e axiológico na experiência social e jurídica. Em ver-
dade, é tão-somente quando os três fatores são vistos como termos
ent re si dialeticamente correlacionados que se pode considerar ( ~ l a b o ­
r ada uma teoria fundada na estrutura tridimensional de qualquer
segmento ou momento da experiência jurídica. Foi propriamente em
1952 que essa idéia se me apresentou de maneira clara, sendo recebi-
da com entusiasmo por Luigi Bagolini, ao retomar seu curso em nos-
sa Faculdade de Direito.
Como se vê, minha Filosofia do Direito, cuja l.a edição é de 1953,
significa o ponto de chegada de uma longa e continuada pesquisa,
muito embora interrompida por freqüentes intervalos determinados
por atividades políticas e administrativas, a que os intelectuais não
podem fugir, sobretudo nos países do Terceiro Mundo. Ali ás, se os
o DI REITO COMO EXPERIÊNCI A XVII
empenhos práticos, de um lado, nos afastam das elaborações teóricas,
de outro, nos enr iquecem de senso do real concreto, alimentando e re-
orientando as fases sucessivas de indagação.
§ 4. Compreende-se, desse modo, também sob o ponto de vista
existencial, minha crescente simpatia pelo problema da concreção no
processo histórico-social, em geral, e no processo jurídico em particu-
lar, o que começa a se delinear de maneira positiva em meu ensaio
pioneiro (modéstia à parte) intitulado Concreção de fato, valor e nor-
ma no Direito Romano Clássico", o qual , segundo me é relatado por
meu caro amigo Almiro Couto e Silva, que lhe ouviu as lições, em
Heidelberg, era apresentado por Gerardo Broggini como uma das fon-
tes da teoria da concreção jurídica.
Pois bem, foi em O Direito C011W Experiência que surgiu, em
1968, plenamente desenvolvida a minha visão C017CTeta ou experien-
ciaZ da realidade jurídica, superando de vez não somente o formalis-
mo jurídico, cuja máxima expressão foi Hans Kelsen, mas também
todas as modalidades de compreensão unilateral do mundo jurídico,
em contraposição frontal às recentes pretensões do neopositivismo ou
do neo-realismo jurídicos, que, através de caminhos paralelos,preten-
diam reduzir o Direito ao meramente factual.
1968 foi um ano decisivo na história de minha vivência jurídica,
repetindo 1940 no que se refere à elaboração de duas obras gemina-
das, ou seja, Teoria Tridi:m,.ons v ional do Direito e O Direito como Ex-
periência, ambas de Saraiva - Livreiros Editores. São livros que não
podem ser compreendidos senão em essencial correlação, sendo o se-
gundo, por assim dizer, continuação e especificação do primeiro como
projeção no plano epistemológico das idéias gerais anteriormente fir-
madas. Todavia, nem sempre se poderá estabelecer essa correlação
em termos de gênero e espécie, porquanto o desenrolar da pesquisa
implica, de per si, ir freqüentemente do genérico ao específico, e
vice-versa. Vista no seu todo, a apontada correlação me parece, no
entanto, plausível.
É, em suma, na presente obra que a correlação fático-axiológico-
normativa se apresenta em sua concretitude. Esta põe-se no plano
filosófico ou transcendental como momento da ontognoseologia jurí-
dica e do historicismo axiológico - objeto da citada 1.a edição de
Teoria Tridimensional do Direito -, mas se realiza como modalidade
de estruturas sociais, ou modelos jnridicos no plano empírico da expe-
riênci a do Direito, o que explica o título dado à obra.
Dessarte, à cornpreensão filosófica vem acrescentar-se a com-
preensão sociológica, esta nas linhas da Sociologia estruturalista de
3. Trabalho publ icado na Revista da Faculdade de Direito da USP, vaI. 49, 1954,
e inserto, depois, na 1: edição de Hori zontes do Direito e da História, 1956, págs. 58-RI.
XVIII MIGUEL REALE
Talcott Parsons e Robert Merton, coincidentes, ali ás, em vários pon-
tos, com as contribuiç6es renovadoras de Gilberto Freyre.
A teoria dos modelos jurídicos eu a esbocei, inicialmente, em co-
municação escrita para o Congresso Internacional de Filosofia, reali-
zado em Viena, em agosto de 1968, apresentando-se já elaborada em
seus pontos capitais em O Direito como EX]J9)'iência.
Quando concordei em publicar a 4. a edição de Teoriu Tridimen -
sional do Direito (1986), resolvi acrescentar-lhe um longo estudo des-
tinado a atualizá-Ia, oportunidade em que tratei com mais profundi-
dade do papel desempenhado pela Lebellswelt (o mundo da vida co-
mum) de inspiração husserliana na vida e morte dos modelos jurídi-
cos, consoante será realçado logo mais.
O certo é que a presente obra constitui um momento essencial
em minhas renovadas investigações, tendo representado ponto de par-
tida para estudos posteriores, não só na esfera do Direito, mas tam-
bém na tela da Filosofia Gerai, como o demonstra talvez a minha
obra capital, Experiência e Cultura, recenteme!1te vertida para o
francês 4. Nesse sentido, rogo ao benévolo lei tal' que estenda a este li-
vro as referências que encontrar a um meu escrito de 1966, intitula-
do "Fenomenologia, Ontognoseol ogia e Reflexão Crítico-Histórica",
porquanto ele foi o embrião de Experiência e Cultura,
Apenas para completar a exposição dos momentos da teoria tri-
dimensional do Direito, de seu Ensaio X sobre problemas de Herme-
nêutica Jurídica resultaram minhas últimas pesquisas sobre os pres-
supostos filosóficos e a natureza da interpretação do Direito, à luz
do pensamento conjetural, tal como é exposto em Estudos de 11' il oso-
fia e Ciência do Direito (1978) e N O l ; ~ 1 11'((se do Direito Moder -
no (1990).
É por todas essas razôes que, ao se di spor a Editora Saraiva a
fazer a 2. a edição de O Direito como E;xperi ência, julguei mais con-
veniente limitar-me à revisão de lapsos da edição anterior , fazendo-a
anteceder desta Nota Introdutória destinada a apontar os pontos que
merecem correção ou complementos, à luz dos últimos desenvolvi -
mentos de minhas pesquisas. Ver-se-á que não teria sentido refundir
algumas páginas de um livro que possui a sua dimensão histórica
na evolução de meu pensamento. O cotejo desta Nota com o texto
de 1968 servirá tanto para comprovar a evolução como .3 contínua
revisão crítica e as retificações essenciais à investigação científica, a
qual, conforme conhecido magistério de Karl Poppe!' , se desenvolve
segundo sucessivas tentativas e refu tações, o que não si gnifi ca que
deva ser alterado o que ainda resiste à ação erosiva do tempo.
4. Cf. Expérience el Cu/une, Fondemelll d'1l11e Ih(oorie gélléra/e de I'exl'ériel1-
ce, 1990, trad. de Giovanni DeIl'Anna, Editions Biére. Bordeaux, com prefácios de
JEAN-MARC TRIGEAUD e CANDIDO MENDES.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA XIX
III
LóGICA JURíDICA FORMAL E LóGICA JURíDICA DIALÉTICA
~ 5, Por ocasião do III Congresso de Filosofia Soci al e Jurídica,
ocorrido em São Paulo, cujos Anais foram publicados sob o título .Li-
berdade, Participação, Comuni dade" Roberto Vernengo, ilustre pro-
fessor de Filosofia do Direito da Universidade de Buenos Aires, ofe-
receu uma comunicação destinada a delinear a situação atual da Ló-
gica Jurídi ca. Nesse trabalho R. Vernengo atribui à posição de Carlos
Cossio e à minha, perante essa disciplina, mero valor de documentos
históricos superados pelo rápido desenvolvimento dos estudos.
Ele pode ter razão quanto a Cassio, que reduzia a Lógica JUl'ídi-
ca à Teori a Pura do Direito - o que é deveras inadmissível, muito
embora Hans Kelsen tenha contribuído mais do que ninguém para
uma visão autônoma e geral do "normativo" com base na categoria
de dever-ser -, mas não penso que a crítica seja procedente com
relação ao que afirmo nos parágrafos 8 e seguintes do Ensaio II deste
livro (púgs. 65 usque 74).
Ou Vernengo tresleu o que escrevi, ou se deixou levar pela pai-
xão neopositivista de não admitir outra Lógica além da Lógica For-
mal, Simbólica, Matemática ou que melhor nome tenha, não admi-
tindo, pai' prevenção, a Lógica Dialética ou Concreta.
Penso que as dúvidas por mim suscitadas, em 1968, sobre o al-
cance da Lógica Jurídica, enquanto Lógica das estruturas proposicio-
nais do Direito, ainda não foram de todo superadas, como o demons-
t ra o inquietante diálogo travado entre Hans Kelsen e Ulrich Klug,
que levou o Mestre da Teori a Pura às surpreendentes conclusões con-
tidas em sua obra póstuma, 7'eoria Geral das Norm'J.s ".
§ 6. A Lógica Jurídica formal, tal como é hoje em dia enten-
dida, tem uma história recente, adquirindo perfil mais nítido a par-
tir dos estudos de Deôntica Jurídi ca estabelecidos com base nas
decisivas contribuições sobre a teoria das normas de Von Wright,
o qual em 1951, por sugestão de Broad, passou a usar o sintagma
Deontic Logic como título de seu já clássico ensaio sobre °sistema
formal de lógica dos modos deônticos obrigatório, proibido ou per·
mitido.
Como nos lembra Tecla Mazzarese, Norberto Bobbio, em 1962,
em Diritto e Logica) já indagara da possibilidade de serem respon-
didas pela Deônt ica Jurídica, enquanto memento da Lógica Jurídica,
estas duas perguntas: a) "É possível, e em que condi ções, uma vá-
lida inferência entre normas?"; b) "Quais são as características de
5. Cf. Edição do INSTITUTO BRASILEIRO DE FILOSOFIA, São Paulo, 1986.
6. ef., sobre o ass unl o, MIGUEL REAI.E - No !·a Fase. do Direi10 i\1odemo,
São Pau lo, 1990, pág. 201 , no estudo intitul ado "O terceiro Keisen" .
xx MIGUEL REALE
um sistema jurídico e em que condições se pode falar de um orde-
namento jurídico como sistema?" ' . Pois bem, são esses dois quesi-
tos que Tecla Mazzarese, com base em análise da linguagem jurídica,
considera ainda não resolvidos satisfatoriamente pela Deôntica Ju-
rídica B.
Comparada com essa atual atitude dubitativa, não se poderá
negar que, em 1968, eu revelava posição mais otimista perante a
Deôntica Jurídica, da qual esperava, como se pode ler à pág. 68,
"preciosas contribuições à determinação dos conceitos jurídicos, da
estrutura da norma jurídica, do silogismo prático e dos nexos de
inferência entre as proposições normativas, em geral, bem como à
elucidação das figuras de qualificação jurídica e das condições in-
dispensáveis à configuração do Direito como 'sistema' e 'ordena-
mento' li.
Esclareço, no entanto, que, na mesma pág. 68, declaro ser
"evidente que a Lógica Jurídica formal não pode deixar de fazer
abstração do variável oonteúdo axiol6gico das regras de direito,
assim como de sua mutável corulicionaZidade fática", o que não ex-
cluía a possibilidade da formalização normativa chegar a levar em
conta, vetorialmente, a existência da realidade factual ou valorativa
do Direito no seu todo} sem imiscuir-se na infinita variabilidade dos
fatos e valores. Neste ponto, confesso que fui surpreendido pelos
recentíssimos trabalhos de fornwlização dual (a norma em função
do valor) ou mesmo trina (a norma em função do fato e do valor)
resultantes da aplicação ao mundo do Direito da Lógica Paracon-
sistente, um de cujos fundadores é o grande lógico brasileiro Newton
A. da Costa. Nem é demais lembrar que nessa tarefa pioneira co-
labora por sinal também Roberto J. Vernengo, ao lado de Leila Zar-
do Puga e outros. Quanto à formalização da teoria tridimensional,
bastará referir-me ao estudo de Leila, que a analisa sob o prisma
da Lógica Paraconsistente 9.
Como se vê, houve e continua a haver inegáveis progressos na
tela lógico-jurídica, mas sem desmentido de minhas colocações ini-
ciais do assunto quanto ao que, no Direito, transcende o aspecto
pro posicional.
Todavia, o que me parece fora de contestação é que a Lógica
Jurídica formal não cobre, nem pode cobrir, todos os momentos do
processo normativo peculiar à experiência do Direito, quer no que
se refere à gênese dos modelos jurídicos e suas mutações, por tratar-
se de um sistema normativo dinâmico cheio de insurgências e recor-
rências; quer no tocante aos problemas de validade e eficáci a; quer
7. Diritto e Logica, 1962, págs. 25 e segs.
8. TECLA MAZZARESE, Logica Deolltica e /inguaggio giuridico, Pádua, 1989,
pág. 3 e passim.
9. Cf. LEILA Z. PUGA - "A Lógica deôntica e a Teoria Tridimensional do Di·
reito", em Revista dos Tribunais, 1988, vol. 634, págs. 36 e segs.
o DiREITO COMO EXPERIÊNCIA XXI
no concernente à sempre aberta captação hermenêutica de seus
significados; quer quanto aos critérios de sua aplicação judicial, e,
por fim, no que se refere às exigências lógicas que presidem a téc-
nica da argumentação e de persuasão, objeto de conhecidos estudos
de Perelman, Viehweg e Esser. Para esse amplíssimo e variegado
campo da experiência jurídica é que, a meu ver, torna-se necessário
recorrer a processos dialéti cos, cuja variedade e amplitude ponho
em realce em Experiência e Cultura. .
Não vejo razão, pois, para alterar o que escrevo, de págs. 70
a 74, sobre uma distinção fundamental entre Analítica e Dialética
JurúlicaS) sobretudo depois que foi superado o monopólio marxista
na matéria, reconhecendo-se outras modalidades de dialética, à cuja
frente situo a dia/.étioa d,e cmnplementaridade como a mais própria
ao mundo do Direito. Nem é de somenos salientar a correlação exis-
tente entre essas duas ordens de método e de pesquisa, como assina-
]0 na parte conclusiva do Ensaio UI.
IV
O PROBLEMÁTICO E O CONJETURAL NO DIREITO
§ 7. Tenho para mim que a evolução de meu pensamento não
obedece a mutações bruscas, mas antes a uma demorada vivência
dos problemas. É o que se pode notar quanto ao assunto tratado
no Ensaio VI deste livro, onde me refiro aos estudos, em cuja
modernidade é manifesta, sobre a natureza problemática ou dogmá-
tica da Ciência do Direito, entendido, é claro, o termo "dogmático"
em seu sentido técnico, isto é, como enunciação ela norma jurídica
a ser seguida) em virtude de uma decisão do poder, que põe f im)
lJelo menos provisoriamente) às opções espontâneas do processo nor-
mativo.
Como explico, no mencionado Ensaio, o momento normativo do
Direito - que pode ter início no âmbito da sociedade civil para,
aos poucos, merecer a atenção do legislador ou dos órgãos jurisdi-
cionais, para distinguirmos entre Civil Law e CCYrnmon Law - é
uma das expressões mais significativas do processo geral de objetiva-
ção) ou melhor, de objetivização de formas de sentir, pensar e que-
rer, mediante as quais o homem se afirma como indivíduo ou como
membro de uma coletividade.
Sem se converter em algo de objetivo ou de heterônomo, ou
seja, em algo dotado por si mesmo de validade e eficácia, o ato hu-
mano se esfuma ou se esvai, sem deixar sinal de si. A objetiviza-
ção - que é o ato de tornar algo objetivo, distinto do sujeito cria-
dor - , como penso ter demonstrado em vários escritos, mas sobre-
tudo em Experiência e Cultura) é o ato nomotético fundante sem o
qual as obras do homem não se transfeririam de geração a geração
XXII M!GUEL REA LE
no processo civilizatório. É que, se um ato é dotado de per si de
validade e eficácia, pelo menos como potencialidade, ele culmina em
alguma forma objetiva, que pode ser tanto uma fórmula científica
quanto um poema, tanto uma obra de arte quanto um enunciado
normativo, uma regra destinada a disci plinar uma classe previsível
de ações futuras.
Ao contrário da afirmação de N. Hartmann, que vê nas objeti -
vizações um ato de resfriamento, por assim dizer, do " espírito snb-
jetivo", entendo que elas o potenciam, não apenas porque assegu-
r am duração às suas criações, mas também porque permitem a in-
tercomunicação e o confronto com as objetivizações oriundas dos
demais homens, constituindo, assim, a ponte e a base do desenvol-
vimento material e espiritual. Não há dúvida que as obras instaura-
das, aquilo que Hartmann denomina hegelianamente "espírito obje-
tivo", pode converter-se em fator de resistência ou de empecilho a
novos atos institutivos, mas, em geral, ele opera como plataforma a
partir da qual o homem se lança a novos vôos.
Através de múltiplas modalidades de compor·tamento (acordo
de vontades no plano negociaI; reiterados modos de ser e de enten-
der consolidados em usos e costumes, convergência de julgados de
órgãos jurisdicionais e, por fim, a decisão do legislador) desenvol-
ve--se a experiência normativa do Direito, a qual tende sempre a
converter-se em parâmetros ou paradigmas, à cuja luz possam ser
aferidos os contratos, obedecidos os costumes, cumpridas as sen-
tenças e as leis.
§ 8. Ora, perante esses processos múltiplos e incessant es de
"normativização da vi da humana" há os que optam por um entendi-
mento aberto, dando um sentido problemático até mesmo às soluções
resultantes de um acordo de vontades privadas ou de uma decisão
do poder público, cuja provisoriedade proclamam; há os que, em
campo oposto, enaltecem o valor primordial do decidido (fonte pri-
meira de todos os tipos de "decisionismo") e atribuem mero valor
preparatório a tudo aquilo que antecede a formulação da norma
imperativa, e são os que conferem valor primordial à Dogmática
Jnrídica; e, em terceiro lugar, figuram aqueles que não vêem con-
traposição entre probZema e dogma jnrídico (entenda-se: norma ju-
rídica obrigatória posta por ato de aut oridade) e, por via de conse-
qüência, entre problema e sistema, convictos de que este não supera
aquele, pela simples razão de não se poder compreender o sistema
com abstração de todos os problemas que lhe deram causa.
É claro que a cada uma dessas diretrizes fundamentais corres-
pondem também três tipos de obrigatoriBdade jurídica, a qual é pu-
ramente indicativa, segundo pensam os primeiros (natureza facul-
tativa da norma jurídica, certificável em cada caso); enquanto é
imperativa, no entendimento dos segundos, como expr3ssão do que-
rido e decidido (natureza imperativa da norma jurídica, de per si ,
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA XXlIl
erga omnes) ; sendo, para os que se ali nham na terceira poslçao,
uma obrigatoriedade desvinculada da vontade de quem põe a regula
iuris, em virtude de seu conteúdo essencialmente axi ológi co, deven-
do, pois, o dogma legal ser recebido, como e ~ c r e v o à pág. 134, "não
como um conteúdo ordenado e rígido, mas como um sentido de ação
que objetivamenü:- deve ser valorado e concretamente experiencia-
do", podendo-se afirmar que "o poder queda, de certa forma, envol -
vido pela norma que ele acaba de positivar", inserindo-se no con-
texto normativo a que pôs termo em virtude de sua super ior opção.
~ 9. Pois bem, foi a meditação dessa complexa problemáti ca
que aos poucos me levou a analisar o pensament o problemático como
tal, objeto de um pequeno livro, Verdade 3 Conjetura, que é de 1983,
o qual influiu em Nova Fase do Direito Moderno, no que se r efere
à natureza conjetura I de categorias jurídicas fundamentais, como a
de pessoa humana, a da obrigatoriedade da lei mesmo para os que
a ignorem; a unidade e as lacunas dos sistemas e ordenamentos ju-
rídicos.
É claro que, se fosse tratar, hoje em dia, dos temas ventilados
no Ensaio VI, os analisaria mais diretamente à luz do "pensamento
conj etural", muito embora já tivesse, em 1968, plena consciência do
valor do "problemático" na vida social, em geral, e na jurídica em
particular, dado °reconhecimento da radical historicidade do ser
humano, ao qual é inerente o valor da liberdade, muito embora
nenhuma responsabilidade tenha quanto à sua chegada onde e como
no Mundo.
Ora, meus estudos sobre a conjetura, a partir sobretudo das
referências de Kant ao pensamento problemático - ponto de sua
doutrina bem pouco analisado -, chegaram a algumas conclusões
que me permito aqui enumerar:
a) a conjetnra não se confunde nem com o quimérico nem com
o arbitrário, mas corresponde antes a um jnízo de plausi-
bilidade) formulado em isonomia com a experiência) de tal
modo que dura enquanto esta com ela se harmoniza;
b) a conjetura não corresponde a um juízo aleatório ou even-
tual, mas nasce, ao contrá rio, da necessidade de atender a
certos reclamos expel' ienciais que a ciência desconsidera por
estarem além de suas possibilidades certificadoras ou veri-
ficadoras;
c) a conjetura possui um statns epistemológico próprio, não se
confundindo com a probabilidade, cujos dados numéricos
são certificáveis ou previ síveis, nem com a analogia. que
obedece a parâmetros racionais próprios, de procedência ou
viabilidade;
d) a conjetura, não obstante a problemat icidade que a envolve,
XXIV MIGUEL REALE
alberga uma compreensão de sentido válida tanto no plano
da Ciência como no da Metafísica;
e) a conjetura, na tela científica, às vezes opera como uma
"suposição", uma "hipótese imaginária", ou uma "ficção",
a partir da qual se pode chegar a formas de conhecimento
verificáveis 10.
Penso eu que, com tais colocações do problema, superam-se mui-
tas das razões da contraposição rigidamente firmada entre problema
e sistema, em virtude do que neste há de conjetural; em última análi-
se, um sistema é uma ordenação conjetural de problemas que visa
tanto a compreendê-los como a possibilitar o advento de novos pro-
blemas, assegurando a continuidade da ciência, a qual não tem ape-
nas uma finalidade gnoseológica, mas também o fim ético de aper-
feiçoamento humano.
No que tange à questão particular da obrigatoriedade objetiva
do Direito, de que trata o Ensaio VI, o pensamento conjetural me
parece ser de grande valia, pois a exigibilidade de sujeição à lei da-
queles que a ignoram somente se legitima à luz de um postulado da
razão prática jurídica, uma vez que admitir o contrário importaria
no absurdo de subverter-se toda a ordem jurídica, sem a qual a so-
ciedade pereceria. Ora, todo postulado, à luz da Epistemologia con-
temporânea, é essencialmente um como se, um ais ob ou als if, admi-
tido em razão do absurdo a que nos levaria a tese oposta, operando
como "hipótese de trabalho", conforme feliz terminologia de Claude
Bernard.
V
MODELOS DO DIREITO: MODELOS JURíDICOS E MODELOS
DOGMATICOS
§ 10. Uma das partes fundamentais, e, a meu ver, mais OrIgi-
nais do presente livro refere-se à colocação da experiência jurídica
em termos de "estruturas normativas" ou "modelos jurídicos".
É no Ensaio VII que procuro demonstrar que a vida do Direito
não se desenvolve com referência a modelos abstmtos postos ab
extra, por um ato de autoridade, mas sim como uma contínua "pro-
vação" ou "experimentação" de modelos concretos, onde o formal
necessariamente se casa ao conteúdo, sendo observáveis, nesse pro-
cesso, avanços e recuos, ou, como diria Gilberto Freyre, surgências,
insurgências e recorrências.
10. Sobre todos esses pontos, v. MIGUEL REALE - Verdade e Conje/lIra, Rio
de Janeiro, 1983.
.1.·
'
~ i
';j
o nIREITO COMO EXPERIÊNCIA XXV
É claro que, no plano puramente lógico, podemos conceber mo-
delos jurídicos como idealídades de referência, operando como parã-
metros ou paradigmas hermenêuticos ideais, mas não creio que na
vida comum do Direito tais entes espectrais possam ter importância
decisiva, por mais que a utopia possa interferir nos meandros da
história. Preferi entrar em contato com a modelagem jurídica que a
humanidade vem realizando desde a tomada de consciência de seu
ser social ou de seu ser coletivo, do qual defluem pretensões e deve-
res recíprocos entre os consociados.
Sempre me impressionou o fato de que o povo criador do Direito
não foi um escravo da lei, como mandamento do Estado, mas antes
um criador de fórrnulas ordenadoms no bojo da sociedade civil mes-
ma, à medida que os fatos iam ditando e a necessidade ia exigindo
soluções normativas, "factibus dictantibus ac necessitate exigente".
Eram os jurisconsultos que forneciam aos litigantes a formula iuris
que o pretor, armado de auctoritas (e podia ser leigo em Direito),
convertia em norma iuris através de sua decisão fundada em crité-
rios práticos de bom-senso.
Por iguais razões, tenho especial simpatia pelo Comrru:m Law,
que não é "a lei comum", como se poderia supor, mas sim "o direito
comum" que emerge das intencionalidades e comportamentos indivi-
duais e coletivos, cuja juridicidade os tribunais vão consagrando.
Pois bem, ante essa visão concreta de modelos jurídicos elabo··
rados na imanência social, pareceu-me, num primeiro momento, que
estes acabariam por substituir as tradicionais fontes do Direito, con-
sideradas fontes exauridas, no § 9 do referido Ensaio. A esse respeito,
houve duas alterações significativas em meu pensamento. Em pri-
meiro lugar - como se pode verificar sobretudo em minhas Lições
Preliminares de Di1'eito (l.a ed., 1973), onde se compendia grande
parte de minha Teoria Geral do Direi to - , preferi conservar o
termo font es do direito para designar as categorias formais através
das quais os rrwdelos jurIdicos se revelam, ou, por outras palavras.
as formas tipificadoras da modelagem experimental do Direito.
Vistas a essa luz, fui levado a distinguir quatro formas de fontes
do direito, a saber: a legal, a consuetudinária, a jurisdicional e a
negociaI, não incluindo entre elas a doutrinária ou "o Direito dos
juristas" (Juristenrecht).
§ 11. É que, consoante entendimento posterior, somente se pode
falar em fonte do direito quando uma estrutura normativa é dotada
de Poder de obrigar seus destinatários a cumprir o que nela se de-
termina. No caso da lei, esse Poder é obviamente o Legislativo; no
caso do direito costumeiro, é o Poder difuso correspondente ao con-
substanciado em reiteradas e convergentes opções jurídicas objetivi-
zadas; na hipótese do Direito jurisdicional, é o Poder Judiciário; e,
finalmente, na hipótese das fontes negociais, temos a autonomia d':1
vontade, isto é, "o poder individual de ligar-se a outrem por um ato
XXVI MIGUEL REALE
de vontade", pouco importando que seja um poder derivado, resul-
tante da lei e por ela assegurado, porquanto o que releva é a natureza
do liame e a atualização especifica da faculdade genericamente outor-
gada pelo legislador.
Pois bem, são as fontes que põem i.n esse os modelos jUl'ídicos,
os quais se apresentam como "estruturas normativas de fatos segun-
do valores, instauradas em virtude de um ato concomitante de esco-
lha e prescrição" " .
A diferença essencial entre umas e outras é que as fontes são
retrospectivas, remontam às nascentes de que emergem os modelos
jurídicos, enquanto estes são prospectivos, voltados para a realização
futura dos objetivos que lhes deram nascimento. Resulta daí uma
mudança radical no processo hermenêutica, que não fica retrospec-
t ivamente apegado às fontes (à "intenção do legislador", ou à "in-
tenção da lei", por exemplo), mas prospectivamente orientado no
sentido dos fi.ns paradigmaticamente enunciados nos modelos jurí-
dicos.
Costumo, a esse propósito, lembrar, como o notou Wolf Paul,
que Kad Marx, assistindo às aulas de Savigny, criticou-o por inter-
pretar o Direito remontando às suas nascentes, e não segundo o
fluxo das águas do rio no qual o homem se situa navegando em seu
barco. Eis aí uma verdade marxista que flutua não obstante o nau-
frágio do socialismo real ...
Não será demais observar que nessa visão da experiência jurídi-
ca a compreensão axiológica da vida do Direito se converte natural-
mente em compreensão teleológica, mesmo porque, no meu entender,
o fim não é senão o valor racionalmente reconhecido como objetivo
da ação. É por isso que, enquanto o mundo sempre agitado e impre"
visível dos valores - não obstante a existência de invariantes aX'ioló-
gicas - desafia nossas forças intuitivas e racionais, o mundo dos
fins resulta de uma filtragem racional daquilo que é valorado, im-
portando numa opção intelectual por um dos caminhos possíveis: é
essa a razão de ser da norma jurídica, a qual se põe sempre como um
dado racional destinado a ser racionalmente interpretado, ainda que
não possam e não devam ser olvidados os motivos axiológicos que
lhe deram ser, mesmo quando tisnados de irracionalidade. O que
cabe à razão é realizar o superamento das contradições inerentes
ao mundo das estimativas, o que só é possível em termos de razãCJ
concreta ou de razão dialética (na qual a razão argumentativa se
insere) decidindo sobre os critérios que devem ser seguidos na apli -
cação da norma jurídica, na medida de sua elasticidade axiológica,
até que surja a necessidade de sua revogação formal.
11. Cf. Lições Preliminares de Direito (I.' ed., 1973, e 19.' ed., 1991 ) capo XV.
'J;
. j
t
i
o DIREITO COMO EXPERI ÊNCIA XXVII
Essas considerações vêm reforçar o já dit o sobre a minha com-
preensão concreta, por seu conteúdo (contenutística, diria um juris-
ta peninsular ), dos modelos jurídicos, cuja absoluta positividade é
necessário salientar, para que se não confunda o modelo com um
ente ideal, concebido abstratamente além da experiência.
Tudo isso implica nova compreensão da Hermenêutica Jurídica ,
já delineada nos Ensaios IX e X, numa visão de integralidade, ae
mesnw tempo lógica, ax iológica e histórico-social, que só aparente-
mente pode ser equiparada ao método histórico-evolutivo que mar
cou o ponto mais avançado a que poderia chegar a Jurisprudência
clássica, na passagem do plano dos conceitos para o plano dos inte-
resses.
Como o problema dos modelos jurídicos é inseparável de sua
exegese (a Hermenêutica é, penso eu, uma das partes fundamentais
da Axiologia), peço que a leitura dos dois Ensaios supracitados seja
completada pelo que escrevo sobre "Hermenêutica estrutural" em
meu livro Estudos de Filosofia e CiênC'ia do Direito.
§ 12. Não haverá mal, todavia, em referir-me ao papel que o
conceito de Lebenswelt (mundo da vida cornum) passou a desempe-
nhar, a meu ver, na exegese dos modelos jurídicos, a fim de compreen-
der-se melhor suas variações semãnticas até a sua revogação ou des-
consti tuição.
A noção de Leben",welt, ou do mundo da vida comum, ao qual
me refiro à pág. 40, segundo alguns remontaria à idéia de Common
8eme subtilmente elaborada em termos psicológicos pelos filósofos
escoceses do Séc. XVIII. Husserl emprega-a, porém, em sentido de
condição transcendental da existência do homem comum, que somos
todos nós, em nossas relações sociais, donde ser essa idéia apresen-
tada como fonte inspiradora da filosofia de Heidegger.
Por Lebenswelt, inspirando-me em Husserl, entendo o complexo
das formas de ser, de pensar e de agir não c.at.egorizadas (isto é, não
estadeadas em formas objetivas, como as das artes e das ciências)
que condiciona, como consciência histórico-transcendental, a vida co-
munitária e a vigência de suas valorações, muitas delas devidas ao
refluxo ou reflexo das forrnas objetivas no plano da vivência coletiva.
Não se trata, note-se bem, de um estágio larva r ou incipiente desti-
nado a evoluir para formas categorizadas superiores, mas sim de
uma condi ção existencial constante, a qual varia incessantemente de
conteúdo, mas nunca deixa de existi r como o grande envoZ'l'ent e
social, no qual acham-se imersos os indivíduos com suas obras e
instituições. Poder -se-ia dizer que a Lebenswelt condiciona o mundo
da cultura, no sentido antropológico desta palavra, se ela não fosse
um dos seus elementos constitutivos, em correlação essencial e com-
plementar com as refer idas formas categorizadas das ciências e das
artes.
XXVIII MIGUEL REALE
Ora, sendo o Direito uma das dimensões da vida humana, seus
modelos jurídicos e dogmáticos estão sempre na dependência das
mutações operadas na Lebenstvelt. O Direito, em suma, tanto no seu
evolver como na sua hermenêutica, não pode deixar de ser influido
pela Lebenswelt, assim como esta recebe também influxos a partir
das estruturas jurídicas e das conquistas da Ciência do Direito. É o
que procuro explicar na parte final da 4. a edição de Teoria Tridi-
mensional do Direito, de 1986, cuja leitura seria complemento natu-
ral do presente livro.
§ 13. Outro ponto que desejo realçar, a propósito do assunto
desenvolvido no Ensaio VII, § 7, é uma alteração de natureza termi-
nológica.
Após a publicação de Lições Preliminares de Direito, venho
dando ao termo "Modelos do Direito" um sentido genérico que abran-
ge duas espécies, a dos modelos jurídicos e a dos modelos dogmáti-
cos. Neste livro, ao contrário, os modelos elaborados pela doutrina,
isto é, pela Ciência do Direito, são impropriamente denominados
"modelos do Direito" ou "modelos dogmáticos", motivo pelo qual se
torna necessária uma releitura da pág. 163, atualizando-se a respec-
tiva terminologia, ficando assente a seguinte divisão:
M
. d l d " {a) modf3los jurídicos, dotados de for-
o e os o D1.rm,to ça prescritiva'
(estruturas normativas '
da experiência jurídica) b) medelo.s dotad?s de
força t1uilcatwa ou persuaswa.
A ciência dos juristas pode, em suma, elaborar modelos teóricos
indispensáveis à compreensão dos modelos jurídicos, mas, além de
não poder fazer abstração destes, tem por finalidade estabelecer o
que os modelos jurídicos significam ou devem significar: em rela-
ção aos modelos jurídicos, portanto, os modelos dogrnáticos repre-
sentam uma metalinguagem jurídica: são, fundamentalmente, um
discurso sobre modelos jurídicos, sua estrutura lógica e axiológica,
suas variações semânticas e pragmáticas, e sua lacunosidade nos
sistemas e subsistemas que compõem o ordenamento jurídico.
Por aí se vê que acentuo mais ainda as razões pelas quais não
considero a doutrina uma fonte formal do Direito, visto como os
modelos teóricos que ela constitui se acham desacompanhados de ga-
rantia do Poder, sem cuja decisão não se instaura nenhum modelo
jurídico como tal.
É claro que, no plano factual, a alta significação de uma tese
doutrinária pode levar os tribunais a decidir em consonância com
ela, preenchendo as lacunas dos modelos jurídicos legais e negociais,
ou interpretando-os de maneira renovadora, mas, nesse caso, como
no Common Law, o entendimento teórico ganha força prescritiva
graças ao Poder Judiciário, provocando reformas no Poder Legisla-
tivo.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA XXIX
Nesse entendimento, como aliás realço no § 15 do Ensaio VII,
não diminuo, mas antes enalteço, a função dos modelos dogmáticos,
cuja fínalidade é determinar: a) como as fontes podem produzir mo-
delos jurídicos válidos; b) que é que esses modelos significam; c) como
é que eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos,
subsistemas e sistemas, tudo na unidade lógico-axiológica do orde-
namento jurídico nacional. Se, efetivamente, a missão mais imediata
dos juristas é determinar o que os modelos jurídicos signifícam, não
é menos certo que, por razões de Política do Direito e pelo próprio
evolver da Ciência Jurídica, cabe-lhes abrir primeiramente o caminho
para a revogação dos modelos jurídicos tornados inadequados e sua
substituição por outros mais correspondentes às necessidades ma-
teriais e espirituais do povo.
Essa posição de vanguarda do Juristenrecht é incontestável, de-
vendo-se reconhecer que os jurisconsultos brasileiros, de Ribas a
Teixeira de Freitas, de Lafayette a Clóvis, de Rui ou Pedro Lessa
a Pontes de Miranda, têm sabido corresponder a esse nobre mandato
intelectual.
A irredutibilidade dos modelos dogmáticos às estruturas das fon-
tes formais e dos modelos jurídicos, longe de cercear-lhes plena li-
berdade investigadora, vai compondo, aos poucos, o horizonte teórico
dentro do qual se desenrola o drama da experiência jurídica nacional.
Que missão poderia haver maior que essa?
VI
UMA ANTIGA CONVERSA AINDA ATUAL SOBRE O
PRESENTE LIVRO
Editado, em 1968, O Direito como Experiência, provocou ele
incontinenti a atenção dos cultores do Direito do País, com a publi-
cação de artigos que enalteceram seus méritos, mas formularam crí-
ticas e observações que me pareceram merecedores de resposta, a
que dei o título de Conversa C01'n meus crítioos, tal como consta do
fascículo 74 da Revista Brasileira de Filosofia, do segundo trimestre
de 1969, págs. 231 e seguintes.
Os trabalhos a que me refiro nessa resposta - a qual, por sua
atualidade, julgo de bom alvitre apresentar como complemento às
considerações ant eriores, conforme artigos constantes do mesmo fas ..
cículo da RBF - foram de autoria dos saudosos amigos e colegas
Leonardo Van Acker e Theophilo Cavalcanti Filho, que escreveram,
respectivamente, sobre Experiência e jurídica e A re-
volta contra o jurídico e o problerna da experiência. Os
demais artigos foram escritos por Renato Cirell Czerna - Funcio-
nalidade históricú-C1..utural e antiformalismo; Irineu Strenger - Dia-
xxx MIGUEL REALE
lética da experiência jurídica; e Tércio Sampaio Ferraz J r. - Algu-
mas observações em tornada cientificidade do Direito segundo Mi-
guel Reale.
Foi esse, sem sombra de dúvida, um momento que veio confir-
mar a maturidade dos estudos de Filosofia do Direito no Brasil.
Eis a parte essencial do mencionado texto, atualizada apenas a
sua ortografia:
Fundação da Ciência do Direito
"A colocação da cientificidade do Direito em termos de expe-
riência resultou de exigências intrínsecas ao desenvolvimento da
pesquisa, ditadas pela necessidade de atingir um conceito de Ciência
Jurídica que seja tão concreto como concreto se me afigura o Di-
reito na concretitude da experiência social e histórica.
Não vi razão para, como intróito do livro, relembrar os pressu-
postos de minha posição ontognoseológica, preferindo reportar-me
a trabalhos anteriores, a fim de concentrar a atenção do leitor no
âmbito de sua projeção 'epistemológica' . Eis aqui um ponto, a meu
ver, capital, este da EpistemOlógica como especificação do processo
ontognoseológico.
Põe-se uma correlação essencial entre processo ontognoseológico
e processo histórico-cultural, sem que, isto não obstante, um se re-
duza ao outro. O realismo ontognoseológico é realismo na medida e
enquanto a sUbjetividade transcendental outorga sentido ao real, em
função de estruturas imanentes a este; e é ontognoseológico enquan-
to o objeto só o é por sua essencial correlação à consciência mesma.
A essa luz, a antinomia entre 'realismo' e 'idealismo' passa, por assim
dizer, a um segundo plano, prevalecendo o sentido de unidade do pro-
cesso em que a consciência e a realidade concretamente se correlacio-
nam. Poder-se-ia mesmo dizer que a funcionalidade ent re os dois
termos, o sujeito e o objeto, opera como síntese a priori condicio-
nante de um processo cognosciti vo e, ao mesmo tempo, prático, mar-
cado pelo sentido dialético de complementaridade.
Poder-se-ia dizer que no 'envolvente ontognoseológico' se suce-
dem os momentos distintos de objetivação, não se podendo sequer
considerar o dado empirico como sendo de todo independente do su-
jeito cognoscente: mesmo aquilo que é percebido e captado como
'dado natural', num esforço metódico de despersonalização, não pode,
enquanto objeto, deixar de se situar no âmbito ontognológico, o que
torna impossível a absoluti zação da ciência como 'positividade', bem
como torna precário todo formalismo 'a se stante'.
É dentro dessa compreensão integrante que o processo histórico-
cultural assinala os momentos da objetivação cognoscitiva, revelan-
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA XXXI
do-se como 'experiência', na qual se insere a 'experiência do Direito' .
Esta cOlTesponde, pois, a um caso particular e a um momento da
objetivação progressiva do espírito humano enquanto instaura as 'es-
truturas da ciência' , recortando-as no plano ' infinitamente determi-
nável' daquilo que se supõe fora dele como 'natureza', isto é, como
dado não consti tuído, mas oferecido à fonte espiritual doadora de
sentido, para só então se apresentar como Objeto.
A esse ato fundamental de concreção e de 'con-críação' denomi-
no 'ato objetivaI/ te' , que é o ato fundante da ciência, a qual só é pos-
sível na medida em que a estrutura da 'expressão', intersubjeti va-
mente comunicável, não é mer a cópia, nem adequação extrínseca a
algo, mas antes um modo necessário de ser de algo. Por outras pa-
lavras, onde não há objetividade não há Ciência; e toda Ciência é 11
objetivação de algo 12.
Posta a questão nesses termos, pareceu-me que, sob o ângulo
da tarefa que me havia proposto, - que era a de determinar a 'fun-
dação da Ciência do Direito', - a questão primordial se resumia em
saber qual o processo de 'objetivação' da experiência jurídica no
quadro de uma concreta compreensão objetiva.
Para tal análise, comecei por propor-me o problema da 'experiên-
cia ética em geral' , afrontando um tema que Kant deixara num ver-
dadeiro beco sem saída. Teria sido mais fácil tomar o problema como
resolvido, como o têm fe ito em geral os sociólogos, subentendendo
soluções de car áter empírico, mas me pareceu que é nas obras dos
neo-kantianos, de Cohen, Natorp e Cassirer, assim como nas medi-
tações que se desenrolam de Husserl a Scheler, Hartmann e Hei-
degger, que mais viva se faz senti r a necessidade de superar-se o
restrito conceito de experiência de Kant, sem resultar afetada, mas
antes integrada lu:t nova solução, a contribuição do mesmo J(ant re-
lativament e às condiçõ3s lógicas do saber científico.
Foi a essa luz que cheguei à conclusão da possibilidade de uma
'ciência do social' , em geral, pOr ser possível e, mais do que isto,
imprescindível, a categorização autônoma de uma 'experiência de
humano', complementarmente às 'experiências do natural'. O concei -
to de 'causalidade rnotivacionaZ' , inspirada por Husserl, mas não
integralmente correspondente ao seu ainda impreciso enunciado, jul-
guei ser o capaz de dar-nos a compreensão da 'experiência éti ca' , e
da jurídica em particular, como distinta e autônoma modalidade de
experiência.
O passo sucessi vo nessa análise, - que se desdobra ao longo dos
Ensaios, constituindo a linha interna que os integra em unidade, -
consistiu em ver a experiência jurídica como 'processus', valendo-me
12. Esses pontos sobre a objetivaçrio como momento ess;ncial do conhecimento
científi co foram objeto de est udo especial em Experiência e Clt/tura. cit. (nota de 1992).
XXXII MIGUEL REAlE
da conclusão a que já chegara em minha Filosofia do Direito, cuja
segunda parte é toda dedicada à Ontognoseologia Jurídica, bem corno
em outro livro, publicado corno preparatório do ora criticado (Teoriú
TridimensionaL do Direito), de que a realidade jurídica se mostl' a,
em sua estrutura, corno urna composição dialético-norrnativa de fa-
tos e vaLor88.
Dessarte, o que se punha corno tarefa específica de urna Episte-
mologia Jurídica, no contexto de meu pensamento, desdobrava-se
naturalmente do bojo da Ontognoseologia Jurídica, corno sua proje-
ção necessária, não podendo, pois, O Direito como Experiência ser
compreendido senão corno continuação da Filosofia do Direito. Só
não apareceu como 3.° volume do Curso, pelas razões aduzidas no
Prefácio.
Pois bem, urna vez que me pareceu lícito reportar-me ao já ex-
posto e desenvolvido em obras anteriores, quanto à dialética de com-
plementaridade que governa a experiência ético-jurídica, assim corno
a experiência histórico-cultural em geral, - o problema se transfe-
ria para outro plano, talvez suscetível de ser resumido nesta pergunta
audaciosa: 'Sendo o Direito uma experiência, como é que esta se
objetivou no decurso do tempo?'
Eis aí, mais urna vez, a problemática da 'objetivação' posta no
cerne do assunto, como bem o viu Renato Cirell Czerna, ao lembrar
que uma das razões da discórdia do pensamento moderno é, de um
lado, o desejo de colher a realidade em sua concreção, e, de outro,
a tendência a reduzi-la a mera expressão lógico-analítica.
Sempre considerei sem razão de ser essa antinomia, empenhan-
do-me em situar o problema da Ciência do Direito de tal modo que
seja possível a sua compreensão analítica (e, por conseguinte, for-
mal), sem prejuízo, mas antes em função de sua cornpreensão dialé-
tica (e, por conseguinte, concreta).
Daí interessar-me antes o problema da experiência jurídica na
sua graikJ..ção ôntica, distinguindo-a, permanente e concomitantemen-
te, corno 'experiência jurídica pré-categorial' (forma imediata de ob-
jetivação do processo jurídico-normativo) e 'experiência jurídica
r:ientífico-positiva' (forma mediata ou reflexa daquela objetivação),
a mostrar que a 'objetivação científica', lato senso, isto é, a objetiva-
ção ontognoseológica não é privilégio do 'saber rigorof:o', próprio da
Ciência positiva corno tal, mas implica e subentende o saber espon-
tâneo, intuitivo, da imediatidade 'eu-mundo' que é o da LebensUJelt.
É, no fundo, essa 'ímediatidade eu-mundo' o a priori condicionante
de todas as estruturas reflexas do conhecimento científico no desen-
volver do processo histórico-cultural, razão pela qual toda Ciência
entra em 'crise existencial', - que pode não coincidir com a crise
metodológica, relativa ao progresso técnico, - quando se desvincula
das matrizes que inspiraram o seu sentido primordial de objetivação.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA XXXIII
Esta é sobretudo verdade que merece lembrada pelos cultores de
Ciências tais corno o Direito, ficando manifesto que todo formalismo
representa corno que urna traição às próprias origens.
Mas se a Ciência Jurídica deve fidelidade ao húmus axiológico,
que mantém o verdor de suas frondes e produz a substância nutritiva
de seus fr utos, trata-se de urna árvore que antes de tudo deve ser
preservada num campo de ordem e segurança, o que só se consegue
através de um sistema de 'formas' protetoras, de um 'complexo de
certeza' que vai desde o enunciado lógico das regras de conduta até
à certificação jw·isprudencial das responsabilidades.
Corno é possível, então, conciliar valor e forma na condicionali-
dade cambiante do fat o histórico? Como optar pela 'forma' em pre-
juízo do 'conteúdo existencial ' , ou apegar-se liricamente a este até o
ponto de perdê-lo? Eis aí o drama do Direito, que, no dizer e x p r e s s i ~
vo de Verdross, quanto mais afunda as suas raízes no mundo dos
fatos mais alto projeta a sua ramada no céu dos ideais.
Direito e Lógica
Compreende-se agora por que fui levado a r epropor um velho
terna, o da 'estrutura' e da 'forma' (Gestalt) , partindo da intuição
goethiana de urna forma repleta de conteúdo, a surgir de dentro da
realidade mesma, numa corno que conversão objetivante, ou auto-
reveladora.
Todo o diálogo que travo, de um lado, com os 'estruturalistas' , -
que se iludem com a possibilidade de esquemas libertos do fluxo his-
tórico, -, de outro lado, com os neo-positivistas que, no campo do
Direito, se deixam encantar pela certeza aparentemente suficiente
da linguagem rigorosa, toda essa permanente referência a diversos
autores não é o resultado de uma atitude polêmica, nem marca um
desejo fátuo de erudição e de novidades, mas nasce do deÜberado
propósito de firmar e definir, dialeticamente, a posição própria em
confronto com aquelas doutrinas que, com razão, postulam a 'forma',
mas a esvaziam de seu sentido real, inseparável de sua integração no
todo do processo histórico. Sob esse prisma, minha obra se situa, corno
uma expressão da luta contra o formalismo jurídico, corno disse
"Theóphilo Cavalcanti Filho, mas quero crer que já se situa num mo-
mento ulterior, de balauço da luta já travada, em busca de uma
síntese superadora, capaz de colher e assimilar as razões pelas quais
o formalismo, vencido no plano da doutrina, a todo instante ressurge
no plano da práxis.
Reivindicar o 'histórico' e o 'funcional' contra o meramente
'formal', sem perder os valores que locam a este, eis, a meu ver, a
... XXXIV M I G U E L R E A L E
da Ciência do Direito,
.. . . cimento: de três problemas complementares, a

