1376/06.1 TACVL.

Cl DIFAMA<;AO

EXERCicIO DA ACTIVIDADE POLiTICA 28-10~2008

UNANIMIDADE

RECURSOPENAL

ARTIGOS 26°, 37° N.o1 DA CRP, 180°, N° 1,183° E 184° DO CODIGO PENAL

. No domfnio dos crimes contra a honra, em que esta em causa determinada frase ou uma simples palavra, a adequacao esta fortemente dependente do lugar, do modo, do meio, da pessoa que pratlca 0 acto ou daquela a quem e dirigido, do grau de educacao e instrucao, dos habitus de Iinguagem, do relacionamento antecedente entre as pessoas, da dlsposlcao, das flnalidades prosseguidas, enfim do contexto em que ocorre a pratica dos factos. A adequacao da palavra, escrita ou verbalizada, para of en del' a honra e consideracao de outrem depende decisivamente do contexto em que e proferida ou escrita.

2. No quadro das causas de [ustlflcacao abrigaveis ao exercfcio de urn direito, avultam duas circunstflneias capazes de influenciar decisivamente os termos da ponderacao de interesses: 0 direito it critica no quadro do exerciclo da actividade politica; eo chamado "direito ao contra-ataque".

o assistente CA, Presidente da Camara Municipal da C , participou criminalmente

contra BP, assessor jurldico do Grupo Parlamentar do , imputando-lhe a autoria de

faetos susceptlveis de configurarem a pratica, pOl' este, de um crime de difamacan agravado p. e p. nos tennos das disposicoes conjugadas dos arts. 180°, n° 1, 1830 e 184° do Codigo Penal.

Realizado 0 inquerito preliminar 0 Digno Magistrado do Ministerio Publico proferiu despacho final de arquivamento dos autos, por inexistencia de indicios suficientes da verificacao do ilicito penal imputado ao arguido, ao abrigo do disposto no art. 277°, n03, do err.

Inconformado com 0 teor do despacho de arquivamento, 0 assistente requereu a abertura da instrucao.

Apos debate instrutorio foi proferida decisao Instrunirla na qual, com 0 fundamento de que os factos imputados ao arguido, no contexto em que foram praticados, sao pcnalmente atipicos, foi decidido nao pronunciar 0 arguido,

*

Recorre 0 assistente daquele despacho de nao pronuncia, sustentando em sintese conclusiva:

A M" Juiz a quo subsumiu erradamente ao direito afactualidade indiciartamente provada.

Refere a despacho recorrido que: no ambiente em que se passaram as/aetas ndo pade considerar-se difamatorio a comportamento do arguida dado que niio se ve que a mesmo tenha feito nascer uma qua/que!' expressiio de odios au aversiies e ressentimentos causador de perturbacdo au mali estar social; a generalidade das pessoas de bem niio retirara das expressiies utilizadas quaisquer consequencias negativas quer em term as de

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dignidCide pessoal quer em termos de respeitabilidade social do of en dido, na medida em que ndo foi a sua pessoa que fat alva de critica, mas a sua condiciio de politico e as suas atitudes enquanto tal; assim a valoracdo e a censura crlticas devem ser considerada Iegltimas porque exclusivamente dirigldas as obras, as realizaciies, as prestaciies em sf mesmas e ndo a pessoa.

Todavia 0 conteudo da frase e objectivamente injurioso.

Cobarde significa pusildnime, medroso, temeroso, traicoeiro, poltriio, pelo que apelidar alguem de cobarde ndo pode deixar de se reportar a personalidade do visado.

Sendo certo que, ao contrdrio do que se refere no despacho de arquivamento, as aftrmacoes nem sequerforam proferidas, note-se bem, no contexto do debate politico. Tratou-se tao s6 de uma intencdo directa de ofender 0 aqui assistente.