implicando o esclare-
saber:
.<
-: ..
o que há de 'lógico' no Direito?
o,' que há de 'formal' no Direito?
que há de 'funcional' no Direito?
Procurando responder a tais quesitos, fui levado a correlacionar
Razão Analítica e Razão Dialética) vendo nesta a expressão do con-
cretoem Sua funcionalidade e dinamismo. 'Razão objetivante', por
outras palavras visto como nela e por ela o real se correlaciona in-
cessantemente com o sujeito percipiente, o qual plasma as formas
objetivas da explicação e da compreensão e põe, concomitantemente,
os 'objetivos' da práxis. É a Razão Dialética que funda a experiência
segundo exigências lógicas que são, a bem ver, ontognoseológicas,
desenvolvendo-se em 'momentos distintos de Objetivações', compa-
ráveis, por assim dizer, a plataformas atingidas na escalada do saber
e do fazer humano. É sobre essas 'plataformas objetivas' que opera
a Razão Analitica, explorando e consolidando o resultado projetante
da Razão Dialética, que não se exaure, no entanto, em qualquer das
formas atingidas, integrando-as a todas na unidade substancial de
seu processus. Não há, por conseguinte, que falar em contraposição
ou em antinomia entre o funcional-histórico e o 'formal', a não ser
em momentos de ajustamento necessário entre o ímpeto da caminha-
da e a calculada pausa, sendo ambos os dois momentos necessários e
complementares da Lógica concreta) a um tempo formal e funcional,
predicativamente certa e teleologicamente operacional, como bem
soube ver lrineu Strenger.
É dessa compreensão que resulta a colocação integral da Lógica
Jurídica) sem reduzi -Ia à Lógica formal, ou, mais especificamente,
à Deôntica Jurídica. Eis, a meu ver, o quadro abrangente da Lógica
Jurídica:
Analítica
Jurídica
Dialética
Jurídica
{
S . ' t' { Sintática-Jurídica
,. emlO Ica '" . .
Jurídica . Semantlca-Jundlca
Pragmá tica-J urídica
Deôntica Jurídica
{
Dialética do discurso jurídico
Dialética da experiência jurídica
A Teoria dos Modelos Jurídicos
Quem me acompanhou nesta especle de introspecção do autor,
em face de sua obra, já deve ter percebido como surge, como conse-
qüência natural da pesquisa, a idéia de modelo.
ti
o DIREfTO COMO EXPERIÊNCIA xxxv
Todo o estudo que faço da moderna 'teoria da estrutura' pare-
ceu-me essencial para poder situar com rigor o problema particular
da 'estrutw'a normativa', ou modelo.
É, com efeito, no conceito de 'modelo' que se pode encontrar
reunidas, numa essencial complementaridade, a logicidade da certe-
za formal e a funcionalidade instrumental de uma estrutura destina-
da a ser 'operada' por advogados e juízes, por administradores e
contribuintes do Fisco.
Note-se que não apresento o ' modelo jurídico' como um simples
'contexto teórico', numa espécie de esquema teorético em função da
qual determinados fatos humanos se explicam, mas o concebo antes
como algo de concreto, como 'f orma experimental', que nasce da
experiência social e dEla se não separa. Dos 'modelos jurídicos', que
são 'formas de vida', postas em função das opções decisórias do
Poder (Poderes legiferante, jurisdicional, costumeiro e negociaI) se
distinguem os 'modelos dogmáticos', estes sim 'teoréticos', mas nem
por isso menos operacionais; seu operar se distingue por se destinar
à operação dos 'fTIodelos jurídicos', esclarecendo o seu sentido, na
concr etítude da e;.xperiência histórica. Poder-se-ia distinguir os 'mo"
delos jurídicos' dós 'modelos dogmáticos' dizendo que se distinguem
entre si como 'linguagem' e 'metalinguagem', visto como os primeiros
têm como objeto a conduta humana de caráter bilateral-atributivo,
enquanto que os segundos se referem aos 'modelos jurídicos' em fun-
ção dessa conduta. Com isto, penso eu, a 'vexata quaestio' sobre se a
doutrina é ou não 'fonte' de Direito passa ao rol dos pseudoproble-
mas. No fundo, a Ciência do Direito se processa graças à permanente
interação de 'modelos jurídicos' e 'modelos dogmáticos', conferindo-
se às estruturas normativas um sentído operacional, que se confunde
com o da experiência jurídica.
"
É a razão pela qual chego à conclusão, a met.i\rer fundamental,
como bem o salienta Têrcio Sampaio Ferraz Júnior de que é mister
pôr na base da Ciência Jurídica contemporânea, até agora concebida
em termos de 'fontes', o conceito prospectivo e operacional de 'mo-
delos', na complementaridade de suas duas expressões, a teorética e
a prática, ou, para sermos mais precisos, 'teorético-prática' e 'práti-
co-teorética'. É a razão pela qual não posso concordar com o con-
ceito que Viehweg tem de 'sistema', que, por ser inhistórico ou está-
tico, leva-o a recusar cientificidade ao Direito. É a mesma razão
pela qual não posso aceitar a antinomia, de fundo ideológico, que o
mesmo Autor põe entre uma 'dogmática de princípios jurídicos', -
que seria própria do Ocidente, - e uma 'dogmática histórico-filosó-
fica', que seria vigente nos Países comunistas. Sobre reduzir, unilate-'
ralmente, toda compreensão dialética à 'dialética marxista', tal pon-
to de vista exclui o que me parece essencial : a possibilidade de supe-
rar·se a contraposição abstrata entre princípios jurídicos e processos
históricos.
XXXVI
MIGUEL REALE
o mais que no meu livro se encontra, inclusive no que se refere
às contínuas incursões pelos domínios da Teoria Geral do Direito, _
o que não deveria ter passado despercebido, - é uma conseqüência,
ou o lógico desdobrar-se dos pressupostos assentes no propósito de
uma compreensão integral do Direito e da Vida" (RBF) fase, 74).
Itanhaém, Páscoa de 1992
MIGUEL REALE
PREFACIO DA La EDIÇÃO
o direito não é só expenencia, mas s6 pode ser compreen-
dido como eX1Jeriência} cuja modalidade procuro determinar nas
páginas dêste li'ln'o, no qua.l penso ter demonstmdo que não se
trata de um problema ligado a razões históricas contingentes) mas
sim de wna questão epi.stemológica primard'laZ.
Os C1ulaios ora rennidos inclnem-se} em, sua quase totalidade}
no âmbito da Epistemologia Jurídica}' e o leitor} que tiver acom-
lJanhado com benévola atenção o desenvolvimento de meus estudos}
fàcilmentc compreenderá que êles 1"Cpresentam a continuação na-
tuml da parte gemI .iá publicada de minha Filosofia do Direito,
cujos temas volta1n, aqui 0 1 ~ ali, a ser focalizados, mas com diversa
finalidade, tão certo como, no meu entender} a investigação epis-
temológica marca uma p7'ojeção ou desdobramento das prévias
formulações ontognoseológicas.
O fato de apresentarem-se os presentes trabalhos sob a fonna
de ensaios distintos} quatro dêIes elaborados para atender a sim-
pósios no estrangei1"O, não deve fazer perder de vista o essencial,
que é a sua colocação numa linha dominante de pesquisa, tendo
como fulcro o lJroblema da fwtdação da Jurisprudência ou Ciência
do Direito como ciência. Na OTdenação dos trabalhos} podia ter
mantido a tmdicional divisão em capítulos, tal a seqüência com
que se desdobram" mas o tênno uensa'io" tem por finalidade accn-
tnar a vivênr:ia e:r]Jeriencial dos l)J'oblemas} bem como o seu sentido
programático.
Foi meu propósito inicial dar a estas investigações tLm C1lnho
didático, a eJJcmplo do adotado naquela citada obra, mas as exi-
gências da investigação prevaleceram no sentido de um estudo
de caráter mais especializado e técnico} constituindo como que as
bases neclOssfÍrias de uma possível eX1Josição futura. H á quem
julgue serem os compêndios um ponto de partida: se o são para
quem se i,nieia nos estudos, devem representar) para quem os
Tedirlc, a matnridade OtL o ponto alto da investigação} poi,o;; .sàmente
as idéias 7Dn{la e 7JTOfu,nrlamente meditadas logram atingir a sim-
plicidade vcrdadeira, inconfundível com uma visão de· superfície.
XXXVIII
MIGUEL REALE
Restam} por certo) muitos e muitos aspectos da Epistemologia
JU1"ídica a ser considerados} mas os aqu,i examinados bastarão para
dar maior consistência e plenitude à teoria tridimensional do direito}
dernonstrando a f ecundúlade de seus pressupostos no sentido de
uma compreensão mais íntima entre filósofos e juristas} cada qual
f iel às rcspecth'as áreas de estudo.
Se a publicação de um liv1"0 alberga vários motivos determi-
nantes} há) no presente} também o de contribuir para o reconheci-
lnento de que o Direito é uma das ciências fundamentais da expe-
riência humana} numa época em que parece só haver olhos abertos
e extasiados para a tecnologia} como se esta pudesse significar algo
divorciada do problema ético essencial do homem.
São Paulo} Julho de 1968
MIGUEL REALE
F-nsaio /
o PROBLEMA DA EXPERIÊNCIA JURíDICA
SUMÁRIO: I - A crise da teoria da expenencia jurídica e a
a tualidade do tema, II - As três perspectivas filosóficas funda-
mentais da experiência juridica : • a) a posição imanente; b) li
posição transcendente; c) a posição transcendentaL III - A
experiência ética na linha de Kant e dos neokantianos. IV - A
experiência ética a partir da fenomenologia.
I
A CRISE DA TEORIA DA EXPERffiNCIA JURíDICA E
A ATUALIDADE DO TEMA
§ I. Desde o momento em que se alargou o conceito de "expe-
riência" para nêle se incluir a esfera da ética, com mais clara
consciência dos processos epistemológicos adequados à compreensão
das realidades histórico-sociais e com a concomitante determinação
ôntica de suas estruturas, abriram-se melhores perspectivas para
o estudo do problema da "experiência jurídica", que já tende a
atrair novamente a atenção de filósofos, juristas e sociólogos, rea-
tando-se uma linha de estudos prematuramente abandonada, apesar
dos resultados obtidos em alguns ensaios de real valia 1.
Vários fatôres terão contribuído para o abandono de um
assunto de tão fundamental importância, e que já suscitara,
desde o primeiro após-guerra, uma preciosa bibliografia 2. Não
1. Sôbre o reaparecimento das teorias sôbre a expenencia jurídica
vide o recente estudo de RECASÉNS SICHES, em Dianoia, n.9 XI, México, 1965,
onde o leitor encontrará plenamente demonstrada a atualidade do t ema,
bem como a necessidade de sua reformuJação.
2. Só para me referir a trabalhos que cuidam especificamente da expe-
riência jurídica, lembro, a título de exemplo: GIUSEPPE CAPOGRASSI - Ana.lisi
dell'Esperienza Com1M!R, Roma, 1930; St1tdi suZI'Esperienza · Roma,
1932; II Problema. della Seienza deZ Diritto, Roma, 1937; G. GURVITCH -
UExpérienee Juridique et la Philosophie Plw'ali<;te du Droit, Paris, 1935;
T. CASTIGLIA - UEsperienza GiJu·ridica, ed il Concetto di Stato, Turim, 1933;
LUlGI BAGOLINI - Diritto e Scienza Giuridica nella Critica dei Concreto,
Milão, 1942; G, P. HAESAERT - La Forme et le Fond du Juridique, Bruxelas.
1934; WIDAR CESARINI SFORZA - Oggettività e Astratezza nell'Esperienza
Giu1'idica, (934) em ldee e Problemi di Filosofia Giw'idica, Milão, 1956,
2 MIGUEL REALE
será demais uma referência, embora sumarIa, a t ais motivos,
mesmo porque a sua análise objetiva poderá talvez conduzir-nos
a mais rigorosa colocação dos dados do problema.
Antes, porém, não posso deixar de notar que, não obstante o
decréscimo de interêsse pela problemática da "experiência jurídica",
êste têrmo nunca deixou de ser empregado por juristas de tôdas
as orientações e países, o que poderia ser maliciosamente explicado
como desamor ao rigor da linguagem, ou pela paradoxal e subj a-
cente influência de um conceito recebido inadvertidamente como
de sentido pacificamente determinado, às vêzes no instante mesmo
em que se proclamava a inutilidade de dedicar-lhe um instante
sequer de atenção 3. Bastaria êsse fato singular do persistente uso
do têrmo, para exigir-se a retomada do discurso que com êle se
confunde.
Volvendo, porém, ao fio da análise que me proponho realizar,
parece-me plausível apontar, como causa originária do compro-
metimento do nosso tema, a falta de uma prévia indagação de
ordem gnoseológica, destinada a discriminar os dois possíveis tipos
de pesquisas da experiência jurídica, evidentemente complementa-
res, mas nem por isto insuscetíveis de rigorosa distinção: a filo-
sófica e a empírico-positiva. Em geral predominaram, neste ponto,
duas tendências que não podiam senão empobrecer ou obscurecer
os dados do problema: uma, no sentido de se fazer total abstração
de quaisquer cogitações de caráter filosófico, ignorando-se, pura e
simplesmente, tudo o que ultrapassasse os limites estritos das re-
lações fenomênicas; uma outra, no sentido de se tratar, concomi-
tantemente, dos aspectos filosóficos e científicos, quer por se partir
do pressuposto de uma radical identidade entre Filosofia e Ciência,
quer por se adotarem os princípios de uma doutrina, como a de
Croce ou de Gentile, em cujos âmbitos a tarefa empírico-positiva
se põe como "pseudo-ciência", ou conhecimento condicionado e
segundo, particular e contingente.
É imprescindível, pois, para a boa ordem das pesquisas, reco-
nhecer desde logo que a experiência jurídica se apresenta para o
filósofo como um "objeto" não coincidente com o ângul o de apre-
ciação do jurista como tal, pois êste, - qualquer que seja a sua
formação filosófica -, deve situá-la num "campo de realidade"
págs. 17-70; VINCENZO PALAZZOLO - OOMiderazioni 8ullct Natura dell'Aziol1r.:
e sul Oara.ttere dell'Esperienza Giuridicet, Pisa 1941. Quanto à situação atual
do problema, v. ENRICO OPOCHER - "Esperienza Giuridica", na Enciclo-
pedia del Diritto, XV, pág. 735 e Luis RECASÉNS SICI-IES - "La Experiencia
Juridica", em Dianoia., fasc. cit., ambos com ampla bibliografia.
3. É de HEGEL esta nota irônica, iniciando a sua crítica ao empirismo
de LoCRE: "Geralmente, quando se fala de experiência, não se entende com
ela patavina; e dela se fala, pois, como de coisa pacificamente notória".
(v. Lezioni sulla Storia della Filosofia, trad. de Codignola Sl1nna, Florença,
1938, vaI. lU, 2, pág. 159).
() illHEITU COi\íO I': XPlcrn(;1':ClA
2.
necessürinl11enie circunscrito, e recebê-la como um dcu10 objetiva-
ment e vúlido.
Como veremos, uma das questões mais deli cadas com que se
defront a o estudioso da experiência jurídica consiste exatamente
em resolver se se trata de assunto que, por sua natureza, se situa
também no [nnbi to da Jurísprudência (Ciência do Direito), isto é,
em [unçüo da vigência e da eficácia dos ordenamentos jurídicos
positivos, ou se equivale apenas a mais um "ponto de vista" sõbre o
direito, significat ivo nos domínios da Filosofia, mas sem reper-
cussüo efetiva no plano da ciência positiva.
É de excluir-se, penso eu, possa o assunto ser tratado tão-so-
mente à luz de fatos históricos contingentes, como se daria, por
exemplo, com a vinculação do conceito de "experiência jurídica"
àqueles elementos de ordem doutrinária e fática que determinaram
o aparecimento dos primeiros estudos sôbre a matéria. Por quais
motivos, em verdade, haveriamos de configurar um tipo inamovível
de "experiência jurídica", nos moldes do correspondente à realiza-
çáo dos fins que os pesquisadores do primeiro após-guerra tiverem
em vista, em sua luta contra o formalismo juridico ou a estatalidade
do direito, em prol do pluralismo das fontes normativas? Nâo há
dúvida que as primeiras expressões da "teoria da jn-
rídica." surgiram como resultado de poderosas transformações so-
ciais, devidas sobretudo ao impacto da ciência e da técnica sôbre
os processos econômicos e as formas do viver comum, a que corres-
ponderam Filosofias mais aderentes à problemática da ação e do
concreto, como o pragmatismo ou o intuicionismo; é exato que a
atenção dos juristas foi despertada pelo di reito espontâneamente
revelado através do movimento sindical, à revelia do Estado e até
mesmo em conflito com êle; é incontestável que a projeção dada
aos estudos de Direito Processual assinalaram, a partir das últimas
décadas do século passado, uma orientação mais dinâmica no sistema
da Jurisprudência" assim como é inegável que a inadequaçào verifica-
da entre as leis e os falos sociais suscitou o apêlo ao Direito Natural
ou a soluções de conteúdo axiológico, mas tudo isto não signifi ca
que aquela teoria deva fi car jungida ao quadro histórico-cultural
que inicialmente lhe deu causa.
Se houvesse tal vinculaçào, se estivéssemos irremediàvelmente
ligados a uma configuração j á definitivamente plasmada na tela
da história, a "experiência jurídica" deixaria de ser um problema
epistemológico fundamental, para valer como simples categoria
histórica destinada à compreensão daquelas circunstâncias que,
durante certo tempo, a converteram em tema de relêvo nos qua-
drantes do Direito 4.
4. É dessa compreensão parti cul ar do problema que não se liberta intei-
ramente ENIlICO OPOCHER, no belo ensaio que escreveu sôbre o assunto
(El1ódopedia deL Diritto, loco ci.t.). Apesar , porém, de vincular o conceito
ele experiência jurídica a determinados pressupostos históricos, sendo levado
4
MIGUEL REALE
Não há dúvida que a perquirição da gênese da teoria é indis-
pensável, mas tão importante como a minuciosa análise dos fatôres
e das doutrinas que formaram o quadro conceitual, ao ser ela pela
primeira vez sistematizada, é indagar de suas razões mais profundas,
de algo, em suma, que nos explique o porquê de seu constituir-se
como um ponto de convergência para o qual tenderam concepções
filosóficas, sociológicas e juridicas t ão díspares e até mesmo con-
trastantes.
Se, por outro lado, desponta novamente o interêsse pelo pro-
blema da experiência jurídica, e se, mesmo com o eclipse da teoria,
a sua expressão nuclear continuou sendo um valor positivo na lin-
guagem comum do jurista, é sinal de que nos cabe renovar a
pesquisa, numa análise que nos permita descer, de camada em ca-
mada, até ao eidos da questão, captando o que nela possua validade
universal na esfera da Jurisprudência.
Estou convencido, por conseguinte, de que qualquer investi-
gação sôbre a experiência jurídica não pode partir a priori da
preconcebida tese de sua vinculação a dado sistema de idéias
e de aspirações, devendo-se, ao contrário, admitir-se, pelo menos
como hipótese de trabalho, que o seu conceito, como tantos outros
da história do Direito, é dêsses que, uma vez trazidos à luz da
consciência teorética, emancipam-se dos motivos transeuntes que
o revelaram, para passar a desempenhar uma função positiva e
necessária nos domínios da ciência.
Não me iludo, evidentemente, com a possibilidade de um con-
ceito unívoco de "experiência ,iurídica". tão avultado é o número
das perspectivas filosóficas e ideológicas que a condicionam, mas
não creio seja êsse motivo bastante para negar-se, de antemão, a
possibilidade de uma construção sistemática do direito como expe-
riência, como não o impediria o seu natural caráter problemático,
por tratar-se de uma experiência axiológica, com todos os impre-
vistos inerentes ao valor e à liberdade. O direito todo estaria em
causa, se pudesse prevalecer essa antinomia abstrata entre o "pro-
blemático" e o "sistemático", só admissível com base num rígido
e equívoco conceito de sistema 5.
a excluir a possibilidade da "construção sistemática do direito como expe-
riência", o mestre de Pádua conclui o seu trabalho afirmando que a colocação
do assunto em têrmos problemáti cos pode trazer relevante contribuição para
a Filosofia e a Ciência do Direito, pelo menos em três pontos fundamentais:
a) no tocante ao conceito de Filosofia do Direito e à sua legitimidade como
Filosofia particular; b) sóbre a questão das relações entre histof.icidade e
validade axiológica do direito, ou, se se preferir, entre o direito como fato
histórico e o direito como valor; c) sóbre a questão do conceito de Ciência
Jurídica e, em particular, da função reservada ao jur ista quanto à "cons-
trução" de seu objeto (loe. eit., pág. 746).
5. Também a propósito do conceito de Dogmática Jurídica (v. infTa,
págs. 123 e segs.) encontraremos essa falsa antítese entre "sistema" e
"problema".
o DIIlf::ITO COMO f::XI'ERIÊNCIA 5
É essencial, por conseguinte, proceder-se ao estudo da questão
numa atitude de objetividade fenomenológica, para verificar se
efetivamente há no conceito de "experiência jurídica", ou, por
outras palavras, no conceito do direito como experiência algo de
universalmente válido para o jurista, ou se se trata apenas de um
conceito, não apenas problemático, mas polêmico, peculiar às épocas
ele transiçüo ou de crise de estrutura.
A investigação, conduzida com êsse espírito, exige, pois, que,
primeiro, se procure determinar o "conceito de experiência jllrídica",
com o rigor compatível com a índole das ciências culturais, para,
depois, se indagar das razões que, no primeiro após-guerra, deram
nascimento a uma dada forma de compreensão do assunto, que não
coincide com a ora vigente, como esta poderá também não corres-
ponder à exigida em futuras circunstâncias: tais mudanças de pers-
pectivas valem antes como estímulo à captação das possíveis raízes
condicionantes do problema.
§ 2. No parágrafo anterior apontei, como uma das razões da
perda de interêsse pela teoria da experiência jurídica, a falta de
mais rigorosa determinação de seus pressupostos gnoseológicos, espe-
cialmente quanto à distinção entre a pesquisa do filósofo e a do ju-
rista. Mas essa imprecisão de conceitos não foi menos acentuada
no âmbito mesmo da ciência positiva.
Refiro-me sobretudo a dois equívocos paralelos, o dos juristas
que acabaram por fazer uma identificação indevida entre direito e
experiência jurídica, e o dos que pretenderam convertê-la em objeto
exclusivo da Sociologia Jurídica, graças a cujas contribuições e di-
retrizes caberia ao legislador elaborar as leis, assim como aos ju-
risperitos a tarefa de interpretá-las e aplicú-las convenientemente.
Experiencialismo jurídico (permitam-nos o neologismo) e sociolo-
gismo foram as duas facêtas com que se apresentou a apontada
orientação reducionista, oriunda do esquecimento ou desconheci-
mento de que o conceito de experiência jurídica é bem mais amplo
do que o determinado pelo jurista ou pelo sociólogo no campus de
suas respectivas indagações: à luz da teoria tridimensional do direi to,
penso ser possível esclarecer que o jurista aprecia a experiência
jurídica no sentido vetorial do ato normativo, enquanto o sociólogo
põe o problema no sentido vetorial da eficácia, a nenhum dêles de
per si cabendo o monopólio de tal ordem de estudos, e sem que, por
outro lado, em ambas as hipóteses, "direito" e "experiência juridica"
se confundam.
Ainda, neste passo, impõe-se uma advertência quanto à com-
plexidade e certa fluidez inerentes à matéria versada, pois, assim
como não é possível repudiar a Filosofia do Direito de Hegel sob a
alegação simplista de não ser obra de jurista, conhecedor dos mean-
dros da Jurisprudência, ou a validade científica da produção de
Savigny, por se reputarem sumários os seus pressupostos filosó-
6 MIGUEL REALE
ficos, da mesma forma não haveria como pretender que todo so-
ciólogo seja jurista e todo jurista seja sociólogo. São verdades
óbvias, mas com freqüência nos esquecemos das conseqüências
nelas implícitas, no momento em que nos referimos à experiência
jurídica.
Uma conseqüência, por exemplo, a tirar-se dessa verdade
prende-se à natureza mesma da Filosofia do Direito, que só uma
acanhada compreensão da experiência jurídica poderá levar a iden-
tificá-la com a Filosofia da Ciência Dogmática do Direito, como se
o jurisfilósofo pudesse se desinteressar pela problemática socio-
lógica ou psicológica, etc. que naquela experiência se contém. O
posterior constituir-se, por exemplo, da Sociologia Jurídica implica,
ao contrário, o imprescindível dever que tem o filósofo de transpor
os limites tradicionais do Direito, visto apenas "sub specie norma-
tivitatis", para inserir-se na totalidade e concretitude da experiên-
cia jurídica, de cujo processo o momento dogmático-normativo é
parte essencial, integrante e constitutivo, mas não até ao ponto de
eliminar os demais fatôres, sem os quais, aliás, perderia êle a sua
consistência ôntica e o seu significado axiológico.
§ 3. A terceira ordem de reparos, sempre com o propósito
de vislumbrar as possíveis causas que levaram a se considerarem
precipitadamente sem sentido ou superados os estudos sôbre a
experiência jurídica, liga-se à amplitude mesma dêste tema, que
se presta fàcilmente tanto a divagações como a observações frag-
mentárias, desligadas umas das outras, sem aquela continuidade
e sistematicidade indispensáveis a qualquer investigação ele cará-
ter científico, máxime em se tratando de matéria que, por sua
vastidão e riqueza ele perspectivas, exige a . cooperação de todns
os que cuidam do direito, filósofos, juristas, sociólogos, historia-
dores, antropólogos, psicólogos e politicólogos. A primeira fase
dos estudos sôbre a experiência jurídica revela, ao contrário, co-
mo que a "auto-suficiência" ele que se achava possuíelo cada inves-
tigador, pouca ou nenhuma atenção dispensando certas pesquisas
filosóficas - máxi me quando desenvolvidas sob o influxo do idea-
lismo de Croce e de Gentile - , aos resultaelos atingidos, por exem-
plo, nos dominios fundamentais da Antropologia cul tural ou da
Sociologia.
Ê claro que o filósofo não pode ser infiel à natureza de sua
especifica investigação, mas isto não quer dizer que possa fazer
abstração das contribuições científico-positivas, a não ser que
de antemão as considere fruto de "pseudo ciência", ou receie ver
por elas contaminada a forma pura e absoluta ele seus pressupos-
tos transcendentais, pôsto, elêsse modo, um antagonismo absurdo
entre Filosofia e Ciência.
Faltou, por outro lado, a alguns autores a preocupação ue
delimitar 0$ assuntos versados com os necessários apuro e rigor
o DIREITO COMO 7
de linguagem, a começar pela discriminação das diversas formas
de experiência jurídica, em função das distintas modalidades do
saber jurídico, sem ter havido sequer o cuidado preliminar de
situar-se o Direito (= Ciência normativa do direitn) "perante"
ou "na" experiência jurídica.
Em certos mestres pioneiros ou fundadores da teoria da ex-
periência jurídica, como é o caso especial do mais profundo dêles,
Giuseppe Capograssi, o estilo colorido, e às vêzes de tonalidade
romântica, traduz como que o entusiasmo e o ímpeto polêmicos
de quem se opõe à predominante visão lógico-normativa do di-
reito, sendo os problemas por êle enunciados segundo intuições
que se articulam e se sistematizam em virtude da capacidade
ordenadora do autor, e não como resultado de uma clara fundação
epistemológica. Frise-se, desde logo, que não recuso a Capograssi
a elevida preocupação pelas questões condicionantes da experiência
jurídica, mas não me parece que passe de mera constatação das
dificuldades existentes a qualifi cação de ambigüidade por êle atri-
buída à Ciência do Direito no mundo da cultura 6. Daí a necessi-
dade de retomar-se a linha dessa e de outras contribuições valio-
sas, para melhor compreensão da natureza do direito e do objeto
da Jurisprudência.
II
AS TR.:f';S PERSPECTIVAS F1LOSóF1CAS FUNDAMENTAIS
DA EXPERIf;NCIA JURíDICA
§ 4. Reconhecida a correlação existente entre a compreen-
são filosófica e a científico-positiva da experiência jurídica, não
será demais discriminar, logo no início dêste trabalho, as posições
fundamentais que se delinearam perante o binômio Filosofia-Ex-
periência, a partir de Kant. Não obstante o caráter propedêutico
das noções que vão ser expostas a seguir, a confusão operada
entre elas não foi causa menor do comprometimento das pesquisas
em curso sôbre o nosso tema.
O conceito de "e;rperiência" é tão nuclear que põe, desde
logo, o problema de sua relação com a investigação filosófica, e
vice-versa, constituindo, por conseguinte, uma questão prévia que
condiclona o conceito segundo de "experiência jurídica".
6. Cf. CAPOGRASSI - Il Problema della Scienza deZ DiTitto, cit., págs.
32 e segs. e 220 e segs. :f; inegável que CAPOGRASSI afirma a necessidade de
um "método sintético" para a compreensão da experi ência jurídica, mas êle
não vai além de considerações genéricas sôbre a inadequação da abstração
generalizante para a problemática dos valôres, devendo ser integrada por
processos de "observação-implicação", aos qua is faz breves r eferências. (Cf.
RoDOLFO BOZZI - Premesse allo Studio di Capograssi, Nápoles, 1965, págs.
52 e segs.).
8 MIGUEL REAl.E
Pois bem, para os objetivos estritos destas pagmas introdu-
tórias, se partirmos da já apontada correlação ou do binômio
Filosofia-Experiência, poderemos discriminar pelo menos três ori-
entações fundamentais possíveis, conforme nos si tuarmos na ou
perante a experiência jurídica de uma forma imane.nte, transcen-
dente ou transcendental, ao indagarmos de seu sentido, ou das
razões de seu processus. Fixemos sucintamente tais posições:
a) a posição imanente
Se afirmo que jamais posso ir além do plano dos eventos
históricos e considero os problemas jurídicos permanentemente
inseridos nêle e só explicáveis segundo os valôres inerentes às
relações que o constituem, assumo uma atitude filosófica de cunho
imanente. Expressões de imanência jurídica são, por exemplo, o
sociologismo ou o neo-empirismo jurídicos, que andam muitas
vêzes conjugados, assentes ambos no pressup'Osto de que só os
fatos marcam, necessàriamente, os horizontes do direito. Tudo
o que se elabora no mundo jurídico, quer pelo legislador, quer
pelos tribunais ou através dos usos e costumes, resulta, segundo
tais doutrinas, das relações sociais mesmas, sendo, o mais das
vêzes, as regras de direito explicadas indutivamente, segundo ne-
xos de causalidade ou fwtcionalidade. Nesse complexo de idéias, o
Direito Natural não passa de um conceito metajurídico, ou de um
simples nome com o qual se procura dar ênfase e fôros de ciência
a uma das possíveis tomadas de posição valorativa (e, como tais,
consideradas puramente subjetivas e incertas) no processo da ex-
periência jurídica.
Opera-se, nessa linha de pensamento, a redução do valor ao
fato, do dever ser ao ser, visto como o valor não representa senão
o resultado de um fenômeno psicológico, de ordem emocional ou
volitiva, ou, tal como preferem dizer alguns, uma integração emo-
cional-volitiva de sentimento e de desiderabilidade. O dever ser,
sob êsse ângulo, equivale a uma diretriz possível do comporta-
mento, como que uma resultante enucleada do seio dos próprios
fatos: os valôres, dessarte, exerceriam função puramente indica-
tiva e operacional, não ultrapassando o plano da mera sugestão
tendente a facilitar ou determinar o advento de um dado resultado
de ordem prática. Compreende-se, assim, a crítica de Benedetto
Croce quando pondera ser o empirismo um pseudo-imanentismo,
ou um imanentismo parcial, dada a implícita extrapolação do ele-
mento fático, que passa a operar como pedra de toque ou de afe-
rição da experiência mesma, sendo por sua vez o material essen-
cial da própria experiência, num círculo vicioso manifesto.
Torna-se claro, todavia, que, enquadrada a experiência jurí-
dica em tal contexto, ela equivale ao reconhecimento de que o
direito só pode ser "experimentado" em função dos resultados atin-
U DIHEITO COMO EXPERlf:NCIA
9
gidos : como veremos, as diversas formas de instrumentalismo ju-
ridico correspondem a êsse tipo de compreensão da experiência
jurídica, em têrmos de cansalidade ou de funcionalidade, ad instar
do que ocorre no campo das ciências físico-naturais.
Outra expressão do imanentismo jurídico, e de imanentismo
integral, é a correspondente à posição de Hegel, para quem ,não
há diferença ontológica entre realidade e pensamento do direito,
por serem ambos momentos que, a seu ver, se dialetizam na uni-
dade concreta do espírito, nada se pressupondo fora do processo
de objetivação ética, sendo o sistema do direito "o reino da liber-
dade realizada, o mundo do espíri to expresso por si mesmo, como
uma segunda natureza" 7.
É certo que Hegel ainda emprega o têrmo "Di reito Natural" B,
mas em sentido bem diverso do até então prevalecente: em
sua obra não há lugar para qualquer dualismo, como de um direito
positivo subordinado a um outro, ideal e inhistórico; nem se con-
cebe o ser distinto do dever ser, pressupondo-se um bem inatingível
ou sem objetividade. Nesse sistema de idéias, o Direito Natural,
ou se confunde com a Filosofia do Direito mesma, ou corresponde,
na progressão imanente da eticidade, ao momento inicial e abstrato
desta: é o "Direito Abstrato", isto é, o direito como liberdade
imediata ainda indiscriminada, primeiro e fecundo mome.nto da
objetivação do espírito, destinado a realizar-se ou a positivar-se em
sua plenitude através das [armas sucessivas da sociedade civil e
do Estado 9. À luz dessa doutrina, - como o demonstraram sobe-
jamente os estudos dos nco-idealistas italianos, aplicando idéias de
Croce ou de Gentile -, opera-se uma identificação entre direito
e experiência jurídica, resolvendo-se todo em si mesmo o fato his-
tórico do jUB, com uma interpretação absolutizante, e, a meu ver,
inadmissível, do verum ac factum convertuntu?' de Vico.
Sabe-se que, do tronco da doutrina hegeliana, desprende-se a
teoria marxista do Díreito, também ela incompatível com qualquer
7. HEGEL _ Gl'undlinien der Phi.losophie des Rechts, Berlim, 1821, § 4,
pago 14.
8. Os Lineamentos de Filosofia do Direi to, de HEGEL, ai nda são enci-
mados pela referência ao Direito Natural. mas só na aparência se trata de
uma cont inuação dos tratados jusnaturaJistas, c ujo dualismo essencial entre
real idade e ideal conflita com o idealismo absoluto. De qualquer forma, é
bom recordar o duplo título completo da 1.' edição da obra hegPliana: Na-
tWTechts 101(1 Staatswisscl1scJw.ft im Gnmelrisse II Gl'undlini cn eler Philoso-
TJhie dos Rechts, Berlim, 1821, um frontispício põsto ao lado do outro. quase
a indi car a perplexa passagem do jusnatural.ismo tradicional para urna nova
e mai s profunda compreensflo da positividade do direito.
9. Sõbre êsses aspectos do idealismo hegeliano, v. meu ensaio "Direito
Abstrato e Dialética da Positividade", em H ori·zontes do Direito e da Histórin,
São Paul o, 1956, págs. 173-183. Para maiores esclarecimentos quanto às
três posições aqui discriminadas, faç o remissão à minha Filosofia elo Direito,
4' ed., Sflo Paulo, 1966. Há uma 5,' ed. no prelo.
10 MIGUEL HEALE
dualismo e.ntre Teaz.idade e valo?') ser e dever ser, os segundos
têrmos dessas díades resultando dos primeiros em seu evolver
histórico, por mais que, por sua vez, as chamadas "superestrutu-
ras ideológicas" possam vir a condicionar as fases ulteriores do
processo, atuando sôbre as infra-estruturas originais. É de notar-se,
aliás, que, no Direito soviético, sob o impacto da gnoseologia de
Lenine, os estudos da experiência jurídica pouco se distinguem das
orientações empiricistas já indicadas, reduzidas as estruturas dia-
léticas da experiência jurídica a meros esquemas operacionais em
função dos planos políticos traçados pelos órgãos do Estado.
b) a posição transcendente
§ 5. Bem diversa é a pOSlçao daqueles autores segundo os
quais, além dos fatos, num plano diverso do empírico e temporal,
é necessário admitir alguns paradigmas ideais, certas exigências
objetivas e imutáveis, à guisa das idéias de Platão; são modelos
estáticos ou eternos, que não participam de nossas contingências
histórico-sociais, a não ser quando nos reportamos a êles, pro-
curando adequar àqueles arquétipos as expressões contingentes de
nosso comportamento individual e coletivo.
A essa luz, tôda a atividade humana, tanto de ordem teorética
como prática, desenvolvida pelo homem nos quadrantes da história,
elaborando doutrinas e leis, aprimorando técnicas e incutindo nos
indivíduos e nos povos o respeito e o amor pelo Direito, ou seja,
todo o drama da experiência jurídica não representaria senão um
esfôrço constante de adequação a modelos transcendentes de Justiça.
Em função de como se situam e se compreendem os nexos de
correspondência entre o Direito Histórico e o Direito Natural ou
o "mundo dos valôres", variam as diversas perspectivas e teorias,
até às formas mais recentes de compreensão da justiça como "rea-
lidade em si", consoante o ontologismo axiológico de N. Hartmann,
de influência marcante em certas áreas da cultura hispano-ame-
ricana.
Mas, por mais que haja diferenças entre os adeptos dêsse tipo
de Direito Natural ou de "paradigmas axiológico-jurídicos autô-
nomos", não só distintos do Direito Positivo mas também dotados
de validade própria, o que os acomuna é a crença na transcendên-
cia da Justiça e dos demais valôres fundantes da experiência juri-
dica, ora sendo concebidos como realidades ontológicas, 'Ora como
expressões ou manifestações do Valor divino, fonte e fundamento
de tôda a vida ética.
Essas formas de transcendência, ainda quando nelas o Direito
Natural signifique apenas um reduzido número de princípios dire-
tores da vida prática, importam no pressuposto de valôres jurídi-
cos não vinculados à experiência histórica e que seriam antes con-
o DIREITO COi\!O ,;XPElllÊNCI A
11
elição ele sua legitimidade, com'O preceitos ou mandamentos eternos,
albergando sempre as mesmas diretrizes essenciais de ação, de
['Orma abstrata e perfeita, não obstante a variabilidade natural de
suas aplicações. O Direito Positivo, ao contrário, contingente e
mutável, dependente da autoridade pública em função de critérios
de conveniência e de 'Oportunidade, deveria representar, para ser
moralmente válido, uma adequação necessária aos "institutos ideais
elo Direito", ou, como se prefere dizer na linha do pensamento
tomista, uma adequação aos princípios supremos da vida prática,
válidos em si mesmos, das normas jurídicas positivas e de sua
execução, segundo exigê.ncias de ordem lógica e de prudência
política.
Dêsse modo, a verificação ou a "experiência" do direíto no
plano empírico conter-se-ia dentro dos horizontes superiores e im-
perativos da Justiça, expressão de uma harmonia e de uma ordem
transcendentes 9' .
c) posição transcendental
§ 6. Segundo uma terceira poslçao, o direito não result a do
processo fático, nem lhe é imanente, mas, por outro lado, também
é inconcebível como valor em si, desvinculado do processo histó-
rico ou sem referibilidade à experiência, havendo em todo fenô-
men'O jurídico dois aspectos a serem analisados, um quanto à sua
gênese, outro quanto as suas condições de possibilidade e de va-
lidade.
Ora, tôda vez que se pensa a experiência em geral, ou qual-
quer tipo de experiência particular, em função de suas necessárias
({condú;ões a pri,ori de possibil'idade", sem se extrapolar essa
funcionalidade, o ~ seja, sem se entetizarem os seus nexos relacio-
nais (como se as condições de possibilidade existissem em si e por
si), configura-se uma te'Oria de cunho transcendental, na acepçã'O
que êste têrmo passou a ter a partir de Kant.
Há impropriedade, a meu ver, quando se diz que, assim como
"transcendente" se contrapõe a "imanente", "transcendental" se
9a. É claro que as discriminações constantes dos §§ 4 a 6 dêste Ensaio
obedecem às linhas dominantes das principais diretrizes de pensamento, sem
levar em conta variações ou composições mais ou menos ecléticas. No que
se refere, por exemplo, ao Direito Natural, há autores contemporâneos que
sustentam uma concepção imanentista, preferindo apresentá-lo sub specie
historiae e não sub spec1e aeternitatis, até o ponto de se ler, nas páginas da
Givil!:à GattoZica (CXIV, 1963, n, pág. 329), que "os princípios do direito
natural são imanentes na experiência jur ídica concreta; estão na história,
não fora dela" (8. LERNER). Quanto ao superamento do "jusnaturalismo
mcta-histórico", e ao "jusnaturalismo historicista", v. GUIDO FAss6 - La
Legge della Ragione, Bolonha, 1964, págs. 200 e segs. e CARLO ANTONI - La
RcstatLrazione del Diritto di Natura, Veneza, 1959.
12 MIGUEL REAL,I';
contrapõe a "empírico". A rigor, transce.ndental e empmco são
têrmos distintos, irredutíveis um ao outro, mas de tal macio impli-
cados ou correlacionados entre si que se não compreendem fora
de sua mútua dependência. Nesse ponto essencial coincidem tôdas
as posições transcende.ntais, desde Kant até Husserl, e se "parva
licet componere magnis", até às minhas modestas meditações ontog-
noseológicas. As diferenças entre as diversas doutrinas transcen-
dentais resultam de múltiplas razões, a começar pelo modo de se
conceberem as "condições a prior'i de possibilidade", - que para
Kant e os neokantianos traduzem meras exigências lógicas ou
critérios de todo conhecimento, de valor purament e lógi co-subje-
tivo; mas que, para Husserl e outros, se bem que elas sempre se
revelem no plano da subjetividade transcendental, referem-se intrn-
cionaZmente ao real (a prior'i material) ou ao histórico) de maneira
que resulta, assim, estendida a noção de aprioridade também ao
que não é somente intelectual, fato êste que, consoante lembrado
por Ferrater Mora, já fõra admitido por Hegel 10.
Além dessa, há outras diferenças entre os transcendentalistas
no tocante à maneira de correlacionar as condições de possibili-
dade com a experiê.ricia, daí resultando divergências relevantes
quanto à noção mesma de experiência, inclusive, como veremos,
para além de sua mera compreensã'O predicativa, renovando-se o
conceito de transcendental.
Abstração feit a, por 'Ora, dessas discrepâncias, bastará, para
os propósitos limitados da discriminação que estam'Os fazendo, di-
zer que, .na posição transcendental, para parafrasearm'Os expressões
de Kant logo na página inicial da Crítica da Razüo Pura, "no
tempo, todo conhecimento do Direito c'Omeça com a experiência,
mas nem por isso deriva da experiência". Com tais palavras tor-
na-se clara a distinção entre o ponto de vista genético e o lógico
e o epistem'Ológico, na compreensão da experiência jurídica, nâo
se devendo confundir o início (Anfang) com a origem (U1's]!rung)
do conhecimento.
O direito é uma realidade histórico-cultur al que se constitui
e se desenvolve em função de exigências inilimináveis da vida hu-
mana, cabendo indagar se êle é, como tal, suscetível de estud'O
10. Cf. FERRATER lVIORA - Diccionario de Filosofía, 4.' ed., I3uenos-Aires,
1965, t. I, a prioTi, pág. 25.
Relativamente às diversas formas de compreensão do conceito de a.
priori e de temas que voltarão a ser focal izados no decorrer
dêste e de outros ensaios dêste livro, cf. meu trabalho "Fenomenologia. Ontog-
noseologia e Reflexão Crítico-Histórica", na Revista Brasileira ele Filosofia,
1966, fase. 62, págs. 161-20l.
De todo em todo descabida é a afinnação de NICOLA ABBAGNANO de que
o têrmo tra nscendental teria caído em desuso, a não ser nas corrcn tes ligadas
à fenomenologia husserliana... (Cf. Dizionario di Fil osofiét, Turim, 1961,
pág. 862, no verbete "trascendentale"l.
o DlTlEITO COMO 13
emplflco e de "experiência" e quais são as condições não apenas
lógicas, mas éticas e históricas que tornam essa experiência pos-
sível. Êste é, rig'Orosamente falando, o pr'Oblema da fundação
filosófica do direit'O como experiência, que é correlato ao da con-
dicionalidade do direito como 'Obj eto de ciência.
Relembl'adas essas noções básicas, quer parecer-me que ,nem
sempre os estudi os'Os da experiência jurídica souberam manter dis-
tintos os dois plan'Os ele pesquisa, o filosófico e o jurídico; ou, então,
deixaram de deter minar as necessárias correlações entre um e
outro, de sorte a superar o grave divórcio reinante entre a Fil'Oso-
fia do Direito e a Jurisprudência, ora r eduzindo esta àquela, ora
a pr imeira à segunda, daí resultando conclusões destituídas de
significação par a 'O filósofo ou para 'O jurista. No meu modo de
ver, foi só com o já apont ado alargamento do conceito de t rans-
cendent al que se tornou possível a teoria integral da experiênci a
jurídica, correlacionando-a, complementarmente, com a "realidade
jurídica", mas sem reduzir um conceito a'O outro.
Pode-se dizer que o renovad'O interêsse que se nota pelo tema
da experiência jurídica, no âmbito da Jurisprudência de nossos
dias, - apesar da resistência que lhe opõem alguns juristas-soció-
logos, que o consideram exclusivamente per tinente à Sociologia,
ou de juristas apegados a uma compreensão purament e normativa
do Direito - , é conseqüência de duas ordens de motivos:
a) dos estudos fenomenológicos que permitiram uma 11In-
claçüo fil'Osófi ca mais adequada da experiência no âmbito das ciên-
ci as histórico-culturais;
lJ) em virtude de análoga tendência no sentido de ir-se até
as coisas mesmas, prevalecente no âmbito da Teoria da cultura,
da Sociologia 'Ou da Antropologia, retomando-se as geniais intuições
de Vico e as pionei ras c'Ontribuições epistem'Ológicas de \V. Dilthey
sôbre as categorias pr óprias d'O "mundo histórico" e das ciências
que o investigam.
lU
A EXPERIENCIA ÉTICA NA LINHA DE KANT E DOS
NEOKANTIANOS
§ 7. Parece-me que é no âmbito ela Filosofia transcendental,
considerada em seu pleno desenvolvimento e expansão, desde Kant
até Husserl e seus atuais continuadores, que se pode enc'Ontrar
uma base para a compreensão mais concreta e plena da experiência
jurídica, liberta das preocupações reducioni stas e setorizantes que
foram, no passado, uma das características d'O empirismo positivis-
ta e que, c'Omo se most rará em outros ensaios dêste livro, vemos
repetida nas t e'Or ias neopositivistas de noss'O tempo.
14 MIGUEL REALE
Há, aliás, outra razão para remontar-se a Kant, pois foi em
suas idéias que deitaram raízes as primeiras teorias que reivindi-
caram a especificidade da experiência social e histórica, apesar da
insuficiência de suas formulações, cujo superamento só se tornou
possível, permitindo uma compreensão mais concreta e dinâmica
da juridicidade, quando se reconheceu a insuficiência do transcen-
dentalismo lógico-formal do pensador de Koenigsberg. É até certo
ponto paradoxal que da corrente inicialmente mais infensa a qual-
quer forma de "experiência" da vida ético-jurídica houvesse sur-
gido, ou se desprendido, por contraste e como necessidade de su-
perar as antinomias postas por Kant entre o plano teorético e o
prático, uma linha de pesquisas sôbre o conteúdo axiológico da
conduta ética ou a ética material dos valôres, sem se perder na
rala trama dos fatos empíricos, mas antes conservando e poten-
ciando duas exigências do pensamento crítico: a sua compreensão
transcendental e o rigor epistemológico de seus enunciados.
É sabido que uma das contribuições fundamentais e decisivas
de Kant consiste no reconhecimento da função ativa e constitu-
tiva do espírito, enquanto dotado da faculdade de síntese ordena-
dora dos dados sensíveis, para a determinação da experiência e a
constituição fenomênica dos objetos, pondo em correlaçã'o neces-
sária a "experiência possível" com as "condições lógicas de possi-
bilidade" inerentes ao sujeito cognoscente, considerado de maneira
universal, isto é, não como individualidade empírica, mas como
"consciência em geral". Para ilustrar o modo como Kant situa
o binômio "Transcendentalidade-Experiência") nada melhor do que
lembrar dois textos, nos quais o assunto se acha compendiado de
maneira exemplar:
a) "Chamo tm'nscendental) escreve êle, todo conhecimento
que se ocupa não dos objetos, mas sim do modo de conhecimento
dos objetos enquanto êste deve ser possível a priori";
b) "As condições de possibilidade da experiência em geral
são, ao mesmo tempo, condições de possibilidade dos objetos da
experiência) e têm, por co.nseguinte, validade objetiva em um juízo
sintético a priori" Il.
Vê-se, por aí, como os dois problemas, o da transcendental
e o da experiência, podem, em última análise, ser focalizados como
sendo aspectos de um único problema, no sentido de que não se
pode determinar qualquer objeto da experiência sem o referir às
suas condições transcendentais de possibilidade, nem é concebível
uma condição transcendentâl sem ser correlacionada, desde logo e
necessàriamente, com a experiência possível.
11. Cf. KANT - Critica da Razão Pura, lI, Introd. VII, e "Analítica
dos Princípios", L. lI, Capo lI, Secção lI, in fine. Na edição críti ca de
CASSIRER, da Kritik der Reinen llernunft, Berlim, 1912, págs. 49 e 153.
o DIREITO COMO EXPERIt!:NCIA
15
Limitando-me aos objetivos estritos destas pagmas introdu-
tórias, o que me parece essencial, nessa colocação do problema
gnoseoIógico, é o principio da função constitutiva, e náo mera-
mente receptiva e reprodutora do espírito, com a correlata asser-
ção de que a obj etividade do conhecimento resulta de uma "cons-
c i ê n ~ i a em geral" (iiberhaupt) a qual não deve ser entendida como
sendo uma "consciência comum", distinta das consciências indivi-
duais e superior a elas, mas antes indicando o que há de comum
constítutivamente em cada homem como ser pensante. É na cor-
relação entre a objet ividade da experiência possível e as condicio-
nalidades a prioTi e constitutivas próprias do eu ]lur o ou da cons-
ciência em geral que reside todo o fulcro do pensamento trans-
cendental, cuja nervura, como Kant timbrava em assinalar, é dada
pela " unidade si.ntética da apercepção) o ponto mais alto, ao qual
se deve ligar túdo o uso do intelecto, tôda a lógica mesma, e,
após esta, a Filosofia transcendental. Pode-se dizer que êsse poder
é o intelecto mêsmo" 12.
Pois bem, se nessa descoberta de Kant há um núcleo fecundo
de idéias renovadoras, marcando o superamento do ceticismo em-
pírico, de um lado, e do dogmatismo racionalista, do outro, mister
é reconhecer que a crítica posterior veio demonstrar, sobretudo
à luz de novas exigências do saber' científico e das mutações so-
fridas na concretitude da experiência ética, que o transcendenta-
lismo kantiano continha lacunas e distorções que comprometiam
os seus propósitos de fundação geral das ciências.
Nesse sentido, limito-me a assinalar dois pontos que mais me
parecem negativos: ° primeiro refere-se à fratura ou "abismo"
(para empregarmos aqui o substantivo usado por Kant no Pre-
fácio à Crítica ([o Juízo) pôsto entre natureza e espírito) lei na-
tural e liberdade, ser e dever ser, implicando uma separação radical
e inadmissível C'ntre a experiência natural e a experiência ética e,
por via de conseqüência, entre ciências naturais e ciências hu-
manas; o segundo diz respeito não só ao caráter puramente lógico-
-formal das condições transcendentais do conhecimento, como tam-
bém ao artificialismo resultante da pretensão de prefigurar a priori
uma tábua completa e exaustiva das formas e categorias, às quais
deveriam se adequar todos os tipos de realidade possíveis 13.
12. Cf. !(ritik de)' Reinen: Ventunfl, ed. cit., "Analítica dos Conceitos",
16, n.9 1.
13. CL, sôbre êsses dois pontos. 8S considerações por mim expendidas
em um IX'queno estudo intitulado "Para um criticismo ontognoseológico",
inserto em Horizontes do Direito e da História, São Paulo, 1956, págs.
334 e segs.
MF:IlJ.EAI J-PONTY (La St ructure dn OompoTtement, 5.' ed., Paris. 1%3,
pflg. 185) observa que é próprio do kantismo "não admitir senão dois tipos
de experiênci as que sejam providas de uma estrutura (/, priori (a de um mundo
de objetos externos p a dos estados do senso íntimo) e correlacionar com a
16 MIG UE L REALE
§ 8. A rigor, no âmbito da filosofia de Kant só há lugar para
a experiência natural, pois, como êle o afirma, na Primeira Intro-
dução à Crítica do Juízo, - talvez as páginas em que o filósofo
mais sente e vive a necessidade de superar a antítese existente, em
seu sistema, entre a razão teórica e a razão prática - , lia liberdade
não pode, em circunstância alguma, ser objeto de experiência", de
tal modo ,que tudo o que resulta da vontade (Willlcür) como apli-
cação prática, tudo, em sUlr.a, que seja fruto de atos voluntários
"pertence ao reino das causas naturai s". Por tais motivos, acres-
centa êle, "como as proposições práticas se distinguem das teóricas
pela sua fórmula, mas não por seu conteúdo, nenhum tipo especial
de Filosofia é necessár io para o seu estudo; o que resulta da vontade,
e existe como tal na natureza, "pertence à Filosofia teorética como
conhecimento da natureza" 14.
Não cabe aqui, por certo, expor como dessa colocação do
problema da experiência dos atos volitivos Kant infere um nôvo
conceito de técnica) como elemento mediador comum, por analogia,
tanto à técnica do homem (como no caso da obra de arte) come à
técnica da natureza, como adequações da heterogeneidade de suas
formas empíricas aos enlaces de suas formas lógicas possibilitantes.
Bastará, todavia, acentuar que Kant, considerando os produtos da
ação humana uma especi al modalidade da "experiênci a natural",
ao mesmo tempo que retrogradava, dessarte, à uma posição ante-
r ior a Vico, - o qual já havia lançado as bases da nova ciência do
"mundo humano", reclamando para ela cat egorias e métodos espe-
cificos -, suscitava uma sér ie de problemas e de dificuldades, que
seri am objeto de estudo por parte de quantos não se satisfizeram
com ns correlações por êle postas entre natureza e liberdade, ou
ai nda, com a sua colocação do problema gnoscol ógico do Direito
em têrmos de simples pensabilidade do dado jurídico, e não como
estudo compreensivo das condições mesmas da experiência juridica.
Não era, aliás, só em relação a Vi co que a posição kantiana
representava um retrocesso, mas também em confronto com David
Hume, que, além de ter atentado, com mais acuidade, para os fatôres
vari edade dos conteúdos a postm'iori tôdas as outras espec ificaçõcs oa cxpp-
riêncin, por exemplo, a consciência lingüística ou a consciênci a de outrem",
Dessar tc, a "vida ética", ou sej a, a "experiência ét ica" hi stôricnme nle obje-
l,vada só pode ser vista a poste1"iori , como experiência natural, muito embora
subordinada aos ditames Ct priori da vontade pura.
14. Cf. KANT - ETste Ei111citungin die KTitik de1" Urteilskraft, voL
VI el a Ed. Cassirer, Berlim, 1922, VoL V, pág. 180 (meus os grifas).
Importância fundamental, - sobretudo à vist a da posterior Fil osofia da
cultura --, deve-se atribuir à Primeira Int1"Odução escrita por KANT à Crítica
[/0 Juízo, a qual permaneceu quase ignorada a té a sua primeira publi cação
por E, CASSIRER, consoante admi ràvelmente saJ icntaoo por êstc <Jutor ['m s ua
obra Knnf:s L eben und Lehre, publi cada como s uplement o à ci tada ed ir;flo das
obras completas, vol. XL Na trad. castelhana de \ V. Roces, sob o título
J(a.nl , V ida y DotTin((., México, 1948, v. sobretudo págs. 345 e segs,
o D!I1F;ITO COMO EXPERIÊNCIA 17
psicológicos e econômicos geradores dos institutos jurídicos, re-
conhecera a .necessidade de compreendê-los à luz de critérios pró-
prios, consubstanciac1os em sua teoria do artifício ou do "conven-
cional ismo" como fundamento psicológico da experiência social,
nos seus dois aspectos, o jurídico e o político 15,
Não me parece possa haver dúvida quanto ao restrito conceito
de experiência no sistema de Kant, aplicável, verdadeira ou pro-
priamente, só no mundo da natureza: natuTCza e experiência, são
conceitos que em seu sistema inseparàvelmente se correlacionam,
implicando a existência de uma realidade explicável segundo leis
necessárias 16.
Não é dito, entendamo-nos, que os resultados ou conseqüências
dos imperativos éticos, os comportamentos morais ou jurídicos, não
const ituam matéria de experiência, no pensamento de Kant, mas
sim que para êle se trata de experiência natural. Inspirando-se
nessa linha de pensamento, Windelband ainda dirá, apesar de já
assinalar o ponto crítico de passagem de uma ética formal para
uma ética material de valôres, que a atualização da liberdade, como
norma inserida na vida psíquica do homem, se verifica segundo a
"condicionalidade causal" própria das leis naturais 17.
Pode-se dizer que o grave e árduo problema legado por Kant
a quantos se mantiver am fiéis aos pressupostos da Filosofia crí-
tica, - sem enveredar pelo monismo hegeli ano, com sacrifício dos
valôres da subjetividade ori ginária --, consistiu em superar a am-
bigüidade de uma experiência que, nascida da liberdade, se punha
como legalidade necessária no plano da temporalidade, o que só
se tornou possível , penso eu, depois que, graças sobretudo a Henri
Bergson, a li berdade deixou de ficar confi nada no mundo da "coisa
em· si" para atuar na concreta temporalidade, e, com os estudos
fundamentais de Max Scheler, a experiência ética passou a ser
entendida como cJ.:-periência de valôres 1S.
§ 9. É sabido que coube aos neol<antianos, a partir das últ i-
mas décadas do século passado, sobretudo na esteira das Escolas de
Baden e de Marburgo, retomar o problema dos fundamentos gno-
seológicos das ciênci as culturais ou históricas, ao verificar-se a in-
suficiência da compreensão positivista que, ao mesmo tempo que
proclamava a gênese causal das regras ét icas e jurídicas, reduzia
15. Cf. BAGOLlNI - Espel'ienza Giuridi<:a e Poli t ica nel Pensiero di
David H u,me, 2.' ed" Turim, 1966.
16. V, KANT - Pmlegõrnenos a T6da Metafísica F'utttTa, §§ 25 e 26,
Sôbre o assunto, consulte-se LEO L UGARINI - La Logi<:a Tmscendentale di
Kant, Mil ã o-Messina, 1950, págs. 245 e segs,
17. Sôbre essa e outras questões ·conexas, v. o meu estudo "Liber dade
e Valor" em Plu,1"alismo e L ibfrrdade, São Paulo, 1963. págs. 31 e segs,
18. Ibidem.
18 MIGUEL REALE
paradoxalmente a Jurisprudência à análise das fontes formais do
direito, convertendo-a, no fundo, em uma técnica de interpretação
e de sistematização de textos legais ou dos atos normativos, rele-
gando-se para a Ciência Política ou à Sociologia o problema do
do ((sentido da experiência jnrídica
JJ
como tal.
No que se refere aos marburguianos cabe observar que, desde
Cohen a Cassirer, - o qual, aliás, transcende os limites da Escola,
inserindo-se na Filosofia da cultura contemporânea - , dá-se o alar-
gamento do conceito de experiência. Esta, no pensamento de H.
Cohen mantém-se ainda estritamente limitada ao mundo da natu-
reza, - com o que contorna, mas não supera a já referida ambigüi-
dade de uma experiência ética subordinada à legalidade natural -,
enquanto que Natorp e Cassirer timbram em estender o criticismo
e os seus métodos a tôda a cultura humana, a tôdas as "formas
de vida" 19.
Ê nessa linha de pesquisa que se situa o jusfilósofo da Escola,
Rudolf Stammler, cuja obra teve por principal escopo determinar
as formas lógicas condicionantes da experiência jurídica, ou a
"pura legalidade" do direito. Talvez seja possível dizer-se que
a via seguida por Stammler já se encontrava esboçada por Kant,
com a sua distinção essencial entre imperativo ético, como um
princípio a priori da razão pura prática, e imperativo técnico, que
se refere às proposições práticas, as quais, "enquanto afirmam algo
como existente devido à nossa vO.ntade, pertencem, - são palavras
de Kant na já citada Primeira Introd'UÇão à Crítica do Juízo -,
ao conhecimento natural e à parte teorética da Filosofia", A êsse
tipo de proposições, que êle denominara "imperativos problemáti-
cos", na Fundação da Metafísica dos Costumes, Kant prefere qua-
lificar, - para, diz êle, superar a contradição que naquela expressão
se ocultava -, de "imperativos técnicos", .neste gênero de propo-
sições distinguindo, - e a distinçã.o é de grande alcance - , a
espécie dos imperativos pragmáticos.
Pondera Kant, - em uma nota, a meu ver fundamental, da
citada Primeira Introd'UÇão -, ser necessário dar a tais impera-
tivos o nome especial de pragmáticos, para diferenciá-los dos me-
ramente técnicos, visto como configuram regras de p1'1.wência que
comandam sob a condição de um fim efetiva e subjetivamente ne-
cessário, isto é, a nossa própria felicidade. Além disso éles nao
têm caráter puramente opcional, pois a êles subordinamos ta.nto
nós mesmos como os demais homens. Ê a razão pela qual, em
19. Uma pen!'trante análise do conc!'ito de experiência no neokantismo
marburguiano é feito por LEO LUGARINI no estudo "CrIticismo e Fondazione
Soggettiva", em Il Pensiero, 1966, voI. XI, 1-2, págs. 77 e segs ., n. 3, págs.
158-$2 e vaI. XII, 1967, págs. 142 e segs. Quanto à posição de CASSlRER, v. a
Introdução de CHARLES W. HENDEL à trad. inglêsa de Philosophi e der sym-
bolischen Formen (Yale Univ. Press, 1953), sobretudo págs, 21 e segs. do vaI. r.
?1
o DIREITO EXPERlf:NCIA
19
tal caso, se impõe não apenas a especificação dos meios necessários
à consecução ele um fim, como se dá nos imperativos t écnicos
comuns, mas também a elefinição elo fim como tal]o.
Ora, tôda a magnífica obra de Stammler poderia ser vista
como um poderoso esfôrço no sentido de preencher a lacuna legada
pelo pensamento kantiano também no campo do Direito, por falta
ele determinação das condições a 1JJ'ioJ'i daquelas proposições prá-
ticas cujo carúter nem opcional e nem puramente técnico o próprio
Kant reconhecera, permanecendo, no entanto, o assunto em sus-
penso, entre as tenazes de sua bifurcada compreensão da natureza
e do espírito, Foi mérito inegável de Stammler ter pôsto o problema
da experiência jurídica em têrmos de condicionalidade transcen-
dental. elevando-se ao conceito de direito como "norma de cultura",
mas t6da a sua doutrina padece ainda de uma concepção lógico-
-formal que, no tocante ao mundo do direito, não vai além de uma
abstrata relação entre for ma e conteúdo, de uma adequação ex-
trínseca entre a logicidade de um querer autárquico e entrelaçante
e a economicidade do que é juridicamente querido 21 .
Por outro Jado, como tem sido freqüentemente observado, o
universal lógico do direito é apresentado pelos neokantianos, de
maneira estática, como resultado de um processo de abstração,
diferenciação e generalização, corno simples juízo lógico, esvaziado
daquela função constittdiva que as categorias desempenham em
relação a experiência, e que, como bem pondera Renato Treves.
marca o valor do transcendentalismo kantiano 22. :Êsse esvazia-
mento do transcendental ainda mais se acentua na doutrina de
Hans Kelsen, com a redução da norma de direito a um puro juízo
lógico de caráter hipotético,
Um passo essencial à frente se deu com a Escola Sudocidental
Alemã, pois, sob a influência da Windelband e de Rickert, consti·
tuiu-se o cuZt1lralisrno jurídico de Lask e Radbruch, os quais, como
se sabe, intercalaram entre o mundo da liberdade e o da natureza
o mundo da cultUTa. , isto é, das realidades históricas constituídas
pelo homem através do tempo, e compreensíveis, não segundo os juízos
de ser ou juízos de 1iulor, mas segundo U,1ttízos referidos a valôres".
Se, no entanto, era assim claramente reconhecida a necessidade
de se investigar a experiéncia jurídica como uma realidade autô-
20. V. KANT - ETste Einlei.t'll.n.gin die J(I' itik der Ul-teilskm/t, loco
cit., pág. 183, n.· 1.
21. Sôbre a doutrina de STAMMLER, assim como relativamente a
c ao culturalismo de LASK, RADBRUCH, etc. peço vênia para remeter o leitor
a meus livros Filo8ofio, do Direito, 4.' cd., cit., capítulos XX, XXIII e XXV
e XXXII, e Fundamentos do Direito, cit., caps. IV e V, bem como à biblio-
grafia nêlcs referida.
22. Cf. RENATO TREVES - Il Diritto come Relazion.e, Sa.ggio critico sul
neokantismo contemporaneo, Turim, 1934, págs. 90 e segs.
20 MIGUEL REALE
noma. - irredutível à mera explicação causal, ou a puros impe-
rativos éticos - ; e se a categoria da "compreensão", sob o impulso
decisivo das obras de Wilhelm Dilthey ou de Max Weber, vinha
possibilitar mais seguro acesso aos domínios do "mundo histórico",
não é menos certo que subsistia sempre uma essencial antinomia
entre "natureza" e "liberdade", cuja dicotomia era pressuposta para
admiti r-se a mediação intercalar da "cultum".
No fundo, era sempre a concepção do transcendental em têrmos
puramente formais que impedia uma visão mais concreta da expe-
r iência jurídica, impossibilitando os neokantianos, - por mais que
proclamassem as excelências da Filosofia dos valôres -, de com-
preender que o elemento valor desempenha uma tríplice função,
lógica, ôntica e deontológica, na constituição e desenvolvimento do
mundo da cultura: os culturalistas neokantianos contentaram-se, ao
contrário, em concebê-lo como um simples paradigma, pôsto ab
extm do processo histórico, desempenhando mera função heur ís-
tica ou de t ábua de referência gnoseológica.
IV
A EXPERI11:NCIA ÉTICA A PARTIR DA FENOMENOLOGIA
§ 10. Coube, sem dúvida, a Husserl e, em um primeiro mo-
mento, mais a Max Scheler, Nikolai Hartmann e Martin Heideg-
ger do que ao fundador da fenomenologia, ampliar os horizontes
da problemática existencial, abrangendo tanto as ciências da na-
tureza como as do espírito, como decorrência de um conceito de
"transcendental" capaz de condicionar e compreender tôdas as for-
mas de realidade em tôda a sua concreção, num significativo r e-
tôrno às coisas mesmas.
Ao longo dêste livro, terei a oportunidade de ir dando realce
às modificações essenciais oper adas no binômio Filosofia-Experiência
nos quadros da fenomenologia e da Filosofia da ciência contempo-
rânea, mas será possível dizer-se que tôdas r esultam de uma
mudança de atitude perante a realidade, recebi da como que "ingê-
nuamente" para inserir-se criticamente numa consciente totalidade
concreta.
Segundo Husserl, o nôvo conceito de transcendental, superada
a posição kantiana, não traduz a mera busca de formas lógicas
puras, mas si m "um retôrno às fontes últimas de t ôdas as for-
mações cognoscitivas, da reflexão por parte do sujeito cognoscente
sôbre si mesmo e sôbre tôda a sua vida cognoscitiva, na qual se
definem, de conformidade com um fim, tôdas as f ormações cientí-
f icas que valem para êle; na qual elas atuam como r esultados e são
e se tornam constantemente disponíveis", Não se trata, como se
vê, de admitir-se a priori um eu pnro, como subjetividade orde-
o DIREITO COMO EXPERlf;NCIA 21
nadora do real ou mero "suj eito lógico", mas de remontar à fonte
que se intitula "eu mesmo, com tôda a minha vida cognoscitiva
real e possível, e, enfim, com a minha vida real e concreta", ao
ego e ao mundo de que é êle consciente 23.
O que há de fecundo no pensamento husserliano, no concer-
nente ao assunto que nos ocupa, é a não exclusão a priori de
qualquer dado para a plena compreensão da realidade: não se
contenta, por exemplo, com as f ormas lógicas condicionadoras das
mais altas expressões do pensamento científico, esplendentes em
seus enlaces e est ruturas de pura racionalidade, por não lhe pare-
cerem menos essenciais as formas pré-lógicas, as manifestações
espontâneas e naturais do viver comum, ou da Lebenswelt, pondo-se,
dêsse modo, o problema da aprioridnde mesma da relação eu-mundo.
Mas se assim é, se é mi ster não perder contacto com a fonte
origi.nária da subjetividade, como fonte doadora de sentido, im-
põe-se' penetrar, com êsse nôvo espírito, na concretitude da expe-
riência histórico-cultural, até se atingirem os valôres que a con-
dicionam e constituem 24.
Não se pode dizer que Husserl o tenha feito de manei ra ple-
namente satisfatória, com uma clara discriminação e.ntre o mundo
da natureza e o das ciências do espírito, apesar de pretender ir
além de Dilthey, cujos estudos apresenta como ponto decisivo na
compreensão da realidade cultural 25.
23. HUSSERL - Lct Cl' isi deUe Scienze Eltropee e kt Fmwmenologia
Trascendenl.ale, trad. de Enrico Filippini, 2.' ed., Milão. 1965, pág. 125; e
Espericnza e Giudizio, trad. de Filippo Costa, Mlão, 1960, pág. 47, e Ideen
zu einer reinen Phii nomenol ogie und Phiinomelogischen Philosophie, l, lI,
lU, Edição italiana aos cuidados de Enrico Filippini, Turim, 1965, sobre-
t udo L. 11. Confor me obser va ANDRÉ DE MURALT (La Conscience Transcen-
dentale, Paris. 1958, págs. 150 e segs.) enquanto que, na r eflexão trànscen-
dental kanti'll1a. lima vez atingido o "eu transcendental ", êste se põe de
maneira imediata, como pura forma lógica, válida em si independentemente
de sua g('lleSe hi s tórica, isto é, de seu revelar-se por ocasião da experiência.
na reflexão fe nomenológica o que se quer atingi r é o "eu transcendental'·
com tõda a vida real c concreta , como deflui do citado texto de HUSSERL.
Deve-se. todavia, lembrar que. sendo o transcendental pa ra KANT lima
"condi <,'iio de possibilirladC'''. não se pode olvidar como KANT entendC'u o
problema da tCllIpo!'alidade própri a da "npercepção transcendental". Ncss('
sent ido. v. as preci sas ponderações de ERNESTO MAYZ VALLENILLA. demonstrando
que o "('u t ra nscendental" para KANT não é a-temporal, mas simpl('sment c
não exibe as mesmas earaeteristicas temporais do "cu empírico e real": a
sua determinnção como permanent e não define uma ausência a bsoluta de
tempo. mns antes uma presença absoluta no meio do fluxo cambiante da
consciênci a empí r ica. (El Problema. de la Nada en Kant, Madri, 1965, págs.
81 e sC'gs. l.
24. Para ma is pormenorí zado est udo de como me sit uo perante iI
doutrina husscrlia na, v. o meu tra balho Fenomenologia, OntognosGologia. G
Refle.rfio Crí tico-Histórica, cit., na nota 10, pág. 12, supra.
25. Sôbre o papel de DILTHEY na fenomenologi a , v. HUSSF: RL. Id.ecl!. n.
Secção IIl. "A const ituição do mundo espirit ual" e o Apêndice XII. ~ U.
22 MIGUEL [(EALt
Há, sem dúvida, elementos altamente positivos na especulação
husserliana sôbre a "constituição do mundo espiritual", não se
podendo dêles prescindir em qualquer indagação sôbre a experiên-
cia ética ou jurídica, desde a sua concepção fundamental do eu
concreto (chamemo-lo assim) ao qual corresponde o que êle deno-
mina a "atitude pe1'sonalística", na qual nos situamos em nossa
vida comum, quando conversamos, quando nos saudamos esten-
dendo a mão, no amor e na repulsa, na meditação e na ação, quando
estamos em uma referência recíproca, nos diálogos e nas objeções
recíprocas; na qual estamos também quando consideramos as coisas
como sendo o nosso ambiente circundante e não, como nas ciências
da natureza, como uma natureza "objetiva". É a expe1'iência
compreensiva da exístência do outro, na qual o outro também se
põe como sujeito pessoal, em um "mundo de comunicação", sendo
a pessoa centro dêsse mundo circundante, provido de significado
espiritual 26.
A socialidade assim constituída graças a atos comunicativos de
compreensão, como uma unidade superior de consciência entre
pessoas, ou "o mundo das objetividades intersubjetivamente cons-
tituídas", não pode ser "explicado" segundo leis naturais. Para
Husserl não é a causalidade, mas sim a motivação a lei fundamental
do mundo espiritual. A "causalidade motivacional", como êle a
denomina, é a que governa a experiência cultural, numa trama de
"estímulos", "interêsses" e "ocupações" entre o eu e o objeto in-
tencional. Dessarte, escreve HusserI, quando, "na esfera das ciên-
cias do espírito se diz que o historiador ou o sociólogo da cultura que-
rem explicar os fatos das ciências do espírito, entende-se que êles
querem estabelecer claramente as motivações, querem tornar com-
preensível como é que os homens em questão chegaram a se com-
portar de um modo ou de outro, que influxos receberam e quais
exerceram, que é, em suma, que os induziu àquela comunhão de
ações. Quando, pois, o estudioso, que se move no âmbito das
ciências do espírito, fala de regras, de le'Ís que regem aquêles modos
de comportamento, ou os modos de formaç.ão de certas configura-
ções culturais, as causalidades, que em tais leis encontram, uma
sua expressão geral, são coisas bem diversas das caw,alidades na-
turais ( ...... ). Todos os modos de comportamento espiritual se
ligam causalmente através de' relações motivacionais 21.
Na citada edição italiana, págs. 569 e segs. e 755 e scgs. e M. HEIDEGGER,
Sein und Zeit, § 77 (El Ser y Bl Tiempo, trad. casto de José Gaos, México
Buenos-Aires, 1951, págs. 456 e segs.l.
26. HUSSERI, - ldeen, n, §§ 49 e 51 (págs. 579 e 587 da trad. ciL).
27. Sôbre êsses pontos, v. op. cit., loe. cit., § § 55 e 56. :É preciso ter
presente a distinção husserliana entre "causalidade natural" e "causalidade
motivacional" quando êle considera tôdas as ciências causais, ou, em suas
próprias palavras: "qualquer ciência do real, se quiser determinar realmente,
c no sentido da 'validade objetiva, que é o mal, é uma ciência causalmente
o DiltEITO COi\lO EXPEmf: N CL\ 23
Propõe-se Husserl determinar melhor o tipo de experiência
correspondente à "causalidade rnotivacional", para fundar as "ciên-
cias do espirito", mas, não obstante a riqueza das sugestões co.n-
tidas em Idecn II e lII, e mesmo em sua obra póstuma sôbre a crise
da ciência européia, não se pode dizer que tenha logrado fazê-lo,
ao oferecer-nos uma frágil distinção entre "experiência interna" e
"experiência externa", procedendo desta as ciências da natureza,
e daquela as ciências do espírito 28.
Considerando Husserl que as ciências do espírito "se baseiam
sôbre a experiência inte1'1w, ou melhor sôbre a experiência feno-
menológi ca", i.nterim·izando a experiência externa, não deixa bem
claro quais os limites entre a análise "fenomenológica" ou filosó-
fica da experiência cultural e a ciência dessa mesma experiência
como realidade objetiva de ordem "pessoal", mas no plano temporal
e histórico. Falta à indagação husserliana um mais atento exame da
experiência compreensiva da existência do outro como experiência
essencialmente axiológiea e histórica: o seu pensamento, mesmo
nas suas derradeiras expressões, não se situa na radical compreensão
do valor e da hi.stária como categorias essenciais à dimensão do
homem, tal como foi pôs to à luz por Heidegger: "a análise da his-
toricidade do ser do homem (Dasein) trata de mostrar que êste
ente não é temporal por estar dentro da história, mas sim, ao con-
trário, que só existe e pode existir histàricamente, por ser t empo-
ral no fundo de seu ser" 29.
É certo que Husserl distingue entre a atitude do cientista da
natureza, cego para os valôres, e a do cultor das ciências culturais,
que não pode deixar de eX]Je1'ienciar as objetividades axiológieas e
práticas, ou sej a de determiná-las "enquanto norma do experiencíar
e como elemento do mundo circundante do sujeito experiente, ou
então da comunidade experiente" 30, mas o que lhe escapa é a com-
preensão da "objetividade" ou "positividade" peculiar à ciência
que estuda tal experiência. Daí a sua tese de que as ciências
culturais não são senão "uma das ciências da subjetividade", tor-
nando-se dificil, não oestante tôdas as sutis considerações desenvol-
vidas em Idccn lI, Apê'lldice, n, 12, distinguir-se entre "ciência
cultural" e "ciência ei dética"; fica comprometido, em última análise,
C3_1Ilicatil,'(t" (illccn, IH, Capo l, 1; trad. cit.. pág_ 787). Não há dúvida,
porém, que a falta de uma cl",ra no(ão ela "objetividade cultural " torna ele
certa forma impreci sa ou ambígua a posição de HUSSERL perante as ci[mci as
espirituais.
28. Idecn, n, Apêndice XII, Ir, Ir (cd. cit .. págs. 753 e segs.l.
29. V. Sein Ulul Zeit, trad. cit.. pág. 433. E ainda: "A exegese da 11; 5-
torícidadc elo Dusein apresenta-se, nssi m, no fundo, tão·sômente como uma
análise mais concreta da ü'lTlporalidadc" (pág. 439).
30. 0 7)· ci t .. Apêndice, XII, * II ( pág. 754). As palavras "expcricnciar"
c se ilTlpõ('m para dist inguir de "experimcntar" c "ex[X'rimen-
tador", têrmos dema siado marcados de significado especi f ico no domínio elas
ciências naturais.
24 REALE
todo o sentido axio16gico e histórico inerente à distinção de Dilthey
entre "explicar" e "compreender", inadmissivelmente reduzidos a
"explicar" e "descrever".
Não há, penso eu, no pensamento de Husserl plena compreensão
de que as ciências culturais possuem uma "objetividade própria",
de ordem axiol6gica e histórica. Talvez seja possível explicar-se
essa insensibilidade husserliana para o "real axiológico e histórico"
lembrando-se o seu desmedido apêgo à Psicologia, a qual, não obs-
tante as suas conhecidas críticas a todo psicologismo no plano "fe-
nomenológico", constitui, como persistente regra, o t ema central
ou o fulcro de tôdas as suas pesquisas sôbre as ciências do espírito
e a experiência ética.
Poder-se-ia dizer que Husser! supera os lindes da Psicologia
para fundar as investigações lógicas e fenomenológicas, mas dela
não se liberta no tocante a mais rigorosa compreensão das ciências
histórico-culturais, inclusive por jamais ter tido a "experiência"
dos respectivos problemas, em qualquer de seus ramos de aplicação.
Cumpre, pois, procurar determinar a realidade histórico-cul-
tural, da qual a jurídica é uma das expressões mais relevantes,
tendo-se em vista a sua constituição temporal-axiológica, sem perder
de vista, mas antes mantendo vivos os prévios ensinamentos de
Husserl sôbre a necessidade de ir às coisas mesmas, na experiência
imediata, quer individual, quer social ou comunitária das motiva-
ções que compõem o mundo do direito no quadro das "intencio.na-
lidades objetivadas".
. Sem nos deixarmos seduzlr pelos que se iludem com o rigor
rente de um estruturalismo, que acaba esvaziando o real de seu
conteúdo vital para poder reduzi-lo a esquemas de puro intelectua-
lismo abstrato, a via que se abre a uma ciência do concreto é a
correlação funcional entre as realidades intuitivas ou espontâneas
e as formas e estruturas correspondentes às objetivações históri-
co-racionais das intencionalidades fundantes.
Nem é demais ponderar que essa aspiração de plenitude e
concretitude, como adverte Marshall Mcluhan, é uma das caracte-
rísticas de nosso tempo, uma conseqüência natural da tecnologia
cibernética ,que contrapõe à técnica mecânica anteri or, - frag-
mentária, centralizadora e superficial, - a automação tecnológica
essencialmente descentralizadora e integral 31 . Aliás, como se verá
sobretudo nos Ensaios VII e VIII dêste livro, a moderna "teoria da
informação" vem enriquecer a compreensão dos fenômenos sociais,
infundindo ao culturalismo um sentido operacional que o põe em
mais vivo contacto com a experiência.
31. Sõbre o impacto dos novos meios ou canais de comunicação sôhre a
vida cultural, v. a obra básica de MARSHALL McLuHAN - Unde)'slundi)1!J Mediu:
the extensions 01 man, 2.' ed" Nova Iork, 1964.
Ensaio 11
EXPERIÊNCIA JURÍDICA PRÉ-CATEGORIAL E
OBJETIVAÇÃO CIENTÍFICA
SUMÁRlO: I - Concrctitude axiolõgica da expenencia juridica.
II - P roblcmatici smo e tipicidade da experiência juridica. Sua
natureza dialética, III - A experiência juridica pré-categorial.
IV - A ordem imanente à experiência jurídica. V - A experiênci a
jurídica como objetivação cient ifica.
I
CONCRETITUDE AXIOLóGICA DA EXPERIÊNCIA JURíDICA
§ 1. À luz dos renovados conceitos de transcendental e de
a pTiori, analisados no Ensaio anterior, parece-me que o problema
da experiência ética em geral, e da experiência jurídica, em parti-
cular, deve ser situado sôbre novas bases, para além de sua mera
referência à subjetividade pura, entendida como simples tábua de
formas e categorias lógicas, visto como implica também condições
inelimináveis de ordem axiológica e histórica, como tais assumidas
e reconhecidas pelo eu que sente, pensa e quer. O transcendental,
em última análise, abre-se à plenitude da experiência, tanto natural
como ética, podendo-se dizer que a categoTia lógica de possibilidade
passa a ser compreendida concretamente em função das categorias
de finalidade e de temparalidade) nos planos da praxis e da história.
Não se cuida, porém, de renovar a tentativa de um empirismo
integral, pois êste, sob a aparência de uma compreensão unitária
e total, não colhe da realidade senão o que nela se mostra como
enlaces causais, sem captar o sentido -que se alberga nos fatos, e
sem referir os fatos à fonte originária doadora de sentido a tudo
que existe, na concreta correlação entre o mt e o mundo, desde a
espontaneidade natural da Lebenstuelt ou da vida comum, até às
manifestações mais apuradas de objetivação espiritual, no plano
da Arte, da Ciência ou da Filosofia.
Essa exigência de unidade e de concreção é justamente apon-
t ada por Êmile Brchier como sendo "a origem da Filosofia con-
temporânea", mais perceptível na obra de Husserl e de seus conti-
nuadores, assim como .na Filosofia existencial, mas pode ser obser-
2G MJGUI';L n<;ALG
vada em outras direções, como, por exemplo, na obra de Pantaleo
CarabelIese, em cuja "crítica do concreto" se inspirou Luigi Bago-
lini visando a atingir uma fundação crítica da experiência juri-
dica I, ou então, nas diversas expressões do pragmatismo jurídico
norte-americano 2.
Na concepção de Carabellese há, aliás, um aspecto que só mais
tarde veio a ser pôsto em seu devido relêvo por Husscrl, que é a
"historicidade" como uma das condições primordiais da experiên-
cia, vista à luz de uma dialética de polaridade que, sob outros pres-
supostos, me parece ser a única adequada à interpretação dos fatos
culturais.
Se lembrarmos, outrossim, as contribuições fundamentais de
N. Hartmann e Max Scheler pondo a problemática do valor no
centro da experiência ética, - muito embora se possa discordar
de sua Axiologia -, ou as pesquisas renovadoras de Dilthey, Weber,
Spranger, Cassirer e tantos outros nos domínios da Filosofía da
cultura, ao mesmo tempo que igual aspiração de concretitude
passava a nortear a Sociologia e a Antropologia culturais, fácil é
perceber como o conceito de transcendental se enriquecia de estru-
turas outras que não as puramente lógicas, tendentes a se abrir
ou' já abertas a uma compreensão dialética do concreto.
Ê claro que quando falo em transcendental refiro-me necessà-
riamente a um e ~ L ou consciência comum) não no sentido, porém,
de algo pôsto acima das consciências individuais, mas sim no sen-
tido de que há algo universalmente idêntico em tóda consciência
humana enquanto eu que pensa (lch denke). Uma coisa é, no
entanto, admitir a "subjetividade" do transcendental, e outra bem
diversa é afirmar que a subjetividade é condição transcendental de
todo o real. É próprio da consciência, ao contrário, pelo caráter de
intencionalidade que lhe é inerente, reconhecer como distinto de
si o que ela assume em si mesma, o que equivale a dizer que, no
ato de conhecer e de agir, não é o sujeito que, de maneira absoluta,
põe e constitui as leis naturais ou as normas de ação. Se a r elação
cognoscitiva e a relação volitiva só se dão na medida em que se
conhece algo e se quer algo, está pressuposta a priori a correlação do
que se conhece e se quer com o sujeito cognoscente e agente, cor-
relação essa só tornada efetivamente possível no que denomino
"processo ontognoseológico", no qual eu e objeto e en e objetivo
se implicam e se condicionam, mantendo-se distintos mas comple-
mentares.
Como se vê, o nóvo conceito de transcendental implica uma
diversa noção de a p1'iori) que deixa de ser puramente formal, para
1. V. BAGOLlNI - Diritto e Scien;; a Giuridica della Critica dcl Concreto,
ci t. . págs. 63 e segs. e passim, e Vi sioni della Giusti zia e Senso Comune,
Bolonha, 1968, págs. 107 e sr gs.
2. Para uma visão global. v. a coletânea organizada pOI' TJ10MAS A.
COWAN - The American JuTÍsprudenee Rcader, Nova-Iorque, 1956.
o DIfIEITO COMO E;O(PERltNCIA 27
passar a ser também a priori material. Ê esta uma questão que,
como dizem os juristas, t em caráter prejudicial, pois é em função
dela que melhor podem ser definidas as posições filosóficas funda-
mentais.
Bem vistas as coisas, a posição ontognoseológica pretende si-
t. uar-se numa linha superadora da antítese Kant-Hegel, no tocante
à relação Transcendentalidade-Experiência, e, nesse sentido, cons-
titui um prolongamento dos estudos fenomenológicos, pela verifi-
cação de que, se é necessário superar o conceito formal do ({ eu
pen.so" kantiano, substituindo-o, - como o faz Heidegger, que se
vale de teses de Husserl, - pela concreção de ((eu penso algo no
mundo" 3, torna-se indispensável reconhecer a historicidade do eiL
J'('1I80, sem que para tanto se acabe, paradoxalmente, por dissol-
vê-lo, enquanto eu, na totalidade envolve.nte e opressiva do processe
histórico.
Como lembra Mikel Dufrenne, 'O a priori em Kant é co.ncebido em
função do dualismo; êle pertence à subjetividade que o impõe ao obje-
to; é uma forma que determina o conteúdo sem se comprometer nêle,
que torna a experiência possível sem ser ela mesma experiência.
Em Hegel, ao contrário, não há necessidade de nada para fundar
a experiência, porque a experiência se funda a si mesma: o a
posteriori é, por seu turno, a priori. A experiência mesma é abso-
luta porque ela é a experiência do absoluto, isto é, a experiência
que o absoluto faz manifestando-se como identidade de sujeito e de
objeto 4.
Pois bem, em contraste com o dualismo abstrato de Kant e o
monismo absoluto de Hegel, que supera a aporia só e.nquanto a
destrói, o que se impõe é compreender a relação sujeito-objeto, ou
transcendentalidade-expcriência, em sua concreta interrelação e
funcionalidade; dêsse modo, nem o a priori se esvazia e se exaure
numa Gnoseologia for mal; nem se destrói no ato mesmo em que
Gnoseologia se converte em Ontologia; mas traduz antes a condição
de uma prévia correlaçào necessàriamente subjetivo-objetiva, con-
soante o que denomino o.ntognoseologia.
É; nesse contexto que se pode dizer que a aprioridade designa
a estrutura dos objetos ao mesmo tempo que a correlata capacidade
perceptiva do sujeito, atualizáveis uma e outra no processo his-
tórico-cultural, emergentes da transcenc':!ntal relação eu-mundo,
que as mantém essencialme.nte distintas e complementares.
Ora, como a aprioridade material condiciona a existência dos
entes em geral, não tem sentido falar-se de experiência apenas com
3. Cf. H<;IDEGG8R - Sein und Zeit, ed. casto cit., págs. 367-69. Quanto
à distinção husserliana entre Clt puro, como "sujeito puro de qualquer
cogito na unidade de um fluxo de Erlebnisse" e o eu· pessoal, como unidade
compreensiva do eu e do munrlo circundante, v. Ideen, lI, § 61 c Apêndice
X (Dl. it., págs 664 e sego e 713 e segs.l.
4. MIKEL D UFUGNNE - La Notion d'''A Priori" , Paris, 1959, pág. 47.
28 MIGU EL RÉALl':
relação. ao. plano. da natureza, assim co.mo. em identidade da expe-
riência ética com a experiência natural, ou ,na redução de uma à
outra, dada a diversidade das estruturas co.nstitutivas do.s objetos
possíveis, a que correspo.ndem, no ensinamento de Husserl, onto-
logias regionais materiais distintas) cada uma delas implicando
um tipo adequado de ciência, com o seu "tipo de experi ência" e
os seus métodos próprios, sem prejuízo. de sua comum fundação
transcendental, segundo normas de uma "noética geral" s,
Às diversas categorias de objetos, segundo Husserl, devem por
essência corresponder diversas apreensões constitutivas e, por con-
seguinte, também diversas formas fundamentais dos atos originá-
rios ofertantes, pois, em tôdas as ciências o método é também de-
terminado pela essência geral da objetividade 6,
Se a natureza 'ou o "dado natural" é inerente aos atos
mesmos de conhecer e de querer, vê-se bem que a experiência
histórica (e nela a experiência do direito) não é algo de intercalado
entre o espírito e a natureza, mas antes a projeção englobante do
primeiro sôbre a segunda, enquanto a chama a si e a torna sua,
no ato mesmo em que a põe como distinta de si, numa sucessão. de
atos de reconhecimento e de posse, na dialética aberta exigida tanto
pela inexauribilidade dos valôres que o espírito projeta sôbre a
natureza, convertendo-a indefinidamente em cultura, como pela ine-
xauribilidade da natureza como objeto de conhecime.nto, o que re-
vela, sob outro prisma, a essencial correlação e complementariedade
existente entre natureza e espíríto, ciências naturais e ciênci as da
cultura,
§ 2, Correlacio.nar a expenencia natural à expenencia ética,
sem reduzir uma à outra, eis, a meu ver, a primordial condição
para um conceito integral de experiência jurídica, reconhecendo-se
a especificidade do mundo histórico-cultural pelo reconhecimento
de que não é só graças a nota da "verificabilidade" que uma inves-
tigação adquire a dignidade de ciência: ao lado das explicações
causais ou analíticas, como se tem observado sobretudo a partir de
Dilthey, põem-se as formas de compreensão segundo cnlaccs valo-
rativos determináveis como objetivas conexões de sentido.
As proposições verificáveis, dependentes da possibilidade lógica
da redução do real a esquemas e modelos racionais, é a mais segura
e certa, sem dúvida, mas não a única forma de comuni.cação cntre
os homens e de acesso à natureza: a esta é necessário também
5. Sôbre êsse problema essencial da fundação das cwncias com relação
às distintas ontologias regionais, v. HUSSERL - Ideen, trad, eit. , especial-
mente o Livro IH, ("La Fenomenologia e i Fondamenti delle Scienzc").
págs. 785 e segs, Anteriormente o problema fôra focalizado, sob ou tros fun-
damentos, por N. HARTMANN com a sua teor ia das categorias estruturais
do mundo da natureza e do espírito.
6. Op. cit., L. IH, §§ 5 e 6, págs. 805 e sego
" IlIIU;ITO C O ~ I O EXPERlf:NCíA
:29
chegar através das vias cmocionais e volitivas, que permitem captar
l' COlllpl'l'C'nelcr as coisns em suas "objetivas conexões de sentido".
Nil.o q l l l ~ devamos nos contentar com as intuições que nos
püe!11 em imediat o contato com a problemática existencial, mas,
assim como o espi rit o manipula e ordena o material sensível estru-
turando o real no ato ela percepçüo, supera também o momento
das intuições axiológicas elevando-se ao plano de uma raciona-
lidade concreta de base cstimativa.
Ncssa tarcfa dc racionalizoçdo compreensiva ou de ordem axio-
lógica, - divcrsa da mais comumcnte cstudada, isto é, da raciona-
lizaçào de tipo c:nilicativo -, o cspírito tem a guíá-Io a faculdade
elc síntcsc autoconscicntc que lhc pcrmitiu fundar o mundo da
cultura, superando o disperso e o fragmentário dos dados das múl-
tiplas e heterogêneas experiências, e conti nua possibilitandO o
advento dc novas formas de vida.
Nada apreendemos nos domínios da arte, da religião, da eco-
nomia ou do dircito, de tôdas as criações do homem, em suma,
nem nos é possível interpretar a nossa faina histórica, no empenho
de ajustar cada vez mais a natureza a nossos fins racionais de
emancipaçüo ética, sem indagarmos dêsses mesmos fins, da "inten-
cionalidade" do ato criador obietivada nas obras e nos bens cons-
tituídos. Os bens culturais existem na medida e enquanto pos-
suem um senti.do) ou, por outras palavras são enquanto devem sig-
nificar algo para alguém) como meio de comunicação,
Partindo dessa observação inicial chego a algumas conclusões
que, no seu todo, compõem o que denomino historicismo axiológico)
dada a tripla função desempenhada pelo valor na história: a pri-
meira é de caráter ontológico ou constitutivo) por ser êle o conteúdo
significante dos bens culturais, os quais são some.nte enquanto
valem e valem porque são; a segunda é gnoseológica, uma vez que
só através dêle podemos captar o sentido da experiência cultural;
c a terceira é deontológica) visto como de cada valor se origina um
dever ser suscctível de ser expresso racionalmente como um fim.
Ora, a razão. dcssas funções primordiais, que equivalem a verda-
deiros agentes motores da história, é dada, penso eu, pela fo.nte
donde todos os valôres promanam, que é o espírito humano, o valm'
originário) o único que se põe por si mesmo. Daí dizer que a
pessoa é o valo1"-tonte de todos os valô1"es) visto ser o homem o
único cnte quc, de maneira originária) é enquanto deve ser 7 .
Os bens e obras constituídos pelo homem apresentam também
essa caractcrística, de serem enquanto devem ser, mas de maneira
derivada, como reflexos que são do ser deontológico que os põe in
esse. O homem, ao model ar o mundo histórico, modela-o à sua
7, Para outros aspectos dôsse tema, v. Plnra.lismo e Liberdade, cit ..
especialmente às págs, 63 e segs. e Teoria Tridimensional do Direito, São
Paulo, 1968.
:lO li! ! {l F. L Il E A l. F.
imagem e semelhança; ao objetivar em bens materiais e espirituais
os ditames e projeções de sua intencionalidade instauradora, enri-
quece e potencia a sua própria subjetividade, devendo a sua imagem
ser encontrada nêle mesmo e nas coisas por êle próprio formadas,
elaborando os dados da natureza.
Sendo essenciais as correlações entre a Antropologia, a Filoso-
fia e a História, não devemos contentar-nos com o estudo descritivo
ou funcional das relações existentes entre os bens culturais, colo-
cando-nos perante a cultura como o físico se põe perante os "dados"
da natureza. O culturalismo neutralista e positivista fica escravi-
zado aos instrumentos, aos veículos e suportes de significados, sem
compreendê-los autênticamente como "formas de vida", pois não
se deve confundir a atitude "realista" ou "natural", inerente a tõda
investigação científico-positiva, necessàriamente adstrita aos ho-
rizontes empíricos de dada objetividade, com a tendência "natura-
lista" que consiste em tratar os atos humanos como se fôssem
"coisas", ou seja, como se fôssem cegos aos valôres e pudessem ser
"explicados" tão-somente segundo nexos causais. Uma concepçãn
culturalista, fiel aos seus pressupostos, jamais perde de vista a
fonte espiritual da qual os bens históricos promanam, cuidando,
ao contrário, permanentemente, de captar-lhes o significado graças
à sua referência ao espírito demiurgo que as constitui, ao espírito,
em suma, entendido como valor primordial que implica a liberdade
instituidora dos ciclos culturais.
Seria, com efeito, incompleta a imagem do homem e da cultura
se fixada com olvido de um valor correlato ao de pessoa: o de
liberdade. Indo às raízes do problema, verificamos que liberdade
e valor se implicam, pois, para que algo valha é preciso que o
espírito possa optar entre o valioso e o desvalioso; e, ao mesmo
tempo, para que a liberdade seja efetiva é mister que um valor seja
o motivo constitutivo da ação. No fundo, se a liberdade é um
valor essencial a todos os valôres, e se sem valôres não se con-
cretiza a liberdade, ambos constituem uma díade incindível, cuja
tensão dialétíca se confunde com a vida mesma do espírito. Po-
der-se-ia dizer que o valor é o espírito como liberdade, e a liberdade
é o espírito autoconsciente de sua própria valia R.
§ 3. Liberdade e valor são, pois, o espírito mesmo na pleni-
tude de si e de suas formas, desde o momento originário instaurador
do mais rudimentar dos bens de cultura até às mais altas determi-
nações objetivas da espécie humana através da história, na pers-
pectiva contínua de novas afirmações valiosas: é entre essas formas
de realidade que se situa o direito, só autênticamente válido en-
quanto efetivamente "experimentado" e vivido.
8, Sôbre a implicação "valor-liberdade" e seu significado para o con-
ceito de p€ssoa, v, em Pluralism.o e Liberdade, a comunicação pOl' mim
apresentada ao Congresso Internacional de Veneza, págs. 31 e segs. e
63 e segs.
(I !ll!\EITO r:;Xf>BHI(;i\"Cf,\
Pode-se dizer, pois, que pela sua própria natureza, o díreito
se lksl ína ,\ experil-'l1cia e só se aperfeiçoa no cotejo permanente
da correspondente ao seu ser axíológico, experiência
essa que ni-lO se reduz a uma adequação extrínseca, a uma tábua
de referências fúticas ou a paradigmas de valôres ideais, nem se
resolve numa unidade incliferençada, mas conserva, como condição
de seu próprio "expcriri", a dialeticidade problemática e aberta
dos [atôres que nela e por ela se correlacíonam e se implicam, na
unidade de um processo ao mesmo tempo fático, axiológico e nOT-
mativo.
No fundo "direito como experiência" ou "experiência jurídica"
significa "concl'etitude de valoração do direito", o qual não pode
ser concebido ou construido como um objeto de contemplação, ou
uma pura seqüência de esquemas lógicos através dos quais se per-
ceba fluir, à distância, a corrente da experiência social, com todos
os problemas a que com tais esquemas se pretendia dar resposta;
as suas normas são deontologicamente inseparáveis do solo da expe-
riência humana.
Cumpre, pois, pesquisar e aferir o direito como experiência
jurídica concreta, isto é, como realidade histórico-cultural) enquanto
atual e concretamente presente à consciência em geral, tanto em
seu.'> teoréticos como práticos, ou, por outras palavras,
enquanto constitui o complexo de valorcu;ões e comportamentos
que os homens realizam em seu viver comum, atribuindo-lhes um
signifi.cado su.'>cetível de qualificação jurídica no plano teorético,
e correlatamente, o valor efetivo das idéias, normas, instituições
e providências técnicas vigentes em função daquela tomada de
consciência teorética e dos fins humanos a que se destinam.
Poderia parecer que, dessarte, o direito e a experiência jurídica
seriam uma só coisa, mas ela é antes a compreensão do "direito
in acto", como efetividade de participação e de comportamentos,
sendo, pois, essencial ao seu conceito a vivência atual do direito, a
concreta correspondência das formas da juridicidade ao sentir e
querer, ou às valorações da comunidade: trata-se, por conseguinte,
de uma compreensão necessária do direito, enquanto êste não pode
ser reduzido à simples vigência normativa ou a mero juízo lógico
preceptivo, - que o mutilaria em sua essência -, mas deve ser
interpretado como real processo de aferição dos fatos em suas
cone,rões ob,ieti1:as de sentido.
II
PROBLEMA TI CISMO E TIPICIDADE DA EXPERIÊNCIA
JURíDICA - SUA NATUREZA DIALÉTICA
§ 4. Concebida a expenencia do direito como um processo
de concreção axiológico-normativa, já está implícita a sua exigência
"
32 MIGl'EL I:"ALE
de unidade ou de totalidade, pois é sabido, - e ninguém melhor
do que N. Hartmann soube pôr êsse ponto em evidência -, que
os valôres se cOl'l'elacionam e se implicam, uns atuando sôbre os
outros de maneira solidária.
,É a razão pela qual, sendo múltiplas as perspectivas segundo
as quais se focaliza a realidade do direito, não podem deixar de
variar as formas de sua experiência, conforme se tenha em vista,
por exemplo, uma pesquisa de ordem sociológica ou jurídico-dog-
mática, muito embora possa haver, como há, um campo comum de
interêsse entre ambas.
Seria prematuro, todavia, tentar fazer a sistematização dos
problemas da experiênci a jurídica, só possível com o amadureci-
mento dos estudos. Prefiro, assim, formular diretivas ou hipóteses
de trabalho, apresentando algumas "perguntas" que poderão merecer
mais precisas respostas por parte dos diversos investigadores, cada
qual sob o seu ângulo próprio.
A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe
mais adequado tratamento em virtude da compreensão do direito
como experiência refere-se, preliminarmente, às tão discutidas
relações de funcionalidade ou interdependência em que se encon-
tra a experiência jurídica com as demais formas de experiência
social. A colocação, por exemplo, das relações entre Direito e
Economia em têrmos de "experiência" possibilita a análise do as-
sunto segundo tôdas as suas perspectivas e implicações, sem ficar
reduzida a uma das conhecidas interpretações de tipo reducionista,
como a que a resolve em uma relação entre "forma" e "conteúdo",
à maneira de Stammler (conseqüência, como vimos, de seu conceito
de transcendental como pura forma a p?·iori) ou à maneira de Marx,
entre "infra-estrutura" e "superestrutura" (conseqüência de sua
unilateral compreensão da história).
Focalizada a referida questão sem os preconceitos setorizantes
de que foi fértil a mentalidade eminentemente reducionista do sé-
culo XIX, para se abranger, ao contrário, a totalidade das formas
da experiência social, graças a um processo dialético que leve em
conta a natureza plural e ao mesmo tempo unitária dos fenômenos
históricos, as relações entre "forma" e "conteúdo", ou entre "infra-
-estrutura" e "superestrutura" deixam de ser categorias rígidas
e abstratas, para valerem como categorias históricas e concretas,
tão certo como o que é forma ou infra-estrutura hic et nunc pode
apresentar-se como conteúdo ou superestrutura sob outro ângulo
temporal, ou em função de outras coordenadas do espaço social. No
contexto de uma compreensão dialética plural 9, as categorias for-
9, Sôbre essa questão, v. em meu livro Pluralismo e Liberdnde, cit,
o ensaio intitulado "Dialética dos meios e dos fins" e o já citado ensaio
"OntognoseoJogia, Fenomenologia e Reflexão Crítico-Histórica", na R e v ~ ~ t a
Bras. de Filosofia, fasc. 62, 1966.
o DIREITO COMO EXPERIf;NCIA
33
muladas por Stammler ou Marx passam, assim, a ter valor de
hipóteses particulares de trabalho, mas nem por isso menos rele-
vantes, como instrumentos euristicos propiciadores de resultados,
sempre subordinados a uma visão final totalizadora dos dados ob-
servados. A éste respeito, poder-se-iam lembrar as contribuições
de Max Weber, El'l1st Cassirer, Giuseppe Capograssi e Georges
Gurvitch que nos apontam o rumo certo para a colocação do
problema economia-direito, assim como de 'Outros correlatos, em
uma "totalidade de sentido", na concretitude dinâmica do processo
cultural.
Há, porém, outro aspecto a considerar, pôsto em realce por
um jurista cuja obra pode ser considerada exemplar no concernente
à compreensão do direito como experiência histórico-axiológica, e
em cuja doutrina as exigências de concreção jamais se divorciam
do principio de certeza essencial à vida jurídica. Refiro-me a Tullio
Ascarelli 10 1
ue
demonstra que o ordenamento jurídico se correla-
ciona com o processo econômico, - como, de resto, com os demais
fatos sociais segundo uma tipologia própria, ou, em suas pa-
lavras: "Ã tipologia funcional do estudioso de economia, com re-
lação às diversas influências sôbre a produção e a circulação da
riqueza, o jurista deve contrapor uma tipologia estruttlral, de su-
jeitos, de coisas e atos, tendo em vista a aplicabilidade de uma
disciplina normativa, muito embora convicto da contínua tensão
entre a tipologia individualizada e o diverso alcance de uma mesma
estrutura típica nos casos concretos, e da conseqüente dinâmica no
desenvolvimento do direito. A sabedoria do jurista consiste na sutil
percepção de uma individualização tipológica, que, sendo consciente
da tensão, torne suportável o seu custo social e o transforme em um
útil fator de desenvolvimento" 11.
A experiência do direito, em suma, nunca se amolda e se
reduz às diversas experiências sociais, pois, delas extrai o ((sentido
normativo ao fato" , e não o conteúdo do fato em sua especificidade,
como realidade econômica, psicológica, artística, etc.; a sua na-
tureza tipológica e normativa, ou, se quiserem, a sua ((tipicidade
normativa" converte em jurídico tudo o que se insere em seu
processo. É a razão pela qual, como foi observado por Soler,
quando o direito parece aproveitar conceitos psicológicos ou eco-
nômicos, êle os assimila e os torna próprios, inserindo-os no sistema
normativo, com uma acepção e um alcance de ordem jurídica,
irredutível às ciências que os inspi raram 12.
10, ASCAR"LLI _ Problemi Giuridici, Milão, 1959; Problemas das So-
ciedades Anónimas e Direito Comparwl0, São Paulo, 1945: Tem'ia Geral dos
Títulos de Crédito, trad. de Nicolau Nazo, São Paulo, 1943.
11, ASCARELLI _ Problemi, Giuridici, cit., vol. l, pág. 63.
. 12, SEBASTIAN SOLER _ Ley, Ilistol·ia y Libertad, Buenos-Aires, 1943,
pago 188.
34 MIGUEL REALE
Essa ordenação individualizadora não se opera como simples
processo de adaptação mecânica, nem se desenvolve segundo puros
nexos lógicos, mas brota, ao contrário, de uma constante prova (e
no verbo provar, mais do que no substantivo, se percebe o sentido
da imediatidade da aferição axiológica 13) em contacto direto com
os fatos, em função dos resultados considerados mais razoáveis ou
racionáveis para atendimento do bem comum. Não é de estra-
nhar-se, por conseguinte, que a Jurisprudência tenha se constituído
como ciência autônoma graças à "experiência jurídica" dos romanos,
Ufactis ipsis dictantibus ac necessitate exigente", segundo os instru-
mentos lógicos, as categorias e as estruturas recebidas da cultura
grega 14.
Donde se conclui que é inerente à experiência jurídica, de
todos os tempos e lugares, a co-implicação de dois elementos inse-
paráveis, a estrutura formal, (a tipologia, a que se refere Ascarelli)
e a função normativa que resulta objetivamente de um processo
complexo de valoração dos fatos, conforme será melhor ilustrado
ao tratarmos do "tridimensionalismo jurídico concreto".
§ 5. Ninguém melhor do ,que Capograssi soube compreender
o sentido totalizador e dramático da experiência jurídica, não só
intuindo a necessidade de um "método sintético", a partir dos pres-
supostos pré-categoriais da realidade do direito, mas também apre-
sentando-a como "instrumento na totalidade orgânica da vida". É
de tal modo nela patente "a interdependência de todos os elementos
que parecem ser per se stanti, que ela apresenta a característica
singular de "um uníssono profundo sob a trama contínua das
discordâncias, o uníssono nascendo ao mesmo tempo que o dissenso,
e êste sendo pôsto para ser resolvido" 15.
Como se vê, "experiência jurídica" e "compreensão unitária e
problemática" são conceitos que se exigem reciprocamente, assis-
tindo razão a Recaséns Siches quando, nas páginas sucintas mas
13. Provar é, ao mesmo tempo, experimentar, procurar, verificar c
padecer, o que corresponde à complexidade das vias da experiência, muito
além da faculdade puramente intel ectiva. Para uma "análise" dos con-
ceitos de experiências, v. HECTOR NERI CASTANEDA - "Consciousness and
Behavior: Their Basic Connections", inserto na coletânea I ntentionality,
Minds, and Perception, Detroit, 1967, págs. 147 e segs.
14. Sóbre o constituir-se da Jurisprudência romana como experiência,
v. o meu ensaio "Concreção de fato, valor e norma no Direito Romano
Clássico", em Horizontes do Direito e de! História, São Paulo, 1956, págs.
58-81.
15. CAPOGRASSI - II Problema della Scienza deZ Düitto, cit., págs.
12 e segs. e 51 e segs. Acrescenta êle com sagacidade : "Põe-se a von-
tade comum porque as vontades imediatas (dos indivíduos) discordam;
mas se a discórdia nasce também e sobretudo a propósito do estabeleci-
mento da vontade comum, nâo há discordância quanto à necessidade de
pôr-se a vontade comum" (pãg. 51).
o DIIlEITO COMO EXPERIÊNCIA
35
penetrantes com que esclarece vários aspectos do tema ora tratado,
diz que "se falamos de experiência é porque nos achamos ante algo
dado", concluindo que, sob êsse aspecto, ela é "um muito
complexo, porém lmitário, de diversos dados, os quais estao reci-
procamente entretecidos", dados êsses que são de dupla natureza,
_ por serem "fatos de relações inter-humanas", carregadas "de
referências a valorações" l6.
A experiência jurídica, porém, não corresponde apenas a uma
fase ou momento final e deci sivo de verificação de normas e de
institutos jurídicos, - como se poderia pensar em t êrmos de abst ra-
ção intelectualística -, porque ela, como processo concreto e tota-
lizante, ao mesmo tempo que comprova atos normativos, pondo-os
em prova, em função de objetivas conexões de sentido, vai também
desvendando e gerando novas soluções normativas. É por isso
que, com razão, Recaséns adverte que a experiência jurídica opera
como fator ou como fonte na geração e no desenvolvimento do
direito em têrmos gerais, e na produção das normas jurídicas de
tôda espécie, - genéricas, particulares e individualizadas - ; e
também como estímulo e diretriz orientadora na crítica estimativa
e na filosofia dos valóres jurídicos 17.
Há, pois, na experiência jurídica uma permanente tensão dia-
lética, que pode deixar atônitos. os que dela se achegam levados
por antigos ensinamentos sôbre o ideal do direito como uma
ordem imutável e formalmente certa, quando, na realidade, a vida
jurídica, sendo uma renovada sucessão de estimativas e de opções,
às vêzes dramáticas, é, ao mesmo tempo, estnaura e evento, esta-
bilidade e movimento; é adequação ao fato particular, segundo
motivos renovados de eqüidade e, concomitantemente, exigência
universal de certeza, através da previsão garantida de classes de
ações possíveis, capazes de assegurar planos de ação à liberdade
de iniciativa; é problemática, como tudo que se liga às alternativas
da liberdade e da justiça, mas necessàriamente se inclina a compor
e ordenar em sínteses unitárias, ou em sistema o mais possível
predeterminado, os conflitos de interêsse.
A complexidade da Jurisprudência resulta exatamente do fato
de haver, como escrevi à página 83 da Teoria do Direito e do
Estado, "em tôda sociedade duas ordens de aspirações permanentes,
que só à custa de muitos esforços e sacrifícios se conciliam em um
estado que se poderia classificar de equilíbrio i.nstável, pur ser
sempre uma co.njugação de estabilidade e de Na expe-
riência jurídica essa tensão reflete-se em tôda a sua fôrça, dado o
contraste do problcmaticismo da liberdade e da justiça com as
exigências ordenadoras da certeza.
16. Artigo em Dianoia, cit., pág. 34.
17. Ibidem,
36
MIGUEL REALE
§ 6. Pois bem, ante a verificação da antinomia posta entre
a tipicidadeJ como nota ineliminável da experiência jurídica, por
ser expressão do imperativo de certeza) - e as exigências da
eqüidade como adequação ao particular/ ao reconhecer-se o cons-
tante conflito que há na vida do direito entre o abstrato e o con-
creto, e mais ainda, ao proclamar-se, consoante fórmula incisiva de
Capograssi que <Ca experiência é vida e a ciência é abstração", é
natural que tenha surgido a tentação de optar-se por uma das
duas fôrças antitéticas; mergulharam uns, ardorosamente, no mar
indefinido e revôlto do jus vivens (como o fizeram os pregadores
de soluções puramente emocionais, iludidos com as virtudes do
decisionismo eqüitativo) enquanto outros preferiram refugiar-se no
céu dos esquemas abstratos de uma juridicidade axiomática : em
ambos os casos, o que se perdeu foi o direito como experiência,
visto esta não poder ser confundida com a atomização dos atos de-
cisórios, nem com a dissolução nominalista dos conceitos, em duas
posições que, no fundo, se equivalem.
O problema prévio e prejudicial, que se põe na raiz metodoló-
gica de tôda e qualqller teoria da experiência jurídica consiste, ao
contrário, em não fugir das aporias da vida do direito, que seria
tão ridículo como fugir da história, mas reconhecer que elas lhe
são conaturais e próprias, não havendo outro modo de compreen-
dê-la senão em suas correlações e dinamicidade dialéticas.
Quando não se reconhece a dialeticidade essencial da experiên-
cia jurídica (e dêste tema tratarei, especificamente, no Ensaio VII,
§§ 6.ç e 7.
ç
) e não se quer abandonar a tese da experiência jurídica,
corre-se o risco de recorrer a meras justaposições entre natureza e
vida, abstrato e concreto etc., proclamando-se a sua ambigüidade
ou o seu caráter paradoxal, o que é ficar no limiar do problema
epistemológico.
Se a realidade do direito é a de um processo histórico, pare-
ce-me que somente graças a um processo dialético será possível
compreender a experiência jurídica; e, como se trata de experiência
de natureza axiológica, que participa da polaridade e da co-impli-
cação essenciais aos valôres, tal dialética só pode ser, como veremos,
a de complementariedade.
Dessarte, não será jamaís a Lógica Jurídica formal o instru-
mento de análise apto a responder aos problemas da Jurisprudência.
lU
A EXPERIÊNCIA JURíDICA PRE-CATECORIAL
§ 7. Uma das intuições mais fecundas de Capograssi, cujo
significado ganha grande atualidade se considerada à luz das últi-
o COilIO EXI'EllIÊNCIA 37
mas indagações que levaram Husserl à sua teoria da Lebenswelt,
é a relativa a uma experiência jurídica originária, anterior a tôda
e qualquer elaboração conceitual, no estado espontâneo imediato
e nüo reflexivo de experiência pré-categorial.
Deve-se, aliás, ponderar que coube a vários filósofos e soció-
logos do direito, talvez como fruto da reação ao exacerbado for-
malismo jurídico reinante, uma anteci pada percepção da realidade
jurídica subjacente, entendida como projeção imediata das fontes
da vida, sob as denominações no fundo equivalentes de direito
concreto, v/vens", direito intuitivo, direito social, etc., retor-
nando-se, assim, aos temas apenas esboçados no clima romântico
da primeira fase da Escola Histórica, cujo conceito de Vol7csgeü"t
foi logo absorvido pelos esquemas lógico-normativos da Escola da
Exegese ou dos Pandectistas 18.
Muito embora o pensamento jurídico oficial não tivesse dado
maior atenção a êsses apelos no sentido de captar-se o direito, por
assim dizer, cm "estado nascente", preferindo considerar os movi-
mentos elo Direito Livre ou da Livre Pesquisa do Direito uma
ventania romântica a sacudir passageiramente os quadrantes da
Jurisprudência, - êles na realidade atendiam a exigências dura-
douras e profundas, correspondentes à correlata transformação
que, tanto no plano dos fatos como no das idéias, vinha se operando
nas estruturas da sociedade contemporânea.
Trata-se ele fatos por demais notórios para que se imponham
maiores considerações. Ê essencial, todavia, observar que se.. devem
em um primeiro momento, mais a juristas ou a sociólogos do di-
reito, - como os nomes de Holmes e Cardozo, Cény e Duguit,
Ehrlich e Heck, Carnelutti e Ascarclli e tantos outros o demons-
tram -, do que a filósofos pràpriamente ditos, as análises e ati-
tudes mais decisivas no sentido de se inserir a problemática jurídica
.na experiência social, consoante a tão discutida advertência de
WendeI Holmes logo no início de sua obra clássica sôbre o Common
Law: "A vida do direito não tem sido lógica; tem sido expe-
riência" 19.
18. Poder-se-ia dizer que é na primeira fase do pensamento de
VIGNY, bem como no famoso ensaio de KlRCHMANN que. no âmbito da
Ciência Juridica moderna, se proclama a necessidade de não perder o ju-
rista contacto com a experiência. Aludirei, no texto, às razões que deter-
minaram o abandono dessa orientação.
19. V. HOLMES - Common Lmu, Bostan, 1938, pág. 1. De HOLMES,
além da Common Law, - cujo aparecimento em 1881. constituiu "um dos
marcos na revolta contra o formalismo", como bem pondera MORTON \VIllTE
(Socia.l Thou.ght in Ameri.ca., The Revolt against FOl'mali,'l1J1" Boston, 1963,
pág. 59) - deve ser lembrado o seu estudo The Path of the Law, de
1897, no qual, partindo da conhecida afirmação de que o direito não é senão
a profecia daquilo que os tribunais efetivamente vão decidir, põe o pro-
blema da Ciência do Direito em têrrnos de experiência, entendida, aliás,
38 MIGUEL RE A LE
Abstração feita do mal ,que representou para o filósofo do
direito o ter-se perdido em puras abstrações, olvidando que lhe
cabe, acima de tudo, a compreensão do real em sua inteireza e
concretitude, mister é uma referência, embora sumária, às razões
determinantes da indifere.nça dos juristas pela aferição de seus
esquemas normativos no plano da vida real, isto é, em relação com
os comportamentos efetivos dos executores e dos destinatários das
regras de direito.
Seria errôneo e injusto pensar que os mestres da Escola da
Exegese, da Pandectística ou da Escola Analítica inglêsa tivessem
desamor ou desinterêsse pelos problemas da efetividade do direito
em função das infra-estruturas econômico-sociais, isolando-se no
ilusório culto dos valôres lógicos inerentes ao sistema dos preceitos
legais ou jurisdicionais vigentes.
Examinado o problema nas coordenadas culturais do século
XIX, é preciso, ao contrário, reconhecer que o apêgo às soluções
lógico-normativas, ou ao que se convencionou denominar Juris-
prudência conceitual) representava, então, a atitude "normal" re-
clamada pelas circunstâncias, tal a convicção reinante de que, além
de os novos códigos e as estruturas normativas vigentes corres-
ponderem à realidade subjacente, a função jurídica do Estado
devia conter-se dentro dos princípios indeclináveis de certeza e
segura,11ça) em um sistema de regras concebido como sendo em
si mesmo pleno, lógica e eticamente sem lacunas. Dessarte, ao
interpretar e aplicar as leis ou os precedentes judiciais, o jurista
de tradição roma.nística ou do common law estava convicto de que
não constituía abandono da experiência '0 ato de explicar ou de-
clarar, com todo rigor lógico, os mandamentos previstos no âmbito
das "possibilidades normativas", postas pelo legislador ou pelos
precedentes jurisdicionais.
E, efetivamente, até e enquanto os acontecimentos sociais,
sob o impacto das novas conquistas da técnica e da ciência, não assu-
miram novos rumos, impondo o superamento do individualismo
econômico e das categorias juridicas fundadas na autonomia da
vontade, não se sentiu a necéssidade de examinar-se o direito em
têrmos de experiência; esta era como ,que considerada implicita-
mente atendida no ato de executar-se o comando jurídico de acôrdo
com as circunstâncias ocorrentes, não se vislumbrando entre norma
e fato um conflito essencial.
Sabem-no todos que, quando se tornou manifesta a "revolta
dos fatos contra os códigos" desvaneceu-se a ilusão de uma pre-
com as limitações próprias de sua compreensão empirico-pragmática dos
fatos sociais, sob a influência direta de WILLIAM JAMES e CIMHLES PElRCE.
Sôbre o pecado mortal da Filosofia Jurídica acadêmica, -- que con-
siste na perda de contacto com a experiência do direito -, cf. RECASÉNS
SICHES - Nueva Fllosofía de la lnterpretación deI Derecho, México, 1959.
,j
i
i
~
I
i
i
I
1
1
I
I
I
I,
() DIHEITO C ( ) ~ I O EXPEIUÊNCIA
39
sumida harmonia entre a vida e o sistema consagrado das normas
jurídicas, torna.ndo-se imperioso o apêIo aos olvidados elementos
da experiência, numa nova e surpreendente percepção das infra-
-estruturas sociais.
Porém, se o constituir-se de uma "teoria da experiência jurí-
dica" se deveu, nas primeiras décadas do século, aos fatôres mate-
riais e ideais operantes na conjuntura histórica da crise do "direito
burguês", como reação a'O apêgo desmedido da Jurisprudência a
certezas formais e a critérios abstratos de juridicidade, seria
grave equívoco, como já ponderei, absolutizar-se aquela fase his-
tórica, para ligar-se, irremediàvelmente, a teoria da experiência
jurídica ao complexo de objetivos particulares que então se tiveram
em vista.
§ 8. Além dos motivos hi stórico-culturais apontados nos pará-
grafos anteriores como causa da pouca ou nenhuma atenção dis-
pensada à vivência concreta do direito pela Jurisprudência concei-
tual, é de lembrar-se outro fator, de ordem doutrinária, ligado à
tendência de se apreciarem sempre os fatos sociais segundo critérios
evolucionista.s inspirados na doutrina de H. Spencer e seus conti-
nuadores.
A idéia de que todos os acontecimentos sociais obedecem a
um processo evolutivo crescente, a partir de dados originários de
caráter provisório, integrados e superados no decorrer da história,
graças ao constituir-se de formas cada vez mais altas de organi-
zação social, não era de molde a suscitar interêsse pelos elementos
espontâneos e imediatos da vida jurídica, para reconhecer a sua
validade própria e a sua função constante, não obstante as objetiva-
ções da ciência.
Dêsse modo, o preconceito evolucionista e o desmedido aprêço
pelas soluções da abstração generalizadora, conjugavam-se para
lançar no olvido o valor do particular ou do cotidiano, sendo essa
atitude epistemológica ainda mais acentuada nos países em que
se deu o predominio de doutrinas idealistas neo-hegeJianas, sob
cujo influxo a experiência jurídica só podia ser concebida como
expressão de uma objetivação espiritual totaJizante, na qual o
valor do singular ficava irremediàvelmente submerso.
Ora, se há algo ·que diferencia e caracteriza o atual renasci-
mento da teoria da experiência jurídica, é o firme propósito de
"ir às coisa.s mesmas") sem desde logo situá-las numa presumida
sucessão de eve.ntos, segundo razões imanentes de evolução ou
de progresso. Essa orientação resulta de várias correntes do pen-
samento contemporâneo, desde o intuicionismo de Bergson à feno-
menologia de Husserl, em cujos quadros o problema adquire maior
consistência cientifica, pelo superamento da antinomia abstrata
pôsto pelo pensador de UÉvolution Créatrice entre inteligência e
intuição.
40 MIGUEL ltE:ALE
Tendo como fulcro a doutrina da consclencia inte.ncional, tor-
na-se possível, - tal como veremos nos ensaios dêste livro -,
colocar sôbre novas bases o problema da experiência em geral, e
das experiências moral e jurídica, em particular, superando-se tanto
o conhecimento empírico-descritivo destas, - sem sacrifício, pois, de
seu essencial conteúdo axiológico -, quanto o intuicionismo in-
fenso às formas ordenadoras da razão, evitando-se, dêsse modo, a
perda do rigor exigido em tôda tarefa científica. Por outro lado,
a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer, o.ntogno-
seológica, ao mesmo tempo que possibilita a recepção integral dos
dados do real, reconhecendo o a priO'ri material que condiciona o
ato cognoscitivo, evita a redução das objetivações culturais a me-
ros epifenômenos de uma infra-estrutura, de natureza econômica,
por exemplo, tal como o prete.nde o materialismo histórico.
O delicado e fundamental problema epistemológico com que
se defronta o estudioso das ciências sociais consiste exatamente
em não mutilar a realidade humana, seduzido pela ilusória cons-
trução de explicações de tipo quantitativo ou causal, e, ao mesmo
tempo, não se perder no mare magnum das intuições particulares,
fragme.ntárias e heterogêneas, tentado pelo desejo de imergir-se
no concreto, mas com olvido dos valôres do rigor e da objetividade.
Ê antes o sentido objetivo e crítico da realidade, acompanhado do
propósi to de sua compreensão inteiriça e integral, pela recepção
e a percepção de cada um e de todos os seus elementos, à luz do
respectivo significado singular, originário e próprio, que deve ca-
racterizar a tarefa da Sociologia e da Jurisprudência.
Equivocam-se, pois, aquêles que recebem a teoria husserliana
da Lebenswelt como uma nova imersão romântica e irracional nos
meandros de uma realidade subjacente, movediça e fugidia, susce-
tível de só ser captada através de intuições atomizadas e incertas.
A doutrina da Lebenswelt, do "mundo da vida", - e que melhor
fôra chamar da "vida ou existência comum" - , obedece a pressu-
postos críticos relativos às condições humanas de possibilidade, das
quais cada forma de experiência emerge, segundo os fins que lhe
são peculiares 20.
Foi grande mérito de Capograssi, - que, embora ,não se
jactasse de filósofo do direito, foi dos que mais abriram trilhas
inéditas ao pensamento jusfilosófico da Itália, na primeira metade
do século -, dedicar todo um capítulo de sua obra à «experiência
jurídica 't,'ÍSta antes da elaboração da ciência", procurando colhê r
20. Sôbre minha poslçao perante a teoria da LebenSUJelt v. o meu
citado estudo Ontognoseologia., Fenomenologia e Reflexão Crítico-Histórica.
Quanto ao conceito de LebensweZt, v. os estudos de J. GAOS, L. LANDGREBE,
E. PACI e J. EILD no volume coletivo SymposÍlUm 30bre la Noción Husser-
liaoo de la Lebenswelt, México, 1963; cf .. também, E. FACI - Funzioni deITe
Scienze e Sígnificato dell'uomo, Milão, 1963.
o DIREITO
41
as ordenações das vontades "tais como nascem pnr si , espontânea-
mente, do concreto da ação" 21.
A sua viva descrição do "mundo da ação" ou "da vontade ad
extra", - no qual as ações intersubjetivamente se ordenam, com
salvaguarda e "ocultamento" do que há de singular e de intocável
em cada subjetividade pessoal - , apresenta vários aspectos posi-
tivos, como êste de captar, nas matrizes originárias da vida social,
a natureza do direito como "experiência na qual a ação aparece
na sua veste puramente prática e voluntária e, por conseguinte,
descolorida de tôdas as côres do concreto; mas é a experiência na
qual, exatamente em virtude dessa redução, o mundo todo da
personalidade e da ação fica assegurado: é dêsse modo que se tor-
nam possíveis tanto a vida mesma da personalidade única, em sua
originalidade, como o surgimento da ação na sua inconfundível
unidade" 22.
Já na experiência jurí dica espontânea e imediata revelam-se,
por conseguinte, como momentos de uma única realidade, a orde-
nação objet'iva das vontades e a preservação das subjetividades
intocáveis, que a razão reflexa concretizará na temática comple-
mentar do direito objetivo e do direito subjetivo, em função de
múltiplas exigências e esquemas lógicos segundo a multiplicidade
das vigências ideológicas e das técnicas da melhor adequação dos
meios aos fins 23.
IV
A ORDEM IMANENTE À EXPERmNCIA JURíDICA
§ 9. Mas, se ,na obra de Capograssi, Gurvitch e outros, ga-
nha realce o problema da experiência jurídica imediata, não é
menos certo que essas pesquisas se ressentem de um desvio oca-
sionado pelo já apontado preconceito de considerar os elementos
21. Cf. CAPOGRASSI - II Problema delZa Scienza deZ Diritto, cit., págs.
37 e segs.
22. Op. cit., pág. 49. Peço vênia para lembrar, a esta altura, o estudo
que em minha Teori.a do Direito e do Estado, São Paulo, L' ed" 1940.
dediquei às formas incipientes de juridicidade positiva, a que denominei
"representações jurídicas", vendo-as como "germens ou esboços de normas
jurídicas positivas" (ed. cit., pág, 80) . Embora já as visse como "dados
da experiência jurídica", o ponto de vista "evolutivo" ou genético não me
permitiu vê-las em s ua integridade. Seria êrro, todavia, extremar-se o
alcance do pensamento espontâneo ou da "experiência jurídica imediata"
até o ponto de perder-se de vista o significado das objetivações científicas
como expressão fundamental da intencionalidade humana, sacrificando-se. des-
consoladamente, as realidades vivas por seus esquemas abstratos, ou. então,
contrapondo-se, intelectual1sticamente, as estruturas da ciência às da rea -
lidade.
23. Sôbre o problema da preservação da subjetivi.dad.e como expressão
da "moral do direito", v. infra, Ensaio XI, "Experiência moral e experiência
jurídica", págs. 262 e segs.
42 MIGUEL REALE
elementares da vida social como sendo não só obscuros e confli-
tantes, mas também "larvares", isto é, não significativos em si
mesmos, mas tão-somente enquanto momento inicial e necessário
de um processo evolutivo.
Não resta dúvida que as ações que compõem a experiência
social imediata, como o demonstra a análise fenomenológica, apre-
sentam-se como algo de fluido ou de difuso, mas lhes é inerente
uma tendência fundamental à ordem, no sentido de uma compo-
sição harmônica de fôrças. No âmbito da consciência comum
surgem a todo instante e se renovam modalidades de ação e de
conduta como "condutas jurídicas", segundo plexos axiológicos e
enlaces normativos, vividos em sua espontânea imediatidade, sem
se subordinarem a critérios ou a categorias da ciência, e sem, por
outro lado, representarem meros reflexos ou elaborações incons-
cientes de prévias tipificações científicas, difusas imperceptivel-
mente nas tramas dos hábitos e costumes sociais.
Talvez por influência de uma compreensão romântica, que
remonta à teoria do Volksgeist, e depois exacerbada pelas filoso-
fias intuicionistas, sobretudo na linha do pensamento bergsoniano,
tem-se exagerado o caráter difuso e fugidio das experiências infra-
-estruturais, não se dando a devida atenção ao que nelas já se
manifesta como ordenação «in fieri", ou como forma.s iniciais de
objetivação.
Nesse sentido, Georg Lukács dá-nos preciosos esclarecimentos,
na primeira parte de sua Estética, na qual, após observar que,
"até o presente, a teoria do conhecimento se tem preocupado muito
pouco com o pensamento vulgar e cotidiano", focaliza °problema
da «cotidianeidade" à luz da teoria marxista, demonstrando que,
se a vida cotidiana não conhece objetivações tão cerradas como
a ciência e a arte, isto não significa que careça totalmente de
objetivações 24.
Como bem observa Lukács, entre as objetivações da experiên-
cia cotidiana e as formas reflexas cada vez mais refinadas da
ciência e da arte há uma diferença de grau. Isto, no entanto,
não pode ser entendido, como parece ser em parte o caso dêsse
teórico do marxismo, no sentido de um superamento progressivo
da experiência precategorial na unidade da evolução histórica, pois
o constituir-se heterônomo das objetivações científicas ou das ins-
tituições sociais e jurídicas não põe têrmo às experiências imedia-
tas, devendo-se reconhecer, ao contrário, que ambas as formas
coexistem, se complementam e se dialetizam.
É preciso, aliás, não esquecer que, focalizada em sua totali-
dade, ou em sua plena concreção, a experiência precategorial do
24. Cf. Ãsthetik, l Teil. na trad. castelhana de Manuel Sacristán, Esté-
tica, l , La peculiaridad de lo Estético, 1. Ouestiones preliminares e de prin-
cipio, Barcelona-México, 1966, pág. 39.
~
o DIREITO COMO EXPERlf;NCIA 43
viver comnm é a base comum e global de tôdas as formas de
objetivação cultural, isto é, a fundàção existencial que condiciona
tôdas as realizações de ordem científica, artística ou institucional,
podendo-se dizer que estas se integram e se desenvolvem em razão
dela, tudo como expressão da correlação transcendental eu-mundo.
Não fôra a vinculação material e direta que liga as raízes aos
ramos, às fôlhas, às flôres e aos frutos, a imagem da árvore, apli-
cada por Descartes à compreensão da Filosofia, seria a mais ade-
quada a figurar as relações existentes entre as "formas culturais"
e o húmus condicionante da Lebenswelt.
Ao falar, pois, em "ordenação in fieri" da experiência não
penso em um processo evolutivo unitário, cujo último elo, de
conformidade com o realizar-se da síntese hegeliana ou marxista,
superaria todos os momentos anteriores, suprimindo-os como tais
no ato de integrá-los em si. Como será melhor explanado no
parágrafo seguinte, penso, ao contrári'O, que o "imediato" e o
"particular" são fatôres constantes da experiência histórica, de
tal sorte que as objetivações ou ordenações das "experiências ime-
diatas" ocorrem incessantemente, como "processos singulares" de-
vidos a motivos variáveis no espaço e no tempo, muito embora se
contenham todos no âmbito global do processo ontognoseológico,
que, no fundo, nã'O é senão o processo mesmo da história e da
cultura. É certo, outrossim, que algumas modalidades de expe-
riência evoluem, passando de estádios elementares para formas
ulteriores racionalizadas, mas outras há que se mantêm como tais,
insuscetíveis de categorização científica, o que demonstra a insu-
ficiência de tôdas as teorias que têm procurado simplificar a expe-
riência jurídica, seja subordinando-a a um único fator, seja redu-
zindo-a a um desenvolvimento unilinear e englobante.
O que importa, por ora, é assinalar a irremediável contradição
de se pensarem os dados da ação· imediata como algo de irracional
ou a-racional, e, ao mesmo tempo, considerá-los suscetíveis de pos-
terior ordenação racional. Essa aporia levou alguns autores a se
conformarem com o caráter ambígu'O ou paradoxal da Ciência do
Direito, enquanto outros penderam no sentido de recusar caráter
científico à Jurisprudência, convertendo-a numa arte fundada em
intuições práticas, ou, então, acabaram por eliminar qualquer valor
do imediato ou do espontâneo que não fôsse racionalizável, desde
que não traduzisse uma adequação da matéria à forma.
O estudo fenomenológico da ação ou datconduta demonstra
que, qualquer que seja o grau ou a forma de sua explicitação,
implica sempre uma direção intencional para algo, segundo certo
fim e certa ordem. É essa uma verdade que os mais recentes estu-
dos da Antropologia têm põsto em luz, mostrando os exageros da
antiga teoria do totemismo, elaborada s'Ob o influxo de idéias evo-
lucionistas, a partir do pressuposto de uma mentalidade pré-lógica,
44 MIGUEL REALE
quando, na realidade a vida humana, inclusive a "primitiva" é
"uma experiência carregada de exata e precisa significação" 25,
Como o demonstram as pesquisas renovadoras de Lévi Strauss,
e de outros que procuram firmar as bases da Antropologia como
uma "ciência do concreto", é necessário abandonar as errôneas
concepções da linguagem do selvagem como "linguagem abstrata" ,
ou sôbre o pensamento do selvagem como simples produto de fa-
bulação, quando, na realidade, a vida dos chamados "primitivos"
revela um «apetite de conhecimento objetivo".
Em lugar de falar-se em "pensamento do selvagem", deve
estudar-se o "pensamento selvagem", isto é, ainda não subordinado
a esquemas reflexivos, verificando-se que, se o referido "apetite
de conhecimento objetivo" é raramente dirigido para realidades
do mesmo nível daquelas a que se liga a ciência moderna, nem
por isso deixa de implicar demarches intelectuais e métodos de
observação a ela comparáveis.
Lévi-Strauss está de acôrdo com Simpson, um dos mestres
da moderna Taxonomia, quando nos diz que "o postulado funda-
mental da ciência é o de que a natureza mesma é ordenada", fa-
zendo esta observação essencial : "Ora, essa exigência de ordem
está na base do pensamento que nós denominamos primitivo, mas
apenas e tão-sàmente por estar na base de todo pensamento . .. " 26,
25. São palavras de HANDY e PUKUI, citadas por LÉVI-STRAUSS - La
Pensée Sauvage, Paris, 1962, pág. 4. Dêste mestre da Etnologia contem-
porânea, V., outrossim, Totémisme Aujourd'hui, Paris, 1962; Anthropologie
Strnctumle, Paris, 1958; Le Grut et l c Guit, Paris, 1964 c Du MieI aux
Gcndres, Paris, 1966.
Consoante resulta do até agora exposto, se me parecem de gr ande
alcance as contribuições da Antropologia no sentido de corrigir certos exageros
da compreensão ainda dominante na primeira metade do século, quanto à
natureza puramente mítica e a-lógica do pensament o primitivo; e se é mister
reconhecer o que já há de objetivo e de positivo na chamada "mentalidade
primitiva", como um dado inerente à intencionalidade humana, não resultam
convincentes certas conclusões que identificam tôdas as formas de penSaI',
esvaziando-as de seu sentido histórico e progressivo, tudo se reduzindo a
mera articulação formal de estruturas. Quanto aos exageros da "metafí-
sica estruturalista", cf. as considerações expendidas por GEORGES GUSDORF
em Les Sciences de l'Hrnnme sont-elles des Sciences Huma,ines?, SITas-
bourg, 1.967, págs. 119 e segs. No tocante à historicidade da vida psiquica, v.
J. H. VAN DER BERG - Metablética (Psicologia Histórica), trad. de Van
der Water, São Paulo, 1965.
26, - La Pensée Sauvage, cit., págs. 16 e segs. Cf.
SIMPSON G. G. - PrincipIes of Animal Taxonomy, N. York, 1961, págs. 5
e segs. Na mesma ordem de idéias, L. STRAUSS critica a "fabulação" do
totemismo alógico, ou a concepção da magia como uma forma tímida c
balbuciante da ciência. Diz êle que estaríamos impedidos de compreender
o pensamento mágico se pretendêssemos reduzi-lo a um momento, ou 11
uma etapa, da evolução técnica e científica: "Sombra antecipando-se ao
corpo, ela é, em certo sentido, t ão completa como êle, tão acabada e coe-
rente, na sua imaterialidade, como o corpo sólido por ela apenas precedido.
O pensamento mágico não é um início, um eomêço, um esbôço. a parte de
o DIREITO COMO EXPERIF:NCIA
A meu ver, essa eXlgencia de ordem, ínsita ao pensamento,
liga-se à natureza mesma do espírito, que se põe e se define como
intcncionalidade e poder de síntese e liberdade, e, por conseguinte,
como autoconsciência ordenadora ,que dá sentido ao real na me-
dida em que dêlc recebe o material de experiência, no qual como
que dorme o esbôço de suas objetivações, possibilitando a concria-
ção e a concreção das formas culturais.
Ora, a apontada "exigência de ordem" deve estar na base do
pensamento dos filós'ofos, sociólogos e juristas ao tratarem da
experiência jurídica pré-categorial, máxime em sendo o direito a
experiência social em que prevalece por excelência o valor da
ordem e da segurança. O direito é, na realidade, uma expressão
natural da ordem do pensamento como ordem das vontades coexis-
t ent es, o que se manifesta em t ôdas as formas da experiência jurí-
di ca, até se aperfeiçoar, graças às categorizações da ciência, como
reali.zação ordenada e garantida da convivência humana segundo
vaZôrcs de altcridade,
§ 10. Do exposto resulta que a expenencia jurídica pré-ca-
tegorial é uma constante na história do direito, não desaparecendo
nem pcrdendo importância com o constituir-se das f ormas de co-
nhecimento cientifico, a partir da Jurisprudência.
Antes de serem elaboradas as primeiras e rudimentares "c a-
tegorizações" jurídicas, que iriam adquirir feição autônoma e bem
definida com o Direito Romano, pode di zer-se que tudo era expe-
r iência social comum indiferençada, confundindo-se religião moral
e dircito num complexo de comportamentos insuscetíveis de rigo-
rosa qualificação, Mesmo, porém, naquele estágio primitivo não
deixava de haver objetivações, pois, consoante lembra Lukács, "a
vida humana, o seu pensamento, o seu sentimento, a sua prática
e a sua reflexão são inimagináveis sem objetivação", tanto mais
que "as formas básicas da vida humana, o trabalho e a linguagem,
um todo ai nda não realizado; ela forma um sistema bem articulado; inde-
pendente, sou tal aspecto, dêsse outro sistema que constitui a ciência, salvo
a analogia formal que os aproxima e que faz do primeiro uma espécie de
expressão me t afórica do segundo" (op. cit., pág. 21).
Talvez haja exagêro nessa revelação de estrutura:; lógicas do "pensa-
mento selvagem", ou no olvido de seu significado na seqÜência do processo
histórico-cultural, passando-se de extremo a extremo, da "ílogieidade totê-
mica" para "o estruturalismo racional" . ..
O que se podc inferir, com certa segurança, dêsse conflito de pontos
de vista, é que o pensamento, no seu estado natural ou espontâneo ("selva-
gem") já alberga estruturas de inegável validade lógica . Não se esqueçam,
a propósito dêstc assunto, as subti s e inovadoras análises de MERLEAU-PONTY
sôbre a "percepç[w selvagem", como meio de r etôrno ao imediato, "ao
mundo vertical, ao vivido" (cf. Le Visible ct l'Invisible, Paris, 1964, págs.
223 e segs. e 265 e segs.).
46 MIGUEL REALE
têm, essencialmente, sob muitos aspectos, o caráter de objetivações.
O trabalho não pode produzir-se senão como ato teleológico" 27.
Estas observações, de fundamental importância, vêm escla-
recer e valorizar uma das teses marxistas de maior alcance para
a compreensão das formas culturais, merecendo lembradas as pe-
netrantes observações de Merleau-Ponty ao confrontar três tipos
de ordens, a física, a vital e a humana, mostrando como é o tm-
balho, - tomado êste têrmo em sentido hegeliano, para designar
o conjunto das atividades mediante as quais o homem transforma
a natureza, - é o trabalho humano que inaugura uma terceira dia-
lética, projetando, entre o homem e os estímulos físico-químicos o
mundo da cultura, abrangendo desde os chamados "objetos de uso"
ou utensílios até a linguagem e as formas da arte 28.
É de relevância essa conexão entre o trabalho e a linguagem
e o mundo cultural, como resultado da prévia compreensão da-
quele como "ato teleológico". Nesse sentido, a passagem de Das
Kapital, invocada por Lukács, é deveras decisiva, valendo a pena
transcrevê-la, inclusive para dissipar certas interpretações dema-
. siado estreitas do "materialismo histórico":
"Supomos o trabalho, adverte Marx, numa forma que pertence
exclusivamente a·o homem. Uma aranha realiza operações que se
parecem com as de um tecelão, e uma abelha pode fazer rubori-
zar, pela construção de seus alvéolos, a mais de um arquiteto
humano. Porém, o que desde logo distingue o pior dos arquitetos da
melhor das abelhas é que o primeiro já construiu a colmeia em sua
cabeça antes de executá-la em cêra. No final do processo do tra-
balho produz-se um resultado que já existia no comêço do mesmo,
na representação do trabalhador, ou seja, idealmente. O traba-
lhador não opera apenas uma transformação formal do natural;
atua, ademais, os seus fins no natural, fim que êle conhece, que
determina o tipo e o modo de seu fazer, como uma lei, e ao qual
tem de submeter a sua vontade" 29.
Há, nesse passo, o reconhecimento de que o trabalho é ele-
mentopositivo e fundamental, como ato teleológico de objetivação
segundo fins que subordinam a si o processo natural, constituindo
o "fator fundament al da vi da cotidiana e de seu pensamento, ou
seja, do reflexo da realidade objetiva na cotidianeidade" 30.
27. LUKÁCS, op. cit., pág. 39.
28. MERLEAU- PONTY - La Structure du Gomportement, cit ., págs. 175
e sego
29. MARX - Das Ka.pital, Hamburgo, 1914, l, pág. 140, apud LUKÁCS,
loco cito (meus os grifos).
30. LUKÁCS - op. cit., pág. 40. O que não se entende, positivamente, é
como essa complexa tarefa de "objetivação" possa ser singelamente expli-
cada. recusando-se a produtividade do sujeito e reduzindo-se as categorias a
meros r eflexos da realidade objetiva mesma, t al como o pretende o mate-
rialismo dialético. (loc. cit., pág. 57)
() Hlla:J'ru t"O;\-lO
47
Abstração feita do problema prevlO da fundação espiritual
elo trabalho, C01110 expl'essüo primordial que é da qualidade essen-
cial do espil'ilo enquanto poder de síntese ordenador dos dados da
e:-.:pel'iêncin j medi a ta, - o que demonstra a insuficiência do ma-
teriali smo históri co -, parece-me de grande alcance' a tese mar-
xista que põe cm evidência a ordem conatural à experiência pré-
-categorial como deconência de ser o trabalho, desde as suas for-
mas mais rudimentares, uma experiência espontânea e irrenun-
ciúvel ele subordinação da .na tureza aos planos e intencionalidades
da cspécic humana; bem como a correlata afirmação de que a
emancipação ética não pode ser concebida como tarefa de subje-
tividades isoladas, mas envolve antes, digamos assim, "o homem
e a sua circunstüncia", o hornen1 e os seus condicionamentos sociais
e econômicos, na totalidade de sua experiência pessoal e comuni-
tária.
V
A EXPERIÊNCIA JURíDICA COMO OBJETIVAÇÃO
CIENTíFICA
§ 11. A inclinação natural do pensamento para a ordem,
discernível no plano da experiência imediata e espontânea, atinge
.na experiência científica a sua forma mais objetiva e perfeita, a
tal ponto que somos fàcilmente levados a olvidar a primeira, redu-
zindo-a a uma fo rma incipiente e preparatória, como seria a da
magia perante a ciência, nos quadros da antiga Antropologia.
Na realidade, a experiência jurídica pré-categorial e a expe-
ri ência jurídica científica coexistem e se correlacionam, mais do
que o pe.nsamento mágico com o científico, pois é no mundo da
vida comum que está imersa a atividade do legislador e a do
jurista, e é dela que ambas recebem .valor e significado. De nada
valeria, em verdade, uma Jurisprudência esplendente na harmonia
de seus institutas e figuras, de seus esquemas e modelos, se em
conflito com ela fluí sse a vida cotidiana, e a máquina da Justiça
resolvesse, impassível e friamente, os seus problemas do procedi-
mento. por motivos de pura economia operacio.nal, deixando sem
resposta as perguntas elo homem comum, quanto ao conteúdo e
à substância de seus interêsses vitais.
Até que ponto, aliás, - vem-me à mente indagá-lo - , já não
construímos uma portentosa maquinaria jurídica, cujas ,necessi-
dades de funcionamento se sobrepõem às necessidades existenciais
da homem para que foram concebidas? Até que ponto o amor
das fórmulas e dos mitos, especialmente em assuntos de processo,
não se resolve apenas .na solução de problemas do aparelho ou da
máquina, deixando em suspenso, ou truncando-os irremediàvelmen-
te, o plano dos valôres éticos e materiais objeto das lides? Quan-
48 MIGUf:L REALf:
tas demandas, resolvidas sumana e preliminarmente, por motivos
formais de procedimento, não alienam da Justiça o problema do
homem?
Bastam essas perguntas para verificar-se como o assunto do
direito como experiência científica anda indissoluvelmente ligado
com o da experiência espontânea, não se podendo sequer dizer que
esta seja a sombra do corpo da ciência, para empregarmos a invo-
cada imagem de Lévi-Strauss, devendo antes ser ambas concebidas
como aspectos complementares de uma única realidade 31 .
Na relação entre experiência pré-categorial e experiência-cien-
tífica do Direito está implícita uma série de problemas, tais como
os da relação entre forma e conteúdo, ou entre o todo e as partes,
tornando-se impossível uma resposta satisfatória quando se abso-
lutízam tais conceitos, abstraindo-os do processo concreto e dinâ-
mico que é a vida do direito, experiência sempre aberta à incidên-
cia de novas atualizações valorativas que convertem o conteúdo
de hoj e na forma condicíonante de amanhã, ou fazem com que um
fator, até ontem secundário ou esquecido, dê colorido e ritmo à
totalidade da experiência.
Se Hegel exagera quando nos diz que "ser é ser pensado",
não devemos olvidar que a razão tem isto de terrível que ela
converte em seu objeto e, por conseguinte, em racional, tudo aquilo
em que toca, como se o real só assim se tornasse pleno e concreto.
Muito embora se repila a identidade de pensamento e ser, seria
absurdo rej eitar-se o valor da razão como instrumento culminante
e decisivo na objetivação das formas culturais.
Se improcede afirmar-seque a experiência comum nos deixa
no limbo das intuições fragmentárias e contraditórias, pois já vi-
mos que há sempre certa ordem ínsita em tôdas as modalidades
de ação, - tMa valoração implicando a postulação de fins, tôda
Axiologia pondo uma Teleologia -, não se deve esquecer que a
experiência jurídica, por ser fruto de uma exigência fundamental
de ordem, envolve sempre certa medida ou proporção, isto é, uma
ratio, que nutra coisa esta palavra não significa, em suas raízes,
senão cálculo, conta, método, regra, desenho, causa.
Ora, se no plano da experiência natural a razão assume em si
e ordena, segundos leis e princípios seus, o material da intuição
31. Não me parece plausível dizer-se que a "experiência jurídica é um
estádio epistemológico anterior ao conhecimento totalmente compreensivo,
porém conhecimento enquanto episteme, ou seja, enquanto constúncia, dis-
tância do objeto jurídico em relação a nós" (SANCHEZ Df: LA TOIlIlE - En
Torno a la Cieneia Jurídica, 1962, pág. 67), Quer no tocante à Sociologia
Jurídica, quer quanto à Jurisprudência, as respectivas elaborações consti-
tuem elementos integrantes da experiência jurídíca e nela e por ela se
aferem, mesmo porque, como bem pondera o citado autor, "a experiência
jurídica depende da conexão entre relação intersubjetiva e função juridica
dentro da sociedade global", caracterizando-se a investigação atual por
"considerar o vivo como um todo" (loc. cit.; cf., outrossim, SociologIa deZ
Derecho, cit., págs. 23 e segs.l .
l) CO:\IO EXí'EiUÊ.!'\ CIA
49
sensíl .·f:'l . explicitanrlo a ordem pressuposta da natureza, do mesmo
modo, nos domínios das ciências da cultura, a razão compreende
e ordena o material da intuição a.Tiológica, emergente da práxis,
dando-nos o sent ido concreto do todo.
A essa luz podemos afi rmar, com Ernst Cassirer, que "a
crítica ela razfto torna-se a crítica da cultura". Ela "procura com-
preenclel' e demonstrar como cada conteúdo de cultura, tão logo
seja mais que mero conteúdo isolado, tão logo seja situado em um
principio universal de [armas, pressupõe um ato original do espí-
rito humano" 32.
Acrescenta Cassirer que tõclas as formas de cultura, lingua-
gem, conhecimento científico, arte, religião, direito, obedecem a
um projeto comum, determinado pelo fim comum de transformar
o mundo passivo das meras impressões, no qual o espírito parece
à primeira vista aprisionado, em um mundo que é pura expTessão
do espil'Íto human'O 33.
Feito o desconto dessa redução, de inspiração kantiana, das
formas culturais a meras produções do espí rito, - o que me parece
tão unilateral COn10 considerá-las resultados imanentes da causali-
dade natural, 'Ou puros reflexos de uma ordem de coisas já dada,
_ o essencial é reconhecer que tôdas as expressõeS da cultura,
como sínteses ontognoseológicas, isto é, subjetivo-nbjetivas e teó-
rico-práticas -, se atualizam no concreto da experiência histórica,
segundo uma dialética de complementariedade; e obedecem a um
1)rojelo comum da espécie humana, como projeção do valor univer-
sal da que é o val'Or-fonte ele todos os valôres, e tornada
possível pel a subjetividade transcendental doadora de sentido, vi-
sando a subordinar a natureza a seus fins, através de formas que
constituem renovadas tentativas de compor e harmo.nizar o espí rito
e o mundo.
§ 12. Poderia parecer que à medida que se processam e se
apuram as objetivações, dá-se o alheamento do espírito em relação
ao mundo, assim como o divórcio da experiência cotidiana.
é, sem dúvida, o pecadO mortal da ciência, a qual corre sempre o
risco de encantar-se com as suas categorias lógico-formais, conver-
tendo-as em realidades absolutas, seccionadas as raízes que a pren-
dem ao fecundante húmus da vida comum.
O estudo que Husserl reali zou, com genial acuidade, focali -
zando a crise das ciências naturais, desde Galileu aos nossos dias,
pondo à mostra a sua perda de significado para o homem, à medída
que as suas conquistas iam sendo concebidas como váli das em si
e de per si, poderia ser repeti da no âmbito da Ciência do Direito,
32. E . CASSIIlEIl - The Philosophy 0/ SymboU.c F'orms, trad. de Ralph
Mannheim, Londres, 1953, vaI. l, pág. 80.
33. CASSIIlER - op. cit., pág. 81.
50 MIGUEL REALE
e com mais razã'O para alarme, visto tratar-se de uma ciência do
homem.
É claro que a advertência husserliana não pode ser recebida
como uma condenação ingênua ou pseudo-romântica às construções
da razão abstrativa e generalizadora, pois só na aparência o homem
de ciência se aparta do real na medida em que êle capta as leis
que o governam e traduz os fenõmenos em expressões matemáti-
cas. O problema da crise da ciência não é o de sua gênese ou do
instrumental lógico de seus conhecimentos, mas sim o da "perda
de sentido" do mundo circundante em que ela se situa, ou por
outras palavras, resulta de considerá-la "uma totalidade", quando
é apenas "uma parte" no todo da cultura.
Seria, por conseguinte, ridículo pretender diminuir o valor
das categorias lógicas com que a Escola da Exegese ou os Pan-
dectistas enriqueceram a Jurisprudência, dando-lhe uma estrutura
e uma economia técnica de formas, que constituem ponto inamo-
vível de partida para a renovação da Dogmática Jurídica, recla-
mada por uma sociedade plural num Estado a serviço do bem-
-estar social e da justiça concreta.
O que importa é não olvidar que as objetivações científicas do
Direito - incompreensíveis sem referência às formas espontâneas
de ordenação inerentes ao viver comum, - são por sua vez ingre-
dientes da experiência jurídica, filtrando-se as suas soluções tipo-
lógicas, muitas vêzes, até às camadas subjacentes da vida cotidiana,
para determinarem novas exigências normativas.
Dizer, porém, como é que se dá êsse processo de objetivação
científica, como é que se articula com a experiênci a imediata, e
como pode e deve ser o direito aferido como experiência, seria
antecipar algumas das pesquisas que constituem a razão de se"
dêste livro. O primeiro trabalho a fazer-se será o levantamento
das diversas estruturas cognoscitivas constituídas em função dos
aspectos fundamentais da realidade histórico-social do Direito, o
que será objeto do Ensaio seguinte.
Ensaio 111
ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO
CONHECIMENTO JURíDICO
SUMÁIUO ; I - A experiência jurldica sob os prismas transccn-
dcntn! e empírico-positivo. II -- Espécies de pesquisas positivas
elo direito. IH - Lógica jurídica e Lógica jurídica formal. IV
- Analítica e Dialética jurídicas.
I
A EXPERlf;NCIA JURíDICA SOB OS PRISMAS
TRANSCENDENTAL E EMPíRICO-POSITIVO
§ 1. Há problemas na Filosofia que, com o volver dos anos,
voltam a atrair a atenção dos estudiosos, quando já haviam sido
postos de lado como pseudoprobIemas ou como questões de so-
menos importância. Um dêsses temas é o da divisão da Filosofia
do Direito, conexo com outro de maior amplitude, qual seja o de
determinar e, possivelmente, classificar, as diversas ciê.ncias que
têm a experiência jurídica como seu objeto.
Múltiplas razões explicam êsse renovar-se da pesquisa sôbre
uma questão que tinha sido relativamente descuidada, como se se
tratasse de um problema secundário, isto depois de já ter sido
pôsto no primeiro plano da problemática filosófico-jurídica, na
época em que prevalecia a preocupação positivista de oferecer-nos
uma "classificação geral das ciências". É claro que as exigências
pedagógicas implicam sempre a necessidade de uma discriminação
dos campos de estudo, assim como uma discriminação de pesquisas
não pode deixar de existir, pelo menos implícita, em qualquer
ordem especulativa, mas o que se nota, hoje em dia, é, digamos
assim, a atuali dade do tema, a sua projeção ou valorização crescente.
Resulta esta do desenvolvimento atingido pelas indagações da Teoria
Geral do Direito, da Sociologia Jurídica, da Psicologia Jurídica,
etc., e do florescimento mesmo das múltiplas escolas e doutrinas
que têm caracterizado a Filosofia do Direito no decorrer de nosso
século, fato já apontado como um dos sintomas ou indícios da
crise de nosso tempo.
52
MIGUEL REALE
Quando um filósofo do Direito, como Norberto Bobbio, chega
a afirmar que, pràticamente, não existe tratado de Filosofia do
Direito que o não seja, em maior ou menor parte, também de
Teoria Geral do Direito, ou de matéria considerada como tal pelos
juristas; e que, da mesma forma, não há tratado de Teoria Ge!al
que não o seja de Filosofia do Direito, ou pelo menos de questoes
assim consideradas pelos filósofos I; quando um mestre como Julius
Stone nos apresenta a Jurisprudência como a ciência global do Di-
reito, uma verdadeira ciência omnibus} na qual três diversos âmbi-
tos de pesquisas se justapõem, desdobrando-se em análises subor-
dinadas, figurando a Teoria da Justiça no mesmo plano da Juris-
prudência Sociológica ou da Jurisprudência Analítica 2; quando a
Sociologia do Direito, padecendo do mal próprio a tôdas as ciências
novas, varia de autor para autor o campo de seus objetivos, mister
é que nos capacitemos da necessidade de pôr um pouco de ordem
em nossos domínios, o que é, sem dúvida, um dos objetivos do
trabalho científico.
Em uma importante nota de seus Princípios Metafísicos da
Doutrina do Direito} a propósito da divisão da Metafisica dos Cos-
tumes, põe Kant em realce a dificuldade inerente a tôda divisão
dêsse tipo, escrevendo:
"A dedução da divisão de um sistema, isto é, a prova tanto de
sua integridade como de sua continuidade, ou dessa qualidade que
nos permite passar sem salto (divisio per saltum) do conceito divi-
dido aos membros da divisão em tôda a série das subdivisões, é
uma das condições mais difíceis a satisfazer por quem constrói um
sistema. Há também certa dificuldade em determinar o conceito
fundamental dividido, na divisão do justo e do injusto (aut fas aut
nefas): é o ato do livre arbítrio (Es ist der Akt der freien Wilkur
uberhaupt). Da mesma forma, os mestres de Ontologia começam
a distinguir entre ser e não ser, sem se aperceberem que já apre-
sentam os membros de uma divisão, à qual falta ainda o conceito
dividido, que não pode ser outro senão o de Objeto em geral" 3.
Muito embora a natureza mesma da realidade jurídica importe
em correlações e interdependências entre setores científicos apa-
rentemente estanques, tornando injustificados quaisquer cortes ine-
xoráveis nos distintos campos de pesquisa do direito, não será
errôneo dizer que muitas das confusões reinantes podem ser supe-
radas se partirmos de uma rigorosa análise dos elementos da
juridicidade. Essa "descrição objetiva" do direito só pode ser ri-
1. BOBBIO, Studi Bulia Teoria Generale deZ Diritto, 1955, pág. 28.
2. STONE, The Province a.nd Function of Law, 2.' ed., 1950, págs. 19
e segs.
3. KANT, Metaphysische Anfcmgsgründe der Rechtslehre, ed. Cassirer,
vol. VII, pág. 18, n.' 1.
o DIREITO COMO 53
gorosamente realizada mediante o emprêgo do método fenomeno-
lógico} que nos permite afirmar que todo fenômeno jurídico se
reduz a um fato (econômico, geográfico, demográfico, etc.), orde-
nado, norrnatívarnente} segundo determinados valôres.
Para o conhecimento integral do direito, quer de um ponto
de vista estático, quer de um ponto de vista dinâmico, é indispen-
sável, porém, que a descrição fenomenológica do direito se eleve
ao plano da compreensão histórica. Nesse sentido, entendo que a
pesquisa fenomenológica não deve se infletir, afinal, .na subjetivi-
dade transcendental, visando aos "conteúdos intencionais da cons-
ciência" e culminando, assim, numa experiência reflexa ligada ao
eu puro ou à subjetividade transcendental, à maneira de Husserl,
mas, ao contrário, não pode deixar de se mfletír no desenvolvi-
mento histórico das idéias ou da cultura. Em verdade, as doutri-
nas e os sistemas juridicos assinalam, através de seu encadeamento
histórico total, a compreensão da subjetividade universal da espécie
humana no concernente aos problemas do direito tais· como vêm
sendo vividos no decurso do tempo, como parte do projeto comum
a que aludi à página 49.
Dêsse modo, como a experiência histórica do direito coincide
com a "objetivação histórica das intencionalidades constituintes
do direito", nenhuma descrição objetiva da realidade jurídica atual,
tal como se nos oferece no plano da consciência, poderá deixar de
refletir-se no desenvolvimento histórico das idéias, neste se inse-
rindo como momento necessário, e só assim logrando plenitude
de significado 4.
§ 2. Ora, essa análise, ao mesmo tempo fenomenológica e
histórico-axiológica do dimito} leva-nos a discriminar na realidade
jurídica três dimensões, mais do que elementos, que representam
qualidades essenciais a tôda experiência jurídica e que denomino
fato} valor e norma. O direito é, com efeito, "uma realidade his-
tórico-cultural tridimensional de natureza bilateral-atributiva", ou
seja, uma realidade espiritual (não natural, nem puramente psíqui-
ca, ou técnico-normativa, etc.) na qual e peja qual se concretizam
historicamente certos valôres} de sorte que as relações intersubje-
tivas são sempre ordenadas segundo sistemas de regras que repre-
sentam "sínteses históricas de fatos e de valôres".
Fato} valor e norma são, por conseguinte, elementos ou di-
mensões da experiência jurídica, o que não só é reconhecido, de
uma forma ou de outra, por jurisfiJósofos filiados às mais diversas
correntes doutrinárias, como Emil Lask, Gustav Radbruch, Wilhelm
Sauer, Roscoe Pound, Julius Stone, Paul Roubier, Jerome HalI,
4. Sõbre essa correlação que faço entre análise fenomenológica e re-
flexão histórica, v. o estudo "Ontognoscologia, fenomenologia e reflexão
critico-histórica" que publiquei no fase. 62 da Revista BrasileiJ'{j, de Filosofia,
1966, págs. 161-201.
34 MIGUEL REALE
flecaséns Siches, Luigi Bagolini, Carlos Cossio, Cabral de Moncada,
Sduardo GarCÍa Maynez e Legaz y Lacambra, mas também por
lquêles que, como Kelsen, embora considerando metajurídicos os
sôbre o Direito como fato social ou como justiça, nem por
lSSO ignoram a possibilidade de "três ordens fundamentais e dis-
tintas de pesquisas" 5.
Isto pôsto, é preciso, desde logo, distinguir entre o tratamento
filosófico e o científico-positivo da realidade jurídica. Como Hus-
,erl nos esclarece, · a atitude natural da ciência é sempre realista,
no sentido de que não reduz, nem subordina a realidade a condi-
;;ões subjetivas, nem faz da correlação sujeito-objeto um problema
essencial e prévio6• Ao contrário, a Ciência Positiva, como ciên-
cia de realidades, parte do pressuposto metodológico da autonomia
do objeto, como dado empírico, cujas leis procura explicar. O
mesmo ocorre .no domínio da Ciência Jurídica, o que torna com-
preensível a. natural tendência do jurista, enquanto tal, no sentido
de acolher com mais simpatia as interpretações filosófico-positivas
do direito, aquelas, isto é, que não põem qualquer distinção essen-
cial entre Ciência e Filosofia. Sob êsse prisma, já foi dito com
razão que o "positivismo jurídico" · é o "lugar geométrico" da men-
talidade do técnico · ou prático do direito.
Já é diverso o plano em que, a meu ver, deve colocar-se o
filósofo, ao converter a . própria Ciência positiva em um de seus
problemas, e ao' apreciar a realidade jurídica em sua conexão essen-
cial com o sujeito cognoscente. Uma indagação do objeto, que
ponha entre parênteses a sua referência ao sujeito, para conside-
rá-lo metodologicamente ab extra} é, repito, a atitude natural e
inevitável do conhecimento positivo. Em Filosofia, ao contrário,
não é admissível aextrapolaçilo do objeto, necessàriamente corre-
lacionado com o sujeito cognoscente, ambos exigindo-se recipro-
camente no processo ontognoseológico, o qual é em si uno e con-
creto. A rigor, mesmo o positivista, para chegar à sua conclusão
de monismo metodológico, não pode deixar de partir de uma ati-
tude crítica que ponha em dúvida, ou em crise, a "atitude na-
tural" do conhecimento, indagando da condicionalidade do objeto
pejo sujeito, ou vice-versa. Essa atitude crítica é peculiar à Filo-
sofia, uma de cujas pesquisas se refere aos supostos ou pressupos-
tos das ciências, devendo, em tal caso, se denominar t1'anscendental,
expressão coma qual se reconhece a contribuição decisiva de Kant
na reformulação do problema gnoseológico, embora não signifique
5. Para a compreensão da minha teoria em confronto com as demais
doutrinas t ridimensionalistas, implícitas ou explícitas, v. os meus livros Teo-
ria do Direito, São Paulo, 1968 e Filosofia do Direito,
4.' ed., cit., págs. 433 e segs.
6. V. HUSSERL, Idées Directrices plJlW Une Phénoménologie, trad. de
Paul Ricoeur, 4.' ed., págs. 32 e segs.
" DWEITll EXPER1ÊNCIA 55
uma adesão ao seu apriorisll1o formal que, como já disse, não se
harmoniza com a concretitude el o pensamento contemporâneo.
Feita essa discriminação entre o plano positivo e o transcen-
dental, o primeiro problema, ou melhor, a primeira série de pro-
blemas que se impõe à análise, diz respeito à consistência mesma
da realidade j urídica e sua correlativa determinação conceitual.
Essa Parte Geral, prévia, corresponde nos planos filosófico e
positivo, respectivamente, às ordens de pesquisas que denomino
Ontognoseologia Jurídica e Teoria Geral do Direito) de conformi-
dade com o quadro anexo 7.
A Ontognoscologia Jurídica é a parte geral da Filosofia do
Direito destinada a indagar das condições subjetivas e objetivas
da experiência jurídica. Estuda, por conseguinte, o direito a parte
subjecti e a parte objecti, dada a essencial correlação que, necessà-
riamente existe entre sujeito e objeto do conhecimento, os quais
estão entre si numa funcionalidade dialética de implicação e pola-
ridade. Donde resulta que não é possível determinar-se o conceito
do direito sem se determinar ao mesmo tempo a sua consistência:
trata-se de problemas correlatos, que correspondem a uma unidade
de ordem, o que exclui a possibilidade de um conceito puramente
formal do direito, assim como a sua reduç.ão a um fato puro.
Graças ao método que denomino "crítico-histórico", - por-
que correlaciona os dados da análise fe.nomenológica com o pro-
cessus do direito no plano da história -, torna-se, no meu modo
de ver, possível determinar que o direito é essencial e dialetica-
mente tridimensional.
§ 3. Concebido o direito como tato, como valor e como
ma, a Ontognoseologia Jurídica se discrimina, ou melhor, se desen-
volve em três subdivisões de estudos: a Deontologia Jurídica estuda
o direito segundo seus pressupostos axiológicosj a Culturologia
Jurídica estuda o direito segundo seus pressupostos ônticos}' e a
Epistemologia Jurídica ou Teoria transcendental da Ciência do
Direito estuda o direito segundo seus pressupostos lógicos. Tais
partes especiais .não são domínios estanques: constituem, antes,
momentos que se integram necessàriamente na global visão ontog-
noseológica e dialética do direito 8.
Paralelamente a êsse desdobrar-se de perspectivas no plano
transcendental, e como seu necessário complemento, põe-se, 'como
veremos melhor no ensaio seguinte, o problema da Teoria Geral do
7. Dada a importância fundamental do assunto, destino um Ensaio
especial (págs. 75 e segs.) para o estudo das relações entre a Filosofia
e a Teoria Geral do Direito.
S. Sôbre essas discriminações, v. minha Filosofia e Direito, 4.' ed.,
cit., págs. 266 e segs. Quanto à posição da EpistemOlogia Jurídica no âmbito
da Ontognoseologia, v. infra, págs. 84 e segs.
r--
o
o
'ti
r---

o
Cj .t:

(JCI>
o
._ I-<
..... -
0 0 :::! O

v >
t'd01\!1\!

'O

o..
'a';n
...,- -r-I
E
O
<li

<li ....
::l0::l
u <IJ
...-
O
' b'ô L?
""0""""
V
o iZ::
'O <li 'ti t'd t'd
c'-
...:I .- bll t'd ' -'-
"' ....
......18 .9 'c
_c

<li

(J
E-<
o :)
0 ·- .... 'tn
Z o

--r
--J
o
U
.....
O
.....

::>
..


(Q
,....L- ,......a- r-&-
<1!
Ul
0 0
o
'O ....
o
I-<
o


...

.8
C\S
CIJ'-
r.. '"
UlO
:>
O
..;:
-,.-.I
--r-I --r-I
ü
<1!
Z
....
:s
.....
o::
u
Ul
....
O
,....-l-
I\!
..- r-
,-1-
'íio",
0 ,-,
õ ;;
.... -
C;;
t'd

::l'"
s::
()
.... ::l
,-I-
O
:ti
:;...,
--I '"

'O
<li
U
'"
co
.... ::s
-
'@J",
<lJU
i5
..,
V'-
O U

C\S
õ:ti
c ",
f-
.g
'@J
..... -
"'o -
O
c'"
... - Õ
O ::l
+oi;;::

<IJ>-)
0 ::1
CIl
O
....
'"

o
O 1---1
'"
s::
í3.
bll
O
O
r..
....
c:
Z O
i...-J "--I
::s
o
t'd0


;:l g.::


I-<
;:l
...,
.-L-
I\!

E
....
O
Z
......-J
.-1-

bll

E:::!
<li ...
.11';
O-

---..I
l
I
o OIl:ElTO EXI'Elllf:l\:cJ.\ 57
Direito, que é uma forma de conhecimento positivo determinado no
plano mesmo da experiência jurídica, em função de suas condições
espácio-temporais. Dêsse modo, enquanto a Ontognoseologia Ju-
rídíca nos fOl'l1ece conceitos universais, válidos para 'todo e qualquer
direito possível (nisto consiste exatamente o caráter de sua trans-
cendentalidade. como condição universal das experiências possíveis),
a Teoria Geral do Direito, como estudo empírico que é, tem como
preferência necessária determinados sistemas jurídicos positivos, ge-
ralmente integrados no mesmo ciclo de cultura, e elabora conceitos
que possuem validac2 genérica e contingente.
Não é fácil, nem aconselhável, traçar uma fronteira rígida
entre a Fi'losofia do Direito e a Teoria Geral do Direito 9, notada-
mente no que se refere, por exemplo, à Epistemologia Jurídica,
mas isto não impede que se faça a necessária distinção entre os
"pressupostos transcendentais" da experiência jurídica e certos
princípios que, por mais genéricos que sejam, não perdem o seu
caráter empírico.
É inconcebível uma Tenl'Ía Geral do Direito destacada de um
contexto histórico determinado, pois ela nos dá os principiosgerais
que informam o saber jurídico correspondente às diretrizes e
estruturas de ordenamentos jurídicos em vigor em certa épo-
ca. O problema, por exemplo, das fontes ou o', da interpre-
tação do direito são estudados tanto pela Filosnfia do Direito como
pela Teoria Geral do Direito, mas segundo dois ângulos distintos,
embora complementares. A Epistemologia Jurídica aprecia os
problemas das fontes ou do ZJTocesso interZJretativo do direito como
condições transcendentais làgicamente prévias a tôda e qualquer
experiência jurídica possível, passada ou futura; a Teoria Geral
do Direito, ao contrário, indaga das fontes e dos processos inter-
pretativos vigentes em nossa época, discriminando-lhes as formas,
as modalidades, os limites e as funções nos quadros do ordena-
mento jurídico pátrio, em confronto com os dos países de correlato
sistema cultural, assim como pode desenvolver tais estudos em
função, por exemplo, dos ordenamentos jurídicos do Egito ou de
Roma.
É claro, todavia, que a Epistemologia Jurídica e a Teoria
Geral do Direito são domínios de conhecimento que se exigem
reciprocamente, formando, - do ponto de vista expositivo e peda-
gógico -, pràticamente um campo complementar de pesquisas, o
9. Fácil é perceber que emprego sempre o têrmo "Te01'ia Geral do
Direito" em seu sentido especifico, para indicar um campo autônomo e de-
finido de pesquisa do direito, distinto do da Filosofia Jurídica. Às vêzes
aquêle têrmo é usado. por motivos didáticos, para Significar uma visão
global da experiência jurídica, abrangendo aspectos filosóficos, eientíficos e
técnicos, o que só pode ser feito sem olvido da acepção específica e própria.
58 MIGUEL REAL E
que não se deve estranhar, dada a natureza da matéria' e peja
razão fundamental que quando falo em "condições transcendentais
do direito" não me refiro a algo transcendente, desligado ou su-
perior à experiência, mas, sim, a algo que só do ponto de vista
lógico ou axiológico se põe antes da experiência, como condição
de .sua possibilidade.
Ê óbvio que tôdas estas minhas distinções dependem da irre-
dutibilidade que, a meu ver, existe entre a Ciência e a Filosofia,
parecendo-me que, para serem coerentes consigo mesmos, os adep-
tos do monismo gnoseológico, que concebem a Filosofia como uma
versão qualquer do conhecimento científico, deviam identificar
tout court a Filosofia do Direito com a Teoria Geral do Direito.
TI
ESPÉCIES DE PESQUISAS POSITIVAS DO DIREITO
§ 4. Como ainda resulta do quadro supra, pág. 56, é pos-
sível discriminar, no plano empírico, tres ramos especiais de pes-
quisas, que se ligam, respectivamente, à problemática do fato ju-
rídico (p. ex.: Sociologia Jurídica e História do Direito); à pro-
blemática das regras de direito (Ciência Jurídica ou Jurispru-
dência) e à problemática dos valóres jurídicos (Política Jurídica).
Põe-se aqui uma questão que requer exame todo especial.
Em geral, os autores que concordam em discriminar no direito
os tres citados elementos (fato, valor e norma), são levados a
considerar cada um desses fatôres isoladamente, transformando-os
em objetos de três ciências distintas. À primeira vista, poder-se-ia
tirar tal conclusão, como ocorre nas doutrinas que considero "tri-
dimensionais abstratas", mas com sacrifício da unidade existente
na experiência Jurídica.
Seria mais cômodo dizer, com efeito, que a Sociologia Jurídica
cuida do direito como fato e a Ciência do Direito dêle se ocupa
como norma, se não surgisse, imediatamente, a dificuldade lógica
de conceituar-se uma Ciência Jurídica cujos juízos ou proposições
não estejam referidos sempre a dado sistema de normas, ou seja,
a normas consideradas jurídicas e que, como tais, envolvem uma
referência necessária a dadas situações de fato e a dada ordem
de valôres consagrados positivamente no ordenamento vigente. O
mesmo se diga da Sociologia Jurídica, a qual seria apenas Sociologia
se o fato social, objeto de sua indagação, não envolvesse uma ne-
cessária referência a normas e valôres de natureza jurídica 10.
10. Coincidindo com êsse meu ponto de vista, v. RECASÉNS SICHES,
Tratcuio General de Fi108of ia deZ Derecho, 1959. págs. 160-164.
o DIREITO COMO EXPERlltNCIA 59
Em suma, a minha tese é a de que fato, valor e norma são
dimensões essenciais do direito, o qual é, dêsse modo, insuscetível
de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza
especificamente jurídica da pesquisa.
Não basta descobrir no direito três elementos, ou fatôres, nem
mesmo considerá-los "dimensões" distintas de uma única reali-
dade, porque a tridimensionalidade jurídica pode assumir feições
diversas, desde um tipo estático e abstrato a um outro dinâmico e
concreto. Ao primeiro tipo pertencem as doutrinas que decompõem
a experiência do direito, por abstração, nos t rês campos ou facetas
acima discriminados, destinando-se cada um dêles a uma Ciência
diversa: a norma seria o objeto da Jurisprudência Dogmática ou,
conforme a terminologia anglo-saxônia, da Jurisprudência Analí-
tica; o fato seria estudado pela Sociologia ou Psicologia Jurídica,
etc.; e, por fim, o valor do Direito seria objeto da Teoria da
Justiça ou Axiologia Jurídica e, no plano empírico e imediato, da
Política do Direito.
Em contraposição a essa discriminação abstrata, penso que
qualquer conhecimento do direito é necessàriamente tridimensio-
nal, e que, em cada ciência particular, o que se verifica é a orien-
tação do estudo em função de um dos três elementos apontados,
distinguindo-se pelo sentido de seu desenvolvimento respectivo, de
conformidade com o sentido vetorial de cada tipo fundame.ntal de
pesquisa, a saber:
Fato ~ Valor ~ Norma
Valor ~ Norma ~ Fato
Norma ~ Fato ~ Valor
(vigência)
(eficácia)
(fundamento)
Cabe notar que essa compreensão dialética dos elementos que
compõem a experiência jurídica resulta da natureza dialética do
próprio direito, como realidade 'ou fato histórico-cultural, c o n ~
soante terei oportunidade de esclarecer em diversos tópicos dêste
livro!l. Tudo que o homem constitui, valendo-se de dados da
natureza, para satisfazer a certos fins) adquire existência objetiva,
não podendo êsse tipo de realidade ser concebido ou interpretado
sem se levar em conta a concretitude ou a complementariedade
dos elementos que o integram. O mesmo ocorre no caso do direito.
Trata-se, como se vê, de uma unidade de processo, podendo e
devendo cada um dos momentos da experiência jurídica ser objeto
de estudo, em correlação ou implicação com os demais, já que
nenhum dêles poderia ter "qualificação jurídica" erradicado ou
abstraído que fôsse daquela totalidade a que pertence.
11. v., especialmente, os Ensaios VII e VIII.
60 MIGUEL REALE
Assim sendo, embora o direito seja sempre uma ordenação
1wrmatíva da realidade social segumdo certos valôres, ou, o que
vem a dar no mesmo, umareaUdaàe social normativamente orde-
nada em função de experiências a$iológicas, é possível considerá-lo
objeto de três ordens fundamentais de estudos, das quais a Ciência
do Direito, a Política do Direito e a Sociologia Jurídica são as
expressões mais relevantes.
Não se trata, evidentemente, de uma solução eclética, como
poderia parecer aos menos avisados . ou aos críticos superficiais,
mas de uma solução que se caracteriza exatamente pelo supera-
mento de posições abstratas ou transistemáticas, tanto assim que
culmina num normativismo jurídico concreto, no qual fatos e va-
lôres se implicam dialeticamente.
Há duas verdades correlatas a serem preservadas. De um
lado, torna-se necessário firmar que os pontos de vista do sociólogo
ou do filósofo não podem coincidir com o do jurista, sob pena de
tudo se comprometer numa unidade amorfa e indiferençada.
Por outro lado, se a tridimensional idade é da essência mesma
do direito, compreendido como experiência social e histórica, aquê-
les três pontos de vista distintos sôbre o direito não podem fazer
abstração de uma qualidade intrínseca à própria juridicidade, mas,
ao contrário, devem determiná-la e expressá-la de modos diversos,
segundo as três direções de pesquisa acima apontadas.
§ 5. Firmados tais pressupostos, procuremos verificar, em
linhas gerais, como é que, na compreensão dialética do direito, se
apresenta cada um de seus momentos ou fatôres, a fim de deter-
minarmos o objeto de cada uma das disciplinas juridicas funda-
mentais, bem como . das exigências metodológicas que lhes cor-
respondem.
É inegável que, do ponto de vista da pesquisa de caráter cien-
tífico, é o momento regulativo ou normativo da experiência jurídica
aquêle que tem sido alvo de estudos mais ordenados e objetivos,
oferecendo um cabedal de categorias conceituais e de processos
técnico-lingüísticos do mais alto alcance, apesar das divergências
e contrastes que a sua vivência e aplicação suscitam no decorrer
da história. Êsse é o aspecto sôbre o qual o jurista concentra a
sua atenção, a tal ponto que, se há exagêro na identificação do
direito à regula juris, baldadas e infrutíferas têm sido tôdas as
tentativas de esvaziar a Jurisprudência de sua essencial normati-
vidade.
A Jurisprudência ou Ciência do Di reito é dialética e concre-
tamente normativa, assim como o jurista, como tal, só pode pensar
S1lb specie regulativa, subordinando fatos e valorações à medida
integrante que se cohtém nas regras de direito. Cada norma jurí-
dica, considerada em si mesma, constitui uma integração racional
de fatos e valôres, tal como se aperfeiçoa graças à mediação do
(
)



"
,
-I
j
1
!