De resto as expressiies nao eram necessdrias, adequadas e proporcionadas a realizaciio dos interesses do arguido

Pelo que cometeu a arguido urn crime de difamaciio previsto e punido pelos artigos 180~ 1830 e 184° do C. Penal

Ao proferir 0 despacho de ndo pronuncia 0 MO Juiz violou os comandos normativos dos artigos 283~ n-. °2, 308~ n. °1 e 2 do C. Penal.

*

Respondeu 0 digno magistrado do MOPO sustentando a improcedencia do recurso com base na linha de argumentacao subjacente a decisao recorrida.

Neste Tribunal 0 Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual corrobora a resposta apresentada em 1 a instancia,

Corridos os vistos e realizado 0 julgamento, cum pre decidir

***

11.

1. No presente recurso, cujo objecto e definido pelas conclusoes, nao e questionada a materia de facto apurada que fundamenta a decisao recorrida. Mas apenas a valoracao, para efeitos jurldico-penais, de determinada afirmacao proferida pelo arguido (sobre cujo conteudo nao se suscitam duvidas): saber se preenche os elementos do tipo objectivo e subjective do crime de difamaeao, ou se, pelo contrario, estamos perante urn conduta penalmente atipica.

2. Com interesse para a apreciacao do recurso, resulta indiciariamente apurada a seguinte MATERIA DE FACTO:

a) No ambito do processo comum singular n° 203104,9TACVL, que correu termos pelo 3° Juizo do Tribunal Judicial da Covilhii, JM, Vereador do Pelouro e Urbanismo na Camara Municipal ... , Jot julgado sob a acusaciio de fer destruldo um cartaz de propaganda do B ... ". que estava colocado na Praca do Municipio;

b) A denuncia que deu origem aquele processo foi apresentada pelo B ... que denunciou, como suspeito da prdtica daqueles factos 0 ora 'assistente, CA, Presidente da Camara Municipal ... , 0 qual, porem, ndo foi acusado;

c) No dia 2 de Outubro de 2006, foi proferida a sentenca naqueles autos que absolveu JM dos crimes que Ihe eram imputados.

d) Nesse mesmo dia, na cidade da Covilhii, decorreu uma corferencia de imprensa do B ... , nofinal da qual, e esgotada a respectiva temdtica, 0 ora arguido BP, assessor

jurldico do Grupo Parlamentar B ... , foi confront ado pela jornalista A ... com a afirmaciio do ora assistenfe CA no sent/do de que, perante a referida absolvicdo, 0 B ... devia agora urn pedido de desculpas a autarquia pelas "acusaciies levianas e radicais".

e) Na sequencia disso, 0 arguido referiu que "e CA quem tern que pedir desculpa ao Vereador JM, que foi a julgamento porque 0 Presidente da Camara foi cobarde. "

j) Mais referiu 0 arguido, nessa altura, que CA disse em julgamento que acompanhou 0 processo de retirada dos cartazes minuto a minuto e que, sendo 0 Ilder da autarquia, devia ser ele 0 arguido.

g) 0 assistente CA sentiu-se of end/do na sua honra e consideraciio com a expressiio "cobarde" proferida pelo arguido.

h) 0 jornal "Noticias da Covilhd" e urn orgdo de com.micaciio social com elevada audiencia na regiao da Cova da Beira.

i) No interrogatorio a que foi submetido enquanto arguido, prestado na fase de inquerito do processo acima referido, 0 aqui assistente, perante 0 teor da den uncia referente-a ,< destruiciio do cartaz de propaganda do B ... , declarou: "Que desconhece inteiramente os factos que estdo denunciados, ndo tendo lido qualquer intervenciio neles e nas circunstdncias que as envolveram " .. e

j) Na audiencia de discussdo e julgamento, na qualidade de testemunha, esclareceu a assistente fer acompanhado 0 processo referente ao painel em questtio nos autos minuto a minuto.

**

3. Pretende 0 recorrente, com base na deserita materia de facto, ver pronunciado 0 arguido como autor do crime de difamacao agravado.