I
I
1
ti nl HI.; I TO ('0:\10 (il
llodcl', o qual lhe assegura vlgencia .nas conjunturas espácio-tem-
porais. o poder social ou o poder estatal, em virtude de
seu ato decisório, aperfeiçoa o nascimento de uma norma costu-
meira ou legal, uma certa ordem de valôres resulta consagrada,
tomando-se obrigatória : a norma não é, assim, um "objeto ideal",
mas uma realidade cultural, inseparável das circunstâncias de fato
e do complexo de estimativas que condicionam o seu surgir e o
seu desenvolvimento, a sua vigência e, à luz desta, a sua eficácia.
A norma juridica não pode, porém, ser pensada como um
im'entál'io de atos passados: a sua destinação é reger atos futuros,
o que demonstra não poder ser estudada segundo os padrões das
ciências .naturais. Não disciplina, de outro lado, os fatos futuros
como um esquema estático: ela não pode deixar de sofrer o impacto
de novos e imprevistos eventos e valôres, cuja superveniência
implica uma nova compreensão normativa, liberta do formalismo
que caracterizou a Jurisprudência conceitual.
Não cabe aqui estudar o que denomino nrn'mativismo jurídico
concreto 12, correspondente à concepção tridimensional especifica e
concreta, mas as considerações acima bastam para demonstrar
em que sentido considero normativa a Ciência do Direito: sua
normatividade não a converte em uma Lógica Juridica formal,
porque envolve permanente referência aos fatos e valôres de que
pro mana, assim como aos fatos e valôres a que '. tende. Esta colo-
cação do problema é fecunda, a meu ver, em conseqüências prá-
ticas. notadamente no que se refere à interpretação e à aplicação
do direito,C'omo a seu tempo se verá.
§ 6. Pois bem, se a Ciência Jurídica é normativa, como di-
reção dominante e essencial da pesquisa, já a Sociologia Jurídica
se desenvolve no sentido do fato jurídico, ou, pnr melhor dizer, ela
é dominada pelo elemento de eficácia ou de. efetividade do direito
("faticidade do direito") . O sociólogo do direito não pode analisar
um fato qualquer como sendo jurídico a não ser mediante refe-
rências a valôres e a regras : se assim não fôsse, o seu estudo seria
sociológico, e não sociológico-jurídico.
Para o sociólogo do direito, com efeito, o punctum salicns do
processo di al ético da positividade jurídica é representado, não pelo
elemento regulativo, mas sim pelo factum da conduta, cuja com-
preensão reclama, todavi a, a referência aos outros dois fatôres, a
fim de que se possa falar em fato especificamente jur'ídico, e não
em fato genericamente social: é a tridimensionalidade que explica
e legitima a autonomia de uma Sociologia Jurídica no âmbito da
Sociologia Geral.
Quando se afirma que a Sociologia Jurídica tem por objeto o
estudo do direito como fato social, ou segl,lndo os efetivos compor-
12. Cf. infra, o Ensaio intitulado VII sôbre a vida e a gênese dos modelos
jurídicos (págs. 187 e segs.) , bem como o meu livro Teoria Tridimensional
do Dimito, cito
62 MIGUEL l!EALE
tamentos coletivos, não se está dizendo outra coisa, mas sem clara
consciência teorética.. Com efeito, um fato social só pode ser con-
siderado jurídico por apresentar algo de especifico: a especificidade
do · factum, juridicum decorre de sua qualificação normativa, . de
nexos de imputabilidade, e de sua correspondência a interêsse e
valôres, que . se reconhecem merecedores de garantia específica.
Se se fizesse total abstração dêsses "elementos de r eferência".
perder-se-ia a nota específica da juridicídade.
Não é, pnis, certo dizer que ao sociólogo só interessa a efeti-
vidade ou a eficácia do direito) v. g., o direito como conduta empi-
ricamente observável : a eficácia, por mais que seja dominante na
compreensão do sociólogo, envolve uma correlação necessária com
a vigência (qualidade técnico-formal da norma jurídica) e com o
fundamento (qualidade axiológica da norma jurídica) 13.
Não se trata, porém, de simples questão de grau - embora
evidentemente haja uma diferença também quantitativa - , mas
antes de uma diferença ' de momentos na captação do processo de
positivação jurídica, ou de ((realizabilidade normativa de valóres)}.
Embora nosso estudo não tenha, por ora, em vista senão fixar
as notas caracterizadoras de cada tipo de pesquisa científico-posi-
tiva do direito, vale a pena salientar que a Sociologia Jurídica
não é uma "ciência natural" como poderia parecer à vista de seu
prevalecente interêsse pelo elemento fático. O fato de que cuida o
sociólogo do ' direito é, porém, um fato cuja qualificação jurídica
implica essencial referência a uma ordem de valôres e de normas.
A meu ver, aliás, a Sociologia já é de per si uma ciência his-
tórico-cultural, e, " como tal, compreensiva (e não causal-explicativa)
o que se torna ainda. mais evidente quando se estuda qualquer das
Sociologias especiais, '" como a do dir eito, da arte ou da economia,
cujos objetos são. produtos históricos, realidades constituídas pelo
trabalho cria,dor da espécie humana.
Se, como veremos mais pormenorizadamente, em ensaio pró-
prio, a Jurisprudência é uma ciência "compreensivo-normativa" 14,
13. :f:sse plexo de referibilidades normativas é reconhecido expressa-
mente por G. GURV1TCH quando diz que a Sociologia Jurídica procede a
partir de esquemas simbólicos jurídicos prefixados, como direito organizado,
procedimentos e sanções, até chegar a símbolos jurídicos prôpriamente ditos,
como regras flexíveis e direito espontâneo. (Cf. Introduction à la Sociologie
du Droit, Paris, págs.47 e segs.). É exatamente em virtude dessas e de
outras conexões entre Jurisprudência e Sociologia Jurídica que, como ve-
remos, ambas se subordinam a uma mesma Teoria Geral do Direito, de
cujo âmbito deriva, por especificação, a Teoria Dogmática do Direito (cf.
infra, págs. 88. e .segs.J.
14. Cf. infra, págs. 111 e segs. Cf., outrossim, F i losofia do Direito,
4.' ed., cit ., págs. 227 e segs. Sôbre as relações entre Jurisprudência e
Sociologia Jurídica, sob o prisma desta disQiplina, v. ANGEL SANCHEZ DE LA
TORRE - Sociologia deZ Derecho, Madri, 1965, págs. 17 e segs. ; e EVÁRISTO
DE MORAIS FILHO - O Problema de uma Sociologia de Direito, Rio, 1950.
O DIREITO COMO EXPERJeNCIA 63
a Sociologia Jurídica deve ser situada entre as clencias "puramente
compreensivas", visto como as leis que determina, como "conexões
de sentido", não desempenham uma função regulativa, não se des-
tinam a reger atos futuros, em virtude da opção feita pela obriga-
toriedade de "certo sentido".
§ 7. Ê deveras significativo, - como demonstração do esva-
ziamento axiológico a que o naturalismo do século XIX submeteu
as ciências sociais - , o fato de se ter perdido a noção de que o
direito pode e deve ser estudado cientificamente também sob o
prisma do valor: tal ordem de estudos corresponde à Política do
Direito.
Frise-se, desde logo, que não me refiro à Filosofia Política,
enquanto referida ao direito, mas sim a uma pesquisa de natureza
empírico-positiva, que se situa no mesmo plano da Jurisprudência
e da Sociologia Jurídica. Pode-se dizer, aliás, que a Política do
Direito representa a conexão entre a Ciência Política e a Ciência
do Direito, como penso ter demonstrado em estudo sôbre as formas
do conhecimento político, constante de minha Teoria do Direito e
do Estado. É na Política do Direito, que se analisam as "conveniên-
cias axiológicas", em função das quais o poder é levado a optar,
por exemplo, por um determinado projeto de lei, eliminando da
esfera da normatividade jurídica tôdas as outras soluções propostas.
A necessidade de reexaminar a problemática da Política Jurídica,
como uma ciência centrada na "prudência das valorações concre-
tas", parece-me cada vez mais evidente, diante das funções do
Estado que, no plano legislativo, assumem caráter eminentemente
técnico 15.
O cultor da Política do Direito ou Política Legislativa, que
procura a vivÊmcia dos valôres nas conjunturas e contingências
espácio-temporais, a fim de eleger a regra de direito mais oportuna
e necessária, em função dos interêsses atuais da comunidade, põe
a nota tónica no momento da valoração. O legislador ou o teórico
da Política do Direito não analisa, porém, valôres no plano trans-
cendental, mas, sim, valorações na órbita empírico-positiva, rea-
lizando um trabalho de aferição de direti vas axiológicas em função
do possível político.
Com isto se previne o equívoco de pensar que seja sempre de
caráter filosófico-jurídico tôda e qualquer consideração do fato ju-
r ídico sob prisma axiológico. Uma coísa é o estudo dos valôres
como "condições transcendentais" da experiência jurídica (plano
15. Sôbre a Política. do Direito, no seu duplo aspecto deontOlógicO e
técnico, v. o estudo de ROUlllER às págs. 150 e segs. de Travaux de la Semaine
lnternat i onale de Droit, P aris. 1954. Para maiores esclarecimentos v. MIGUEL
REALE, T eoria do Direito e do Estado, 2.' ed., São Paulo, 1960, págs. 335 e scgs.
64 MIGUEL REALE
de pesquisa do filósofo do direito); outra coisa é a indagação das
valorações atuais, ou seja, da vivência psicológico-social de valôres
na condicionalidade empírica em que o legislador deve se colocar
como intérprete das aspirações coletivas (plano de pesquisa do
político do direito).
Os problemas da Política do Direito, como se depreende do
exposto, correspondem, principalmente, aos formulados de lege te-
renda, assim como a Ciência do Direito se desenvolve sobretudo de
lege lata) pela interpretação, construção e sistematização das re-
gras jurídicas vigentes, sem que esta complexa tarefa seja confinada
à mera análise da linguagem do legislador.
A tarefa da Política do Direito, ponto de interseção do saber
jurídico com o saber político, tem sido, infelizmente, excluída da
cogitação científica, tornando-se cada vez mais necessário resta-
belecer uma tradição de estudos que uma concepção positivista de-
masiado estreita pensou poder substituir pelas Sociologias Jurídica
e Política. Estas, na realidade, fornecem dados e elementos com
os quais, em conexão com outros fatôres de ordem psicológica,
econômica, etc., o legislador deve orientar-se no ato da emanação
da regra jurídica, segundo exigências axiológicas de prudência, de
oportunidade e de conveniência, tais como se configuram nas di-
versas conjunturas históricas e mesológicas.
O que motivou o descrédito da antiga Teoria da Legislação, nos
moldes das obras clássicas de Bentham ou de Filangieri, foi o seu
caráter abstrato iluminístico 'Ou moralizante, dada a carência de
conhecimentos psicológicos, sociológicos e econômicos sôbre os fatos
condicionadores da ação legislativa, como, por exemplo, sôbre a
opinião pública, as ideologias, os grupos de pressão, bem como a
falta do sentido de síntese que deve possuir quem, no plano da
praxis, não cuida genericamente dos valôres, mas, sim, da proble-
mática dos meios e dos fins, no âmbito de uma determinada con-
vivência e nas coordenadas de uma singular situação histórica.
Se, como escrevi alhures, 'o fim é, no fundo, o valor enquanto
reconhecido racionalmente como motivo de conduta, a Política do
Direito assinala o momento teleológico que prepara e exige a opção
por determinada solução legislativa, com exclusão ou preterição de
outras vias possíveis, o que tudo implica o estudo objetivo da cor-
relação entre os meios idôneos e os fins reclamados pela coleti-
vidade.
Não há, pois, como confundir o plano filosófico do valor, visto
com condicionalidade transcendental da experiência ética em sua
universalidade, com o plano científico-positivo das condicionalidades
empíricas, a que se subordinam processos concretos de valoraç'ão,
o que quer dizer, de conexões teleológicas que tecem a trama da
positividade jurídica,
o rH/:EITO COMO r-;XPEfll(;NCIA 6:)
III
LóGICA JURíDICA E LóGICA JURíDICA FORMAL
§ 8. Dir-se-ia que, nos quadros de uma compreensão do
direito como experiência, não resta lugar para a Lógica Jurídica
formal. l'\ão procede tal conclusão.
É evidente que, pôstoo problema da experiência do direito
no centro da Epistemologia Juridica, não há como confundir a
Lógica Jurídica com a Lógica Juridica formal, mesmo porque a
norma de direito, como expressão de um processo histórico-cultu-
ral, não pode ser rec'.uzida a uma simples proposição lógica, elimi-
nando-se o seu conteúdo fático-axiológico. Como se verá, uma
coisa é fazer-se abstração dêste conteúdo para indagar-se da estru-
tura IógÍC'o-formal ele uma regra de direito; outra coisa é confundi-la,
sumàriamente, com os seus valôres proposicionais ou lógico-sintá-
ticos.
Antes, porém, de tecer breves considerações sôbre esta ma-
téria, duas observações desde logo se impõem. Em primeiro lugar,
seria fonte de graves err os conceber-se a Lógica Jurídica como
um dos ramos ela Filosofia do Direito, sem se levar em conta a
distinção dos planos de pesquisa, reiteradas vêzes assinalada neste
estudo, o transcendental e o empiric'o-positivo. Em função da
Epistemologia Jurídica, - entendida como especificação da Ontog-
noseologia ou Lógica transcendental, ou seja, como teoria das
primordiais condições lógicas da Jurisprudência -, é que se põe
a Lógica Jurídica no plano da ciência positiva. Quando se falar,
por conseguinte, em Lógica Jurídica deverá entender-se a expressão
no sentido de um campo de investigação situado integralmente no
âmbito da Teoria Geral do Direito e da experiência jurídica, cujos
fundamentos ou pressupostos ontognoseológicos nos são dados, to-
davia, pela Lógica-Jurídica transcendental, que melhor será deno-
minar, pura e simplesmente, Epistemologia Jurídica (cf. figura
de pág, 56).
É claro que nem sempre será possível traçar uma nítida linha
divisória entre a Epistemologia Jurídica e a Lógica Juridica, mas
tal fato .não deve causar estranheza, máxime se se partir da conside-
ração, a meu ver fundamental, de que o conhecimento é um "pro-
cessus", que se desenvolve a partir das já apontadas "condições
transcendentais de possibilidade", visando a determinar, através de
objetivações e especificações racionais progressivas, a· integralidade
da experiência, correspondente a cada "ontologia regional", cons-
tituindo-se, assim, os diversos r amos em que se discrimina e nã'O
cessa de se discriminar o saber positivo. ~ e processo de objeti-
vação cognoscitiva, correspondente ao conjunto . ou sistema das
66 MIGUEL REALE
"ciências particulares", realiza-se graças às duas formas primor-
diais de objetivação cognoscitiva, - pertinentes, respectivamente,
às condições formais e às condições subjetivo-objetivas do conhe-
cimento -, que são a Lógica formal e a Metodologia.
Trata-se de duas esferas de investigações distintas, embora es-
sencialmente correlatas, devendo-se evitar a denominação de "Ló-
gica aplicada" às vêzes dada à Metodologia, para não pensá-la em
têrmos de mera aplicação subordinada e segunda de estruturas ló-
gico-formais, quando o certo é que ela, não obstante a sua necessária
adequação às formas lógicas, desenvolve-se de maneira autônoma,
constituindo as suas próprias estruturas e instrumentos de pesquisa
em função do conteúdo peculiar a cada campo de experiência
possível. Poder-se-ia talvez invocar a antiga denominação de Ló-
gica material, com os devidos cuidados e ressalvas, apenas para
tornar claro qual é o âmbito de "objetivação cognoscitiva" re-
presentado pela· Lógica como ciência positiva, em seu conjunto.
Por aí se vê que, por via de conseqüência, a Lógica Jurídica
deve abranger tanto os aspectos formais como os funcionais da
experiência jurídica, sendo estas duas ordens de pesquisa subordi-
nadas ao prévio estudo epistemológico sôbre as suas condições
transcendentais de p'Ossibilidade.
Além dessa observação, quanto à ubiquação dos estudos ló-
gico-jurídicos, cabe ainda ponderar que a Lógica Jurídica não pode
ser estudada apenas em função da Jurisprudência, pois o seu estudo
se impõe com referência a tôdas as formas de conhecimento da
experiência jurídica, havendo aspectos diversos a considerar sob o
prisma sociológico, histórico ou dogmático. As investigações ló-
gico-jurídicas possuem por certo maior relêvo na órbita da Ciência
do Direito,- e sob êsse ângulo elas têm-se desenvolvido quase que
exclusivamente-, mas isto não deve induzir os cultores da Lógica
Jurídica anão tomar conhecimento das exigências peculiares, por
exemplo, à Sociologia Jurídica. A ponderação ora feita corres-
ponde, aliás, à já apontada necessidade de alargar-se o conceito de
Teoria Geral do Direito, assunto que melhor será analisado no
Ensaio IV dêste livro, de modo a não ficar circunscrita às investi-
gações que se operam nos quadrantes exclusivos da Jurisprudência.
§ 9. Ainda reina a maior discrepância entre os cultores da
Lógica Jurídica no co.ncernente à extensão de seu objeto ou aos
seus títulos de "ciência autônoma". Parece-me ainda arriscado,
a esta altura de pesquisas que se desenvolvem em ritmo acelerado,
dentro. e fo.ra dos domínios da Lógica Simbólica, pretender delimitar
co.m rigor o. campo. próprio da Lógica Jurídica, mas não me parece
haver dúvida quanto. à necessidade de se lhe conferir uma tarefa
mais ampla do. que a de elaborar meros cálculos proposicionais,
que podem satisfazer aos lógico.s pur os, mas têm alcance relativo
o DIREITO COMO EXPERIÊNCiA 67
para o jurista chamado. a interpretar e aplicar as normas jurídicas
numa experiência concreta 16.
Não que eu repute de somenos o papel da Lógica Jurídica
formal, pois, com a consideração da norma jurídica co.mo um bem
ou objeto cultural de ideal (uma pro.posição normativa,
graças à qual se fixa e se comunica um ser de conduta) co
ipso se reconhece a necessidade de estudar-se a forma ou a estru-
tura lógica do direito, de per si, como um de seus aspectos funda-
mentais: o que me parece inadmissível é tão.-somente julgar que a
Lógica Jurídica se exaura na pesquisa de seus elemento.s lógico-lin-
gÜÍstico.S 17.
Parece-me que, para se compreender, co.m o devido. rigor, o
objeto. de Lógica Jurídica formal torna-se necessário lembrar, con-
soante tenho salientado em meus escrito.S, - que to.do. o.bjeto cul-
tural é constituído de um suporte e de um significado, podendo
aquêle corresponder a um objeto ideal, como acontece no. caso das
normas jurídicas. Ao contrário do que geralmente se expõe no.s
domínios da Culturologia, nas pegadas dos ensinamentos de Ernst
Cassirer, - para quem o suporte de um bem cultural só pode ser
de ordem real ou psicológica -, penso que se deve admitir uma
terceira hipótese, da qual a norma jurídica é exemplo caracterís-
tico, isto é, a de bens culturais constituídos pela ligação ou ade-
rência de um significado axiológico a um suporte ideal.
16. Não são apenas os partidários de uma "Lógica do concreto", como.
p. ex., CHAIM PERELMAN (v. "Logique Formelle, Logique Juridique", em
Logique et Ana.lysB, 3, 1960, págs. 226 e 230) que não admitem possa a
Lógica Jurídica, enquanto Lógica formal, constituir uma ciência especial,
mas também logicistas como ULRICH KLUG, segundo o qual a Lógica Formal
seria "a Lógica rmra ou teorética,", e a Lógica Jurídica uma "Lógica prá-
tica". (Cf. Juristische Logik, 3.' ed., Berlim, Heidelberg, Nova-Iorque,
1966, pág. 7). Em sentido contrário: KALINOWSKI - "De la Specificité de
la Logique Juridique", em ATChives de Philosophie du Droft, t. XI. págs.
7 e segs. e E. GARcfA MAYNEZ - La Lógica del Raciocínio Jurídico.
México, 1964.
Quanto ao "alto custo teórico" de complicados algoritmos para resul-
tados de minguado alcance, também são coincidentes as reservas de alguns
especialistas da Lógica Jurídica e de jurisfilósofos. Cf. , por exemplo. NOR-
BERTO BOBBlO - "Diritto e Logica", na Riv. lnternazionale di Filosofia dei
Diritio, 1962, I-lU, pág. 42 e GIUSEPPE LUMIA - 1l Diritto tra le Due Cul-
ture, Milão, 1966, pág. 134.
17. Sôbre essa compreensão da norma jurídica com um bem cultural
de suporte ideal, - ponto em que diVirjo de quantos só concebem a cultura
como formada de objetos de suporte natural, físico ou psíquico -. v.
minha Filosofia do Direito, cit., págs. 203 e seg., 272, 338, 499 e segs., onde
delimito o âmbito da Lógica Jurídica formal, reconhecendo não só a sua
autonomia como o seu significado primordial no campo dos estudos.
Só por equívoco pôde SíLVlO DE MACEDO declarar, em sua LÓ.'1ica Ju-
rídica, Maceió, 1966, pág. 138, que eu teria subestimado "o papel da Lógica
na explicação dos mecanismos da vida jurídica" . ..
68 MIGUEL REALE
Na realidade, tôda norma jurídica compõe-se de dois elemen-
tos: de uma proposição ou juízo lógico (o supedâneo ou veículo
através do qual se enuncia um dever ser) e da correlação fático-
-axiológica determinante dêsse enunciado, o que se verifica, aliás,
em tôdas as formas de atos normativos de conteúdo ético.
Que é que pode ser formalizado na "norma jltrídica." e quais
são os limites dessa formalização? Como situar, no plano elas
relações lógicas, a norma moral ou a norma juridica enquanto pro-
posições dotadas de sentido, às quais é inerente a vetoriaJielade de
um caminho a ser seguido? Eis aí problemas nucleares com que
se defrontam tanto a Semiótica Jurídica quanto a Deôntica Jurídica,
expressão relevante da Lógica Deôntica ou da Lógica Normativa,
talvez a esfera mais promissora das investigações lógico-formais
da experiência jurídica.
É evidente que a Lógica Jurídica formal não pode deixar de
fazer abstração do variável conteúdo axiológico das regras de direito,
assim como de sua mutável cond'icioJ1alidade fática) mas tem sido
fonte de graves equívocos identificar norma com proposiçâo nOT-
'mativa, como o faz, por exemplo, Georges Kalinowski, para quem
"a norma é uma regra de conduta que não é nem um imperativo,
nem um juízo de valor", mas apenas e tão-somente uma estrutura
proposicionalI8• Não creio que, para a análise dos valores sintá-
ticos ou semânticos da linguagem do Direito (Scmiótica Jurídica),
ou para determinar as relações de inferência entre as normas de
direito 'ou a tipicidade dos "raciocínios normativos" (Deôntica J1L-
rídica) se deva imprescindivelmente reduzir a norma ao seu su-
porte proposicional, relegando-se para um estranho estudo "a-ló-
gico" ou "extra-lógico" a consideração dos problemas que mais
diretamente interessam ao jurista 19.
Por outro lado, se a Lógica Jurídica, sobretudo em sua ex-
pressão deôntica, pode trazer preciosas contribuições à determi-
naç.ão dos conceitos jurídicos, da estrutura da norma juridica, do
silogismo prático e dos nexos de inferência entre as proposições
normativas, em geral, bem como à elucidação das figuras de quali-
ficação jurídica e das condições indispensáveis à configuração do
direito como "sistema" e "ordenamento", - e, com isto, através de
técnicas mais aperfeiçoadas do pensamento lógico, possibilitar ao
cultor da Jurisprudência "uma penetração racional mais profunda
18. KALINOWSKI - Introduction à la Logique Juridique, Paris, 1965,
págs. 82 e segs.
19. Sôbre as funções da Semiótica e da Deôntica Jurídicas, já é
imensa a bibliografia. Para uma visão de conjunto, v., além da citada obra
de KALINOWSKI, as relacionadas por AMEDEO G. CONTE na Riv. lntenUtzionale
di Filosofia del Diritto, 1961, págs. 119-144, e o volume XI dos Archives de
Philosophie du Droit dedicado ao assunto. Cf. infra, págs. 173 e scgs. e 209
e segs.
20. r. TAMMELO - Sketch for a Symbolú; Juristic Logic, 1955, pãgs.
304 e segs.
o DIREITO COMO f;XPEíl!ENCIA
69
na expenencia jurídica" 20 - , seria er rôneo alargar o seu objeto
além de seus limites naturais, convertendo-a em um abst rato suce-
dâneo ela Teoria Geral do üireito ou da Epistemologia Jurídica.
A Lógica Jurídica encontra-se, em verdade, exposta a dois
riscos igualmente comprometedores, o de se estiolar em cálculos
proposicionais cada vez mais divorciados da vida do advogado ou
do juiz, ou, então, de converter-se em um conglomerado de noções
difusas, de mistma com categorias filosóficas e dogmático-jurídicas.
A Lógica Jurídica não pode ser um vaso adiMoro capaz de receber,
indiferentemente, tudo o que se queira pôr nela; e, se tem títulos
para ser mais do que mera apli cação da Lógica formal, a especifici-
dade de sua tarefa deve ser claramente delimitada no âmbito da
experiência jurídica, em correlação com os demais campos de
pesquisa do direito.
Pois bem, se as investigações até agora desenvolvidas nesse
setor já nos autorizam a reconhecer que elas não podem ficar
circunscritas à análise dos elementos lingüístico-formais, torna-se
imprescindível dar' mais clara razão da chamada "Lógica do con-
creto", que, se uns têm reputad'O a "substancial" ou a mais relevante,
por se referir à destinação prática da Jurisprudência, outros tim-
bram em relegá-Ia a uma posição acessória ou complementar, con-
ferindo-lhe, repito, uma paradoxal natureza "a-lógica" ou "ex-
tra-lógica" .
Antes de examinar êsse aspecto fundamental, não será demais
advertir que a Lógica Jurídica não pode ser um fim em si, no
sentido de converter-se em tarefa para lógicos puros, inteiramente
alheios à problemática do Direito, até porque, como nota Perelman,
mesmo "as análises e as formalizações que a Lógica Deôntica nos
apresenta, e que nos esclarecem sobre certos usos p·ossíveis dos
operadores deõnticos, aplicam-se a t odos os enunciados que com-
portam elementos prescritivos, e não apenas aos enunciados jurí-
dicos" 21. Embora considere que tal fato não exclui que a especi-
ficidade da experiência jurídica comporte tratamentos lógicos pró-
prios, o certo é que não t erá sentido falar-se em Lógica Jurídica
tão-somente em virtude de ser o material da análise extraído de
preceitos jurídicos e não ele preceitos morais "Ou religiosos. O que
assegul'a especificidade à Lógica Jurídica é o sentido vetorial a que
já me referi nas púginas anteriores como inerente à experiência
jurídica em seus nexos de atributividade.
Essa mesma ordem de considerações deve prevenir-nos contra
o exagêro 'Oposto ao do "neutralismo lógico", consistente, di gamos
assim, na total "juridicizaçào" da Lógica Jurídica, privando-a de
seu caráter instru'tnental e propedéutico da Teoria Geral do Direito
21. C. PEIlELMAN - "TI,aisonnement Juridique et Logiquc Juricliquc",
em Archires de PhiIosophie rin Droit. 1966, t. XI. pág. 2. Cf.. Olltross;m.
do mesmo autor "Qu' es t-ce que la logique juridique?". no Jou/"nd eles Tri-
bu.nau,T, 9-3-968, págs. 161 e scgs.
70 MIGUEL REALlI:
ou da DogmátiCa Jurídica: ao ler certos autores, empolgados com
a "novidade" da Lógica Jurídica, estaria esta fadada a absorver em
si a atividade tôda do jurista, até agora desenvolvida nas esferas da
Dogmática Juridica ou da Ciência do Direito ...
Importa, por conseguinte, reconhecer que a tarefa própria da
LógiCa Jurídica não é a de penetrar no conteúdo da experiência
juridica, mas antes a de permitir condições mais técnicas e seguras
para que a Ciência do Direito possa fazê-lo e, ao fazê-lo, seja dado
ao jurista elaborar com mais rigor os princípios e as estruturas
que governam a experiência jurídica como sistema normativo, isto
é, a Dogmática Jurídica, consoante acepção dada a êste têrmo nos
parágrafos anteriores, o que melhor -será explanado no Ensaio VI.
IV
ANALíTICA E DIALETICA JURíDICAS
§ 10. Reconhecida, pois, a insuficiêncía da Lógica formal
para a compreensão da experiência jurídiCa, e não podendo esta
deixar de ser e studada com o possível rigor lógico, o delicado pro-
blema que se nos antolha é exatamente o de determinar o que se
deva entender por Lógica Jurídica concreta.
Em geral, verifica-se serem duas as questões que mais têm
preocupado os estudiosos, a da aplicação das normas aos casos con-
cretos, com· o prévio estudo de sua interpretação ou do processo
hermenêutica 22, - e a teoria do "discurso jurídico", notadamente dos
elementos lógicos ' que presidem à técnica de argumentação e de
,persuasão 23. -
Pois bem, se tais assuntos são inegàvelmente substanciais na
vida da Jurisprudência, penso que o seu estudo não exclui, mas
antes pressupõe o da nomogênese jurídica, isto é, a consideração dos
aspectos lógicos do ' direito in fieriJ sem o qual a práxis jurídica
quedaria sem sentido. Com razão Merleau-Ponty adverte que "o
que define O ' homem não é a capacidade de criar uma segunda
natureza, - econômica, social, cultural - , _além da natureza bio-
lógica, mas principalmente a de superar as estruturas criadas para
criar outras". Por isso, acrescenta o pensador francês, a dialética
da ordem humana é ambígua, pois "ela se manifesta, antes, pelas
22_ Nessa linha predominante de interêsse desenvolve-se, p. ex., o pen-
samento de E.GARCIA MAYl'o'EZ em suas três obras complementares (Lógica
deI Juicio Jurídico, Lógica deI Concepto Jurídico e Lógica deI Raciocínio
Jurídico, Mpxico, 1955, 1959 e 1964) assim como o de KARL ENGISCH (v.
nota 29, infra) ambos conciliando tais estudos com os de Lógica formal.
23. É o sentido predominante da obra de VIEHWEG, PERELMAN e ESSER. os
quais pràticamente reduzem a Lógica Jurídica. m.utatis mutandis, ao pensa-
mento tópico-retórico, ou seja, a uma "técnica de pensar por problemas".
como diz o primeiro (v. nota 29 infra) _
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 71
estruturas sociais ou culturais que ela faz aparecer e nas quais se
aprisiona. Mas os seus objetos de uso e os seus objetos culturais
não seriam o que são se a atividade que os faz aparecer não tivesse
também o sentido de negá-los e de superá-los" 24.
Já se vê que, no meu entender, a chamada Lógica do concreto
não pode, por sua vez, reduzir-se a uma teoria da argumentação ou
do discurso persuasivo, sendo esta antes uma conseqüência da
dialeticidade da experiência jurídica, em correlação com a qual
deve ser pãsto também o problema da Lógica Jurídica formal, pelos
motivos a seguir aduzidos.
Não só, por conseguinte, não me parece plausível a alternativa
que, vez por outra, se levanta entre a "Lógica Jurídica do concreto"
e a "Lógica Jurídica formal", como se fôsse imperioso optar por
uma delas, mas é imprescindível rever-se o conceito da primeira,
que tem sido vista como Lógica material (a Sachlogik de Karl
Engisch, p. ex.) como Tópica (Viehweg) como Lógica do razoável
(Recaséns Siches) como Teoria da Argumentação o-u Retórica (Pe-
relman) etc., quando importa penetrar mais a fundo no problema,
a partir da razão pela qual o lógico não pode deixar de levar em
conta as "exigências axiológicas" e as "estruturas fáticas" da reali-
dade jurídica, isto é, da natureza dialética e problemática da
riência jurídica.
Analítica Jurídica e Dialética Jurídica constituem, a meu ver,
as duas partes fundamentais da Lógica Jurídica, correspondendo,
respectivamente, à "razão analítica" e à "razão dialética" que,
como tem sido justamente observado em outros planos das ciências
culturais, como nos da Sociologia e da Antropologia, longe de se
contraporem, se exigem e se completam 25.
Como foi ponderado por Gurvitch, é necessário superar a pre-
venção existente em certos círculos quanto à compreensão, não
apenas filosófica, mas também científica dos fenômenos culturais
em têrmos d-ialétícos, sem os preconceitos e reservas talvez
t antes da carga ideológica unida à dialética de tipo hegeliano ou
marxista 26. Tal prevenção tenderá a desaparecer, penso eu, por
24_ M. MERLEAU-PONTY - La Structure dou Comportement, 5.' ed., cit.,
págs. 189 e sego
25. Nesse sentido, v_, especialmente GEORGES GURVITCH - Dialect-ique
et Sociologie, Paris, 1962 e CLAUDE LÉVI-STRAUSS - La Pensée Sauvage, cit. ,
págs. 324 e segs.; ANGEL SANCHEZ DE LA TORRE - Sociologia dei Derecho, cit.,
págs. 242 e segs.; MORRIS R. CoHEN - Reason and Law, 1950, Pa88im.
26. Essa prevenção ideológica é transparente, por exemplo, na resposta
dada por T. VIBHWEG à pergunta do A1'chive8 de Philo8CYphie du D1'Oit sôbre
a aplicabilidade, em Lógica Jurídica, da "Dialética", no sentido moderno
hegeliano e marxista dessa palavra: "não é utilizável do ponto de vista
jurídico senão quando se aceita a concepção do mundo que ela pressupõe"
(Rev. cit., t. XI, pág. 209). :É pena, aliás, ' que o referido questionário tenha
se limitado a indagar apenas da contribuição de um tipo de dialética, a
hegeliano-marxista.
72 MIGUEL REALE
duas razões: primeiro, ao reconhecer-se que a dialética hegeliana
ou marxista não é senão uma das dialéticas possíveis e a menos
adequada, a meu ver, à compreensão da experiência jurídica; e,
em segundo lugar, se se levar em conta que também nos domínios
das Ciências positivas eminentes cientistas e filósofos da Ciência,
como Niels Bohr, Louis de Broglie, Philipp Frank, Gaston Bache-
lard e F. Gonseth, sentem a necessidade de recorrer a um nôvo tipo
de dialética, a de complementariedade, para explicar problemas in-
suscetíveis de solução em têrmos de Lógica axiomática 27.
Felizmente, parece que mesmo entre filósofos do Direito e
juristas já vai se dissipando essa resistência à compreensão dialética,
cuja importância não escapou à sensibilidade de Michel VilIey ao
escrever: "Ao lado da Lógica formal, que ocupa um lugar evidente
em nossa vida jurídica presente, pedimos que se preste atenção a
esta Lógica dialética, que nos parece preencher de fato a função
mais substancial" 28.
Não devemos, porém, pensar que tal papel de relêvo só esteja
reservado à dialética tópica ou retórica, no sentido aristotélico da
palavra, de inegável alcance no tocante à t eoria da argumentação
prática, demonstTativa ou peTsuasiva 29, pois, como me parece re-
sultar dos estudos reunidos neste livro, aquêle tipo de dialética, no
fundo, não r epresenta senão um dos aspectos da dialética da com-
plement ariedade ou de implicação-polaridade aplicada à experiência
jurídica, vista necessàriamente como experiência fático-axiológico-
·normativa.
Se, em verdade, a experiência jurídica não fôsse em si mesma
dialética, não seria possível int erpretá-la dialéticamente, a não ser
que o processo dialético se reduzisse a uma construção artificial e
27. Para uma vIsao do estado atual dos estudos dialéticos nos quadros
la Ciência positiva e da Filosofia contemporânea, e a respectiva bibliografia,
'. meu t rabalho "Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexão Critico-His-
órica", separata da Revista Brasileira de Filosofia, 1962, fasc. 62, § 4, págs.
176-185. Cf. GASTON BACHELARD - L e Nouvel Esprit Scientifique, Paris,
1.9G6, 9.' ed. e MERLEAU-PONTY - Le Visible et l'Invi,sible. PaJ'is, 19tH. sobre-
udo págs. 124-130 sôbre a "dialética sem síntese". Quanto à aplicação de
'di alética de complementariedade", no Direito, v. infra, Ensaio VII, § 6.· e
<:nsaio VIII.
28. MICHEL VILLEY - Al'chives, cit. , t. XI, pág. XV.
29. Cf. entre outros, CHAIM PERELMAN - Justice et Raison, Bruxelas,
963; Études Philosophiques, Bruxelas, 1965; T. VIEHWEG - Topik und
furisprudenz, Mônaco, 3.' ed., 1965 (trad. italiana citada, Milã o, 1962); KARL
- Introdução ao Pe1Ulamento Jurídico, trad. de J . Baptista Machado,
, isboa, 1964; LogiscJw Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 2.' ed.,
960; GARciA MAYNEZ - Lógica deZ Raciocínio Jurídico, ci t .; J. ESSER -
'rincipio y Norma, trad. esp. , Barcelona, 1961. Sôbre a nova Retórica, V.
PERELMAN e L. OLBRECHTS-TYTECA - Traité de Z'Argumentat ion, Bru-
:el as, 1958. Quanto à "Lógica del razo1Wble", de L. SrcHEs, V.
{ueva F'ilosofía de la I nterpretación deZ Derecho, México, 1956.
o DJr.EITO COMO EXPERIÊNCIA 73
cerebrina, quando, na realidade a argumentação ou a tópica jurídicas
chegam a resultados "plausíveis" , "prováveis", "razoáveis" ou "con-
vincentes", como pretendem os que subordinam tais processos a um
tratamento lógico adequado, exatament e porque êles encontram
correspondência na est rutura da práxis juridica, ou, como diz Vit-
todo Frosini , porque se verifica "uma correspondência Ísomórfica
entre a expericllcia vivida e a consciência reflexa" 30.
§ 11. A redução, que aqui se faz, da Lógica do concreto ou
da Tópica jurídica aos têrmos de uma Dialética Jurídica não exclui,
tal como já foi observado, mas antes exige uma Analítica Jurídica,
palavra com a qual designo os estudos semióticos e deônticos rela-
ti vos à expericncia juridica.
A êsse propósito, cabem algumas observações preliminares,
para dar a r azão peIa qual a razão analítica e a razão dialética se
exigem e se completam no âmbito da Jurisprudência.
Como melhor será analisado nos Ensaios sôbre a "Dogmática
Juridica" e o "Normativismo jurídico concreto", a experiência ex-
pressa-se, histôl'i camente, a través de sucessivas e contínuas aobje-
tit'ações normativas", as quais compõem o equilíbrio possível e ra-
zoável de asoluções nonnativo.s" que, de conformidade com as di-
versas mutações e conjunturas históricas, integram em unidade
dinâmica as exigências fáticas e a:riológi co8, próprias de uma socie- .
dade que, consoante se tem dito com sabedoria, precisa ser estável,
mas não pode ser estática.
Apreciando êsse aspecto da experiência histórica, diz Claude
Lévi-Strauss que a razão dialét ica, que é sempre constituinte, cor-
responde aos perpétuos esforços que a razão analíti ca deve fazer
para reformar-se, se pretender dar conta da linguagem, da sociedade
e do pensamento, de tal sorte que a distinção entre elas não se
funda senão sôbre o afastamento temporário que separa a razão
analítica da inteligência da vida 31.
No desenvolvimento dessa função constituinte, o papel da razão
cliah;tica, segundo Lévi-Strauss, é pôr as ciências humanas na
posse el e uma realidade que t ão-somente ela é capaz de lhes for-
necer, consistindo, porém, o esfôrço propriamente científico em
decompó-Ia e depois recompô-Ia, seguindo um out ro plano: de
certo modo t ôda a razão é dialética, aparecendo como a razão ana-
lítica em marcha 32.
Embora focalizando o problema dialético sob outro prisma,
parece-me que, efetivamente, o processo dialético atinge sucessivos
30. V. FROSINI - La Slndlum deZ Dirit to, Clt., pàg. 36.
31. LÉvI-STnAuss - L a Pens(;e S(!Uvage, págs. 325 e 326.
32. Ibidem, págs. 331 c scgs.
74 MIGUEL REALE
estágios de objetivação (digamos assim) que representam formas,
ou melhor, ({estruturas objetivadas" ou ({sistema de significações",
inseparáveis geneticamente do processo constituinte, mas que podem
e devem ser objeto de "decomposição e recomposição" pela razão
analítica, tal como, em se tratando da experiência jurídica, é feito
sob ângulos diversos, pela Lógica Jurídica formal e pela Dogmática
Jurídica, na medida e enquanto ambas se destinam a captar, sob
ângulos diversos, o sentido de uma experiência humana estadeada
em um "sistema normativo" ou "ordenamento jurídico".
É graças a essa correlação entre a "estrutura da práxis" e 'Os
seus "modos de compreensão" que, repito, a Analítica Jurídica e
a Dialética Jurídica se desenvolvem em uníssono, não passando de
produto inteIectualístico a antinomia que entre uma e outra se
queira suscitar 33.
33. No Ensaio VII, sobretudo no § 6.", e no Ensaio VIII, examinarei,
de maneira mais direta, a experiência jurídica à luz da "dialética de comple-
111 entariedade".
Ensaio IV
FILOSOFIA JURíDICA, TEORIA GERAL DO
DIREITO E DOGMÁTICA JURíDICA
SUMÁRIO: I - A Filosofia Jurídica e o papel da Jurisprudência
- A crise do Direito. II - Ontognoseologia e Epistemologia
Jurídicas. IH - A Teoria Geral do Direito como teoria positiva
de tôdas as formas de experiência jurídica.
I
A FILOSOFIA JURíDICA E O PAPEL DA JURISPRUD:ê:NCIA
- A CRISE DO DIREITO
§ I. Tôda pretensão de apresentar a Ciência do Direito in-
dependente de quaisquer pressupostos filosóficos, ou os subentende
inadvertidamente, ou se resolve num equívoco agnosticismo filosó-
fico que já equivale a uma contraditória tomada de posição espe-
culativa.
Essa ponderação vem-me à mente sempre que se cuida de traçar
uma linha demarcatória rígida entre a Filosofia do Direito e a Teo-
ria Geral do Direito, concebendo-se esta como algo de pleno e vá-
lido em si e por si, com total abstração, não só dos vaIôres metafí·
sicos ou da cosmovisão que cada jurisfilósofo necessàriamente pos-
sui, mas também dos principios condicionadores de qualquer tipo
de conhecimento dotado de rigor e de certeza.
É nesse equÍvoco que me parece incidir, por exemplo, Werner
Goldschmidt, ao distinguir entre uma "Filosofia do Direito Maior"
e uma "Filosofia do Direito Menor", coincidente esta com a Teoria
Geral do Direito, identificada, por sinal, com a modalidade abstrata
de "teoria tridimensional do direito" por êle exposta, a qual, a seu
ver, representaria a única "teoria tridimensional" válida ... 1
1. Cf. WERNER GoLDSCHMIDT - "Das SeinsolJen in der juristischen Welt
gemass der trialischer Theorie", em Archiv tür Rechts und Bozialphilosophie,
1965, págs. 148 e segs.; "A teoria tridimensional do mundo jurídico", Revista
76 MIGUEL REALE
Parece-me insustentável aquela discriminação no plano filosó-
fico, pois, qualquer que seja a teoria tridimensional esposada, -
e há várias espécies de tridimensionalismo, como o demonstrei em
obra recente - , ela corresponderá sempre a uma tomada de posi-
ção filosófica de maior amplitude no plano das idéias gerais. Nada
ilustra tão bem êste ponto como o cotejo do tridimensionalismo
de Recaséns Siches com o meu, devido às posições filosóficas que
nos separam, não obstante coincidirmos no reconhecimento de que
não pode haver direito, nem estudo sôbre o direito, que não seja
necessàriamente tridimensional' .
Segundo Goldschmidt, a Filosofia jurídica menor, cujo nome
tradicional seria o de "Introdução ao Direito", construiria o mundo
jurídico como uma. totalidade "servindo-se de conceitos tomados
por empréstimo de diversos sistemas filosóficos, sem se preocupar
com a compatibilidade dêstes entre si (siC), examinando meramente
a coerência interna de si mesma". Tal tipo de Filosofia jurídica
distinguir-se-ia por "não estar vinculada a nenhuma Filosofia",
situando-se no vestíbulo dos estudos do direito, como simples análise
de sua estrutura. Acrescenta êle que "a teoria tridimensional do
mundo jurídico (inclusive a por êle mesmo exposta, entendamo-nos)
é a Filosofia jurídica menor, para a qual convergem tôdas as cor-
tentes jusfilosóficas menores contemporâneas" 3.
Já a "Filosofia jurídica maior", cujos modelos seriam dados
por Santo Tomás, Kant, Fichte ou Hegel, seria a Filosofia jurídica
própriamentedita, destinando-se a "coroar a carreira universitária";
sua nota característica seria dada por sua essencial adaptação às
exigências de um sistema filosófico geral 4.
Forense, Rio de Janeiro, 1964, vol. 208, págs. 27 e segs., e Der Aufbau der
Juristischell Welt, Wiesbaden, 1963, págs. 23 e segs.; "EI deber ser en la teoría
tridimensional dei mundo jurídico", em La Ley, Buenos-Aires, dezembro, 1963.
2. Cf. RECASÉNS SICHES - Tratado General de Filosofía dei Derecho, México,
1959, págs. 157 e segs. e "La Experiencia Jurídica", em Dialloia, México, 1965,
Ano XI, págs. 32 e segs.
3. Cf. Revista Fore/lSe, loco cit., pág. 27.
4. Ibidem. Segundo GOLDSCHMIDT, todas as chamadas teorias tridimensionais,
desde LAsK até nossos dias (com a inclusão, aliás, inadmissível de DEL VECCHIO e
KANTORowlCZ entre os tridimensionalistas) não passariam de "meras concepções"
(1) sem lograrem se converter em verdadeiras teorias. A razão dessa "Írustração"
seria explicável pelo fato de só haver uma Ciência Dogmática do Direito plena-
mente constituída, permitindo a adequada elaboração jurisfilosófica tão-somente da
Ilorma, em contraste com as notórias deficiências ou lacunas da Sociologia jurídica
e da Teoria da Jus.tiça (Dikeologia) ainda não capazes de elucidarem devidamente
o papel dos outros dois elementos, o fato e o valor, no mundo jurídico. Tais con-
siderações evidenciam que GOLDSCHMlDT permanece apegado a uma concepção
abstrata do tridimensionalismo, uma vez que êste não seria mais que a composição
de resultados de análises de elementos destacados da experiência jurídica, que
o DIREITO COMO EXPERli!:NCIA
77
Sôbre não ser aceitável a redução da t eoria tridimensional ao
plano da "Teoria Geral do Direito", e muito menos ao da "Prope-
dêutica Jurídica", entra pelos olhos a contradição de uma Filosofia
juridica "não filosófica", ou reduzidamente filosófica e, como tal,
"menor", mero conglomcmdo de noções selecionadas para os fins
estritos de uma introdução ao estudo do direito. Se se pode, hoj e
em dia, considerar prevalecente a tese contrária à apresentação da
Filosofia do direito como uma Filosofia especial) que dizer de uma
tese que, fazendo tabula r<Uia de uma fecunda tradição de estudos,
pretende convertê-la em estranha súmula de noções hauridas em
sistemas contraditórios?
§ 2. Não resta dúvida que à meditação filosófica sôbre o
direito se pode chegar por diversos caminhos, havendo os que,
como Platão, Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Hegel, Bergson 'Ou
Gentile, em dado momento essencial de suas meditações filosóficas,
propõem-se a problemática do direito e da justiça, assim como há
os que percorrem direção inversa, indo da Ciência do Direito para
a Filosofia, como o fizeram Duguit e Gény, Carnelutti e Santi Ro-
mano, Wendell Holmes e Benjamin Cardoso, Clóvis Beviláqua e
Pontes de Miranda; assim como há também aquêles (e são prà-
priamente os jurisfilósofos) que, preocupados desde o inicio com
a implicação essencial entre Filosofia e Direito, em vittude do sen-
tido de universalidade inerente a êste, desde logo situam o pro-
blema da experiência jurídica em função de seus pressupostos trans-
cendentais. Nem faltam, por outro lado, os que se despedem do
Direito para se embrenharem em outras selvas da Filosofia, con-
servando, todavia, em seus escritos a marca indelével de Papiniano.
é e não pode deixar de ser una e concreta, como se acentuará em cada um
dos estudos que se vão ler.
Por outro lado, se a teoria tridimensional só pudesse se constituir quando
já aperfeiçoadas ou maduras a Sociologia jurídica e a Teoria da Just iça
(que, diga-se de passagem, é a parte fundamental, mas não a única da
A-'(iologia ou Deontologia jurídica) seria uma tarefa indefinidamente adiável,
pois, não creio que as eontribuições de GoLDSCHMIDT em sua Dikeologia possam
ter o condão de pôr têrmo aos renovados e perenes contrastes que, desde
que a história é história, assinalam as divergêneias doutrinárias sôbre o que
é justo ou injusto... Além do mais, é sabido que são as categorias mesmas
da Ciêneia Dogmática do Direito que estão em crise, com a conseqüente
crise do "eonceito de norma", tornando-se visível todo o artifiei alismo da
tese de GoLDSCHMIDT, sem se falar na sua desarrazoada pretensão de que só
agora, graças aos seus estudos, é que se poderia eonsiderar a teoria tridi-
mensional do direito definitivamente constituída... (Cf. Archiv, cit., págs.
151 e segs.l.
Há na posição do referido autor uma confusão de planos, entre o da
Filosofia e o da Ciêneia do Direito, como se a problemátiea axiológica do
direito fôsse sempre de aIeance filosófico. (Sôbre essa confusão de âmbitos
de pesquisa, cf. supra, págs. 63 e segs.l.
A redução por êle feita do tridimensionalismo ao eampo da "propedêutica
jurídica" prende-se, por sinal, a uma distinção curiosa entre "Filosofia do
Direito" e "Filosofia filosófica do Direito", que mereceu justos reparos críticos
de G. KAWNOWSKI, em Archives de Phflosophie du Dl'oit) 1965, voI. X, pág. 350.
78 MIGUEL REALE
"', t: Quando, ' 'todavia, alguém converte o direito em tema filosó-
fico, - : qualquer que possa ser a origem ou a motivação dessa
atitude-, enão surge uma Filosofia especial, de maior ou de me-
nor tomo: é sempre a Filosofia mesma, com a totalidade complexa
de ' suas inquietações e de seus problemas, que se concentra ou se
verticaliza no sentido de algo que se impôs ao espíríto como "assun-
to filosófico", em virtude de sua intrínseca e essencial universa-
lidade.
O filósofo do direito é, por conseguinte, filósofo e não jurista,
como é filósofo quem indaga do significado transcendental da arte
ou da religião, sem ser necessàriamente artista ou religioso. Mas
se tiver senso de arte, de religião ou de juridicidade, seu olhar
será mais penetrante, desvendando com autenticidade aspectos
inéditos da realidade , observada.
Ê a razão pela qual o problema da .. experiência jurídica não
se contém todo no, âmbito das ciências pDsitivas do Direito, a não
ser que se . reduza a pesquisa filosófica à científica, consoante o
proclamava o . cientificismo dominante nas primeiras décadas do
século, ou, então, se confira ao filósofo do Direito, como o preten-
dem certos neopositivistas contemporâne'Os, apenas a tarefa de
analisar e tornar clara a linguagem do jurista para escoimá-Ia de
pseudo-problemas ..
, Assim sendo, se nestas páginas pretendo estudar a experiência
jurídica enquanto assunto de Filosofia do Direito, é sinal que, a
meu ver, o ponto de vista do filósofo não coincide com o do juris-
perito ou o do sociólogo, muito embora êstes e aquêle se condicio-
nem reciprocamente, numa relação lógico-dialética que pode ser
em têrmos de implicação e complementariedade.
A:o contrário daqueles que confinam a Filosofia do Direito a
1m só ângulo ou perspectiva, gnoseológica ou ética, penso que ela
não é senão a própria Filosofia, com tôda a riqueza de sua proble-
nática, na medida e enquanto endereçada ao estudo das condições
'lniversais da experiência jurídica, para esclarecimento de sua gê-
nese, estrutura e finalidade, bem como do significado dessa expe-
riência mesma em função de suas condições possibilitantes, o que
luer dizer dos valôres da consciência em geral em seu projetar-se
histórico.
De certo modo, tõda a problemática filosófica pode refletir-se
10S domínios da experiência jurídica, a qual pode e deve ser estu-
jada segundo as múltiplas e renovadas perspectivas que a exis-
tência social implica, em seu processo histórico incessante de ga-
rantia ordenada e comum para tôdas as formas de vida que em
,eu seio se constituem e se desenvolvem 5.
5. :É assim que G. RAOBRUCH nos apresenta uma d1tica do Direito, uma
&Jstética do Direito ou uma Filosofia Religiosa do Direito. (Cf. Rechtsphilo-
J(}phie, 4.' ed., Stuttgart, 1950, pãgs. 93 e segs., 191 e segs. e 205 e segs.).
o DIRF:ITO COMO EXPEllIBNCIA 79
A essa luz, poder-se-ia afirmar que a Filosofia assume a deno-
minação de Filosofia do Direito no momento em que o seu objeto
de compreensão é o direito como experiência dotada de significado
universal, visto não poder ser pertinente ao âmbito filosófico senão
aquilo que é universal ou tenha sentido de universalidade. O
homem pode, por certo, filosofar sôbre o ocasional ouo fortuito,
mas desde que o "acaso" se ponha como fato recorrente ou ineli-
minávcl da experiência humana. Quando as nossas asserções não
possuem um "sentido de universalidade", pelo menos com'O ten-
tàmen, isto é, quando não traduzem o constante e perseverante
esfôrço de compreensão do fundamento e do sentido do 1·eal, trans-
cendend'O o plano das meras generalizações empírico-positivas, para
corresponder a exigências conaturais ao ser do homem, não temos
proposições de caráter filosófico, mas sim de cunho científico, se
atendidos, é claro, os requisitos metódicos de rigor compatíveis
com a realidade estudada. Daí poder-se dizer, desde que a expres-
são não fique vinculada às teses aristotélico-tomistas, que a Ciência
se circunscreve aos generalia, buscando a Filosofia, ao' contrário,
atingir os universalia.
O mal é que o filósofo do Direito às vêzesé levado a confundir
"exigência de universalidade" com indiferença para com os pro-
blemas particulares que compõem a trama viva da experiência
social, perdendo-se, dessarte, em abstrações
§ 3. Foi isso exatamente que ocorreu, - c'Onsoante obser-
vação feita por Recaséns Siches -, com grande número de juris-
filósofos a partir do século passado, quando vieram, pouco a pouco,
perdendo contacto com os Problemas políticos, em geral, e com a
problemática forense, em particular, isto é, com o direito vivido
dia a dia por legisladores, juizes e advogados, acabando por se
isolarem numa "Filosofia jurídica acadêmica" 6,
Segundo o antigo mestre de Madri, que hoje dá a sua pre-
ciosa colaboração à Faculdade Nacional Autônoma do México,
essa fuga à realidade social e histórica. assim como o insulamento
dos jurisfilósofos em esquemas convencionais, teve a grave conse-
qüênCia de privar a Filosofia do Direito da função diretora outrora
exercida pelos pensadores do direito sôbre o evolver da experiência
jurídica, tal como se comprovaria com a simples lembrança de
nomes como os de Aristóteles, Cícero, Hobbes, Locke, Rousseau,
Kant ou Hegel, com a ação positiva dos jurisconsultos romanos,
dos glosadores na Idade Média ou dos comentaristas cultos no
início da época moderna.
A múltiplos fatôres se deve ligar, penso eu, essa perda de
substância histórica de que ainda padece a Jurisprudência, mas
6. Sôbre o "academismo" jurisfilosófico, cf. as penetrantes críticas de
RECASt-NS SICHES em Nueva Filosofía de la lntel'pretación deZ Derecho, México,
1956, cap, I,
80 MIGUEL REALE
não se pode negar que, em grande parte, tal responsabilidade toca
aos jurisconsultos mesmos, desde 'O instante em que êles:
a) se acomodaram numa posição restrita e secundária de
analistas e sistematizadores de um direito posto por outrem, sem
situarem a tarefa da Jurisprudência em função da totalidade da
experiência jurídica, excluindo-a, indevidamente, do momento es-
sencial representado pela legislação. Sinal dessa crise é o des-
crédito da Teoria da Legislação ou da Politica do Direito, a cujas
fontes já se procura em boa hora remontar;
b) se afastaram cada vez mais da vivência dos institutos
jurídicos, só possível em correlação com os fatos e valôres sociais
em seu perene evolver, para se contentarem com tímidos retoques
na Jurisprudência conceitual, com vagas invocações de fórmulas
sôbre a "socialização do direito" ou o "dirigismo contratual";
c) não atualizaram as suas categorias lógicas de modo a
atender às novas exigências do mundo contemporâneo, a tal ponto
que ainda persistem em aplicar os esquemas de uma Dogmática
Jurídica, inspirada pelo antigo Estado liberal individualista, mas
incompatível com o Estado da justiça social e das tarefas culturais
reclamadas pelas fôrças criadoras do trabalho;
d) e, acima de tudo, olvidaram que a Jurisprudência surgiu
e se alimenta da confiança depositada na vontade ordenadora, no
poder de síntese superadora inerente à concepção humanística do
jus.
Não .nos iludamos, todavia, com a eventualidade de uma re-
conquista de prestígio por parte dos jurisconsultos, pois, além de
não ter havido jamais a liderança social, cuja perda se deplora, -
pois Kant, Rousseau, Hegel, etc. não influiram sôbre a história
como juristas, que não eram, mas sim como filósofos ou teóricos
da Política -, a própria estrutura plural da sociedade contem-
porânea, dia a dia mais discriminada em círculos autônomos de
interêsses e de aplicações científicas diversificadas, é incompatível
com a atribuição do destino humano à responsabilidade desta ou
daquela categoria social.
Houve, por certo, épocas em que os jurisconsultos mereceram
põsto de maior relêvo no cenário histórico, como hoje muitos o
conferem aos cultores da Nova Física, aos construtores e opera-
dores de engenhos atômicos ou de astronaves, mas há muito de
ilusório em tais primados num mundo cada vez mais plural e,
concomitantemente, cada vez mais solidário e uno, por invenciveis
razões de complementariedade.
Por outro lado, consoante oportuna observação de Tullio As-
carelli, quando se fala tanto em "crise do Direito", esquece-se quase
() DIREITO COlllO EXPElnÊNCIA
81
sempre que, ao contrário de uma especIe de diminuição de impor-
tância do Direito, o que se vem notanào nos últimos tempos é o
alargnment o cada vez maior do campo por êle disciplinado; e, se
"crise do Direito" existe, resulta das lacunas e desconformidades
da ordem legal existente em confronto com uma sociedade cada
vez mais caractcrizada pela produção em massa destinada à
massa dos consumidores.
Nunca, em verdade, - como tem acontecido desde o advento
do E.,tado de cultura. O ~ ! do bem-estar social - , se recorreu tanto
ao Direito para converter-se em experiências jurídicas as mais
diversas experi ências humanas, pondo-se problemas dos mais de-
licados, a começar pela imperativa urgência de atualizar os cànones
da Jurisprudência. Se é, porém, ilusório o problema de prestigio,
razões há de sobra para se preocuparem os juristas quando uma
classe ou categoria social perde consciência de seus deveres e prer-
rogativas, transferindo a outrem o cuidado de problemas que espe-
cificamente lhe comr etem. Foi o que se deu com os juristas,
progressivamente acantoados na tarefa secundária de comentar
textos legais, compondo sistemas técnico-formais sôbre as bases
de preceitos postos à sua inteira revelia e, além do mais, recebidos
como se fôssem comandos cuja linguagem lhes coubesse religiosa-
mente decIfrar. Perdeu-se, dêsse modo, o sentido criador da
Ciência do Direito, a cujos cultores não cabe por certo a tarefa
exclusiva de elaborar leis, mas cuia presença se deve fazer notar
desde as origens da nomogênese jurídica, inclusive porque, feitas
ou não por juristas, são êstes que acabam sendo responsáveis pela
sua adequada aplicação 7.
Ora, foi o positivismo jurídico, com o seu desmedido apêgo à
letra c!a lei e a sua acanhada compreensão da mens legis, identi-
ficada com a presumida "intenção de legislador", _ tudo como
decorrência de seu paradoxal e mutilado conceito de "realidade" _,
que cont ribuiu decisivamente para confinar a Jurisprudência entre
os muros ela Hermenêutica juridica. e de uma Hermenêutica subor-
dinada a cânones de exegese verbal estrita, r ompidos os laços com
os conteúdos vitai s da experiência humana. Nessa obra erosiva
das funçôes primordiais elo Direito, os positivistas não faziam mais
do que dar corpo à profeCia de Augusto Com te que, confiante nas
conquistas iluminísticas e salvadoras das ciê.ncias positivas, anun-
cim'a a morte dos "fazedores de leis", a serem substituídos, na
condução dos negócios do Estado, pelos "descobridores das leis"
imanentes no desenvolvimento natural das sociedades 8.
7. Cf. in M1GUEL RE"1LE, Pluralismo e Liberdade, cit., às págs. 259 e segs.,
o ensaio: "Missão liberal do advogado".
8. Sôbre a repercussão dessa profecia no Brasil e o conflito dos positi-
vi stas com os mestres de Direito no século passado, Y. MIGUEL REALE _
Filosofia em. 3'10 Paulo. 1962, págs. 91 e segs.
82 MIGUEL REALE
Daí o florescer da Escola da Exegese e de movimentos para-
lelos, confundindo-se a ciência com o código, a linguagem da ciência
jurídica com a linguagem do legislador 9.
§ 4. Pois bem, se há algo que me parece válido em tôdas
as correntes tridimensionalistas ou que ao tridimensionalismo se
reportam, é exatamente o esfôrço no sentido de uma Jurisprudência
concreta, a fím de superarmos o divórcio alarmante, que ainda
perdura, entre a Filosofia do Direito e a Ciência do Direito, de tal
modo que os filósofos digam algo que tenha significação para o
jurista, e o dito pelo jurista seja levado na devida conta pelo filósofo,
e ambos possam significar algo para o destino do homem.
É que as tedrias tridimensionais, apesar de suas variantes, re-
pousam sôbre um cerne de verificações, que não consti tui o fruto
de construções cerebrinas, mas reflete apenas a realidade ou a con-
sistência mesma do direito, consistência essa tornada manifesta em
seus três fatôres componentes, quer pela análise fenomenológica
da "experiência jurídica", quer pela convergência conceitual que
naturalmente veio se produzindo na história das doutrinas mais re-
presentativas de nosso tempo, tal como foi pôsto em realce por
Josef L. Kunz, em conhecido ensaio "0.
Sendo, pois, a tridimensionalidade da essência do direito, nada
de estranhável que essa nota característica seja considerada tanto
pelo filósofo do direito como pelo teórico do direito: de certo modo,
é a tridimensionalidade o ponto comum de interceção ou de cor-
relação existente entre as distintas indagações que têm o direito
como objeto, permitindo, pois, o superamento artificialmente levan-
tado entre Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, que devem
ser distintas como esferas autônomas de pesquisa, para se com-
pletarem reciprocamente, e não para se contraporem de manei-
ra abstrata, uma a se defender da outra como numa ação demar-
catória . ..
O transcendental não é o reino das formas puras ou dos arqué-
tipos eternos; é antes algo de que nos damos conta no processar-se
da experiência, mas que, t razido à luz da consciência teorética,
9. Essa redução do papel do jurista torna-se explícita nesta assertiva de
NORBERTO BOBBIO: "Pode-se dizer que a pesquisa do jurista, na sua parte funda-
mentai e sobretudo no seu aspecto crítico, se resolve numa análise da linguagem
do legislador" (Teoria deJla Scienza Giuridica, Turim, 1950, pág. 218. &se esva-
ziamento da Ciência Jurídica, reduzida à análise da linguagem do legislador, que
seria o seu "objeto principal", e tudo a pretexto de só assim se poder salvar o
caráter científico do Direito, corresponde bem ao espírito do neopositivismo, que
se compraz em eliminar problemas como fórmula expedita de resolvê-los, . .
lO. Cf. JOSEF L. KUNZ - "Zur Problematik der Rechtsphilosophie um die
MiUe des swanzigsten Iahrhunderts, em Os/err. Zeirschrift filr offenrliches Reel/t,
Viena, vol. IV, 1.0, 1951, traduzido por Genésio de Almeida Moura para a Revista
da FaCilIdade de Direito da USP, 1951, vol. XLVI, págs. 5 e segs.
o DIREITO COMO EXPERI!l;NCIA
83
desde logo se põe como condição prévia, sob o ponto de vista
lógico-transcendental (= ontognoseológico) da experiência mesma:
em se tratando de experiência natural, temos as condições lógico-
-transcendenta'isque explicam a validade das leis que expressam as
relações causais ou funcionais de caráter fático; em se tratando
de experiência social ou histórica, temos as condições axiológico-
-transcendentais que nos dão a compreensão das conexões de sen-
tido que constituem e nos revelam os fenôme.nos de ordem ética.
Enquanto filosofamos sôbre o direito, por conseguinte, perma-
necemos no plano transcendental, não se desprendendo o tridimen-
sionalismo de suas matrizes intencionais e constitutivas, isto é, do
espí rito como fonte da qual tôdas as criações culturais promanam
e a que permanecem essencialmente vinculadas: daí a essencial
vinculação entre o tridimensionalismo, tal como o entendo, e os
processos ontognoseológico e histórico-cultural, à cuja luz a Juris-
prudência pode ser vista e compreendida no desempenho de uma
tarefa essencial para o destino do homem, que consiste em ga-
rantir as objetivações culturais, com a salvaguarda dos valôres da
SUbjetividade.
Pois bem, quando a experiência jurídica, cuja consistência
tridimensional previamente se determinou em sede filosófica, _
passa a ser objeto de outra ordem de indagações, no plano empí-
rico-positivo da Teoria Geral do Direito, nem por isso a pesquisa
deixa de ser tridimensional, pelo fato óbvio de que o objeto em
estudo (o direito) não perdeu, nem poderia perder, a sua essencial
contextura, em ambas as hipóteses a experiência jurídica conti-
nuando a ser tridimensional.
Cabe, a esta altura, salientar que, a meu ver, entre a Filo-
sofia e a Ciência se opera um processo de progressivas objetivações,
no sentido de se atingirem cada vez mais definidas particulariza-
ções do real, à medida que o pensamento se desenvolve desde o
plano das condições transcendentais ou ontognoseológicas até às
condições empírico-positivas (as formais da Lógica; e as instru-
mentais, da Metodologia). Dessarte, não há um salto do t ranscen-
dental da Filosofia para o "experiencial" da Ciência, exatamente
porque aquêle só é pensável em função de experiência possível lI.
Como já foi anteriormente explicado, dou ao têrmo "transcen-
dental" uma acepção bem mais ampla do que a de Kant, não só por
abranger constitutivamente a esfera da "experiência ética", como
também por superar a concepção meramente formal das categorías
esquematizadas e pré-classificadas do criticismo kantiano e neo-
11. V. MIGUEL REALE - Filosotkt do Direito, 4.' ed., cit" págs. 25 e
segs, O uso do têrmo "expcriencial" se impõe dado a acepção correlata
estrita das palavras "expcrimentaçã'O" e "experimental": "experimental" está
para "experiencial" como a espécie está par a o gênero.
84
MIGUEL REALE
kantiano, reconhecendo-lhes, ao contrário, além da função gnoseo-
lógica, uma função constitutiva ou instauradora tanto no dOl1Úni'O
teorético como ,no da práxis 12.
II
ONTOGNOSEOLOGIA E EPISTEMOLOGIA JURíDICAS
§ 5. A discriminação, ora mais uma vez salientada, entre
os pontos de vista complementares do filósofo e do jurista auxi-
lia-nos, penso eu, a determmar com mais rigor a posição da Teoria
Geral do Direito perante a Epistemologia Jurídica, que é a parte
da Filosofia do Direito que com ela mais diretamente se corre-
laciona.
Como já tive a oportunidade de afirmar, a Teoria Geral
do Direito, - da qual, como veremos, a Dogmática Jurídica
é a expressão ou a especificação mais relevante - , não pode ser
concebida senão como o estudo sistemático do direito em sua uni-
dade e desenvolvimento, como realidade histórica subordinada a
exigências e finalidades espácio-temporais mutáveis, assim como
a pressupostos lógicos universa.is, cuja determinação é tarefa da
Epistemologia Jurídica. Aquêle estudo, de cunho necessàriamente
empírico, caracteriza-se por sua ímediata e constante correlação
com as mutações operadas no plano da práxis, ou na experiência
jurídica, variando os seus princípios gerais, como categorias gene-
ralizantes que são, de coriformidade com o seu condicionamento
histórico.
-' A Epistemologia Jurídica, como momento da indagação
filosófico-jurídica, - ou, mais precisamente, como desdobramento
da Ontognoseologia Jurídica -, elabora a teoria lógico-trans-
cendental do Direito, isto é, aquela investigação, de caráter trans-
cendental, que o jurisfilósofo realiza para determinar os conceitos
universais que logicamente condicionam o constituir-se e o desen-
volver-se, não desta ou daquela experiência jurídica particular,
mas sim de qualquer experiência jurídica possível.
Como pormenorizada mente exponho em minha Filosofia do
Direito, e já foi enunciado no Ensaio IrI dêste livro (págs. 255 e
segs.) fiã-- pesquisa filosófica do jus' deve começar, necessària-
mente/ por uma parte geral destinada a determinar a consistência
da realidade jurídica e as suas correlatas notas conceituais, sendo,
dêsse modo, analisado o direito a parte objecti e a parte subjecti.
12, Sôbre o sentido do " transcendental" na última fase do pensamento
de HI'SSERL. v. as considerações expendidas no Ensaio inicial dês te lÍ\'ro,
o DII\EITO COMO EXPEltltNCIA 85
A êsse estudo prevlO denomino, como já disse, Ontognoseologia
Jurídica, por me parecer impossível deixar de considerar, conco-
mitantemente, no plano transcendental, os aspectos ' pntico e lógico
de tôdas as realidades culturais, que, sendo, como são, produtos
da atividade espiritual segundo os valôres condicionantes da con-
vivência humana, se caracterizam por serem "realidades dialéti-
cas", nos quais o subjetivo e o objetivo necessàriamente se pola-
rizam e se co-implicam, dada a impossibilidade de reduzir-se qual-
quer dêsses dois fatôres ao outro, ou de conceber-se qualquer dêles
sem o outro, resultando dessa tensão dois aspectos complementares
de um único processo 13.
Poder-se-ia dizer, - e o "símile" tem as mesmas raízes - ,
que entre aquêles dois têrmos ocorre o mesmo que foi assinalado
por Hans Freyer entre "relações de vida" e "conexões de sentido",
ou por outras palavras, entre "vida" e "sentido" como dimensões
da realidade espiritual: "Sua diferença só pode ser pensada dia-
leticamente, isto é, de maneira tal que em ambos os momentos
se encontre contida a unidade do todo e. sem embargo, se mantenha
entre êles a clara contraposição" 14. Em ambos os casos, mais do
que contraposição, o que há é uma "implicação" segundo um pro-
cesso dialético de polaridade, que, consoante explicação anterior,
é essencial à compreensão de todo o "mundo da cultura".
A Ontognoseologia Jurídica, tendo pnr fim determinar a fun-
dação cognoscitiva do Direito, em sua integralidade, indaga de sua
consistência "ôntica" e da correlata estrutura "lógica", isto é, dos
pressupostos universais, ao mesmo tempo subjetivos e objetivos da
realidade jurídica.
Se nos situarmos sob o ângulo do objeto, veremos o direito
como uma realidade , ontológica, ou melhor"ôntica, cuja consis-
tência nos cabe indagar. Trata-se, em suma, de responder, em
um crescendo. a esta série de perguntas: Em que consiste mate-
rialmente o direito? Qual a estrutura objetiva da realidade jurí-
dica e a sua situação no mundo da cultura? Quais os seus ele-
mentos componentes? Como tais elementos se põem em relação
uns com os outros? Que é que marca a unidade dessa realidade
que temos na conta de jurídica? Que é que, em suma. nessa rea-
lidade a torna intrinsecamente "compreensível" como jurídica?
Pois bem, situado objetivamente o direito no âmbito rias l'en-
]idades humanas e determinada a' estrutura de seu objeto, bem
13, Sôbre minha pOSlçao concernente à teoria geral do conhecimento. v.
meu ensilio "Ontognoseologia. Fenomenologia e Refl exão
nt) f;]sc, 62 d" Revi8t(7 Bmsileira dq Filosofia. J966, e, quanto ;lO probkmil d"
"Ontol!noseologia Jurídica". cf. Filo.,o/0. do Direito, 4' ed., clt, pág<;, 15 ('
scgs,; 97 e segs. e 266 e segs,
14. Cf. HAxs FREYr;P., lA Socir;lr;!7Ía, Cie1fda de Ir( P-'!rdí&lri, tr;;d, df'
F, Ayala, Buenos-Aires, 1944, pág. 31).
86 MIGUEL REALE
como' as leis de sua' conexão, cabe-nos volver a nós mesmos, inda-
gando como aquela realidade se representa em nosso espírito como
conceito, ou, mais rigorosamente, como aquela realidade se torna
plena ou se aperfeiçoa i enquanto conceito. Caber-nos-á, em suma,
determinar o "ente"do direito e o seu "conceito", numa implicação
unitária de pesquisa. O problema que se põe, de início, por con-
seguinte, não "é o de uma definição do direito enunciada como
algo de vazio e sem conteúdo, como mera e pura forma, porquanto
implica a realidade à qual se refere, ou que menciona de maneira
necessária e universal, assim como essa realidade é, filosOfica-
mente, impensável sem referência ao eu que a pensa.
A Ontognoseologia Jurídica, como parte geral da Filosofia
do Direito, ,reveste-se" assim" do caráter de , uma teoria fundamen-
taP5, não só por"abranger a tarefa de determinar a natureza da
realidade jurídica, 'em confronto com a experiência moral e as
demais expressões ! da vida ética, como a de esclarecer os meios
de compreensão correspondentes aos seus diversos extratos ou
aspectos" considerados de maneira distinta em função uns dos ou-
tros, isto .é, em, sentido de concreta complementariedade.
Aparecerão, ' dêssemodo,em tôda: a sua unilateralidade e
insuficiência,' quer : os' eSforços dos ' empiristas buscando nos fatos
contingentes ; um 'conceito de direito como produto de simples ge-
neralização provisória; quer a , dosaprioristas que nos brindam
conceitos universais de. direito, mas puramente formais, cujos es-
quemas abstratos "alguns dêles afinal amenizam, introduzindo-lhes
conotações éticas, 'a fim de não , se verem nas obrigações de con-
siderar "jurídicos'" também os ordenamentos das associações ilí-
citas . ..
Na indagação ontognoseo16gica, em suma, procura-se receber
o direito tal comoêle é, no âmbito do processo cognoscitivo, ou
da correlação' sujeito-objeto, evitando-se apreciá-lo unilateralmente,
seja como um "dado natural", já perfeito e acabado, pronto para.
ser decalcado' pelo jurista; seja como "dado' ideal", pura expressão
formal e adiáfora, capaz ' de conferir cunho de "juridicidade" a
conduta humana, que " poderá "ser ' de natureza econômica, religiosa,
estética, etc., mas nunca jurídica: o que marca a atitude ontogno-
seológica é o propósito de receber ' a experiência tal como ela se
apresenta, sem quaisquer desvios ou mutilações resultantes da acei-
tação prévia , e implícita de dada forma de compreensão do fenô-
meno social e humano. Somente graças a essa ' atitude metódica,
que tenho preferido denominar crítico-histórica, partindo das der-
radeiras contribuições fundamentais de HusserI, é que o direito
poderá ser compreendido em tooa a sua concreção e plenitude.
15, 'Ir: assim que RECASÉNS SICHES denomina a parte geral da Filosofia
do Direito. acolhendo a divisão exposta no texto (Cf. Tratado GeneraZ de
Filosofía deZ Derecho, cit., págs. 160 e segs.).
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
87
Uma vez revelada a natureza do direito tal como se apresenta
em sua totalidade e concreção, impõe-se, a seguir, distingui-lo das
demais formas de vida social, em uma análise em profundidade
do problema da conduta ou do comportamento, que nos fará com-
preender a U estrutura tridimensional normativa" peculiar ao mun-
do do direito, em confronto com as experiências histórico-culturais
que apresentam, de maneira diversa, a característica comum da
tridimensionalidade.
iA Ontognoseología Jurídíca é, pois, o estudo correlato da rea-
lidade jurídica e de sua compreensão conceitual, na unidade inte-
grante de seus elementos constitutivos (valor) norma e fato) impli-
cando perspectivas prevalecentemente éticas, lógicas ou histórico-
-culturais.
Dai o posterior desenvolvimento da pesquisa em três partes
especiais, destinadas ao estudo, sempre no plano filosófico, é óbvio,
de cada um dos aspectos da experiência jurídica, de conformidade
com o seguinte esquema:
DIVISÃO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Parte Geral
P",,, E'l"d,i, I
-Ontognoseologia Jurídica
Epistemologia Jurídica, ou Doutrina da ' Ciência do Di-
reito (problema da vigência e da função normativa do
direito) ;
Deontologia Jurídica, ou Doutrinas dos valôres éticos do
direito (problema do fundamento do ' direito);
Oulturologia Jurídica, ou Doutrina do sentido da história
do direito (problema da eficácia do direito).
§ 6. Considerada nesse contexto, a Epistemologia Jurídica é
a teoria crítica da Jurisprudência ou da Ciência do Direito, não
constituirido senão uma determi.nação maior dus pressupostos da
experiência jurídica, a partir das contribuições firmadas previa-
mente na Parte Geral. Assim é que, se nesta se estabelece ser o
direito uma "realidade histórico-cultural de caráter normativo",
a Epistemologia Jurídica se funda nesse conceito para alcançar
tais ou quais conclusões quanto ao objeto, por exemplo, da Ciência
Jurídica (para saber se esta se reduz a um sistema de normas, a
uma rêde de relações fáticas, ou à própria conduta humana en-
quanto intersubjetivamente qualificada, etc.) ou quanto à natu-
reza do sabe'r iuríd'ico, as suas estruturas e funcionalidades lógicas
especificas.
É, com efeito, t arefa do epistemólogo, e não do teórico do
Direito, fixar as condições primeiras em que se apóia a certeza dos
juízos formulados pelo jurista, esclarecendo os requisitos de coe-
rência e rigor dos institutos e sistemas.
88 MIGUEL l!E ALE
A Epistemologia Jurídica recebe, por conseguinte, da Ontogno-
seologia Jurídica o cOIlIceito de Direito, que é a categoria primor-
ifu:I!, segundo a qual se poderão determinar as demais, como, por
as de sujeito de direito) de direito subjetivo, de relação
furídica, crime, culpa, dolo, etc., isto é, aquelas que Recaséns Si-
ches muito adequadamente considera "categorias regionais" da
juridicidade 16. Por aí se vê como a Epistemologia Jurídica é uma
projeção imediata, ou um desdobramento da Ontognoseologia Ju-
rídica, no sentido de achegarmo-nos cada vez mais às estruturas
objetivantes da experiência do Direito.
In
A TEORIA GERAL DO DIREITO COMO TEORIA POSITIVA
DE TôDAS AS FORMAS DA EXPERD!:NCIA JURíDICA
§ 7. A determinação da situação do direito no mundo his-
tórico é um dos capítulos fundamentais e mais complexos da Fi-
losofia jurídica, só podendo tal determinação resultar da colocação
ontognoseológica, isto é, concreta e global do problema da expe-
riência jurídica, que se põe como forma autônoma e definida da
experiência cultural, apesar de suas naturais correlações com as
demais formas de cultura.
Poderíamos dizer . que, assim como um dos princípios diretores
da Física teórica é. o de que o universo forma um todo solidário)
também vale igual princípio na esfera histórico-cultural. Por essa
razão, a distinção do· domínio jurídico, como objeto de uma Ciência
positiva, implica a necessidade de se terem sempre presentes as
funcionalidades e diferenças existentes entre os elementos ou fa-
tôres que compõem o ' mundo histórico.
Compreende-se, pois, a diferença entre o ponto de vista do
filósofo do direito e o do jurista na consideração do fenômeno
jurídico, pois o segundo não pode deixar de considerá-lo ab extra,
como algo pôsto ou positivado na experiência, segundo conexões de
sentido objetivamente determináveis, tudo devendo fazer o jurista
para reduzir o coeficiente subjetivo como fator de indeterminação
na compreensão da realidade observada.
A Ciência do Direito ou Jurispruãencia caracteriza-se, assim,
como uma ordem de conhecimento que não pode deixar de pres-
supor os preceitos e as diretrizes normativas como já dados ou
postos perante o intérprete (administrador, advogado ou juiz) co-
16. Luís RECASÉNS SICHES - Vida Humana, Sociedad y Derecho, México,
1945 e "Adiciones" à sua trad. das Lezioni di Filosofia deZ Diritto de DEL
VECCHIO, Barcelona, 1930, vaI. lI.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
89
mo algo que se deve apreender ou reproduzir em suas significações
objetivas, de conformidade com os princípios que informam a ex-
periência jurídica a fim de determinar-se o âmbito da conduta lícita
ou as conseqüências resultantes da violação das normas reveladas
ou reconhecidas no processo de positivação jurídica, a que é ine-
rente o elemento decisório ou opcional do poder.
A Filosofia do Direito, ao contrário, em lugat' de partir das
normas jurídicas como seu pressuposto básico, volve sempre à
fonte primordial de onde aquêles ditarnes de ação necessàríamente
emergem, ou seja, não observa a experiência jurídica de fora, como
pertinente a um dado ou a um objeto cultural per se stante, mas
sim referida à SUbjetiVidade; a Ciência do Direito, em suma, muito
embora não possa prescindir dos pressupostos transcendentais, con-
centra-se na pesquisa da experiência jurídica como obj3tivação 1WT-
mativa de correlações fático-axiológioos, que possui princípios e
leis próprias, os quais à Teoria Geral do Direito compete determi-
nar. Sob certo prisma, a posição ontognoseológica coincide com a
atitude positivista e empírica, enquanto analisa a experiência como
um fato que se desenvolve objetivamente, ab extra, mas não fica
confinada a uma explicação descritiva e quantitativa do fato, nem
olvida que êste só tem significado real em sua conexâo com o todo.
Sob êsse ângulo, poder-se-ia dizer que a Ontognoseologia visa a
uma compreensão integral da experiência, com positividade sem
positivismo.
O díreito, com efeito, não é uma coisa, como uma árvore ou
uma rocha, que () espírito capta e põe como "estruturas ,distintas
de si", mas é um momento da atividade espiritual mesma, obje-
tivada em relações sociais, sem se distinguir, a não ser por abstra-
ção,do espírito que o percebe e conceitualmente o ordena. Daí di-
zermos que o espírito, na especulação filosófica, dobrq-se sôbre si
mesmo e torna a encontrar-se com o foco de tôdas as projeções
práticas e volitivas, cuja trama compõe a convivência social, para
indagar do porquê da experiênCia jurídica e não de como ela se
processa; na pesquisa de ordem cientifica, ao contrário, a mente
se restringe à consideração da realidade jurídica como "algo de
objetivado", de conformidade com as conclusões previamente assen-
tes no plano epistemOlógico.
dizer que o teórico do direito, enquanto cultor de
uma forma de saber positivo, faz àbstração das fontes últimas con-
dicionadoras da experiência jurídica, para recebê-la como um dado,
algo que não pode deixar de ser considerado como "existente aí",
perante o pesquisador, com as suas estruturas e conexões objetiva-
mente válidas.
Dessarte, a experiência jurídica, enquanto estudada pela Teo-
ria Geral do Direito, é posta epistemologicamente como algo de
extrapolado em relação ao sujeito cognoscente, visto ser a atitude
90 MIGUEL REALE
realista ,a única natural e própria do cientista como tal: na raiz
de. tôda investigação científico-positiva, por mais que o cientista
disso não se aperceba, há a aceitação hipotética do objeto de estu-
do "como se" fôsse algo existente e válido em si e por si, cobrindo
ab • extra dado ."campo" de pel'quirição. Cabe ao filósofo, todavia,
manter a conexão dêsse "campo delimitado" com a sistemática
geral, porque só assim poderá haver vàlidamente ciência, consoante
nos adverte Husserl: "De ciência simpliciter só se pode falar
quando, no âmbito da totalidade incindível da Filosofia universal,
se delineia uma articulação da tarefa universal e, por conseguinte,
uma ciência em si conclusa, em cuja tarefa especifica, cumprida
progressivamente, se manifesta a tarefa universal enquanto fun-
dação originária mente viva da sistemática" 17.
Enquanto o filósofo do direito, repito, jamais cessa de referir
a experiência jurídica às suas fontes transcendentais condicionan-
tes, das quais pro mana o seu processo, em sua consistência tridi-
mensional, já o teórico do direito se dedica a examinar as expres-
sões e significações desta nas experiências históricas particulares,
diversas segundo circunstâncias de lugar ou de tempo. Admitir
essa base objetiva como co natural à tarefa do jurista não equivale,
todavia, a desprendê-lo dos pressupostos filosóficos que condicio-
nam o seu operar: ao contrário, a sua capacidade de captação das
objetividades empíricas será tanto mais extensa e profunda quanto
mais tiver, a iluminá-la e dirigi-la, a consciência da fundação da
experiência jurídica, na qual a Ciência do Direito mesma se insere
como um de seus elementos integrantes. ' Não é, pois, a experiência
jurídica em si e em sua identidade, - pois essa é a tarefa do
filósofo - , mas sim', a experiência jurídica como realidade histó-
rica e, por conseguinte, objetivada espácio-temporalmente que in-
teressa ao teórico do ' direito, consoante se depreende desta clara
ponderação husserliana: "Nas ciências do espírito o homem não
é tratado como realidade idêntica; o seu ser-em-si não pode ser
determinado objetivamente. As ciências do espírito têm como
tema o homem como ser histórico, o homem que decide e age
subjetivamente no seu mundo circundante" 18.
§ 8. Ora, sendo a experiência jurídica objeto de pesquisas
científicas distintas, como a do jurista, do sociólogo, do etnólogo
ou do historiador, parece-me que já é tempo de se corrigir um
equívoco ainda persistente, que é o de se tratar da Teoria Geral
do Direito como se ela fôsse monopólio do jurista, fato êste só
admissível até e enquanto a Jurisprudência ocupava sozinha todo
o campo científico da experiência jurídica. No estado atual de
desenvolvimento das pesquisas, quando já se acham, mais ou me-
17, V, HUSSERL - La Crisi delle Scienze Europee, cit., pág. 237.
18. HlisSERL, ob, cit., pág, 316,
o DIREITO COMO EXPERltNCIA 91
nos constituídas outras ordens de conhecimento posítivo do direito,
impossível seria não reconhecer que tôdas devem se subordinar a
um conjunto de princípios e noções comuns, fundadas na expe-
riência jurídica e expressões dela, formando um sistema categorial
que outra coisa nã:o é senão a Teoria Geral do Direito como a
teoria positiva da experiência jurídica, aplicável aos diversos cam-
pos do saber jurídico em que aquela experiência se discrimina.
Isto pôsto, poder-se-iam distinguir, sob o prisma do jurista,
um sentido lato e outro estrito de Teoria Geral do Direito, o
segundo coincidindo, ponto por ponto, com a Dogmática Jurí-
dica, a qual é, em verdade, a aplicação, ou melhor, a especificação
da Teoria Geral do Direito no âmbito próprio da Ciência do Di-
reito ou Jurisprudência, podendo ser considerada a teoria nor-
mativo-positiva da experiência jurídica, visto ser esta focalizada
como e enquanto "ordenamento jurídico", isto é, em função do
complexo de interêsses e de valôres concretizados ou positivados
na dinámica das "normas" e das "situações normadas", em recí-
proco condicionamento. Se não houvesse várias formas de saber
jurídico, e se uma delas não se caracterizasse em função do mo-
mento de normatividade como seu momento próprio e culminante,
- e é ela que toca ao jurista como tal - , não haveria distinção
possível entre Teoria Geral do Direito e Dogmática Jurídica, as
quais só se distinguem enquanto a espécie se distingue do gênero.
Tal verdade é demonstrada, aliás, pelos baldados esforços de quan-
tos, - sem terem atentado para a diferença de âmbito aqui posta
em relêvo - , têm tentado inutilmente traçar limites entre um e
outro campo de estudo, apelando para uma abstrata e intelectua-
lística distinção entre finalidades "teorética" e "prática", como
veremos a seguir.
Para a plena elucidação dos problemas postos pela Dogmática
Jurídica, a começar pelo seu próprio conceito, é mister, porém,
determinar, previamente, com o possível rigor, a natureza e o
objeto da Jurisprudência, o que será o assunto dos dois ensaios
seguintes.
I
1
J
1
I
J
E ns aio V
NATUREZA E OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO
SUMÁRIO: I - Direçõe8 fundamentais. II - O direito como
realidade "a se" de caráter normativo. III - O neopositivismo
jurídico. IV - O direito como fato. V - Rumo à compreensão
integral do Direito. VI - A Jurisprudência como ciência his-
tórico-cultural compreensivo-nonnativa.
I
DIREÇÕES FUNDAMENTAIS
§ L Momento decisivo na reformulação da problemática ju-
rídica contemporânea deu-se no fim do século passado, quando a
pergunta sôbre o objeto da Ciência do Direito deixou de ser rela-
tiva ao problema das fontes formais do direíto para converter-se
no estudo mais amplo do substractum social e histórico que as
condiciona, passando-se, assim, dos problemas de mera estrutura
formal para os de conteúdo.
François Gény situou admíràvelmente a questão ao lembrar
que a pergunta sôbre o objeto da Ciência Jurídica não teria alter-
nativa na obra, por exemplo, de Laurent, visto como entre os
adeptos da Escola da Exegese e os Pandectistas prevalecia o en-
tendimento de que os juristas têm como objeto de estudo os
códigos ou o sistema das leis, ao passo que, acrescenta o mestre
francês, as fontes formais não devem ser consideradas mais do
que modos contingentes de expressão de uma realidade perma-
nente, pondo-se, por conseguinte, a necessidade de nova pesquisa
sôbre a essência da norma de direito 1.
Pode-se dizer que, desde êsse momento, o maior empenho
da Epistemologia Jurídica se concentra na rigorosa determinação
do objeto da Jurisprudência, oscilando entre os extremos do di-
reito concebido como puro fato ou como pura norma, ou, para
situarmos a questão em outros têrmos, entre o entendimento da
Ciência Jurídica como "pesquisa da efetividade das relações jurí-
1. F. GÉNY - Science et Technique en D1'Oit Privé Posit{t, I , pág. 41.
94 MIGUEL REALE
dicas", ou então como simples "análise da linguagem do legis-
lador".
Note-se, todavia, que um ponto pode desde logo ser conside-
rado definitivamente assente nos quadros tanto da Filosofia Ju-
rídica como nos da Ciência do Direito: ainda mesmo quando se
conceba a juridicidade em têrmos normativos, a norma jurídica
deixa de confundir-se com a lei, nos ordenamentos de tradição
romanística, ou com o "precedente jurisdicional", no sistema do
"Common Law", para apresentar, ao contrário, uma validade ló-
gico-preceptiva· extensiva a todos os dominios da experiência ju-
rídica. Expressão exemplar dêsse superamento da anterior iden-
tificação da "teoria normativa" com a "teoria legal", temo-la na
doutrina de Kelsen e Merkl sôbre a ordenação gradativa das
normas jurídicas, desde a "norma fundamental", que condiciona
transcendentalmente o sistema de preceitos vigentes, até às "nor-
mas particulares" enunciadas pelas sentenças ou estipuladas nos
contratos. Ao mesmo tempo, opera-se um correspondente e pa-
ralelo alargamento do conceito de fato, que perde, aos poucos, a
sua rígida expressão causal, para embeber-se de exigências valo-
rativas, tal como o demonstra a teoria do fato-normati1Jo, que veio
sendo desenvolvida desde Petrazyki e G. Jellinek até G. Gurvitch
e vários juristas de formação sociológica.
Parece-me claro que êsses dois fenômenos correlatos estavam
já a indicara. necessidade de uma compreensão mais concreta da
experiência · jurídica, o que só se tornou possível quando, à luz de
um terceiro conceito, o de rolor, se reconheceu o caráter não anti-
tético, mas · antes ' complementar e integrante dos outros dois ele-
mentos constitutivos do direito, o fato e a norma.
Frise-se que. tôdas essas colocações da Jurisprudência envolvem
ou subentendem. uma atitude correlata nos planos da Ciência Po-
lítica, tão certo como não pode haver concepção do Direito divor-
ciada do modo. de conceber-se a entidade estatal. Direito e Estado
são realidades que se dialetizam segundo um nexo de complernen-
tariedade,correspondente, em última análise, à que liga o licitum
ao debere. Quando se perde a noção dêsse vínculo, que concomi-
tantemente distingue e correlaciona o jurídico e o político, incide-se
no equívoco, ou de se identificar o Estado com o Direito, ou de se
contrapor um ao outro: a nota de complementariedade não é nem
a unidade, nem a oposição, abstratamente consideradas, mas sim
a essencial correlação entre elementos um ao outro irredutíveis.
Creio, pois, que entre o exagêro daqueles que confundem o
Estado com a própria realidade social e nos apresentam o direito
como simples tegumento ou capa protetora das relações de convi-
vência, e o exagêro daqueles que fazem abstração da experiência
social, para só apreciar o mundo jurídico como um mundo puro de
normas, se põe uma posição de justo equilíbrio, ligada à doutrina
histórico-cultural do Estado e do Direito.
o DII!EITO COMO EXPERlftNCIA 95
Não me refiro apenas à concepção culturalista do neo-idea-
lismo, que já tive ocasião de expor e criticar em outros livros 2,
mas também, e mais propriamente, ao cultnralismo ontognoseolá-
gico que não alimenta a vã esperança de alcançar a parte subjecti
uma noção universal do direito, nem tampouco ignora que as nor-
mas jurídicas, embora suscetíveis de formulação abstrata, corres-
pondem sempre a realidades objetivas e se constituem partindo de
um substracturn de ordem sociológica, o qual, em última análise,
se integra em um proces!lo de normatividade concreta.
A luz _ dêste sucinto esbôço histórico, será lícito afirmar-se
que as múltiplas direções que se observam no fecundo renascimento
das especulações filosófico-jurídicas contemporâneas podem, até
certo ponto, ser reduzidas a três direções fundamentais: a técnico-
-jurídica) a empírico-sociológica e a histórico-cultural.
II
O DIREITO COMO REALIDADE <tA SE" DE CARÁTER
NORMATIVO
§ 2. Com o qualificativo genenco de "corrente técnico-ju-
rídica", não designo aqui uma escola particular, : tal como a que
prevaleceu em determinados campos do Direito, sob o influxo das
idéias de Binding ou Jellinek, mas tôdas as teorias que, de uma
forma ou de outra, coincidem na aceitação destas quatro asserções
correlatas: a de que o Direito constitui uma realidade autônoma,
irredutível à estudada pela Moral, pela Sociologia, ou por qualquer
outra ciência do homem; que aquela realidade se distingue das de-
mais por sua específica e primordial natureza normativa; que, por
conseguinte, a Ciência Jurídica deve encontrar no âmbito de sua
experiência mesma os seus critérios de validade ética; assim como
não pode se valer senão de seus próprios e inconfundíveis recursos
metodológicos de natureza eminentemente lógico-dedutiva. Inde-
pendência da realidade, do sentido e do método, seriam qualidades
inerentes ao saber e ao proceder do jurista como tal, quaisquer
que possam ser as naturais correlações do Direito com outras ex-
pressões da vida social.
Dentro dêsse quadro geral, prevalece a convicção de que a
Jurisprudência deve manter-se alheia a qualquer tipo de investi-
gação de caráter axiológico, a fim de não ver comprometida a
sua autonomia ou neutralidade científica, por não se perceber que
uma coisa é, penso eu, compreender uma realidade social "sob
2. Vide MIGUEL REALE - Funda.mentos do Direito, São Paulo, 1940, capo
IV e, posteriormente, em Filosofia do Di?'eito, 4.' ed., cit., págs. 449 e segs.
96 MIGUE L REALE
prismas de valor" (O que corresponde ao verbo valorar). isto é,
segundo suas objetivas conexões do sentido, e outra coisa é pretender
subordinar a realidade social a uma prévia tomada de posição axio-
lógica. Foi o temor desta infiltração de "critérios subjetivos" no
domínio da Ciência do Direito que levou os técnico-jurídicos a uma
extremada e rígida atitude metodológica, cega para o mundo dos
valôres, preferindo que o Direito se estadeasse, em sua rigorosa
objetividade lógico-racional, como um sistema de regras ordenadas
segundo um encadeamento de competências suscetíveis de precisa
determinação conceitual. Não perceberam, todavia, que, com a
pretendida eliminação dos elementos axiológicos e fáticos, estavam
se contentando com uma ilusória ou pseudo-objetividade, pois o
sistema normativo ficava reduzido, na prática, a um instrumental
técnico suscetível de servir a funções operacionais variáveis, segundo
o requerido ou o impôsto por aquêles fatôres mesmos que êles
haviam querido excluir do campo do Direito, à medida que novas
circunstâncias fáticas ou novas exigências éticas vinham dar sentido
atual ao "corpo autônomo das normas".
Tal orientação se expressa de maneira mais coerente e rigorosa
na Teoria do direito puro de Hans Kelsen, que representa o ponto
culminante de uma longa série de estudos desenvolvidos no sentido
de salvaguardar · O· saber do jurista como saber autônomo, bastante
de per si, não apenas quanto às suas formas expressionais e às suas
categorias lógicas específicas, mas também com relação ao seu
conteúdo. Nessa linha de pensamento, o Direito possui a sua Ló-
gica e a sua Ética próprias, irredutíveis a padrões ou a esquemas
válidos em outros campos de ordenação da conduta social, repu-
tando-se "moralmente licito", sob o prisma do Direito, aquilo que
deve ser segundo seus enlaces normativos. Daí a concepção da
Jurisprudência como uma lógica ou uma técnica,tendo como valor
fundante, embora às vêzes de maneira implícita, o princípio da
certeza.
Por motivos bem compreensíveis, tal doutrina não encontrou
adeptos entusiastas no setor do Direito privado, no qual se contém
grande parte da questão social, como observou sàbiamente Gian-
turco, pois os civilistas, na época em que mais se projetava o
normativismo kelseniano, já haviam vencido uma dura batalha
contra o "legalismo" da Escola da Exegese, recolocando a lei em
perene contacto com as transformações sociais.
Agora que p'Ossuímos perspectivas históricas suficientes a uma
análise mais objetiva e serena do assunto, já se pode observar que,
apesar de divergências que pareciam de fundo, a Escola da Exe-
gese, a antiga Escola Técnico-Jurídica e a Teoria Pura do Direito
assinalam momentos distintos de uma mesma linha de pensamento
jurídico, caracterizada pela trota essencial do que se poderia deno-
minar "normativismo técnico-dogmático". Já foi dito com razão
que a doutrina de Kelsen é a doutrina tradicional do positivismo
o DIREITO COMO
97
jurídico, depurada dos elementos metajurídicos que a contamina-
vam, e com mais rigorosa colocação teorética de seus pressupostos.
O que dá colorido próprio à corrente técnico-jurídica, no sentido
amplo que estou aqui atribuindo a êste têrmo, é o corte radical
feito entre a tarefa da Legislação e a da Jurisprudência ou Ciência
do Direito, reservada esta exclusivamente à fase pós-legislativa,
para a interpretação e a sistematização do direito pôsto, ou positivo,
abstração feita tanto de suas causas ou fatôres econômico-sociais,
como de suas exigências ou fins ético-políticos.
Não se deve esquecer a repercussão do tecnicismo norma ti-
vista ,no campn da Teoria do Estado ou na tela do Direito Público,
especialmente na do Direito das Gentes, como tive ocasião de ana-
lisar em um de meus livros 3. Para os objetivos dêste ensaio,
contudo, me parece bastante relembrar o que essa orientação re-
presentou no setor do Direito Penal, inclusive porque, nessa esfera
do Direito tão densa de problemática axiológica, mais se fazem
notar os exageros neutralistas de autores como Arturo Rocco, Man-
zini e Massari 4. Segundo êstes tratadistas não é, de maneira algu-
ma, inútil o estudo das causas das relações jurídicas ou do crime,
nem condenável a observação da realidade social e dos fins da convi-
vência quando da feitura das normas. Entendem, porém, que
aquêle estudo e , esta observação não constituem objeto da Ciência
Jurídica como tal, mas de ciências perfeitamente distintas, como
seriam a Sociologia, a Criminologia ou a Política stricto sensu.
Os juristas devem ficar adst ritos à sua tarefa própria, representada
pelo estudo sistemático e objetivo do direito vigente, sendo certo,
3. Sôbre essas questões v. MIGUEL REALE - Teorm do Direito e do
Estado, São Paulo, 2.' ed., 1963, págs. 192 e segs.
4. MANZINI, por exemplo, distinguia cuidadosamente, "a doutrina da
criminalidade, descrita no seu estado atual, na história, nos elementos cau-
sais, na eficácia da reação coletiva que encontra, e na sua profilaxia social"
e o Direito Penal, que seria "a ciência de normas imperativas, que nada
têm de eomum eom as leis naturais e soeiais, nem se propõe a descrever
fatos ou r elações, nem a estudar r elações de causalidade soeial". Tl'attato
di Diritto Penale Italmno, Turim, 1920, l, pág. 11. É inegável o aleance desta
distinção, desde que se não queira levantar uma barreira entre uma e outra
ciência, eomo demonstrarei no decorrer dêste estudo. (Cf. GIUSEPPE BEITIOL
- Diritto Penale, Pádua, 1966, Parte Generale, págs. 40 e segs.l.
Note-se como MANZINI ainda se mantém fiel à doutrina im.perativísta do
direi to ; a tendêneia do teenicismo desenvolveu-se, ao contrário, no sentido do
progressivo abandono da concepção do direito como eomando, para apre-
sentá-Ia, primeiro eomo "imperativo hipotético" e, finalmente, como simples
juízo indieativo. A última expressão dêsse afastamento das originárias fontes
voluntaristas do direito, é-nos dada pelos autores que reduzem o objeto do
Direito a mera téenica lingüística a partir dos elementos proposicionais enun-
ciados pelo legisl ador.
Aliás, coloeada a questão em têrmos de pura análise fonnal, KELSEN
mesmo passa a ser considerado adepto do impeJ"atit'ismo jurídico em virtude
de sua compreensão da forma jurídica como um "juizo de dever Ser"... É
assim que o situa, por exemplo, ULRICH KLUG.
98 MIGUEL REALE
concluem êles, que o direito ou é norma, ou não sabem o que seja.
O que outros 'consideram direito como jato social) ou denominam
direito natural) são simplesmente fatos sociais ou exigências éticas,
dados ou valências de que o estadista se serve para promulgar o
direito. É · só -então que começaria a incumbência da Ciência do
Direito, cujo objeto único seria compreender e aplicar a norma
jurídica na plenitude de sua fôrça lógica, segundo critérios de
necessidade lógica inerente ao ordenamento, e não em função de
fatôres metajurídicos.
É devido a essa posição metodológica que, por exemplo, Man-
zini chegava à conclusão de que a lei penal deve ser aplicada em
tôda a sua compreensão, quer beneficie, quer prejudique ao réu.
Nem mesmo nos casos de dúvida, nota Noé Azevedo, manda êle
concluir a favor do imputado. "Na dúvida, deve-se escolher a in-
terpretação. que parece mais conforme ao objeto jurídico da lei, e
não a mais favorável ao indiciado. A regra in dubbio pro reo) refe-
re-se à prova e não à interpretação" s.
m
O NEO-POSITIVISMO JURIDICO
§ 3. Uma variante da corrente tecnicista, inclusive pelo seu
marcante empiricismo, pode ser encontrada em certas teorias neo-
positivistas contemporâneas, inspiradas, não no fisicalismo, mas
na chamada ' "análise da linguagem".
Em geral, êsses autores empenham-se em salvaguardar oca-
ráter científico da Jurisprudência, não encontrando outro caminho
senão o de atribuir-lhe a tarefa de elucidar os enunciados norma-
tivos vigentes, segundo uma ordem de coerência lógica interna, ba-
seada nos "dados'" ou "pressupostos" contidos nas normas de direito
emanadas pelo legislador competente. _
É nessa ordem de idéias que se situa, por exemplo, a teoria
de Norberto Bobbio. Muito embora declare que o Direito não
pode ser considerado mera "ciência formal", - e isto por lhe pa-
recer inerente a tôda proposição ou norma jurídica o problema do
conteúdo, cuja abstração a esvaziaría de sentido -, o mestre de
Turim acaba por fazer uma distinção, insustentável a meu ver no
plano epistemológico, - entre a estrutura normativa e o conteúdo
do direito. Pensa êle ser p'Ossível o estudo daquela independente-
mente de seus conteúdos particulares, sociais, econômicos, etc., isto
é, com abstração das chamadas "figuras de qualificação da expe-
riência jurídica" 6.
5. V. Noé AzEVEDO - As Garantias da Liberdade Individual em Face
das Tendências Penais, São Paulo, 1936, pág. 93.
6. Cf. NORBERTO BoBBIO - TeorüJ, della Scienza Giuridica, Turim, 1950,
págs. 152 e segs., e passim. Para uma exposição dessa teoria, V. ASTÉRIO
CAMPOS - O Pensannento Jurfdico de Norberto Bobbio, São Paulo, 1966.
I
O DIREITO COMO EXPERrtNCIA 99
Assim desvinculadas de suas aplicações práticas, as estruturas
normativas constituiriam o objeto da Teoria Geral do Direito; -
de outro lado, a Jurisprudê.ncia, ou Ciência do Direito propriamente
dita, reduzir-se-ia ao estudo dos diversos conteúdos das regras ju-
rídicas. Eis, pois, a Teoria Geral do Direito como t eoria formal
do direito; e a Ciência do Direito, ao contrário, como estudo dos
conteúdos das normas, só possível mediante uma rigorosa análise
da linguagem do legislador. Dentro dês se contexto Bobbio acaba
voltando a uma superada e frágil identificação entre verba e mens
legis) sob a alegação de que o âmbito de cada pesquisa científica
não pode jamais ultrapassar os horizontes de suas formas expres-
sionais, o que é uma verdade, desde que se não confunda, como
acontece na referida doutrina, a norma jurídica como uma simples
proposição ou fórmula lógica esvaziada de seu conteúdo 7.
Tendo Bobbio excluído, com base em argumentos que não cabe
aqui analisar, a possibilidade de se apresentar a Jurisprudência
como ciêncía espiritual "Ou ciência histórica, e não querendo êle
recusar-lhe, todavia, o caráter científico, preferiu contentar-se com
a sua caracterização segundo os apequenados têrmos do conven-
cionalismo neopositivista, de conf"Ormidade com o qual será licito
falar-se em ciê.ncia tôda vez que uma pesquisa puder ser formulada
em linguagem rigorosa, num sistema coerente de enunciados co-
municáveis intersubjetivamente, a partir de certos pressupostos ou
proposições convencionais ou protocolares. Isto pôsto, as normas
postas pelo legislador constituiriam o embasame.nto lógico condi-
cionante do discurso jurídico, o qual, desde que expresso de ma-
neira rigorosa, sem deturpação dos valôres verbais ou lógico-sin-
táticos da lei, teria a categoria e a dignidade de um discurso cien-
tífico.
Se considerarmos que essa admissão das normas legais como
um pressuposto insuscetível de verificação analítica ou empírica, já
r epresenta a implícita aceitação delas como algo valioso em si
mesmo, - constituindo, assim, uma opção de inegável natureza
axiológica -, parece-me que se reveJa insuficiente a construção
teórica de Bobbio, cuja apresentação simplificada das questões su-
bentende problemas a rigor inelimináveis. Aliás, é o próprio Bobbio
que, após ter cuidadosamente distinguido entre forma e conteúdo)
desti nado aquela à Teoria Geral do Direito e esta à Jurisprudência,
acaba por reconhecer que "a pesquisa completa do Direito deve
resultar da síntese (sic) de ambas as disciplinas, tanto da formal
quanto da relativa aos conteúdos" 8. Tão relativa é, em verdade, a
distinção entre forma e conteúdo, máxime em se tratando da expe-
riência social ou jurídica, que qualquer distinção baseada em tal
7. Sôbre êsses e outros pontos, v. as penetrantes críticas de VIRGILlO
GIORGIANNI - Neopositivismo e Scienza del Diritto, Roma, 1956, págs. 271 e
segs. e passim.
8. V. Boamo - Teoria della Scienza Giuridica, cit., pág. 167,
[ UNIDA@
100 MIGUEL REALE
critério bem pouco contribui para a soluçã'O do problema, assistindo
razão a Luigi Bagolini quando adverte que "se se prescinde de uma
visão histórica e culturalistana natureza dos conceitos jurídicos,
defrontamo-nos, sem dúvida, com dificuldades insuperáveis" 9.
§ 4. Numa linha de pensamento sub'Ordinada aos pressupostos
da Filosofia da linguagem e em função da experiência jurídica do
common law, situam-se os estudos de H. L. A. Hart, professor da
Universidade de Oxford, o qual retoma e desenvolve os estudos da
Escola Analítica de Austin e, sob o influxo das contribuições de
, Bryce, Kocourek, Kelsen, Holmes, etc., visa a reafirmar o caráter
. autônomo da Jurisprudência, especialmente no tocante às suas
relações com a Moral 10.
Para os fins estritos dêste estudo, o que me parece digno de
menção, na doutrina . de Hart, é, além de sua preocupação de
rigor terminológico tendente a depurar ' o Direito de pseudo-pro-
blemas, - o que, não raro, o leva a conclusões de irrecusável no-
minalismo, considerando os têrmos jurídicos fundamentais susce-
tíveis de descrição de caráter operacional, mas não de definição
lógica - , é o seu reiterado propósito de apresentar o Direito
como uma realidade a se, a qual, apesar de não se achar claramente
determinada em sua obra, se põe, em última análise, como um sis-
tema de regras cujo cumprimento deixou de ser opcional, para ser
obrigatório.
Nessa concepção que talvez se pudesse qualificar de "norma-
tivismo operacional", não estamos tão longe, como parece, do último
Kelsen, ou seja, da Teoria pura do Direito já dobrada às exigências
do commonlaw, quando o antigo mestre vienense se i.nclina a aban-
donar os · originários pressupostos neokantianos de sua concepção
transcendelltal da experiência jurídica, para dar ao seu conceito de
norma certa.referibilidade fática de caráter operacional, na qual é
perceptível '" a . influência neopositivista.
Hart, dizer, coincide com Kelsen enquanto e na
medida em coincide com Austin, não só quanto ao pro-
pósito de excIuirdo Direito todos os elementos que intrinsecamente
não se situem no . sistema jurídico existente, e existente em razão
de duas condições mínimas que o tornam Jano-bifro,nte: de um
lado, a obediência do homem comum às "regras primárias" que
dispõem sôbre a conduta dos indivíduos; de outro, a obediência
dos agentes d'O Estado às "regras secundárias", assim chamadas
por terem como objeto as primeiras, e se destinarem a interpre-
tá-las, determiná-las, garanti-las, substituí-las, etc. 11
9. V. L. BAGOLINI - Re1J. Int. di Filosofia del Diritto, 1963, vaI. XL,
fasc. T, pãg. 16.
10. Cf., sobretudo, H. L. A. HART - The CCYnCept 01 Law, Oxford,
1961; Contri.buti all'Analisi deZ Diritto, traduzidos e ordenados por Vittorio
Frosini, Milão, 1964.
11, Cf, HART - The Concept oI Law, cit., pâgs. 113 e segs.
o DIREITO COMO EXI'ERIENCIA
101
No seu modo de ver, o Direito existente, nessa co-presença ou
entrelaçamento de normas primárias e secundárias, não depende
de uma norma fundamental transcendental, que o legitime, nem
de um comando despsicologizado (que equivaleria à noção de um
sobrinho sem tio, .. ) mas se baseia no reconhecimento externo do
fato de que um certo modo de comportamento é geralmente aceito,
na prática, como uma norma. A sua existência é matéria de fato 12.
Mas há um outro fato a que Hart alude e que, na realidade,
faz-nos ver como os próprios adeptos de uma orientação marcada-
mente técnico-jurídica não podem deixar de dar atenção aos aspec-
tos axiológicos da experiência juridica. Refiro-me à tese do jus-
filósofo britânico sôbre o que êle qualifica de ((conteúdo mínimo
do Direito Natural", no qual Direito e Moral coincidem: a exis-
tência de algo em comum entre todos os homens, de princípios de
conduta universalmente reconhecidos que têm uma base em ver-
dades elementares relativas aos sêres humanos, suas naturais cir-
cunstâncias e suas aspirações 13,
Abstração feita da análise dessa colocação do problema, o certo
é que na doutrina de Hart, como na de tantos outros afirmadores
da autonomia lógico-normativa do Direito, pretensamente indife-
rentes ao seu conteúdo estimativo, os aspectos fáticos e axiológicos
acabam por reaparecerem entrelaçados c'Om os normativos, como
uma exigência que brota da natureza mesma do Direito. Tal veri-
ficação permite-me antecipar a conclusão destas notas de estudo,
no sentido de que só graças à compreensão tridimensional da expe-
riência juridica se consegue determinar o Direito como ciência
per se stante, sem a mutilar, privando-a de elementos essenciais, e
sem se cavarem abismos entre ela e os demais ordenamentos da
conduta humana.
IV
O DIREITO COMO FATO
§ 5. Ao lado da orientação doutrinária até agora examinada,
desenvolve-se, com fôrça paralela, uma Dutra corrente de pensa-
12. .. ... an external statement of the fact that a certain mode of be-
haviour was generally accepted as a standard in practice. ( ... ..... . ... . . )
Its existence is a matter of fact". Op. cit., pãg. 107. Percebe-se que, em
última análise, HART renova no âmbito do neopositivismo. dando-lhe uma
feição hipotético-operacional, a conhecida doutrina de BIERLING sôbre o
"reconhecimento" como fundamento social do Direito. Sôbre a dupla inter-
pretação dada ao pensamento de BIERLING, urna de alcance filosófico, outra
de cunho sociológico, v. MIGUEL REALE - Fundamentos do Di reito, cit.,
págs. 14 e segs.
13. Op. cit., págs. 189 e segs. Cf . Contributi, cit., págs. 83 e segs.
"Tanto no caso de direitos especiais como no de direitos gerais. o seu reco-
nhecimento, no dizer de HART, compor ta sempre o reconhecimento do ign(ll
direito de todos os homens de serem livres" (pág. 104) .
102 MIGUEL REALE
mento, que também reúne nomes dos mais ilustres como Duguit,
Ehrlich, Alf-Ross . ou Olivecrona, exacerbando-se em certas atitudes
extremadas do neo-realismo norte-americarro.
Não obstante as divergências' e peculiaridades das respectivas
teorias, a maioria . dêsses autores está acorde em reconhecer a
impossibilidade de estudar-se o direito como simples coordenação
de normas, como sistema de cânones normativos nos quadros de
uma Jurisprudência "dogmática", fundada no princípio da autori-
dade do Estado. O Direito tem sim autonomia, mas é autônomo
como ramo ou capítulo da Sociologia, não tem valor sem conexão
com os dados que o sociÓlogo apresenta. Não há juristas
porque só pode haver juristas-sociólogos. Nem haveria como ima-
ginar uma ciência de normas sem a conceber, prévia e principal-
mente, como ciência do conteúdo das normas.
O direito . é, antes de mais nada, dizem êles, fato social, reali-
dade psicológica e social em perene transformação, de modo que
as normas não subsistem, nem são possíveis, sem a realidade de
que resultam como conclusões necessárias que se impõem a todos,
tanto aos governantes como aos . governados.
No entender dos sociologistas, tomado êste tema em acepção
muito lata, querer saber o que é o direito como preceito ou regra
implica em. verificar, previamente, como é que o direito surge,
como se elabora nos recessos da co.nsciência coletiva, ou como se
constitui graças à massa dos espíritos, e ainda como tais e quais
condições objetivas puderam dar nascimento a uma regra de con-
duta e exigiram, .pela pressão da convicção generalizada, que um
poder se organizasse para prever e prover o seu respeito, a sua
garantia e a sua atualização.
A análise das normas, a apreciação sistemática das regras que
lõgicamente se concatenam nos códigos, é técnica que acompanha
a ciência e se subordina ' a ela, não podendo haver nada de mais
artificial do que colocar uma ciência, que estuda o direito como
fenômeno social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como
fenômeno jurídico, ou seja, como preceito, comando, ou diretriz de
conduta.
Esta separação seria possível, continuam os juristas-sociólogos,
se a regra jurídica fôsse uma criação da mente, e pudesse ser
obtida mediante simples dedução a partir de alguns princípios evi-
dentes, axi'omáticos ou mesmo convencionais. Mas esta idéia não
pode encontrar hoje cultores, acrescentam êles, desde que se de-
monstrou ser o direito um fato social, em função do qual as normas
de direito são elaboradas, não havendo diferença essencial entre
uma lei física e uma lei jurídica a não ser quanto ao respectivo
grau de rigor e de previsibilidade: são ambas pertinentes ao mundo
do se/', e não ao do dever ser, salvo se se der a esta expressão um
sentido de pura referência vetorial e de ordem lógica.
o DIREITO COMO
103
Nessa ordem de idéias, chegam tais autores à conclusão -
embora nem sempre a exponham claramente - de que a Juris-
prudência corresponde a um capítulo da Sociologia, entendida esta
como ciência natural, distinguindo-se como um dos ramos da pes-
quisa social apenas pela índole de seus processos e pela técnica
que lhe é peculiar, ou seja, pelo ângulo visual sob o qual são foca-
lizados os problemas da sociedade.
Mais importante, porém, do que essas classificações teóricas é
verificar como os próprios juristas sentiram necessidade de pro-
ceder à revisão de sistema de categorias lógicas dominantes na
Dogmática Jurídica durante o período de incontrastável predomínio
da burguesia liberal. É sabido como, nas últimas décadas do século
passado, em virtude das mutações operadas tanto no plano dos fatos
como no das idéias, foram se revelando insuficientes a compreensão
lógico-dedutiva e a hermenêutica do direito dominantes na Escola
da Exegese e entre os pandectistas, cedendo a Jurisprudência dos
conceitos lugar a diversas formas de Jurisprudência dos interêsses,
a qual, em última análise, pode ser vista como um prolongamento
das motivações pragmáticas que haviam caracterizado a derradeira
fase da obra de Jhering.
Ao me referir às diversas formas da Jurisprudência dos inte-
rêsses, quero dizer que a "Interessenjurispruderrz" da Escola de
Tubinga, com Philipp Heck e Max Rümelin à frente, encontra aná-
logas manifestações de pensamento em outros países europeuS e
americanos, traduzindo a geral insatisfação pelo legalismo que,
plasmado nas matrizes do Código de Napoleão, se mantivera válido
e bastante até e enquanto soluções rrormativas, expressas sob a
forma de lei, haviam correspondido às infra-estruturas econômicas
de uma sociedade individualista, adversa em princípio ao inter-
vencionismo estatal.
A preocupação pela experiência jurídica, vista como uma
trama de interêsses em conflito, culminava na conclusão essencial
de que a norma de direito, longe de ser uma construção lógica a
se stante, da qual se possam e se devam inferir comandos para
a disciplina de tôda a vida social, é antes um esquema prático
cujo significado só se atinge remontando-se ao plano dos interêsses
que determinaram as opções do legislador.
Poder-se-á dizer que, na tdade "comando-interêsse-conceito",
aceita por Heck, é o segundo têrmo que dá significado ou conteúdo
3:0 preceito normativo, assim como permite e exige a compreensão
do segundo como sendo o resultado de uma "construção classifica-
dora", ou instrumento de ação indispensável ao jurista, nos limites
prefixados pelo âmbito da regra promulgada. De qualquer modo,
por mais que apelem a elementos fáticos, os juristas de Tubinga
não ultrapassam os quadros de uma envolvente compreensão nor-
mativa, procurando evitar ou superar aquelas posições que, corri
104 MIGUEL REALE
mais rigor conseqüencial, haviam sido assumidas por sociólogos
do direito, ou por juristas empenhados no conhecido movimento
. do Direito Livre, com o primado da Sociologia Juridica sôbre a
Jurisprudência.
Se, com efeito, se parte do conceito positivista da ciência,
çoso· é concluir que a única "ciência" do Direito, em sentido ver-
dadeiro e próprio, é a Sociologia Jurídica, a qual estuda os fatos
sociais que estão na base do jus, ficando a Dogmática Jurídica
reduzida a um conjunto de noções técnicas. Foi essa a posição
assumida com admirável coerência por Eugênio Ehrlich, o qual,
em sua ((Fundação da Sociologia do Direito", de 1913, sustenta
ser esta a ciência autônoma do Direito, destinada não a escopos
práticos, mas ao conhecimento puro, "não tratando de palavras,
mas sim de fatos" 14.
Tenho · para mim que, assim como Kelsen é o representante
mais rigorosamente conseqüente na corrente do normativismo
rídico, papel paralelo desempenha Ehrlich no campo do sociolo-
gismo .. jurídico, segundo o qual o que importa primordialmente
para uma compreensão científica do Direito são as "normas de
conduta", entendidas não como regras abstratas declaradas pelo
legislador, mas sim como meras expressões das relações sociais
mesmas, dos usos e costumes, das relações de posse e de domínio,
das declarações ·múltiplas de vontade, de todos os atos, em suma,
que compõem á trama do viver jurídico. Isto pôsto, o papel da
"verdadeira" Ciência do Direito consiste em descobrir as "fôrças
motrizes das instituições · jurídicas", visando captar o .direito ante- .
rior e subjacente às "abstrações normativas" e às decisões do juiz,
isto é, o direito como "ordenamento de vida", em seu processo
histórico-social, ao qual devem se subordinar a interpretação e as
construções da doutrina, e, o que é essencial, as decisões dos ma-
gistrados.
Ora, consoante observa · Larenz, fazendo côro às críticas
damentais suscitadas pelas idéias de Ehrlich, se êste teve o mérito
inegável de, com a sua visão s'Ociológica, realizar uma necessária
e significativa integração da visão normativista do Direito, não
é menos certo que a sua compreensão da Sociologia em têrmos de
14. V. KARL LARENZ, Storia deZ Metodo nella Scienza Giuridica (L'
parte de Metlwdenlehre der Rechtswissenchaft, Berlim-Gõttingen. Heidelberg,
1960) ed. italiana aos cuidados de Sérgio Ventura, Milão, 1966, pág. 87;
FRANCESCO OLGIATI -Il Concetto di Giuridicità nella Scienza Moderna deZ
Diritt o, 2.' ed., Milão, 1950, págs. 321 e segs.; e GEORGES GURVITCH - Le
Temps Present et l' Idée du Droit Social, Paris, 1931, págs. 264 e segs.
No Brasil, já no fim do século passado, PEDRO LESSA contrapunha à
Dogmática, como arte, uma nova Ciência do Direito, de base indutiva e de
caráter sociológico. (Cf. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, cit., págs. 281
e segs.) Não é demais realçar essa intuição do antigo mestre da Faculdade
de Direito de São Paulo.
I
I
I
i
i
Cl
1
1
!
1
I
:1

,
i
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
105
meras relações causais não lhe permitiu reconhecer que a Juris-
prudência não cuida dos fatos como tais, mas apenas enquanto
albergam um significado normativo .
Na realidade, a prevalecer o entendimento de Ehrlich e de
quantos concebem naturallsticamente os fatos do Direito, °resul-
tado necessário e inexorável é a redução da Jurisprudência a um
capítulo da Sociologia, convertido o jurista em mero operador de
esquemas e modelos postos à sua disposição pelo sociólogo.
§ 6. Em última análise, é essa a conseqüência que, sob
out ros fundamentos, marca tanto 'os liames como as diferenças
exístentes entre a Escola do Direito Livre e o neo-realismo
-americano ou as posições assumidas pela chamada Escola
dinava.
É evidente que, nest a sucinta evocação de teorias, chaman-
do à colação alguns exemplos mais expressivos das diretrizes
fundamentais, o que me move é a verificação, não só das dificul-
dades em que se enredam tôdas as interpretações unilaterais ou
setorizadas da experiência jurídica, cuja realidade concreta é mu-
tilada por aquêles mesmos que mais falam em seu nome, mas
também a observação de que, de uma for ma ou de outra, as três
dimensões essenciais do Direito acabam por se imp'OI'em à análise,
ocasionando distorções ou concessões finais àqueles que haviam
ardorosamente proclamado a essencialidade exclusiva do fato ou
da norma no mundo do Direito.
Nesse sentido, são deveras eloqüentes as contribuições da esco-
la escandinava, de Axel Hãgerstrõm, Wilhelm Lündstedt e Kart
Olivecrona, que não são sociólogos, mas sim juristas empenhados
em determinar o significado das regras de direito em função dos
comportamentos que lhes correspondem.
Segundo Olivecrona, tôda norma jurídica tem por fim "influir
sôbre a ação das pessoas", sendo êsse o propósito do legislador ao
prefigurar "imaginativamente", um quadro ou modêlo da conduta
desejada : a aplicação da lei consiste em utilizar essas ações
nárias como modelos de conduta, tôda vez que surgirem na vida
real ações a êles correspondent es 15. Nessa linha de idéias, o con-
teúdo das normas jurídicas é definido como "idéias de ações
ginárias a serem cumpridas (por exemplo, por juízes) em situa-
15. As palavras "imaginação" e "imaginário" têm na obra de OLlVE-
CRONA (v. Law as Fact, Londres, 1939) um significado especial, que se poderia
interpretar como sendo indicador de uma hipótese assumida a título opera-
cional, algo assim como as ficções lógico-convencionais a que recorrem certos
filósofos das ciências para conceituar as leis naturais. Trata-se, porém, de
conceitos fluidos e imprecisos, que nos deixam em suspenso entre o de
"fíctio" e o de "convenção lingüistica", sendo êsse, a meu ver, uma das
graves falhas do pensamento de OLIVECRONA. Para uma crítica penetrante
da posição dêste jusfilósofo e a de ALF Ross. V. LUlGI BACOLINI - Visioni
della Giustizia e Senso Comune, cit. , págs. 399 e segs.
106 MIGUEL REALE
ções imaginárias" . . Apesar, porém, de ser propósito do legislador
"influir" sôbre o comportamento individual, é da essência mesma
das normas, diz Olivecrona, que estas não contenham referência
alguma a valôres: operam diretamente sôbre a vontade como ima-
ginários "imperativos independentes", ou seja, como «causa da
forma .de proceder do povo em determinados aspectos", sendo a
"ordem" dada em razão delas um ato de caráter sugestivo.
As normas jurídicas não são, contudo, "predições", quer se-
jam consideradas atos do legislador ou atos do juiz, pois o legis-
lador pretende, com elas, regular a ação dos magistrados; e o
magistrado, quando profere uma sentença, determinando direitos,
não constitui os modelos normativos, mas age com referibilidade
a êles.
§ 7. Não obstante, porém, essa crítica a uma das colocações
essenciais do · "realismo" norte-americano de Karl N. LlewelIyn,
Jerome Frank, Max Radin e de quantos reduzem o Direito a uma
t écnica operacional de resultados pragmáticos, parece-me que es-
tamos ante uma divergência que não destrói o ponto de vista
comum sôbre a essencial compreensão do direito como fato: en-
quanto, porém, o direito, na teoria de Karl Olivecrona se apresenta
como "organização da fôrça", com a conseqüência deveras expres-
siva de que o· temor da sanção é o motivo essencial da conduta
jurídica, já entre os realistas norte-americanos prevalece a tese de
que o direito outra coísa não é senão o fato mesmo do compor-
tamento dos "operadores" e até mesmo dos "partícipes" da expe-
riência jurídica como ato decisório.
Nesta concepção instrumentalista do Direito, é pôsto em real-
ce, em contraste·· com qualquer concepção de tipo normativo, a
precedência do ato de escolher em confronto com os esquemas
abstratos,ou seja, sôbre as possíveis alternati'vas que se oferecem
à decisão do juiz no ato de exarninar as normas : o ato de decidir
não resulta de normas aplicáveis obrigatoriamente, em razão de
sua exclusiva correspondência lógica à espécie examinada, mas é
antes constituída pela e.scolha ou opção do julgador, entre várias
alternativas. O juiz, em suma, no ato de escolher a diretriz nor-
mativa possível in concreto, só pode fazê-lo em função dos resul-
tados ou dos efeitos que, enquanto homem, considerar convenientes
em cada caso, em virtude da prévia qualificação por êle dada à
hipótese sub judice. Há nessa operação, por conseguinte, um ato
prévio de qualificação do fato e de escolha de efeitos que pressupõe
outro fato: a individualidade do juiz e o seu comportamento, e,
mais ainda, o complexo de fatôres psicológicos, éticos, econômicos,
etc. que condicionam aquêle comportamento. Dêsse modo, como
adverte Giovanni TarelIo, a argumentação do juiz não parte de
premissas normativas acolhidas pelo "operador", mas sim dos re-
sultados (fatos e não normas), dos efeitos empíricos por êle dese-
o DIREITO COMO EXPEnIENCIA
107
jados, havendo, em tôda decisão judicial, uma relação de meio a
fim, sendo aquêle a interpretação e êste o resultado preferido 16.
Consoante bem pondera Recaséns Siches, mister é distinguir
entre a contribuição positiva dos realistas, ao levarem até as úl-
timas conseqüências a crítica ao formalismo normativista, so-
bretudo em matéria de hermenêutica jurídica, - já desenvolvida
com superior equilíbrio por mestres como Holmes, pound ou Car-
dozo -, e a frágil construção que êles nos brindam e que, por seu
caráter fragmentário e unilateral, não chega a constituir uma
teoria básica do Direito 17.
Abstração feita, porém, dos exageros dêsse movimento, que
congrega elementos tão díspares, o certo é que nêle duas verdades
se evidenciam: em primeiro lugar, a insuficiência do elemento
normativo; e, em segundo lugar, a ênfase dada ao elemento opcio-
nal. ou ao ato de escolha do juiz, que implica uma tornada de po-
sição valorativa perante o evento sôbre que versa a demanda
judicial. As análises dos realistas americanos tiveram o grande
mérito de revelar quão complexo é o fato nos domínios da expe-
riência jurídica, e como o problema da "qualificação do fato" im-
plica referências normativas e opÇões valorativas, numa interação
insuscetível de ser reduzida a enlaces sil'ogísticos. Se o realismo
exagera a natureza operacional do direito, pondo o "operador" aci-
ma do processo de que é partícipe, - até o ponto de · dizer-se que
o juiz se decide antes em favor de uma tese e depois procura a
norma justificadora da decisão tomada -, parece-me que no seu
apêlo ao direito que efetivamente se vive e na sua desconfiança
pelas soluções de pura logicidade formal, está implícita a intuição
de que é necessário abranger a experiência jurídica na totalidade
de seus aspectos. Não será exagêro dizer-se que o realismo norte-
-americano, na sua unilateral posição de empirismo radical, 'OCulta
uma angústia incontida de totalidade.
V
RUMO À COMPREENSÃO INTEGRAL DO DIREITO
§ 8. A não ser nas suas poslçoes mais extremadas, nunca
se mantiveram rigorosamente fiéis aos seus princípios as três
correntes de pensamento que acabei de recordar em largos traços.
16. Sôbre a fundamental importância do ato de escolha ante um leque
de alternativas, como elemento de compreensão da experiência jurídica pelos
realistas norte-americanos, v. TARELLO - IZ Realismo Giuridico Americano,
Milão, 1962, pág. 161 e segs. e passitm. Sôbre as características gerais do
realismo norte-americano, especialmente com r eferência a JEROME FRANK, V.
THEóFlLO CAVALCANTI FILHO - O Problema, da Segurança no Direito, São
Paulo, 1964, Capítulos IX e X.
17. Cf. L. RECASÉNS SICHES _ Panorama, del Pensamie11,to Juridico e11,
el Siglo XX, México, 1963, t. lI, capitulo 33, págs. 619 e segs.
108 MIGUEL REALE
Se C'ompulsarmos as obras jurídicas dos "normativistas", veri-
ficamos que, a todo instante, considerações de ordem social e ética
penetram, às escondidas, em sua argumentação para dar colorido
ou conteúdo, às interpretações da lei. Para alguns trata-se talvez
de uma questão de palavras, pois não deixam de estudar o subs-
tractum sociológico quando interpretam os dispositivos legais, só
que fazem questão cerrada de notar que estão tratando da matéria
"não como juristas, mas como sociólogos".
Por outro lado, os que não C'ompreendem o direito senão como
fenômeno social, não podem deixar de reconhecer, em suas obras,
que a norma - por mais que seja evidente a sua conexão com
os fins ético-sociais da convivência e com elementos econômicos,
possui também um valor lógico, tem, como dizem os técnicos,
uma /órçalógica, ou uma validade lógico-sintática que exige uma
determinada solução, e não outra, para a qualificação devida e
r igorosa dos fatos concretos. Sobremodo expressiva, sob êsse ponto
de vista é, ' como' vimos, a posição da Escola escandinava ou do
realismo' norte-americano, que, fiéis ao seu empirismo radical,
procuram interpretar o direito como puro fato e, isto não obstante,
exageram os aspectos imaginativos ou ficcionalistas dos institutos
jurídicos, ou o seu momento valorativo e opcional, isto é, o que
há de "construído" ou "técnico" (correspondente à forma ou nor-
ma), 'ou, então, os fatôres axiológicos da experiência jurídica co-
mo tal.
Foi notando essas insuficiências e contradições das explicações
unilaterais do Direito que eminentes juristas contemporâneos pro-
curaram colocar o problema jurídico no plexo de suas relações,
depois de observar, com grande sabedoria, que tudo está em se
saber distinguir sem separar. O direito é fenômeno social e é
norma, ou; como diz Santi Romano, é "ordenamento". Não há
relação social alguma que não apresente elementos de juridicidade,
segtuldo o velho brocardo, ubi sOC'Íetas ibi jus, mas por outro
lado, não é menos verdade que não existem relações jurídicas sem
substractum social e, então, se disse: ubi jus, ibí societa8.
Gény, que é uma grande expressão de equilíbrio na Ciência
do Direito, escreveu que o jurista deve observar o "donné" e o
"c'Oustruit" e, sôbre esta distinção, assentou êle uma outra (que
não nos parece igualmente aceitável) entre Ciência e Técnica do
Direito, · pois, a distinção entre dado e construído só pode ter um
valor relativo, implicando ambos uma parte de ciência e uma parte
de técnica 18. De qualquer forma, Gény se rebelou contra soluções
18. Cf. - Science et Technique en Droit Privé Positif, especial-
mente vol. n, págs. 160 e segs. Referindo-se à distinção de escreve
RIPERT: "Parece bem artificial essa distinção, porque o dado não tem
existência real que seja exterior ao espírito do construtor" (GEORGES RIPERT
- A Regra Moral nas Obrigações Oivis, trad. de Osório de Oliveira, São
Paulo, 1937, pág. 31).
I
j
I
;1
ij
I
1
!j
J
1
j
\j
i
fi
o DIREITO COMO EXPERIÊNClA
109
setorizadas e, em contraposição a certas teorias que exageravam
o valor da efetividade ou eficácia no Direito, em detrimento dos
problemas relativos à vigência ou validade técnico-fo't'Tnal, soube
êle compreender a necessidade de correlacionar êsses dois elemen-
tos, procurando uma linha de equilíbrio entre êles.
Não lhe foi dado, todavia, superar os elementos do "dado" e
do "construído", a fim de atingir a unidade integrante do jus.
Daí o caráter extrínseco, de justapOSição mais do que de síntese,
que a Ciência e a Técnica assumem em sua doutrina.
Uma .das tentativas mais vigorosas no sentido de reconstruir-se
a unidade no Direito surgiu, logo depois, com a concepção institu-
cional do Direito, quer segundo as diretrizes de Hauriou e seus
continuadores, ·quer na linha de Santi Romano e dos mestres ita-
lianos que elaboraram, com grande penetração, os conceitos da
"experiência jurídica" e de "ordenamento jurídico" como objeto
da Jurisprudência, pondo ao vivo a C'omplementariedade existente
entre fatos de organização e de conduta e idéia do direito, em
função de cujo adimplemento aquêles fatos se qualificam como
jurídicos.
O institucionalismo, que f'Oi, a princípio, uma explicação par-
cial do mundo jurídico, relativa tão-somente à vida dos grupos
(sindicatos, associações, fundações, etc.) e a certas situações eco-
nômico-sociais unitárias que se atualizam como podêres distintos
e autônomos (a propriedade, por exemplo), o institucionalismo
converteu-se em verdadeira teoria geral do direito.
O próprio Renard, que mais se ligara à orientação predomi-
nantemente grupalista de Hauriou, acabou por reconhecer a ne-
cessidade de alargar o alcance e o objetivo do instituci'Onalismo,
como já havia sido feito por J . Delos desde 1931. Aliás, o antigo
mestre de Nancy atribui a Delos o mérito de ter notado, em
primeiro lugar, que a instituição estava destinada "à elargir sa
base, à cesse r d'être une piece distinctive de la philosophie du
droit pour se muer en une théorie générale du droit" 19.
§ 9. Criticando o cunho sociológico que certas vêzes é acen-
tuado por alguns institucionalistas, observa-se com razão que nã'O
é possível sacrificar os dois elementos essenciais do Direito, isto
é, a formal e a função normativa, o que significa que
ao elemento fático é necessário acrescentar os de ordem lóg'ica e
deontológica.
A primeira conclusão que resulta desta colocação do problema
é o reconhecimento da impossibilidade de conceber-se o direito co-
mo produto ou decorrência de um complexo de "causas" empírica-
mente determináveis, visto como o fato como tal não gera o direito,
19. Cf. RENARD - La Philosophie de l'Institution, Paris, 1939, pág. 249.
110 MIGUEL REALE
devendo-se 'a Kant averdade de que do ser não é possível passar-se
ao dever<ser;> Não é menos verdade, todavia, que o criticismo
transcendental se estiolou num dualismo irredutível, cavando um
abismo entre'>"experiência natural" e "imperativo ético", entre
natureza e liberdade) pondo uma antinomia entre realidade e ideal,
direito como fato e direito como valor, cuja solução tem sido e
continua sendo a mais árdua tarefa do pensamento contemporâneo,
após ,a dialética. reducionista de Hegel, que valeu mais como reve-
lação e supressão do que como superame.nto do problema.
Numa tentativa de síntese dialética entre valor e realidade,
poder-se-ia afirmar que o jurídico não é nada mais do que o
social que recebeu uma forma) em virtude da intervenção do poder
axiolàgicarnente determinado. Na mesma linha de pensamento,
conclui Giuseppe Capograssi, em sua penetrante análise da natu-
reza da Ciência do Direito, que esta não. tem por objeto "a lei
como tal, mas a lei como parte saliente e . momento essencial
(mas momento)., de uma realidade orgânica e unitária que se pode
denominar: .ordenamento , jurídico" 20.
Focalizando essa crescente preocupação dos juristas pelos pro-
blemas da "experiência" social e histórica, como objeto da Ciência
do Direito, F. Lopez de Onate observa, com razão, que o mesmo
desejo de concretitude se manifesta em tôdas as tendências da
Filosofia do Direito contemporâneo, abstração feita da diversidade
das escolas, pois tanto os idealistas como os empiristas repelem,
cada vez mais, a .concepção do Direito ,como simples estrutura
lógico-formal 21.
Consoante o já citado Lopez de Onate, efetuou-se uma passa-
gem do estudo da ' norma jurídica, anteriormente concebida como
algo destacado do processo que lhe deu origem, para o estudo da
atividade espiritual, social e histórica, do qual a norma não é senão
um momento tendente à revelação do "direito concreto".
~ a razão pela qual, ao lado da concepção do Direito como
instituição, como ordenamento, ou como experiência jurídica, de-
senvolvem-se, concomitantemente, outras doutrinas que concen-
tram a sua atenção sôbre a problemática do "comportamento" ou
da "conduta", como o fazem Carlos Cossio e Jerome Hall, ou
põem a tônica nas exigências da "razão vital", como o acentua
Ricaséns Siches. '
Era deveras estranho que, sendo a Ciência Jurídica concebida
como um estudo das "ordens de conduta", o jurista tivesse dispen-
sado tão pouco cuidado à determinação conceitual da conduta como
20. G. CAPOGRASSI - Il Problema deUa Scienza del Diritto, Roma, 1937,
pág. 9.
21. V. LoPEZ DE ON'ATE - Oompendio di Filosofia deZ Diritto, Milão,
1944, págs. 33 e segs.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
111
t al, indagando da sua estrutura e significação no conjunto da ati-
vidade espiri tual. A essa luz, como reação epistemológica, é até
certo ponto compreensível a redução que Cossio pretende fazer
do direito à conduta, volatizando o elemento normativo;
O estudo do direito como conduta, quer em têrmos empíricos,
à maneira dos realistas americanos, ou segundo o tridimensinnalis-
mo de Jerome Hall, ou ainda de conformidade com os pressupostos
da teoria ego lógica de Carlos Cossio, represent a mais uma demons-
tração de que a Ciência Jurídica tem como objeto algo de irredu-
tível a simples estruturas formais. Nessas duas or ientações pre-
valece, todavia, a preocupação de converter a "conduta jurídica"
em algo a se, como se ela, enquanto conduta jurídica, pudesse ser
distinta do processo fático-axiológico-normativo, sem o qual me
parece impensável a experiência do direito.
VI
A JURISPRUDÊNCIA COMO CffiNCIA HISTóRICO-CULTURAL
COMPREENSIVO-NORMATIVA
§ 10. Não obstante o alto valor das contribuições ora lem-
bradas, ao lado de outras que traduzem análogo anseio de um
"direito concreto", parece-me que, para uma compreensão mais
r igorosa e plena do fenômeno jurídico, torna-se necessário não só
reconhecer a tríplice ordem de fatôres que constituem a experiência
jurídica, mas também determinar a razão e o sentido de suas
correlações. É o que penso seja possível fazer-se à luz da teoria
tridimensional do direito, tal como a compreendo, ou seja, de ma-
neira concreta e dinâmica, consoante o exige a compreensão his-
tórico-cultural do direito.
A teoria tridimensional integra-se, com efeito, nos amplos
quadros do historicismo contemporâneo, desde que não se entenda
por historicismo apenas a teoria que pretende explicar tudo na
história, de conformidade com leis imanentes ao seu processo,
mas se abranjam, com aquêle têr mo, também as doutrinas que
reconhecem ser essencial a dimensão histórica, sem a converter,
todavia, em razão ou medida da atividade humana, da qual o
direito é uma das expressões fundamentais, inclusive por ser a
estrutura primor dial e até mesmo rudimentar da sociedade, gra-
ças à qual se tornaram possíveis as diversas e mais altas formas
de vida, assegurado e garantido o florescer de outras originais
manifestações do espírito.
O direito é, pois, uma espécie de experiência cultural, isto é,
uma realidade que resulta da natureza social e histórica do ho-
112 MIGUEL REALE
mem 22, O que exige nêle se considere, concomitantemente, tanto
o que é natural como o que é construído} as contribuições criado-
ras, que consciente e voluntàriamente se integraram e continuam
se integrando nos sistemas jurídico-políticos. Daí se apresentar
sempre como síntese ou integração de "ser" e de "dever ser", de
fatos e valôres, quer em experiências particulares, quer na expe-
riência global dos ordenamentos objetivados na história.
Como é impossível compreender-se qualquer tipo de conduta
humana sem referibilidade a um sistema de valôres, torna-se ne-
cessário determinar as notas distintivas da experiência jurídica,
no quadro genérico da experiência social, como aquela experiência
que se caracteriza por se terem estabelecido, historicamente, rela-
ções de h'Omem para homem com exígibilidade bilateral de fazer
ou de não fazer alguma cousa, num todo de garantida coexistência.
Ora, o emprêgo do têrmo experiência no campo de uma ciên-
cia ética, como é o direito, já revela, por si só, o abandono do
dualismo kantiano, de conformidade com o qual só se poderia falar,
a rigor, de experiência em se tratando do mundo da natureza e
de sua explicação 23. Distinta, porém, da experiência natural (con-
dicionada por pressupostos lógico-transcendentais) há uma outra
forma de experiência, cujas condições de possibilidade são os va-
lôres} podendo-se considerar experiência cultural tôda experiência
subordinada a pressupostos Q.'ciológicos. Uma das contribuições
positivas da Filosofia contemporânea constituiu, exatamente, em
procurar esclarecer, especialmente desde Dilthey, o tipo .de uma
nova ciência, já vislumbrada por Vico, e fundada no nôvo tipo de
experiência que acabamos de configurar, ou seja, caracterizada
por uma metodologia própria e segundo categorias que lhe são
peculiares.
:f::sse tipo de ciência é, como tôda ciência positiva, uma ciência
de realidades, só que de realidade histórico-cultural} na qual os
elementos fáticos e as diretrizes ideais se compõem normativamente
na unidade de um processus. Realidade, por conseguinte, cuja es-
22. Não se deve pensar que, no reconhecimento de que há uma "natu-
reza humana", já esteja implícita uma colocação "jusnaturalista" do direito.
O jusnaturalismo surge quando do conceito de "natureza humana", - por se
lhe terem conferido tais e quais atributos originários -, se infere um dado
conceito de direito. . Quando, ao contrário, se reconhece a essencial histo-
ricidade do ser do homem, sem que a cultura se reduza à natureza, só por
equívoco se pode falar em jusnaturalismo.
23. Não há dúvida que, em complemento natural à Crítica da Razão
Prática, na qual se determinam t ranscendentalmente os imperativos éticos,
KANT dedica sua atenção às conseqüências de seu adimplemento ou violação,
o que constitui objeto da Metafísica dos costumes. nas suas duas partes
complementares, mas, como tem sido justamente observado, a experiência
ética apresenta-se, na doutrina de KANT, como experiência derivada ou
segunda, pressupondo um dado "inexperienciável", que é o dever como ex-
pressão da vontade pura, sendo estudada, em última análise, como experiência
natural. Nesse sent ido, v. Ensaio l, supra.
I
o DIREITO COMO EXPERleNCIA
113
sência é O processo mesmo em que os três apontados fatôres se
co-implicam e se desenvolvem.
Do exposto se ver ifica como o culturalismo, tal como o entendo,
distingue-se das posições abstratas do neokantísmo, no qual natu-
reza e valor ainda não se dialetizam, apesar de sua essencial com-
plementariedade. Quando Lask, Radbruch e seus continuadores
se limitam a intercalar a cultura entre a natureza e o va1or, dão-nos
uma abstrata e falha noção da realidade cultural, na qual se inte-
gra,m, ao contrário, em progressão dialética, os objetos naturais
e os objetos valiosos, à medida que a espécie humana, em sua faina
histórica, vai ampliando o campo de seus objetos de conhecimento
e de seus objetivos ético-existenciais.
Natureza e espírito não se excluem, como o demonstram as
expressões de seus co.ntactos e condicionamentos recíprocos, as
esferas cada vez mais amplas das "objetivações espirítuais" nos
quadrantes da história, nas quais e pelas quais o espírito, que não
é senão poder de síntese com liberdade e autoconsciência, vai
instituindo formas de vida, polindo e apurando atitudes, edificando
instituições e realizando obras, sempre tendo a nature7..a como a
base inamovível "originária" de sua atividade criadora.
O reconhecimento dos vínculos dialéticos que prendem a na-
tureza ao espírito, e vice-versa, no âmbito das realidades culturais,
é essencfal à compreensão do direito, assim como das demais ciên-
cias humanas (a História e a Sociologia, inclusive) como "ciências
histórico-culturais". Sem aquela dialetização aberta, - visto nun-
ca se concluir a cognoscibilidade da natureza, nem jamais se exau-
rirem as fontes do espírito, de que promanam os valôres -, sem
aquela complementariedade dinâmica, ou se esquematiza a cultura
de maneira extrínseca e formal, como se fôsse uma linha de refe-
rência entre dois mundos paradoxalmente incomunicáveis (tal co-
mo se deu no culturalismo da Escola Sudocidental alemã) 'ou, então
não se vai além de uma justaposição no plano metodológico.
§ 11. Dispenso-me de relembrar aqui as limitações do cultu-
ralismo neokantiano, apontadas por m ~ m em outras obras 24, para
focalimr a elucidativa colocação do problema feita por um ne'Opo-
sitivista, inconformado com os horizontes habitualmente aceitos
por seus companheiros de empiricismo jurídico. Refiro-me, mais
uma vez, a Norberto Bobbio, não só pelo valor intrínseco de seus
escritos, como também porque nêles permanecem vivas e atuantes
certas exigências basilares do pensamento contemporâneo, em
conflito com as estruturas de sua doutrina jurídica, que êle pre-
tenderia ver enxuta e rigorosa, obediente a diretrizes lógico-lin-
24. Cf. especialmente, F'undanwntos do Direito, cit., págs. 180 e segs.,
F'ilosofia do Direito, 4.' ed., cit., pãgs. 449 e segs. e Teoria, Tridimensional do
Direito, cit., págs. 37 e segs.
IH MIGUEL REALE
güísticas, purificadas de tôda e qualquer interferência axiológica
irracional ou inverificável.
Pois bem, segundo Bobbio, a Jurisprudência nã'O pode ser con-
siderada nem uma ciê.ncia natural, nem uma ciência histórica,
porque só pode ser uma coisa e outra. E histórica, pondera êle
com tôda razão, por não ser explicativa, mas sim interpretativa;
e é natural, porque é generalizante, e não individualizadora. A
pesquisa do jurista, acrescenta, não é separadamente uma ciência
histórica e, depois, também uma ciência natural, mas é, ao mesmo
tempo) uma coisa e outra) uma vez que os dois aspectos, o da
compreensão e o da generalização, são incindíveis, formando am-
bos, um com o outro, os momentos essenciais da Ciência Jurídica 25.
Nessa ordem de idéias, afirma Bobbio que a pesquisa do ju-
rista, enquanto destinada ao estudo de um produto do espírito
humano, pertence à família das assim chamadas ciências espiri-
tuais, de sorte que o seu objeto não pertence ao mundo da natu-
reza, mas sim ao da cultura, sendo tal produto espiritual ou cultural,
no seu modo de ver, formado por um complexo de regras de com-
portamento ou proposições normativas. Por outro lado, a inves-
tigação do jurista se funda, em última análise, sôbre a experiência,
que dá sentido às normas do direito, de modo que, por êsse prisma,
ela pertence à família das ciências empíricas: é que a pesquisa do
jurista é hist6rica quanto ao modo de acesso até ao objeto (que
é a interpretação) e é de tipo natnralístico, quanto ao fim proposto,
que é elaborar conceitos gerais e construir um sistema completo
de conceitos jurídicos (generalização e sistematicidade).
Com base nessas considerações, Bobbio pensa poder definir a
Jurisprudência como "uma pesquisa das proposições normativas
jurídicas, fundada sôbre a experiência, com o escopo de compreen-
der o seu significado e de construir o seu sistema" 26.
Abstração feita da discutível e rígida distinção entre ciências
generalizadoras ou nomotéticas e ciências ideográficas ou indivi-
dualizadoras, proposta por Windelband e Rickert para caracterizar,
respectivamente, as ciências naturais e as históricas; e sem entrar
na análise da definição de Jurisprudência proposta por Bobbio,
vale a pena notar que êle reconhece ser o direito um objeto cultu-
ral. Talvez cause estranheza que não tenha, coerentemente, tam-
bém reconhecido ser a Jurisprudência uma ciência histórico-cul-
tural, mas é que êle não pôde ou não quis admitir, - por estar
apegado a uma abstrata tenria da cultura - , que só uma ciência
cultural atende ao duplo requisito de ser histórica e concomitan-
temente natural. Para chegar, porém, a tal conclusão, teria sido
imprescindível abandonar de vez;
25. BOBBlO, Teoria della Scienza Giuridica, cit., pãg. 128.
26. Cf. BOBBIO - op. cit., págs. 200 e segs.
o DIHEITO COMO EXPERlIlNCIA
115
a) a falsa noção de que a cultnra seja algo de contraposto
à natureza, quando, efetivamente, esta se encontra na base da-
quela 27;
b) a distinção abstrata entre clencia histórica do particular
e ciência natural do genérico; quando a "compreensão" é tanto
modo de acesso à experiência de um valor singular como de sua
sistematização em uma ordem racional.
§ 12. A esta altura, põe-se um problema de máxima impor-
tância, para a caracterização da Jurisprudência, que é o reco-
nhecimento de que uma pesquisa não deixa de ser de ordem cien-
tífica só por ser de natureza axiológica, ou por se basear a sua
sistematização racional em pressupostos de valor.
E bem mais generalizado do que se pensa o equívoco de re-
,putar-se privativa da investigação filosófica qualquer estudo refe-
rido a valôres, apesar de serem os filósofos, na realidade, os
herdeiros de um tema que, pelo menos na sua versão atual, teve
origem no seio das ciências econômicas, cabendo a Marx o mérito
de tê-lo projetado na esfera da problemática existencial, como
penso ter demonstrado em ensaios insertos em Pluralismo e Li-
berdade 28.
A simples lembrança de que a Economia Política já pôde ser
apresentada como sendo lia ciência do valor" devia prevenir-nos
contra o grave engano de confundir a problemática filosófica do
valor com a problemática de uma experiência que assume tais ou
quais características em virtude de ser referida a valôres, ou de
integrar valorações em seu processlls.
Por outro lado, é contraditório aceitar a categoria do com-
preender ou interpretar (o Verstehen, tal como o empregam Dil-
they, Weber, Radbruch, Husserl, Spranger, etc.) para situar as
ciências da cultura, em contraposição ao explicar, próprio das
ciências da natureza, e depois recusar dignidade científica àquelas
investigações a pretexto de envolverem referências axiológicas.
Se "compreender", no sentido acima referido, significa "ver algo
em suas conexões de sentido", ou "situar algo em função de um
complexo convergente de valorações". é deveras absurdo que se
aceite aquêle modo de acesso às realidades culturais de nomine e
se lhe recuse qualificação científica .. .
27. Cf. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., págs. 216 e
segs. Lembre-se a advertência de SPRANGER: "Tôda cultura radica no seio
da natureza e no complexo vital condicionado por ela" (En.sayos sobre la
Cultnra, trad. de Amalia H. Raggio, Buenos-Aires, 1947, pá gs. 45 e segs.).
28. Cf. MIGUEL REALE - Plttralismo e Liberdade, São Paulo, 1963. págs.
21 e segs. e 189 e segs .• e "Die Problematik von Recht und Staat in einer
geteiIten Welt" , em Archiv fiir Recht s-und Sozialphilosophie, (AR,SPl, 1965,
41, págs. 227 e segs.
116 MIGUEL REALE
É claro que também a Filosofia aplica a categoria da com-
preensão onde quer que se ponha a problemática axiológica, mas
ela compreende os valôres em si mesmos, em seus nexos inter-
subjetivos e em suas projeções históricas, tomando-as sempre como
condição transcendental da experiência histórica possível. Já o
ângulo ou a perspectiva da compreensão, dentro do campus das
ciências culturais, é outro: não se opera no plano transcendental,
mas no plano empírico das valmações, das exigências valorativas
concretas segundo circunstâncias variáveis de lugar e de tempo 29.
As ciências culturais, em suma, são ciências de Tealidade, o
que não significa devam ser cegas para os valôres. O que se
dá é que, sendo elas ciências positivas, não interpretam o fato
social referindo-o à subjetividade transcendental, mas sim como
algo dado ou pôsto epistemologicamente ab extra, em relação à
pessoa do pesquisador, atendida tôda a condicionalidade espácio-
-temporal que delimita a sua capacidade cognoscitiva. Ora, se
nas ciências naturais, o objeto é de tal ordem que se torna possível
a relativa "despersonalização" do sujeito cognoscente, até o ponto
de se preferir substituí-lo por dados e resultados estadeados em
máquinas e computadores, - e nesse campo mesmo não é total-
mente eliminável a perspectiva do pesquisador -, já nas ciências
culturais "a valoração" é um ingrediente, digamos assim, do pró-
prio objeto observado. Tal valoração, todavia, não se resume ou
se reduz a um ponto de vista pessoal isolado do intérprete, como
se fôra fruto de mero capricho ou de opção fortuita, porque cons-
titui uma forma de entendimento estimativo graças ao qual o
intérprete deve procurar, intencional e deliberadamente, em muitos
casos, pôr-se em co.nsonância com a tábua de valôres vigentes na
comunidade a que pertence, como acontece na hipótese de inter-
pretação das normas jurídicas.
É claro que, dada a apontada interferência estimativa por
parte do pesquisador, não podem as ciências culturais ostentar
grau de certeza comparável ao apurado nas ciências naturais, onde
é possível a contrasteação dos resultados mediante processos de
verificação objetiva de ordem analítica ou empírica, mas, - a
não ser que a priori se idealize um protótipo de ciência, segundo
o presumido modêlo da Física ou da Matemática -, aquela cir-
29. Muito embora mereça ser salientada a orientação seguida por ANGE-
LO FALZEA no estudo minucioso que dedicou ao problema da "eficâcia" sob o
prisma da Dogmâtica Jurídica, remontando aos pressupostos filosóficos do
assunto, -- e é de grande alcance ter reconhecido que o tratamento axiológico
da matéria não a subtrai, só por isso, do plano positivo -, notam-se certa
ambigüidade terminológica e imprecisão de conceitos exatamente por não
ter devidamente atentado aos aspectos diferenciais entre "valor" e "valora-
ção". Da! a sua vaga noção de "efeito juridico" como sendo "cada valor
jurídico condicionado". (Cf. na Enciclopedia Giuridica, Ed. Giuffré, 1965,
val. XIV, o verbete "Efficacia Giuridica", pâgs. 432 e segs.).
o DIREITO COMO
117
cunstância não é bastante para se negar a teoreticidade das valo-
rações metodicamente determinadas e a cientificidade das pesqui-
sas histórico-culturais,
Como se vê, é preciso não confundir a atitude valorativa com
a mera apreciação subjetiva da realidade social. Como tenho rei-
teradas vêzes salientado, "valorar é interpretar segundo prismas
de valor", ou, por outras palavras, equivale a "situar ou deter-
minar algo em função de suas objetivas conexões de sentido", o
que demonstra o caráter objetivo de tôda valoração realizada no
plano das ciências culturais, muito embora nestas o ideal da "neu-
tralidade científica", entendido como despersonalização do observa-
dor, ofereça maiores dificuldades do que no campo das ciências
físico-matemáticas, em cujo âmbito, aliás, se reconhece também
certo fator de indeterminação devido ao coeficiente pessoal do pes-
quisador e às condições em que se desenvolve a análise 30,
Tudo está em reconhecer-se que .não há um modêlo único de
ciência, impondo-se, ao contrário, uma multiplicidade de métodos
ou de vias de acesso ao real, inclusive no tocante às formas de
"compreensão", que não são as mesmas para o sociólogo e para
o jurista, cuja tarefa, como veremos, é inseparável do momento
essencial da normatividade.
§ 13, Reconhecida a possibilidade de uma expenencia ética
ou axiol6gica, marcada pelas sucessivas tomadas de posição do
espírito perante a natureza e pela ininterrupta produção de obje-
tos culturais, como fruto do poder de síntese e de liberdade que
caracterizam a con,sciência humana, - claro resulta que o direito
não é senão uma expressão da experiência social e histórica, um
dos produtus espirituais de base, cuja dramaticidade espelha e re-
flete aspectos essenciais à imagem total do homem.
Em Pluralismo e Liberdade, procurei fixar as conexões essen-
ciais entre a Antropologia, a Axiologia e a História, mostrando
como o homem, em razão de sua natureza espiritual, isto é, em
virtude de sua capacidade de compor em sínteses superadoras os
produtos da experiência, se põe, no plano da temporalidade. como
valor-fonte ou valor fundante de atitudes e de bens, colorindo
axiologicamente o mundo da natureza que o cerca, e convertendo,
qual nôvo rei Midas, em valôres (= significações humanas) tudo
30. li; só com naturais "prudências" que se pode falar em "neutralidade"
em qualquer domínio cientifico. Não procedem, pelo visto, as dúvidas sus-
citadas por A. L. MACHADO NETO (Problemas Filosóficos das Giênci<ls H-unUL-
nas, BrasiJia, 1956, pâgs. 65 e segs.) quanto à minha posição relativamente
à "neutralidade", necessâria às ciências culturais, e que êle justamente re-
clama. (Cf" aliás, minha Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., pâgs. 216 e segs.),
Sôbre ti. validade científica dos "juízos de valor", v. EDGAR BODENHEIMER
- Treatis9 on Justice, Nova-Iorque, 1967, págs. 44 e segs,
118 MIGUEL REALE
aquilo em que toca, tangido pela febre de criação e de superamento
que é a outra vertente de sua finitude e de sua carência.
É no quadro dessa experiência histórica que se insere a expe-
riência jurídica, mas isto equivale apenas a enunciar os dados da
questão, a começar pelo reconhecimento de que também as demais
formas de atividade humana envolvem sempre três aspectos ou
momentos que se complementam e se exigem reciprocamente, visto
c.omo há nelas sempre a i11.tencionalidade de algo válido determi-
nando a ação idônea para a obtenção de um resultado.
Não cabe, nos limites dêste estudo, analisar como e por que
tôdas as formas de conduta são necessàriamente tridimensionais,
mesmo porque não faria senão repetir as considerações expendidas
sôbre a teoria da conduta, em minha Filosofia do Direito, onde
penso ter demonstrado que a experiência jurídica se distingue das
demais experiências sociais, - a religiosa, a moral, a econômica,
a estética, etc. -, pela nota de bilateralidade atributiva, que traduz
o obstinado e renovado esfôrço do homem através da história, no
sentido de dar a cada um o que é seu e ao todo o que é do todo 31•
Reportando-me, por conseguinte, ao exposto nas aludidas pá-
ginas, posso dizer que a experiência jurídica é a experiência social
e histórica enquanto os comportamentos dos indivíduos e dos gru-
pos se ordenam normativamente segundo valôres éticos de con-
vivência, . a cujo respeito devem se subordinar as partes e o todo,
segundo uma objetiva distribuiçã:o garantida de podêres e deveres.
É preciso, em verdade, ter-se sempre presente a distinção es-
sencial entre a "conduta jurídica" e as demais modalidades de
conduta social, pois aquela não visa à realização de um valor ou
de um fim que, de maneira particular, a singularize, como se dá,
por exemplo, com a arte em relação ao belo; com a religião rela-
tivamente ao santo; com a ciência positiva no tocante ao rigor da
verdade verificável; da economia no concernente ao útil-vital, etc.
O direito se caracteriza antes por estar indistintamente a serviço
de todos ·· os valôres, para que todos os valôres concomitante e
garantidamente valham. Daí ter eu escrito que a justiça é o
valor franciscano, cuja função é bem servir a todos e a cada um,
como instrument o de harmonia social e de paz, na intemerata
salvaguarda das subjetividades intocáveis, sobretudo nos momentos
de aviltamento ou de guerra, quando parecem entrar em eclipse os
valôres do belo, do bem e da verdade 32.
31. Quanto à "trídimensionalidade" como qualidade genérica da condu-
ta e à "bilateral idade-atribut iva" como diferença espec!fica da conduta jurídica,
v. minha Filosofia do Direito, 4.' ed. , cit., págs. 341 e segs., e págs. 591 e segs.
De acôrdo com êsse meu ponto de vista. v. CABRAL DE MONCADA, F ilosofia. do
Direito e do Estado, cit. , voI. lI, págs. 127 e segs. e 288 e segs.
32. Sôbre êsse tema, v. meu trabalho "De Dignitate Jurisprudentiae",
em Horizontes do Direito e da, História, São Paulo, 1956, págs. 285 e segs.
i