3.1. Nos termos do mi. 308°, n."l do C.P.P., Se, ate ao encerramento da instrucao, tiverem sido recolhidos indicios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicacao ao arguido de uma pena ou medida de seguranca, 0 'uiz, por despacho pronuncia 0 arguido pelos faetos respectivos; caso contrario profere despacho de nao pronuncia,

POl' outro lado, de acordo com 0 disposto no art. 283°, n? 2, do C. P. Penal "Consideramse suficientes os indicios sempre que deles resultar uma possibilidade razoavel de ao arguido vir a ser aplicada,por forca deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de seguranya 11 •

A referida "possibilidade razoavel' de condenacao emjulgamento envolve um juizo retrospective de valoracao dos meios de prova recolhidos no processo que fundamentam a acusacao, E ainda um juizo de prognose sobre os meios de prova que poderao vir a ser produzidas ou examinadas na audiencia de julgamento.

Sabido que a producao de prova em julgamento obedece a princlpios diferentes, com destaque para a "institucionalizacao" do contraditorio e os principios da imediacao e da concentracao. E, salvo casas excepcionais, os meios de prova produzidos nas fases de instrucao e de inquerito nao serao reforcados ate it audiencia de julgamento. Pelo contrario, a tendencia sera no sentido do enfraquecimento dessas provas, quer pela natural erosao do tempo quer porque em julgamento aquelas provas irao ser submetidas ao exercicio amplo do contraditorio e caustieadas atraves do exercicio efectivo do direito de defesa que nas fases anteriores do processo se encontra substancialmente limitado, enfim pelo envolvimento sistematico da defesa em contraditar as provas da acusacao e na procura de causas de exclusao da ilicitude au da culpa au da justificacao do facto.

".

Acresce que 0 referido juizo retrospectivo sabre as provas recolhidas nao se compadece com duvidas insanaveis, razoaveis e objectivas face ao principio in dubio pro reo, vigente em term os de apreciacao da materia de facto.

Exigindo-se pois, quer da parte do Ministerio Publico, quer da parte do Juiz de Instrucao, uma conviccao segura e acabada sobre a culpabilidade do arguido, ou seja, urn juizo ou conviccao equivalente ao de julgamento, na demonstracao da objectividade do facto, na apreciacao do material probatorio que a suporta em conformidade com as nonnas relativas a aquisicao e proibicoes de valoracao da provas, nos criterios de racionalidade inerentes ao principio da livre apreciacao da prova,

o referido grau de certeza cornpatibiliza-se com 0 criteria legal da a "possibi 1 idade razoavel" de condenacao na medida em que a decisao sobre a existencia ou nao de indicios suficientes envolve, para alem do referido juizo retrospectivo 0 ja falado jufzo de prognose sabre as provas que po sam vir a ser produzidas ou examinadas na audiencia de

julgamento de acordo com os referidos principios proprios desta fase. ..

Com efeito como ensina CAST ANHEIRA NEVES (Processo Criminal, Sumarios, p. 39) "na apreciacao da suficiencia dos indicios esta contida a mesma exigencia de verdade requerida pelo julgamento final - so que a instrucao nao mobiliza os mesmos elementos probatorios e de esclarecimento, e portanto de conviccao, que estarao ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas so por isso, 0 que seria insuficiente para a sentenca pode ser bastante ou suficiente para a acusacao",

Assim a "possibilidade razoavel" que 0 n02 do artigo 283° do CPP exige nao se reporta a conviccao que a autoridade competente tern de alcancar em relacao aos elementos probatorios recolhidos. Reporta-se antes a possibilidade de confirmacao dessa conviccao, em audiencia de julgamento, na medida em que a audiencia de julgamento obedece a uma racionalidade especffica.

3.2. A decisao recorrida considerou que, apesar do teor da afirmacao proferida pelo arguido durante uma conferencia de imprensa (em resposta a uma pergunta dajornalista que 0 confrontou com uma afirmacao do recorrente a que 0 arguido respondeu "e CA quem (em que pedir desculpa ao Vereador JM, quefoi ajulgamento porque 0 Presidente da Cdmara foi cobarde) a atitude do arguido deve ser considerada legitima porque exclusivamente dirigida a deterrninada actuacao do recorrente, em si mesma, e nao a pessoa.

A definicao dos comportamentos penalmente relevantes alcanca-se, antes de mais, ao nivel de tipos-incriminadores e de tipos-justificadores. Nao sendo indiferente, na reducao dos comportamentos com relevo criminal se faca em sede de tipicidade ou em sede de ilicitude. Sendo certo que em materia de comportamentos atentatorios da inviolabilidade pessoal "as dificuldades de dernarcacao clara e segura entre a tipicidade e a ilicitude, ganham uma dimensao pouco comum" - cfr. Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra Editora, 1996, p. 218- 219.

Se e verdade que as consequencias de um facto atlpico e de urn facto justificado sejam as mesmas, a fundamentacao juridica das consequencias e diferente. Configurando sempre a conduta tipica uma cxpressao paradigrnatica de danosidade social intoleravel, como tal digna de e carecida de tutela penal, constituindo a primeira valoracao jurldico-penal, revestida, invariavelmente de urn carga simbolica negativa. Com efeito encontra-se ultrapassada a concepcao unidimensional do tipo, asseptico a qualquer coeficiente de conflitualidade. 0 tipo contem uma estrutura intrinsecamente complexa e

pluridimensional, enquanto expressao positivada de uma decisao do legislador, atento nao so ao peso do bern juridico protegido, como dos contra-interesses da comunidade que ai conflituam e a sua vinculacao social. - cfr. autor e obra citado, que se vern seguindo de perto, p. 218.

Devendo considerar-se atipicos os juizos de apreciacao e de valoracao critic a vertidos sobre realizacoes cientificas, academicas, artisticas ou profissionais, quando nao se ultrapasse 0 ambito da critica objectiva, isto e, enquanto a valoracao e censura criticas se atem exclusivamente as obras, as realizacoes ou prestacoes em si, nao se dirigindo directamente it pessoa dos seus auto res ou criadores, nao atingindo a carencia de tutela penal que definem e balizam a area de tutela tipica ~ cfr. Costa Andrade, Liberdade de Imprensa, cit., p. 219 e 332.

Se a of ens a corporal constitui actuacao tipica do crime de of ens a a integridade flsica ja constitui conduta atfpica a conduta do medico que opera 0 doente, apesar de se traduzir,

tambem, numa ofensa a sua integridade fisica. ...

POl' outre lado, no dominio dos crimes contra a honra, em que esta em causa determinada frase ou uma simples palavra, a adequacao esta fortemente dependente do lugar, do modo, do meio, da pessoa que pratica a acto ou daquela a quem e dirigido, do grau de educacao e instrucao, dos habitos de linguagem, do relacionamento antecedente entre as pessoas, da disposicao, das finalidades prosseguidas, enfim do contexte em que ocorre a pratica dos faetos. A adequacao da palavra, escrita ou verbalizada, para ofender a honra e consideracao de outrem depende decisivamente do contexte em que e proferida ou escrita.