\1
Ô DIREITO COMO
119
Se há algo, pois, de essencial à experlencia jurídica não é a
particularidade de um fim próprio, mas antes o iniliminável obje-
tivo da realização ordenada de todos os fins que os homens possam
se propor, segundo êsse valor comum de infra-estrutura que é a
justiça. .
É a razão pela qual o direito nãn pode ser reduzido à conduta
como tal, confundindo-se com a ação dirigida para algo que a
determina e a torna o que é: só poderá ser vista como conduta
enquanto momento inserido na coexistência de tôdas as condutas
possíveis. Daí dever-se dizer que o direito é antes a coexistência
social ordenada segundo o valor de justiça que assegura a cada
conduta particular o seu campo de desenvolvimento próprio na
harmonia do desenvolvimento global.
É inerente, pois, à noção de experiência jurídica o conceito
de ordenação, de medida, de regra ou norma, no duplo apontado
aspecto, de salvaguarda do particular enquanto concomitante sal-
vaguarda do todo. Não há, em suma, experiência jurídica ou
direito sem o momento essencial da normatividade, que é o mo-
mento em que cada conduta deixa de ser analisada apenas . em
função do que ela é e representa, em si e de per si, para receber
a forma e a garantia que lhe cabe no todo social: é só em ' razão
dêsse fim de coordenação geral da coexistência que o direito cuida
dos comportamentos do cientista, do sacerdote, do artista, do po-
lítico, etc.
Essa experiência normativa, enquanto se objetiva em coman-
dos, ou melhor, em diretrizes de conduta, e enquanto, por conse-
guinte, se ordena e se estrutura segundo um sistema atributivo
e coerente de competência, de podêres, de faculdades, obrigações
e deveres, constitui o campo próprio de pesquisa do jurista: é o
que poderíamos denominar (( ordenarnento jurídico", consoante ex-
pressão. consagrada, desde que se reconheça a sua complexa e
multiforme realidade histórico-cultural.
O "ordenamento jurídico" é, em suma, a experiência jurídica
tôda sub specie norrnativitatis, isto é, integrada concretamente em
uma unidade orgânica de conexões de sentido e de suas correspon-
dentes formas de comportamento, não sendo o "sistema legal"
senão uma expressão dessa totalidade de sentido.
§ 14. Se.ndo assim, a pesquisa do jurista, histórico-cultural
como é, vale-se da compreensão para, através de dados axiológicos,
captar o "sentido normativo" dos fatos, e, nesse ponto, se distingue
da pesquisa do sociólogo, o qual não vai além do plano da mera
verificação das conexões de sentido: a do jurista, ao contrário, é
necessàriamente compreensivo-normativa e não puralnente com-
pr eensiva.
A natureza "compreensivo-normativa" da Jurisprudência de-
corre da necessidade que o jurista, enquanto jurista, tem de optar,
120 MIeUEL REAL!>
em cada' momento de aplicação normativa, segundo o sentido vetorial
inere.ntea' cada experiência axiológica; assim como, de início, teve
de optar o legislador no instante originário da emanação da norma
de direito, elegendo uma dentre as múltiplas soluções possíveis.
Se, nos domínios da Sociologia Jurídica, não se busca senão
compreender as conexões de sentido do fato social enquanto subor-
dinado a esquemas axiológico-normativos, a fim de se determinarem
as leis de estrutum e de condicionalidade empírica do direito (o
que a torna uma ciência puramente compreensiva) a tal ponto que
alguns autores se equivocam equiparando-a a uma ciência empí-
rico-natural) 33 o .. . mesmo não acontece na Política do Direito e
na Jurisprudência que se constituem como ciências compreensivo-
-normativas, ou seja, como estudos de um ordenamento no seu
duplo significado lógico e deontológíco: como sistema coerente de
proposições lógicas e como sistema de diretrizes destinadas a di-
rigir os · comportamentos sociais.
; ~ . - .
Por · outro lado, o jurista procura se elevar à sistematizaçã'O
racional das diretrizes resultantes das tomadas de posição axioló-
gicas, isto é, ao ordenamento jurídico, que é, repito, a expressão
normativa da experiência jurídica. A Jurisprudência ou Ciência
Dogmática do Direito é, assim, a ciência histórico-cultural que tem
como objeto a experiência social na medida e enquanto esta nor-
mativamente se desenvolve em função de fatos e valôres, para
assegurar, de maneira bilateral-atributiva, a realização ordenada
da .convivência humana 34.
Objeto da · Ciência Jurídica não é, por conseguinte, o complexo
de significados contidos na linguagem do legislador, porque êsse
não é senão um dos momentos, de fundamental importância, sem
dúvida, mas sempre momento da experiência · jurídica, pressupondo,
quando mais não fôsse, a qualificação legitimadora do ato de inter-
pretar e do objeto interpretável, tudo no âmbito do ordenamento
onde aquela linguagem se revela juridicamente significante.
:É a razão pela qual me parece lícito e necessário afirmar que
o objeto da Ciência Jurídica nunca pode ser uma ou mais normas
erradicadas do contexto histórico-social, que lhes dá vigência, efi-
cácia e fundamento, - as frês asas com que se projeta a expe-
33. ::f':sse é °caso, por exemplo, de NORBERTO BOBBIO, para quem "a
ciência empíríca que estuda naturalisticamente (isto é, com o método próprio
das ciências naturais) a experiéncia histórica ... é a Sociologia" (v. Teoria
della Scienza Giuridica, cit., pág. 15).
34. Sôbre a nota de "bilateralidade atributiva" como essencial à expe-
riência jurídica, v. MIGUEL REALE, Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., págs. 590
e segs. Quanto ao valor transcendental da altm'ida<ie, para fundação ria
experiência jurídica, v. LUIGI BAOOLINI, Diritto e Scienza Giuridica nella Crí-
tica del Concreto, cit., págs. 49 e segs.
o DIREITO COMO EXPERltNCIA
121
nencia do direito na história 35 -r, mas deve ser antes visto como
o complexo das normas em função das sittwções normadas) ou seja,
como a experiência jurídica mesma enquanto se tonla plenamente
objetiva como ordenamento jurídico.
O "ordenamento jurídico", que se não confunde com o mero
sistema das regras de direito em vigor, é, pois, a experiência
jurídica mesma na medida e enquanto se objetiva e se expressa
num sistema de normas, realizando-se através .destas uma inces-
sante integração de fatos segundo valôres.
Desde a "experiência jurídica pré-categorial", a que já me
referi 36, vista hipoteticamente em projeção histórica, até às mais
desenvolvidas formas atuais da experiência jurídica, ordenada cien-
tificamente em uma gradação racional de conceitos, regras, insti-
tutos e sistemas, fácil é perceber como a atividade do legislador
e do jurista, assim como o aprimoramento mesmo da consciência
jurídica comum, veio constituindo um todo complexo de objetiva-
ções normativas, a que corresponde uma multiplicidade de situações
subjetivas: é a experiência jttrídica como ordenamento racional
e objetivo, no qual e pelo qual se estadeiam, como afirmações do
ser do homem, as projeções históricas de suas intencionalidades.
:É para essa objetivação normativa que volve fundamental-
mente a atenção do jurista, visando à atualização garantida dos
valôres que nela se consagram e tais como nela· se consagram.
Já o "político do direito" ou o legislador, olhos atentos para a
experiência jurídica em geral, cuidam de aperfeiçoar o ordena-
mento em vigor, para adequá-lo às novas exigências da sociedade.
É dessa dupla compreensão normativa, "de lege lata ac de lege
ferenda" que se alimenta e se enriquece o saber do jurista.
35. Talvez seja oportuno observar que essa imagem é-me inspirada por
MAX MAYER quando diz que aquelas três formas ou expressões de "validade
do direito" esvoaçam, como pássaros assustados, de um campo a outro do
direito. " (Cf. Filosofia do Direito, ed. cit., págs. 507 e segs., e MIGUEL REALE,
Fundamentos do Direito, São Paulo, 1940, págs. 171 e segs.) No seu relati-
vismo não podia êsse mestre do culturalismo neokantista nem sequer se
propor o probl ema da possível "direção" dêsse vôo. A meu ver, tal vôo,
por mni s variaria e variável que seja, para ser jurídico, não pode jamais
ultrapassar os horizontes da Justiça, traçados pela projeção irradiante do
valor fundamental da pessoa humana.
Ensaio VI
ClENCIA DO DIREITO E DOGMÁTICA JURÍDICA
SUMÁRIO: I - Os dois momentos da pesquisa juridica. II -
Momento normativo e momento dogmático. III - Sistema e
problema. IV - Problemática do "dogma" jurídico.
I
OS DOIS MOMENTOS DA PESQUISA JURIDICA
§ 1. Não é de mero interêsse acadêmico o problema concer-
nente à posição da Dogmática Jurídica em confronto com a Ciên-
cia do Direito, constituindo, ao contrário, um dos assuntos mais
merecedores de atenção por parte dos cultores da Epistemologia
Jurídica, inclusive para se pôr côbro às profundas discrepâncias
terminológicas e conceituais que separam os juristas, ou, - quan-
do mais não seja, - para nos dannos conta das perspectivas
determinantes de muitos antagonismos. Já é meio caminho anda-
do no sentido da objetividade científica poder-se compreender a
razão de conclusões divergentes, graças à sua redução a originárias
discriminações terminológicas.
É deveras sintomático que o conceito de Dogmática Jurídica
tenha se convertido num dos mais problemáticos e polêmicos da
Epistemologia Jurídica contemporânea, mas tais contrastes, - a
começar pela conveniência ou não de manter-se ainda aquela
tradicional denominação, - traduzem apenas a crise por que passa
a Ciência do Direito quanto à elaboração das estruturas normati-
vas que devem corresponder à sociedade contemporânea e ao "Es-
tado da Justiça social".
Abstração feita de discrepâncias de menor relêvo, penso sejam
fundamentalmente quatro as posições atribuíveis à Dogmática Ju-
rídica, em confronto com a Jurisprudência, a saber:
a) há os que, pura e simplesmente, a repudiam, conside-
rando-a correspondente a uma fase superada da Ciência do Di-
reito, quando ainda prevalecia uma compreensão não problemática
e aberta da experiência jurídica;
124
MIGUEL REALE
b) há os que reduzem o seu conceito, convertendo-a em
Arte ou Técnica Jurídica, mantendo-se a antiga denominação ape-
nas pelo reconhecimento de que os "processos técnicos-operacionais"
do jurista se subordinam, necessàriamente, a quadros normativos
predeterminados, ou à "linguagem do legislador";
c) há os que, ao contrário, alargam o seu conceito, identi-
ficando-a com a Ciência do Direito, a tal ponto que dizer Juris-
prudência equivaleria a dizer Ciência dogmática do Direito.
d) e há, finalmente, a possibilidade de concebê-la como mo-
mento culminante da Ciência do Direito, enquanto esta determina
e sistematiza os conceitos necessários à compreensão dos modelos
normativos -que ' estruturam a experiência jurídica, bem como indaga
das condições de realização dêsses modelos nos diversos campos
em que se desenvolve a atividade do advogado e do juiz I.
Reconheço que a discriminação supra é por demais esquemática
e que cada uma das posições apontadas comporta variantes e par-
ticularidades de singular alcance, como teremos a oportunidade de
ir apontando ao longo dêste trabalho, pois nem sempre as mesmas
conclusões se subordinam a idênticos pressupostos doutrinários.
Da atitude negativista cuidarei em parágrafo autônomo do
presente ensaio, parecendo-me deva dar preferência à colocação
do problema feita por aquêles que, procurando se achegar às cha-
madas ciências naturais, distinguem entre Ciência do Direito e
Dogmática Jurídica, considerando a primeira em têrmos de relações
fáticas, de tipo sociológico; e reputando a segunda uma arte ou
uma simples técnica . .
"A Dogmática Jurídica", dizia por exemplo, Pedr'O Lessa,
mestre da geração · positivista no Brasil, "encerra um conjunt'O de
preceitos, f'Ormulados para a realização de fins determinados; é a
explanaçã'O de uma arte. Confundi-la com a ciência importa desc'O-
nhecer um dos mais vulgares elementos de lógica". Caracterizando
a Ciência Jurídica c'Om'O aquela que "tem por objeto o conjunt'O
orgânico das condições de vida e desenvolviment'O d'O indivíduo e da
sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário sejam
garantidas pela fôrça coercitiva d'O Estado", concluía o citado pro-
fessor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acôrdo com
a teoria científica do Direit'O" 2.
1. Quanto à acepção que dou à palavra "rrwdêlo", v. infra, Ensaio VII,
onde a correlação entre os conceitos de estrutura, rrwdêlo e jurl{'ão é analisada
em ' seus pontos capitais. Para melhor compreensão do objeto dêste Ensaio,
bastará, por ora, ter presente qUe "o modêlo juridico é uma, estrutura de
tipo norma,tivo que objetiva uma classe de comportamentos futuros" .
2. PEDRO LESSA - Estudos de Filosofia do Direito, 1911, págs. 46 e
segs. Sôbre a posição do mestre da Faculdade de Direito paulista, v. meu
livro Filosofia em São Paulo, cit., págs. 117 e segs.
o DIIlJ;;I'l'O COMO EXPERIÊNCIA
125
Na mesma ordem de idéias, outro ilustre jurista pátri'o, Pontes
de Miranda que pretende dar cunho essencialmente científico-natu-
ralista às ~ u a s pesquisas, depois de afirmar que "para a ciência
do Direito o que importa é o Sein) 'O ser, e não o Sollen, 'O dever
ser", declara que "tOOa a preocupação do cientista do Direito deve
ser a objetividade, a análise dos fatos, a investigaçã'O das relações
sociais", e que na Ciência do Direit'O - inconfundível com a
Dogmática Jurídica, que seria a pesquisa dos preceit'Os e principi'Os
em funcão de sua discriminação ou significaçã'O lógicas - deve
primar -o método indutivo das ciências naturais, reservando-se à
dedução um papel posterior e secundário" 3.
Por êstes dois exemplos verifica-se que, quando se concebe a
Jurisprudência como "uma ciência de fatos ou de relações sociais",
a Dogmática Jurídica se põe, ou como arte ou como técnica, ou
com'O pesquisa de preceitos e de princípios lógicos em funçã'O dos
diversos campos da indagação fática.
Pode ocorrer, todavia, que se chegue a análogo resultado sem
se conferir à Ciência do Direito a .determinaçã'O de princípios por
via indutiva. E 'O que ocorre, p'Or exemplo, quando se atribui à
Teoria Geral d'O Direito a tarefa de elaborar as "estruturas nor-
mativas" do direito, conferindo-se, ao c'Ontrári'O, à Dogmática Ju-
rídica a tarefa auxiliar ou complementar de interpretação e aplica-
ção daquelas estruturas, "a partir da linguagem do legislador". Em
tais circunstâncias, muito embora ainda se fale em Ciência do Di-
reito, é esta mesma que já se reduz a uma técnica.
De modo geral, tôdas as doutrinas que pretendem explicar a
experiência jurídica segundo m'Odelos inspirados nas ciências na-
turais ou mesmo em racionalizações de tipo matemático, acabam
concebendo a Dogmática jurídica em têrmos instrumentalistas ou
operacionais, como simples técnica, ou teoria complementar, disci-
plinadora da mais idônea e eficiente aplicação dos modelos jurí-
dicos oferecidos pelo legislador.
§ 2. Quando, ao contrário, dá-se ênfase à natureza precep-
tíva, lógica ou ética, da Ciência do Direito, - reservando-se âo
sociólogo a tarefa de estudar como é que o direito é e se desenvolve
como fato social, - afirma-se a tendência no sentido da identifi-
cação, pura e simples, da Jurisprudência com a Dogmática Jurí-
dica, ou, pelo menos no da sua íntima e essencial correlação.
Entre os escritores filiados à Escola Técnica jurídica ou à
Teoria Pura do Direíto, p{)r exemplo, encontra-se mais ou menos
pronunciada a identificação entre a Ciência Jurídica e a D'Ogmá-
tica Jurídica, dizendo êles, em resumo, que a Ciência Jurídica, -
3. PONTES DE MIRANDA - Sistema, de Ciência Positiva do Direito, Rio,
1922, vol. l, págs. 474 e 481.
126 MIGUEL REALE
na acepção rigorosa desta expressão, é a Clencia dogmática e
sistemática do · direito, tal como resulta dos enunciados normativos,
realizando-se através de três tempos: a interpretação, a construção
e a sistematização.
Compreende-se bem esta posição especial em virtude da dis-
tinção feita entre o direito como fato social e o direito como norma.
No primeiro caso, o fato jurídico constitui objeto da Teoria Social
do Direito (Jellinek), da História do Direito (Sommer), da Socio-
logia Jurídica, etc.
A Ciência Jurídica propriamente dita não deveria cogitar, por
conseguinte, da série causal dos fatos jurídicos, ou de seus valôres
determinantes, mas tão-somente do direito enquanto sistema lógico
de normas de direito.
Por outras palavras, a Ciência Jurídica ocupar-se-ia tão-so-
mente com a ordem jUTídica positiva, na medida e enquanto con-
substanciada num sistema coercitivo de normas, ficando o seu cam-
po de pesquisa circunscrito ao direito objetivo em vigor, ao que
deve ser como expressão do direito positivo, heteronomamente vá-
lido per se, e não ao que deve ser eticamente "in abstracto"; ao
constituído e não ao constituendo. Segundo tal doutrina, portanto,
a Ciência Jurídica por excelência é a Dogmática Jurídica, a qual
sempre pressupõe, de maneira imediata, um 'Ordenamento jurídico,
não só por ser êste recebido como um dado ou pressuposto impres-
cindível a seus enunciados e sistematizações lógicas, mas também
por ser-lhe conferido um valor ético autônomo, insuscetível de ser
visto como simples aplicação de normas de outra ordem, tais como
as morais ou religiosas.
Com essa orientação se afina a Escola Analítica anglo-ame-
ricana, na qual,< - antecipando-se a algumas cortantes distinções
kelsenianas entre os campos do "jurídico" e do "metajurídico", -
já se afirmava, com John Austin, não sÓ a diferença entre o ponto
de vista da Moral e do Direito ("uma lei, no dizer dos partidários
de Austin, ainda que injusta, nem por isso deixa de ser lei") mas
também entre a Legislação e a Ciência Jurídica: à primeira e
tão-somente a ela, deveria caber a análise da conveniência moral
ou política dos preceitos legais, visando achegá-los às exigências
da justiça; à segunda competiria, ao contrário, receber o direito
positivo "como um puro fato" para dêle objetivamente serem infe-
ridas as suas conseqüências. No âmbito do "Common Law", Roscoe
Pound expunha bem a rígida linha demarcatória posta pela Ana-
lyticaZ School: ((lawwas for courts, morals were for legislators;
legal pre-eepts were for jurispTudence, moral principles were for
ethics" 4. É claro que, segundo tal concepção, a Dogmática Jurídica,
4. RoSCOE POUND - Law and Morals, 2." ed., Londres, 1926, pág. 44, Cf.
J. C. GRAY - The Nature and Sources of the Law, 2.' ed., N. York, 1948,
págs. 90 e segs.
j
1
1
1
1
J


1

1
II
4
1
1
l

a

1
l

j
j'
i

i
H
,(:j


1
,I
1
4
m
1
iA
I
t
,;1
t
,

':;I
,
1
o DIREITO COMO
127
identificada com a Ciência do Direito, punha o sistema legal como
um todo em si pleno e concluso, tanto sob °prisma lógico, como
sob o ângulo ético, de t al modo que ao jurista ficava reservada a
tarefa estrita de interpretar, sistematizar e aplicar a norma esta-
belecida por via de autoridade. Daí a denominação de "Dogmátka"
por se fundar em preceitos postos graças aos ditames de uma
autoridade hwnana superior) anàlogamente aos da Teologia, postos
ou revelados por Deus.
Essa maneira de ver, a única aliás compatível com qualquer
modalidade de formalismo jurídico, - e na qual, como veremos,
há um elemento essencial a ser preservado, - encontrou número
avultado de adeptos, até mesmo no meio de culturalistas, como é
o caso de Gustav Radbruch. Para o eminente mestre alemão a
verdadeira e característica Ciência Jurídica continua sendo essen-
cialmente sistemática e dogmática, "a Ciência do sentido objetivo
do direito, ou de qualquer ordem jurídica positiva". A seu ver,
teria ela as seguintes características:
l.ç - o seu objeto é constituído pela ordem Juridica positiva.
pelo direito positivo;
2.Q - não se ocupa com a vida do direito; ocupa-se com as
normas jurídicas, e não com outros fat'Os que possam
interessar ao mundo do direito; .
3. Q - é uma ciência do sentido objetivo e não do sentido sub-
jetivo do direito 5.
§ 3. Parece-me haver exagêro de parte a parte, tanto entre
os que identificam a Ciência Jurídica com a Dogmática Jurídica,
quanto entre os que atribuem à Dogmática um pape] secundário, de
mera aplicação de elementos fornecidos pela pesquisa científica dos
fatos jurídicos. A concepção da Dogmática Jurídica como uma
"arte" ou uma "técnica" complementar impede-nos a compreensão
de seu verdadeiro objeto, sendo tão errônea como a teoria que a
identifica com a Ciência do Direito, reduzindo o âmbito desta ao
momento da normatividade.
Cumpre distinguir, com efeito, dois momentos na pesquisa
científica do direito, um em conexão ou continuidade lógica com
'O outro, tão certo como, em se tratando da experiência jurídica, os
conceitos de estrutura, de rnodêlo e de função se exigem reciproca-
mente: há o momento abstrativo de determinação dos pri,ncípios
e estruturas, em razão dos quais os modelos jurídi COS são pensados
em unidade sistemática, com sentido geral de realizabilidade; e há
o conseqüente momento de atualização funcional daqueles modelos,
5. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, São
Paulo, 1937, págs. 158 e segs.
128 MIGUEL REALE
mediante técnicas e processos destinados a interpretá-los e aplicá-
-los nos distintos campos de s'ua incidência.
Êsses dois momentos - o de abstração conceitual e o técnico
ou operacional - , só podem ser separados por abstração, pois, na
realidade, tão intimamente se ligam que não há interpretação e
aplicação de um texto particular de lei que não implique o sentido
da totalidade do ordenamento, nem apreciação de um fato que ju-
ridicamente não se resolva em sua qualificação, em função da
tipicidade normativa que lhe corresponde. Eis por que dou um
sentido relativo à distinção de Gény entre o "dado" e o "cons-
truído", nem posso concordar com Karl Olivecrona quando exagera
o elemento "imaginário" ou "ficcionista" do direito, apesar de pre-
tender estudá-lo como "simples fato". O I'construído" ou o "ima-
ginário", que se revela no mundo jurídico, não equivale a "ima-
ginoso" ou a !'arbitrário", pois a estrutura formal e normativa,
inerente ao direito, . corresponde necessàriamente a um complexo de
exigências axiológicas e de condicionalidades fáticas, cuja incessante
evolução e correlação coincidem com o co.nteúdo mesmo das nor-
mas de direito, vinculando necessàriamente a Técnica Jurídica a
essas dimensões inilimináveis da experiência.
Parece-me, pois, assistir razão àqueles que reconhecem serem
as estruturas 'lógicas do direito correlatas de estruturas 6nticas, ou
em outras palavras, que tôda solução normativa, - embora não
resulte, nem possa resultar, automática e objetivamente, de meros
dados empíricos, - enc'ontra-se como que prefigurada ou premo 1-
dada, em seus lineamentos gerais, no seio da experiência. Não
basta dizer que há sempre um "dado empírico", do qual o legislador
deva partir, como é óbvio, para formular a norma disciplinadora
de cada tipo ou classe de conduta possível, devendo-se reconhecer
que em t6da ação · social relevante já é inerente certa estrutura
típica, à qual correspon.de um leque de soltuções normativas possí-
!leis, delimitando, pelomeno8 tendencialmente, a decisão eficaz do
(egislador. Poder-se-ia dizer que a norma é condicionada por um
"quid", que resulta da "natureza das coisas", da "lógica interna dos
fatos", do "imane,nte sentido axiológico da experiência", o que, no
fundo, não quer significar senão a existência na práxis de estruturas
válidas como (ta priori" material das construções teórico-práticas do
legislador e do jurista 6.
6. Da vasta bibliografia existente sôbre a "natureza daji coisas" no
Direito lembro, como sínteses exemplares das doutrinas fundamentais,
os estudos de WERNER MAIHOFER - "Droit naturel et nature des choses", no
Archiv Nr Rechts-und Sozialphilosophie, 1965, LI, 2/3, págs, 233 e segs., e
de MICHEL VILLEY - "Historique de la nature des choses", nos Archives de
Philosophie du Droit, 1965, X, págs. 267 e segs. Foram ambos escritos para
() colóquio realizado em Toulouse, sôbre o tema em questão, em setembro
de 1964. Deixo aqui consignados meus agradecimentos ao doyen G, MARTY
pelo convite que me fêz para participar do certame, tendo sido impedido
o DIREITO COMO EXPERltNCIA
129
Assim sendo, a Ciência Jurídica tem como ponto de partida
o mundo dos fatos, mas não para dêles inferir ((efeitos normativos",
_ o que seria aplicar a indução no Direito segundo critérios vá-
lidos na condicionalidade própria das ciências naturais - mas sim
para captar o sentido normativo dos fatos, tarefa só possível me-
diante a análise fenomenológica a partir do enlace básico fato-valor,
em função do qual se estrutura o <'tmodêlo normativo".
Embora as valorações não possam, em suma, ser consideradas
independentes dos fatos, pois há sempre uma série de condições
como "substractum" dos preceitos jurídicos, parece-me fora de
dúvida a impossibilidade de passar-se do mundo dos fatos ao mundo
do dever ser do direito. A norma jurídica não resulta diretamente
dos fatos, como tais, porquanto depende da atitude espiritual as-
sumida pela sociedade em relação aos fatos por ela valorados, dêsse
ato axiológico resultando uma escolha ou opção, uma atitude de
adesão ou de repulsa que se traduz em enunciados preceptivos con-
sagradores da escolha feita. Os fatos, por conseguinte, podem ser
considerados uma condição essencial à gênese da· regra de direito,
como é condição não menos essencial a existência de valôres, os
quais atuam sôbre a psique humana determinando a eleição de
uma dada forma de organização ou de conduta, como sendo me-
recedora de garantia específica: a rigor, no mundo do direito não
há que falar em f ato que se não correlacione com um ou mais
va16res, tal a correlação existente entre êsses dois elementos, cuja
síntese se processa segundo uma ordem normativa 7.
de preparar, em tempo oportuno, o prometido trabalho sôbre a natureza das
coisas na Filosofia do Direito latino-americana, em virtude de, como Secre-
tário da Justiça do Estado de São Paulo, ver-me absorvido pelas tarefas
resultantes da revolução de 31 de março.
O renascimento do interêsse atual pelo problema é, como se sabe, devido
sobretudo ao pequeno ensaio de G. RADBRUCH - Die Natur der Sache aIs juT'is-
tische Denkform, 1948, traduzido para o castelhano, com elucidativa intro-
dução de ERNESTO GARZÓN V ALD}l;S, Córdoba, 1963.
Para uma compreensão global do assunto, v. ALESSANDRO BARATTA
"Natura deI f atto e diritto naturale", na Rw. Int. FiZ, deZ Dil'itto, 1959, fasc.
II-III, págs. 177 e segs.
Não é demais acentuar que se equivocam quantos confundem a teoria
da "natureza das coisas" com a do "direito natural"', pois não faltam autores
para os quais aquela expressão traduz um sentido imanente ao fenômeno
jurídico, em sua positividade, sem qualquer referência a valôres ideais Oll
transcendentes. Volverei ao assunto, ao tratar da experiência jurídica como
sistema de estruturas e modelos. (Cf. Ensaios XI e XII infra),
7. Daí o equívoco do antigo positivismo jurídico ao afirmar, como no
caso de BRUGI, que "no vasto domínio da Jurisorudência, os fatos são a gênese
das normas jurídicas". Introduzione alie Scienze Giur idiche e SociaH, Flo-
rença, 1891, pág, 16. Quem admite que do fato puro e simples se origina
o direito, não pode deixar de aceitar as conclusões de ESPINOSA sôbre o "di-
r e i ~ o natural" que têm os peixes maiores de comer os menores, chegando,
aSSlm, à destruição do próprio direito. Cf. PEKELIS, II Dirltto corrt.e Volo1ttà
Qostante, Pádua, 1931, pág, 78.
130 MIGUEL REALE
§ 4. Como já foi dito, a normatividade é da essência da
experiência jurídica, representando as regras de direito a possível
e necessária composição das fôrças fático-axiológicas atuantes em
cada época histórica, e, mais particularmente, em cada campo de
conduta social, de tal S'orte que, uma vez posta a norma, esta cons-
titui o horizonte de validade e de eficácia dos atos compreendidos
no seu enunciado. Não é, pois, a Ciência do Direito a teoria da
conduta como tal, mas dêsse complexo unitário formado pela inte-
gração de fatos e valôres em renovadas sínteses normativas, o que
tudo demonstra ser a realidade do direito essencialmente histórica
ou de processU8.
Pois bem, se a Teoria Geral do Direito tem por 'Objeto tôdas
as formas de conduta humana dotadas de qualificação jurídica,
a Dogmática Jurídica, como especificação daquela ordem de pes-
quisas, indaga da conduta humana "sub specie normativitatis", isto
é, enquanto e na medida em que ela é qualificável em função de
preceitos normativos vigentes, isto é, em função dos "modelos jurí-
dicos" consagrados no ordenamento em vigor.
É essencial distinguir, nesta ordem de estudos, - 'o que nem
sempre se faz com o devido rigor, - entre a qualificação jurídica
antes e depois de formulada e vigente a regra de direito.
Assim, quando se diz que um tato recebe a qualificação jurídica
(valor jurídico) que lhe é conferida por uma norma em vigor, o
problema é resolvido "ex post norma"} isto é, sob a perspectiva da
regra já posta, o que equivale a dizer, do ponto de vista da Dog-
mática Jurídica, cujos raciocínios se desenvolvem tendo o ordena-
mento jurídico como "lugar geométrico" da validade de seus juízos.
Quando, ao contrário, se aprecia a experiência jurídica sob o
aspecto genético, ou seja, como série de fatos e valorações que cul-
mina na estatuição de uma norma de direito, a qUalificação jurí-
dica antecede à norma e nela se objetiva: essa perspectiva, que é
a pertinente à "nomogênese jurídica", constitui objeto de estudo
da Filosofia do Direito e da Política Jurídica, bem como da Teoria
Geral do Direito, cada uma delas sob seu respectivo prisma.
Interessa, por certo, à Dogmática Jurídica o momento nomo-
genético, por suas implicações com o ato interpretativo, como ve-
remos, de maneira especial, no Ensaio VIII, mas não como seu pro-
blema próprio: ela colhe, por assim dizer, a experiência juridica
após declarada e posta a norma na unidade do ordenamento, espe-
cificando, dêsse modo os resultados já alcançados ao nível da
Teoria Geral do Direito.
A Dogmática Jurídica, portanto, deve ser entendida como espe-
cificação da Teoria Geral do Direito, correspondente ao momento
em que a experiência jurídica se põe como efetivo sistema jurídico,
enquanto, por conseguinte, o fato social se subordina a esquemas
ou modelos normativos em função de valorações já positivadas no
todo do ordenamento. A Dogmática Jurídica ou Teoria Dogmática
o DIHEITO COMO EXPERI ÊNCIA
131
do Direito equivale, em suma, à teoria do direito como ordena-
mento "in acto", implicando a unidade daqueles dois aspectos dis-
criminados no início dêste parágrafo, isto é, o da elaboração dos
princípios compreensivos do ordenamento, e o da sua atualização
como experiência concreta: nesse contexto, a Dogmática Jurídica
evidentemente não se exaure na tarefa, embora relevantíssima e
decisiva, de interpretação, construção e sistematização dos modelos
jurídicos, ou na análise de todos os processos que integram a Técnica
Jurídica, porque implica e pressupõe a determinação de seus prin-
cípios constitutivos, na condicionalidade do ordenamento vigente,
tudo, aliás, sem perda de contacto, tal como foi tantas vêzes acen-
tuado neste livro, _ com os pressupostos transcendentais ou filo-
sóficos da experiência jurídica.
A natureza compreensivo-i/lormativa da Jurisprudência revela
bem como os dois apontados momentos necessária e unitàriamente
se integram, sendo o primeiro destinado a ordenar o fato social
segundo "modelos normativos", isto é, em razão das conexões de
sentido ou dos imperativos axiológicos dominantes no seio de uma
comunidade, em dada conjuntura espácio-temporal, consoante de-
terminado peja Política do Direito e peja Teoria Geral do Direito;
o segundo destinado a aplicar os "modelos normativos", em tôda
a sua projeção lógica e axiológica, mantida a sua permanente cor-
relação com os fatos e valôres, em função dos quais os mesmos
têm vida.
II
MOMENTO NORMATIVO E MOMENTO DOGMNTICO
§ 5. A exposição feita nos parágrafos anteriores significa
que tôdas as formas de experiência jurídica têm sempre e invarià-
velmente um momento .normativo, momento êste que aos olhos do
jurista, isto é, do especialista responsável pela prática do Direito,
se põe como momento dogrnático, visto não poder êle prescindir
dos modelos e estruturas postos por atos de autoridade. Eis uma
questão que exige maiores esclarecimentos.
Cabe ponderar, desde logo, que têm sido frustradas ou mar-
ginais tôdas as tentativas de desvincular 'O Direito de seu caráter
imperativo ou obrigatório, muito embora o lavor crítico tenha
logrado o resultado altamente positivo de libertar a imperatividade
jurídica de sua feição voluntarista, de manifesto e antigo feitio
antropomórfico. À medida que se acentua, através da história, a
despersonalização ou a objetivação do Poder, o Direito vai também
perdendo, concomitante e progressivamente, a sua expressão de
comando, ligada aos primórdios da experiência jurídica. Para não
dar senão um exemplo dessa despersonalização progressiva da im-
pel'atividade, bastará pensar nas mutações operadas em matéria
de Hermenêutica Jurídica, a qual, de busca inicial "da vontade do
monarca ou da ordenação do rei", passou a ser procura da "intenção
132
MIGUEL REALE
do legislador", convertendo-se depois em interpretação da "vontade
objetiva da lei", para, já agora, se pôr como indagação do sentido
de uma norma no c'Ontexto do ordenamento.
Não obstante êsse e outros exemplos, seria, todavia, temerário
afirmar-se que o processo de objetivação do Poder e do Direito já
tenha atingido a sua fase culminante, ou que algum dia possa vir
a ser considerado concluso. Fácil seria demonstrar que a vida
jurídica oferece, a todo instante, períodos de retôrno ou de
trocesso a formas inferiores do «direito-comando", jungido direta
e concretamente ao querer empírico de um chefe, assim como não
faitariam provas da persistência, como uma realidade da qual não
se dão conta os cultores da Jurisprudência, da sempre viva com-
prensão popular do direito como um conjunto de puros
mentos de autoridade.
Um jusfilósofo contemporâneo, Pietro Piovani, em estudo sub-
til, no qual pretende demonstrar o superamento da Dogmática Jtt-
rídica, pelo advento da Problemática Jurídica, refere-se, com ironia,
ao "complexo do Sinai", para indicar a compreensão do direito em
têrmos de ditame do legislador 8 .
Certo é, porém, que se a imperatividade se expurga cada vez
mais de seus resíduos animistas, nem por isso ela desaparece do
cenário jurídico, para dar lugar a meras relações objetivas, ad
dos nexos discerníveis no mundo da natureza, dotados de mero
cunho indicativo, ou de pura funcionalidade técnica e operacional.
A despsicologização do poder e da imperatividade, digamos assim,
é um fato inegável, mas não me parece possível, pelo menos a esta
altura da evolução histórica, compreender-se a experiência jurídica
como um fenômeno espontâneo de realização de fôrças imanentes,
suscetiveis de estadeamento quantitativo e matemático. Nem, por
outro lado, se poderá crer, com desabusado otimismo, que o su-
ceder-se das leis e dos regulamentos seja o fruto da intrínseca
projeção dos valôres de justiça, sem a interferência decisória e de-
cisiva do Poder.
Miguram-se-me ilusórias, não passando de concepções intelec-
tualísticas e abstratas, que não raro ocultam ou subentendem mo-
tivos ideológicos de um idealismo ingênuo, os esfôrços até agora
despendidos para apresentar-nos a nornogênese jurídica como um
lírico auto-revelar-se de uma "idéia de direito", como se esta se
atualizasse Objetivamente, em si e de per si, dispensada tôda e
qualquer interferência de atos opcionais de autoridade, quer seja
esta representada pelos órgãos do Estado, que emanam as leis, quer
se manifeste através de reiteradas e constantes opções anônimas,
tais como as que põem in esse as regras costumeiras.
8. PIOVANI - "Dommatica, Teoria Generale e Filosofia deI Diritto",
na Riv. lnt. di Fil. deZ Diritto, 1963, fase. l, pág. 41.
o DIREITO COMO EXPERleNCIA
133
A meu ver, o constituir-se de uma regra de direito pressupõe
sempre um ato de escolha e de decisão, (singular, ou coletivo;
anônimo ou de um órgão determinado), cujo efeito é a obrigatorie-
dade de uma dada via ou diretriz de ação dentre as múltiplas vias
e diretrizes possíveis, no quadro das implicações fático-axiológicas
próprias de cada conjuntura histórica 9.
Se um plexo de valorações confere a um ou a mais fatos so-
ciais uma significação relevante, econômica ou ética, de tal modo
que se reconheça ser necessário respeitá-la como um bem social,
munindo-a de meios idôneos e adequados à sua preservação, não
há como contestar a correlação essencial ou a íntima complemen-
tariedade existente entre a sanção, como ato decisório que declara
a regra, e a sanção, como forma específica de sua garantia. É em
razão dêsse duplo aspecto da sanção que o momento normativo se
converte em iniIiminável momento dogmático, que é o momento de
certificação do estado atual do direito. Ê nessa ordem de idéias
que Enrico Paresce concebe a Dogmática Jurídica como "a auto-
consciência da experiência jurídica em um momento dado", na
condicionalidade normativa do ordenamento, visto "não apenas como
complexo de normas instrumentais, de critérios de qualificação
jurídica, mas também como complexo de casos típicos materiais
(fatt ispecie materiali) destinados a'O tecido conectivo da ação" 10.
Só mesmo quem se afasta da viva experiência jur ídica pode
iludir-se com processos de espontânea e objetiva revelação do di-
reito, ou de sua automática e constante atualização. Se é êrro,
em suma, conceber a imperatividade jurídica em têrmos volun-
taristas, não o é menos olvidar a significação do Poder no processo
histórico de objetivação dos valôres jurídicos.
Em mais de uma passagem dêste livro tenho salientado a im-
portância do fenômeno da objetivação como um dos esteios sôbre
que se funda a vida social, possibilitando a aquisição, a conservação
e a transmissibilidade dos valôres. Não fôsse o homem capaz de
projetar, para fora de si, em obras e serviços, conferindo-lhes como
que existência autônoma, os produtos e os resultados de sua inten-
cionalidade criadora, não haveria sequer possibilidade de história,
e cada geração se estiolaria, que digo eu?, cada grupo de homens
9. Sôbre a nomogênese jurídica cf. o exposto no § 3.· e segs. do Ensaio
VIII, infra, bem como o estudo que dediquei ao assunto, sob o título "O
poder na democracia - Direito e poder e sua correlação", publicado nos
Eaaays in Bonor of Roscoe Pound, 1962, págs. 238 e segs., inserto depois em
Pluralismo e Liberdade, São Paulo, 1963, págs. 207 e segs. Cf. também
Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., §§ 204 e 207, págs. 474-478 e 489-494. Peço
vênia para acentuar a remissão a essas páginas, pois se trata de um dos
pontos capitais à compreensão da experiência jurídica, que é, ao mesmo
tempo, "experiência do poder".
10. PARESCE - "Dogmatica Giuridica", na Endclopedia deZ Dintto, 1964,
vol. XIII, págs. 690 e segs.
134
MIGUEL REALE
se exauriria em atos de absoluta gratuidade. Nem haveria que
falar em subjetividade) pois esta, na plenitude de seu significado,
implica a consciência de algo pôsto como objeto da "intencionali-
dade", a começar pela presença que cada sujeito tem do próprio
corpo, imediata e primeira tomada de consciência que o espírito faz
de si próprio na sua trajetória de intersubjetividade e comunicabi-
!idade.
Ora, é no processo universal de objetivação do espírito que
devem ser situadas as formas de objetivação do direito, não sendo
a imperatividade jurídica) isto é, a heterônoma determinação axio-
lógica das regras de direito) mais do que uma exigência daquele
processo de objetivação total, que implica a existência de instru-
mentos estruturais de garantia para os bens já objetivados e de
preservação da liberdade requerida para serem objetivados novos
bens: a imperatividade do direito, vista em têrmos histórico-axioló-
gicos, não é um "complexo", de que devamos nos corrigir, mas antes
uma das componentes relevantes do viver social, tão certo como
o repúdio do poder é a inconsciência da liberdade.
Essencial é reconhecer, por outro lado, que, se a experiência
jurídica não prescinde do poder, os homens se tornam cada vez
mais conscientes dos riscos que êle comporta, sendo legítimo o
sistema de precauções tendente a evitar abusos e desvios de autori-
dade. Uma das principais formas de seguro contra os desmandos
do poder consiste em não acolher as suas opções normativas como
atos isolados, mas sim como elos ou momentos, cujo significado é
inseparável do sentido geral do ordenamento. Não raro êsse en-
quadramentonormativo basta, por si só, para aparar arestas vivas,
neutralizar excessos, acomodar gritantes irregularidades, com a
recondução do preceito excepcional ao leito normal das soluções
normativas regulares, graças ao fino lavor da exegese construtiva
e sistemática. Ao receber-se, pois, o dogma legal, não como um
conteúdo ordenado e rígido, mas como um sentido de ação que
objetivamente deve ser valorado e concretamente experie.nciado,
pode-se dizer que o poder queda, de certa forma, envolvido pela
norma que êle acaba de positivar: no instante mesmo em que, graças
à interferência do poder, se dá a objetivação de uma regra de di-
reito, esta se insere no contexto normativo já vigente, subordinan-
do-se a uma totalidade de sentido que a transcende.
Na realidade, o enquadramento de cada norma jurídica num
sistema é, ao mesmo tempo, uma exigência lógica e deontológica:
lógica) porque não seria possível o estudo cie.ntífico da experiência
jurídica, se as soluções normativas particulares não se compusessem
em unidade, refletindo, na substância de suas relações preceptivas,
os enlaces de solidariedade conaturais ao mundo dosvalôres que
elas expressam, podendo-se dizer que a sistemática das normas
jurídicas corresponde, no fundo, a urna exigência de unidade própria
do espírito que as institui; e deontológica) porque a legitimidade de
o DIREITO COMO EXPERIENCIA 135
cada preceito jurídico pro mana tanto dos valôres, cuja salvaguarda
se visa em cada caso concreto, como também e principalmente do
valor global do ordenamento) que, considerado no seu todo con-
gruente, é expressão das aspirações comuns do povo, do plexo atual
das valorações coletivas) ora referido ao "espírito do povo", ora à
"consciência coletiva", ora ao "espírito objetivo", ou à "vontade da
nação", expressões tôdas que, não obstante as suas divergências,
coincidem em assinalar a eminência transpessoal e obrigatória de
certos tipos de conduta
In
SISTEMA E PROBLEMA
§ 6. A colocação do conceito de imperatividade em têrmos
de "objetivação hístórico-axiológica", ligado ao momento dogmático
da nomogênese jurídica, - com superamento, por conseguinte, dos
quadros do racionalismo formalista e do psicologismo voluntarista,
- abre-nos, penso eu, a possibilidade de desfazer os pseudo-proble-
mas postos por aquêles que, por afirmarem o caráter problemático
da experiência jurídica, recusam-lhe sistematicidade, o que equivale
a dizer, cientificidade; ou então contrapõem Problemática Jurídica
a Dogmática Jurídica.
Em obra, na qual com razão dá realce ao caráter tópico ou
problemático do Direito, Theodor Viehweg chega a uma conclusão,
que me parece inaceitável, quanto à impossibilidade de compreen-
der-se a Jurisprudência como unidade lógico-sistemática, a tal ponto
que os chamados princípios gerais de direito não passariam de topoi,
de meros critérios diretivos de conduta, de valor prático, mas não
de valor lógico, no sentido rigoroso dêste têrmo 11.
11. V. THEOOOR VIEHWEG - Topik und Jurisprudenz, Munchen, 1953.
As r emissões a esta obra são tôdas com base na tradução italiana de
GlULlANO GRIFO, cito Na mesma linha de pensamento situa-se J. ESSER,
para quem Ué o problema, e não o sistema em sentido racional, que constitui
o centro de gravidade do pensamento jurídico", de tal modo que, sôbre a
base dos problemas singulares, constituir-se-ia, de maneira cada vez mais
prevalecente, uma casuística de topoi, isto é, de princípios como elementos
dinâmicos, ou pontos de vista firmados por estimativas concretas. (Cf. J.
ESSER - Principio y Norma, trad. espanhola, 1961, págs. 23 e segs.) .
Se uma compreensáo dessa natureza é discutível até mesmo no âmbito
do C01nmon Law, onde a Jurisprudência cada vez mais se liberta do plano
dos "cases-law" para elevar-se ao mundo dos princípios, - consoante adver-
tência de ROSCOE POUND - de que "o direito é experiência desenvolvida pela
razão e razão testada pela experiência", estando a parte vital dêle nos
princípios e náo nas regras, - que dizer da experiência jurídica própria
de um país, como o Brasil, que passou do regime das ordenações para o dos
códigos, procurando sempre preservar a unidade sistemática do direito,
através de recursos como o de revista, com uma prática já significativa
no tocante ao contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis, se-
gundo as diretrizes finais do Supremo Tribunal Federal?
136 MIGUEL REALE
Acentuando o caráter não axiomático dos juízos jurídicos, por
serem formulados tão-somente com base em expressões concretas
e variáveis do problema da justiça} Viehweg não só condena a Dog-
mática Jurídica de natureza lógico-dedutiva, con'espondente à cha-
mada "Jurisprudência conceitual", mas, indo além das conclusões
a que chegara a "Jurisprudência dos interêsses", nega cientificidade
à Jurisprudência, em geral, por considerá-la carecedora de unidade
sistemática.
Viehweg invoca, em abono de sua tese, as contribuições de
Nicolai Hartmann que, atualizando a técnica do pensar problerrui-
tico} desenvolvida por Aristóteles na Tópica e no III Livro da
lvletafísica} segundo o estilo de pensamento dos retóricos e dos
sofistas, teria exposto, de maneira eficaz, "o contraste entre pensar
problemàticamente e pensar sistemàticamente" 12. Reconhece o
mencionado jusfilósofo que "subsistem implicações essenciais entre
problema e sistema", mas, em última análise, é o primeiro têrmo
que, a seu ver, se põe como único vínculo constante da pesquisa,
desempenhando as sistematizações um papel secundário, fragmen-
tário e provisório: procedendo-se de um problema, diz êle, chega-se
a uma pluralidade de sistemas, sem se demonstrar a sua compati-
bilidade em um único sistema compreensivo. Dessarte, a vida do
Direito não seria suscetível de ordenação sistemática, só compor-
tando um ((repertório de pontos de vista)}} ou um ((catálogo elástico
'te topoi
JJ
) ou seja, de juízos normativos formulados para atender a
problemas concretos, que a Hermenêutica Jurídica (como parte da
rópica JU7'ídica) teria a possibilidade de ir adaptando às novas
em formas sempre atuais de compreensão, segundo
1 dialética discursiva ou persuasiva de tipo aristotélico 13.
Não me parece que a posição de Viehweg corresponda plena-
nente à de Hartmann, que não contrapõe tão rigidamente sistema
1 problema. Se Hartmann, com efeito, repele o tipo de raciocínio,
jue, partindo de um sistema (pãsto ab extra como abstrata unidade
ógico-dedutiva) condiciona a priori a impostação dos problemas,
- por outro lado, assenta as bases de um pensar problemático ou
(porético, de cujo próprio desenvolvimento interno vai se consti-
uindo o sistema.
"Dá-se com o sistema, adverte Hartmann, o que se dá com o
fonto de vista : êle não deve ser concebido de antemão, mas deve
'esultar da essência mesma das coisas. Quem fixa para si, a priori)
Im sistema encontra-se na impossibilidade de focalizar imparcial-
nente os problemas; quem vai às coisas com um sistema diante
12. Op. cit., pág. 32. VIEHWEG reporta-se ao estudo de HARTMANN _
liesseits von ldealismus ulld Realismus (Aquém do Idealismo e do Rea-
smo) em "Kant-Studien", vol. XXX (1924), pâgs. 160 e segs.
13. Op. cit., pâgs. 32-46. Sôbre a dialética persuasiva ou retórica, v.
s considerações por mim expendidas supra, no Ensaio IH, § § 8 e segs.
o DIREITO COMO EXPERl !,': NCIA
137
dos olhos, para êle a pesquisa é supérflua. Não nos é dado prevenir
contra as exigências de um sistema: elas se imporão sempre muito
cedo.
"Seguindo rigorosamente as coisas, uma pesquisa será condu-
zida de modo concêntrico no sentido do sistema. A sistemática
natural não sai da cabeça do filósofo, mas ela está escondida nos
problemas filosóficos mesmos" 14.
Eis aí verdades válidas tanto para a sistemática filosófica como
para a científica, notadamente no âmbito das investigações histó-
rico-culturais. Podemos dizer que uma sistemática de tipo abstTato
e externo} na atual compreensão das ciências do real, cede lugar a
uma sistemática concreta e interna} que resulta da lógica mesma
das coisas; e, em segundo lugar, que problema e sistema} longe de
se contraporem, necessária e logicamente se implicam, segundo o
principio de complementariedade já analisado em outras passagens
dêste livro 15.
A diretriz acima exposta coincide, até certo ponto, com o
pensamento de Enrico Paresce, para quem o caráter problemático
da experiência jurídica não exclui, mas antes, põe a exigência de
sua sistematização, a qual se realiza, não por fôrça de um Espírito
universal, à maneira de Hegel, mas em virtude de um "processo
objetivo de historização do sistema normativo", graças aos atos
de qualificação jurídica de quantos participam daquela experiência,
legisladores, juízes e operadores do direito. Através dessas ativi-
dades múltiplas, constitui-se a ((totalidade autoconsciente do di7-eito)
como conjunto de formas e estruturas despersonalizadas e objetiva-
das, referidas a um sujeito anônimo, sobreordenado", estando, no
entanto, tal conhecimento total do direito sempre em atraso em
relação aos modelos jurídicos exigidos pelas novas emergências de
valôres, o que faz com que "o sistema} como conhecimento total
permaneça sempre um problema para a ação". Daí concluir Paresce
que a experiência jurídica, que, no seu entender, não é senão o
aspecto ativo da vida do direito ("o modo concreto mediante o qual
emergem os valôres jurídicos e se põem como modelos para a ação
dos indivíduos, e é também a ação dêstes enquanto, atualizando-os
14. N. HARTMANN _ Les Principes d' une Métaphysique de la Connais-
sance, trad. de Raymond Vancourt, Paris. 1945, pâgs. 46 e segs. Para uma
penetrante aplicação das teses hartmannianas nos domínios da experiência
juridica, V. o livro de LLAMBlAS AzEVEDO - Eidetica Y Aporetica deI De-
recito, 2.' ed., Buenos-Aires. 1958. (l.' ed. de 1940) onde se vê que Aporética
e Eidétiea se ligam por um "interno vínculo". LLAMBlAS não se propõe.
de maneira especial, o exame da díade "problema-sistema", mas a solução
positiva está implícita em sua compreensão do Direito eomo "sistema de
disposições a serviço dos valõres da comunidade" (op. cit., pág. 105).
15. Refiro-me apenas ao conceito de sistema nas ciências do real.
sem excluir. é claro, a possibilidade de sua compreensão como unidade lógico-
-dedutiva em outros campos do conhecimento.
138 MIGUEL REALE
concretamente, os torna vigentes e os modifica") se nutre de
uma dialética circular assim expressa: sistema-problema-sistema 16.
No âmbito da dialética de complementariedade, que leva em
conta a pluralidade das perspectivas, o problema e o sistema recipro-
camente se exigem, pois o segundo só existe em função do primeiro,
e êste só adquire significado na medida e enquanto se compõe fun-
cionalmente em um complexo sistemático. A contraposição siste-
ma-problema é tão abstrata e irrelevante como o análogo contraste
entre estrutura e função.
Tudo está em reconhecer, com Gaston Bachelard, acorde com
o estado atual de saber científico, entendido como "tarefa de obje-
tivação progressiva", que, efetivamente, "não há fenômenos sim-
ples; o fenômeno é um tecido de relações. Não há natureza simples;
a substância é uma contextura de atributos. Não há idéia simples,
porquanto, como bem observou Dupréel, ela deve ser inserida, para
ser compreendida, em um sistema complexo de pensamentos e de
experiências" 17.
Essa interconexão entre parte e todo, entre problema e sistema,
meio e fim, estrutura e função etc., demonstra a impossibilidade de
compreender-se uma experiência, como a do Direito, segundo um
catálogo ou repertório de conhecimentos empíricos, cabendo aqui
relembrar duas outras idéias fundamentais, também enunciadas
por Bachelard 18, no plano das ciências naturais, mas cuja validade,
penso eu, é ainda mais manifesta nos domínios das ciências histó-
rico-culturais : 1. 9, a de que a realidade se desenvolve segundo uma
dialética de complementariedade, graças à correlação ou implicação
de elementos heterogêneos, opostos, mas não contraditórios; 2.Q, a
de que a experiência faz corpo com a definição do ser; tôda defini -
ção é uma experiência; tôda definição de um conceito é funcional.
16. PARESCE, loco cit., págs. 688 e sego Lembra P ARESCE, a propósito
de sua posição, esta ponderação de N. HARTMANN: "O pensamento siste-
mático de hoje segue outro caminho. Não é mais pensamento-sistema.
O pensamento problema não é assistemático. Mira também êle a uma
vi são compreensiva. A sua meta deve sempre r eluzir, à sua frente, como
sistema" (Sistemati,'J{;he Philosophíe in eigener Darstellung, na trad. it.
sob o título Filosofia Sistemática, Milão, 1943, págs. 115 e segs).
17. G. BACHELARD - Le Nouvel .Esprit Scíentifique, 9.' ed., Paris,
1966, págs. 148 e 169.
18. Cf. op. cit., págs. 14 e segs. e 45 e segs. Segundo BACHELARD,
entre os novos princípios epistemológicos da Filosofi a científica contem-
porânea, dever-se-ia incluir "a idéia de que os caracteres complementares
devem ser inscritos na essência do ser. em ruptura com a tácita crença
de que o ser é sempre o signo da unidade ( ........ ) . Conviria, pois,
fundar uma ontologia do complementar menos àsperamente dialética que
a metafísica do contraditório". (Zoe. cit.). Cf. as considerações expen-
didas supra, no .Ensaio I .
'!
)1
,. ,
o DIREITO COMO
139
Essa noção de ((conceito funcional", excludente de tôdas as
tentativas de atomização do conhecimento, liga-se a outra idéia
não menos essencial que é a da solidariedade funcional das leis, tal
como foi visto por Merleau Ponty, ao referir-se às leis físicas. Entre
a experiência e as leis fi sicas, escreve êle, não cabe supor uma "cor-
respondência pontual", como se pudessem ser tomadas uma a uma,
independente de suas conexões e interdependências, ou como se a
noçã'O de "série causal", constitutiva dos fenômenos naturais, se
resolvesse em relações lineares, e não em função da solidariedade
geral dos fenômenos: "o que se verifica, rigorosamente falando,
não é jamais uma lei, mas um sistema de leis complementares" 19.
Com mais razão impõe-se reconhecer que as normas jttrídicas,
que são conceitos ou modelos ético-funcionais da experiência
dica, não são objetos catalogáveis segundo um saber tópico ou
aporético, que se baste a si próprio, porque cada uma delas, e,
mais ainda, - como veremos melhor nos Ensaios dedicados ao
problema da Hermenêutica jurídica, - a interpretação de cada
uma delas implica a totalidade do ordenamento, numa unidade ob-
jetiva e sistemática de significados.
IV
PROBLEMÁTICA DO "DOGMA" JURíDICO
§ 6. À primeira vista, poderá parecer paradoxal o título que
encima 'O presente parágrafo, mas a estranheza resulta de uma falsa
compreensão da Dogmática Jurídica, como se o prévio e necessário
reconhecimento das normas positivadas pelo legislador ou pelo
órgão competente (lex prima facie valet) impusesse ao aplicador
do direito a aceitação passiva dos enunciados normativos, e não
houvesse, n'O ato de interpretá-los, certa margem de discrição va-
lorativa.
Na realidade, a aplicação de uma regra de direito envolve uma
sucessão de problemas e de opções, não raro objeto de inúmeras
controvérsias, pois:
1.9 ) é mister, de início, verificar se a norma é válida, por
situar-se na ordem lógica das competências peculiares a
cada ordenamento, o que demonstra, por si só, o equívoco
da redução do Direito a um catálogo de topoi;
2.9 ) captar, a seguir, o sentido objetivo da regra, correlacio-
nando o seu conteúdo com os dos demais preceitos vi-
gentes;
19. M. MERLEAU-PONTY - La Structure du Comportement, 5.' ed.,
cit.. pá'!. 150.
140 MIGUEL REALE
3.\') verificar se a norma em aprêço é a correspondente à
espécie de fato) que se queira qualificar juridicamente,
o que implica o sempre delicado ' problema da "compreen-
são típica do fato" em função da subsunç;ão normativa 20.
Quando se diz, por conseguinte, que o trabalho do jurista como
tal é "dogmático" não se quer senão afirmar que a Ciência do
Direito não pode prescindir de modelos normativos postos heterô-
nomamente, e cuja validade só pode ser contestada em virtude de
algum vício de forma, por incompetência do órgão emanador da
regra, ou preterição de requisitos essenciais, de conformidade com
o estatuído nos preceitos supremos da Constituição.
Como observa Karl Engisch, os comandos e proibições do
direito têm as suas raizes nas chamadas normas de valoração) mas
"a valoração só se torna genuína regra jurídica ao armar-se com
um imperativo. Com simples normas de valoração não poderia o
Direito exercer o domínio que lhe compete sôbre a vida dos homens
em comunidade" 21. Daí reconhecer Engisch que as normas jurídicas
são, no seu conteúdo essencial, imperativos, mas, acentuo eu, impe-
rativos de natureza axiológica, insuscetíveis de serem reduzidos a
meras "manifestações de vontade", pois estas pressupõem sempre
um plexo de valorações que condiciona as decisões do legislador.
Êste ponto afigura-se-me de suma importância, pois a Dog-
mática Jurídica implica o problema do poder, sendo a experiência
jurídica inseparável da experiência do poder.
O mesmo problematicismo, que cerca a nomogênese jurídica,
lateja no bôjo da regra jurídica positivada. Entre os dois aspectos,
o genético e o. lógico-dogmático há uma intima e natural funciona-
lidade, o que · se explica por tratar-se de experiência axiológica,
marcada pelo contraste das aprovações e reprovações, adesões e
repulsas.
Não cabe aqui a análise de todos os aspectos da nomogênese
jurídica, - assunto de Teoria Geral do Direito, de Política Jurídica
e de Sociologia do Direito, - devendo o jusfilósofo limitar-se a pôr
em relêvo a essencial correlação existente entre o Direito e o Poder,
e o valor dessa correlação no tocante à irrenunciável natureza
"dogmática" do Direito, mostrando como se dá a "jurÚ':fação do
Poder' no processo nomogenético, e como se mantém aberta, não
obstante a interferência decisória do Poder, a problemática das
regras positivas 22.
20. Sõbre êsses três momentos, v. infra, o exposto em matéria de
interpretação do direito (Ensaio X) .
21. K. ENGISCH - Introdução ao Pensamento Jurídico, trad. porto
cit., págs. 35 e segs.
22. Sõbre a correlação "Direito-Poder", v. o já lembrado na nota 9
supra. No plano da Teoria Geral do Direito, tal assunto foi objeto de
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA j41
Vem daí, dessa polarização entre Direito e Poder uma das ra-
zões do sentido tensional da experiência jurídica, que põe, no mesmo
ato, o "dogma" da norma jurídica e o "problema" de seu conteúdo.
Assiste razão, pois, a Cesarini Sforza, quando pondera que a "a
dogmaticidade é a fôrça e a fraqueza da Jurisprudência: a fôrça,
porque sem a dogmatização dos modelos jurídicos não se poderia
falar de estabilidade e de certeza do direito; a fraqueza, porque o
dogmatismo dos modelos jurídicos não pode deixar de entravar, em
certo momento (muito embora em momentos diversos) o curso his-
tórico das vontades humanas qui semper in infinitum decurrunt" 2 ••
Como foi argutamente dito por alguém, - prossegue Cesarini
Sfol'za, em página primorosa que me não furto ao prazer de invo-
car, - o direito deve ser estável, mas não pode ser imóvel, "sendo
essa exatamente a mola vital do direito, a sua vivente problemá-
ti ca, ou melhor, o seu paradoxo: ter a sua razão de ser, diríamos
mesmo, a sua própria justificação histórica, na estabilidade e na
certeza dos seus modelos de ação e, ao mesmo tempo, não poder
subtrair-se a um destino de mobilidade e de incerteza: achar-se na
impossi bilidade de resolver o próprio problema e, ao mesmo tempo,
não poder deixar de formulá-lo" .
O antigo mestre de Roma, procurando determinar a razão ulti-
ma dêsse contraste entre a realidade concreta e "os modelos que
pretendem imobilizá-la €m sistemas racionais de estrutura necessà-
r iamente abstrata", atinge o ponto culminante de sua análise quando
adverte que o citado "paradoxo" corresponde ao que há de verda-
deiramente essencial à espiritualidade humana, "como ininterrupto
processo circular entre o impulso criador, subjetividade operante,
opus operans, e o seu decair no OpUB operatum, pelo qual o impulso
subjetivo se anula na realidade objetiva do fato, daquilo que já foi
fe·ito. Ora, a distinção entre opus operans e opus operatum é pura-
mente abstrata, pois aquêle círculo não se rompe em ponto algum,
nem em qualquer momento de seu movimento, de sorte que só por
abstração se poderá pensar numa de suas partes ou segmentos, mas
não imobilizá-lo efetivamente" 24.
Há talvez excessiva ênfase no predomínio do ato sôbre o
fato, na página supra lembrada, como se o segundo elemento ti-
vesse mero valor r esidual, e pudesse ser visto ap€nas como deca-
dência ou "resfriamento" do espírito criador nas obras ou bens
estudos es peciais em minha Teoria do Direito c do Estado, 2. a ed., cit., cuja
última partc é tôda dedicada a mostrar como se verifica a "jurisfação do poder"
no processo histórico-cultural.
23. V. C ESARINI SFORZA - "Dommatica, Teoria Generale e Filosofia dei
Diritto", em Vccchic e Nuove Pagine di Filosofia, Storia e Diritto, Milão, 1967,
vol. 1. pág. 412.
24. Ibidem, pág. 413.
142
MIGUEL ReALe
objetivados) quando, na realidade, exatamente em virtude da apon-
tada unidade concreta da vida espiritual, os dois apontados fatôres
se correlacionam e se potenciam, através do processo histórico-
-cultural, cada nova projeção objetiva (opus operatum) desafiando
e condicionando o Op1lS operans da espécie humana, no seu con-
tínuo e perene auto-revelar-se.
O essencial é reconhecer que a experiência jurídica é uma
forma dessa experiência universal, e que a Jurisprudência, sendo,
ao mesmo tempo, expressão de ordem e de progresso) de certeza
e de justiça, é "exigência de sistema" 25 e de "validades dogmá-
ticas", sem prejuízo de sua intrínseca problematicidade.
§ 7. Já disse que a experiência do poder é inseparável da
experiência do direito e que êste não se objetiva em fórmulas
nor mativas sem um ato decisório.
Isto não quer dizer, todavi a, que se possa ou se deva optar
por um decisionismo irracional, só por reconhecer-se a ilusão do
normativismo, entendido como puro processo lógico ou ético, a
fluir por si mesmo isento das impurezas da fôrça.
Como penso ter demonstrado, desde 1940, em Teoria do Di-
reito e do Estado, a natureza axiológica da experiência jurídica
desfaz o equívoco dos que concebem as normas jurídicas como
resultado de mera "manifestação de vontade", revelando tôda a
complexidade do processo nomogenético, no qual o Poder se insere
como um momento essencial, iniliminável, mas momento condicio-
nado à sua funcionalidade com os demais fatôres e fases da posi-
tivação do direito.
É que na experiência do direito, como, de resto, em tôda a
ação humana, - e sôbre esta matéria já me alonguei bastante
nos § § 9 elO do Ensaio II dêste livro, - há uma intrínseca exi-
gência de racionalidade) o que, no caso especial da experiência
jurídica, se traduz no aparecimento da "norma de direito" como
"modêlo racional . de conduta" e no constituir-se do ordenamento
jurídico como "sistema" orgânico de modelos e de ações.
25. MORRIS R. COHEN refere-se, a propósito da Ciência do Direito,
a "the demand lar system!', tal como é lembrado por PIETRO PlOVANI, o
qual, no entanto, apesar de reconhecer a "sistematicidade" como caracte-
rística inerente à Jurisprudência, e de mostrar que não se trata de "siste-
ma de conceitos", mas sim de "sistem.a de ações", pretende substituir a
Dogmática pela Problemática Jurídica (Cf. Rev. Int. de Fil. deI Diritto,
1963, fase. I, págs. 67 e segs. e, mais minuciosamente o ensaio "Mobilità.
sismaticità, istituzionalità della lingua e deI diritto", em La FilOBofia deI
Diritto come Scienza Filosolica, Milão, 1963, esp. págs. 153 e segs.l. Penso,
ao contrário, que uma nova e concreta compreensão do que seja "sistema"
pode implicar um nôvo conceito de Dogmática Jurídica, mas não a sua
substituição, dada a essencial correlação entre direito e poder no processo
de objetivação normativa.
o DIREITO COMO EXPERIÊ:NCIA 143
É deveras surpreendente essa postulação de racionalidade se
se pensa no que há de irracional na gênese das regras de direito,
que nem sempre são o fruto de decisões tomadas segundo uma
clara linha de motivos determinantes.
A "impureza", digamos assim, da nomogênese jurídica, quando
focalizada à luz crua da razão, tem sido posta em evidência por
juristas e sociólogos. Pitirim Sorokin chega mesmo a afirmar
que "muitas leis emergem por via de ensaios e erros, sem qualquer
raciocínio sistemático, sem qualquer plano consciente ou um pro-
pósito racíonal. Uma multidão de normas legais baseia-se em
superstições opostas à razão, em erros opostos ao conhecimento;
em ignorância oposta à experiência real" 26.
Ainda que se não possa excluir a hipótese de leis elaboradas
como atos racionais em seus propósitos e em sua forma, limitando-
-se a autoridade a sancionar um preceito de cristalina validade
ética e de não menor conveniência prática, - impossível seria con-
testar os resíduos de irracionalidade, de capricho ou de paixão,
que não raro inconscientemente se aninham ou dolosamente se
ocultam na obra dos legisladores. Dessarte, ao lado de criações
legislativas de cunho intelectual, outras há carecedoras de cons-
ciência de sua destinação nomogenética, surgindo o direito, em
tais casos, no dizer de Michel Virally, "como uma obra coletiva,
resultante de uma multidão desordenada de atos individuais, cujos
autores não viram claramente, e talvez nem sequer suspeitaram
do papel desempenhado em sua elaboração" 27 • .
Dever-se-ia, porve.ntura, concluir, à vista dêsses fatos que a
vida do direito é insuscetível de ordenação racional ou sistemática?
Os estudiosos superficiais do problema são fàcilmente levados a
tal conclusão, mas é exatamente aqui que se põe, em sua pleni-
tude, a ((razão do direito".
É ·que, consoante lembrei em Pluralismo e IAberdade, anali-
sando as relações entre poder e racionalidade, quaisquer que possam
ter sido as causas determinantes da opção normativa, e por mais
irracionalmente que ela se conclua, há um fato. irrecusável, denso
de significado: uma vez posta a regra de direito,esta surge, incon-
tinenti, sub specie rationis) não podendo deixar de ser considerada
uma ordenação racional", "quaedam rationi.s ordinatio", como di-
zia Santo Tomás 28.
Nem se diga que se trata de mero artifício ou ficção, com
que se pretende salvar a racionalidade submersa no mar das con-
tradições, porque a «tensão racional" do direito é própria de seu
processo de objetivação histórica: a despeito de todos os obstá-
26. V. SOROKIN - "The Organized Group Institution and Law-Norms",
em Interpretations of Modern Legal Philosophies, Essays in Honor 01 Ros-
coe Pou,nd, Nova-Iorque. 1947, pág. 670.
27. MICHEL VIRALLY - La Pensée Juridique, cit. , pâg. 6.
28. V. Pluralismo e Liberdade, cit.) pág. 216.
144
MIGUEL REALE
culos e distorções, que se lhe opõem, aquela exigência de raciona-
lidade resulta da aspiração constante dos indivíduos e das socie-
dades, no sentido de compor, em unidade, certeza e segurança,
estabilidade e movimento, ordem e justiça, o que explica seja a
experiência jurídica uma renovada tentativa, um sempre indômito
propósito de neutralizar abusos e de descobrir, na pior das leis,
algo de útil e proveitoso ao desenvolvimento dos valôres humanos.
Há uma astúcia da razão jurídica governando, em sua subs-
tância, as relações sociais; traduzindo o impulso dialético ordenado r
da experiência jurídica, como implicação de fatos e de valôres em
normas, cuja interpretação se procura determinar em consonância
com as exigências do conjunto do ordenamento, no qual se espelha
o estado atual da consciência ético-juridica de um povo. Não será
exagêro dizer-se que o direito é uma imediata e natural exigência
da razão, quase a razão como natureza, na sua original postulação
de ordem.
O fato, pois, de muitas normas jurídicas serem o produto de
motivações irracionais não exclui que a experiência juridica, no
seu todo, possa e deva ser compreendida como um processo dialé-
tico aberto, como é o de complementariedade, que, ao mesmo tempo
que estabelece nexos de implicações e.ntre os atos contrários, re-
vela a aparência das contradições.
Ninguém melhor do que Max Weber soube demonstrar a
compatibilidade que há entre a racionalidade final dos comporta-
mentos humanos e a irracionalidade de sua gênese. Como é lem-
brado por Paul Kecskemeti, aquêle sociólogo exímio, nos seus
estudos relativos aos contrastes entre formas racionais e irracio-
nais de conduta, revelou quantos modos e técnicas de comporta-
mento racional resultam, geneticamente, de antecedentes irracio-
nais. Só que os sistemas sociais racionais, a seu ver, emerg'em
não por serem concebidos por pensadores adstritos a exigências
racionais, mas porque certa constelação de fatôres racionais 'Os
favorece. Muito embora não haja um plano ou pensamento pre-
sidindo à história, pondera ainda Max Weber, uma direção é to-
davia discernível partindo do irracional no sentido da racionali-
dade 29. No Ensaio II dêste volume, vimos, todavia, que o prevale-
cimento final da razão obedece a algo de inerente à estrutura
mesma do pensamento, em seu estado original ou "selvagem", a
uma primordial exigência humana de ordem, e não à interferência
de imprevistos fatôres racionais emergentes no horizonte histórico.
É o motivo pelo qual cada norma legal deve ser captada em
sua significação racional objetiva, tanto mais desligada da inten-
29. Cf. PAUL KECSKEMETI - Meaning, Communication and Value,
Chicago. 1952, pág. 228. Cf. MAX WEBER - Wirtschatt und Gesellschaft,
1952 (trad. castelhana, Economía Y Sociedad, México, 1944) . :f; no vol.
lII, destinado à Socw/,ogict do Direito, que WEBER propõe-se o problema da
"racionalização do direito" (págs. 27 e segs. e 144 e segs.).
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
145
ção origi nal do legislador quanto mais esta se revelar irracional,
e, como tal, destoante do querer real da comunidade, expresso no
complexo congruente das normas e das situações normadas, das
classes abstratas de ações possíveis e das concretas atualizações
dos modelos normativos.
Em uma compreensão histórico-axiológica da experiência ju-
rídica, por conseguinte, a objetivação dogmática é um ponto ina-
movível de partida, mas não uma solução imposta aos destinatários
das normas e aos seus intérpretes como um ditame de conteúdo
indiscutível: ao contrário, as estruturas ou os modelos normativos
conservam a sua intrínseca problematicidade, como teremos ocasião
de examinar no Ensaio seguinte, inclusive, porque a realidade
social, da qual os "dogmas jurídicos" são elementos, é essencial-
mente histórica.
Se o momento dogmático do direito não possui validade a se,
mas como elo de um sistema institucional, como melhor resultará
do seu estudo em função das estruturas e modelos que compõem
a experiência jurídica, convém lembrar que também não pode ser
considerado mera fase de apl icação prática, destituída de valor
teorético próprio.
A articulação dos elementos .normativos, tal como é realizada
pela Dogmática Jurídica, segundo nexos teleológicos, não é tarefa
segunda, de pura apli cação técnica, pondo-se antes no âmago da
Ciência do Direito mesma, acorde com a apontada exigência de
ordem e de racionalização inerente a tôda modalidade de conduta
social, mas que atinge a sua máxima expressão no âmbito dos
comportamentos intersubjetivos, de cuja tecitura e composição se
constitui o mundo do direito.
A Dogmática Jurídica deve, em suma, ser compreendida como
o momento culminante da Jurisprudência, ou seja, da Ciência do
Direito na plenitude de sua existência, como horizonte de sua obje-
tividade, e o horizonte não se põe jamais como limite definitivo,
mas é linha móvel a projetar-se sempre à frente do observador
em marcha.
Sem essa referência perene aos motivos inspiradores e deter-
minantes da experiência juridica, como experiência humana, e, por
conseguinte, histórico-axiológica, a Dogmática Jurídica, como tôdas
as Dogmáticas particulares, arrisca-se a perder-se naquele "desvio
de sentido" a que se refere Karl Jaspers, convertendo-se em mero
"limite da ciência" 30, em lugar de ser, como deve ser, uma reite-
rada tomada de consciência da atual situação social dos problemas
jurídicos tal como se acha objetivada ou modelada na totalidade
do ordenamento.
30. Cf. KARL JASPERS - F-ilosofia, trad. de Fernando Vela, Madri,
1958, vol. I, págs. 183 e segs.
Ensaio VII
ESTRUTURAS E MODELOS DA EXPERIÊNCIA
JURíDICA - O PROBLEMA DAS FONTES
DO DIREITO
SUMÁRIO: I - Do conceito de estrutura na Sociologia e na
Jurisprudência. II _. O conceito de estrutura no plano filo-
sófico e no científico-positivo. III - Natureza dos modelos
jurídicos. IV - A teoria dos modelos jurídicos e das fontes
formais. V - Ciência do Direito e Teoria da Comunicação.
VI - Espécies de modelos jurídicos e sua correlação.
I
DO CONCEITO DE ESTRUTURA NA SOCIOLOGIA E NA
JURISPRUDÊNCIA
§ 1. Os conceitos de estrutura e de modêlo vêm sendo apli-
cados com freqüência pelos cultores do Direito, mas geralmente
como quem lança mão de uma imagem útil à ilustração de um
pensamento, sem adequada e prévia indagação sôbre o seu alcance
nos domínios da Ciência do Direito, como instrumentos de com·
preensão mais rigorosa da complexa experiência jurídica de nosso
tempo.
São ainda raros, senão raríssimos, os trabalhos dedicados a
tão relevante tema, nem sempre tratado com uma rigorosa distin-
ção entre o plano filosófico e o científico, e sem se perceber que,
pelo menos nos domínios das ciências jurídicas, a teoria das estru-
turas culmina necessiiriamente numa teoria dos modelos) enten-
didos como "estndum,s normat·ivas
n

Como todo modêlo é necessàriamente uma estrutura - a tal
ponto que. sob o prisma puramente descritivo, não haveria como
diferenciá-los, - penso seja mais conveniente começar por uma
referência, embora necessàriamente breve, ao que o conceito de
estrutura tem representado nos estudos sociológicos e jurídicos.
A categoria de estrutura, como acentuei no Ensaio II in-
serto neste volume. desemoenha papel tão relevante na Filosofia,
na Psicologia, na Lingüística, na Antropologia, na Sociologia, na
Ciência Política e na Economia contemporâneas, que custa crer
148
MIGUEL l\EA LE
a qual não
experiência
tenha ainda reduzida aplicação na Ciência do Direito,
pode deixar, é claro, de adaptá-la às peculiaridades da
social objeto de sua investigação 1.
Não cabe, por certo, nos limites do presente trabalho, cotejar
as principais teorias baseadas na noção de estrutura, nem tam-
pouco discutir as teses que pretendem erigir o estrut1ualismo em
corrente filosófica, de rígida objetividade, às vêzes numa ingênua
atitude anti-histórica. Ao contrário do que sustentam certos es-
truturalistas, o conceito de estrutura só possui sentido real na me-
dida e enquanto se correlaciona com a história e se põe como uma
de suas formas expressionais concretas. A querela "estrutura-
lismoxhistoricismo" não passa de um contraste episódico, tradu-
zindo as perplexidades dos que vacilam entre duas posições abs-
tratas, a do iluminismo militante e a do geometrismo absenteísta,
quando a tarefa que se põe aos pensadores contemporâneos é bem
outra, delineando-se como uma busca de positividade sem positi-
vismo) e de historicidade sem absolutização da história) superan-
1. Talvez terá sido CESARINI SFORZA o primeiro jusfilósofo a salientar,
em um estudo de 1918, que não teve a devida continuidade, a importância
dos conceitos de estrutura e de função, concebendo-os como "unum et idem
no fenômeno jurídico concreto", em cuja evolução ambos "mantém o seu
correlativo significado" (Cf. "Senso e Condizione deI progresso nella Scienza
deI Diritto", na Rwwta Italiana di Sociologia, fase. 3-4, O1'a inserto em
Vecchie e Nuove pagine di Filosofia, Storia e Diritto, Milão, 1967, t. I,
sobretudo págs. 137 e segs.). Em 1959, CESARINI voltou ao assunto em um
breve trabalho, "Regola, norma e struttura sociale", op. cit., págs. 375 e segs.
Em época mais recente, o assunto vem sendo reproposto, sob outras
perspectivas filosóficas ou sociológicas. Cf. VITTORIO FROSINI - "11 con-
cetto di struttura e la cultura giuridica contemporanea", na Riv. Intern.
di FiZ. deZ Diritto, XXXVI, 1959, págs. 167 e segs.; do mesmo autor, La
deZ Diritto, Milão, 1966; NICOS AR. POULANTZAS - Nature des Choses
et Droit (Essai 8ur la dialectique du fait et de la valenr) , Paris, 1965,
notadamente págs. 93 e segs. e págs. 213-223; e J. VON KEMPSKI "Pensa-
mentos sôbre uma teoria estrutural do direito", em Archiv fiil' Rechts
und SoziaZphilosophie, 1957, págs. 471 e segs.; ANGEL SANCHEZ DE LA TORnE
_ SociologIa deI Derecho, 1965, cit., págs. 211 e segs. e 317 e scgs.; BASTlDE
et alii _ Sen.s et Usages du Terme Structnr6 dans les Sciences HU'nw.ines
et Socia/es, Paris, 1962, com um estudo de J. CARBONNIER sôbre "Lcs struc-
tures en droit privé" e outro de A. MATHIOn sôbre "Le mot stl'ucturc en
droit public". Cf., outrossim, SAVATIER - "Realisme et idelisme en droit,
civil d'aujourd'hui: structures matérielles et structures juridiques, em FJtu-
des Ripert, Paris, 1950, págs. 75 e segs., P. R. DAVID, Perspecti-vas de dos
filosofías deI derecho integrativas: Hall y Reale, nos "Anais do III Con-
gresso Nacional de Filosofia", 1959, págs. 256-263. Cf. também minha
Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., págs. 469 e segs.; LEGAZ Y LACAMBRA -
Filosofia deI Derecho, 2.' ed., 1961, págs. 245 e segs. e 456 e segs. ; RECASÉNS
SICHES _ Tratado General de Filosofía deI Derecho, México, 1959, págs.
72 e segs. e 97 e segs.; LAUREANO LANDABURU - EI Delito como
Rev. de Derecho Penal - Buenos-Aires, 1945; VITTORIO PASINI - Vi ta e
Forma nella Realtà deZ Diritto, Milão, 1964 e KARL LARENZ - Metodologia
de la Ciencia deI Derecho, trad. de E. Gimbernat Ordeig, Barcelona 1966
págs. 348-364. ' ,
o DIREITO COMO 149
do-se de vez a mentalidade reducionista do século XIX z. Parece-
-me que a noção de estnttura, desvencilhada de certos estereótipos
ideológicos, como, por exemplo, do que persiste em distinguir entre
infra-estrutura e supeTestTuturas, no âmbito de uma concepção
unilinear da história, poderia ser conceito-chave no sentido de uma
concreta compreensão da realidade social e histórica 3.
O conceito de estrutura como "forma histórica concreta" pode
soar algo contraditório, tão inveterado é o vêzo de contrapor-se a
forma ao conteúdo, concebida aquela como uma "fôrma" destinada
a ser preenchida com elementos que se lhe acrescentem de fora.
De igual vício de análise padece a absolutização de determinada
infra-estrutura particular (a econômica, por exemplo) convertida
em base condicionadora de múltiplas superestruturas, quando, na
realidade, as estruturas histórico-sociais, por sua própria natureza,
se correlacionam e se co-implicam, prevalecendo ora umas, ora
outras, nos diversos ciclos da experiência humana,
É claro que me refiro, neste passo, apenas às estruturas his-
tórico-sociais, abstração feita de outros tipos de estrutura, de cunho
matemático ou mecânico, que põem, por assim dizer, os dados do
problema ab extTa, na sua materialidade construtiva ou na sua
relacionalidade formal, e não a partir da fôrça íntima constitutiva
das formas estruturais da vida social. Cabe, em verdade, reco-
nhecer que há diversas acepções do têrmo estrutura, o qual, re-
presentando como que cortes verticais na realidade e expressando
a multiplicidade de suas formas, não pode deixar de corresponder
às peculiaridades ônticas de cada campo de pesquisa. Assim é
que, ao lado · do conceito lógico-matemático de estrutura, no qual
prevalece a noção de sistema de relações entre elementos numa
ordem formal de validez) temos a estrutura de tipo arquitetônico,
no sentido de composição de formas e volumes num todo harmânio
e funcional; a estnttura mecânica, na qual prepondera o caráter
de operabilidade material dos elementos integrados em unidade
funcional; o conceito de estrutura elaborado pelos psicólogos para
indicar a prévia natureza unitária dos fatos psíquicos como formas
condicionadoras da integração dos elementos part'iculm'es num todo
de relação. Bastam tais exemplos para verificar-se que, não obs-
2. Aqui, a questão não pode ficar senão enunciada, pois será objeto
oe meu livro Ontognoseologia e Positi·vidade, em preparo. Cf. , no entanto,
"Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexão Critico-Histórica", na Rev,
Bl'o<;. de Filosofia, 1966, fase. 62, cit.
3. A subordinação das chamadas superestruturas à infra-est1'ldura eco,
nômica equivale a esvaziar o conceito de estrutura do que nêle há de mais
significativo e concreto. É essa orientação que, a meu ver, compromete as
pesquisas altamente valiosas de POULANTZAS, na obra supra; citada. Quanto
à historicidade e concreção das estruturas sociais, v. JUL1AN MARIAS - A
Est1'lttura. Social, trad. de Diva R. de Toledo Piza, São Paulo, s. d., págs.
54-81. Cf., as considerações expendidas por GILBERTO FREYRE na apresen-
tação dêsse livro.
150
MIGUEL REALE
tante as variações existentes, há um conjunto de conotações co-
muns ao emprêgo da palavra estrutura, não tendo cabimento a
pretensão de certos especialistas no sentido de converter o con-
ceito de estrutura, válido nos domínios de sua ciência, em modêlo
a ser seguido nos demais.
De maneira geral, poder-se-ia dizer que o conceito de estru-
tura alberga dois significados fundamentais, correspondentes, res-
pectivamente, aos têrmos alemães Struktur e Gestalt 4. O primeiro
denota uma unidade decomponível de elementos correlacionados
mecânicamente para fins operacionais ou, então, entidades inter-
pretativas de axiomas e teoremas; já o segundo quer antes signi-
ficar uma unidade polarizada no sentido de um valor constitutivo
que dá, uno in acto, forma e vida a um todo irredutível às partes
componentes, entre si inseparáveis. Esta segunda acepção não
representa, aliás, uma novidade revolucionária no campo do pen-
samento, pois fácil será perceber os liames que a prendem a antigas
raízes, como, por exemplo, às do organicismo inspirado nas ciências
biológicas, às formas de compreensão histórica inspiradas em He-
gelou Marx, ou, em tempos mais recentes, às do institucionalismo,
mas tais semelhanças não devem fazer esquecer um ponto essen-
cial, que é a colocação atual do problema no plano epistemológico,
visando a desvencilhar a categoria de estrutura dos preconceitos
que impediam a sua utilização como instrumento objetivo de com-
preensão da experiência social, superadas tôdas as espécies de re-
ducionismo de ordem econômica, psicológica, lingüística ou lógico-
-matemática.
§ 2. Limitando-nos ao estudo do tipo de estrutura aplicável
na esfera das ciências humanas, talvez um breve escôrço histórico
sôbre as transformações operadas no pensamento sociológico po-
derá auxiliar-nos a mais precisa colocação do assunto.
Fazendo um confronto entre a Sociologia do século XIX e a
atuaIS, Pitirim A. Sorokin observa que naquela predominava a
concepção linear das transformações sócio-culturais, de manifesto
caráter reducionista, em virtude da ênfase dada a êste ou àquele
outro fator particular, a partir do qual se pretendia traçar a linha
evolutiva e predeterminada dos acontecimentos históricos. Daí as
diversas tentativas de reduzir a dinâmica social a uma passagem
4. Cf. FROSINI, na Rev. Int. Fil. deI Di ritto, cit., pág. 168. Segundo
êste jusfiJósofo italiano, o pensamento atual reelabora duas idéias fecundas
de GoETHE, a de (Gestalt) e a de função. É necessário acres-
centar outro conceito goethiano fundamental, de polaridade, não em têrmos
de "identidade dos contrários", mas sim no sentido de sua "complemcntarie-
dade".
5. V. PIRITIM A. SOROKIN - Dynannique socio-culturelle et évolution-
nisme, em La Sociologie a!b XXe Siecle, publicado por G. GURVITCH, e
W. E. MooRE, Paris, 1947, págs. 96 e segs. Cf.. também, T. B. BOTTOMORE
_ Introdução à Sociologio:, trad. de Waltensir Dutra, Rio, 1965, págs. 36 e
segs. , e 198 e segs.
o OIHElTO COMO E:XPERltNCIA 151
gradual e progressiva, por exemplo, da comunidade (Gemeinschaft)
para a sociedade (Gesellschaft) como na teoria de Ferdinand Ton-
nies; da solidariedade mecânÃca para a (Durkheim e L.
Duguit); de uma organizaçào social simples e homogênea para
outras cada vez mais complexas e heterogêneas (Spencer e Durk-
heim); do institu.cional para o ccntratual, ou de uma ordem imposta
e coercitiva, de tipo físico, a uma de caráter teleológico e conven-
cional (Henri Maine e Lester Ward); de um sistema de raças
pU1'aS para uma forma final e decade.nte de mestiçagem (Gobi-
neau); do regime de castas e de classes para "o dissolvente pre-
domínio das massas, segundo a lei da entropia social" de L. Wi-
niarsky, etc., etc. Adverte Sorokin que também Karl Marx, com
o seu vaticínio sôbre a hecatombe capitalista e o trânsito para
uma sociedade sem classes, situa-se no âmbito da "obsessão linear"
que reinou na passada centúria 6.
Ora, tôdas essas e outras concepções monocórdicas revelaram-
-se inviáveis, não só pelas contradições em que se envolveram os
seus próprios autores, levados a admitir, mais tarde ou mais cedo,
a intercorrência de outros fatôres autônomos, mas também à vista
de fatos eloqüentes que vieram desmentir frontalmente tôdas as
formas de generalização setorizada. Foi, pois, com apoio em da-
dos lógicos e históricos, que os sociólogos novecentistas se incli-
naram, cada vez mais, no sentido de converter aquelas concepções
lineares em "tipos de transformações possíveis", insuscetíveis, po-
rém, de operar no "vácuo social", isto é, com a eliminação de
tôdas as demais tendências fundamentais que também atuam, de
modo autônomo, na vida do homem e da sociedade 7. Por tais
razões, o pens;lmento social veio se norteando rumo ao tratamento
sistemático dos fatos sociais, desde a determinação de tipos ideais,
de conformidade com os ensinamentos exemplares de Max Weber,
até às pesquisas de "campos sociais" definidos, tendo como norma
começar pela caracterização da situação como um todo dinâmico,
caracteriza.do pela interdepe.ndência de suas partes e o sentido pros-
pectivo de sua estrutura histórica. Dêsse modo, a sucessividade
unilinear cedeu passo a uma compreensão plural dos comporta-
mentos humanos, não só com a discriminação de mÚltiplas áreas
e distintos ciclos de cultura (Spengler, Toynbee, Sorokin, Dani-
levsky, etc.) mas também pelo reconhecime.nto de ritmos, oscila-
ções, flutuações, periodicidades, Teversibilidades, etc. ·que nêles
6. V. SOROKIN, loco cito Já em o Estado Moderno, São Paulo, 1934,
faço análoga observação sôbre o "reducionismo" sociológico e historiográ-
fico próprio da mentalidade oitocentista.
7. SOROKIN, loco cito Cf. do mesmo autor, Las Filosofías Sociales de
Nuestra Epoca de G1isis (El hombre frente a la crisis) trad. de Eloy
Terron, Madri, 1954, págs. 140 e segs., e MIGUEL REALE - Plumlismo e
Liberdade, cit. , págs. 76 e segs. Fundamental para a apreciação do assun-
to, continua scndo a obra de FELIX lüuFMANN - Metodologia de las Gien-
cius Sodales, trad. de Eugenio Imaz, México, 1946, págs. 285 e segs.
152 MIGUEL REALE
atuam, compondo uma trama complexa na qual os conceitos de
integração e desintegração, crise, diferenciação, contratualidade,
mobilidade, estrutura e superestrutura, etc. , adquirem um sentido
funcional e operacional, e não de pura determinação lógico-formal.
Há, em suma, uma prevalecente preocupação pelo estudo con-
vergente de todos os fatôres atuantes no âmbito de cada campo
de realidade social, sem preferências ou exclusivismos aprioristi-
cos, marcando uma orientação que, em meu livro PlU1-alismo e
Liberdade) qualifiquei como sendo "exigência de totalidade can-
ereta))) a qual implica sempre a correlação ou a interdependência
funcional dos elementos participantes, dando lugar a uma unidade
irredutível a qualquer dêles ou à soma dêles, mas, também, impen-
sável com abstração dêles.
§ 3. É no quadro dêsse contexto histórico que se situam as
mais significativas contribuições de uma Sociologia cancreta ou
estrutural) de Mannheim a Ginsberg, de Kurth Lewin a Gilberto
Freyre e MacIver, de Parsons a Merto.n.
Segundo Parsons, para quem o estado de maturidade de uma
ciência é dado por sua teoria sistemática) cabe ao sociólogo com-
preender os fatos sociais em seus quadros de referência (frames
of references) e em sua estrutura. "Fenômenos relacionados entre
si de maneira significativa, constituindo um sistema, acham-se
intrinsecamente ligados no plano estrutural. Éste fato parece ser
inerente ao quadro mais geral de referências do próprio conheci-
mento empírico, o que implica o papel fundamental do conceito de
sistema pressuposto neste estudo. A estrutura é o aspecto está-
tico do modo descritivo de tratamento de um sistema. Do ponto
de vista estrutural, um sistema compõe-se de unidades) de subsis-
temas que existem independentemente em potência, e de suas re-
lações estruturais recíprocas" 8. Tais quadros de referências e
categorias estruturais destinam-se a resolver os problemas da aná-
lise dinâmica, objetivo principal da pesquisa científica, pela "ex-
plicação causal" e a "predição de acontecimentos futuros" e, con-
comitantemente, pela aquisição de um conhecimento analítico
generalizado, ou de leis aplicáveis a um número indefinido de
casos específicos, a partir de dados de fato apropriados. Dêsse
modo, acrescenta Parsons, o conceito de estrutura importa no de
função) cujo papel crucial é fornecer o critério e a importância
dos fatôres dinâmicos e dos processos, no interior do sistema: "a
idéia de função, escreve êle, implica o conceito do sistema empí-
rico como um esquenw em movimento. A sua estrutura é cons-
8. Cf. TALCOTT PARSONS - "La théorie soCiologique systématique et
ses perspeetives", em La Sociologie au XXe Siecle, cit., pág. 41 e segs.
("The Present Position and Prospects of Systematic Theory in Sociology",
em PARSONS - Essays in Sociological Theory, Pure and Applied, Glencoe,
IIlinois, 1949, págs. 212 e segs.).
() DlfU:l'ro COMO EXPEHIÊNCIA
153
titulda por um sistema de modelos determinados que a observação
empírica revela como tendentes a ser conser1Jados) dentro de certos
limites, ou, segundo uma Interpretação mais dinâmica como ten-
dentes a se desenvolver segundo um modêlo cons-
tante (por exemplo: o modêlo de crescimento de um organismo
jovem) 9.
De conformidade com essa teoria estrutural-funcional dos sis-
temas sociais, a ação integra-se em um sistema normativo teleo-
lógico, ou melhor, .num sistema voluntarista de coordenadas: dando
lugar a institUição de modelos que, diz Parsons, "indicam a direção
desejável da ação, sob a forma de fins e standords de comporta-
mentos". Mas, acrescenta êle, "um sistema social é, antes de tudo,
um sistema de ação, isto é, de comportamento humano motivado,
e não um sistema de modelos culturais" !o.
Parsons concebe, por conseguinte, a estrutura social como
"um conjunto de relações cristalizadas em modelos relativamente
estáveis", ou, por outras palavras, como "um sistema de relações-
-modelos entre agentes capazes de desempenhar papéis uns em
relação aos outros".
Os indivíduos que se situam no âmbito de uma estrutura
social absorvem, uns mais, out ros menos, os standards ou esquemas
de ação esperados ou desejados no seio de seu grupo, de tal modo
que tais modelos se tornam fôrças efetivas e atuantes no compor-
tamento de cada um, independentemente de sanções externas.
Constituem-se, assim, "sistemas de expectativas normativas", com
diversos graus de eficácia, até às de tipo mais estável e solidário,
dotadas de uma "base de legitimidade", admitida ou reconhecida
pelos participantes, como se dá com as instituições) ou modelos
institucionais. Daí o caráter normativo ou voluntarista atribuído
à Sociologia, concebida como ((a ciência das instituições) ou) mais
especificamente, como ciência de institucional))) sen-
do as instituições ((elementos da estrutura social que encarnam
melhor os modelos de integração habitual de um sistema de ação)) li.
9. Loc. cit., pág. 49.
10. Para maiores desenvolvimentos, cf. de PAHSONS - Structure of
Social Aotion, Harvard University, 1949, capitulos XIV-XVII e Social
StmctuTe and Personality, Harvard University, 1964. Significativa, indu-o
s ive pela correlação de seu pensamento com a teoria dos tipos ideais, é a
introdução de PARSONS à tradução inglésa da obra de MAX I VEBEI! _
Wirtschaft und Gesellschaft. O estudo dos fatos sociais em têrmos estru-
turais -, com exceção do estrutu;ra.lismo francês, que, sob certos aspectos,
retoma superadas concepções unilineares, como, por exemplo, a de entropia
histórica fatal preconizada por LÉVI STRAUSS, - não é incompa tível , mas,
ao contrário, se concilia plenamente Com a teoria compreensiva ou signifi-
cativa de DILTHEY e WEBEI!, da qual é como que uma derivação e aper-
feiçoamento.
11. Loc. cit., págs. 62-68. Quanto à correlação entre as "estruturas
institucionais" e o processo de integração, peço vênia para remeter o leitor
ao que exponho em T€O'ria do Direito e do Estado, cit., I Parte.
154
l'tEÀLE
São de grande alcance as contribuições de Parsons, assim co-
mo as correlatas de Merton 12, ambos infundindo caráter mais
positivo à tipologia weberiana, convertendo-a em teoria de cunho
operacional, em função de dados empíricos cientificamente coligi-
dos, mas não me parece que possa a Sociologia ser considerada
((ciência normativa)), a não ser em sentido impróprio, só pelo fato
de estudar estruturas sociais que envolvem di retivas de conduta,
ou instituições, as quais, por si mesmas, atuam como modelos,
influindo no comportamento de quantos delas participem.
O fato de poder ser normativo, isto é, dotado de sent ido de
obrigatoriedade, o sistema de comportamentos humanos motivados,
_ objeto de estudo da Sociologia, - não converte esta em uma
"ciência normativa", no sentido próprio dêste têrmo, que implica
a indagação dos modelos de ação enquanto tais, isto é, enquanto
tidos e havidos corno obrigatórios) e em funçâo das conseqüências
resultantes de seu adimplemento ou de sua violação. Na realidade,
uma coisa é estudar fatos sociais dotados de sentido normativo (e
o próprio Parsons, como vimos, é o primeiro a reconhecer que a
tarefa da Sociologia consiste principalmente na pesquisa dos com-
portamentos motivados, e não no estudo de um sistema de modelos
culturais) e outra coisa é indagar do sentido normativo dos fatos
para, através de um processo de opção valorativa) culminante num
ato decisório, declarar a obrigatoriedade de dado «sentido de ação))
como necessário à comunidade. É nisso que a pesquisa do soció-
logo difere da do jurista 13. :É por tais razões que prefiro dizer
que a Sociologia é ciência compreensiva, ao passo que o Direito
é compreensivo-normativà, conforme já exposto . no § § 10 e segs.
do EnsaioV. .
II
O CONCEITO DE ESTRUTURA NO PLANO FILOSóFICO
E . NO CIENTíFICO-POSITIVO
§ 4. Nas pagmas anteriores, já tive a oportunidade de lem-
brar algumas noções firmadas no campo das ciências sociais reI a-
12. Cf. MERToN - Social Theory and Social Stmcture, Columbia Uni-
versity, 1956; MORRIS GINSBERG - Reason and Unreason in Society, Har-
vard Uno Press, 1948.
Para um apanhado compreensivo das "teorias sistemáticas", v. FILlPPO
BARBANO - Teoria e Ricerca nella Sociologia Contemporanea, Milão, 1955;
SALUSTIANO DEL CAMPO - La Sociologia Cientifica Contemporanea, 1962;
JosÉ MEDINA ECHAVARR!A - Sociología-Teoría y México, 1941, págs.
140 e segs.; RECASÉNS SrCHEs - Tratado General de Sociologia, México,
1960, 3.' ed., págs. 75 e segs., T. B. BOTTOMORE - Intr odução à Sociologia,
cit. , capo 7 e PAULO DOURADO DE GUSMÃO - Teorias Sociológicas, 2.' ed., Rio,
1968, págs. 173 e segs.
13. Em estudo intitulado "The law as social control", na coletânea
organizada por WILLIAM E. EVAN - Law and Sociology, Nova-Iorque, 1962,
págs. 56 e segs., TALCOTT PARSONS reconhece que "o Direito não é uma
o DmEITO COMO EXPERIÊNCIA 155
tivamente ao conceito de estrutura, mostrando como o problema
é pôsto no plano empírico-positivo, notadamente no da Sociologia.
l<': pr eciso, todavia, indagar das condições transcendentais de
possibilidade das estruturas sociais, ou, por outras palavras, das
razões primeiras em virtude das quais a vida social se ordena
segundo esquemas e modelos plurivalentes, dotados de objetividade
de sentido) até mesmo nas formas mais rudimentares da convi-
vência humana, sem se falar no problema sempre aberto da possí-
vel sistematização dos fatos sociais segundo leis de validade uni-
versal, o que, no fundo, envolve a existência mesma da Filosofia
da História.
Limitando-me ao primeiro aspecto da questão, por mais ati-
nente à Epistemologia Juridica, parece-me que o caráter esque-
mático ou estrutural da vida humana, longe de reduzir-se a um
jôgo de esquemas vazios, reflete, em tôda a sua potencialidade, a
natureza da consciência humana na sua dupla função intencional
e objetivante.
Não fôsse a consciência humana uma consciência intencional
de ordem, - o que revela que o senso estético, o lógico e o prag-
mático estão ligados por uma identidade de raízes, - não houvesse
no homem, até mesmo nos estádios mais incipientes da cultura,
uma natural predisposição para "dar sentido" ao que entra no
círculo de suas atividades, não teria sido constituído o "mundo
cultural", que é um universo de intencionalidades objetivadas.
Já cuidei dêsse assunto no Ensaio preambular desta obra, mas
desponta aqui um problema que merece breve referência, o da
compreensão plu1'ivalente da intencionalidade, superadora do as-
pecto prevalecentemente descritivo que Husserl e seus seguidores
têm pôs to em realce no trato desta matéria.
A meu ver, a intencionalidade da consciência implica três
valências que se compõem em uma estrutura indecomponfvel (Ges-
t aZt) que se projeta e se reflete nas estruturas histórico-culturais,
vinculadas como são sempre à fonte da subjetividade outorgadora
de sentido. A primeira valência é a que tem sido posta em realce
pela fenomenologia, em sua acepção gnoseoZógica, descritiva da
relação sujeito-objeto, ou do nexo noesis-noema; a segunda refe-
re-se ao ato valitivo-constitutillo inerent e ao conhecimento, que
"põe algo", como correlato de ((conhecer algo"; a terceira é a va-
categoria descriti va do comportamento efetivo e concreto, mas se refere
antes a modelos, normas e regras aplicáveis aos atos e papéis das pessoas
e das coletividades. O Direito é um aspecto da estrutura social, mas
situado em um nivel particular, que deve ser cuidadosamente especificado.
Segundo determinada terminologia sociológica, poder ia chamá-lo um fenô·
meno inst itucional. J1;le cuida de modelos norma tivos (it deals with ?'lor-
mathJe patterns) aos quais se aplicam várias espécies de sanção". Como
veremos, os modelos jurídicos não podem ser concebidos como modelos
contrapostos às "estruturas concretas" estudadas pelo sociólogo, como se
poderia inferir do texto ora lembrado.
156
MIGUEL REAl.E
lência axiológica ou sign.ificativa de algo conhecido e pôsto pelo
espírito, implicando, no caso das estruturas sociais, o sentido
deontológico de sua legitimidade. O aspecto axiológico do pro-
blema representa o cerne de tôda a Ética material de valôres de
Max Scheler.
Em virtude de ser a estrutura intencional da consciência, a'O
mesmo tempo, cognoscitiva, constitutiva e deontológica, o homem
foi e é capaz de fundar o mundo da cultura, dando nascimento às
estruturas sqciais e históricas, que são tanto um repositório vivo
e atuante de intencionalidades, como a cristalização de intenciona-
lidades que parecem perdidas no tempo, não se sabendo jamais
com segurança se podem ou não ser outra vez trazidas ao palpitar
do "ato histórico presente".
É ainda a apontada trivalência da «estrutura intencional" 14
da consciência que explica a tridimensionalidade de tôdas as espé-
cies de "bens culturais", os quais pressupõem sempre a constitui-
ção de algo compreensivo de um valor segundo certa proporção
ou medida (lei, forma ou norma) consoante penso tê-lo demo.ns-
trado em minha Filosofia do Direito, nos capítulos destinados à
"fenomenologia da ação e da conduta".
Assim como uma estátua é uma estrutura, na qual os três
elementos, _ o material empregado pelo artista, a sua intencio-
nalidade estética criadora e a forma alcançada, - compõem um
todo válido em si e por si, de tal modo que o sentido objetivado
se confunde com a sua fôrça interior constitutiva, o mesmo se
poderá dizer de tôdas as estruturas sociais, quer das originárias
(chamo assim as que surgem no nível imediato do ato constitu-
tivo) quer das derivadas, que resultam da composição de estruturas
pré-formadas, até o aparecimento de "constelações estruturais",
das quais o ordenamento jurídico é exemplo dos mais expressivos.
Visto sob êsse ângulo, o direito é um todo de significações orde-
nadas em sistema, uma significativa macroestrutura social, histà-
ricamente composta de estruturas e subestruturas ordenadoras de
comportamentos intersubjetivos.
§ 5. Pois bem, sendo cada estrutura social um "todo de
significações", determinado pela polarização de uma valoração-
-matriz, compreende-se a impossibilidade de compreendê-la em têr-
mos de mera causalidade, ou de puras relações formais, como o
pretendem certos defensores exacerbados do estruturalismo, que
sacrificam a concretitude do real aos seus esquemas reducionistas.
Ao contrário do que pretendem tais autores, o conceito de estru-
tura, no âmbito das ciências sociais, é inseparável de sua com-
14. CARNAP emprega o têrmo "estrutU/Ta intencional" mas no nível da
análise semântica, para designar sentenças intencionalmente isomórficas
(Cf. RUDOl.F' CARNAP _ Meaning and Necessity - A Study in Semantics and
Modal Logic, 4.' ed., Chicago e Londres, 1964, págs. 56 e segs.)
,,;
' ..j
:::j
q
'I
1
1
11
~
,
1
!
J
:j
i
:1
: ~
1
·1
'I
I
i
i
J
o DIREITO COMO EXP'ERlÊNCIA 157
preensão axiológica, isto é, do elemento significativo ou compreen-
sivo pôsto em realce na linha Di1they-Weber 15.
A estrutura dos fenômenos sociais apresenta, com efeito, ca-
racterísticas inconfundíveis com as dos fenômenos físicos e bioló-
gicos, de tal sorte que ao conceito de "causalidade sócio-cultural"
devem corresponder métodos, princípios e técnicas diferentes d'Os
aplicáveis naqueles 'Outros d'Omíni'Os do c'Onhecimento. Já foi lem-
brado ,neste livro 'O c'Onceit'O husserliano de «causalidade motiva-
cional", que c'Orresp'Onde, em linhas gerais, ao que na corrente
Dilthey-Max Weber se estabelece quand'O se fala em relações fun-
dadas em c'Onexões de sentido 'Ou em significações tipológicas, 'Ou
ao ,que Maclver designa como relação entre "estimações dinâmicas
coletivas", ou ainda à teoria de Sorokin sôbre "relações ao mesmo
tempo referidas às significações e à causalidade" 16.
A êsse m'Od'O de pensar c'Orresp'Onde, substancialmente a po-
siçã'O de Merleau Ponty, que, após distinguir com admirável pene-
tração as estruturas d'Os mundos físico e bi'Ológico, salienta as
peculiaridades das estruturas do mundo human'O. A tôdas essas
três ordens é comum o c'Onceito de forma, como um "conjunto de
fôrças em estado de equilíbrio 'Ou de mudança constante, de tal
modo que nenhuma lei seja formulável para cada parte tomada
de per si, e cada vetor seja determinado em grandeza e em direção
por t'Od'Os os outr'Os" 17, mas, isto não obstante, na 'Ordem psíquica
a causa e o efeito não são dec'OmponÍveis em elementos reais que
se c'Orrespo.ndam um a um. Na ordem psíquica, além da possibili-
dade de produçã'O de novas estruturas, graças à fôrça projetante
do trabalho, - o qual inaugura uma "terceira dialética", inter-
pondo, entre as coisas percebidas e 'o h'Omem, o mundo dos objetos
15. Tal fato é reconhecido inclusive por autores que dão ênfase ao
tratamento matemático dos problemas sociais. (Cf.. neste sentido, RAY-
MONO BOUOON - L'AnaJ,yse Mathema,tique des Faits Sociaux, Paris, 1967,
págs. 27 e segs,) que, recusando embora à "compreensão" dús fatos sociais
o estatuto de um método específico, exclui se possa ignorar a significaçã,o
dêles. A seu ver, é DURKHEIM o autor que dá à "compreensão" o trata-
mento epistemológico mais conveniente. Segundo BOUDON. considerado sob
o prisma da "teoria compreensiva", ÉMIl.E DURKHEIM estaria bem mais pró-
ximo de WEBlêR, do que o enunciam os historiadores da Sociologia (op. cit.,
pág. 416). A doutrina sociológica de DUIlKHEIM pressupõe, efetivamente,
uma compreensão estrut1tral e significativa da sociedade.
16. Cf. SOIlOKIN. loco cit., págs. 118 e segs. Sôbre o conceito de
comp!"eensão de Dilthey-Weber, cf. RAYMOND AIlON - La Sociologie Alle-
mande Contemporaine, 2,- ed., Paris, 1950, págs. 109 e segs.; GEORGES
GURVITCH - Les Tendances ActueUes de la Philo8ophie Allemo,nde, Paris,
1930; V. KAUFMANN - op. cit., págs. 199 e segs. e MEDINA ECHAVARRIA, op.
cit., págs. 66 e segs. Quanto à "compreensão" das regras de direito, com
referência ao pensamento posterior de JASPERS, ROTHACKEIl, BOl.I.NOW, v. a
já citada obra de KARI. ENGISCH - Introdução ao Pensamento Jwidico, págs.
136 e segs.
17. V. MERl.EAU PONTY - La Structure du Comportement, cit, pág. 147.
158 MIGUEL REI\LE
de uso (Gebrauchsobjekte) na terminologia de Husserl) e os obje-
tos culturais) - deve-se notar que a ação do homem é irredutível
a uma simples relação exterior de meio a fim.
Segundo Merleau Ponty, é impossível tratar a ação humana
como "uma outra solução dos problemas que o instinto resolve",
segundo relações extrínsecas de estímulos e respostas, de meios a
fins: "a análise dos fins da ação e de seus meios é substituída
pela de seu sentido imanente e de sua estrutura interior" 18. O
homem, sem dúvida, veste-se para proteger-se do frio, mas o ato
de . vestir-se torna-se a arte do vestuário e também o ato do pudor ,
revelando-se, assim, uma nova atitude para consigo mesmo e para
com os outros. Só os home,ns percebem que estão nus. É impos-
sível, pois, descrever o advento da ação e da percepção humanas
reconduzindo-as à dialética vital do organismo e de seu meio, ainda
que modificado pelas contribuições de uma causalidade sociológica;
nesse domínio 'O pensamento causal não é indispensável, podendo-se
falar outra linguagem, em têrmos de uma "estruturação (Gestal-
tung) Neugestaltung) progressiva e desco.ntínua do comportamento",
como "um conjunto significativo para uma consciência que o con-
sidera". Donde a conclusão fundamental superadora de tôdas as
concepções unilineares: ((como o complexo de F'reud) a estrutura
econômica não é senão um dos objetos de uma consciência tmns-
cendental)) 19.
Como se tem afirmado que essa concepção estrutural-funcional
da realidade é incompatível com o conceito de finalidade) cabe
ainda esclarecer ' que não o é quando se abandona a noção de
f im) enquanto meta predeterminada e extrinsecamente imposta à
subjetividade, para concebê-lo como projeção da intencionalidade
no momento concreto da ação.
É de suma importância o entendimento da ação como expres-
são, ao mesmo tempo, . de causa e de fim) não como eleme,ntos
sobrepostos, mas antes como fatôres interrelacionados, tal como
resulta sobretudo dos estudos de N. Hartmann, demonstrando não
só que, na atualização dos fins, os meios funcionam como causas
e os fins tomam a forma de efeitos, como também que o processo
teleológico depe.nde do causal: não poderia existir ação, cuja estru-
tura é sempre teleológica, se o mundo não fôsse causalmente de-
terminado. Por outro lado, sublinha Hartmann, não há antítese
entre o mundo, assim ontologicamente considerado, e a liberdade
da vontade 20.
18, Op. cit" pág. 188,
19. Op. cit.) págs, 192 e segs. e 237 e segs.
20. Cf. N. HARTMANN - Ethics, trad. de J. H. Muirhead, Londres, 1950,
voI. lII, págs. 77 e segs.
No tocante aos conceitos de função e de /iluzlulcule, para saber-se em
que acepções o primeiro implica o segundo, v. o que escreve J, PIAGET na
o 1)lIa:lTO ('0;\10 EXPt:I:if:i\:CIA
1:;9
§ G. As considerações expendidas no parágrafo anterior re-
ferem-se ao plano filosófico, que conecta indissoluvelmente as
estruturas sociais à sua fonte originária, isto é, à plurivalência
da consciência intencional, mas é claro que não é êsse o nivel no
qual operam os historiadores, os sociólogos ou os juristas. Êstes
recebem as est rutul'as ob,ietivadas coniO realidades a se) e as ma-
nipulam como dados empíricos oferecidos à sua análise e teorização.
Nesse plano, que poderia ser considerado "segundo", apenas
sob a perspectiva de sua fundação subjetiva originária, o problema
ela estrutura dos comportamentos sociais é pôsto em função de
dados empíricos, cujas conexões de sentido ficam necessàriamente
cit'cunscritas a um campo particular de observação.
Seria absurdo, porém, que no plano ela experiência não se
concretizassem as valências percebidas como condições transcen-
dentais de tôdas as espécies possíveis de "estrutura social".
Analisando-se, com efeito, as conclusões obtidas pelas diversas
ciências sociais, no tocante ao problema das "estruturas" que se
constituem no plano histórico-cultura!, verifica-se que nelas se
reencontram, in concreto) os mesmos característicos fundamentais
discer,níveis na unidade p'Olivalente da consciência intencional, po-
dendo dizer-se que há um isomorfismo entre a estrutura da cons-
ciência transcendental e as estmturas psíquicas e sociais.
Como já foi advertido no início dêste Ensaio, as diversas
categorias de estrutura no plano experiencial pressupõem uma
base de característicos comuns, os quais resultam da estrutura da
consciência intencional, que é o foco de emergência de tôdas as
realizações históricas, condicionando, não obstante a diversidade
das criações do espírito humano, a unidade da cultura e da ciência.
Pois bem, como conclusão de tudo o que foi relembrado, e
tendo-se presente que o fenômeno cultural pressupõe sempre inter-
subjetividade e comunicação) poder-se-ia dizer que o conceito de
estrutura social oferece diversas perspectivas que não se excluem,
mas antes se compõem num "tipo-ideal", ou "eonceito operacional",
como;
coletânea intitulada Epistemologie Génétique et Recherche Psychologiqne,
Paris, 1957, estudo lI, § 5, após observar que "a noção de finali dade encerra,
de uma parte, três significações sôbre as quais todos os 'autores _ fina-
listas ou anti finali stas - deveriam, a nosso ver, estar de acôrdo: 1 )
utilidade funcional; 2) adaptação; 3) antecipação ou regulação nntec; -
parlora; e, de outro lado, uma quarta significação que pode estar ou não
uni da às três primeiras, dando lugar ao debat e : 4) finalidade ou plano
preestabelecido",
Com relação à "estrutura teleológica", v, as penetrantes observações
de SrcHEs - Tratado GeneraZ de FilosoNa deZ Derecho, cit. ,
págs, 75-77, afirmando que, se o esquema meio-fim pode ser mental mente
concebido sob a forma cClusa-efeit o, não se deve olvidar que o primeiro
pressupõe esta outra estrutura : rnotÍ'tJo-fim. O fim só se põe como conse-
qüência de um motivo e êste afunda as suas raízes na existência humana,
160
MIGUEL REALE
a) unidade históricamente integrada, na qual os elementos
componentes só logram plenitude de significado referidas
ao todo, cuja significação é irredutível a cada um ou à
soma daqueles elementos;
b) unidade polarizada no sentido de um valor ou idéia matriz
que atua como sua íntima fôrça constitutiva e razão de sua
forma, na qual as atividades diferençadas se correlacionam
e se complementam, segundo índices variáveis de duração e
continuidade;
c) unidade vetorial e tensional, de tal modo que a mudança
de sentido dos elementos componentes envolve a do todo,
e vice-versa;
d) unidade de caráter funcioru;U, como instrumento essencial
de comunicação, inseparável, por conseguinte, de suas con-
dições de realizabilidade;
e) unUku1e situacional, isto é, correlacionável com outras es-
truturas atuantes no mesmo contexto histórico, dando lugar
à formação de estruturas englobantes, sem prejuízo das
funções que lhe forem imanentes e próprias.
TotalUku1e plural, complernentariedade, historicidade, vetoriali-
dade, tensionalidade e durabilidade, eis ai os elementos mais rele-
vantes discerníveis, em maior ou menor grau, nas estruturas sociais,
abstração feita das peculiaridades de seUs diversos tipos, em função
das distintas esferas de atividade e de pesquisa.
A simples enumeração dos característicos supra apontados está
a demonstrar que, a rigor, as estruturas socwis são as institlúções
fundamentais de uma sociedade, a qual, compreendida no seu todo
pluridimensional,também pode ser vista como uma estrutura. Des-
sarte, nem tôdas as relaçÕ€s sociais são estruturas sociais, mas tô-
das se estruturam em função delas, distinguindo-se as sociedades
abertas pela pluralidade de suas formas de vida, as quais podem
se converter em estruturas sociai,s propriamente ditas, assim como
essas entidades, por sua vez, podem sofrer, por assim dizer, a alte-
ração em seu status em confronto com as demais, numa correlação
funcional ou homóloga, para empregarmos expressão de Lévi Strauss.
O conceito de estrutura, como unidade pluridimensional de elemen ..
tos interrelacionados, cobre todo o campo do social, desde as estru ..
turas sociais, propriamente ditas, nas quais a Gestalt se apresenta na
plenitude de suas valências, até às relações sociais aparentemente
destituidas de qualquer senso imanente de ordem.
Como se vê, ao contrário do que afirma Parsons, em cuja
doutrina ainda subsiste um dualismo entre estrutura e fum,;ão,
que reflete a antiga colocação do problema feito por Augusto
Comte em têrmos de estática social e dinâmica histórica, mister é
o DIREITO COMO 161
tomar as estruturas sociais na historicidade funcional que lhes é
imanente.
No tocante ao Direito, então, as estruturas do comportamento
humano assumem uma feição histórico-funcional inconfundivel, em.
virtude de sua polarização no sentido da normatividade, a tal ponto
que conceitos como os de "instituição" ou de "institucional", por
exemplo, válidos para o sociólogo, sofrem necessária variação se-
mântica para cOlTesponderem à experiência do jurista.
lU
NATUREZA DOS MODELOS JURIDICOS
§ 7. N o campo da expenencia jurídica, focalizada sob \)
prisma que mais interessa à Política do Direito e à Jurisprudência,
as "estruturas sociais" apresentam-se sob a forma de estruturas
normativas, ou "sistemas de modelos", sendo cada modêlo dotado
de uma especial estrutura de natureza tridimensional. A análise
das significações dêsses modelos, de sua linguagem específica, bem
como do papel e das funções que os mesmos desempenham como
elementos compone.ntes das estruturas normativas fundamentais,
integradas, por sua vez, no macromodêlo do ordenamento jurídico,
eis o objeto primordial da Dogmática Jurídica 21.
Consoante já acentuei, o emprêgo da palavra modêlo vai-se
tornando cada vez mais freqüente na linguagem dos juristas, como
algo de familiar, que vem ao encontro de exigências conaturais à
Jurisprudência, mas sem uma clara colocação do problema em
21. Sôbre o assunto, além do escrito de CESARINI SFORZA, citado no
Ensaio anterior, cf. MICHEL VIRALLY - "Le phénomene juridique", em
ReV'ue du Droit Public et de la Science Politique, 1966, 1. págs. 14 e
segs.; AMSELEK - Méthode Phénomélwlogique et Théorie du Dmit, Paris.
1964, págs. 66 e segs., os quais não se propõem, todavia, o problema de
uma "teoria dos 'modelos juridicos". Segundo me parece, nem mesmo
MORllls COHEN se ocupou do assunto, apesar de ter destinado à "teoria
dos modelos", em geral. todo o capítulo 7.- de sua obra An Introduction to
Logic and Scientific Method, escrita em colaboração com E. NAGEL. Nova-
Iorque. 1934. Para uma bibliografia atualizada sôbre a teoria dos modelos.
The Encyclopedia, of Philosophy, o verbête "Model and analogy in
science", de autoria de MARY HESSE (voI. 5, págs. 354 e segs.) e o de
LEoN HENKIN sôbre "System,8, formal and models of formal system", Com
referência às ciências sociais, mas em sentido lógico-matemático, v. a obra
de RAYl\10ND BOUDON - L'Analyse Mathematique MS F'aits Sociaux, cito
A aplicação de estudos dessa natureza no campo do Direito seria talvez
mais proveitosa que certos cálculos infecundos da Lógica Jurídica formal.
Para uma compreensão dos modelos no âmbito da cultura soviética,
v. ADAM SCHAFF - Introduction to SelrUlntics, Pergamon Press, Varsóvia,
1962, trad. de Olgicrd Wojtasiewicz. pág, 50.
162
MIGUEL REALE
confronto com o de estrutura em geral, o que se explica, em parte,
pelo uso indiscriminado dos dois têrmos em obras de Sociologia.
A compreensão das estr uturas sociais como sistemas de mo-
delos, no plano da Dogmática Jurídica, resulta da observação,
fundamental à teoria tridimensional específica, de que, do ponto
de vista da J urisprudência, cada solução normativa positivada re-
lJresenta o superamento de uma t ensão fático-axiológica, numa
estrutura que, ao mesmo tempo que torna objetiva a certeza do
direito, garante situações e formas de agir aos elementos que dela
participem, preservando-se o valor de cada un1 dêles e o do t odo.
As estruturas sociais, quando focalizadas sob o pri$ma dogmá-
tico-juridico, põem-se, em suma, como estruturas normativas, de
tal sorte que a experiência social, que para o sociólogo se configura
como um sistema de est rutur as, apresenta-se aos olhos do jurista na
objetividade do sentido normativo que lhes é imanente, isto é,
enquanto sistema de modelos.
Poder-se-ia dizer que a compreensão da experiência juridica
em t êrmos de modelos é de uma estrutura normativa que ordena
f atos segundo valôres, numa qualificação t ipológica de comporta-
mentos futuros, a que se ligam determinadas conseqüências.
Quando as conseqüências assim prefiguradas não são apenas
enunciadas, mas queridas na forma enunciada, isto é, quando a
previsão da conduta típica exprime uma volição, resultant e de um
processo de escolha, feita por quem tenha competência para deci-
dir-se por uma dentre as várias soluções normativas compatíveis
com a estrutura social examinada, temos os modelos jurídicos pro-
priamente ditos. Os atos volitivos são a mola impulsiva do direito,
o qual nasce da intenção ou do propósito de satisfazer a valôres e
interêsses, exigindo, para o seu aperfeiçoamento, a convergência de
atos decisórios capazes de dar fôrça e garantia a determinada forma
típica de comportamento. Os modelos jurídicos surgiram nos pri-
mórdios da civilização, no seio das primeiras experiências precate-
goriais, antes, pois, · do homem ter-se dado conta da logicidade ine-
rente às suas rudimentares ordenações da conduta. Nada de estra-
nhável que, nas fases iniciais da civilização, o milagre da forma e a
sedução dos modelos se tenham impôsto ao homem como algo de
válido em si mesmo, verificando-se o paradoxo de uma subor dinação
aos ritos jurídicos tanto mais acentuada quanto menos percebido
o seu significado r eal. Foi só com o processar-se da civilizaç.ão
que a humanidade tornou objeto de ciência as formas plasmadoras
da ação, adquirindo, paulatinamente, consciência do que represent a,
como instrumento de liberdade, a conversão dos ri tuais jurídicos
em formas operacionais e em t écnicas de formalização. Talvez se
possa dizer que a história do Direito assinala uma libertação das
formas abstratas opressivas, graças à compreensão do sentido c o n ~
ereto da forma (Gestalt).
o DIREITO COMO EXPEflltNC!,' 163
Em verdade, à medida que a humanidade veio aprimorando
os seus processos culturais, os modelos foram perdendo o seu primi-
tivo sentido sacral, e tendem cada vez mais a se livrar de sua
feição material de "comando", para se enquadrarem num contexto
teórico, à cuja luz as prescrições jurídicas adquirem objetividade
transpessoal, correlacionando-se entre si harmõnicamente como ex-
pressões dos vaJôres comuns de convivência. Pois bem, tais "con-
textos teóri cos", que envolvem os modelos jurídicos, constituem os
"modelos do Direito" isto é, da Ciência Dogmática do Direito, ou,
pura e simplesmente, os modelos dognuíticos 22. Há nestes, sem
dúvida, certa opção ou preferência, mas de outra ordem, resultante
que é da aferição objetiva dos elementos analisados; nesse nível, a
previsão dos comportamentos típicos e de seus efeitos não culmina
num ato volitivo, mas corresponde antes a uma atitude intencional-
mente compreensiva e teorética.
Modelos jurídicos são, em suma, os que surgem na exper iência
jurídica como estruturação volitiva do sentido normativo dos fatos
sociais; nwdelos do Direito ou dogmáticos são estruturas teoréticas,
referidas aos modelos jurídicos, cuj o valor êles procuram captar e
atualizar em sua plenitude. Em ambas as hípóteses, todavia, -
por mais que se distingam os objetivos que os põem in esse, - há
uma nota comum, que é a natur eza operacional própria dos instru-
mentos de vida e convivência humana, governando tanto a inten-
cionalidade volitiva dos modelos jurídicos como a intencionalidade
teorético-compreensiva dos modelos dogmáticos.
Por outras palavras, os modelos j urídicos se estruturam graças
à integração de fatos e valôres segundo normas postas em virtude
de um ato concomitante de escolha e de prescrição (ato decisório),
o que, como veremos, pode ser tanto do legislador ou do juiz, como
resultar das opções costumeiras, ou de estipulações fundadas na
autonomia da vontade. J á os modelos dogmáticos são os elabora-
dos no âmbi to da Ciência do Direito como estruturas teórico-com-
preensivas do significado dos modelos jurídicos e de suas condições
de vigência e de eficácia na sistemática do ordenamento jurídico.
§ 8. Em páginas anteri ores, tive a oportunidade de examinar
o confronto feito por Talcott Parsons entre o nível de pesquisa do
sociólogo e o do jurista, entendendo êle que êste não desenvolve
"categorias descritivas dos efetivos comportamentos concretos", mas
se preocupa com "modelos dêsses comportamentos", o que poderia.
ser interpretado, errôneamente, como r ecusa de concreção à Ju-
risprudência.
22. Essa distinção entre "modelos jurídiéos", como entidades histó-
r ico-culturais concretas, e "nwdelos do Direito, ou dogmátiéos" só em parte
corresponde à feita entre "linguagem do jurista" e "linguagem do Direito",
a que se r eferem certos cultores da Lógica Jurídica (Cf. KALINOWSKI -
op. cit., págs. 53 e segs. l.
164 MIGUEL REALE
Não há dúvida que tanto a Política do Direito, que cuida mais
da nomogênese jurídica de lege ferenda} como a Jurisprudência,
que se preocupa mais com a aplicação do direito (de lege lata) não
se contentam com a mera descrição dos comportamentos sociais,
pois ambas visam a determinar o que nêles pode e deve ser racio-
nalmente qualificado em têrmos de conduta típica. O modêlo nor-
mativo significa} dêsse modo} o resultado de uma "qualificação ti-
pol6gica"} isto é} de um ato abstrativo que pressupõe a existência
de dados de fato e de valor suscetíveis de enquadramento pluriu-
nitário 23•
A tipificação normativa não é, por conseguinte, uma obra
cerebrina ou imaginosa, fruto de um querer arbitrário, mas sim o
resultado de uma análise positiva de dados empíricos, análise essa
que culmina sempre num ato decisório, na eleição de uma dentre
duas ou mais soluções possíveis, tal como será examinado melhor
no Ensaio seguinte, relativo à nomogênese jurídica e à vida dos
modelos do direito.
Por ora, parece-me necessário esclarecer algo de essencial aos
modelos jurídicos em confronto com outras modalidades de estru-
tura. Já foi dito que as estruturas sociais se constituem em virtude
de uma fôrça íntima e própria, e não como conseqüência de sua
adequação extrínseca a um fim preestabelecido} pôsto ab extra}
consoante o pretende o finalismo abstrato. As realidades estru-
turais são inseparáveis de sua vis construtiva e expansiva, pois, em
última análise, com ela fazem corpo, sendo como são as suas "formas
concretas",
No caso particular do direito, é a implicação dialética de fôrças
efetivas, de natureza fática e axiológica, que engendra a estrutura
normativa, como já tive a oportunidade de dizer, mas há uma
particularidade digna de nota: a normatividade jurídica marca
sempre um momento de racionalidade volitiva} de equacionamento
de fatos segundo valôres) numa necessária conversão do axiol6gico
em teleol6gico, Trata-se, porém, de um finalismo concreto, que se
projeta ou se expande da íntima estrutura da aç.ão, podendo-se
dizer que o fim não é senão a veste ·racional do valor, isto é, o
valor enquanto reconhecido como motivo determinante da ação.
Nesse sentido particular será lícito afirmar que o modêlo jurídico
é de natureza teleológica, sem que isto Signifique que sejam os
modelos jurídicos engendrados para corresponder· a pretensos "fins
ou modelos ideais" existentes fora da experiência concreta, como
protótipos ou arquétipos inhistóricos.
23. Nesse sentido, no âmbito da Ciência Polí t ica, escreve GIUSEPPE
MARCHELLO, em La Teoria dello Stato como Libertà, Milão, 1965, pág. 37,
que o trabalho científico se resolve numa qualificação típica (ou tipoJó-
gica) dos dados da experiência progressivamente elaborados e sistemati-
zi'ldos com técnica rigorosa.
o DIREITO COMO EXPERlflNCIA 1G3
Nada deve ser mais imerso no fluxo vital da expenencia do
que a modelagem do direito, muito embora a sua forma ou estru-
tura só seja possível com a abstração e o sacrifício do secundário
e do residual, preservando-se as linhas essenciais da ação} num tra-
balho rigoroso e delicado de qualificação tipológica) que representa
o cerne da pesquisa científica. Não há que falar, porém, em afas-
tamento ou em perda do real concreto como característico dos
modelos jurídicos, pois, se algumas vêzes, êles são o fruto de atos
arbitrários de autoridade, não é menos certo que, em tais casos,
ou têm vigência formal temporária, ou não chegam a se converter
em elementos operacionais} carecendo de adequada eficácia no plano
da ação. As soluções normativas, não fundadas na experiência,
não são modelos jurídicos} no sentido rigoroso dêste têrmo, que
implica, em consonância com a estrutura tridimensional do direito,
a correspondente correlação entre fundamento) vigência e efetividade
ou eficácia 24.
Além disso, mesmo quando as snluções normatívas surgem
divorciadas da realidade, a tendência natural do jurista, no ato de
interpretá-las, é no sentido de reconduzi-Ias ao leito da experiência,
recuperando-se, através da exegese e da aplicação prudente, os olvi-
dados valôres de realizabilidade concreta.
Elaborar um modêIo jurídico é, por conseguinte, um trabalho
de aferição de dados da experiência para a determinação de um
tipo de comportamento não só possivel, mas considerado necessário
à convivência humana. Há, por certo, na instauração de um mo-
dêlo jurídico, um ato volitivo superador dos nexos causais, para
conferir valor paradigmático a uma dada estrutura normativa,
que, dêsse modo, não fica jungida ao plano das relações empíricas,
o que explica tenha Hume falado em ({artifício)} e Olivecrona em
«i1naginoso)} a propósito das regras jurídicas. O que há, pnrém,
é uma tomada de posição} de fundo necessàríamente axiológico e
volitivo, perante a realidade social e em função dela, de tal modo
que entre o modêlo jurídico} preferido ou reconhecido, e a expe-
riência deve haver uma correspondência isomórfica, como condição
de seu êxito Gp6'racional, ou de sua efetividade. De certo modo, por
presumir-se que o modêlo jurídico corresponda a um conjunto mo-
tivacional fundado na análise objetiva dos fatos sociais, como para-
digma de comportal1wntos· normalmente p1·et-'isíveis} proclama-se,
entre outras razões, a obrigatoriedade universal do direito, não se
admitindo, em regra, a ignorantia juris como excusa de seu não
adimplemento.
Isto pôsto, se é indispensável que o paradigma normativo seja
isomórfico em relação à eh-periência social, e que como tal se man-
24. Sôbre a correlação "fundamento-vigência-eficácia", cf. minha Filo-
sofia do Direito, 4.' ed., cit., págs. 506-531 e Teoria Tridimens0nal do Direito,
cit., págs. 28-36.
166
MIGUEL REALE
tenha através das mutações operadas nela, compreende-se a exi-
gência metodológica de uma qualificação tipológica da conduta hu-
mana, segundo critérios cada vez mais objetivos e seguros.
A qualificação e a tipiciclade têm sido analisadas separada-
mente, quando, na realidade, são aspectos inseparáveis da pesquisa
cie.ntífica do direito Na. Tem-se dado mais ênfase à primeira no cam-
po do Direito Internacional Privado, no qual as normas jurídicas em
conflito figuram como dados para uma qualificação de sobredireito,
o que lhe dá um cunho de metalinguagem jurídica. Em tal hipótese,
com efeito, a qualificação versa sôbre modelos legais de sistemas
jurídicos distintos, modelos êsses que não só surgiram em virtude
de uma qualificação tipológica própria, mas também pressupõem
problemas de qualificação intra-sistemática em cotejo com a per-
tinente a outros sistema. Poder-se-ia, pois, dizer que, visto como
um todo, o Direito Internacional Privado opera como um meta-
modêlo jurídico, tendo como objeto significações de modelos in-
tersistemáticos em conflito, o que reclama uma convergência de
análises tipológicas.
Da mesma forma, nos domínios do Direito Penal tem-se cuidado
mais da tipicidade, no plano fático, mas ela implica, necessàriamente,
um problema de qualificação normativa, sob pena de perder-se o
seu sentido concreto, o que demonstra que o processo de qualifica-
ção-tipológica é essencial à gênese e à compreensão de todo e
qualquer modêlo jurídico.
Se, em suma, o pesquisador do direito não fica jungido à
"descritiva do fato concreto", nem por isso se pode pensar nos
modelos jurídicos como algo de desligado da experiência, pois,
consoante já observei, tôda estrutura normativa, enquanto unidade
integrante e superadora de uma tensão fático-axiológica, é forjada
na experiência e vive em função dela. Há, em suma, na distinção
de Parsons o preconceito positivista de só considerar concreto o
que se põe como fato, quando a concreção deve ser antes entendida
em têrmos de correlação dos elementos na unidade f7tncionaZ da
estrutura. A esta nova luz, os modelos jurídicos são "concretos"
na medida e enquanto a normatividade nêles abstratamente expres-
sa se correlaciona necessàriamente com fatos e valôres, que são
as outras duas dimensões estruturais do direito: são, em suma,
modelos operacionais, e não meros esquemas ideais.
Não são, porém, apenas os sociólogos que se inclinam a ver os
modelos jurídicos em têrmos de abstração formal, mas até mesmo
juristas, como Michel Virally, empenhados em compreender o di-
reito na totalidade de suas dimensões. A seu ver, "o modêlo não
24a. Nesse sentido. v. KARL LARENZ - Metodologia de kt Giencia dei
Derecho, cit., que reconhece "o valor cognoscitivo do tipo"; "a contemplnção
t ipológica, escreve êle, torna possivel, sobretudo, o conhecimento dns di/e-
Tenças estruturais das distintas relações da vida, daí extraindo con-
clusões para a interpretação e o desenvolvimento do Direito" (pág. 359).
o IJIRElTll EXPERIÊN('lA 167
é construído a partir do real concreto, do fenômeno, mas de uma
representação intelectual dêsse fenômeno; êle é uma abstração" , o.
Nada mais contrário à idéia de modêlo do que a de uma abs-
tração não fundada no real concreto. É inegável que há uma dife-
rença essencial entre a qualificação tipificadora e sistemáti ca dos
fatos sociais feita pelo jurista e a elaborada pelo sociólogo, pois,
enquanto êste descreve o que é, o jurista supera o momento des-
critivo dos fatos, pela sua necessária refel'ibilidade a um modêlo
pôsto, verbi gratia, pelo legislador, a fim de disciplinar uma classe
de ações futuras em têrmos do que deve se/'. Isto não obstante,
nem o legislador, ao pôr o modêlo legal, optando por uma dentre
as possiveis qualificações tipológicas consentidas pelos dados de
fato, nem o jurista, depois, no ato de interpretar e executaI' a lei,
podem desvincular a est:rutw'a normativa do fluxo da experiência.
Conceber os modelos jurídicos como puras abstrações, não per-
manentemente referidas à realidade que essencialmente expressam,
redunda em privá-los de uma de suas qualidades primordiais, que
consiste em correlacionar o memento abstrativo da estatuição voli-
tiva da regra com o dogmático de sua compreensão, permitindo seja
superado o entendimento da Dogmática Jurídica em têrmos de mera
aplicação prática. O conceito de modêlo implica, de per si, a articula-
ção dos pressupostos teoréticos com a atualização da experiência,
em térmos operacionais, tão certo como estrutura e função são con-
ceitos que necessàriamente se exigem e se completam.
IV
A TEORIA DOS MODELOS .JURíDICOS E A DAS FONTES
FORMAIS
§ 9. No parágrafo 4. 0 do Ensaio anterior, fiz referência às
duas maneiras distintas e complementares de apreciar a regra de
direito, seguncto seja analisada do ponto de vista de sua gênese ou
de sua validade, tendo o primeiro problema como centro a Política
do Direito, e o segundo a Ciência do Direito ou Jurisprudência. A
mesma distinção estende-se à problemática dos modelos jurídicos
em geral, abrindo novas perspectivas para a teoria das fontes d'.)
direito, que está a exigi r uma reformulação conceitual de fundo, a
fim de passar a corresponder não só às novas estruturas e interêsses
da sociedade contemporânea, como às exigências de unidade me-
todológica da Ciência. É possível mesmo que, com o amadureci -
mento dos est udos, a teoria dos modelos venha a substituir, par-
cialmente, a antiga teoria das "fontes formais", que é uma fonte
25. VlRAl.LY - na Rev. SII(1rlJ dtada. pág. 15. Quanto à poslçao dêsse
jurista fra ncês nos Quadros do tridimensionalismo. v. meu livro Teoria TridilJlellSionnl
do Direito, cit., págs. 49 e sego
168
MIGUEL REALE
exaurida, prêsa ainda aos pressupostos de uma experiência jurídica
subordinada ao direito como criaç.ão ou declaraç.ão do Estado, com
a preeminência absorvente, ou da lei ou da decisão judicial, con-
forme se considere o assunto à luz da tradição romanística, ou no
plano do Common Law.
Uma das vantagens técnicas inegáveis da compreensão da
experiência jurídica em têrmos de modelos é o superamento da
distinção sempre ambígua entre "fonte material" e "fonte formal"
do direito. O estudo da primeira tem sido pôsto em três níveis
distintos, ora no da Filosofia do Direito, significando o fundamento,
isto é, a idéia ou o valor que dá legitimidade ética à regra jurídica;
ora tem sido focalizado em têrmos sociológicos, com referência às
estruturas e fatos sociais determinantes do surgimento da norma e
de sua eficácia; e, por fim, tem sido conduzido no plano dogmático,
em função da autoridade que emana a regra. A ri gor, dever-se-ia
conservar a designação de font e de direito apenas para esta terceira
hipótese, pois, sob o prisma dogmático-jurídico, é o ato dccisório
do poder que aperfeiçoa o processo nomogenético. A teoria das
fontes ficaria, dêsse modo, circunscrita ao estudo das condi.çõcs de
validade requeridas pelas diversas formas de produção, alteração e
revogação das regras de direito -que compõem os modelos jurídicos,
isto é, teria por objeto o estudo dos rrrocessos válidos de elaboração
das normas legais, jurisdicionais e consuetudinárias, de que se com-
põem os modelos jurídicos.
Quanto, porém, à "forma" de que se reveste a determinação
do poder, a expressão "fonte formal" é de todo inadequada, inclusive
porque implica uma desvinculação do direito de suas raízes experien-
ciais, como se a sua forma (GcstaU) se resolvesse em simples téc-
nica expressional, numa veste aplicada ao conteúdo significativo do
direito, ou em pura análise da linguagem do Direito.
SOme.nte a interpretação da realidade juridica em têrmos de
estruturas-modelos, compreendidos em seu valor próprio e em função
da totalidade do ordenamento, poderá abranger, em tôda a sua
diversificação dinâmica, as múltiplas modalidades de determinação
ou de revelação jurídicas conaturais à moderna sociedade plural.
Talvez pareça estranha tal aassertiva, quando a imagem do-
minante é a de um Estado cada vez mais avassalador, que não
deixa campo livre a composições jurídicas autônomas. Quem não
se contenta, porém, com a aparência dos fenômenos e busca cap-
tá-los em seus lineamentos essenciais, observa que o fato inegável
do progressivo aumento das tarefas estatais desenvolve-se pari passu
com outros dois fatos não menos relevantes : o constituir-se de po-
derosos organismos e instituições de ordem privada, tanto .no plano
econômico, como no científico, artístico ou recreativo, expressões
múltiplas da autonomia da vontade, atuante na modelagem de es-
quemas jurídicos, que disciplinam o comportamento ele numerosos
e vastos círculos sociais fora da órbita de ação do Estado; e, de
o DIREITO COMO EXPERIeNCIA 169
outro lado, o desmembramento da ação do poder público, que, para
atender a inamovíveis fins de eficiência e de rigor técnico, cada
vez mais se achega aos modelos empresariais, através da expansão
do Direito autárquico (entidades paraestatais, autarquias, socieda-
des de economia mista, emprêsas públicas, autonomias administrati-
vas e contábeis, etc. ) como também dá aos atos administrativos
formas e soluções hauridas na tel a do direito privado 26.
Dessa trama complexa de relações resulta um quadro norma-
tivo polivalente que continua, por certo, a ter como horizonte os
ditames da lei, do costume e da jurisdição, mas só por desmedido
apêgo a idéias estereotipadas poder-se-á contestar quão distante
permanece aquêle horizonte para as pessoas que se acham vin-
culadas a estruturas jurídicas imediatas e prementes, no seu modo
de ser e de agir cotidianos, sem sequer se darem conta das "fontes
primordiais", às quais se acham formalmente ligados os seus atos,
através dos imperceptíveis fios da vigência normaUva.
Não creio seja necessário sali entar, como uma das caracterís-
ticas da experiência jurídica hodierna, a multiplicidade dos focos
geradores de entes jurídicos, aos quais os indivíduos e as coletivi-
dades espontâneamente conformam os próprios atos, sem sequer se
proporem o problema de sua legitimidade. É a forma de vida
atual que suscita e exige, ao lado dos modelos tradicionais, criações
imprevistas no plano negociaI, engendrando uma multiplicidade de
"contratos inominados", demonstrando, como salienta Messineo, que
"os institutos jurídicos têm, o mais das vêzes, o seu germe, não
na fantasia dos juristas, ou do assim chamado legislador, mas sim
na capacidade inventiva prática dos próprios interessados, recebendo
geralmente uma disciplina costumeira, antes que a legislação dela
se apodere" 27.
Através do poder negocial, por exemplo, instauram-se quadros
normativos que, pela estabilidade e o sentido de continuidade de
que se revestem, assumem feição institucional, subordinando-se as
pessoas aos seus preceitos, sem os examinar um a um, mas através
de um ato de adc8'ão a uma estrutU1'a típica. Agimos, em suma,
em razão de modelos operacionais, alargando-se e dinamizando-se
26. Sôbre êsses pl"Oblemas, v. meu li vro Revogação e Amüamento do
Ato Administrativo, Rio, 1967.
27. Cf. FRANCESCO MESSINEO, na Enciclopedia deI Diritto, vol. X, pág.
100 (verbete: "contratto innominato"). Observa ORLANDO GOMES que a
causa detenninante das obrigações não é a lei, mas sim os fatos e situa-
ções que a lei considera idôneos para suscitar o comportamento típico do
devedor (Cs. Transfonnações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo,
1967), Melhor será dizer que fatos e situações dão nascimento a "modelos
jurídicos" , de significação autônoma, no contexto da validade legal.
Também no plano internacional ocorre o mesmo fenômeno, onde as
relações privadas se r egem, muitas vêzes, segundo estruturas jurídicas con-
cebidas à margem do Direito estatal. Nêste sentido. v. PHlLIPPE FOUCHARD
- L'Arbitrage Commercwl International, Paris, 1965.
170 MIGUEL REALE
o-'campo do normativo, que se projeta desde a eminência da lei até
às mais particularizadas estipulações de ordem contratual.
Quando, por conseguinte, Rans Kelsen prolongou a linha essen-
cial do "legalismo" da Escola de Exegese e dos Pandectistas, am-
pliando o conceito de norma para este_ndê-Io até o nível das esti-
pulações privadas, com a sua conhecida distinção entre normas
jurídicas gerais e individualizadas) compreendeu bem o apontado
fenômeno da multiplicação e discriminação dos focos normativos
Mas, ao pretender salvar a unidade lógica do sistema jurídico através
da ucom,preensão escalonada das normas de direito)}} da Stufenbau
inspirada por Merkl, a sua teoria redundou no empobrecimento
do significado dos esquemas normativos periféricos, bem como no
da sua autônoma operabilidade, visto o predomínio englobante do
moruismo norrnativo} preservado à custa da realidade social con-
creta. Por sinal que foi para salvaguardar as distintas expressões
da realidade jurídica que, em campo oposto, situou-se a corrente
do plurarismo jurídico, assumindo vários graus, desde o institu-
cionalismo comedido de um Rauriou ou de um Santi Romano até
à eÃ1:remada · afirmação de Gurvítch sôbre a equivalência das múl-
tiplas fontes do direito, segundo "fatos-normativos" reveladores do
jtts mvens} graças a atos primordiais de intuição de tipo emo-
cional 28•
Ora, a indagação do direito como experiência possibilita o
superamento das apontadas antinomias, demonstrando que a irre-
cusável multiplicidade dos centros reguladores dos comportamentos
individuais e coletivos, tão característica de nossa época, pelo menos
nos países de constituição democrática (pois, em última análise,
quem diz democracia, diz pluralidade de soluções políticas e jurí-
dicas) longe de excluir, antes exige a sua articulação em um sistema
complementar, não segundo uma unidade formal, - determinada
por meras referências de pura subsunção lógica, - mas sim pelo
reconhecimento de diversos graus de positividade jurídica} corres-
pondentes aos modelos jurídicos que a vida real vai elaborando,
em função de um complexo variegado de fatôres, com distintos
índices de obrigatoriedade} assim como com diversificadas áreas de
incidência.
Como a positividade do direito é marcada pela correlação essen-
cial entre vigência e eficácia} cumpre, sem dúvida, reconhecer que
há um máximo de positividade} a qual corresponde à ordem jurídica
estatal} caracterizada tanto pela originalidade de sua competência
como pela coação incondicionada inerente aos seus preceitos. Em
função dêsse macromodêlo} distribuem-se, porém, outros centros de
28. Sôbre os contrastes entre o monismo e o pluralismo jurídicos, v.
minha Teoria do Direito e do Estado, 2.' ed., cit., Ir Parte. No tocante
ao r eflexo dessa antítese na problemática das fontes do direito, é ainda
significativo o confronto das doutrinas constantes do volume Le Probleme
des Sources du Droit Positif} Paris, 1934.
1
'iJ
'*i
~ .
f \
"f
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 171
projeção normativa, dotados de competência derivada, com variável
poder para a garantida imposição de suas determinações, e não
menos variáveis "campos de eficácia". É por tais motivos que, ao
invés de uma escala de validade normativa, o que há é efetiva
gradação da positividade jurídica} como uma das notas caracterís-
ticas do processo de Objetivação do direito no contexto da realidade
histórico-cultural: o escalonamento lógico das regras de direito, no
âmbito do ordenamento vigente, elevando-se desde as normas de
car áter privado até às de eminência constitucional, não é senão o
reflexo do processo de discriminação e de integração próprio da
vida estrutural-funcional do direito 29.
Como se vê, as chamadas "fontes formais" do direito não são
senão formas típicas de objetivação da experiência jurídica, cada
uma delas dotada de uma determinada estrutu,ra} com um reper-
tório ou programa de ações possíveis, a que se ligam também
determinadas conseqüências. Daí dever-se falar, com mais rigor,
em modelos jurídicos} cujo estudo, repito, afigura-se-me do mais
alto alcance.
Não há nada de estranhável nesta colocação do problema, pois,
se a objetivação normativa é essencial à experiência jurídica, não
se podendo conceber direito, em lugar ou tempo algum, desprovido
de objetivação} as formas que esta assume são, todavia, categorias
históricas variáveis e contingentes. Quando se fala em Direito
Objetivo, a qualificação de "objetivo" é, em última análise, redun·
dante.
Não cabe, por certo, à Epistemologia Jurídica o estudo empí-
rico dos modelos, - tarefa da Teoria Geral do Díreito, especial-
mente enquanto Dogmática Jurídica, - mas sim a indagação de
sua natureza e das condições transcendentais ou universais de sua
realização no plano histórico, assim como compete à Culturologia
Jurídica a pesquisa do valor das "leis de tendência" que nos per-
mitam compreender a sua evolução, o seu progresso, ou as suas
mutações e crises, em função de distintos ciclos e áreas culturais.
O filósofo do Direito não pode, porém, permanecer indiferente às
razões que determinaram, por exemplo, o primado dos modelos ju.
risdicionais sôbre os legais, no mundo anglo-americano, em con-
traste com a experiência legalista de molde rf)manístico, sendo na-
29. A teoria da gradação da positividade jurídica, enunciada em tê r-
mos gerais por GIORGIO DEL VECCHIO, em seus Saggi intorno allo Stato,
Homa, 1935, foi por mim amplamente desenvolvida em minha Teoria do
Direito e do Estado, cit., em correlação com os processos de integração
social e de jurisfação do poder, constituindo um dos pontos capitais de
minha compreensão da experiência jurídica como t ema de Teoria Gerril do
Direito. Cf. outrossim, a II Parte de Pluralismo e Liberdade, cito A
generosa atenção dispensada aos meus escritos sôbre a tridimensionalidade
do di reito tem deixado em segundo plano a importância daquele assunto,
que põe em tão manifesta articulação as indagações do sociólogo e do
jurista, mostrando que a Teoria Geral do Direito deve ser comum a
ambos (Cf. Ensaio IV, supra) .
172 MIGUE(.. REAI..E
turalmente levado a converter 08 dados históricos e sociológicos em
motivo de meditação própria, inserta no sentido total da cultura
humana.
§ 10. Pois bem, ante o quadro complexo das "formas do
Jireito",debuxado em largos traços no parágrafo anterior, pare-
que a teoria dos modelos vem trazer uma contribuição de-
feras significativa, permitindo ao jurista desvencilhar-se de cate-
lógicas inadequadas, a começar, como vimos, pela sempre
:ormentosa distinção entre "fontes materiais" e "fontes formais",
se se referissem a duas realidades ontologicamente distintas, e
lão a dois aspectos, ou melhor, a dois momentos de uma única
·ealidade. No fundo, trata-se de uma pseudodistinção, resultante
le um pseudoproblema, pois não posso compreender como seja pos-
:ível saber qual é o significado de uma chamada "fonte formal"
:em ter presente a "fonte material" ou a estrutura social corres-
londente, ou seja, ° complexo de causas e motivos determinantes
lo aparecimento das normas de direito. Com a colocação do pro-
)lema em têrmos de modelos jurídicos, a referibilidade operacional
lOS dados de experiência, isto é, aos motivos determinantes da
'strutura normativa, faz, ao contrário, corpo com sua própria sig-
tificação.
A adoção do conceito de modêlo não traduz, pois, apenas uma
Iteração de ordem terminológica, - muito embora o emprêgo de
êrmos mais rigorosos e adequados já represente um valor positivo,
m prol da elegantía juris) o que quer dizer da dignidade científica
ia Direito, - visto como a noção de ((fonte formal" liga-se à idéia
:e produção, ou emanação de comandos jurídicos, que permanecem
,nacrônicamente vinculados aos propósitos do "legislador", en-
uanto o conceito de ((modêlo" nos põe perante um momento
utônomo da vida do direito, quando a experiência jurídica se
xpande ou se projeta em formas objetivadas ou positivas) consubs-
'1nciando-se em esquemas ou estruturas racionais, nas quais Os
lementos da estrutura social são focalizados segundo um repertório
u classe de comportamentos válidos numa totalidade de sentido.
:om a passagem, . em suma, da teoria das fontes formais para a
?oria dos modelos jur'ídicos pode-se dizer que a perspectiva evo-
lcionista e genética, predominante na compreensão das ciências
o século XIX, cede passo à compreensão operacional que distingue
saber cientifico hodierno como instrumento de vida e de convi-
ência humana.
Liberta-se, por outro lado, a Dogmática Jurídica de sua rígida
inculação ao princípio da divisão dos podêres, que governa tôdas
s construções da Escola da Exegese, com efeitos que, por fôrça
e inércia, ainda se percebem até mesmo em teorias infensas ao
ntigo formalismo legal.
Poder-se-á dizer, como remate destas considerações, que o
orteeito de fonte jurídica é retrospectivo) enquanto o de modêlo
o DIREITO COMO 173
jurídico é prospectivo; - na teoria das fontes prevalece o aspecto
técnico-formal da vigência das ao passo que na dos mo-
delos predomina o seu caráter operacional, em função da eficácia
dos comportamentos; a primeira ordena-se segundo 1tma escala li-
near e hierárquica, que desce da lei até à cláusula negociaI, en-
quanto, à luz da segunda, constituem-se e movem-se os modelos
jUTÍdicos, os quais se ordenam) de maneira plural, na esfera do
modêlo legal, êste sempre em expansão, compondo todos) em con-
junto, o macromodêlo do ordenamento)' - na teoria das fontes, as
normas legais fixam os limites da validade formal das fontes se-
cundárias) enqu,anto)na teoria dos modelos) o significado dos mo-
delos legais é potenciado pelo das normas snbordinadas e vice-versa,
ocorrendo as mutações do sentido de um e de outros em uma cor-
relação fu,ncional; a teoria dos modelos, em suma, expressa a expe-
riência jurídica em tóda sua concreção e dinamicidade, atendendo,
além do mais) à dupla exigência do saber científico de operabilidade
e comunicação.
V
CIÊNCIA DO DIREITO E TEORIA DA COMUNICAÇÃO
§ 11. 1!::sse último ponto é da máxima importância, pois, como
pondera W. Mays, uma linguagem não arraigada nos fatos não pode
ter valor como instrumento de comunicação 30, e a linguagem do
Direito deve satisfazer aos pressupostos da comunicabilidade, visto
como os seus paradigmas podem ter como destinatários tanto os
órgãos do Estado como os particulares, ou ambos.
A colocação da experiência jurídica em têrmos de modelos dá
relêvo aos problemas de Semântica Jurídica 31, e, de maneira mais
geral, correlaciona a Ciência do Direito, de maneira mais adequada,
com a Teoria da Comunicação.
Não é demais recordar que as funções desempenhadas pela
linguagem do Direito podem ser divididas em pragmáticas) referentes
às relações existentes entre as expressões e os homens que as em-
pregam; semânticas, as atinentes aos significados e às alterações
do significado das expressões, isto é, ao estudo de seu "processo
significativo"; e sintáticas) concernentes às relações ou à composição
dos signos entre si, abstração feita de seus significados. Essas
funções, no seu conjunto, constituem o objeto da Semiótica Jurídica)
cujas investigações, como observa George Kalinowski, estão apenas
em vias de se formar 32.
30. Cf. do estudo de W. MAYS sôbre a "Lógica e a linguagem em
Carnap", § 3, em Epistemologie Génétique et RecheTche Psychologique, cito
31. V. Ensaio seguinte e o já exposto no Ensaio UI sôbre a Lógica
JUTÍdica e seus problemas.
32. KALINOWSKI - IntToduction a la Logique Juridique, cit., pág. 52.
Mutati.s mutandis, a distinção supra estende-se à linguagem dos juristas.
174 MIGUEL REALE
Pondera o citado autor que, dentre as funções pragmáticas, as
mais importantes são as de expressão e as de comunicação, estas
mais propriamente desempenhadas pela "linguagem da Ciência do
Direito", enquanto à expressão caberia papel mais relevante na
"linguagem do jurista", como, por exemplo, na de um advogado
empenhado em transmitir um estado emocional. Na realidade,
porém, a expressão não é senão um elemento da comunicação, um
aspecto implicando o outro.
Abstração feita de tais problemas particulares, que ultrapassam
os limites da Epistemologia Jurídica, parece-me intuitiva a impor-
tâneia do assunto nos domínios da Legislação e da Jurisprudência,
apesar da quase nenhuma atenção até agora dispensada por legis-
ladores e juristas aos estudos que se desenvolvem, hoje em dia,
sôbre o fenômeno fundamental da comunicação, quer seja consi-
derado em seus aspectos lingüísticos, ,quer em suas expressões exis-
tenciais, consoante oportuna distinção de Ferrater Mora 33.
No entanto, a Dogmática Jurídica propõe-se, a todo instante,
assuntos envolvendo problemas e categorias amplamente debatidos
no âmbito da Teoria da Comunicação ou da Cibernética. Para não
dar senão um exemplo, lembraria uma questão que suscitou, em
tempos recentes, vivas polêmicas sôbre os "destinatários das normas
jurídicas", entendendo uns ser o povo em geral; e outros, os órgãos
do Estado, sem se falar nas soluções intermédias e nas múltiplas
variantes assumidas pelas duas diretrizes principais. Eis aí um
caso típico de indagação jurídica que evitaria a formulação de
pseudoproblemas, posta que fôsse a matéria em têrmos de modelos
jurídicos e de processos de comunicação que se correlacionam e
complementam 34.
Ninguém melhor do que Karl Jaspers soube sublinhar a im-
portância primordial da comunicação, a partir da afirmação radical
de que "para ser genuinamente verdadeira, a verdade tem de ser
Sôbre semântica e comunicação, à luz da teoria marxista, mas com
observações válidas para uma compreensão menos formal ou mais integral
do assunto, cf. ADAM SCHAFF - Introduction to Semantics, cit" notada-
mente capítulos 1 .. e 4. 9 da II Parte, sôbre os aspectos filosóficos do pro-
cesso de comunicação e a função comunicativa da linguagem.
33. FERRATER MORA, verbête "comunicaciôn", em seu Dkôonario de
FiloBolia, 5.' ed., 1965, t. l, pág. 317, com uma bibliografia atualizada
sôbre a "teoria da informação". Cf. BAGOLINI - "La comunicazione so-
ciale nel contrasto delle visioni deI mondo", na Riv. lnt. di Filosofia deZ
Diritt", 1960, págs. 399-408, depois inserto em Visioni deZ/a Gustizia e Senso
Gmmme, cit., págs. 323 e segs. e MARSHALL MCLUIlAN - Understallding Me-
dia, cito
34. Onde há intersubjetividade há comunicação e, por consegui nte,
alguém a quem a comunicação se destina. A questão dos "destinatários
das normas juridicas" não pode, porconseguinte, ser considerada um pseu-
doproblema, como querem KELSEN e SANTI ROMANO. (Cf., respectivamente,
Teoria General del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, 1934, pág. 71 e
Framrnenti di un Dizionario Gituri.dico, Milão, 1947, págs. 135 e segs.). As
o DlIlEITO COMO EXPEl!l t NCI A
175
comunicável". Nós somos o que somos, diz êle, apenas através
da comunhão de entendimentos mutuamente conscientes 35.
Dessas duas colocações infere Jaspers a sua conheeida tese de
que os homens, - ao contrário dos outros animais, que constroem
comunidades nas quais vivem imersos, segundo estruturas inhistó-
ricas jungidas à lei natural estrita, - constituem comunidades em
mudança contínua e potencial, segundo estruturas históricas abertas,
cujos comêço e fim não são visíveis, comunidades nas quais a co-
municação das existências empíricas, das conscíências e dos espí-
ritos se concretiza como comunhão de pessoas, capacitadas de que
o lugar que lhes cabe só tem o seu sentido próprio enquanto partí-
cipes de um todo.
Essa correlação jasperiana entre estrutura e comunicação, no
plano existencial, vemo-la expressa, sob outro ângulo, por A. J.
Ayer. Observa êste representante do positivismo lógico que não
me é possível garantir que o "sofrimento", que uma outra pessoa me
diz estar padecendo, corresponda, em tudo e por tudo, ao que ente.ndo
por aquela palavra; nem tampouco me é dado afirmar haja coinci-
dêncía entre o que ela e eu designamos com a mesma palavra "ver-
dade". Isto não obstante, eu posso observar que aplicamos aquelas
palavras nas mesmas ocasiões, e que a classificação dos objetos
como "verdes" coincide com a minha, e que o signo com que ela
expressa o seu sofrimento me parece apropriado, e isto é tudo o
que se requer para a comunicaçã'O. Não importa saber em que a
experiência alheia consiste efetivamente, em si mesma, mas sim
verificar que "a estrutura de nossos respectivos mundos é suficien-
temente igual para mim, habilitando-me a concidir na informação
que ela me dá. Ê sàmente neste sentido que nós temos uma lingua-
gem comum; nós temos, por assim dizer, a mesma tela que cada
um de nós pinta a seu modo. Resulta daí que, se há proposições,
c'Omo as proposições das ciências, dotadas de sentido intersubjetivo,
elas devem ser interpretadas como descrições de estrutura" 36.
criticas desses dois mpstres só proeedem contra o imperativismo jurídico
em têrmos de "comandos", sem atingir, todavia, a doutrina da imperativi-
da de entendida como expressão da objetividade de uma esh'tttura norma-
tiva de conteúdo (w;iológieo. Al iás, KELSEN exclui o referido problema do
ámbito do Direito, fiel aos pressupostos de sua "teoria pura". considerando-o
metajurídico "pertencente a uma esfera distinta da nonnativa" (loc. eit.).
35. Cf. JASPERS - Rect80n and Existenz, trad. de Williarn Earle, 10.'
ed., Nova-Iorque, 1967, págs. 77 e segs., dedicadas ao tema "verdade como
comunicabilidade". Cf. ainda de JASPERS - Filosofia, trad. castelhana
citada, págs. 451-521. LUlGI BAGOLINI, tendo em vista a r elevâ ncia do
fenômeno da comunicação, põe a comltnicctbilidctde e o diálogo como b<l se
da comprccnsfto do poder. (V. Mito, Potare e Dialogo, Bolonha, 1967,
págs. 54 c segs.).
36. Cf. A. J. Aym - Introdução à coletânea por êle organizada sob
o título Logical Positi.vism, Nova-Iorque, 1959, pág. 19. :ê; relevante, outros-
sim, a obse rvação feita por AYER, logo a seguir, quanto à improcedênCia
da distinção que às vêzes se pretende fazer entre cst1'ut1tra e conteúdo.
176
MI GUE L REALE
Tais asserções de Jaspers e de Ayer são válidas, a meu ver, nos
domínios da Ciência do Direito, cujas proposições, de sentido ne-
cessàriamente intersubjetivo, devem ser interpretadas em sua fun-
cionalidade estrutural, inseparável de seu contexto significativo, o
que nos previne contra o já apontado equívoco de conceber os mo-
delos jurídicos como puras abstrações formais.
Poderia alguém, todavia, ser tentado a conceber as normas
jurídicas como simples proposições informativas) destituídas de im-
peratividade. Já foi dito, por exemplo, que o Direito não determina
obrigatoriamente ao devedor que pague uma letra de câmbio, mas
apenas "informa" e prevê que, se não fôr satisfeito o débito, poderá
haver protesto do título, penhora de bens, requerimento de falência,
etc. Êste é, porém, um modo unilateral de considerar-se a "comu-
nicação" normativa. Esta, na sua inteireza e concretitude, sig-
nifica que o Direito já considerou a estrutura do comportamento
em aprêço, e que, considerada a questão na sua qualificação tipo-
lógica, é declarada juridicamente obrigatório, isto é, jurIdicamente
conforme ao Direito, o pagamento do título, no dia de seu venci-
mento, ressalvada ao devedor a alternativa de recusar-se a fazê-l'o,
não por inexistir obrigação (como equivocamente se afirma) , mas
sim em virtude do caráter bivalente de tôda obrigação jurídica,
como "comunicação de um dever a um ser livre". Na regra jurí-
dica está, pois, inerente a informação da Uexistêrwia de uma opção
a.riolÓgica havida como essencial a uma conduta típica") coincidindo,
no exemplo acima lembrado, tanto o legislador como o credor e o
devedor na representação da mesma "estrutura jurídica", e é o
quanto basta para reconhecer-se a imperatividade do direito) isto é,
a obrigatoriedade objetiva do direito em razão de sua intrínseca
estrutura axiológica. RefiTo-me) como se vê) à imperatividade axio-
lógica) que não deve ser confundida com a do superado imperati-
vismo voluntarista) que pressupõe antropomorficamente um comando
emanado de uma autoridade superior, ou do Estado, concebido
como autoridade personalizada.
A necessidade de tomar-se o modêlo jurídico na totalidade de
seu significado deve prevenir-nos também contra qualquer tentativa
de reduzir-se a experiência jurídica a Um mecanismo de comporta-
mentos sociais, explicável, mais cedo ou mais tarde, como um puro
sistema de feed-back e de relês. Se não se pode a pTiori exclui r
a aplicação de cálculos cibernéticos na tela do Direito, - sobretudo
naqueles campos, como o do Direito Tributário, onde o aspecto
quantitativo e numérico é mais relevante; e se é possível esperar
da aplicação de computadores informações valiosas ,quant o à análise
dos dados da vida jurídica, como, por exemplo, os fornecidos pelas
decisões dos Tribunais, não creio possa a aplicação dos modelos
jurídicos deixar de ter como base essencial as vias da compreensão
estimativa) graças a um complexo de processos insuscetíveis de ser
r eduzidos a um sistema de "modelos matemáticos" 'ou de meras
inferências dedutivas, muito embora o ent endimento dos modelos
o DIREITO COMO 177
jurídicos em têrmos operacionais, como vem proposto neste livro,
possa se enriquecer com a linguagem cibernética 37.
§ 12. O já exposto demonstra que uma Teoria dos modelos
jurídicos deve ser elaborada em plena e concreta co.nsonância com
a realidade a que se destina. O assunto ultrapassa, pnr certo, os
lindes da Epistemologia Jurídica, pois cabe à Teoria Geral do Di-
reito analisar, pormenorizadamente, as di versas formas segundo as
quais se opera a modelagem da experiência jurídica, - estudo êste
que se põe no horizonte de minhas cogitações futuras, - sendo ta-
refa da Filosofia do Direito, todavia, o estudo da ,natureza do "mo-
dêlo jurídico" e suas implicações metodológicas.
Vale ponderar, desde logo, que quando se concebe o modêlo
jurídico como simples resultado de um processo abstrativo ou eidé-
tico, corre-se o risco de fazer ressurgir, sob nova veste, o antigo
formalismo jurídico 38. Assim como na Metodologia das ciências a
"teoria dos modelos" passa por uma crítica fecunda, inclusive pela
verificação de sua necessária adequação a cada tipo de experiência,
dada a correlação inerente aos conceitos de "estrutura" e de "fun-
ção", caberá à Teoria Geral do Direito dedicar atenção especial ao
problema, elaborando a UteoTia dos nwdelos jUTíd-icosJ)) que não
podem ser, como já disse, os de tipo lógico-matemático, nem os de
"réplica analógica" de uma experiência subordinada a leis causais.
Uma teoria dos modelos jurídicos, esclarecedora de sua estrutura
normativa, de seu tipo de predição) e da natural elasticidade de seus
elementos compone.ntes, parece-me uma das tarefas mais elegantes
e urgentes do saber jurídico atual.
Ao falar-se em modêlo, no âmbito da Ciência do Direito, não
se deve, pois, pensar numa pura e estática abstração intelectual,
de tipo lógico formal, mas sim em algo que implica, de per si, a
projeção dos compnrtamentos intersubjetivos referíveis à prefigu-
ração normativa positivada, com a correlação necessária entre norma
37, Sôbre a aplicação dos "modelos matemáticos" na s ciências sociais,
v" além da já citada obra de RAYMOND BOUDON, capo VIII e passim, PAUL
- Meaning, Cornm1w.ication and Value, ci t., págs. 218 e segs. ;
KENETH ARROW, "Mathematical models in the social sciences", em The
Policy Science, Stanford University Press, 1951.
No concernente à Cibernética jurídica, v. ULRICH KLUG - Elektronische
Datenverarbeitungsmaschinen in Recht, nos "Festschrift für Hermann Jahr-
reiss", págs. 189 e segs. e VITTORIO FROSINI - Cibenwtica, Diritto e Società,
Milão, 1968.
38. É o que se pode observar, por exemplo. na concepção dos modelos
jurídicos que nos dá PAUL AMSELEK, Methode PhénoménoZogique et Théorie
du D1'Oit, cit. , págs. 67 e segs., na qual o "modêlo" é apenas o "esquema"
ou "medida" do valor ou do dever ser da proposição normativa. A seu
ver, o dever ser não é mais que "uma expressão gramatical. sintática,
cômoda, pela qual se quer expressar, de maneira imaginosa, a natureza
e a função de modêlo, de instrumento de avaliação da proPosição norma-
t iva" .. (pág. 70), No fundo modêlo reduz-se a módlüo, a mero padrão de
medida axiológica, de alcance eurístico limitado,
178 MIGUEL REALE
e situação ' normada, sentido e efetividade de sentido, o que põe em
realce a sua conotação ética.
Essa comprensão funcional dos modelos jurídicos, a bem ver,
lança as suas raízes nos primórdios da Jurisprudência, quando os
jurisconsultos romanos compuseram as diretrizes éticas, compro-
vadas na praxis) com os ensinamentos da Lógica de Aristóteles e
dos estóicos, oferecendo-nos definitivos exemplos de categorização
da experiência jurídica) numa coordenação lúcida de gêneros, espé-
cies, tipos, figuras e ficções 39. Desde então, pode-se dizer que a
vida do direito realiza avant la lettre) uma esplêndida e constante
teoria de modelos) implícita na construção dos institutos jurídicos e
no fino lavor de qualificação dos comportamentos individuais e
sociais típicos.
Que fizeram, na realidade, os legisladores e juristas, séculos a
fio, senão plasmar, em estruturas normativas, renovadas porções
ou momentos da vida humana? E, na prática, que tem sido a ativi-
dade dos advogados e dos juízes senão um permanente cotejo entre
situações concretas e os modelos objetivados nos códigos e nas leis,
nos precedentes jurisprudenciais, nas cláusulas dos testamentos e
dos atos negociais? Assiste, por conseguinte, razão a Thomas A.
Cowan quando, entre as vantagens que resultariam para o sociólogo
de uma convivência maior com o jurista, aponta a experiência dêste
na construção, interpretação e aplicação de "modelos sociais", além
do "imenso reservatório de jttízos de valor sôbre o comportamento
humano na história do direito mesma e no seu presente corpo de
regras e decisões empíricas" 40.
Foi talvez a imagem imperfeita do direito em têrmos de co-
mandos que impediu a teorização explícita da poderosa modelagem
?"acionaI da cond:uta humana, que com êle se confunde, represen-
tando um dos aspectos basilares de todo o processo de objetivação
histórico-cultural. Preferiu-se, ao contrário, focalizá-lo segundo o
prisma da autoridade emanadora ou consagrad'Ora das regras jurí-
dicas, nos quadros de uma teoria que atenta para as fontes) e não
para o projeto e o projetar-se da experiência do direito como tal
nos quadrantes da história.
No âmbito da experiência jurídica são múltiplas as questões a
ser examinadas quanto à gênese dos modelos, à sua vida e aos
processos de compreensão de seus repertórios, tal como se verá nos
39, Cf. o meu estudo "Concreção de fato, valor e norma no Direito
Romano Clássico", inserto em Horizontes do Direito e da HUitória, São
Paulo, 1956, págs, 58-81, no qual focalizo "o trabalho admirãvel de tipifi-
cação normativa realizado pelos jurisconsultos romanos, na qual a rigidez
aparente das estruturas formais se casava à plasticidade funcional dos fins
visados". Como tem sido demonstrado por eminentes r omanistas, cujos
estudos lembro no mencionado trabalho. a obra dos pretores não poderia
ser compreendida sem os modelos normativos concisamente enunciados pelos
jurisconsultos romanos,
40. COWAN - "What Law can do for Social Science", na citada cole-
tânea Law and Sociology, págs. 94 e segs.
o DIREITO COMO EXPERI ÊNCI A
lí9
Ensaios seguintes, mas é mister focalizar alguns problemas preli-
minares.
Costuma-se dizer ,que a lei é "obra do legislador", dando-se,
assim, ênfase ao ato decisório, mas, na realidade, todo modêlo legal
envolve uma série de fatôres, uns estudados pela Política do Direito,
quando indaga, por exemplo, do significado da opinião pública) dos
efeitos dos grupos de pressão ou e:Kpõe a técnica de legislar; outros
fatôres são de ordem sociológica, econômica, psicológica, lingüís-
tica, etc., o que tudo demonstra que a tarefa de legislar é de ordem
arquitetônica) ou de síntese.
A mesma convergência integrante de dtOS verifica-se, em escala
maior ou menor, na constituição dos demais modelos jurídicos, pois
êles, considerados no seu conjunto, cobrem tôda a vida social, o que
não significa que absorvam em si tôda a vida social: ao contrário,
o âmbito do não jurídico abrange tôdas as formas de vida, em função
das quais o direito existe, como instrumento essencial de garantia.
Os modelos jurídicos têm, pois, o significado das formas de vida a
que servem, não podendo ser convertidos em fins de si mesmos.
Valem, tudo somado, em função e em razão do "não jurídico" 41 .
VI
ESPÉCIES DE MODELOS JURIDICOS E SUA CORRELAÇÃO
§ 13. Os limites do presente trabalho não comportam uma
discriminação exaustiva e muito menos uma claSSificação, ainda
que em caráter provisório, das diversas espécies de modelos jurí-
dicos, mesmo porque, consoante já assinalado, o assunto é, pro-
priamente, de Teoria Geral do Direito.
Tal pesquisa deve, a meu ver, ser conduzida a partir das
contribuições da Dogmática Jurídica sôbre a teoria das fontes for-
mais, com os desenvolvimentos que lhe deu Hans Kelsen, e tendo-se
presentes os subsídios que nos propiciam as recentes análises da
linguagem do Direito, sempre em necessária correlação com os
fatos e valôres que se integram em todo modêlo jurídico.
A primeira distinção que me parece necessário fazer refere-se
à int enção ol)jetivada no ato da formulação do modêlo jurídico.
Já foi dito que todo modêlo jurídico depende de uma tomada de
posição perante os dados empíricos examinados, importando sempre
um processo abstrativo e seletivo destinado a captar o sentido nor-
mativo dos fatos. Consoante observado no início do § 7 do presente
Ensaio, essa atividade normativa pode ligar-se a duas atitudes di-
versas: uma é a ele ,quem conclui por dada solução normativa, con-
siderada tipicamente adequada à tensão fático-axiológica em exame,
enunciando e qtterendo tal solução num ato cognoscitivo que cul-
41, Sôbre o contraste das teorias que estendem ou não o direito a
tôdas as fonnas de vida social, \7, K, ENGISCH - El Ambito deI Non Jurl-
dica, trad. de Ernesto Garzon Valdés, Córdoba, 1960.
180
MIGUEL REALE
mina em um ato volitivo. Daí ser pôsto o modêlo de maneira obje-
tiva como prescrição de uma diretriz a ser seguida (modêlo jurídico).
A outra atitude é a de quem se limita a formular proposições
normativas, sem qualquer propósito de influir sôbre a conduta dos
p'Ossíveis destinatários, abrangidos por seus enunciados: a sua
função exaure-se no nível teorético da compreensão objetiva dos
significados de uma dada situação típica, ou de um modêlo pres-
critivo já vigente. Neste caso temos, como já disse, os mo dê los
teoréticos ou dogmáticos) que são, fundamentalmente, "estruturas
teóricas", às quais cabe, de maneira primordial, a função interpre-
tativa dos mencionados modelos prescritivos) bem como dos pro-
cessos de sua aplicação eficiente e justa 42.
Temos, dêsse modo, duas classes fundamentais de modelos, os
jurídicos e os dogmáticos) cada uma delas suscetível de ser dividida
em diversas espécies, segundo distintos pontos de vista.
Assim é que os modelos jurídicos podem assumir diferentes
significados, de conformidade com a regra ou o conjunto de regras
que os informam, pois bem raramente um modêlo jurídico se reduz
a uma mônada axiológico-normativa. No mais das vêzes, os modelos
jurídicos são estruturas complexas, nas .quais se articulam e se sis-
tematizam múltiplos preceitos, polarizados n'o sentido de um valor
ou idéia fulcro. Pode um modêlo jurídico corresponder a uma só
norma de direito) mas não é dito que esta se reduza a uma única
proposição normativa, pois, a meu ver, ela significa a conjunção
polar de pelo menos dois juízos, enunciados para prever o adim-
plemento da prescrição ou a sua infração) segundo o seguinte
esquema:
Se A, deve ser B
Se não A, deve ser C.
O fato de considerá-los prescritivos não deve induzir a pensar
os modelos jurídicos como expressões de comandos vinculatórios
da ação. "Prescrever" é enunciar uma diretriz objetiva, isto é,
posta de maneira heterônoma em relação ao querer dos destinatá-
rios da prescrição, mas esta pode assumir diversos significados,
como, por exemplo, o impositivo, que vincula o destinatário a um
único esquema de conduta; o interpretativo) que determina o sig-
nificado obrigatoriamente atribuível a um dispositivo legal; o pro-
gramático que abre um leque de possibilidades de ação segundo um
plano traçado de maneira genérica ; o dispositivo) que prevê uma
solução típica, aplicável na hipótese de não ter sido prevista outra
42. Sôbre o conceito de "modêlo t eórico" nas clencias em geral, v. o
eitado trabalho de MARY HESSE em The EncyclopedÚl 01 Phil080phy, voI.
5, págs, 355 e segs. Quanto às relações entre modêlo e teoria, v, LEONlDAS
HEGENBERG - Lógica Simbólica, São Paulo, 1966. pág. 319 e segs,
Recebendo os "modelos jurídicos" como objeto de sua pesquisa, em
função das estruturas sociais. o jurista elabora a Dogmática Jurídica como
um sistema de modelos teóricos. Tendo-se · presente que são estruturas
históricas e modelos o objeto de estudo do Direi to, compare-se a posição
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 181
pelos interessados, ou ser inviável a via por êles escolhida, etc. Ora,
conforme a natureza das proposições normativas que compõem um
modêlo jurídico) pode êste assumir 'Os característicos acima lem-
brados, apresentando-se como imperativos ou cogentes, disposi-
tivos, etc.
Como já ponderei, muitas vêzes, os modelos jurídicos, sobretudo
os correspondentes às estruturas institucionais, são entidades com-
plexas, em cujo âmbito se coordenam regras de diversas categorias,
cogentes e fechadas umas, dispositivas 'Ou abertas outras, o ,que de-
monstra a impossibilidade de converter os modelos jurídicos em
entidades rígidas, quando, ao contrário, é-lhes natural e própria a
plasticidade diversificada das estruturas sociais que normativamente
expressam.
A classe dos modelos jurídicos, aos quais, como vimos, é ine-
rente a volição de 7tm comportamento alheio) pode ainda distinguir-se
em função da posição de quem emana o ato volitivo, e do caráter
genérico ou individualizado do destinatário da volição. A primeira
hipótese ocorre ,quando o modêlo jurídico é pôsto por um órgão
superior ou eminente, em confronto com o querer dos destina-
tários, isto é, por uma fonte de direito, no sentido específico que
no § 9 do presente Ensaio foi atribuído a êste têrmo: é em tal
contexto que se situam os modelos legais) os jurisdicionais e os
consuetudinários} cujas prescrições não podem deixar de refletir a
natureza das fontes de que promanam, por ser êsse um dos ele-
mentos de referência essenciais à compreensão da dinâmica nor-
mativa (Cf. Ensaio seguinte).
Consoante já tive a oportunidade de salientar, a vida social
contemporânea, ao lado dos modelos jurídicos oficiais supra lem-
brados, ostenta um sem-número de modelos jurídicos privados)
fruto de atos volitivos particulares) numa gama surpreendente de
soluções normativas, que vão desde as estruturas co.ntratuais sina-
lagmáticas tradicionais até aos mais complexos e imprevistos sis-
temas obrigacionais, que envolvem em sua tela relações das mais
relevantes de ordem civil ou comercial. Não obstante a vinculação
de tais modelos privados aos paradigmas e ao crescente "dirigismo"
dos órgãos do Estado, é vastíssimo o campo reservado à «autonomia
da vontade») a qual só por mero formalismo se poderá considerar
simples criação do direito estatal, quando, na realidade, representa
um elemento que se põe pela natureza mesma das coisas, por serem
os homens como tais, e não as entidades coletivas, a base e a razão
de ser da experiência jurídica. A autonomia da vontade é a qua-
lificação da vontade enquanto fôrça geradora de modelos jurídicos
do cientista da natureza para quem "em têrmos simples, clencia é a ativi-
dade que faz observações do mundo fisico, procurando explicá-las e rela-
cioná-Ias, criando assim generalizações que são chamadas modelos ou teo-
rias" (v, E . RUSSEL HARDWICK - Qutmica, trad, bras., São Paulo, 1967,
pãg. 8),
182
MIGUEL REALE
extra-estatais, sendo o chamado "poder negocial" uma de suas
expressões mais relevantes 42 • •
§ 14. A visualização do problema obrigacional à luz da teoria
dos modelos permitir-nos-á desfazer alguns graves equívocos ou
alguns falsos problemas, como, por exemplo, a contraposição que
às vêzes se levanta entre contrato e inst'ituição, olvidando-se até
mesmo que esta pode nascer da,quela como expressão do sentido
normativo das estruturas institucionais estudadas pela Sociologia
no nível descritivo que lhe é próprio. Dizer que, em nossos dias,
certos tipos de contrato se institucional'izaram, e que, uma vez
operada a sua parcial desvinculação das intenções primordiais dos
contratantes, atuam como se fóssem estruturas não volitivas, é
reconhecer a multiplicidade indefinida dos "modelos jurídicos pri-
vados" como estruturas normativas que devem ser estudadas em si
mesmas, nos valôres que lhes são imanentes, o que não significa,
porém, que o plano das intencionalidades possa ser olvidado pelo
intérprete ou pelo aplicador daquelas formas jurídicas.
Eis aí, apenas em esbôç'o, algumas considerações preliminares,
necessàriamente vagas, que me sugere o problema da especificação
dos modelos jurídicos, limitando-me a aludir a outra distinção fun-
damental, sob outro ponto de vista, quanto ao seu repertório, em
modelos abertos e modelos fechados, que caberá à doutrina de-
terminar.
§ 15. A esta altura impõem-se algumas breves referências pa-
ra demonstrar como a colocação do problema das "fontes formais"
em têrmos de "modelos jurídicos" permite compreensão melhor
de algumas questões controvertidas, como, por exemplo, as relativas
ao papel da doutrina na vida do direito; ao preenchimento das
lacunas da ordem legal; ou ao significado e alcance da analogia
em confronto com os processos hermenêuticos.
Os modelos dogmáticos, ao contrário da tarefa quase residual
que lhes é conferida, em virtude de ser o assunto focalizado retros-
pectivamente em razão da autoridade emanadora dos chamados
"comandos legais", passa a desempenhar a sua função primordial
na experiência jurídica, quer fornecendo as estruturas lógico-nor-
mativas indispensáveis ao at endimento das inevitáveis lacunas e
deficiências verificadas no sistema das regras vigentes, - hipótese
em que êles adquirem caráter prescritivo, graças à recepção de seus
paradigmas pelo Poder Judiciário, - quer propiciando diretrizes
para mais reto entendimento dos demais modelos. O trabalho
científico insere-se, dêsse modo, como valor autônomo, nos quadros
da Jurisprudência, espelhando, aliás, o fat o inegável da "autoridade
dos jurisconsultos" na solução concret a dos conflitos de interêsse,
como se poderá comprovar com o exame das decisões jurisdicionais
42a. O papel da autonomia da vontade no mundo atual é posto em realce
por IRINEU STRENGER em sua obra Da Autonomia da Vontade em Direi t o
Internacional Privado, São Paulo, 1967.
\
U DIRBITO COMO EXPElUENCIA 183
fundadas nos ensinamentos de mestres consagrados do Direito, tanto
mais ponderáveis quanto mais "abertos" os modelos legais, ou
quanto mais remotamente situada no tempo a sua formulação
OrIgmarIa. Em matéria do Direito Comercial, por exemplo, é
visível êsse recurso a modelos dogmáticos para suprir ou completar
os vazios resultantes da vigência de um Código promulgado em
1850, quando bem outras eram as estruturas sócio-eco.nômicas do
país.
Por outro lado, se analisarmos o que ocorre com a aplicação
da analogia para preenchimento das lacunas da lei, verificaremos
que o trabalho do advogado ou do juiz consiste em construir um
modêlo teórico de fôrça prescritiva, resultante da existência de um
modêlo legal suscetivel de ser tomado como paradigma, segundo
razões lógicas bastantes de similitude, o que pressupõe certo grau
de relevante homologia entre as estruturas sociais postas em con-
fronto. Resulta daí a clara distinção entre o modêlo analógico, -
que é um "outro modêlo", - e a interpretação extensiva, a qual,
em última análise, não é senão a recepção de um só modêlo em tôda
a elasticidade lógico-pragmática de seu repertório.
§ 16. Se é múltipla e complexa a categorização dos modelos
jurídicos, não o é menos a sua gênese, infensa a qualquer com-
preensão unilinear. Um modêlo j1trisdicional, por exemplo, só apa-
rentemente resulta apenas da decisão dos Tribunais, porque esta
pressupõe, quase sempre, a elaboração doutrinária, os modelos dog-
máticos com que os t eóricos dn direito, que não é dito não possam
ser os próprios juízes, procuram compreender e sistematizar os da-
dos da experiência, captando, por exemplo, o sentido normativo das
instituições sociais, para além do nível descritivo a que se atém o
sociólogo, ou resolvendo a qualificação dêste ou daquele modêlo
como sendo, por exemplo, cogente ou dispositivo, qualificação essa
variável no plano histórico.
No fundo, a feitura de todo modêlo juridico é o resultado de
um trabalho de equipe, como sói ser o trabalho científico, por mais
que o investigador se projete, pela genialidade de suas contribuições
originais, fazendo esquecer, por instantes, o patrimônio de saber
anônimo que condiciona o seu trabalho e o de seus precursores.
Outras vêzes, os modelos jurídicos guardam, de maneira mais
visível, o signo da fôrça anônima do povo. Refiro-me aos modelos
jurídicos costumeiros, fruto de opções de desconhecida paternidade,
expressando a experiência do direito em sua tipicidade imediata.
Mesmo nessa hipótese, todavia, mister é que o mo dê lo jurídico se
torne objetivo, isto é, seja trazido ao plano da certeza jurídica,
através de múltiplos procedimentos de convicção ou de prova, va-
riáveis segundo os diversos sistemas de direito, as épocas e os lu-
gares. Ainda aqui os modelos dogmâ.ticos ou doutrinários desem-
penham um papel relevante, estabelecendo os critérios de aferição
dos modelos jurídicos consuetudinários, o que demonstra como
184 MIGUEL REALE
opera no vazio a discussão interminável travada para saber se a
doutrina é ou não é fonte de direito .. .
Focalizado o problema segundo meros liames de vigência, só
a lei é "fonte formal" do direito, nos países de tradição romanística,
porque tôdas as demais só possuem validade segunda, de adequação
ou conformidade ao modêlo legal. Mas se, ao contrário, a questão
é posta no plano da experiência jurídica concreta, o modêlo legal
muitas vêzes não é senão a consagração formal (e quantas vêzes
tardia!) de um modêlo jurisdicional, costumeiro, dognuítico 01t ne-
gociaI.
Por outro lado, no momento da manipulação de um modêlo
jurídico, torna-se necessário recorrer a outros, para interpretá-lo
e aplicá-lo: são, mais uma vez, os modelos dognuíticos que decidem
do caminho a seguir, oferecendo as bases da solução jurídica mais
adequada à previsão-t'ipo.
Além disso, freqüentes são as hipóteses em que o modêlo legal
ou é omisso ou faz remissão a comportamentos típicos, confiando
à prudente discrição do juiz a sua configuração in concreto. No
primeiro caso, cabe à Dogmática Jurídica a tarefa de construir
modelos destinados a preencher as lacunas verificadas; no segundo,
compete-lhe a missão de determinar os "modelos de conduta" cor-
relacionados com a previsão genérica do legislador. É o que ocorre
especialmente no caso dos chamados standards, que se põem como
ponte de passagem entre o modêlo legal e o caso concreto, pela
concepção de "um tipo médio de conduta social correta", em função
da qual caberá ao juiz julgar a hipótese ocorrente 43. Os standards
são modelos instrumentais, fundamentalmente empíricos e plásticos,
como os que determinam, segundo variáveis de lugar e de tempo,
o que se deverá entender, em tais ou quais circunstâncias, por
"boa-fé", "bons costumes", "dedicação ao trabalho", "abuso de con-
fiança", "aproveitamento devido da terra", etc., etc.
Acresce que, sendo tôda estrutura normativa a composição
racional de uma tensão fático-axiológica, a tipicidade é bivalente,
como as duas faces da moeda: dessarte, não raro a aplicação rigo-
rosa do modêlo pressupõe um problema de tipicidade fática em
consonância com a tipicidade conceitual, fato êste mais sentido na
esfera do Direito Penal, C'omo decorrência do principio de certeza
para tutela da liberdade, mas extensível, mutatis mntandis, a ou-
tros planos da experiência jurídica. Quando se afirma que não há
crime sem tipicidade, o que, no fundo, se está a exigir é a rigorosa
correspondência do comportamento examinado, tanto ao "tipo de
conduta" como ao "tipo de crime" previstos no modêlo legal. A
tipicidade f ática é, sem dúvida, um dos elementos essencias à estru-
tura do delito, mas não é pensável sem correlaç.ão com a antijuridi-
43. MARCELO. STATI - Le Standa,rd Jwidique, Paris, 1927, páf(s. 45
I' passim. Cf. RüSCOE POUND -- Jurisprudence, St. Paul, Minn., 1959, vol.
lI, págs. 127 e segs., 242 e segs.
I
~ .
'V
t:
;
-i:
;:'
~
f
~ t
~ ;
1
, f
f
\
,
i
o VIIlEITO COMO EXPEfUÊNCIA
185
cidade e a cuZpalJiz.idade que integram o modêlo normativo; a com-
preensão concreta da conduta delituosa resulta de sua subordinação
à totalidade do modêlo penal 4'.
Donde se conclui ,que, de conformidade com os valôres a que
servem, ora os modelos jurídicos são modelos cerrados, ou categore-
máticos, com preciso e inextensível repertório de significados, como
são os do Direito Penal (nullwn c/'imen, nulla poena sine l ege) , ou
os do Direito Processual ,no concernente, por exemplo, aos tipos de
recurso; ora são modelos abertos) como os sincategorenuíticos. É
preciso notar, porém, que mesmo os modelos cerrados, se não podem
sofrer acréscimo em seu repertório, nem por isso deixam de sofrer
variações semânticas, através do projetar-se de sua estrutura no
tempo, comportando, assim, um maior ou menor grau de elasticidade.
Sustentam os nco-realistas norte-americanos que a regra de
direito é uma prediç.ão da sentença do juiz, mas essa é uma visão
demasiado acanhada e utilitariata da função dos modelos jurídicos,
pois tanto os at os dos destinatários das normas como os de seus
aplicadores se contêm no âmbito da estrutura normativa, numa
íntima e necessária correlação, o que permite que a petição inicial
de uma demanda possa ser o modêlo da sentença favorável. Na
realidade tanto o advogado como o juiz são operadores de modelos
jurídicos, sendo talvez possível aplicú-se, em certos casos, a "teoria
dos jogos" à arte do advogado pôsto diante das alternativas de
uma lide 45.
Em tôda a teoria dos modelos jurídicos está sempre presente
a noção de planejamento on de projeto) que engloba e supera a idéia
de predição. "Projetar é planejar", escreve Russel L. Ackoff; ou
seja, o planejamento é o procedimento correspondente a tomar de-
cisões antes de surgida a situação face à qual a decisão deva ser
efetivada. É um processo de antecipação deliberada, orientada para
colocar sob o contrôle uma situação cujo surgimento se espera
( .... . ... .. ). O modêlo arquitetônico é uma representação sim-
bólica de tôdas as decisões tomadas ao projetar-se um edifício _
uma representação que exibe a interrelação entre o conjunto dessas
44. Limitando-me à indicação dos autores nacionais que mais têm
dado atenção ao problema da tipicidade no Direito Penal, v. ANíBAL BRUNO
DiJ'eito Penal, Parte Geral, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1959, t. l, págs. 324
e segs.; Jost FR/WERICO MARQUES - TTatado de Direito Penal, 2,- ed"
São Paulo, 1965, vaI. n, págs. 64 e segs. Para uma compreensão a t ualizada
do Direito Civil , em termos tipológicos e estruturais, v. CLOVIS V. DO COUTO
E SILVA - A Obrigação como Processo, Porto Alegre, 1964, págs. 9 e segs. e
passirn.
45. :E;sse aspecto do problema não escapou á argúcia de PlERO CALA-
MANDIlE, apreciando "o processo como jô.qo", título de um dos seus Studi
sul Processo Ci,vile, P ádua, ] 957, págs, 43-71.
Cf., outrossim, em KARL LARENZ. Metodologia de la Ciencia del Derecho,
cit., págs. 348 e scgs" as considerações expendidas sôbre "o tipo estrutural
jurídico como figura de sentido referido à realidade", com a distinção entre
t ipos abertos e cC1Ta-do8.
186 MIGUEL REALE
decisões. O modêlo torna possível, portanto, uma avaliação global
do plano em seu todo" 46,
Anàlogamente, é, realidade à vista, que °legislador deve com-
por o seu modêlo, assim como, ao nível das atividades privadas, é
observando todos os fatos e circunstâncias e todos os interêsses em
conflito, que o homem de emprêsa deve planejar °seu modêIo ne-
gociaI. Quanto mais progride, em suma, a sociedade, mais as suas
atividades se articulam e se ordenam através de planejamentos, mais
se estruturam os modelos jurídicos, que representam uma das mais
preciosas técnicas de domínio do homem sôbre si mesmo, de auto-
modelagem da experiência humana no sentido de sua perfectibi-
!idade ética.
Esta referência final ao problema do planejamento põe em
realce um ponto dos mais relevantes, que é a exempl ariedade dos
modelos, tanto dos jurídicos, como dos dogmáticos. Na realidade,
como o salientou Montesquieu, ao acentuar a função pedagógica
da lei, o Direito não se limita a refletir, passivamente, estas estru-
turas sociais, já definitivamente objetivadas e eficazes, mas, muitas
vêzes, surpreende nos fatos sociais o sentido normativo ainda em
vias de afirmação ou só em esbôço na trama dos interêsses. Num
ato racional de antecipação às linhas do processo empírico, o le-
gislador ou o jurista projetam· no futuro as suas soluções norma-
tivas, acelerando ou impedindo a ocorrência de determinadas con-
sequencias. Ainda aqui é do mais alto significado o papel dos
modelos dogmáticos, abrindo caminhos para o futuro, assim como
podem operar como fôrças conservadoras ou rotineiras, entravando
°isomorfismo que deve sempre ser procurado entre os modelos
jurídicos e a experiência social concreta.
Como resulta do exposto, os modelos jurídicos, assim como os
modelos dogmáticos não são construções cerebrinas e arbitrarias,
mas correspondem às estruturas de sentido imanentes à experiência
jurídica, permitindo, inclusive, seja posta com mais rigor a t or -
mentosa questão das lacunas do direito, que só existem efetiva-
mente em função da unidade de sentido do ordenamento 47.
Nessa tarefa ingente de adequações dos modelos à vida, devem
o legislador e o jurista proceder com a prudência que brota do
senso concreto das possibilidades humanas, segundo a mesma di-
retriz que, no dizer de Schrodinger, deve orientar os investigadores
da natureza: adquirir um claro sentido daquilo que é irrelevante
em nossos novos modelos e esquemas, antes de confiar em sua
direção com mais equanimidade e confiança 48.
46. RUSSEL L. ACKOFF - Planejamento de Pesquisa Social, trad. de
Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. São P aulo, 1967. pág. 7.
47. Embora sob ângulO demasiado r estrito. KARL LARENZ reconhece serem
os modelos teóricos "meios para a compreensão da conexão de sentido ima-
nente ao Direito Positivo", pondo em realce a sua historicidade. (Cf. Allgemei-
ner T eil des Deutschen Bürgerlichen Recht s, Mônaco, 1967. págs. 54 e segs.) .
48. ERWIN C. SCHRÕDINGER - Science Theory and Man, Nova-Iorque,
1957, págs. 164 e sego
Ensaio VIII
GÊNESE E VIDA DOS MODELOS JURÍDICOS
(A crise do normativismo jurídico e a eXlgencia de
uma normatividade concreta) *
SUMÁRIO: I
Nomogênese
e o Direito.
- Duas especles de normativismo jurídico. II-
jurídica. III - O nexo fático-axiológico. O fato
IV - P roblemas de Semântica Jurídica. V-
O tempo no Direito.
I
DUAS ESPÉCIES DE NORMATIVISMO JURIDICO
§ 1. O problema da normatividade como elemento essencial
da experiência jurídica é dos que mais têm suscitado distinções
radicais na Filosofia do Direito contemporânea. Isto não obstante,
talvez assista razão a Karl Olivercrona quando assevera que, inex-
plicàvelmente, se tem atribuído pouca importância a uma precisa
determinação do conceito de norma I, .
Se, de um lado, a Escola do Direito Puro de Hans Kelsen
reduz o direito a um sistema escalonado de regras, segundo uma
estrita exigência formal, de outro lado, há, como vimos, jusfi-
lósofos que o concebem precipuamente como fato social ou conduta,
imanentemente jurídicas, quer sejam êstes têrmos empregados em-
plricamente, à maneira dos "juristas sociólogos", quer segundo
um enfoque transcendental ou axiolÓgico. Entre êsses dois extre-
mos, do direito-norma e do direito-conduta; entre a racionalidade
abstrata, correspondente à primeira concepção, e a extremada exi-
gência de concreçã'O revelada na segunda, desenvolve-se uma série
variegada de posições doutrinárias, as quais correspondem às duas
* Sob êsse título, o prE'sente trabalho foi publicado no volume Estudios
Jurídico-Sociales, Homenaje a.l Profeso/' Luis LEGAZ y LACAMBRA, Univ.
de Santiago de ComposteJai 1960, vol. I. págs. 187 e segs. Inteiramente
revisto e completado em função dos demais ensaios reunidos neste livro.
1. "L'imperativo della legge", "separata" da revista Jus, Dezembro,
1954. fase. IV, pág. 542.
188
MIGUEL REALE
tendências que atuam poderosamente na evolução do direito: uma
tendência no sentido do primado da or dem e da certeza, ou da
objetividade racional, muito embora com sacrifício do diversificado
conteúdo das múltiplas expressões da vida social; uma outra, preo-
cupada com o conteúdo social do direito, até ao ponto de só con-
fiar nas vias intuitivas ou a-raCÍ'onais, correndo, assim, o risco de
afrontar o incerto e o mutável, na esperança de captar em sua
plenitude, o fluxo do jns mvens.
Não resta dúvida que, em nossa época, como reflexo da crise
de valôres que se opera na civilização do Ocidente, inclusive pelO
impacto da ciência sôbre a sociedade, alargando as bases de par-
ticipação humana aos "bens de vida" proporcionados pela técnica,
há inegável desajuste ou conflito entre as condições existenciais
e as normas jurídicas vigentes. A chamada "crise do Direito",
que não é senão um aspecto relevante da crise-geral da cultura
contemporânea, . apresenta, a meu ver, um grave sintoma, que é
a perda de confiança nas soZnções normativas, ou por outras pa-
lavras, o crescente predomínio do emocional ou do intuitivo sôbre
a exigência fundamental de racionalidade que me parece essencial
ao estudo científico-positivo da Jurisprudência, comprometendo a
concepção democrática do direito, impensável com abstração dos
valôres de certeza e de segurança.
Seria, evidentemente, absurdo, a esta altura do século, pre-
tender fazer tábula rasa das preciosas contribuições dos mestres
da Jurisprudência sociológica ou do Sociologismo jurídico, como
Eugen Ehrlich, Leon Duguit ou Roscoe Pound; dos novos rumos
apontados para a exegese e a aplicação do direito, pela escola da
"Livre investigação" de François Gény, ou do movimento do "Di-
reito livre"; dos ensi.namentos de Oliver Wandell Holmes sôbre a
"vida real do direito" .em cotejo com as estruturas lógico-formais;
dos reclamos em prol de uma "Jurisprudência dos interêsses", ou,
mais recentemente, de uma "Jurisprudência axiológica"; da pene-
trante análise dos motivos determinantes da vida jurídica, feita
pelos mentores do "realismo americano", assim como da viva pos-
tulação de Recasé.ns Siches, no sentido de uma "Lógica do humano
e do razoável", sem falar em muitas outras manifestações do
propósito comum de trazer corajosamente à plena consciência do
jurista as fôrças-vivas que atuam no bôjo da experiência histórica
do direito.
O problema que me proponho é bem outro. Como se infere
dos estudos anteriores, longe de repelir as críticas movidas à
Jurisprudência conceitual, o que me pergunto é se tais críticas
atingem tôdas as formas de normativismo jurídico ou se, ao con-
trário, não são elas procedentes apenas com referência a uma
concepção particular de normatividade, à que se poderia chamar
"normatividade jurídica abstrata» . No fundo, tal reconhecimento
é feito por alguns dos fautores da revisão crítica da Jurisprudência
o DIREITO COMO EXPERltNCIA 189
tradicional, mas nem sempre envolvendo o problema essencial de
um nôvo conceito de norma, mais correspondente às exigências de
concretitude reclamada pelo Direito contemporâneo.
A contraposição ou a antítese, às vêzes afirmada, entre a
"normatividade jurídica" e a "vida real do direito", só terá sentido
enquanto nos conservarmos apegados a um conceito abstrato de
norma, concebida como simples "juízo lógico", diversamente qua-
lificado como sendo de natureza hipotética, disjuntiva, conjunti-
va, etc.
A norma jurídica é sim um juízo lógico} mas é bem mais do
que isto: o enlace lógico-normativo, a meu ver, não é senão o
modo de significar uma realidade humana distinta, com o sentido
do valor ou dos valôres que lhe correspondem ou, por outras
palavras, o juízo lógico é um "supOlie ideal", graças ao qual uma
dada porção da experiêncía humana é qualificada especificamente
como "experiência jurídica" 2.
Conceber a norma juridica como simples "proposição norma-
tiva", - exceção feita para os objetivos restritos da Lógica Ju-
rídica formal, que evidentemente não cuida senão de um aspecto
da normatividade, - equivale, em primeiro lugar, a conceber a
Jurisprudência como uma ciência só formalmente normativa e,
de outro, em admitir que uma proposição normativa possa ser
"jurídica" sem se referir necessàriamente às condições "fático-axio-
lógicas", objeto de sua significação.
Devemos, ao contrário, dizer, sem fôrça de expressão, que o
dirdto é a norma e mais a situação normada} e que, a rigor, esta
distinção mesma deve ser entendida com cautela, pois a norma,
somente graças a um esfôrço abstrativo, isto é, somente enquanto
proposição lógica, poderá ser concebida sem envolver a realidade
por ela significada. O direito é, em suma, intrinsecamente norma-
tivo. É a razão pela qual, apesar de tôdas as restrições que têm
sido feitas ao normativismo jurídico, os chamados juristas práticos,
os advogados e os juízes, mantêm-se, em geral, fiéis a uma atitude
normativista, vendo nas regras de direito, não apenas um enun-
ciado de ordem lógica, mas também a exigência moral de um
comportamento ao qual se ligam previamente certas conseqüências,
enunciadas, às vêzes, genericamente, mas suscetíveis de serem de-
terminadas in concreto> segundo a justa aspiração de uma adequa-
ção cada vez maior entre a norma e cada caso ocorrente.
Acresce que até mesmo os jusfilósofos de formação antinor-
mativista acabam renovando t odos os problemas postos pela nor-
matividade, quando às voltas com questões relativas à interpre-
tação e à aplicação do direito.
2. Sôbre a compreensão do "j uí zo lógico-normativo" como "suporte
ideal" de um valor jurídico, v. minha Filosofia do Direito, 4.' ed.. cit., 5,
págs. 203 e segs. e as ponderações desenvolvidas supra no Ensaio lII, § 9.
190 MIGUEL. REAL.E
o maior equívoco, que me parece existir, por conseguinte,
nesta matéria, consiste em pensar a normatividade em têrmos de
generalidade abstrata. Poderíamos dizer que, à luz do normativis-
mo formalista, - contra o qual se volveram as críticas acima
lembradas, .cada norma jurídica significaria:
a) o· modêIo lógico de uma classe ou tipo de comportamentos
possíveis;
b) dotado de sentido em si concluso;
c) destinado à qualificação dos comportamentos intersubje-
tivos correspondentes ao seu enunciado;
d) ligado, retrospectivamente, tal modêlo, aos pressupostos
fáticos e axiológicos que condicionaram a "intenção" do
legislador mas não, prospectivamente, aos novos fatos e
valôres emergentes da experiência jurídica.
Acorde com tal concepção, uma vez emanada a regra pelo
legislador, ou consagrada que seja pela jurisdição ou pelo costume,
ela passa a valer objetivamente como entidade lógica per se stante.
Julga-se que será suficiente interpretá-la em sua significação for-
mal plena, ou em seu sentido objetivo, como pretenderam os adep-
tos da chamada "hermenêutica objetiva", para que uma norma
jurídica, mediante um simples procedimento de subsunção lógica,
possa qualificar os fatos particulares enquadráveis na órbita de
sua incidência.
Pensada, assim, a norma como um dado abstrato, ou por ou-
tras palavras, como um modêlo lógico-formal, do qual devam de-
fluir dedutivamente conseqüências adaptáveis às infinitas vicissi-
tudes da vida social, foi fácil demonstrar o equívoco da alegada
plenitude lógica do sistema das normas de direito, máxime com
a crescente ruptura verificada entre a realidade social e econômica
e as estruturas jurídico-normativas, as leis, os regulamentos, os
precedentes judiciais, as instituições, as normas costumeiras, etc.
A vida real e concreta irrompeu violentamente, pondo à mostra a
inanidade de conceber-se as sentenças ou as decisões administra-
tivas como meros silogismos, nos quais a norma juridica funcio-
naria como premissa maior de uma conclusão inevitável, ou como
profecia ou predição daquilo que os tribunais haveriam de decidir.
Esta é hoje uma observação que representa um ponto quase pací-
fico entre os filósofos do Direito, e que tende a ganhar também
terreno entre os mestres de Direito Processual.
§ 2. O que me parece, no entanto, excessivo é inferir-se, das
críticas acima apontadas, a condenação a t ôda e qualquer espécie
de normativismo jurídico, sem as restringir ao campo do norma-
t ivismo formal ou abstrato. Não valerão tais críticas, com efeito,
se ao contrário, concebermos a norma jurídica como:
o DIREITO COMO EKPERIÊNCIA 191
a) o modêlO-operaci.onal de uma classe ou tipo de com.
portamentos possíveis;
b) dotado de sentido válido no conjunto do ordenamento ju-
rídico;
c) implicando a qualificação e a obrigatoriedade dos com-
portamentos que lhe corresponderem;
d) em função dos fatos e dos valôres que o condicionaram
originàriamente;
e) bem como dos novos fatos e valôres emergentes da expe-
riência jurídica.
Na concepção do normativismo abstrato, o sentido da regra
jurídica apresenta-se per se stante, de maneira que, por mera
inferência lógica, a ela deveriam se conformar as diversas reali-
dades particulares: a norma, como t al, seria o têrmo final, o mo-
mento lógico conclusivo de um processo em si mesmo cerrado e
logicamente imutável, até e enquanto outro enunciado lógico não
viesse substituí-lo, pela via normativa da revogação formal. Ema-
nada a norma e enquanto esta se mantém em vigência, o que
pode ocorrer são acontecimentos correspondentes ou não ao es-
quema previsto: a juridicidade ou não da hipótese examinada de-
correrá, por isto, do ajuste ou do desajuste entre o evento concreto
e o que está enunciado na regra, in abstracto.
Na teoria do normativismo concreto) ao contrário, a norma
jurídica não é concebida como simples estrutura lógico-formal,
equiparável à das leis físico-matemáticas, mas é antes um modêlo
ético-funcional que, intrínseca e necessàriamente, prevê e envolve
o'momento futuro de uma ação vetorial e prospectiva concreta.
Daí ser necessário distinguir-se:
1) entre o "juízo-lógico",. (o suporte ideal mediante o qual
se expressa algo) e o "valor" expresso pelo juízo: suporte
lógico e valor formam, em seu conjunto unitário, a norma
jurídica, que, dêsse modo, não pode ser reduzida a um de
seus dois elementos componentes.
2) entre a validade da j'norma juridica", examinada em si
mesma, - qual se fôra um anel destacado de uma corrente,
ou uma conta desligada do rosário, - e a sua validade
inserida no complexo do sistema ou do ordenamento.
Consoante já foi exposto anteriormente, a Lógica Jurídica
não tem por fim dar resposta às múltiplas e sempre renovadas exi-
gências da Ciência Jurídica: ela esclarece rigorosamente a estru-
tura do juízo de "dever ser" ou da proposição normativa, mas
não o seu repertório: não envolve, nem poderia envolver, o mo-
mento decisivo da normatividade, que é o da sua atualização como
conduta, isto é, como comportamento do juiz, do administrador,
dos indivíduos, e dos grupos a que ela se destina.
192
MIGUEL REALE
li
NOMOGÊNESE JURíDICA
§ 3. Isto pôsto, dadas as conexões existentes entre "nor-
matividade" e "realizabilidade" (e um mestre brasileiro, João
Mendes Júnior, não se cansava de lembrar, invocando Jhering,
que não há norma jurídica sem realizabilidade) torna-se necessá-
rio partir da "nomogênese jurídica", pois, analisando-se como a
regra de direito surge e se constitui, muito se esclarece no tocante
à sua interpretação e aplicação. Vale aqui lembrar a lição de
Vico quanto à necessidade de estudar-se nos fatos humanos a
"forma de seu nascimento", já que «verum ac factum convertuntur".
Já fiz breve alusão à nomogênese jurídica como a uma das
fases essenciais da eX1)€riência jurídica, e o assunto é de tal mag-
nitude que está a exigir a cooperação de todos os especialistas do
direito, nos diversos domínios de sua pesquisa, mesmo porque foi
somente após o desenvolvimento da Sociologia Jurídica e dos
renovados estudos de Política do Direito que o trato da matéria
assumiu contornos mais precisos.
É claro que o problema da origem do direito sempre preocupou
aos cultores do direito, como o revelam as contribuições da Escola
Histórica, acentuando a fôrça do elemento consuetudinário numa
trama de volições anônimas, destinadas ao reconhecimento final
do legislador, ou as obras dos autores que não perderam de vista
o papel criador da vontade no processo nOm'ogenético, ou, ainda,
as diversas doutrinas que procuraram compreender a gênese do
direito em têrmos de luta de classes, de composição de interêsses
econômicos, de influências geográficas, demográficas, raciais, etc.
No panorama do saber juridico contemporâneo, infenso a re-
duções precipitadas, não raro resultantes de deformações ideoló·
gicas, o problema começa, porém, a ser situado de maneira mais
objetiva, sem
e
preconceitos que impeçam a apreciação conjunta e
complementar dos fatôres que atuam no bôjo da experiência ju-
rídica. . '
Reconhece-se, em suma, quão absurdo seria querer circuns-
crever, a priori) a um limitado número de fatôres determinantes
a complexa e mutável gama de motivos geradores de uma norma
de direito, assim como não se tem receio de admitir que, ao lado
de fatôres racionais, operam fôrças de tipo irracional, pela carga
de afetividade ou de passionalidade que pode chegar a contaminá-
.la, desviando-a de sua função essencial de estruturação prudente
e harmônica de valôres e interêsses 3.
Tôda norma jurídica corresponde ao momento culminante de
uma multiplicidade às vêzes considerável de fatôres, os quais po-
dem ser conglobados, de modo geral, em duas categorias, 'Ou
3. Sôbre esta matéria, além do já exposto supra, no Ensaio VI, págs.
131 e segs., v. Plurali8mo e Liberdade, cit., II Parte, notadamente págs.
207 e segs.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 193
"dimensões", a de ordem axiológica e a de ordem fática 4. Po-
demos distinguir, em primeiro lugar, um "complexo de exigências
axiológicas", que dá lugar a uma nova ,norma, alterando ou subs-
tituindo as normas já existentes; t al "complexo de exigências axio-
lógicas" não opera in abstracto, é óbvio, mas condicionado por um
"complexo de circunstâncias fáti cas": é dessa correlação fático-
-axio!ógica que se origina a norma ou um «cmnple;J;o-de-normas".
As exigências axiológicas, como já acentuei , podem ser as
mais diversas, distribuindo-se atravÉs de uma escala de tendências
de ordem espiritual, moral, intelectual, econômica, etc. Além do
mais, através da história, e em função do meio social em que o
direito é vivido, as condições fáticas igualmente variam com maior
ou menor intensidade e extensão. Entre fato (ou "complexo de
situações fáticas") e valor (ou "complexo de exigências axioló-
gicas") existe uma permanente tensão. Às vêzes, chega a haver
aberto contraste, o que tudo se torna sobremaneira perturbador
quando se pensa que os mesmos valôres podem dar lugar a reações
psicológicas ou a "experiências estimativas" contrastantes ou
opostas.
É claro que, diante de um contraste .ou conflito entre valôres
e fatos, ou mesmo diante de um conflito entre múltiplas atitudes
estimativas possíveis com relação a um único valor, que esteja
historicamente incidindo em dado meio social, nem tôdas as vias
podem preponderar juridicamente. Nada mais incompativel com
o direito do que a incerteza, a carência de uma diretriz segura: o
direito responde, de maneira primordial, ao desejo espontâneo que
o homem tem de fugir à dúvida, mais pungente no plainO moral
da ação do que no plano intelectual da especulação pura. De
resto, já observei ser inerente ao "pensamento selvagem", em geral,
do selvagem inclusive, um apetite natural de ordem 5.
É êsse dado fundamental de experiência que explica o reno-
vado apêIo à ordem que marca o processo histórico, o que não
significa, todavia, que o homem porfie sempre em perseverar no
status quo} escravo de um "conservantismo congênito". Muitas
vêzes ocorre que a exigência de ordem implica antes a mudança
e a reformulação do sistema legal vigente do que a sua imprudente
e ilusória perpetuação. Equivocam-se, pois, os que confundem
4, "Dimensão" significa, por conseguinte, um complexo de fatôres da
mesma natureza, Em sentido paralelo, escreve RAYMOND B OUDON que, sob a
rubrica de a!uilise dimensional, não fazemos senão dar um outro nome à
operação usual mediante a qual somos levados, tanto na vida quotidiana
como no trabalho científico, a subsumir uma multidão de caracteres par-
tieulares sob um pequeno número de conceitos gerais. Segundo BOUDON, a
"análise fatorial" pode ser considerada uma forma particular da análise
dimensional. (Cf. L'Analyse Ma,thématique des Faits Sociaux, P aris, 1967,
págs, 12 e segs., e 205 e segsJ.
5. Cf. Ensaio Ir, supra, a r espeito dos mais recentes estudos de Antro-
pologia. Dizer que o pensamento tende à ordem não quer dizer. porém,
que a ação obedeça a estruturas ônticas prévias a qualquer valoração,
194
MIGUEL REALE
o imperativo de ordem com o conservantismo sistemático, cego às
mutações operadas na comunidade. A história aponta-nos casos
em que, paradoxalmente, os pseudo-revolucionários arvoravam a
bandeira do passado, enquanto os partidários realistas da ordem
abriam corajosamente os caminhos do futuro. De uma forma ou
de outra, o certo é que o homem não pode viver sel11 ordem, con-
fluindo, mais t arde ou mais cedo, para o leito de uma "solução
normativa" .
Em face de uma situação imprevista, como, por exemplo, uma
guerra ou uma revolução, se as normas jurídicas se revelam insu-
ficientes, novas vias disciplinadoras do comportamento social são
escolhidas prontamente, sem maior demora. Ora, o que ocorre
nesses casos extremos, quando exíguo é o tempo exigido para a
maturação normativa, verifica-se tõda vez que uma norma jurí-
dica surge: pode haver estudo e meditação, maior ou menor possi-
bilidade de escolha, mas, em dado momento, é mister não se pro-
telar a opção. Uma opção se impõe, e tôda vez que se escolhe
uma via, sacrificam-se t odos os demais caminhos possíveis. Den-
tre os vários projetos de lei em debate em um parlamento, por
exemplo, a respeito de um dado assunto, por mais que se pro-
crastine, chega o momento do fiat lex) átimo culminante de uma
decisão. É êste o momento decisório e decisivo do Poder.
Poder-se-ia expressar tal processo genético, recorrendo-se à se-
guinte representação gráfica:
ESTRUTURA DA NOMOGflNESE .JUlUDICA
Complexo fá tico
Figura n.p J


'6
0

f'o'





'?9'


Nessa figura se observam vários ralOS luminosos, - que cor-
respondem aos possíveis sentidos vetoriais das exigênciaB axiolági-
cas (V), - incidindo sôbre o prisma multifacetado dos tatos sociais)
o DIIU:lTO COMO EXPEIUtNCIA 19"
econômicos, t écnicos, jurídicos já vigentes, etc. (F). O resultado
é a sua refração em um leque de soluções ou proposições norma-
t ivas, uma das quais apenas se converterá em nova norma jnrídica
(N) graças à interferência decisória do Poder (P).
Se, por exemplo, no Congresso se discutir nôvo projeto de lei
sôbl'e reforma agrária, fácil é perceber como a atitude dos sena-
dores e deputados dependerá do esquema fático-axiológico que ca-
da um dêles elaborar em função de um complexo conjunto de
elementos, desde a análise crítica dos efeitos da lei em vigor (o
direito positivo vigente é um dos dados de fato dos quais parte
o legislador para a feitura da nova lei) até às convicções doutri-
nárias ou os pressupostos ideológicos em matéria de política eco-
nômica, sem se falar no plano mais imediato dos interêsses pes-
soais ou familiares.
É evidente que, em tais circunstâncias o ponto de vista de
um comunista não coincide com o de um liberal clássico, ou de
um socialista, mas, no nível das composições fáticas, podem co-
munistas, socialist as ou democratas cristãos convir numa solução
de compromisso, dando fôrça de modêlo jurídico a uma dentre as
várias soluções normativas lógicamente viáveis. Escolhida, aliás,
uma linha mestra comum, não faltarão divergências de outra ordem,
consubstanciadas em substitutivos ao projeto de lei, por motivos
formais, ou representadas por emendas, subemendas, etc., espe-
lhando-se nessa gama de proposições parlamentares a multiplici-
dade de variantes de uma estrutura jurídica in fi eri. Ê só o ato
decisório, final, por conseguinte, -que põe têrmo ao flutuar das
te.nsões fático-axiológicas, permitindo que a norma de direito se
aperfeiçoe como modêlo vigente.
Como se vê, é a co-participação opcional da autoridade (seja
ela a de um órgão legislativo ou judicante definido, ou ainda a
expressão das volições convergentes do corpo social) que converte
em norma, armando-a de sanção, uma dentre as muitas vias nor-
mativas possíveis.
§ 4. Esclarecer as grandes leis de tendências sociais que
porventura presidam ao processo fático-axiológico da nomogênese
jurídica e de seu desenvolvimento como componente do mundo
cultural, constitui tarefa a ser cuidada notadamente pela Socio-
logia Jurídica, com base na observação direta dos fatos sociais,
com os subsídios da Psicologia Social, da Política do Direito, da
História do Direito, etc.
Focalizada a questão sob o prisma da Filos·ofia do Direito,
parece-me, no entanto, possível discriminar algumas teses funda-
mentais sôbre tão relevante assunto, que põe em evidência a ne-
cessidade essencial da análise do Poder na compreensão da origem
e do desenvolvimento da norma jurídica :
196
a)
b)
c)
MIGUEL REALE
A "nomogênese" jurídica pode ser compreendida como
momento de um processo total, o qual, englobando obje-
tivamente cada experiência normativa particular, dar-Ihe-
-ia sentido concreto (concepção do tipo hegeliano, que
pressupõe a objetividade de uma idéia, cujo desenvolvi-
mento dialético daria nascimento às experiências parti-
culares, válidas t ão-somente porque e enquanto inseridas
no processo histórico total).
A tese oposta de cunho relativista, e até mesmo cético,
da "nomogênese jurídica" como simples resultado de va-
riáveis decisões do Poder, ou então, como expressão de
fatôres sociais diversos no espaço e no tempo, insusce-
tíveis de compreensão unitária: cada experiência norma-
tiva constituiria um mundo a se) distinto ou desligado dos
demais, só podendo ser estudado em função de suas pe-
culiares circunstãncias.
A tese que não reduz a nomogênese jurídica à atualização
de um valor prévio e absoluto, visto reconhecer a espe-
cificidade de cada momento normativo, mas também não
erradica a êste do processo total da experiência do direito:
o aparecimento de uma no.rma de direito, co.mo momento.
de uma experiência estimativa, participa da "solidarieda-
de ínsita" ao mundo dos valôres; e, por ser uma expe-
riência humana, prende-se sempre ao foco irradiante de
todos os "valôres", que é "o próprio homem visto como
valor".
As três teorias acima distintas - às quais corresponc1em múl-
tiplas colocações subordinadas ou derivadas, - r efletem-se, de ma-
neira permanente e decisiva, em tôda a pr oblemática jurídica,
por mais que se queira delas abstrair, a pretexto de fuga de
questões metafísicas, apontadas simplisticamente como sendo "sem
;entido.".
Po.rque, na realidade, aquelas estruturas teóricas condicionam
três pOSições fundamentais diversas:
a) quanto ao. mo.do de se conceber o papel ou a função do.
Po.der em geral na no.mogênese jurídica, ou seja, no ato
de ser posta in esse a norma de direito;
b) quanto ao Poder, Co.nsiderado já no momento da inter-
pretação. e aplicação da norma vigente;
c) e, finalmente, com referência à ,questão nuclear da jus-
tiça de cada decisão singularmente cosíderada.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 197
Em que pese a crítica irônica que algumas vêzes se move às
soluções intermédias, mesmo quando signifiquem o superamento
de teses supostamente contraditórias, - como se tôda atitude de
centro represe.ntasse um estado de vacilaçã'o espiritual! - penso
que, no concernente ao papel do Poder na gênese das regras de
direito, revelam-se abstratas e falhas as duas teorias contrapostas,
quer a que teme enfrentar a "face de Górgona do Poder" (para
empregarmos as palavras reveladoras do temor kelseniano) , quer
a que exacerba o decisionismo da autoridade estatal. Posta a
questão na concretitude da experiência histórico-cultural, verifica-
-se que não surge norma jurídica sem ato decisório) mas também
inexiste ato decisório absoluto, não condicionado, em maior ou
menor grau, por um quadro de possibilidades normativas. Se será
exagêro afirmar-se que o Poder não passa de momento subordinado
ao processo de objetivação normativa, não resta dúvida que não
há Poder que não seja de certo modo condicionado pelo "plexo
fático-axiológico" de cada campo de relações sociais. Mesmo nas
sociedades sujeitas a regimes arbitrários, o ato de emanar normas
de direito implica certa limitação do Poder, o qual não raro acaba
involuntàriamente vinculado à estrutura nascida de sua decisão
unilateral. O direito é de tal natureza que os seus liames sutil-
mente envolvem a fôrça que o instaura.
No Estado de Direito, caracterizado por sistemas cada vez
mais prudentes e eficazes de fi scalização do Poder, a discrição do
legislado.r contém-se dentro de determinados limites Ce a aplica-
ção da teoria do desvio de poder para contrôle judicial da legiti-
midade do.s atos legislativos é bem uma prova dessa salutar com-
preensão) mas é inegável que lhe resta sempre um amplo campo
de escolha, segundo. critérios de co.nveniência ou de o.portunidade,
insuscetíveis de contrasteação jurisdicional.
É certo, todavia, que por mais que possam prevalecer fatôres
irracio.nais no ato decisório) a regra de direito se apresenta, aos
o.lhos do jurista, como um dado que lhe cabe analisar corno elo
de um sistema) à luz do. princípio da racio.nalidade substancial do
ordenamento jurídico, e, também, co.mo. momento de tlm processo
dialét,ico de co.mposição de interesses em conflito: a no.rma jurídica
particular, em suma, não obstante a possível impureza de sua
gênese, subordina-se à dupla e correlata exigência de sistematici-
dade e de dialeticidade inerente à experiência jurídica como. um
todo.
A necessidade da compreensão estrutural da no.rma jurídica
resulta, po.r o.utro lado., da verificação de que não há solução
normativa que não esteja vinculada a uma dada "cosmovisão ju.
198 MIGUEL REALE
rídica", isto é, a um conjunto de pressupostos ideológicos ou prn-
gramáticos, como a seguir será analisado.
§ 5. Vejamos, sumàriamente, quais as conseqüências de or-
dem geral que, na vida do direito, isto é, no plano da vigência e
da eficácia das normas jurídicas, defluem, logicamente, de cada
uma das três doutrinas fundamentais sôbre a nomogênese jurídíca,
tais como foram discriminadas no parágrafo anterior.
Se, com manifesto otimismo, se crê que cada norma não cons-
titui senão o elo expressivo de um valor absoluto, o Poder passa
a ser tratado como algo de imanente ao próprio processo da juri-
di cidade. Uma estranha e inexplicável fôrça presidiria ao pro-
cesso histórico do direito: cada experiência particular valeria po-
sitivamente, abstração feita de sua validade intrínseca, porque
seria momento necessário na sucessão dos eventos, sucessão esta
governada por um valor absoluto e envolvente, de tal modo que
o que "é" corresponderia sempre ao que "deve ser". Dêsse modo,
a interferência do Poder, dando fôrça a uma norma e repelindo
outras normas possíveis, seria, ipso facto, um ato de racionalidade
absoluta. As conseqüências de ordem prática desta primeira con-
cepção são fàcilmente compreensíveis, quer se pense no direito
como a atualização dos valôres dominantes de uma classe, como
se proclama na doutrina marxista, quer se apresente como a
expressão objetiva dos valôres da raça ou do Estado, a cujos
insondáveis desígnios estariam confiados os homens e as coisas.
Por via de conseqüência, interpretar uma norma jurídica qual-
quer seria sempre realizar uma sondagem na finalidade suprema
que lhe dá legitimidade, para acolher-se a solução compatível com
o programa político em vigor, ficando em um plano subordinado
os valôres das pessoas e dos grupos naturais, assim como as muta-
ções operadas nos quadrantes da história. Em última análise, os
modelos jurídicos já estariam como que prefigurados em um ma-
cromodêlo cerrado de valor absoluto.
Se passarmos a considerar a segunda posição, chegaremos,
se quisermos ser corajosamente coerentes, à conclusão relativista
de Gustav Radbruch quando nos diz que, não se conseguindo
saber o que é o "justo", e sendo relativos e variáveis os valôres
da justiça, torna-se necessário que alguém, armado de fôrça, defina
e decida, em cada caso, acêrca do "jurídico" 6 . O máximo que se
poderá fazer, para evitar-se o arbítrio da decisão (arbítrio de um
só, ou arbítrio de muitos, pouco importa) é considerar a nomogê-
nese cada vez mais, realisticamente, como um problema técnico.
Assentado que esteja o programa de vida preferido por uma comu-
nidade (no sentido da democracia individualista, da democracia
6. RADBRUCH - Filosofia do DireitQ, trad. port. , São Paulo, 1937, págs.
137 e segs. :É sabido que, com a sua teoria da "natureza das coisas", RADBIlUCH
atenuou o seu r elativismo, (v. supra, pág. 129, nota 6) .
i ,
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 199
social, ou do coletivismo, segundo fatôres de natureza metajurídica)
o Poder, que converte uma "regra possível" em uma "norma efe-
tiva". dando origem a um modêlo jLirídico, deveria agir segundo
as diversas circunstâncias, aplicando critérios e métodos objetiva-
mente científicos em função dos fins gerais e dos meios idôneos.
Como diz Roubier, a Política Jurídica cederia, então, lugar à
Técnica Jurídica, vista essencialmente como a "ciência dos meios
destinada a tornar assimilável pelo corpo social o fim visado" 7.
Se assim é, uma vez posta a regra, como se caracteriza a
tarefa do administrador ou do juiz, que devem interpretar e aplicar
os modelos jurídicos? Não há uma resposta uniforme entre os
juristas que se situam nessa linha de pensamento, pois uns acen-
tuam o poder de decidir do intérprete, estendendo ao plano da
aplicação da norma os mesmos critérios de indagação sociológica
que, a seu ver, devem presidir à sua feitura; enquanto outros se
contentam com os processos técnico-científicos de elaboração das
regras de direito, concluindo que ao jurista cabe aplicá-las com o
mesmo rigor com que um físico obedece às leis naturais. Des-
sarte, temos, de um lado, os exageros do "Direito livre", como
uma conseqüência previsível do relativismo jurídico; do outro, te-
mos a redução do "dever ser" ao "ser", das normas jurídicas a
leis físico-naturais, como no fi sicalismo jurídico de Pontes de Mi-
randa, que não admite possa o direito ser compreendido em seu
contexto axiológico, expelindo a eqüidade do mundo do Direito co-
mo um resquício de animismo .. .
Não há dúvida que na linha de pensamento supra examinada
há o mérito inegável de se querer plasmar os modelos jurídicos
em função da experiência social, mas nada justifica o olvido da
correlação ,que deve necessàriamente existir entre as soluções par-
ticulares e as exigências do todo social, tais como estas vão se
objetivando, teleologicamente, no processo cultural, como expres-
são, digamos assim, da razão histórica. Mister é reconhecer, ou-
trossim, que a criação dos modelos jurídicos não pode resultar
da simples aferição técnica dos fatos sociais, nem ser, por outro
lado, fruto de mera decisão, mas deve expressar antes a composi-
ção superadora dos interêsses em jôgo, atendida a íntima correlação
das funções e fínalidades do Direito. O que nos revela a expe-
riência histórica do direito, não obstante os avanços e recuos que
se alternam no tempo, é um desejo premente de harmonia entre
liberdade e segurança, um renovado esfôrço de implicação entre
o particular e o geral, entre os valôres de estabilidade e os de
progresso, sem se perder jamais de vista o significado de cada
estrutura social, como unidade vetorial dotada de elementos distin-
tamente correlacionados entre si e com o todo. Daí o supera-
7. Cf. Travaux de la Semaine Internationale du Droit, Paris, 1950, pâgs.
150 e segs.
200
MIGUEL REALE
mento, que)'" na ; terceira poslçao, : se "pretende realizar, quer da
atitude dogmática ' que pressupõe . um modêlo absoluto a dirigir
deantemão .a ; experiênciajurídica, quer da relativista que acaba
subordinando as soluções jurídicas à ' eminência discricionária do
poder, ' ainda'!que:'; a ' pretexto 'de adequação à "causalidade" dos
fatos sociais; ' ' É 'nessa tarefa superadora de visões unilaterais e
setorizadasquese revela a "prudência" de uma forma de saber
que, desde a intuição sintomática de suas origens, se denomina
" J urisprudência.' :.
É preciso,' ;em' verdade, não olvidar que, na nomogênese jurí-
dica, oPoder'represantasempre um momento de livre escolha, um
coeficiente éde ' discriçionariedade,por mais preciosos que sejam os
subsídios fornecidos <pela política do Direito, pela Sociologia Ju-
rídica, pela Eçonomia, por tôdas as Ciências que digam respeito à
hipótesea:ser>: regulada. Isto sucede,' quer o Direito se desenvolva
principalmenténo: plano legislativo, como nos países de tradição
romanística, quer resulte da atividade jurisdicional, como acontece
nos países: do }'common law";quero' Poder atue através de órgãos
definidos" (Parlamentos, Tribunais, etc.) ' ou corresponda à fôrça
difusa nocorpo' social, como se' dá eom as normas jurídicas consue-
tudinárias; hiBótese em que' o "ato decisório" é o produto de opções
anônimasqllet se'( rT?;tem e conjugam' através do tempo.
nor:majurídica Particljlar ser co.nsiderada a
objetivo supremo; nem tampouco a . ex-
pressão de um saber científico verificável em cada hipó-
tese; >;:l.ntes "'uma composição prudente de exigências fá-
tico,axiológicas;' resultante da " subordinação dos dados sociológicos,
. psicológicos,:: etc.' a prudentes critérios de oportunidade
e de ' co.nyeniência;\ impóe-seaconclusão de ' que a norma jurídica
nãopode' ser :vista ' comoummodêlológico definitivo: é um modêlo
ético-funcional/ sujeito à prudência exigida pelo conjunto das ' cir-
cunstâncias" ftitico-axiológicas ' em que se acham situados os seus
:
UI
ONEXO':FATICO-AXIOLóGICO - O FATO E O DIREITO
"" .' .,' "", ,, ._," ,""'" . .
,;' " , ',';;
§6 . . instante, ,êsse ponto essencial, mesmo
o sentido danormatividade, inserida em
um proce,sso'",histót:ico-cultural, que, pela sua própria estrutura,
não pode .dei:x,ar ,de de implicação-po-
'. eJ:n;virtude. de .sua natureza , axiolÓgica.
A normatividade, como já foi dito em Ensaios anteriores, é o
momento conclusivo do processo de objetivação inerente à expe-
riência jurídica, podendo-se dizer que nenhuma relação social poderá

i
I
o DIREITO COMO EXPERIeNCIA 201
ser jurídica se não atingir a fase da significaçãopreceptiva. É
preciso situar bem a questão, pois, muitas vêzes, confunde-se o
que é culminante, no âmbito de um processo particular, com o
que é decisivo de maneira geral, absolutizando-se, dessa forma, o
valor da norma como tal.
A rigor, não se pode dizer que haja fator dominante numa expe-
riência social de natureza dialética, como é a jurídica, que sempre se
mantém una e concreta na diversidade de seus momentos, em virtude
da complementariedade de seus elementos componentes. De maneira
relativa, porém, pode-se dizer que, para o jurista enquanto jurista, o
momento culminante é o n01'mat-ívo: a norma jurídica não será, con-
tudo, integralmente compreendida se reduzida ao seu aspecto formal
de proposição lógica (embora possa e deva ser estudada, como vimos
no Ensaio IIl, pela Lógica Jurídica formal), pois ela envolve, neces-
sária e concomitantemente, uma referência tensional aos dados de fato
e às exigências axiol6gicas que lhe deram vida, assim como às inter-
correntes ou sucessivas implicações fático-axiológicas capazes de al-
terar-lhe o significado. Essa a razão pela qual o normativismo ju-
rídico, compatível com a concepção tridimensional do direito, só pode
ser um normativismo concreto) e ' não' um normativismo abstrato e
fO'rmal 8. ,,,
. ,' , ,., , ' , ', o
Aos olhos do jurista o direito se póeprevrueccrltementecomo
norma) mas esta não pode deixar de sereonsiderada,uma,realidade
essencialmente histórica, consoante é , próprio .: Çle''' tôda,sas·; estru-
turas sociais. Cada norma jurídica" significa . aqu(!lasolução .. .. ou
composição tensional que, no âmbito ' de certaconjlmtura históri-
co-social, é possível atingir-se entre exigências '.' axiol6gicas ' (pres- · ."
sões políticas ou ideológicas, interêsses de ordem econômica, ;'va- '
lorações jurídicas, morais, religiosas, etc.) e um dado complexo de
fatos, isto é, tôdas as condições, CÍrcunstânciase realidades já
existentes no ato em que a norma surge. "
Desnecessário é repetir que a regra jurídica " não brota dos
fatos empíricos graças a um processus de revelação imanente, como
ocorre com as leis físico-naturais explicativas ' dos ' fenômenos, as
quais são, no fundo, como já foi dito com acêrto, "o retrato sin-
tético do fato". As normas jurídicas, longe de serem mero reflexo
daquilo que no fato já se contém) envolvem uma tomada de posição
opcional e constitutiva por parte de quem a emana ou positiva, à
vista do fato e segundo critérios de valor irredutíveis ao plano da
faticidade ou a uma pressuposta finalidade imanente ' à ação. A
norma é, pois, síntese superadora que significa,nãoumdireito
8. A compreensão tridimensional da norma jurídica não é incompatível,
é claro, com a determinação da estrutura e dos valôres peculiares à propo-
sição normativa. Sôbre os limites da Lógk;aJurídica, cfr. mIm, Ensaio
lII, § 9.
202
MIGUEL REALE
ideal ou mais perfeito, mas apenas o direito positivo ou lJo8itivâuel,
em função de valorações prevalecentes em dado meio soci al e his-
tórico 9.
As considerações supra são bastantes para demonstrar que,
numa compree.nsão dialética da experiência juridica, o fato jamais
é um pretenso "fato puro originário", como um dado bruto recebido
ab extra, mas significa aqu,ilo que já existe num dado contexto his-
tórico. A essa luz, no ato de ser estruturado um modêlo jurídico,
os modelos já positivados atuam como fato em relação ao consti-
tuendo: por outras palavras, de lege ferenda, lex lata é fato condi-
cionante.
Mesmo fora da esfera jurídica, onde a tipicidade estimativa
do fat o é mais perceptível, tem-se r eco.nhecido, tanto no plano da
Filosofia geral como no da Filosofia da Ciência, que o fato como
tal é uma abstração 10. Tudo que digo sôbre algo só posso dizê-lo
segundo certo ponto de vista, e, como o fato pode ser objeto de
múltiplas perspectivas (uma lesão corporal dolosa é fato biológico
para o médico; é notícia para o repórter, e é fato jurídico para o
Ministério Público) pode-se dizer que o fato é uma porção do real à
qual se refere um conjunto de qualificações, ou sob outro prisma, é
a base de um complexo convergente de significações, que pressupõem
um eidos, isto é, uma "essência", inconfundivel com o "fato" como
tal ll .
Assim sendo, nem mesmo os dados naturais são fatos brutos
para o Direito, pois, no ato mesmo de sua inserção no mundo
jurídico, já recebem uma qualificação conceitual, convertendo-se os
nexos causais, que os determinam, em nexos de uma compreensão
9. Friso, mais uma vez, que êsse enfoque axiológico não priva a pes-
quisa de seu caráter científico-positivo, convertendo-a em investigação de
ordem filosófica. 'É preciso superar de vez o equívoco reinante, em certos
círculos, no sentido de considerar filosófico um estudo pelo simples fa t o de
submeter a realidade à categoria do valor. Sôbre a distinção dos dois planos
da pesquisa axiológica, o filosófico ou transcendental e o empírico-positivo,
v. minha Filosofia do Direito, 4.' ed. , cit., Capítulos XII-XV.
Quanto à importância basilar do conceito de valor nas ciências
v. GUNNAR MYRDAL - O Valor em Teoria Social, trad. de Oraey Nogueira.
São Paulo, 1965, onde é acolhida esta afirmação de Loms WmTlI: "S(,111
valoração não t emos int erêsse, nem sentido de importância ou si gnif icaçflO,
e, conseqüentemente, nenhum objeto" (pág. 1021, EVARISTO DE MORAIS FILHO
- O Valor em Teoria Social, Rio, 1959 e A. L. MACHADO NETO - IlItí'oiluçtio
à Ciência do Direito, São Paulo, 1960, l, págs. 65 e segs.
10. Sóbre êsse ponto, reporto-me ao que escrevi em O E8tcldo Mode)'no,
São Paulo, 3.' ed., 1935, págs. 42 e segs., com referência às nnálises de
VAHlNGER, POINCARÉ, LE Roy e EUCLIDES DA CUNHA sóbre o conceito de fat o
nos domínios da ciência, como fato sempre relativo a um sistema teórico.
11. Cf. HUSSERL - ldeen, cit. l , § 2; §§ 8-12. Segundo MAX Scm;um,
"fatos puros" seriam apenas os "fa tos fenomenológicos", primários, origi-
nários, prévios a tooa interpretação e construção da ciência, isto é, aos
"fatos científicos" (Cf. FERRATER MORA - Diccional'io de Filosofi a, cit., I.
pág. 810, "hecho") .
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 203
ao mesmo tempo causal e motivacional, funcional e teleológica. O
jurista, em suma, ultrapassa o plano empírico da faticidade causal
para captar o seu sentido, ou a sua necessária dimensão axiológica,
trabalho êsse que o fi lósofo do direito leva mais adiante até atingir
as condições transcendentais de validade.
Em virtude da íntima ligação existente entre fato e valor, ad-
verte Ginsberg, numa fórmula feliz, que "quanto mais profundo
o conhecimento dos fatos, maior é a chance de crescente penetração
na natureza dos valôres" 12.
Não me parece, por consegu1nte, aceitável a posição dos auto-
res que dão à palavra fato, - quando empregada, e.ntendamo-nos,
em expressões como "fato normativo", ou no contexto da teoria
tridimensional do direito, - um sentido naturalístico, relativo a algo
situado no passado e explicável segundo meros nexos causais. Sob
o prisma da norma em elaboração, fato significa tanto o dado de
natureza ou um acontecimento independente da vontade humana,
como os eventos e realizações resultantes dela, (os objetos histó-
inclusive os modelos jurídicos enquanto já positi-
vados, isto é, enquanto já feitos pelo homem.
Dessarte, consider ada a questão sob o prisma da normatividade
in fieri, o direito positivo é também um dos elementos que compõem
o fato objeto de novas valoraçõcs, te.ndentes a culminar em novos
modelos ju,rídicos: sob êsse ângulo particular, é lícito dizer-se que
o fato opera como elemento negativo, na medida e enquanto é
passado e, tendendo a perseverar em seu statu,s, entra em conflito
com o direito em elaboração no bôjo da experiência social. Numa
compreensão dialética, em suma, tudo o que se positiva ou se obje-
tiva (o fato), ao mesmo tempo que representa uma afirmação e
uma conquista do homem, já assinala a carência de algo, pondo,
mais tarde ou mais cedo, a perspectiva de um nôvo Uqu,e fazer") num
enlace fático-axiológico que se renoya através da história. A norma
12. MOR RIS GINSBlmG - EssaJ/s in Sociology and Social Philosophy, Mel-
bourne, 1956, vol. l, pág. 21. Cf. EDGAR BODENHEIMER - Treatise 011 Ju.stice,
Nova-Iorque, 1967. pá gs. 50 e segs. Analisando a relação fato-valor no plano
jurídico, BIAGIO DE GrovANNI acertadamente escreve que a categoria do "fato
jurídico" exerce uma função dinâmica no interno de uma estrutura, "na
qual fato e valor constituem os pólos distintos e necessários de uma recor-
r ente dialética" (Fatto e Valu.tazione 1wlla I 'eoria deZ Negozio Giu,ridíco,
Nápoles, 1958, pág. 23J.
A êsse respeito, cabe aqui lembrar uma penetrante passagem de Gumo
CALOGERO, dístinguindo entre fato físico e fato ju,rídico, aquêle uma realidade
"observada"; êste, uma realidade "operada": "um é um fato da natureza, o
outro um fato da vontade; um é um fato que é somente fato, o outro é um
fato que é também um ato; um é um factwrn, que não pressupõe nenhum
facieneZ,um, o outro, um tactu,m que nasceu de um faciendum, pois não teria
oeorrido se um factor não o houvesse sentido como facieruium" (La Logica
deI Giudice e il SUA) Controllo in Cassazione, Pádua, 1937, pág. 125).
Cf. minha Filosofia do Direito, 4.' ed. cit. , págs. 495 e segs.
204
MIGUEL REALE
jurídica, integrando aquêles dois elementos, não pode, por conse-
guinte, ser jamais uma solução definitiva, mas é antes marcada pelO
sentido da provisoriedaele, consoante penetrante ponderação de Ben-
jamim Cardoso: "As normas e os princípios existentes podem indi-
car-nos a nossa situação prese.nte, o nosso comportamento, a nossa
latitude e longitude. A estalagem em que nos abrigamos durante
a noite não é, porém, o fim da jornada. O direito, assim como o
viajante, deve estar pronto para o amanhã. Ele deve ter um prin-
cípio de evolução" 13.
§ 7. No parágrafo anterior, foi analisado o significado e o
papel do fato no processo dialético da experiência jurídica, sendo
necessário apreciar o problema em um outro nível, o dos modelos
jurídicos enquanto referidos aos fatos suscetíveis de ser por êles
qualificados. Trata-se do problema do "fato e do direito" no âmbito
da Dogmática Jurídica.
Ora, a tensão fático-axiológica, que se percebe na raiz do pro-
cesso nomogenético, reflete-se, como não podia deixar de ser, no
plano da aferição normativa dos fatos, isto é, de todo evento susce-
tível de qualificação jurídica e, por conseguinte, de gerar efeitos de
direito, tenha ou não havido intenção de produzi-los como tais.
Relativamente a tais eventos, ,que constituem o material sôbre
que versa a prova de uma demanda judicial, usa-se o têrmo fatos,
o que é certo, mas não é certo que se lhe dê uma acepção natura-
lística, como se se tratasse de algo redutível a meros nexos causais.
Até mesmo um jusfilósofo como Karl Engisch, tão imbuído da na-
tureza compreensiva ou estimativa do direito, se deixa influenciar
pela imagem fisicalista do fato, quando afirma: "Ao falar dos fatos
temos em vista acontecimentos, circunstâncias, relações objetos e
estados, todos êles situados no passado, espácio-temporalmente ou
mesmo só temporalmente determinados, pertencentes ao domínio
da percepção interna ou externa e ordenados segundo leis na-
tm'ais" 14.
Esta última afirmação parece-me duvidosa, a não ser que se to-
me a expressão "leis naturais" em sentido lato, pois os acontecimentos
humanos, como já tive a oportunidade de salientar em diversas pas-
sagens dêste livro, resultam de causas e fins, fins e motivos, segundo
o que Husserl denomina causalidade motivacional, pondo a motiva-
ção como lei fundamental do mundo espiritual. Afirma com razão
Husserl que, "quando o estudioso, que se move no âmbito das ciên-
cias do espírito, fala de regras, de leis, que regem os modos de
13. The Growth of the Law, Yale University, Press, 1948, págs. 19 e segs.
14. K. ENGISCH - Introdução ao Pensamento Jurídico, trad. cit., pág. 72,
com remissão aos seus Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3.' ed.,
1963, págs. 37 e segs.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 205
comportamento ou os modos de formação de certas configurações
culturais, as ca'usalidades, que em tais leis encontram uma sua ex-
pressão geral, são coisas bem diversas das causalidades naturais" 15.
Na realidade, quando o juiz examina qualquer fato trazido ao
seu conhecimento, seja êle de natureza civil ou penal, como por
exemplo, a recusa do devedor a pagar uma letra de câmbio, ou o
furto por êle feito do comprovante da dívida, há em ambos os casos,
duas perspectivas distintas, mas intimamente conjugadas: a da ve-
rificação da ocorrência, como um dado objetivamente certo; e a do
sentido que lhe é própri o. No ato de certificar-me de um fato, de
certa forma já o qualifico, reconhecendo-o e incluindo-o em uma
conduta típica: num segundo momento, essa qualificação típica,
feita ao nível imediato da causalidade motivacional, é referida à
qualificação abstrata contida no modêlo jurídico, podendo tornar-se
ou não uma "qualificação normativa", da qual deflui co ipso a
imputação ao autor da responsabilidade pelas conseqüências juri-
dicas emergentes do fato.
É claro que, na certificação do fato, deve-se recorrer a proces-
sos e técnicas que pressupõem o determinismo das leis naturais,
mas êsse enlace causal não exclui, mas antes exige, o exame da
intencionalidade que o acompanha e lhe dá sentido, o que não sig-
nifica que só por isso deixe o mesmo de ser objetivo, situado delimi-
tadamente no tempo.
O que ocorre é que, muitas vêzes, a percepção do fato na sua
manifestação imediata (Fulano atirou em Beltrano) é bastante como
base de fato para um inquérito policial, muito embora possa não
sê-lo para a instauração de um processo judicial, mas mesmo aquêle
dado de fato elementar é fato significativo de algo, correlacionável
à possível lesão de um valor, como é o da integridade física da
vitima.
Há, pois, no conceito de f ato, capaz de interessar ao Direito,
sempre uma nota ele tipicidade, pelo menos embrionária, nota essa
que é de natureza axiológica. Aliás, o citado Engisch reconhece
que "a subsunção de uma situação de fato concreta e real a um
conceito pode ser entendida como enquadramento desta situação de
fato, do caso, na classe dos casos designados pelo conceito jurídico
ou pela hipótese abstrata da regra jurídica" 16.
15. Cf. HUSSERL - Ideen, lI, trad. cit., Capo 2, §§ 54 e segs., págs.
607 e segs.
16. Op. cit., pág. 79. A palavra alemã Tatbestand, que, ao pé da
letra, significa "situação dos fatos" ou "estado das coisas", e que os italianos
traduzem por fattispecie, indica, pois, não o fato bruto, mas sim o "tipo de
faio" ou o "jato-tipo" previsto na norma de direito como pressuposto lógico
da incidência do preceito ou dispositivo. Daí preferir traduzir Tatbestand
por fato-tipo ou pressuposto fático. A expressão "snporte fático", adotada
por PONTES DE MIRANDA, pode ser aceita, desde que depurada da com-
206 MIGUEL REALE
A rigor, é a já apontada qualificação do fato ao nível imediato
da causalidade motivacional que torna possível a síntese ou inte-
gração normativa: a tipicidade opera) por conseguinte) como ele-
mento de mediação entre o nexo fato-valor e a solução representada
pela norma de direito.
Por outro lado, se o caso concreto, como, por exemplo, o
submetido a um magistrado, não fôsse suscetível de qualificação
tipológica, seria lõgicamente inadmissível a sua subsunção ao mo-
dêlo jurídico: sem certa correspondência isomórfica e homóloga
entre o evento real e o modêlo, graças à pauta axiológica comum
que funcionalmente os liga, seria inviável a qualificação normativa
do primeiro, com as conseqüências que defluem dêsse ato quaJifi-
cador 17.
A necessidade da compreensão axiológica do tato como con-
dição de subsunção normativa tem sido reconhecida por juristas
como Tullio Ascarelli , o qual, após dizer que a norma jurídica
repousa sempre sôbre valorações, declara inexistir, por exemplo,
um contraste entre norma jurídica e fato econômico) como se fôs-
sem dados contrapostos, assim como não existe jamais "um pro-
blema de direta adequação da norma ao fato": o problema é, a bem
ver, "o da relação entre uma norma, histôricamente posta, e as
valorações e volições atuais" 18.
Tem sido também pôsto em realce pelos juristas o equívoco de
pensar, como adverte R. Savatier, que as coisas nuas, na sua ver-
dade natural, seriam mais simples que os conceitos jurídicos que
as envolvem. "Bem ao contrário, foi justamente most rado que o
fim dos conceitos jurídicos não é o de complicar, mas sim o de
sirnplificar as coisas. Formular categorias, meio inicial e necessário
do trabalho do jurista, é, com efeito, produzir uma simplificação
voluntária aos caprichos espontâneos e diversos da realidade". Dêsse
modo, querer, sistemàticamente, que o simples dado real imediato
substitua a construção jurídica seria arruinar a praticabilidade do
direito, complicando-o ao infinito 19,
preensão fisicaJista do Direito, segundo a qual "o mundo jurídico com-
põe-se de fatos jurídicos". "Para uso nosso, escreve o ilustre juriscon-
sulto. fazemos modelos de fatos, inclusive de fatos jurídicos, para que o
quadro jurídico descreva o mundo jurídico, engastando-o no mundo total".
('Tratado de Direito Pritvado, Rio, 1954, Parte Geral, t. I, pág. 5).
17. Sôbre as conseqüências dessa colocação do problema no tocante à
impossibilidade de reduzir-se a sentença a um silogismo, v. infra, Ensaio X.
18. ASCARELLI - Problemi Giurúiíci, cit., t. I, pág. 70. Neste mesmo
volume de ASCARELLI, v. o ensaio intitulado "Tipologia della rea1tà, disciplina
normativa e titoli di credito", às págs. 185 e segs., sobretudo no tocante ao
problema supra lembrado da ordenação tipológica da realidade social, que,
como disse, condiciona a integração normativa.
19. Cf. R. SAVATIER - "Réalisme et Idéalisme en Droit Civil", em
Le Droit Privé Français au Milieu du XXc. Siecle, estudos em homenagem
o DIREITO COMO EXPERIÉNCIA
207
Na reaJidade, "a sobrecarga teórica que os juristas impõem
aos fatos", para empregarmos expressões de Savatier, são. condições
de apreensão do fato como fat o suscetível de qualificação jurídica,
inseparável que é a "estrutura do fato" de sua "estrutura cate-
goria!",
Pode-se concluir, por conseguinte, que fato, para o Direito,
no momento dogmático de sua qualificação normativa, não é algo
"determinado segundo leis naturais", consoante a imagem fisicalista
que prevalece, por exemplo, em tôda a obra jurídica de Pontes de
Miranda; isto é, não é algo pôsto ab eJ:tra) como uma coisa que
"entre", em dado momento, a fazer parte do mundo do direito,
mas já é fato dotado de sentido) dêsse mesmo sentido que se obje-
tivou, abstratamente, na estrutura do modêlo jurídico.
Há, porém, Ina colocação naturalística do fato um aspecto po-
sitivo a ser assinalado: é a sua consideração retrospectiva, no pas-
sado, como um dado que foi o. que foi, ou, em linguagem mais
adequada, que só pode significar aquilo. que lhe corresponde corno
acontecimento concluso) a ser objetivamente analisado em sua imu-
tável configuração espácio-temporal: o fato é o já feito (o não pa-
gamento de uma letra de câmbio, por exemplo, em tais ou quais
épocas e circunstâncias) no quadro de sua inalterável causalidade
motivacional. Nesse sentido, o jurista deve colocar-se perante o
fato com a mesma intencionalidade reprodutiva que dirige o cultor
das ciências naturais, ao querer "retrat ar o fato", no instante em
que se concluiu.
Por mais, porém, que o jurista se empenhe em despersonali-
zar-se, procurando captar e reproduzir o fato 8gb judice) tal como
na realidade se deu, nem por isso o fato. deixa de ser uma "estrutura
significativa", ou seja, um fato a ser valomdo. nos limites de .uma
situação espácio-fernporal conclusa. A dificuldade consiste exata-
mente nesse ponto: em dever-se captar o fato naquele particular
instante em que se verificou a incidência normativa, geradora da
imputabilidade, a despeito de tratar-se de "momento" de uma rea-
lidade histórica cambiante. Note-se, aliás, que o fato implica e
absorve em si todos os fatos anteriores que se ponham diretamente
camo seu ingrediente motivacional, sem o que a sua configuração
resul t aria mutilada. Já os fatos outros, que se seguirem ao fato
"sub judice») poderão, sem dúvida, influir na sua qualificação nor-
mativa final, mas não podem interferir em sua retratação espácio-
-temporal básica. Dir-se-ia que o fato é um Ufmgmento de tempo»)
cuja história se quer reproduzir, não para efeitos de interpretação
a GEORGES RIPERT, Paris, 1950, t. l, págs. 82 e segs. SAVATIER reporta-se,
nesse passo, às obras de GÉNY - Science et Technique en Droit Privé Po-
sitiJ, IH, ns. 189 e 207; DABIN -- La Techniqlle et l'Élaboration d1i Droit
Posi tif, págs. 116 e segs., e ROUBIER - Théorie Générale du Droít, pág. 10.
208
MIGUEL REALE
histórica, mas de compreen.são normativa, a qual, como veremos
no parágrafo 10 dêste Ensaio, implica o seu sentido temporal.
No conhecimento de todo fato humatno mister é, com efeito,
compreendê-lo (no sentido .que Dilthey e os mestres alemães dão
ao têrmo verstehen) isto é apreendê-lo em suas objetivas conexões
de sentido, numa totalidade concomitantemente intencional e moti-
vacionaI20. O fato que interessa ao Direito é o evento real, na
plenitude de seu significado, o que envolve tanto o exame de seus
enlaces causais como o plano mais profundo das motivações.
Dada a tensão existente entre fato e valor, compreende-se bem
a dificuldade em que se enredam os jurist as que pretendem reduzir
as sentenças a meros silogismos, pondo o fato como premissa menor:
a determinação do fato é sempre o resultado de um processo maior
ou menor de qualificação, que envolve certo grau de "tipicidade
fática" para que se torne possível o ato de "subsunção nOTmativa".
Como, por outro lado, a tensão fático-axiológica se integra no
modêlo normativo, compreende-se bem quão delicada é a tarefa de
traçar limites entre "questões de fato" e "questões do direito",
para atender às exigências da vida jurídica, a fim de saber-se, por
exemplo, o que seja direito em tese, para cabimento ou não de
recurso à instância superior, abstração feita do fato objeto da lide.
Enquatnto se situar tal problema com base numa distinção rí-
gida entre "juízo de realidade" e "juízo de valor", - como se ao
segundo e só a êle correspondesse a quaestio jUTÍ8, - não será
possível chegar-se a um resultado satisfatório. A bem ver, a questâo
de fato pode implicar tanto juízos de realidade como juízos de
valor, mas se distingue por ficar circunscrita ao exame dos ele-
mentos indispensáveis para determinar a tipicidade descritiva ou
compreensiva do evento, no seu corte espácio-temporal, como rea-
lidade configurada ao nível de suas causas e motivos, abstração
feita do significado do modêlo segundo o qual se deve qualificar o
mesmo evento: a qtwestio juris refere-se, porém, - e isto aumenta
a complexidade do assunto, - tanto ao significado do modêlo ju-
rídico como à sua correspondência ao f ato-tipo, no qual, com base
na prova dos aut os, se quis enquadrar o caso sub jndice. Significado
do modêlo em si, e a sua adequação lógica ao fato-tipo invocado como
mediação lógica entre o modêlo e o fato concreto, eis os dois pro-
blemas que, a meu ver, compendiam uma "questão de direito" : a
",questão de fato" fica, ao contrário, ao nível da verificação dos
elementos que in concreto permitem ou não considerar o fato con-
20. Essa é a crítica que se pode mover à pretensão de DURKHEIM
quando quer tratar os fatos sociais como se fôssem "coisas", o que vale
mais como princípio de isenção metodológica do que como equivalência da
pesquisa do físico à do cultor das ciências sociais. (Neste sentido, v. P.
VlRTON _ Os Dinami.'lmos Sociais, trad. cit .. pág. 36).
o DIHEITO COi\1O EXPERIÊNCIA 209
ereto adequado ao fato-tipo configurado no modêlo jurídico. Em
suma, tanto é "questão de direito" saber quais as conseqüênci as
significadas por uma norma de direito, admi tida para disciplinar
uma dada situação de fato, a respeito de cujos dados existenciais
não contendem as partes, - como o é, também, o problema da
correspondência dessa qualificação tipológica ao modêlo jurídico
que se pretende aplicar para dirimir o litígio: a "questão de fato",
ao contrário, versa sôbre a existência ou não de elementos proba-
tóri os adequados e suficientes para a mencionada qualificação. Por
onde se vê como a ti71icidade, também no momento da aplicação
da norma, exerce aquela função mediadora) a que já me referi,
entre o fato e o modêlo jurídico.
Questões de fato e questões de direito acham-se, pois, intima-
mente correlacionadas, só sendo possível discriminá-las, distinguin-
do-se entre fa.to e fato-típico) para além de uma distinção entre
"juí7.Ü de realidade" e "juizo de valor", mesmo porque, como pondera
Engisch, "tais ou quais juízos de valor podem se transformar em
veri ficações de fato, notadamente quando êles invocam concep-
ções que existem de fato" 21 .
IV
PROBLEMAS DE SEMÂNTICA JURIDICA
§ 8. Assente o caráter dialético da r ealidade jurídica através
de sucessivas objetivações normativas) já está aberto o caminho
para a compreensão de como se desenvolve a vida de cada modêlo
j1LTídi co, uma vez concluido o processo que o positivou.
Com o advento de um modêlo jurídico capaz de compor em
unidade lógico-operacional o campo de tensão fático-valorativa cor-
respondente ao seu repertório, seríamos tentados a imobilizar o
modêlo atingido, concentrando sôbre êle a atenção exclusiva do
jurista, mas, consoante uma feliz advertência de Vincenzo Gueli,
cstamos pcrante "uma atividade que se desenvolve em um campo
intensamente magnético" 22 de tal modo que a estrutura normativa
não pode ser desvinculada do conjunto de elementos fáticos e axio-
lógicos dos quais emerge.
Na realidade, após a emanação da norma, prosseguem as expe-
riências axiológicas, operando-se mutações maiores ou menores na
tábua dos valôres, ou na sua incidência sôbre as relações sociais e,
2L Cf. ENGISCH, no estudo "Le fait et le droit en droit allemand" na
coletânea Le F'ait et le Droit, Études de Logique Juridique, Bruxelas, 1961,
pág. 35. Vide no mesmo volume as considerações de CI-!. PERELMAN sôbrc
a impossibilidade de haver fatos puros (págs. 269 e segs.l.
22. v. GUELI - "Rcaltà e Iogica deI diritto", na Riv. Trim. di Diritto
Pubblico, 1954, IV, pág. 375.
210 MIGUEL REALE
concomitantemente, verificam-se alterações contínuas nas situações
fáticas. Dessarte, é mister reconhecer que a norma jurídica per-
manece sempre em estado tensionaZ: a sua realizabilidade implica
uma contínua referência vetorial às conexões fático-axiológicas já
vividas, bem como às novas conexões fát ico-axiológicas inerentes ao
devir histórico.
Em suma, de conformidade com a teoria tridimensional dia-
lético-integrante do direito) cada norma de direito :
1) assinala um momento conclusivo) mas em um dado campo,
visto achar-se inserida em um processu,s sempre aberto à su-
perveniência de novos fatos e novas valorações;
2) nãn tem significação em si mesma, como uma expressão ma-
temática, ou seja, abstraída da experiência (1íormativismo
abstrato), mas vale na funcionalidade dos momentos que con-
dicionam a sua eficácia (normativismo concreto);
3) envolve uma prévia tomada de posição opcional, ou seja, uma
decisão por parte do poder, quer se trate de um órgão consti-
tucionalmente predisposto à emanação das regras ele direito,
quer se trate do poder difuso no corpo social, como acontece
na hipótese das normas jurídicas consuetudinárias;
4) não pode ser interpretada e aplicada como simples proposição
lógica: sua estrutura lógico-formal é suporte de significações
estimativas, e pressupõe permanente referibilidade ao plano
fático;
5) é dotada de peculiar tendência a permanecer válida, segundo a
lei de sobrevivência ou economia das formas e das estruturas,
que é uma das características da experiência jurídica;
6) possui certa elasi'icidade, capaz de atender, em maior ou menor
grau, às variações fático-axiológicas. Quando tal elasticidade
torna-se incompatível com as mutações processadas no meio
social, impõe-se a revogação ou a derrogação da norma por
outra mais adequada à estrutura social.
Tais asserções equivalem a dizer que a norma jurídica pode
sofrer profundas alterações semânticas, não obstante a inalterabi-
lidade formal de seu enunciado, ou a permanência intocável de
sua roupagem verbal : a Semântica jurídica, ou seja, o estudo das
mutações do sentido temporal das regras de direito, é a demons-
tração cabal de sua natureza integrante e dialética, constituindo
uma pesquisa do mais alto alcance.
A apontada provisoriedade de tôda norma de direito não deve,
todavia, ser entendida formalisticamente, para significar o fato
óbvio de que não há normas jurídicas que não possam ou não devam,
mais cedo ou mais tarde, ser substituídas por outras mais adequadas
à evolução social, ou então, para indicar que as suas palavras podem
o DIREITO COMO EXPERliíNCIA
211
assumir um significado não previsto pelo legislador, o que seria
uma "verdade lapalissiana", cnnsoante justa ponderação de Larenz.
O problema nuclear já foi entrevisto, no século passado, por
juristas como Bincling, \Vach e Kohler, com os aplausos de quantos,
na ou na França, lançaram as bases da chamada "hermenêu-
tica objetiva", segundo a qual o significado juridicamente determi-
1íantc de uma regra jurídica não é o pensado por seu autor, mas
"um significado objetivo imanente à lei, que deve ser descoberto
imlependentemente daquele", como uma totalidade lógica objetiva 23.
Torna-se, porém, necessárin, ir além da colocação do problema
em têrmos de pura "objetividade lógica", pelo reconhecimento de
que só uma interpretação de tipo histór·ico-cultural (inconfundível
com a histórico-filológica, adstrita à descoberta do sentido atribuído
à norma pelo legislador) é capaz de compreender os modelos jurí-
dicos na plenitude de sua significação objetiva, como experiência
concreta (Cf. os dois Ensaios seguintes).
O que se deve antes entender é que todo modêlo jurídico, sem
que sofra qualquer alteração de ordem formal, isto é, embora man-
tendo extrlnsecameníe a sua roupagem verbal, pode sofrer alte-
rações em sua e em seu repertório) em virtude de mu-
danças operadas em qualquer das "dimensões" do direito, isto é:
1) pela superveniência de certas normas) que, sem revogar as já
existentes, em dado campo do direito, têm como conseqüência
a alteração do seu significado, visto como a interpretação é
sempre de uma norma situada no sistema;
2) pela alteração verificada na tábua dos valôres da comunidade,
a tal ponto que um mesmo artigo de lei, não obstante a imu-
tabilidade de seus têrmos, adquire significados diversos no fluir
do tempo.
3) pelo advento de imprevistas condições técnicas) com mudanças
no plano fático, que restringem ou alargam o âmbito de inci-
dência do modêlo normativo.
§ 9. Não é demais lembrar alguns exemplos de alteração
substancial sofrida por certos dispositivos legais, não obstante a
inalterabilidade de sua vigência formal.
Estão aí, em primeiro lugar, tôdas as mutações por que passou
o velho Código Civil Francês em matéria de responsabilidade ex-
tracontr atual, .notadamente a partir das últimas décadas do século
passado, ,quando os Tribunais, como nota Georges Ripert, foram
23. Cf. KARL LARENZ - Storia del Metodo nella, Scienza Giu,rüiica, cit..
págs. 40 c segs. ; c CARLOS MAXIMILIANO - H ermenêu,tica e Aplicação do
Direito, cit. , § § 50 e segs.
212 MIGUEL REALE
cedendo aos reclamos da doutrina, aceitando as "construções téc-
nicas" que esta oferecia aos textos imutáveis, em função de ele-
mentos supervenientes e imprevistos no convívio social. As normas
aparentemente eram as mesmas, mas, na realidade, passavam por
alterações semânticas tão profundas que teriam provocado justi-
ficadas revoltas nos mentores da Escola da Exegese.
No Brasil, para não citar senão dois casos dos mais expressivos,
pense-se nos nobres recursos de exegese da jurisprudência pátria
para salvaguardar os direitos hereditários do cônjuge supérstite
que, segundo o sistema do Código Civil de 1916, estaria, no rigor
do texto, sujeito à sua lei pessoal, consagradora do regime de se-
paração de bens, acarretando situações de summa inj1tria num país
aberto às correntes imigratórias, transferindo-se para parentes re-
motos do de cujus um patrimônio constituído graças aos esforços
e sacrifícíos comuns do casal: a admissão de uma sociedade de fato
entre os cônjuges foi o modêlo dogmático ao qual a Justiça deu
fôrça prescritiva, a fim de pôr a estrutura normativa em consonân-
cia com as exigências éticas e econômicas imanentes à realização
do direito. É na mesma linha .que se situam os arestos mais re-
centes de nossos Tribunais salvaguardando os direitos da concubina
que tenha vivido, more uxorio) ao lado do companheiro, amparan-
do-o na edificação de um patrimônio representativo do trabalho
comum.
Em ambas as hipóteses, além da mutação operada na com-
preensão da lei para além de seus enlaces formai s, nota-se a inserção
de um elemento nôvo condicionando o juízo normativo, a categoria
do trabalho como fator primordial na geração da riqueza. Não é
preciso sublinhar que ambas as soluções jurisprudenciais ora lem-
bradas não seriam compreensíveis se não tivesse havido uma
alteração relevante na estT'Utura social da família, determinando
novas aferições no plano das estimativas.
Pelas mesmas razões tornou-se desnecessária qualquer reforma
no Código Civil para que o instituto do pátrio poder perdesse o seu
significado originário, próprio de uma sociedade de cunho patriar-
cal, organizada com base em círculos familiares autônomos, cen-
trados nas decisões soberanas de seu chefe, para co:nverter-se em
pátrio dever) isto é, a expressão de uma estrutura fundonal pola-
rizada no sentido do bem primordial da prole, com o pacífico
reconhecimento de que os valôres comunitários primam sôbre as
formas de querer desvinculadas dos interêsses da c'Oletividade.
Em matéria contratual repete-se o mesmo fenômeno. Enquan-
to se proclamou o primado da "autonomia da vontade" como índice
de uma civilização de tipo individualista - nã'O houve possibilidade
de encontrar nos textos de nossa lei civil guarida para as soluções
que, agora, em outro clima espiritual, cada vez mais se acentuam.
Sendo hoje bem diversos os esquemas orde:nadores de nossa vida
o DIREITO COMO EXPERIf:NCIA 213
econômica, já prevalecem soluções marcadas pelas eXlgencías da
justiça concreta, como as que se ligam às teorias do dirigismo con-
tratual, da cláusula rebus sic stantibus, da "correção monetária"
ainda mesmo quando não estipulada, etc., etc.
Um aspecto rel evante dessa influência das conjunturas axio-
lógicas sôbre o senti do real do Direito resulta do fato de caber, em
geral, à doutrina, quali.f'icar os preceitos jurídicos, para conferir-
-lhes a natureza de normas cogentes ou dispositivas, dessa qualifi-
cação derivando profundas conseqüências de ordem prática. O
artigo 924 do Código Civil, por exemplo, segundo o qual, "quando
se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcio-
nalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimple-
mento", foi, durante largo tempo, considerado jus dispositivnrn,
reconhecendo-se a validade da cláusula contratual que previsse a co-
brança da multa por inteiro, qualquer que fôsse o prazo decorrido.
A seguir, quando o princípio da autonomia da vontade passou a ser
considerado nos seus razoáveis limites. despido de suas prerroga-
tivas quase soberanas, a jurisprudência de nossos Tribunais veio
se consolidando no sentido de conferir fôrça cogente ao mencionado
dispositivo legal, preservada a faculdade eminente do juiz, a des-
peito de quaisquer estipulações de ordem privada.
§ 10. Não é diverso o fenômeno, quando analisado segundo a
dimensão normativa do Direito. No concernente, com efeito, às
variações semânticas dependentes da promulgação de novas nor-
mas jurídicas, os exemplos também se multiplicam, revelando, di-
gamos assim, como os modelos jurídicos registram as mutações
de significado correspondentes à inserção de novos elementos no
sistema. Trata-se, aliás, de fato pôsto em realce, há muito tempo,
pela sutil percepção dos jurisconsultos, como é o caso de nosso
eminente Teixeira de Freitas que, após ponderar que "o sistema
inteiro de nm código depende mttitas vêzes de uma só disposição",
focalizava o problema da revogação implícita das leis "por se tor-
narem incompatíveis com as bases da Carta Constitucional", sa-
lientando existirem outras, "inutilizadas ou modificadas, só por
efeito das leis novas" 2.i.
Certas leis fundamentais, como, por exemplo, a Legislação
trabalhista ou a Reforma agrária, por representarem modelos de
significação geral, quando não revogaram os preceitos do Código
24. TErxElIlA nE FRF;ITAS - COllBolidação das Leis Civis, 3.' ed .. Rio.
1876. págs. XXXIII e LIX. A intuição genial do maior de nossos civilistas
encontra ressonância atual nas palavras de PATRICE LEVEL: "a transfor-
mação de um único el emento da ordem jurídica faz dela, contudo, uma
ordem nova ( .... ) A substituição de uma regea jurídica por outra atinl!e
a oedem jurídica no seu conjunto" (Essai 8 1 ~ r les Conflits de Loi dWIB le
Temps, Paris, 1959. págs. 5 e sel!S. Apu.d J. BAPTISTA MACHADO, no prefÁdo
à IntrOdução ao Pensamento Jurf4ico, de KARL ENGISCH, cit. , pág. XXVIII,
n.' 41).
214 MIGUEL REALE
. Civil, em matéria de locação de serviços, de parceria rural ou de
locação de prédios rústicos, infundiram-lhes sentido diverso e
atual, impondo a reelaboração dos modelos dogmáticos, assim di-
tando novos caminhos à Jurisprudência.
A interação dos significados não se verifica apenas no interior
de um ordenamento, mas, também no plano internacional. "Muito
curioso e instrutivo é, sob êste aspecto, escreve J. B. Machado, o
fato de o efeito limitador da ordem pública duma convenção inter-
nacional não incidir apenas sôbre as relações entre os ordenamentos
jurídicos dos Estados partes na convenção, mas afetar o próprio
sentido e alcance geral da exceção de ordem pública internacional
de cada Estado contratante" 25. .
Outro fenômeno semântico de relêvo é o que Tullio Ascarelli
denomina "qualificação jurídica", mas que constitui verdadeira
"migração normativa"} isto é, o deslocamento de uma norma ou
de um instituto de um para outro setor jurídico. Tal fenômeno,
escreve Caiani, verifica-se quando a objetiva modificação estrutu-
raI das relações sociais subjacentes põe o intérprete na necessidade
de deslocar a norma ou o instituto, de determinada categoria,
à qual pertenciam, para outra diversa que se revele mais adequada
à sua aplicação em um momento sucessivo. Dêsse modo, uma nor-
ma, posta originàriamente no âmbito do di reito civil, pode em um
segundo momento, ser melhor compreendida segundo um perfil
comercialístico; assim como pode também suceder a migração de
uma norma do campo do Direito substancial para o do direito
processual, ou vice-versa 26. É nesse trabalho que, segundo Asca-
reIli, o jurista se revela mais sensível às orientações gerais de seu
ambiente, tornando-se seu intérprete e partícipe, de tal modo que
no resultado de sua qualificação confluem as diretri7.és gerais de
sua época, e, por conseguinte, também as suas inclinações e va-
lorações 27.
Ainda ao nível das expressões normativas, cabe frisar que, à
medida que se acentua a defasagem entre o modêlo jurídico e as
25. Loc. cit., J. BAPTISTA MACHADO reporta-se a V. VrsCHER - Die Rechts-
vergleichenden Tatbestiinde in I PR, Basiléia, 1953. págs. 121 e segs. ; e
EOOARDQ VrTTA, in Rév. Critique de D.I.P., t. LIV (965), pág. 274.
26. LUIGI CAIANI - I Giudizi di VaZare nell'lnterpl'eta.zione Giu.ridica,
Pádua. 1954, pág. 234, nota 29. Observe-se que o fenômeno da migração n01--
mativa se dá no processo dos significados. como assunto de Semântica, a
qual, consoante a clássica enumeração de M. BI!EAL, investiga como é que
palavras, de início providas de certo sentido, estendem êsse sentido ou o
contraem, transferem-no de um grupo de noções para outro. elevam ou
diminuem o seu valor. (Cf. Essai de Sémantiqu.e, Science eles Significations,
Paris, 1904, pág. 99),
27. Cf. ASCAREI,LI "Funzioni economiche e istituti giurirlici nella
tecnica dell'ínterpretazione", in Saggi Giu.l'idid. Milão. 1949. págs. 73 e segs.
cr , ainda, de ASCARELL! - problemi Giu.l'idici, cit. , t. I.
o DIREITO COlvlO EXPERIENCIA 215
mutações operadas na sociedade, dá-se um fenômeno que . a Dog-
mática conceitual pretende ignorar, o do progressivo eclipse das
normas jurídicas inadequadas, .que vão se evanescendo, como luzes
que se apagam, caindo em desuso e permanecendo esquecidas, até
que o legislador delas se lembre para a providência revocatória
tardia ou desnecessária. Tal fato ocorre graças a um delicado
processo teorético de envolvimento ou de "encapsulamento" da nor-
ma imprestável, consistente sobretudo em engendrar novas quali-
ficações jurídicas e no enquadramento do preceito na totalidade
do ordenamento.
Por outro lado, enquanto há normas que perdem fôrça coerci-
tiva e se evanescem, outras há que, i.nstituídas para disciplinar
reduzido campo de r elações sociais, adquirem significado impre-
visto, convertidas em instrumentos adequados à disciplina de fatos
nem sequer pressentidos pelo legislador, o que demonstra a aplica-
bilidade da lei de Wundt, sôbre a "heterogeneidade dos fins", nos do-
mínios da Semântica jurídica.
§ 11. Pois bem, as mutações de significado que acabamos de
exemplificar, em função das dimensões axiológica e normativa, ocor-
r em t ambém no tocante à dimensão fática. Não é mister lembrar
como as transformações operadas no mundo da técnica, sobretudo
com relação ao fato econômico, acarretam mudanças substanciais
no sentido das regras jurídicas vigentes, cuja conseqüência prin-
cipal é a reconstrução dogmática do Upressttposto-fático" (Tatbes-
tand, fattispecie) para que a norma continue ou possa ter ade-
quada aplicação. Assim, pode o intérprete ser levado a invocar
a "norma A." (destinada a disciplinar o ((fato-tipo X") a fim de
dar solução normativa a um "[ato-tipo Y"} não em virtude de
"integração" analógica, - que constitui hipótese diversa, - mas
sim porque X passou a significar Y, ou também Y} como conse-
qüência de alterações de or dem fática.
Essa reconstrução do f ato-tipo importa, consoante pondera
Ascal'elli, na intervenção do intérprete, com as suas vaIorações,
com os seus juízos de valor, com os seus "princípios", que, como
vetores, o guiam na sua tarefa compreensiva, permitindo-lhe uma
real função criadora, mantendo-se, co.ntudo, fiel a um critério de
co.ntinuicJade 28.
Para não dar senão dois exemplos, é indiscutível que as alte-
rações verificadas na técnica edilicia, com as atuais edificações
de estrutura metálica ou de cimento armado, vieram dar nôvo
sentido às normas do Código Civil destinadas a definir as respon-
sabilidades do construtor nos co.ntratos de empreitada ou os limi-
tes do uso normal do prédio pelos locatários; assim como os novos
sistemas de transportes de passageiros obrigam o intérprete a
28. Problemi GiUl'idici, cit., pág. 195.
216 MIGUEL REALE
adaptar as antigas normas às exigências emergentes da responsa-
bilidade objetiva 29.
§ 12. Os exemplos lembrados neste Ensaio estão, pois, a de-
monstrar que a revogação de uma lei tão-somente por outra lei é
uma verdade no plano formal da vigência, mas não no domínio con-
creto da eficácia das regras de direito, pois o que importa não são os
sigJnos do modêl0 jurídico, mas a sua real significação.
Em suma, mudanças de ordem axiológica, fática ou normativa
podem implicar alterações semânticas que dão nascimento, em
última análise, a uma norma nova quanto a seu conteúdo, o que
se torna ainda mais evidente em se tratando de standards jurídicos
que permitem a configuração da hipótese normativa à luz da na-
tureza e das circunstâncias do caso, ou segundo critérios que pos-
sibilit am ampla margem de estimativa.
Poderíamos dizer, em suma, que os modelos jurídicos, inte-
grativos de fatos e valôres, uma vez postos em vigor, atuam sôbre
o meio social, suscitando novos processos axiológicos ou assumindo
dimensões axiológicas diversas, pela intercorrência de fatos impre-
visíveis. No decurso do tempo, o modêlo vive em um processo
dialético, que possui eficácia nos limites da elasticidade de sua
vigência: quando o índice máximo de adaptação é atingido, põe-se,
com urgência, o problema de sua revogação formal, ou seja, da
estruturação de outros modelos. Nem faltam exemplos de soluções
obtidas graças a modelos jurídicos elaborados pela doutrina e pela
jurisprudência, antecipando-se criadoramente à ação insuficiente
ou tardia dos legisladores, contornando-se os empecilhos das nor-
mas legais esclerosadas através do instrumento tão sutil quão
prudente da fie tio juris J em cujo emprêgo se distinguiram os juris-
consultos romanos.
Isto pôs to, poder-se-ia representar o processo evolutivo da
significação de um modêlo jurídico (N), em função de fatos (F)
e de valôres (V) de conformidade com a seguinte estrutura:
ESTRUTURA DAS· MUTAÇOES SEMANTICAS DE UM
MODP:LO JURlDICO

-----.\p/
29. Inúmeras são as causas que os doutrinadores apontam para justi-
ficar a expansão revolucionária da responsabilidade extra contratual, diz
ALVINO LIMA, que aponta as de natureza material, como as que decorrem dos
novos inventos mecânicos, fontes inexauríveis de acidentes, cuja causa ou
culpa não se pode provar. (Cf. ALVINO LIMA - C'ulpa e Risco, São Paulo,
1960, págs, 15 e segs.). t
I
o DIREITO COlIJO EXPERlitNclA 217
A norma juridica, por conseguinte, vive inserida na concreçã'O
do processo histórico, representando sempre um instrumento, quan-
do não racionnl, pelo menos ra.zoável (a rigor, o razoável é o
racional na concretitude da experiência humana, com tôdas as
suas deficiências e limitações) atuando, por isso mesmo, como uma
ponte flexível e elástica destinada à perene composição de fatos
segundo valôres e de valôres entre si. Há, pois, no ato de se
reconhecer ou de se emanar uma regra de direito, sempre o delibe-
rado propósito de racionalização da conduta, isto é, de subordina-
ção dos comportamentos futuros a padrões de justiça, por mais
que nela sejam discerníveis os traços dos fatôres a-racionais que
determinaram a sua formulação. A teleologia da norma de direito
é, clêsse modo, imanente à sua natureza axiológica, não sendo
senão o desdobramento natural e necessário de um ou mais va-
lôres reconhecidos racionalmente como medida e motivo de con-
duta. Não é, aliás, por mera coincidência, mas antes por refletir
o fundo de um problema primordial, que "ratio" quer dizer, con-
comitantemente, razão, medida (ração) e justiça, o que demonstra
a precariedade de todo teleologismo jurídico abstrato, desvincula-
do do processo histórico-cultural da experiência do direito.
Pois bem, nessa renovada adaptação evolutiva da norma jurí-
dica aos fatos e valôres, enquanto ela se mantém em vigor, deve
ser respeitado o coeficiente de sua elasticidade natural. Ã norma
jurídica corresponde sempre certo horizonte intransponível de vi-
gência e eficácia, dentro do qual é mister que se mantenha o
intérprete, sob pena de se comprometer o valor de certeza, que é
essencial ao direito.
Dir-se-á que a "certeza do direito" só é possível pela subor-
dinação estrita do juiz à lei. Já se chegou mesmo a dizer que há
quebra de certeza, ,quer se trate de um aplicador do Direito con-
vertido em instrumento de um valor absoluto (classe, raça, etc.);
quer pretenda agir em nome de supostas verdades cientificas, livre
e rigorosamente atingidas; ou procure o juiz atender, com pru-
dência, aos dados que a ciência revela sôbre os elementos fáticos ,
bem como às exigências aicas de sua consciência, no ato de inter-
pretar as normas em vigor. Não há como não reconhecer o
absurdo dessa equiparação, fruto de uma compreensão estática do
Direito. A certeza, que êste reclama, não é a dos movimentos
calculados de um robot, mas a que resulta do sentido objetivo dos
fatos, segundo os, valôres consagrados nos modelos jurídicos. Os
valôres, por conseguinte, dos quais o juiz ou o administrador devem
ser intérpretes, não süo os de sua convicção singular ou os de sua
predileção individual, mas sim os valôres vigentes na comunidade.
Maior segurança seria absurdo pretender, na escala da experiência
humana, ainda que o coeficiente pessoal do juiz interfira na com-
posiçiío do modêlo de direito aplicável, mesmo porque, no Estado
de Direito, - e é essa uma garantia ,que nos vem da Revolução
218 MIGUEL REALE
Francesa, - a uduplicidade da jurisdição" tem o efeito de aproxi-
mar a compreensão dos modelos jurídicos daquele sentido objetivo
e razoável que, ultrapassando a pessoa do legislador e a do intér-
prete, é comum aos que emanam as r egras e àqueles a que elas
se destinam.
v
O TEMPO NO DIREITO
§ 13. À vista do exposto nas paglllas anteriores, poderá pa-
recer que o tempo represente a quarta dimensão do direito, mas
essa afirmação revela-se improcedente ao pensar-se que a tempo-
ralidade é inerente a qualquer dos três fatôres ou dimensões que
estruturam o fenômeno jurídico.
Quando, porém, se fala na "estrutura tridimensional do di-
rei to", neste conceito já está implícita a nota essencial da tempo-
ralidade, pois é inconcebível uma estrutura social estática, desvin-
culada do processo histórico: o direito, como a realidade social
tôda da qual participa, é, fundame.ntalmente, uma estrutura t ridi-
mensional e histórica, distinguindo-se das demais por possuir uma
nota específica, que é a biZateralidade atr ibut'iva inerente a tôdas
as formas de ordenação jurídica da condut a humana. Essas três
características essenciais de tridimensional'idade, temporalidade e
bilateralidade-atribHtiva, penso estarem sintetizadas quando concei -
tuo o Direito como realidade histórica-ctüturaZ tridimensional de
nattlreza bilateral atributiva 3o,
À vista dessas três notas essenciais à juridicidade, poder-se-ia
ousadamente pensar numa "metatridimensi'Onalidade" mas esta não
representaria senão uma correlação abstrata de perspectivas. A
temporalidade e a forma bilateral-atributiva das ordenações jurí-
dicas dão-se na concretitude da estrutura tridimensional da expe-
riência jurídica.
O que importa é, por conseguinte, reconhecer que o tempo
entranha a vida tôda do Direito, visto não poder êste ser concebido
como uma estrutura estática: a sua vida é a projeção de suas signi-
ficações no tempo. Por outras palavras, há uma ligação tão
íntima entre a existência do direito, como estrutura significante,
e a circunstancialidade histórica daquilo que é significado, que não
seria exagêro concluir que, no âmbito da Ciência Jurídica, o tempo
se reduz a um problema de significação.
Já vimos que, a começar das mais elementares questões de
fato, o jurista só pode falar em fato enquanto algo seja objeto de
30, CC minha Filosofia do Direito, 4.' ed., pág, 604.
o DIREITO COMO 219
qualificação jurídica, isto é, enquanto algo já tenha tido, tenha ou
possa ter significação no tempo.
Por sua vez, todos os valôres, por sua própria natureza, só
são pensáveis em relação à história, pois seriam meras "aparências
de valor" se jamais se convertessem em momento da experiência
humana; mas deixariam igualmente de .operar como valôres, se
se exaurissem definitivamente no plano dos fatos, esvaziados de
sua historicidade, o que equivale a dizer, de suas alternativas pro-
blemáticas. Não haveria justiça, por exemplo, se não houvesse
homens justos e sentenças justas, mas a totalidade dos atos justos
não equivale a tôda a just iça, nem haveria mais que falar em
justiça se não houvesse mais possibilidade de realizá-la em novas
sentenças; donde se eonc1ui que os valôres referem-se necessària-
me.nte à experiência histórica, mas sempre a transcendem 31 .
Ora, se o fato e o valor do direito só se concebem em função
do tempo, o mesmo ocorre com o conceito de norma jurídica, cuja
função normal é disciplinar atos futuros, dada a correlação essen-
cial existente entre vigência e eficácia, em que, em última análise,
consiste a positividade do direito 32.
Na realidade, os três aspectos ora examinados reduzem-se a
uma questão única: à da temporalidade do direito, quer se focalize
um modêlo jurídico particular, quer se estude a totalidade do
ordenamento, pois, as relações sociais só são jurídicas enquanto
processo ordenado semwdo valôres realizáveis em têrmos
de inteTsubjetividade ou, de bilateralidade at1·ibntiva. N o mundo
do direito, de certo ponto de vista, tudo é história: o êrto consiste
em absolutizar êsse ponto de vista, confundindo-se o direito his-
tórico com todo o direito, esquecendo-se, assim, que o fato his-
tórico não teria significado se não houvesse sempre história por
fazer.
De resto, consoante já foi anteriormente lembrado, quando se
fala em di'rnensão, nos domínios das ciências sociais, aquêle têrmo
significa um "fator" ou um {(complexo de f atôres", isto é, indica
os elementos que compõem uma estrutura e permitem o exercício
de uma função, ou seja, uma atividade ou tarefa temporalmente
programada.
Nesse sentido, as palavras fato, valo'/' e norma sintetizam um
conjunto de fatôres, cujo significado varia no tempo e só no tempo
podem operar, o que demonstra que a temporalidade não é uma
31. Sôbre minha compreensão histórico-cultural dos valôres, v, Filosofia
do Dimito, cit., págs. 183 e segs.
32, Dispenso-me de focalizar aqui êsse problema fundamental, pedindo
vênia para reportar-me ao que escrevi em Filosofw. do Direito, 4, ' edição cit.,
págs, 515 e segs" sôbre a positividade do direito como correlação entre
vi gência e eficácia.
220 MIGUEL REALE
dimensão a mais do direito, mas condição de tôda elas, de tal
modo que nada se pode dizer sôbre o direito que não dependa do
tempo ou a êle não se refira.
§ 14. Se examinarmos o que se passa na vida do direito,
verificaremos que ela se desenvolve em função de dois conceitos
distintos de tempo. Um é o tempo cronológico, mensurável se-
gundo escalas convencionais, como quando os artigos 368 e 369
do Código Civil declaram que "ninguém pode adotar, sendo casado,
senão decorridos cinco anos após o casamento", e que "o adotante
há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado":
em tais casos, o tempo equivale a períodos certos segundo dados
objetivos suscetíveis de verificação.
Já é outro o significado do tempo quando se pensa nos men-
cionados artigos 368 e 369, indagando de sua vigêmcia e eficácia,
para saber, por exemplo, como os mesmos se constituíram e se
tornaram válidos em dado momento; como é que aquêles preceitos,
estabelecidos em 1916, continuaram a vigir ininterruptamente até
hoje, sendo cumpridos ou descumpridos; e, outrossim, como, no
futuro, poderão perder a atual vigência, sem prejuízo da validade
das adoções licitamente constituídas nêsse meio tempo, e qual a
sorte das que, formalmente ilícitas, adquiriram licitude por de-
curso de tempD: trata-se, evidentemente, de um outro conceito de
tempo, do tempo concreta da experiência j1lrídica, em função da
vigência dos preceitos e de sua eficácia no plano dos comporta-
mentos humanos.
O "tempo da experiência jurídica" não pode ser comparado ao
tempo igual, ou homogêneo, próprio dos fatos naturais, isto é, ao
tempo que, em última análise, equivale a um outro modo de ser
do espaço, como série de momentos ou intervalos correspondp.ntes
a uma duração contida entre um têrmo inicial e outro final.
O tempo próprio do Direito é fundamentalmente existencial,
tomado êste· têrmo para indicar uma forma de duração inconce-
bível sem referência ao plano das C'onsciências e dos comporta-
mentos, isto é, com abstração dos atos através dos quais a vigência
normativa se converte em efetivos momentos de vida 33. Talvez
33. Os estudos sôbre o tempo no Direito, desenvolvidos sob a inspiração
da Filosofia existencial de HElDEGGER, têm revelado aspect os inéditos da
questão, mas pecam, em geral, pela vagueidade dos conceiios, incompatível
como uma experiência, como a jurídica, marcada pela exigéncia de deter-
minação (Cf. GERHARDT HUSSERL - Recht und Welt, Franldurt, 1955), Sôbre
a compreensão do tema sob o prisma "egológico-exisl,encial" vide o sugestivo
livro de LORENZO CARNELLl - - Tern.po y Derecho, Buenos-Aires, 1952, que
chega a conclusões, a meu ver, inaceitáveis pela fratura que opera na expe-
riência jurídica, visto considerar q ue U o Direito é presente, o fato é passado.
O presente, afirma êle, é Tempo existencial. Não há existência, não há
tempo senão no presente. Se o Direito é presente, como asseveramos, só
pode sê-Ia na existência que o está constituindo" . (pág. 188).
I
I
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 221
se possa conceber o tempo do Direito como a trajet6ria da vigência
e da eficácia do direi to, ou, por outras palavras, como um concreto
processo de vigências significativas) pois, tôda vez que um modêlo
jurídico entra em vigor, tal fato representa uma mudança no sen-
tido do ordenamento, uma diversa maneira de interpretar os atos
futuros; e, tôda vez que um comportamento particular cOlTesponde
à significação objetivada no modêlo jurídico, êle adquire um sen-
tido diverso no tempo.
O problema põe-se, desde logo, segundo duas perspectivas dis-
tintas, que se correlacionam na concreção do presente: uma é a
da significação do direito que foi válido no passado e pode continuar
valendo agora, não obstante a alteração operada no modêlo jurídico
aplicável ao "fato-tipo" correspondente (sobrevivência das formas
temporais); a outra é a da significação a ser dada aos compor-
tamentos no fuhu'o (antecipação temporal das significações).
Não é de hoje que as dificuldades inerentes a êsse problema
têm sido salientadas pelos juristas, muito embora o assunto esteja,
atualmente, merecendo mais cuidadoso estudo, sob múltiplas ins-
pirações de ordem filosófica e sociológica 34,
Segundo Jean Ray - dos primeiros a focalizar a natureza e
o papel do tempo no Direito, sob o ângulo filosófico, - o que
interessa ao jurista não é o que possa haver nêle de homogêneo
e de indiferençado, mas sim as diferenciações que êle comporta, a
começar por aquela que, a seu ver, constitui a natureza mesma do
tempo no pensamento jurídico: a diferença irredutível de quaii-
dade, e até mesmo a oposição, entre o passado e o futuro, entre a
regra que já estêve e a que está agora em vigor, significando, não
uma separação absoluta, mas a descontinuidade do tempo jurídico.
Tôda promulgação de lei implica certa ruptura com o passado, o
34. Para uma bibliografia atualizada sôbre a matéria, no âmbito da
Ciência Jurídica e da Filosofia do Direito, v. BAGOLINI - Mito, Potere e
Dialogo, cit., sobret udo págs. 28 e segs. e 97 e 5egs. Além das obras de
GILBERTO Fllr,Y11E (Ordem e Progresso, Rio, 1959, l, págs. XXIII e sego e 62 c
seg., e Vida Forma. e Lar, Rio, 19(2) e das minhas sôbre a temporalídade
concreta própria das ciências humanas (v. Filosofia do Direito, 4.' cd., cit.,
págs. 524 e segs., e Plu.ralismo e Liberdade, cit., págs. 273 e segs.) lembrados
por J3AGOI,INI, cabe recordar os estudos que sôbre o "tempo social" vêm
sendo desenvolvidos no Brasil por PONTES DE MIRANDA (Sociologia Geral, Rio,
1929), MARIO LINS, DJAClR M E N ~ ; Z E S (O Princípio de Simetria e os Problemas
Econômicos, Rio, 1939) e PINTO FERREIRA ( Sociologia, Rio, 1955, vol. I,
págs. 123 e segs.), com contribuições que, sob alguns aspectos, se me afi-
guram pioneiras. Enquanto na posição de GILBERTO FREYRE prevalece a
compreensão existencial do tempo (existencial, U:tto sensu, conforme se dc-
precnde de sua introdução à citada obra de JULlAN MARIAS - A EstJ'lttuTa
Socia.l) os quatro autores sUi[)'ra citados situam o problema em têrrnos de
estrutura e de dinâmica sociais à maneira de SOROKIN e de MERTON. Sôbre
o conceito de "tempo social " na Sociologia atual, v. PAULO DOURADO DE
GUSMÃO - Manu.al de Sociologia., Rio, 1967, págs. 154 e segs.
222 MIG UE L llEALE
comêço de um tempo nôvo. Daí as difi culdades inerentes ao pro-
blema da retroatividade das leis 35.
O direito é essencialmente uma determinação do futuro pelo
passado; há aí quase uma tautologi a, pondera Ray, mas dêsse fato
resulta encontrar-nos no intervalo que separa o completamente aca-
bado do ainda inexistente. Ora, como o verbo ser não é apto a
expressar o movimento e a atividade, e como nenhuma norma
jurídica pode ser plenamente compreendida sem ser em função do
tempo, é mister reconhecer, ao lado da Lógica do ser, a Lógica do
devir, a única que nos permitir á perceber o papel essencial do
tempo em tôda a estrutura lógica do Direito, e admiti-lo como
"um elemento formal do pensamento".
Fazendo alusão à importância lógica da teoria dos conjuntos
e das classes, procura Ray atingir um conceito concreto de tempo,
no mundo do Direito, em função do conjunto de suas condições e
conseqüências: o t empo, a seu ver, não é apenas o quadro dos
eventos, dos momentos, mas a base de uma articulação do pensa-
mento «dans le successit», redundélindo na determinação de certos
períodos segundo tais ou quais caracteres jurídicos, períodos êsses
que são juridicamente qualificados ou servem de base a qualifi-
- 36
caçoes .
Há duas idéias fundamentais nessa exposição : a da desconti-
múdade do tempo jurídico, e a da sua relação com o problema da
qualificação dos períodos. O que escapou a Ray foi observar
mais claramente que t ais aspect os só são possíveis por ser o
tempo, no Direito, uma trajetória de valorações ou de ((concretas
durações de significados", em função do conjunto variável de fa-
tôres que det ermi nam o constituir-se das diversas estruturas nor-
mativas, bem como a sua vigência e eficácia.
Não se pode, a rigor, falar em sucessão de significados, pois
o tempo jurídico acusa avanços e recuos, contrastes e contradições
entre fases contíguas e remotas, revivescências e eclipses de quali-
ficações jurídicas, interações e interpenetrações de formas tempo-
rais. Como diz Julian Marias, o tempo histórico não é um continuo
homogêneu; possui qualidade; mais ainda, consiste em sua qualifi-
35. Cf. JEAN RAY - Essai sur lei Structnre Logique du Code Civil F'mn-
çais, Paris, 1926, ca po IV, secção l, "Du rôle de la notion du temps", págs.
146 e segs. Tr ata-se de obr a quase esquecida, mas, que, segundo me parece.
mereceria maior atenção por parte dos cultores de Fil osofi a do Direito e de
Lógica Jurídica, inclusive por ter o seu a utor estudado as proposições
jurídicas como " proposições modais", eom base nos ensinamentos de RANDE-
LET (Theorie Logique des Propositions Modales, P aris, 1861) e de L. BRUNSCll-
VIGG - La Modalité d1L Jtlgement , Paris, 1897, correlacionando-as com os
problemas da ação e do t empo. (Op. cit., págs. 52 e passinn). Cf., sôbre o
assunto, à luz da nova Lógica, ARTHUll N. PRIOR - Ti me mui Modali ty,
Ox[ord, 1957.
36. Op. cit., págs. 68 e segs.; 101-103; 156 e segs. e Apêndice J.
() DIREITO Co.MO EXPERI ENCIA 223
cação, e est a, e não outra coisa, é a condição histórica. Porém,
tampouco esta qualificação é contínua, isto é, simplesmente gradual,
mas apresenta descontinuidades ou articulações"".
Pode-se dizer do tempo jurídico o que Sorokin e Merton afi r-
mam do tempo social: "expressa a mudança ou movimento dos fe-
nômenos em térmos de outros fenômenos sociais t omados como pon-
tos de refer ência" ".
Já podemos, a esta altura, embora a título provlsono e para
fi ns metodológicos de ordenação das pesquisas, procurar superar o
plano das generalidades, para dizer que o tempo jurídico apresenta
algumas notas característi cas, em virtude de
a) ser um tempo qualitativo, relativo à duração de certas sig-
nificações sociais vigentes em períodos históricos variáveis;
b) de sua correlação ou art'icult!ção com os fatôres todos que
operam na dinâmica social, sendo, pois, um modo essen-
cial de ser da estrutura do Dir ei to;
c) de sua descontinuidade, pois nem sempre existe uma in-
teira ligação ou dependência entre os modelos jurídicos que
se substituem na experiência jurídica;
d) da interpenetração das formas temporais, em níveis histó-
ricos diversos, no duplo sentido de projeção das significa-
ções passadas sôbre o futuro e da sobrevivência das formas
temporais passadas. Na realidade, nada se perde integral-
mente no tempo jurídico: o que se conclui como expressão
de uma significação vigente no passado, perdura no presen-
te, não como conseqüênci a das ressalvas do "direito adqui-
rido" feitas pelo arbítrio do legislador, mas por ser aquela
sobrevivência da "natureza do tempo jurídico";
e) da já apont ada anteci pação de significações futuras, que
explica a subordinação do comportamento presente a uma
predeterminação passada, não em têrmos de vinculação
de urna vontade individ1wl ao querido na lei ou no con-
tra to (imperativismo voluntarista ou decisionista) mas
37. JULlAN MARIAS - A Eslm/tlra Social, ciL, pág. 48.
38. Cf. PINTO F ERREIRA - Sociologia, ci t. I, pág. 125. Quanto ao conceito
de "espaço-tempo" na corrente sociológica que se prende a PONTES DE MIRANDA,
V., naquela obra, todo o capít ulo XVI destinado a "espaciologia soci al" . O "espaço-
tempo social e as relações sociais", escreve P I NTO F ERREIRA, à guisa de conclusão,
"formam assim uma unidade dialética, onde se travam relações mútuas e funcionais
de dependência. Os fatos sociais se desenvolvem de confor midade com a estrutura
espáci o·temporal da sociedade e os campos de socialificação possuem um ritmo
próprio, a que se submete a totalidade dos processos sociais".
224 MIGUEL llEALE
sim como qualificação de um comportamento à luz de
uma antecipada qualificação axiológica (imperativismo
axiológico) .
Nem é demais ponderar que, com isto, não caímos no relati-
vismo jurídico, pois, por mais que variem as formas temporais
do Direito, elas, na sua pluralidade diversificada, expressam, como
já acentuei em diversas passagens dêste livro, uma constante, qne
é o valor da pessoa como fonte que condiciona, transcendental-
mente, todo o processo histórico 39.
Luigi Bagolini, 'que tem trazido preciosa contribuição à elu-
cidação do problema elo tempo no Direito, empresta grande impor-
tância à "interpenetração das formas temporais", por parecer-lhe
que só graças a ela se podem interpretar, de maneira eficaz, situa-
ções em que o passado prevalece sôbre o presente, ou dar a razão
pela qual o querido no passado (no ato, por exemplo, de emanar-se
uma norma) vincula uma vontade presente, ou ainda para estabe-
lecer-se uma relação mais concreta entre ser e dever ser. Segundo
o citado mestre de Bolonha, a,quela interpenetração é possível por-
que referida à consciência concreta do tempo, isto é, ao Utem1Jo
consciencial", que abrange o conhecimento do passado, a consciên-
cia sensível e imediata do presente, a vontade do futuro 40.
A meu ver, como a consciência intencional constitui a fonte
outorgadora de significado a tudo o que entra no círculo de nossa
existência, podemos considerar o "tempo consciencial", como sendo
o foco primordial do tempo cultural e histórico, do qual o tempo
jurídico é uma das formas, mas, no plano empírico-positivo da
experiência jurídica, o tempo jurídico consiste, mais pràpriamente,
na trajetória das qualificações e dos significados que a consciência
humana vai realizando, dando lugar a "durações ou vigências sig-
nificativas" que se sucedem ou se alternam, em função das múlti-
plas e variáveis condições e circunstâncias próprias de nosso modo
de ser na sociedade e no mundo.
Não será demais observar que, quando emprego o termo "du-
ração", faço-o para salientar que o "tempo jurídico" não é neces-
sàriamente sucessivo ou linear, podendo comportar tanto a inter-
penetração como a simultaneidade das formas e fases. Nesse
sentido, é possível que a Cibernética venha abrir novas perspectivas
à compreensão do tempo social e histórico, . pois. consoante nos
declara Marshall McLuhan, a sincronização instantânea de nume-
rosas operações. própria da automação, tornou sem sentido o mo-
dêlo mecânico das operações em seqüência linear 41. Como se vê,
39. Sôbre o que denomino "historicismo axiológico", v. meu livro Teoria
Tridimensional do Direito, cit. capítulo IV.
40. Cf. BAGOLINI - Visioni della Gitl,Stizia e Senso Co'mune, cit., págs,
91-124,
41, MARSHALL McLuHAN - Undestanting Media, cit., págs. 301 e scgs.
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 225
o tempo vai perdendo a sua "continuidade espacial", atentando-se
mais para o sincrônico, o simultâneo ou o interrelacionado.
Assim como McLuhan escreve que os objetos não se situam
no espaço, mas geram o seu próprio espaço 42, poder-se-ia dizer que
cada experiência juridica gera o seu próprio tempo, como "duração
sig.nifica tiva".
A vida elos modelos jurídicos obedece a essa temporalidade
concreta, através do contínuo renovar-se ou refazer-se das soluções
normativas, isto é, das cstruturas periódicas de significados vi-
gentes na comunidade, bem como das variações semânticas, que
ocorrem no âmbito e duração particular ele cada vigência signifi-
cativa.
Daí as descontinuidades e rupturas elo tempo jurídico; as suas
flutuaçõcs ciclicas, as suas interpenetrações e recessos; a desigual-
elade de seu ritmo, não apenas ele época para época, mas, num
mesmo ciclo ele vigência, de região para região dentro de um mes-
mo País, com trágicos desequilíbrios na compreensão e aplicação
das mesmas regras de direito, em virtude das defasagens culturais;
o seu desdobrar-se em múltiplos níveis e frentes móveis, segundo dife-
renciações nos extratos e estruturas sociais ; elaí, em suma, as har-
monias e os conflitos que marcam o "tempo do direito", como
expressão concreta da existência e da coexistência humanas 43.
42, Loc, cito
43, O assunto, como se vê, além dos aspectos epistemológicos enun-
ciados neste Ensaio, alarga-se para o campo da Culturolagia. Jurídica, como
um de seus assuntos fundamentais.
Ensaio IX
COLOCAÇÃO DO PROBLEMA FILOSÓFICO DA
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO C·)
SUMÁRIO: I - Do divórcio entre o filósofo do Direito e o jurista.
II - A perspectiva do filósofo no processo hermenêutico.
I
DO DIVóRCIO ENTRE O FILóSOFO DO
DIREITO E O JURISTA
§ 1. Seja-me lícito, preliminarmente, pôr em relêvo a aguda
sensibilidade histórica e jurídica dos promotores do VII Congresso
Nacional de Filosofia do Direito, reunido em Roma, por nos pro-
piciarem a oportunidade de discutir, concomitantemente, dois pro-
blemas fundamentais, como o da interpretação e aplicação do di-
reito e o do poder. A escolha oportuna dêsses dois temas me
parece significar não só a necessi dade por todos sentida de uma
conexão mais íntima e viva entre a pesquisa filosófica e a pesquisa
dogmática nos domínios da Hermenêutica jurídica, mas também
a essencial correlação existente entre o problema da interpretação
e o do poder, quando põsto o primeiro em têrmos de experiência
jurídica.
A primeira vista poderá parecer até certo ponto estranha esta
dupla aspiraçào no sentido, de um lado, de assegurar efetiva con-
tinuidade entre a tarefa do filósofo e a do jurista como tal, - e,
por conseguinte, que as indagações do primeiro sejam pressupostos
da atividade do segundo -, e, do outro, que se queira uma com-
pree.nsão mais concreta da problemática interpretativa. Parece-
-me, porém, que essas duas posições são válidas, ou melhor, que
são válidas na medida em que se correlacionam e se exigem reci-
procamente, não sendo possível uma concreta for ma de interpre-
tação jurídica, sem uma fundação filosófica que a condicione e a
(*) !:ste trabalho, escrito especi almente para o Congresso Nacional de
Filosofia do Direito, realizado em Roma, em novembro de 1965 (Cf. Riv.
lnt. di Filosofi.a del Diritto, 1966, fase. IH) é como que uma introdução
ao Ensaio seguinte.
228 MIGUEL REALE
situa numa compreensão integral da soci edade e do direito. Não
será demais sublinhar, todavia, que, por mais que se apertem os
liames entre a indagação filosófica, a política e a dogmática, jamais
deverá esta perder as suas categorias e exigências lógi cas próprias,
como, de resto, já foi ponderado, há mais de quatro décadas, por
Cesarini Sforza objetando a Kantorowicz, contra a intromissão de
critérios filosóficos na Ciência do direito e vice-versa.
A dific.uldade do problema consist e exatamente em estabelecer
uma fundação filosófica da qual resulte o autônomo desenvolvimen-
to da interpretação jurídica como t arefa científico-positiva, esta nas-
cendo daquela, sem perda de contacto com o complexo das relações
sociais, isto é, com aquilo que, com a sua sempre viva compreensão
dos Problemas humanos, Vittorio Scialoja considerava "o direito
fundamental, emanação imediata das fôrças sociais ordenadas".
Não resta dúvida que é no campo da interpretação jurídica
que, hoje em dia, se nota uma preocupação maior por parte dos
juristas práticos relativamente às cogitações desenvolvidas no setor
filosófico-jur ídico, não sendo possível atribuir tal situação aos mé-
ritos exclusivos desta ou daquela escola, sendo antes a conseqüên-
cia de múltiplos fatôres, inerentes às mutações operadas, a partir
do fim do século passado, nas estruturas mesmas da realidade so-
cial, com a natural exigência de novas formas de objetivação do di-
reito e de sua adequada compreensão.
Tal interêsse não nos deve, porém, fazer esquecer que, até
mesmo no âmbito da Hermenêutica jurídica, são ainda limitados
os influxos da especulação filosófica sôbre o comportamento dos
advogados, dos administradores ou dos juízes, por mais que a todo
instante se renovem e se proclamem os atos de aprêço teórico e de
reverência doutrinária para com as excelências da obra desenvol-
vida nos quadrantes da Filosofia Jurídica. A análise, aliás, dêsse
contraste já seria, só por si, razão bastante para aconselhar-nos
a fazer um balanço de posições e de resultados, a fim de sabermos
se o que há a mudar é a atitude do filósofo do direito ou a do
jurista, ou de ambos. Estou convencido de que êste é o caminho
que se impõe, nada sendo tão sintomático da crise que vivemos como
o divórcio real existente entre Filosofia e Ciência do direito, sobretu-
do quando se põe o problema da crise da Jurisprudência, não no
sentido menor de suas deficiências técnico-operacionais, - ainda
não ajustadas aos complexos fáticos e axiológicos do mundo atual,
mas sim no sentido mais amplo firmado por Husserl, - e que envol-
ve o primeiro -, de uma carência de significado das ciências para
a existência humana.
§ 2. Dir-se-á que durante dezenas de anos, em pleno flo-
rescer da "Escola da exegese", os juristas fizeram abstração de
pressupostos filosóficos, e nem por isso deixaram de constr uir um
,.
I
~ 1
,
o DIREITO COMO EXPER1Ji:NCU 229
imponente sistema categorial, permitindo respostas plausíveis e
relativamente justas para as indagações surgidas do conflito dos
interêsses. Na realidade, porém, a Jurisprudência conceitual do
século XIX se firmou e se desenvolveu sem maiores contrastes, por
pressupor uma concepção do homem e do mundo na qual a todos
era dado situar as suas convicções, nelas encontrando, como disse
Francisco Romero, uma razão para viver e para morrer. Não
havia, pois, um divórcio entre Filosofia e Direito, mas antes uma
implícita e tácita correspondência, de tal modo que tanto o legis-
lador, no ato de emanar a norma legal, como o intérprete, no
momento de interpretá-la, eram expressões de um mesmo espírito,
ou, por outras palavras, se sentiam ambos partícipes de uma igual
"situação no mundo", segundo uma linha dé continuidade exis-
tencial.
Assim sendo, apesar do aparente vazio especulativo, que pa-
recia prevalecer nos quadros da Dogmática jurídica, os processos
de interpretação repousavam sôbre uma tábua comum de valôres
vigentes, pressupondo uma fundação existencial e histórica, cujos
horizontes delimitavam, e, ao mesmo tempo, legitimavam a tarefa
da Hermenêutica jurídica. Pode-se dizer que, em última análise,
o legislador e o intérprete, se moviam no âmbito da mesma visão
liberal do mundo e da vida, concentrada prevalecentemente sôbre
os valôres de certeza e de segurança, consagrados num direito obje-
tivado em fórmulas normativas o mais possível precisas e completas.
Daquela identidade de fundação existencial resultava a natural
tendência de considerar as fórmulas normativas em si mesmas,
como realidades por si bastantes, desvinculadas, pois, do complexo
fático-axiológico condicionador da nomogênese jurídica. Dêsse mo-
do, a obra do intérprete podia se desenvolver sôbre um plano de
"objetividade formal", e até mesmo "formalizada", põsto entre
parêntesis, - não com intenção crítica, mas por simples e espon-
tânea adequação pragmática -, a natureza problemática e aberta
correspondente a tôda solução normativa. A interpretação podia
ser concebida como sendo o momento conclusivo do direito enten-
dido na sua auto-integrante unidade sistemática.
É dispensável tecer aqui considerações sôbre o que significou
'O movimento da Libre recherche du droit ou do Freies Recht,
através dos quais os juristas, muitas vêzes considerados pouco
sensíveis às mutações históricas, na realidade se anteciparam, de
certo modo, às respostas propriamente políticas depois suscitadas
pela crise estrutural que ainda caracteriza a cultura de nosso tempo.
Basta apenas notar que é com aquela comoção interna, partida do
âmago da Ciência do Direito, que a teoria da interpretação se
abre a influências filosóficas, sociológicas e políticas, não para
230 MIGUEL REALE
deixar de ser jurídica, mas sim para ser juridicamente posta em
novos têrmos.
Na realidade, se uma nova compreensão da teoria do direito
surge com F. Gény, Ehrlich, Stammler ou Kantorowicz, não é
menos certo que, focalizado o problema sob o ângulo da Ciência
jurídica, o que acaba por prevalecer é antes uma compreensão do
direito positivo de tipo sociológico, em substituição à compreerJ,São
anterior de tipo lógico-dedutivo, como no-lo demonstram as con-
tribuições da Jurisprudência dos interêsses, na Alemanha, do So-
ciologismo jurídico, na França, e as correntes pragmatistas que
denominaram, de Holmes a Pound, o cenário da Jurisprudência
norte-americana. É claro que estou empregando, neste passo, o
têrmo "sociológico" em seu sentido lato, para indicar tôdas as
formas de compreensão do processo interpretativo em função de
seu conteúdo social, não como elemento metajurídico, mas sim
como algo de coincidente com a eficácia mesma do direito.
Na Itália, não é demais lembrá-lo, dada a reduzida repercussão
da &>ciologia no período que medeia as duas grandes guerras, como
decotrência sobretudo do predomínio da filosofia idealista, a teoria
da interpretação se desenvolveu em duplo sentido, quer acentuando
a «politicidade" do ato interpretativo, quer sublinhando a sua natu-
reza filosófica. Por mais que se possa dissentir das colocações
entãq desenvolvidas, nunca será demais pôr em relêvo as contri-
buiçqes que, sob o influxo do historicismo de Croce e do atuaHsmo
de Gentile, lançaram forte luz sôbre os pressupostos filosóficos da
problemática interpretativa, até ao ponto de pretender-se apre-
sentá-la, consoante proclamava, por exemplo, Max Ascoli, como
indagação "de natureza genuinamente filosófica", isto sem olvidar-
mos as contribuições de mestres, como Giorgio Del Vecchio que,
fora do âmbito idealista, acentuavam, com singular acuidade, os
princípios transcendentais da tarefa interpretativa.
Importante é ainda assinalar que não eram apenas filósofos
do direito, como Cesarini Sforza, Battaglia, Cammarata ou Maggio-
re, que assumiam tal posição, mas também juristas, sendo-me
grato lembrar, nesse se.ntido, o nome de Tul1io Ascarel1i tão
ligado à minha Faculdade de Direito de São Paulo, cujas aulas
guardam ainda a lembrança de suas admiráveis lições, nas quais
a concretitude do processo interpretativo ecoa a fôrça de suas
convicções filosóficas.
Não é por acaso, pois, mas por intrínseco e natural desdobra-
mentode pesquisas, que a teoria da interpretação na Itália se
caracteriza pela preocupação filosófica de seus pressupostos, con-
soante a orientação exemplar que nos dá a obra renovadora de
Emílio Betti e de sua escola.
II [ ) 1 1 ~ E l T l l (,Oi\JO \,;XP!::!{lf;NCIA
Il
A PEHSI'ECTIVA DO FILóSOFO NO PROCESSO
I -IERMENÊUTICO
231
§ 3. Será por certo sempre árduo delimitar rigorosamente
os campos da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito,
inclusive no concernente à interpretação das normas jurídicas, apa-
rentemente suscetíveis de mera análise lógico-formal, mas elas,
enquanto objetos de interpretação, implicam uma referência ine-
vitável a fatos e valôl'es, quer aos ligados originàriamente à sua
gênese e objetivação, quer aos fatos e valôres supervenientes, cuja
correlação dialética se confunde com o processo mesmo da norma-
tividade. É, aliás, devido à funcionalidade existente entre norma e
"situação normada", em virtude da mediação do ato interpretativo
e das contribuições criadoras dêste, que o ordenamento jurídico
me parece deva ser compreendido à luz de um ((normativismo
concreto", através de sucessivas integrações normativas pe fatos
e valôres.
O transcender-se da norma para além de seu suporte lógico-
-proposicional, êsse seu necessário dirigir-se para algo em razão de
alguém, em que consiste a dialeticidade da interpretação ~ aplica-
ção do direito, demonstra que a indagação filosófica do ato inter-
pretativo não pode ficar circunscrita aos aspectos gnoseológicos
da questão, para saber-se, por exemplo, qual a natureza do juízo
interpretativo, mas deve necessàriamente considerar também os
seus aspectos "ontológicos" visando à compreensão integral dos
fatôres condicionantes daquele juízo. De resto, seria absurdo não
reconhecer que a técnica de interpretar depende do conceito que
se tenha do objeto interpretável, a tal ponto que seria plausível
correlacionar o problema ontológico do direito com o gnoseológico
de sua interpretação nestes têrmos: "dize-me que espécie de rea-
lidade te parece ser o direito, e eu direi como o interpretas".
Não basta, em verdade, concluir, como me parece certo, que
os juízos interpretativos sejam de natureza axiológica, - o que
não significa, diga-se de passagem, que por tal motivo, sejam care-
cedores de validade científica -, pois o reconhecimento da natu-
reza valorativa daquele ato envolve 'O necessário estudo de sua
fundação transcendental, a começar pela fenomenologia do ato
interpretativo em geral, como forma típica de conhecimento das
"intencionalida:des objetivadas", isto é, das realidades que consti·
tuem o objeto das ciências histórico-culturais; assim como do ato
interpretativo próprio do jurista como tal, com as características
que lhe são peculiares.
232
MIGUEL REALE
Seria ir muito além dos limites desta comunicação desenvolver
o que julgo serem as notas que, no seu todo, se põem como fun-
dação da Hermenêutica jurídica. Adstrinjo-me, pois, a lembrar:
a) a essencial correlação entre "ato normativo" e "ato inter-
pretativo", implicando sempre a necessária natureza deon-
tológica da compreensão jurídica} ou seja, com exclusão
daquela que se poderia chamar atitude de gratuidade ou
de indiferença prática no âmbito da interpretação jurídica,
a qual é sempre compreensão de uma norma na previsão
e expectativa de uma ação possível;
b) a conseqüente naturez.a racional do ato interpretativo, que
converte exigências axiológicas em determinações teleoló-
gicas, numa adequação ordenada de meios a fins;
c) a impossibilidade de se fazer abstração do caráter impera-
tivo da norma jurídica objeto de interpretação, desde que
se liberte, todavia, o conceito de imperatividade de sua veste
voluntarista e antropomórfica, para com aquêle têrmo indi-
car a fôrça social obrigatória resultante da obJetividade dos
valôres expressos e sancionados em dado momento histó-
rico;
d) a natureza axiológica do ato interpretativo e sua conse-
qüente condicionalidade histórico-social;
e) a natureza unitária do processo hermenêutico, que deve
levar em conta tanto a "intencionalidade" inicial da lei
como as mutações operadas em virtude de supervenientes
fatos e valorações; .
f) o seu caráter problemátICo como expressão da "li berdade
situacional ou circunstancial", própria do intérprete, cuja
atividade é criadora dentro da fidelidade devida ao "dese-
nho intencional" objetivado na norma de direito; .
g) o reconhecimento de que a interpretação atualiza e renova
o nexo normativo, integrando fatos segundo valôres, a par-
tir da projeção histórica inerente ao processo nomogenético;
h) a natureza dinâmica e elástica do "desenho intencional"
que se contém na norma jurídica, cujas diretrizes de com-
portamento devem ser concebidas com abandono de qual-
quer explicação de tipo psicologístico, etc.;
i) e, por fim, o sentido existencial que reconduz cada ato
interpretativo às suas fontes universais de valoração, à
"consciência concreta" que constitui o mundo do direito.
Só mesmo graças a essa ampla compreensão é que poderemos
satisfazer, penso eu, às duas condições lembradas no início desta
o DIREITO C O ~ ~ O EXPERltNCIA 233
comunicação, ou seja, a uma fundação filosófica que ponha e legi-
time a objetividade da autônoma tarefa científico-positiva do intér-
prete do direito, sem o desvincular de sua condição de ser situado
na existência, sendo o seu mundo uma iníliminável componente na
compreensão dos homens e das realidades culturais constituídas pelos
homens a serviço dos homens.
§ 4. Dir-se-á que algumas ou quase tôdas as características
acima lembradas, a título de exemplo, já foram discriminadas e
amplamente elucidadas na história recente das idéias jurídicas,
através de diversas e conhecidas teorias sôbre a interpretação do
direito, sem qualquer recurso à fenomenologia, fiel ou não às posi-
ções husserlianas, mas seria deveras estranho que a análise fenome-
nológica viesse a dissentir da totalidade das formas de compreensão
de uma realidade cultural que, no dizer preciso de Ingarden, é sem-
pre uma "intersubjetividade intencional". A rigor os dois caminhos
se completam, o da análise fenomenológica e o da reflexão histórica,
ou "histórico-axiológica", como prefere dizer Husserl no intróito de
sua obra sôbre a crise das ciências européias.
A convergência de resultados vale, aliás, como elemento a mais
de convicção para quem concorda com N. Hartmann quando nos
diz que a fenomenologia é um método preparatório de resultados
importantes e indispensáveis quando não absorve a totalidade da
filosofia, renunciando à visão de conjunto.
O certo é que, mais do que nunca, é mister avançarmos até
às raízes do problema, para estabelecer a indispensável conexão entre
o filósofo e ü jurista. E se amanhã vier a ser restabeleci da uma
situação análoga à da metade do século passado, com um sistema
de direito em harmonia com a tábua de valôres dominantes, · poderá
talvez o jurista olvidar todo êste "background" que a crise descor-
tinou ante seus olhos atônitos. O filósofo do direito continuará, po··
rém, fiel à sua tarefa de pesquisador de raízes, cumprindo lembrar
que, se o môcho de Minerva só levanta o vôo ao entardecer, não teme
o filósofo, também, como as procelárias, o cinzento dos tempos bor-
rascosos.
Ensaio X
PROBLEMAS DE HERMENEUTICA JURÍDICA (O)
SUMÁRIO: I - A interpretação como tema de Filosofia e de
Teoria Geral do Direito. II - A Hermenêutica Jurídica como
ciência positiva. III - F enomenologia do ato interpretativo e
objetividade. IV - O intérprete perante as intencionalidades
objetivadas. V - Ato interpretativo e norma jurídica. VI-
Imperatividade e interpretação. VII - Natureza axiológica do ato
interpretativo e sua condicionalidade histórica. VIII - Logicidade
concreta do ato interpretativo como exigência de objetivação
racional. IX - Plenitude do ordenamento jurídico e pluralismo
metódico. X - Interpretação e integração normativa.
I
A INTERPRETAÇÃO COMO TEMA DE FILOSOFIA E DE
TEORIA GERAL· DO DIREITO
§ 1. Se até hoje se discute sôbre a possibilidade de uma
rigorosa distinção entre os campos de estudos da Filosofia e da
Teoria Geral do Direito, é especialmente nos domínios da Herme-
nêutica jurídica que o problema se apresenta mais vivo, possibi-
litando algumas conclusões que talvez possam contribuir para o
melhor esclarecimento das tarefas peculiares ao filósofo do direito
como tal.
A interpretação de algo envolve, necessàriamente, a preVia
determinação da região ôntica em que algo se situa, ou seja, envolve
a estrutura objetiva daquilo que se põe como matéria de com-
preensão.
Assim sendo, se todo processo de exegese pressupõe ou implica
a análise da estrutura ou natUreza daquilo que se quer interpretar,
a pergunta sôbre "como se interpreta uma norma jurídica?" im-
plica, quer se quei ra, quer não, esta outra fundamental: "que
espécie de realidade é a norma jurídica?"
Tal correlação tem sido sentida pelos mais penetrantes estu-
diosos da teoria da interpretação, bastando lembrar, a título de
exemplo altamente elucidativo, a obra de Emilio Betti, Teoria
(*) Publicado na Itália, sob o título "I presupposti filosofici della
interpretazione", nos Scritti in mermoria di W. CESARINI SFORZA, Milão, 1968.
236
MIGUEL REALE
Generale della Interpretazione) cujo primeiro volume é quase todo
dedicado a uma tomada de posição perante a problemática gnoseo-
lógica, ou, como prefiro dizer, "ontognoseológica", visando à com-
preensão dos pressupostos da teoria hermenêutica com base nas
contribuições especulativas, por exemplo, de E. Husserl, N. Hart-
mann e W. M. Urban, muito embora seja seu propósito permanecer
nos quadros de uma pesquisa de ordem estritamente científica 1.
Dir-se-á que a correlação "objeto-ato interpretativo" não é
senão um aspecto particular da correlação "objeto-sujeito", mas é
exatamente dessa verdade fundamental que não raro se olvidam
quantos enveredam pela esfera da interpretação jurídica, dando
como resolvidos, quando não os ignoram, os pressupostos filosó-
ficos dos argumentos que desenvolvem. Ter presente aquela cor-
relação é, pois, uma exigência de ordem gnoseológica, da qual se
infere o limitado alcance de qualquer teoria que pretenda situar
a exegese num plano estritamente empírico-positivo, isto é, como
tema todo inserido nos quadros da Dogmática jurídica.
Em suma, para dizer como se deve interpretar uma n:orma
de direito, deve-se preliminarmente assumir posição perante o pro-
blema do ser mesmo do direito. É indiscutível que as respostas
dadas sôbre a natureza da interpretação, seu alcance e modalidades,
variarão necessàriamente se o intérprete conceber o direito, por
exemplo, apenas como um "sistema de proposições normativas",
uma "ordenação de comandos", um "fato-normativo", um "puro-
-fato", etc.
O reconhecimento de tal correlação, aparentemente banal, é
grave de conseqüências, pois suscita uma questão prejudicial, que
é a de saber se é possível uma teoria da interpretação jurídica
que seja válida para a ciência positiva do direito como tal; ou, se
pelo menos há na teoria da interpretação uma base comum sus-
cetível de ser aceita pelos intérpretes do direito, abstração feita
de suas divergências de ordem filosófica, isto é, com abstração de
1. Cf. EMILIO BETTI - Teoria Generale della Interpretazione, Milão,
1955. BETTI pretende fixar uma teoria geral hermenêutica "sôbre o terreno
fenomenológico da ciência (bei den Sachen selbst) sem se filiar a qualquer
sistema filosófico particular". mas, na realidade, as teses do ilustre mestre
da Universidade de Roma, sob tantos aspectos originalíssimas, não só ultra-
passam os quadros da ciência positiva, situando-se no plano filosófico, como
também permanecem vinculadas à sua tomada de posição perante a pro-
blemática gnoseológica, na qual se refletem influxos da metodologia husser-
liana e do historicismo neo·hegeliano. Um dos objetivos destas notas é
verificar, à vista dêsse e de outros exemplOS, se há possibilidade de uma
"teoria positiva da hermenêutica", válida com abstração das particulares e
diversas posições especulativas. Ainda sob êsse ângulo merece lembrada
a bela monografia de LUIGI CAlANI - I Giudizi di Valore nell'Interpretazione
Giuridica, Pádua, 1954, na qual se reconhece que "em última análise, o
intérprete não pode se manter numa atit ude de indiferença científica no
tocante aos problemas de valor que a natureza e a estrutura mesma do
pr{)prio objeto comportam" (op. cit., pág. 177).
o DmEITO COMO EXPERIÊNCIA 237
seus diversos e contrastantes pontos de vista sôbre a experiência
jurídica, a começar por saber se esta constitui mesmo uma "ex-
periência" .
Como se verá, parece-me insustentável o propósito de uma
teoria da interpretação cega para o mundo dos valôres e dos fins
e, mais ainda, alheia ou i.ndiferente à problemática filosófica, assim
como julgo inadmissível o relativismo daqueles que fazem depen-
der a teoria da interpretação do flutuar ou suceder-se das ideolo-
gias; algo há, penso eu, condicionando os processos hermenêuticos,
não obstante as mutações inevitáveis dos ambientes culturais,
capaz de propiciar uma base de entendimento e de comunicabili-
dade, integrando-se, em complementariedade dinâmica, os pontos
de vista do filósofo, do teórico e do dogmático do direito.
II
A HERMENf:UTICA JURIDICA COMO CIÊNCIA POSITIVA
§ 2. Modo expedito de contornar o problema ora proposto
consistirá em afirmar que para0 jurista, enquanto jurista, não
haveria aqui senão um pseudoproblema, visto como a interpre-
tação só poderá ser da proposição normativa, tal como ela se
apresenta com os seus significados próprios, para cujo entendi-
mento haveria processos técnicos apropriados e relativamente se-
guros, quer se considere a regra de direito um simples enunciado
de relações entre fatos (tese fisicalista) ou mero enunciado de re-
lações lingüístico-formais (tese analítica) pois ambas essas posi-
ções coincidem na mesma atitude a-valorativa.
Segundo tais modos de ver, o que se passou antes da formu-
lação proposicional normativa não é matéria de Ciência do Direito,
mas sim de Sociologia Jurídica ou da Política do Direito: à pri-
meira destas caber ia indagar das condições ou das infra-estruturas
sociais explicativas da vigência e eficácia do esquema normativo
adotado ou aceito pelo Estado; à segunda competiria a análise das
exigências axiológicas ou, mais especialmente, das razões de con-
veniência ou oportunidade que culminaram em dada nomogênese
jurídica, dentro do contexto de propósitos ou programas de govêrno
e em função da ideologia dominante, O jurista, êste receberia. a
"norma feita}), como um dado a ser inserido no sistema de tôdas
as normas já em vigor, a fim de interpretá-la, tal como é) como
momento necessário à sua aplicação.
Se boa ou má a regra emanada pelo Poder competente, se opor-
tuna ou não, seria assunto também metajurídico, suscetível de
estudo na tela da Política do Direito ou da Filosofia do Direito: a
interpretação do direito, em última análise, começaria a partir de
.238
MIGUEl.. REAI..E
dados ou proposições cujo significado deve ser captado, por inteiro,
na sua validade objetiva autônoma, no âmbito do ordenamento
jurídico do Estado.
Posta a questão nesses têrmos, a problemática interpretativa
fica tôda transferida para a esfera empírico-positiva da Teoria Geral
do Direito, em cuj'o âmbito deveriam ser discutidos os processos
técnicos de determinação das diretrizes de conduta discerníveis na
estrutura formal das proposições normativas. As indigações filo-
sófico-jurídicas sôbre o conteúdo ético das normas e sua funciona-
lidade psicológlco-social, permaneceriam num plano diverso, de mo-
do a ficar salvo e garantido um "sistema positivo de critérios"
reclamado pelas exigências da vida prática e a realizabilidade do
direito.
Parece-me, porém, que tal modo de argumentar envolve um
círculo vicioso, por se querer eliminar a problemática filosófica
com base em uma tomada de posição sub-repticiamente filosófica.
Em verdade, tôda a argumentação acima exposta se funda no
pressuposto de poder ser concebida a norma jurídica como algo "a
se stante", uma forma ou estrutura dotada de validade autônoma,
suscetível de expressar a "totalidade de seu significado" com abs-
tração dos fatos e valôres de que se originou, assim como de fatos
e valôres supervenientes.
Poderá ser cômodo convencionar-se, para fins técnico-cientí-
ficos e na medida de exigências operacionais, que as normas devam
ser consideradas como ponto inicial de partida, mas isto esconde
a supressão de problemas de ordem filosófica, atinentes tanto à
natureza da norma de direito como tal, como à "fenomenologia do
ato interpretativo".
Em conclusão, 'O campus comum da Hermenêutica 2 jurídica,
tal como se configura na doutrina acima lembrada, não é senão
o resultado de uma supressão de problemas, que depois, malgrado
os propósitos de estrita positividade de seus autores, acabam por
reaparecer no momento da discussão dos diversos processos e vias
a serem seguidos pelo intérprete em face da experiência jurídica
concreta.
2. Como já resulta das considerações anteriores, parece-me destituída
de significado a antiga distinção entre "hermenêutica", como conjunto de
processos ou regras de interpretação, e esta como aplicação daquela. Tra-
ta-se de uma distinção de escolasticismo abstrato que não atende à natu-
reza necessàriamente concreta do ato interpretativo, inseparável dos meios
dialeticamente ordenados à consecução dos fins. Quanto às particularidades
da hermenêutica jurídica em confronto com a exegese em geral, v. HEI..MUT
CoING _ Die Juristischen Auslegungsmethoden und die Lehre der Allgemei-
nen Hermeneutik, Colônia, 1959.
o DIREITO COMO
IH
FENOMENOLOGIA DO ATO INTERPRETATIVO E
OBJETIVIDADE
239
§ 3. Penso que na pOSlçao ora examinada há um valor posi-
tivo, a ser levado em conta, que é o reconhecimento de que o
jurista não pode prescindir de certas bases comuns para a com-
preensão do direito, sem o que todo o destino do direito como
realidade humana ficaria comprometido; mas não me parece que
a solução aventada salvaguarde outro valor não menos fundamental,
que é a necessidade de ser captado, de maneira efetiva e integral,
tudo aquilo que as normas jurídicas representam como instrumento
de vida, como formas de composição entre complexos valorativos
e fáticos vividos pela comunidade a que se destinam.
Daí a necessidade de buscar-se por outras vias a "almejada
positividade", sem se resolver sumàriamente o problema pela mera
supressão de seus dados. O positivismo quase sempre realiza o
paradoxo de contentar-se com uma parte da realidade, em virtude
de uma deficiente compreensão do que seja "objetivo" e "positivo",
em se tratando de realidades histórico-culturais, cuja "objetividade"
exige categorias adequadas à sua compreensão.
Nesse sentido, parece-me que o ponto de partida aconselhável
será o da análise fenomenológica do "ato interpretativo", pondo-se,
por conseguinte, o problema da "fenomenologia da interpretação"
como tal, e não no sentido positivista de um process'U.':l genético ou
de evolução histórica.
Tal atitude correlaciona-se, por outro lado, com a aceitação
de outra tese husserliana, relativa à ({atitude natural" necessària-
mente ((objetivista
JJ
, ou {(realista" do sujeito cognoscente enquanto
"homem de ciência", ao pôr-se perante dado "campo de objetos",
cujas relações peculiares quer esclarecer e expressar mediante leis,
as quais, não podem deixar, porém, de respeitar as leis "pertinentes
à essência da objetividade em geral" 3.
3. Segundo HUSSERI.. essa "atitude natural" - à qual corresponde um
conhecimento que começa com a experiência e nesta permanece, dentro dos
limites do "mundo concebido como a soma dos objetos de uma experiência
possível e de um conhecimento possível por experiência", - não é própria só
das "ciências naturais", mas também das "ciências do espirito", muito embora
possam representar tipos distintos de eiências (Cf. HUSSERI.. - ldées Direc-
trices pcnw une Phénomé'IWlogie; trad. de Paul Ricouer, 4.' ed., págs. 14-34
e 188 e segs.L O direito, como os demais produtos da civilização, é uma
das "objetividades individuais que se constituem por meio de funções axio-
lógicas e práticas da consciência" (op. cit., pág. 188). Sôbre a compreensão
da "reflexão fenomenológica" em têrmos de "intencional idade histórico-axio-
lógica", v. MIGUEl.. REALE - Filosofia do Direito, 4.' ed., págs. 318 e segs.
240 MIGUEL I':EIILE
A rigor, certeza científica e objetividade são têrmos que se
condicionam e se implicam. Se algo não é suscetível de ser põsto
ou reconhecido como existente "ab extra", ou pelo menos "como
se" o fôsse, não há possibilidade de conhecimento científico. Embora
sob 'Outro ângulo, parece-me coincidir com o aqui exposto o ponto
de vista de Widar Cesarini Sforza quando afirma que o conheci-
mento científico é sempre "contemplante il suo oggetto daI di
fuori" 4.
Para o jurista enquanto jurista, o direito objetivamente é)
afttmação esta que em nada atinge 'O concomitante reconhecimento
de que o ser do direito implica sempre um dever ser) ou, por outras
palaV'ras, não contradiz a tese relativa à natureza axiológica da
realidade jurídica como tal.
Procedendo-se à análise fenomenológica do ato interp1'etativo)
resulta que o objeto da interpretação aparece necessàriamente como
algo de distinto da pessoa do intérprete, abstração fei ta das múlti-
plas e variáveis convicções que o mesmo possa ter a respeito do
papel representado por sua subjetividade no plano do conhecimento,
das diversas posições teóricas, em suma, relativamente à essência
ou à gênese do conhecimento.
O dualismo. ou até mesmo a contraposição sujeito-objeto é um
pressuposto do ato interpretativo, que nunca se resolve numa "in-
trospecção", num "estar em si", visto que se dirige sempre a algo
logicamente pôsto como "distinto de si", Não me posso interpretar
a mim mesmo, porque jamais posso ser diverso de mim mesmo:
analiso-me e me exprimo, mas, a rigor, não me "interpreto" no
sentido próprio dêste têrmo. A interpretaçã'o é sempre um mo-
mento de intersubjetividade: o meu ato interpretativo procurando
captar e trazer a mim o ato de outrem) não para -que eu mesmo
signifique, mas para que eu me apodere de um significado objeti-
vamente válido.
O fato inconteste de que, ao interpretar uma sinfonia de
Beethoven ou um poema, eu me enriqueça, isto é, de que todo ato
de interpretação representa um acréscimo de meu ser significante,
4. Cf. CESARINI SFORZA - Guida allo Studio de/la Filosofia deI Diritto,
2.' ed., Roma, 1946, pág. 7. Não me parece, todavia, que tal colocação da
pesqUisa científica implique em conceber-se a filosofia como um ·conheci-
mento "daI di dentrd' (Ibidem), numa discriminação essencial absoluta entre
filosofia e ciência, conforme o sujeito cognoscente se situe no "mundo objeti-
vo" para estudar um "objeto dado", ou então ponha "em evidência a ativi-
dade espiritual que cria, - sem jamais se exaurir, - aquela real i dade
objetiva", tal como pretende o mestre de Roma em sua Filosofia deI Diritto,
Milão, 1958, pág. 4. Consoante t enho repetidamente expo!?to, a atividade
espiritual não "cria" as realidades objetivas, mas as constitui com base em
algo que se lhe oferece como distinto dela, no ato mesmo em que a cons-
ciência "intencionalmente" se projeta para fora de si. Sôbre a natureza
"ontognoseológica" da " reflexão fenomenológica", v. Filosofia do Direito,
4.' éd.,loc. cito
o DIREITO COMO
241
não conflita com a validade objetiva daquilo que transita pela
minha subjetividade como condição "sine qua non" da captação de
seu sentido próprio. De outro lado, a validade daquilo que se
interpreta não deixa, também, de ser objetiva pelo fato de verifi-
carmos que o intérprete, - executor musical, jurista ou ator, _
não pode deixar de se inserir, com a riqueza ou a pobreza de seus
recursos pessoais, no âmago do processo de compreensão e repro-
dução daquilo que foi pensado e querido por outrem. Donde se
há de concluir que a objetividade de algo representa o primeiro
pressuposto de qualquer ato interpretativo, mesmo quando (estaria
tentado a dizer: "especialmente quando") o intérprete não se limi-
ta a reproduzir algo, mas, de certa forma, contribui também para
constitUÍ-lo em seus valôres expressivos 5.
A afirmação elementar de que só se interpreta aquilo que de
algum modo se objetivou, seja em normas jurídicas, em notas mu-
sicais, numa tela, em gestos, etc., põe bem em evidência a co-impli-
cação existente entre o ato de interpretar e a forma ou tipicidade
pela qual algo se apresenta como objetivo.
Nos domínios da experiência jurídica, por exemplo, só se
tornou possível um "conhecimento científico" na medida em que o
processo normativo, para empregarmos expressões de Cesarini
Sforza, fêz "tornar-se objeto uma açã:o, destacando-a daquela que
seria a sua viva realidade, isto é, do desenvolvimento de uma von-
tade subjetiva", razão pela qual "a ação considerada pela norma é
sempre tomada na sua tipicidade) o que quer dizer, não na sua
individualidade e imediatidade (immediatezza) mas incluída em
um tipo ou classe de ações" 6.
IV
O INTÉRPRETE PERANTE AS INTENCIONALIDADES
OBJETIVADAS
§ 4. Não interpreto, por outro lado, coisas, mas atos. Em
última análise, interpreto a "intencionalidade", no sentido lógico,
5. Trata-se, aliás, de pressuposto já rutidamente realçado por BETTI,
ao analisar o problema essencial da "objetivação": "cada interpretação, só
por ser tal, tem como pressuposto iniliminável uma objetividade que está
perante o . intérprete, cabendo a êste compreender-lhe o sentido" (BETTI _
deUa Legge e sua Efficienza Evomtiva, em "Jus", 1959,
pág. 175).
Aliás, não há interpretação que não pressuponha algo, consoante observado
por HEIDEGGER: "a interpretação de algo como algo tem os seus fundamentos
essenciais no ter, no ver, e no conceber prévios. Uma interpretação
jamais é uma apreensão de algo dado levada a cabo sem pressuposto" (Sein
und Zeit, trad. castelhana citada, § 32, pág. 174).
6. CESIIRINI SFORZA - Op. cit., págs. 102 e segs. e, em geral, todo o
capitulo VIU dedicado ao "problema dell'oggetivazione giuridica". Cf. do
mesmo Autor - "Oggettività e astratezza nell'esperienza giuridica", in !<$ee
e Pr oblemi di Filosofia deZ Diritto) Milão, 1956.
242
MIGUEL REALE
não psicológico dêste têrmo, segundo a qual alguém possa se ter
servido eventualmente de coisas. As ((intencionaliâades objetivadw/'
constituem, pois, o domínio próprio da interpretação, sendo possivel
afirmar-se que, fundamentalmente, a interpretaç.ão é, pelo seu sim-
ples pôr-se como tal, um ato dirigido a algo em razão de alguém e
vinculado às estruturas inerentes ao objeto interpretável.
Para dar uma idéia mais precisa do sentido axiológico inerente
a todo ato interpretativo, pense-se na atitude de qualquer de nós
contemplando o pôr do sol. A emoção que êste fenômeno nos pode
proporcionar, suscitando um sentimento estético, não resulta da
compreensão de um sentido que lhe seja inerente como elemento
constitutivo; nasce, pura e simplesmente, da recepção de um dado
objetivo que se converte, no plano da consciência, em motivo de
beleza e de encantamento. Somos nós que compomos axiologica-
mente a imagem recebida e, se ela se converte, por exemplo, numa
página literáríaou num quadro, surge incontinênti uma diversa
forma de objetividade, correspondente a uma «objetivação de sen-
tido".
1; dessa ordem a realidade do direito e de todos os "objetos
culturais", cujo conhecimento se resolve numa ((compreensão de
sentido: como observa Karl Engisch, ((é SÓ através da interpretação
como compreensão que é pôsto a claro e apreendido o conteúdo
material intrínseco das regras jurídicas"; e é só assim que "se torna
plausível a afirmação de que a Ciência Jurídica é uma das ciências
do espírito, pois que, segundo as concepções modernas, o sentido
e a compreensão são o critério decisivo de tais ciências" 7.
É essa a razão pela qual a objetividade, no ato interpretativo,
não é comparável à objetividade existente, por exemplo, nos domí-
nios das ciências naturais ou explicativas. Nestas, à medida que a
investigação se desenvolve (si spiega) amplia (spiega) o campo
do conhecimento e revelação do objeto, sem haver outro limite que
não seja o resultante das limitações atuais da capacidade pesquisa-
dora. Poder-se-ia dizer que o campo do objeto investigado cresce
com o ampliar-se ou o aprofundar-se do ato cognoscitivo, e que o
método vai como que constituindo o objeto à medida que desvela
progressivamente as camadas do real.
O "intérprete", ao contrário, não tem diante de si algo indefini-
damente "objetivável", mas sim algo que só pode ser re-criado ou
re-presentado dentro dos limites daquilo que já se tornou objetivo
por ato de outrem. Assim sendo, por mais que o intérprete possa
desempenhar uma função criadora no ato de interpretar, como
efetivamente se dá, a sua "criação" jamais pode ir além do "de-
senho intencional" ou do horizonte daquilo que lhe cabe com-
7. K ENGISCH _ Introdução ao Pensamento Jurídico, trad. cit., pág. 103.
o DIREITO COMO 243
preender e expressar, sem que isto importe em considerá-lo sempre
jungido à presumida intenção originária do autor da forma obje-
tivada.
A liberdade do intérprete fica, em suma, sempre contida nos
limites de uma ((estrutura objetivada". A limitação do poder do
intérprete não resulta, pois, de eventual deficiência ou carência de
meios de pesquisa, mas é uma condição inerente à natureza mesma
do ato interpretativo: a atividade interpretativa, em verdade, tem
como um de seus princípios essenciais o da fidelidade ao esquema
ou estrutllra objetivada, em função da qual pode se mover o inves-
tigador com relativa liberdade, desde que não desnature ou de-
forme a estrutura objetivada a que se acha vinculado.
Como pondera E. Betti, reportando-se a Spranger, "o ato de
entender postula essencialmente uma objetividade ideal comum aos
vários sujeitos e, sendo uma recognição reflexa de um valor obje-
tivado e fixado em determinadas estruturas (Wertegebilde), pode
até mesmo ser concebido independentemente da consciênda que os
autores (da objetividade) possam ou não ter tido do valor das estru-
turas por êles formadas" 8. .
§ 5. Eis aí como o estudo fenomenológico do ato interpreta-
tivo já nos revela dois pressupostos que constituem a "fundação
transcendental" de tôda e qualquer teoria da hermenêutica:
a)
b)
a exigência de uma objetivação do esPírito em formw;
representativas;
e a conseqüente vinculação do intérprete às estruturas e
limites peculiares a cada tipo de objetivação.
Outra conseqüência implícita nas duas acima citadas é a de
que, se há uma vinculação do intérprete a certa "estrutura objeti-
vada",
c) cada tipo de objetivação reclama processos práprios} ade-
quados à sua compreensão.
Compreende-se, dessarte, que a interpretação da história não
se confunda com a das artes e, nem com a do direito, e que, no
âmbito dêste, por exemplo, se discriminem esferas particulares de
8. BETTI - op. cit., t. I, .pág. 107. o mesmo A. acrescenta, porém, que,
se de um lado as objetivações vinculam a liberdade do espírito que as
interpreta, nem por isso deixam de provocar uma tendência a rebelar-se
contra elas, do que resulta "uma luta que representa uma dialética interior
entre espírito atual e objetivações; um continuo alternar-se de atração e de
repulsão, que chega a influir sôbre o processo ínterpretativo mesmo, des-
viando o seu curso e modificando os seus resultados, o que faz pensar na
fórmula mística "nee tecum vivere p08SUm Me sine te" (op. cit., pág. 138) .
244
MIGUEL REALE
hermenêuticas, numa adequação cada vez mais cerrada das formas
de compreensão às peculiaridades das diferentes manifestações da
experiência jurídica. As diferenças que os jurisperitos apontam em
matéria de interpretação do Direito constitucional ou do Direito
financeiro, na hermenêutica da lei ou dos negócios jurídicos, e,
indo mais além, na interpretação dos atos "inter vivos" ou "mortis
causa", não decorrem de artifícios semânticos ou de pseudoproble-
mas, mas resultam antes da "objetividade normativa" própria do
mundo do direito e de suas múltiplas manifestações.
Antes de passar ao estudo específico dos pressupostos peculia-
res à Hermenêutica jurídica, cabe assinalar uma outra "condicio.na-
lidade" de qualquer ato interpretativo, que é a típica liberdade ou
problematicidade do ato interpretativo, na medida e enquanto pro-
cura recriar e expressar as intencionalidades objetivadas. Neste
ponto, parece-me que Guido Calogero coloca a questão com admirável
acuidade quando, após demonstrar a insufíciência dos processos ló-
gico-formais na atividade jurisdicional, esclarece que a liberdade do
juiz, ao prolatar uma sentença, se revela antes no ato de "pôr as
premissas" de seu raciocínio. Na determinação das "premissas",
diz Calogero, "o juiz é sempre livre, se se entender por liberdade a
exclusão daquela necessidade aproblemática, que é própria do tauto-
logismo silogizante, mas nunca é livre, se por liberdade se entende
a mera possibilidade arbitráría de se decidir em um sentido ao
invés de outro. Em todo o seu processo mental, de cuja eficiência
depende o valor real da sua jurisdição, ci juiz não é, com efeito,
nem absolutamente necessitado, - pois em tal caso não teria pro-
blema algum a resolver, e, por conseguinte. nenhum ato de inteli-
gência? lhe caberia desenvolver, - nem absolutamente livre, visto
como em tal hipótese não se lhe apresentaria, de igual modo, ne-
nhum problema, não podendo êle, em virtude do mesmo pressuposto,
encontrar qualquer obstáculo" 9.
Essa, na realidade, é a liberdade não só do juiz, mas de qualquer
intérprete, o qual se desenvolve problemàticamente, isto é, tendo a
disponibilidade de múltiplas opções possíveis no âmbito de uma
objetividade cujos horizontes o vinculam. É claro que a amplitude
dessa capacidade de escolha varia segundo as diferentes objetivi-
dades. histórico-sociais, mas, em nenhuma delas, penso eu, é tão
vasta ··como nOs dO)11ínios do direito.
É da máxima importância salientar o caráter problemático do
ato interpretativo, pois êsse cunho de problematicidade auxilia-nos
a pôr nos seus devidos têrmos a tão debatida questão da liberdade
9. G. CALOGERO _ La Logica deZ Giudice e il suo Contl'ollo in Cassazione,
pádua, 1937, pág. 99. Sôbre o silogismo normativo e a apresentação silo-
gística do processo de decisão, v. as considerações feitas por J. B APTISTA
MACHAOO no prefácio à sua tradução à Introdução ao Pensctmento Jurídico de
KARL ENGISCH, Lisboa, 1965, págs. XXXVII e segs.
o DIREITO COMO 245
do intérprete suscitada com tanta veemência pela Escola de Direito
Livre, e reproposta pelo neo-realismo norte-americano.
O ato de interpretar, por seu simples pôr-se como tal, já é
problemático, enquanto não exclui "a priori" a possibilidade de
múltiplas vias de acesso ao "sentido" do objeto a que se dirige e,
por conseguinte, de variações de sentido, muito embora possa haver,
como muito freqüentemente ocorre, unanimidade quanto a deter-
minada forma de interpretar. É que o problematicismo do conheci-
mento e da praxis não deve ser entendido como um "problemati-
cismo de resultados", - o qual o confundiria com o ceticismo, -
mas sim como um problematicismo metódico, caracterizado pela
exclusão "a priori" de vinculações que prefigurem as conclusões do
processo hermenêutico.
Eis aí já discriminados alguns dos pressupostos do ato inter-
pretativo em geral (objetividade intencional, vinculação e liberdade
concomitantes do intérprete, adequação variável do ato em função
das distintas esferas de objetividade) sendo essas as bases comuns
que tornam viável uma teoria da interpretação de caráter positivo.
Parece-me, pois, patente que a problemática filosófica da interpre-
tação se desenvolve tõda no plano transcendental das condições de
possibilidade, sem se confundir com o plano confiado à . teoria her-
menêutica positiva, enquanto esta procura discriminar e determinar
os meios ou processos técnicos mais indicados ou imprescindíveis ao
entendimento do objeto interpretável, em função de circunstâncias
históricas determinadas.
V
ATO INTERPRETATIVO E NORMA JURíDICA
§ 6. Fixadas essas linhas de orientação gnoseológica para
tôdas as formas de interpretação, passemos a analisar o que ocorre
no caso particular da Ciência do Direito, ou, por melhor dizer, das
normas de direito.
Cabe aqui a lembrança de uma distinção feita por Cesarini
Sforza entre ato normativo e norma, visto como "o puro e simples
enunciado de uma norma pressupõe sempre, ou que o comporta-
mento tenha sido querido, ou possa ser querido como típico",
sendo certo que o ato normativo, - que consiste sempre num ato
de vontade real ou virtual -, precede, de um ponto de vista lógico
e também temporal, à fórmula normativa, isto é, à enunciação da
norma 10.
Essa distinção, pe.nso eu, pode ser aceita, mas em sentido
diverso do que lhe foi dado por seu ilustre autor, o qual se mantém
10. CESARlNI SFORZA - Oor80 di Filosofia deZ Diritto, Roma, pág. 39.
246
MIGUEL REALE
fiel a uma concepção de imperativismo voluntarista} afirmando, por
exemplo, que "um ato de vontade} ou seja, um ato normativo) se
esconde sempre atrás da fórmula normativa, e é pràpriamente, ou
melhor, é antes exclusivamente nêle que consiste a realidade do
di reito} isto é, a experiência jurídica viva, a qual não se exaure em
um conjunto de fórmulas (como são os artigos das leis) mas) ao
contrário) se identifica com a multiplicidade dos atos normativos)
com as manifestações concretas da vontade dos homens de subor-
dinar a juízos jurídicos (giuridicizzare) ou de racionalizar o mundo
das ações humanas, mediante tipos de ordem prática" n.
- Ora, essa identificação entre "ato normativo" e "ato de von-
tade" colhe o problema apenas no seu momento culminante, quando
o Poder (seja estatal, na formulação das leis, ou social, na cons-
tituição dos costumes) interfere, com a sua escolha decisiva, para
dar objetividade e certeza ao processo nomogenético, mas olvida
todo o "complexo axiológico" e todo o "complexo fático" que con-
dicionam o ato volitivo. Se é indispensável reconhecer o que há de
positivo na interferência do Poder, como opção volitiva, devem-se
evitar duas conclusões extremas, uma que reduz o legislador a um
simples fotógrafo do desenvolvimento fático (tese sociologista) 12 e
outra que converte as manifestações concretas das vontades em
fonte instauradora das normas jurídicas (tese decisionista) quando,
na realidade, essa vontade objetivadora se insere como momento,
essencial, é certo, mas momento} na nomogênese jurídica 13.
Essa recondução da problemática jurídica às suas fontes fá-
tico-axiológicas, _ de tal modo co-implicadas que só por abstração
são discerníveis (visto como, no mundo do direito, não há fato
sôbre o qual não incidam va],ôres) nem valôres que não se refiram
a fatos) _ faz-me dizer que o direito, antes de ser "querer querido",
é "querer valorado", de sorte que a imperatividade jurídica não é
de caráter voluntarista} mas sim axiológico: resulta, isto é, do pro-
cesso de objetivaçiw dos valôres que se realiza através de manifes-
tações concretas da vontade 14.
11. CESARINI SFORZA - Filosofia deZ Diritto, 3.' ed., Milão, 1958, pág. 65.
Grifos do Autor.
12. :J!:, por exemplo, a posição de CARLOS MAXIMILIANO quando escreve :
"O legislador não tira do nada, como se fôra um Deus; é apenas o órgão da
consciência nacional. Fotografa, objetiva a idéia triunfante; não inventa,
reprodUz; não cria, espelha, concretiza, constata" (Hermenêutica e Aplicação
do Direito, Pôrto-Alegre, 3.' ed., § 25).
13. Não posso, aqui, senão pedir vênia para reportar-me a meu trabalho
Law, power anã theirs correlations, no volume Essays in HO'I'lIJT of Roscoe
pound, 1962, págs. 238 e segs., incluido, sob o título "O poder na democracia",
em Pluralis?no e Liberdade, São Paulo, 1963. Cf. também supra, págs. 192
e segs.
14. Sôbre a imperatividade axiológica do direito, cf. MIGUEL REALE
Filosofia do Direito, 4.' ed., cito págs. 469 e segs. Vide também o dito
infra, § 7. A meu ver, a compreensão do caráter de "imperatividade"
o DIREITO COMO 247
Feitas essas ressalvas, se partirmos da consideração de Cesa-
rini Sforza de que os atos normativos são "manifestações concretas
da vontade dos homens no seu momento abstrativo", constituindo
o direito como "realidade espiritual, isto é, como experiência jurí-
dica viva", - irredutível às fórmulas normativas, que são apenas
os meios de objetivação daqueles atos, - poderemos, do mesmo
modo, dizer que o ato interpretativo não se reduz à pura explicitação
lógico-formal das relações ínsitas na estrutura das proposições nor-
mativas.
A luz de um normativismo concreto, ato normativo e ato inter-
pretativo são elementos que se co-implicam e se integram, não se
podendo, senão por abstração e como linha de orientação da pes-
quisa, separar a regra e a "situação regulada". Tanto para o
legislador como para o intérprete o objetivo final é a norma jurídica,
mas com escopos distintos. O primeiro nela procura expressar obje-
tivamente uma complexa relação de fatos e vdlôres, destinada, em
princípio, a atender a exigências sociais de certeza e de segurança,
dentro de um dado ambiente histórico-cultural; já o segundo, o
intérprete, visa compreender a norma, a fim de aplicar em sua ple-
nitude o significado nela objetivado, tendo presentes os fatos e
valôres dos quais a mesma promana, assim como os fatos e os
valôres supervenientes.
A correlação, que me parece essencial, entre ato normativo e
ato interpretativo demonstra o equívoco de se querer reduzir "a
priori" a interpretação a uma simples explicitação de ordem formal,
condenando como metajurídicas questões de conteúdo ético, psico-
lógico, etc. Revela, outrossim, quanto é precária qualquer teoria
de Hermenêutica jurídica cega ou infensa aos seus pressupostos
fundantes, por "horror ao transcendental", que é uma ,espécie de
"horror ao vácuo" de que são tomados certos filósofos do direito
contemporâneos ...
Frise-se, aliás, que, se aqui distingo entre plano transcendental
ou filosófico e plano científico positivo da hermenêutica, nem por
isto vejo entre êles uma solução de continuidade, uma vez que
aquêle é pertinente às condições de possibilidade, e o segundo se
refere à experiência jurídica possível.
Posta a questão nesses têrmos, parece-me admissível dizer que,
assim como a determinação dos processos de objetivação do direito
nos leva, cronológica e logicamente, do ato normativo para a
fórmula normativa, a determinação dos processos de interpretação
obriga-nos a refazer aquêle caminho, remontando desde a estrutura
em têrmos axiológicos supera as objeções usualmente contrapostas ao "impe-
rativismo voluntarista", possibilitando considerar-se como sinô-
nimo de "imperativo" (Sôbre tal problema, cf. CESARINI SFORZA - "Sul sig-
nificato degli imperativi giuridici", em Riv. Italiana 1'lElT le Scienze Giuridiche,
voI. IX, Série III, 1957-58, pâg. 2).
248 MIGUEL REALE
formal da norma até ao momento constitutivo e integrante do ato
normativo, concebido êste, como se vê, não como uma volição pa-
ralisada no instante originário da formulação normativa, mas antes
como um processo volitivo continuamente atuante no evolver his-
tórico, a partir do querer objetivante originário. Veremos, logo
mais, quais as conseqüências dêste entendimento quanto ao pro-
blema da "intenção" no processo interpretativo.
VI
IMPERATIVIDADE E INTERPRETAÇÃO
§ 7. Ora, uma vez reconhecido que tôda norma jurídica assi-
nala uma direção para algo em virtude de assim ter sido querido
por outrem, em função das valorações dominantes em dado ambiente
histórico-social (imperativismo axiológico) surge uma série de
outros problemas a resolver ainda no plano da Filosofia jurídica,
condicionando vias e processos de ordem prática.
Quando se diz que a norma tem como antecedente imediato
uma volição objetivante, dessa afirmação não decorre que ela seja
redutível a um "comando de ordem volitiva": constitui antes uma
prescrição de caráter axiológico, que não obriga em virtude do
puro querer de quem emana a norma, mas sim em virtude da
pressão objetiva que os valôres exercem no meio social.
A norma jurídica nunca é de caráter puramente volitivo, mas
fundamentalmente axiológico, visto como o fim} postulado por seu
intermédio, é sempre a versão ou a veste racional de um valor, ou,
por outras palavras, um valor visto e reconhecido como motivo de-
terminante da conduta. Valor, dever ser e fim podem ser discri-
minados ou concebidos como momentos do processo de objetivaçã'O
normativa, no qual a vontade constitui fator decisivo de mediaçã'O:
o direito não é tal pelo fato de ser querido, mas é querido e atua-
lizado pelo valor-fim que encerra 15.
Ora, segundo alguns autores, o "querer" pode culminar em
meros enunciados normativos, isto é, na simples indicação ou pre-
visão de uma classe de comportamentos possíveis e, mais ainda,
que a nota de imperatividade pode ser posta entre parêntesis no
momento da interpretação da norma. Se esta é ou não imperativa,
argumenta-se, é questão relativa à atitude do destinatário, isto é,
,de quem deverá agir ou não agir, uma vez conhecido o significado
15. Cf. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito} 4.4 ed. cit., §§ 207 e segs
Quando se põe o problema do dever ser em têrmos axiológicos, e não pura-
mente formais, não me parecem cabíveis as críticas feitas por ULRICli KLUG,
tendo presente' apenas a concepção kelseniana.
Sôbre a correlação entre valor e fim e o ato interpretativo, cf. as obser-
vações desenvolvidas no § 9 dêste trabalho.
o DIREITO COMO EXPERIE:NCIA
249
da norma: é assunto, pois, que diz respeito ao momento da apli-
cação ou cumprimento do preceito, e não ao momento de sua
interpretação como tal. Ê o que nos diz, por exemplo, Mario
Rotondi quando observa: "não importa que o objeto da interpre-
tação seja um comando, ou que a norma, que se tenha de inter-
pretar, seja também destinada a ser aplicada, isto é, que ela se
imponha tanto à explicatio como à applicatio. Intérprete não é ape-
nas o destinatário do comando, nem quem fiscaliza a sua obser-
vância. Isto se torna ainda mais evidente no caso de interpretação
das leis antigas de puro valor histórico" 16.
A mim me parece, todavia, que, posta a questão em t&rmos de
"imperatividade axiológica", com o superamento da antropomórfica
concepção voluntarista, que reduz as normas jurídicas a "comandos",
não pode o intérprete fazer abstração da nota de prescritividade
valorativa ínsita na estrutura da fórmula objetivada, pois a reali-
zabilidade ou a praticidade da norma (ou por outras palavras, a
correlação ~ n t r e a sua validade formal ou vigência e a sua validade
social ou eficáCia) não é pressuposto que possa ser esquecido pelo
exegeta: a necessidade essencial da interpretação das normas é
uma conseqüência também da destinação prática dos preceitos 17 • .
Posta a imperatividade em têrmos de objetivação axiológica,
evidencia-se a inteira procedência da crítica feita à antiga doutrina,
já definitivamente superada, segundo a qual a opinião dos elabora-
dores de uma lei teria fôrça de interpretação autêntica, por ser
aquela a presumida expressão de suas intenções ou propósitos. Na
realidade, a norma jurídica emancipa-se da pessoa do legislador no
ato mesmo em que · é promulgada, pela simples razão de que ela
jamais foi simples conteúdo de seu querer individual, mas encontrou
antes em seu ato volitivo a necessária mediação para objetivar-se
como "querer social", expressão esta que só adquire significação
precisa quando traduz "o complexo de valorações prevalecentes" em
cada processo nomogenético. Quando se diz, aliás, que o legislador
deve se decidir como intérprete da sociedade que representa, já se
põe de antemão a necessidade de interpretar-se a regra jurídica
como uma ordenação axiológica que transcende a vontade subjetiva
do órgão formalizador da norma: os propósitos dêsse querer indi-
vidual passam a ser meros ingredientes, mas ingredientes indis-
pensáveis à compreensão da "significação objetiva".
16, MARIO ROTONDI - "Interpretazione della Legge", no Novissimo Di-
gesto ItalÍ<:Lno, Turim, 1957, vol . VIII, págs. 893 e segs. Cf. KARL ENGISCH
- Introdw;ão ao Pensamento· Juridico, trad. cit. , págs. 28-37, sôbre "impe-
ratividade" e "normas de valoração".
17. A objeção feita por ROTOND!, no passo supra citado, invocando o
caso particular da interpretação das leis antigas de puro valor histórico, _
se válida contra o imperativismo voluntarista, _ não atinge a imperatividade
de tipo axiológico, pois nenhuma lei antiga é interpretável com abstração da
condicional idade histórico-cultural que lhe deu vigência.
MIGUEL REALE
250
Por aí se vê que a procura da "intenção do legislador", ou
de sua "presumida intenção", como se preferiu dizer para fugir às
críticas formuladas ao psicologismo que caracterizava tal orien-
tação interpretativa, só pode significar procura e determinação
das valorações originárias que condicionaram a objetivação nor-
mativa, e que seria êrro não levar em linha de conta, como se
não fôsse elo de um processus, no instante em que a regra jurídica
é objeto de interpretação à luz de novos e supervenientes esquemas
estimativos.
É essencial, pois, para o intérprete saber que lhe cabe com-
preender, na plenitude de seu desenvolvimento, o conteúdo de uma
prescrição axiológica tal como esta significa objetivamente na
fórmula normativa, que se torna autônoma desvinculando-se de
suas fontes originárias, é certo, mas, até certo ponto, como uma
cápsula, digamos assim, que, ao se desprender de um foguete espa-
cial, conserva o impulso e a direção do engenhO propulsor, como
condição de sua própria trajetória: só que no Direito a trajetória
pode sofrer alterações, utilizando-se o operador do impulso, ima-
nente à norma, para fins originalmente não previstos.
VII
NATUREZA AXIOLóGICA DO ATO INTERPRETATIVO
E SUA CONDICIONALIDADE HISTÓRICA
§ 8. Pois bem, tal colocação do problema envolve outros
complementares que procurarei resumir nos limites dêste trabalho,
à luz da compreensão de "normativismo concreto", a que já me
referi e tal como tenho procuradO delinear neste livro 18.
Se, como vimos, tôda volição não implica, por si só, a quali-
ficação da norma como imperativa, importa, porém, na prévia
admissão de que há um valor positivo, que se quer ver atualizado
ou não violado, ou um valor negativo que se quer evitar ou su-
primir. Onde, pois, há uma norma de direito, há sempre um
problema axiológico pressuposto ao intérprete.
Dessa asserção resultam quatro conclusões que será sempre
necessário ter presentes, especialmente por suas conseqüências de
ordem prática, a saber:
a) Tôda norma, por ser sempre representação de um valor
e objeto de volição, jamais pode deixar de ser interpre-
tada, não podendo haver norma que dispense interpre-
tação (essencialidade do ato interpretativo).
18. Vide os Ensaios VII e VIII, supra.
b)
c)
d)
o DIREITO COMO EXl"EItIf:NCIA 251
Tôda interpretação jurídica é de natureza axiológica, isto
é, pressupõe a valoração objetivada na proposição nor-
mativa (essencialidade axiológica do ato interpretativo) .
Tôda interpretação se acha condicionada por um com-
plexo de situações fáticas, a começar cronologicamente
por aquela ·que havia condicionado oríginàriamente a ob-
jetivação da norma (essencialidade da condicionalidade
f ática do ato interpretativo).
Tôda interpretação tem como pressuposto o caráter ne-
cessàriamente lógico da proposição normativa, não obs-
tante possa ter sido o resultado de fatôres alógicos (essen-
cialidade lógica do ato interpretativo) .
No que se refere a êsses enunciados, cabe obserVar que os
valôres, que formam a razão ou o conteúdo das normas, aparecem
nesta por meio de um ato volitivo. A norma jurídica é, pois,
sempre determinação racional e objetiva de valôres, na medida e
em função de meios idôneos à sua realização, na dependência ou
em função dos fatos ou circunstâncias em que a valoração ea
volição ocorrem.
Daí, em primeiro lugar, a natureza racional ou a essenciali-
dade lógica do ato interpretativo, desde que se não reduza, é claro,
a logicidade a puros nexos de inferência de ordem formal. Se
tôda a lógica se reduzisse à Lógica formal, deveríamos concordar
plenamente com Luís Recaséns Siches, quando nos diz que a Lógica-
do direito não é a "Lógica do racional", mas sim a do
razoável". Na realidade, porém, a "Lógica deI razonable" não é
senão um aspecto ou momento da Lógica da razão, não redutível
a meras conexões formais 19
19. V. RECASÉNS SICHES - Nueva Filo8ofia de la Interpretación del
Derecho, México, 1956: "la lógica material deI Derecho, es decir, la lógica
de los contenidos de las disposiciones jurídicas, es una lógica diferente de la
lógica tradicional; es el logos de lo humano, la lógica de lo razonable, a
diferencia de la lógica de lo racional, de tipo matemático" (pág. 29 e
sobretudo Capo UI, págs. 128 e segsJ. Aliás RECASÉNS SrcHES, reportando-se
a ORTEGA y GASSET, adverte que a "lógica do razoável" não é menos lógica
do que a "lógica do racional" (pág. 136). Por outra ordem de idéias,
ligadas à análise das relações lógico-formais, outros estudiosos, como PEREL-
MAN e BAGOLINI, têm excluído o direito da esfera do racional, isto é, do
"verificável como verdadeiro -ou como falso", para atribuir-lhe o caráter do
razoável, implicando a complexa adequação ou "apropriação" de meios idôneos
à consecução de fins. (Cf. BAGOLINI - in Riv. Int. Fil. del Dir., 1963, I, págs.
7 e segs.) .
Gumo CALO GERO, na monografia citada, já contrapusera "à tautológica
inutilidade de tôda esquematização lógica e silogística do pensamento hu-
mano e, por conseguinte, também do juízo jurisdicional" uma "lógica das
coisas, qualquer que seja a roupagem verbal que se lhe dê" (op. cit ., págs.
100 e 102). Segundo o mesmo autor não haveria necessidade de muita re-
flexão para se descobrir "que não há subsunção ou sistematização jurídica
MIGUEL REALE
252
VIII
LOGICIDADE CONCRETA 00 ATO INTERPRETATIVO COMO
EXIGÊNCIA DE OBJETIVAÇÃO RACIONAL
§ 9. Contestada a redução da Lógica jurídica a meros es-
quemas formais, não se pode, todavia, desconhecer que, sendo a
norma jurídica uma "proposição de dever ser", a sua interpretação
tem necessário caráter lógico, quedando excluídas tôdas as formas
de compreensão emocional do momento normativo do direito, a
que são levados alguns autores pela confusão que fazem entre o
aspecto "genético" e o "lógico" da objetivação normativa.
É inegável que uma norma de direito, por· exemplo uma lei,
muitas vêzes é o produto de um complexo de fatôres conflitantes,
alguns dêles emocionais e até mesmo passionais, mas não é menos
certo que, uma vez feita a opção pelo legislador por um dos pos-
siveis diagnóstw08 axioz,;g;cos dos fatos, oU sej., um. vez obieti-
'(;afio o querer axiológico numa dada fórmula normativa, consa-
ge.d. pela s.nção, di'" noem. "ipsa fado" se põe como entid.de
lágiC., como ptaposição lógica a ser lágicamente i ... erida na uni-
dade coerente do sistema total das proposições normativas em
vigor 20. As chamadas interpretações intuitivas oU emocionais das nor-
mas jurídicas são pseudo_interpretações, não correspondendo senão
ao resultado provisório de uma primeira e imediata tomada de
contato com a objetividade do preceito, podendo no máximo for-
necer elementos a serem aferidos e superadOs pela totalidade con-
gruente da compreensão racional.
--
que não seja valoração (valutazione) e que. por conseguinte. não lhe serve
jamais a lógica. mas tão_somente a experiência histórica concreta. e a
inteligência teleológica. do jurista e do juiz" (op. cit., pág. 92).
Tudo está. porém. em nos entendermoS sôbre qual o aspecto da lógica
correspondente ao tipo de realidade que é o direito. Lógica valorativa. lógica
do concreto. ou "lógica de la razón vital". são tôdas expressões com as
quaiS se quer indicar a especificidade da compreensão do mundo histórico-cul-
tural. em que se situa o direito, como um dos elementos constitutivoS essen-
ciais da experiência social do homem. Tal reconhecimento não pode, todavia.
noS levar a desconhecer. como ponderamos no Ensaio IV. sU/[lra, as "possibili-
dades analíticas" correspondentes às partes do direito suscetíveis de rigorosa
formalização, mas antes nos deve levar a situá-las em seus devidos limites,
na unidade do entendimento e da explicação do direito, como melhor se
exporá no texto. É essa, aliás, a orientação prevalecente entre os próprios
cultores da Lógica jurídica.
20. Sôbre êste ponto capital. cf. :MIGUEL REALE - Pluralismo e Liberdade,
São PaulO. 1963, especialmente o ensaio intitulado "O poder na Democracia",
supra lembrado. Sôbre a complexidade dos fatôres políticos e econômicos,
psicológicos. etc.. atuantes no momento da emanação das leis, "resultantes
de frações de idéias amalgamadas", cf. CARLOS MAXIMILIANO - 01'. cit., §§
26 e segs.
I
I
I
I
O DIREITO COMO EXPERli;:NCIA 253
O reconhecimento que aqui se faz da logicidade como caracte-
rística inseparável da interpretação prende-se, além do mais, a
uma questão que nem sempre tem sido devidamente estudada na
nomogênese jurídica, qual seja saber como o valor se apresenta
tanto no ato normativo como no ato interpretativo. Costuma-se
dizer, por exemplo, que a norma jurídica declara valioso ou des-
valioso certo tipo de conduta tendo em vista a realização de certos
fins; mas como algo só pode ser pôsto como fim por ser valioso,
bem se compreende a falta de rigor terminológico da referida
asserção. Já foi observado que há valôres-meios e valôres-fins,
mas é preciso ir além e reconhecer que tôda teoria dos fins ou
teleologia pressupõe uma teoria dos valôres ou axiologia. Em
última análise, algo é fim porque:
a)
b)
c)
é referido a um valor e, como tal, é considerado valioso;
e, por ser valioso, se apresenta como meta ou ideal a
ser atingido;
implicando a problemática dos meios idôneos à conse-
cução de um resultado.
Ora, se considerarmos êsses três aspectos em seu conjunto,
chegaremos à conclusão de que um fim não é outra coisa senão
a versão racional de um valor que se quer alcançar graças a meios
idôneos. Parece-me que é o que sucede em tôda norma jurídica
em cujo âmbito os valôres se põem objetivamente como fins.
É o princípio de certeza, inerente à experiência jurídica, que,
no plano do direito, converte valôres ou valorações em algo de
mais preciso e determinado, que são os fins. O caráter necessà-
riame.nte teleológico da interpretação jurídica é, pois, um "conse-
cutivum" da consistência essencialmente teleológica da norma de
direito, podendo-se dizer, que, por motivos inilimináveis de certeza,
a conversão semântica de uma valoração sob forma teleológica
circunscreve ou delimita o espectrum axiológico, adequando-o às
circunstâncias históricas: a norma jurídica não consagra, por exem-
plo. o valor da liberdade "in abstracto", mas · nos limites daspos-
sibilidades pertinentes a cada tipo de conduta, em função de ele-
mentos variáveis de lugar e de tempo, segundo critérios prudentes
de oportunidade, conveniência, etc. Poder-se-ia afirmar que a
exigência de certeza, Dostulada Dela vida do direito. restringe a
abertura, por assim dizer, do "diafragma normativo". de confor-
midade com a intensidade e a natureza dos fachos axiológicos em
uma dada situação históric'o-social, na medida e em função da
ação útil e adequada possível.
É o motivo pelo qual o legislador, primeiro, e sobretudo o
intérprete, depois, não podem se contentar com valorações fluidas
e imprecisas, incapazes de ordenar e disciplinar os comportamentos
humanos segundo uma razoável ou adequada conexão de meios a
MIGUEL REALE
254
fins, cabendo lembrar que, como salientou Cesarini Sforza, no tó-
pico acima citado, t odo ato normativo importa em "giuridicizz
are
"
as ações humanas e que "giuridicizzare" equivale a "razionalizzare
mediante tipi pratici".
O esfôrço de objetivação e de racionalização é uma das ca-
racterísticas da experiência histórica do direito, não obstante os
repetidos insucessos que fàcilmente se poderiam invocar. Se
Stam
mler
nos diz que "todo direito é uma tentativa de ser direito
justo", tal afirmação poderia ser apresentada sob outro prisma,
mas em consonância com ela: "todo direito é uma tentativa de
direito racional", ou, para evit ar interpretações equívocas, "todo
direito é uma tentativa de direito racionalmente objetivado".
Vem daí o fato de a objetivação do direito se processar me-
diante uma conversão constante de "experiências valorativas" em
"fórmulas normativas", isto é, em juízos de valor que se expressam
como "proposições de caráter teleoIÓgico", representando estas
sempre o momento culminante no qual uma das valorações pos-
síveis dos fatos sociais se eleva ao plano objetivo daquele fim que
é expresso e sancionado pela norma jurídica, graças à "escolha
constitutiva" do querer axiologicamente determinado que a põe
"in esse".
É claro que nem sempre a norma jurídica traduz, de maneira
clara, 'O processo de racionalização aqui analisado, dada a desco
n
-
certante interferência de motivos a-racionais ou para-racionais que
se verifica, por exemplo, na feitura de uma lei no seio do Parla-
mento, mas é, exatamente neste ponto que mais se impõe o dever
racionaliza
nte
do intérprete, o que, longe de eliminar, pressupõe
concreta e viva consideração das exigências axiológicas.
Se o jurista poucas vêzes é partícipe, de maneira decisiva, da
formulação das normas de direito, nem por isso deixa de ser
responsável por sua exegese e aplicação. Se a lei é obscura,
incerta, pouco adequada às condições sócio-econômicas, incongruen-
te na totalidade do sistema, é aqui que se põe, de maneira viva, a
dignidade da Jurisvrudência) em virtude do trabalho do intérprete
que capta a ratio legis, indo além dos simples nexos lógico-formais,
encontrando, em suma, as razões reais a que o legislador teve em
vista atender e às que devem ser atendidas no evolver do processo
histórico. Vê-se, pois, que entre ato normativo e ato interpreta-
tivo não há solução de continuidade. no sentido da progressiva
objetivação das possibilidades axiológicas, num crescendo de inte-
gração racional.
Poder-se-ia dizer que o process'O de objetivação racional pros-
segue através do ato interpretativo, adequando-se a "fórmula nor-
mativa" às situações novas supervenientes, fato êste que tem sido
devidamente considerado pelos juristas através da impropriamente
chamada ({interpretação evolutiva". No fundo, tôda interpretação
o DiREITO COMO EXPERIENCIA 255
ê essencialmente progressiva, em função, como já tive ocaSlao de
observar, do princípio fundamental da realizabilidade do direito,
visto como não se enu.nciam normas para serem contempladas,
mas sim para serem cumpridas, pTevendo-se) concomitantemente,
a conseqüência do não cump1'imento) no que consiste o seu caráter
preceptivo ou imperativo.
Por outro lado, a compreensão do ato interpretativo como mo-
mento do processo de racionalização e de objetivação, - tal como o
tenho aqui exposto, de conformidade com uma visão histórico-
-axiológica da experiência jurídica, - tem como conseqüência
reconhecer o caráter sempre integrante da interpretação, supe-
rando a necessária e prévia tarefa de explicitação do· enunciado
normativo. Nessa ordem de idéias, Felice Battaglia situa admi-
ràvelmente o problema quando pondera ser "a interpretação a via
normal, ou, pelo menos, a mais conspícua, de integraçãp do sis-
tema jurídico", inserindo-a no quadro geral de uma compreensão
axiológica do direito 21.
IX
PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURíDICO E PLURALISMO
METÓDICO
§ 10. A conversão do processo axiológico em teleolqgico, co-
mo de objetivação e racionalização normativas, além
de salIentar a natureza concreta e dinâmica da interpretação do
direito, previne-nos contra tôdas as tentativas de subordiná-Ia à
teoria das expressões formais do direito, inclusive porque a inter-
pretação bem poucas vêzes é de uma proposição isolada, mas
pressupõe outro princípio) que é a unidade lógica do ordenamento
jurídico.
Êsse é outro pressuposto que cabe ter presente na Hermenêutica
juridica, implicando não só a unidade do processo interpretativo
(de tal modo que as diversas formas de exegese devem ser discri-
minadas como momentos, e não mais como técnicas autônomas
"a se", conforme é ponto de vista já prevalecente entre os mais
lúcidos teóricos do direito) como também a necessária