Como observa Faria Costa (Comentario Conimbricence, tomo T, p. 612) "0 cerne da determinacao dos elementos objectivos do crimes de injuria e dlfamaeao tern sempre de se fazer pelo recurso a urn horizonte de contextualizacao, Residindo aqui urn dos elementos -nais importantes para, repete-se, a correcta determinacao dos elementos objectives do tipo", Num ambito onde, por outro lado, dentro do pr6prio tipo, conflituam bens juridicos fundarnentais com assento na Lei Fundamental: de urn lade 0 direito de todos os cidadaos it sua integridade moral, ao born-nome e a reputacao - art, 26° da CRP. E de outro 0 direito de cada urn exprimir e divulgar livremente 0 seu pensamento atraves da palavra, da imagem au qualquer outro meio - efr. art. 37° n."! da CRP. Direitos que tern que ser compatibilizados entre si, num equilibrio nem sernpre facil de encontrar, tanto mais numa sociedade democratica, aberta e plural que reconhece e aceita a diferenca. Constituindo, alias, numa sociedade pluralista e democratica, a liberdade de crltica a regra; e as restricoes - justificadas de forma convincente - a excepcao. Com efeito, tern decidido 0 TEDH que "A liberdade de expressao constitui urn dos fundamentos da sociedade democratica, sendo uma condicao fundamental do progresso e da realizaeao individual; a liberdade de expressao abrange nao so a informacao au ideias que sao rccebidas favoravelmente, ou consideradas inofensivas, mas tambem aquelas que possam of ender, chocar au incomodar, tal como decorre do pluralismo e da tolerancia, sem os quais nao existe uma sociedade democratica; esta liberdade esta sujeita a excepcoes que -- como decorre da jurisprudencia do Tribunal - devern ser interpretadas restritivamente e de urn modo inteiramente convincente" - cfr., citando a jurisprudencia consolidada daquelc Tribunal, Ac. TEDH de 25.04.2006, Caso Dammann c. a Suica e Ac. TEDH de 25.04.2006, Caso Stoll c. Alemanha, in Surnarios de Jurisprudencia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem 2006, divulgados pelo Agente de Portugal

junto daquele Tribunal.

3.3. Ainda que se entendesse que a conduta e tipica, importaria sempre verificar a existencia de causas de exclusao da ilicitude. Sendo certo que nos crimes contra a honra, o legislador estabelece especificas causas de exclusao da ilicitude, ora reforcando a eficacia das causas de justificacao previstas na parte geral doC. Penal, ora criando causas de exclusao especificas para este crime.

Destacando-se, pela refraccao nas "constelacoes tfpicas" do crime de difamaeao, de entre as causas gerais de exclusao da ilicitude previstas no art. 31 o do C6digo Penal, 0 "exercicio de urn direito" - allnea b) do preceito. Bern como a "imputacao feita para realizar interesse legitime" que surge como dirimente aut6noma deste tipo de crime prevista no art. 180°, n.o2 do CPo No quadro das causas de justificacao abrigaveis ao exercfcio de urn direito, avultam duas circunstancias capazes de influenciar

decisivamente os termos da ponderacao de interesses: 0 direito a critica no quadro do exercicio da actividade politica; eo chamado "direito ao contra-ataque", Aceitando-se que aquele que intervem publicarnente, no exercicio da actividade de interesse publico, se expde voluntariamente a urn maier grau de exposicao e sujeita-se ao escrutfneo e crttica do publico. Posta que essa crltica se mantenha na valoracao do merito da sua actuacao e nao atinja a substancia pessoal. Do mesmo modo e complementarmente admite-se que determinada crltica negativa a uma pessoa abre a porta a resposta pelo visado e, mais do que isso, permite 0 contra-ataque num tom mais elevado. Desde que esse contra-ataque se mantenha numa relacao de conexao objectiva e nao desproporcionada com 0 objecto da crltica. - efr. Costa Andrade, ob. cit. p. 307 - 312.

Alias, nesta perspectiva, ainda que num plano inferior, 0 C. Penal reve a isencao de pena (quando nao tiver funcionado, a montante, a causa de exclusao da ilicitude) no caso da chamada "retorsao", ou seja quando 0 of end ida "ripostar com uma of ens a a outra of ens a" - art- 186°, n." 3 do C. Penal.

3.4. No caso em apreciacao esta em causa a actuacao do ora arguido, durante uma conferencia de imprensa de urn partido politico, em que intervinha 0 arguido na qualidade de representante desse partido - identificado como assessor jurldico do mesmo.

POl' outro lade a conferencia de imprensa tinha como pretexto e pano de fundo, precisamente, a tomada de posicao sobre 0 conteudo de uma sentenca, acabada de conhecer -sentenca que apreciara a destruicao de urn cartaz de propaganda daquele partido politico que tinha sido colocado na Praca do Municipio.

Municipio onde 0 assistente exercia as funcoes de Presidente da Camara.

E no qual desempenhava as funcoes de vereador 0 acusado - absolvido pela sentenca que servia de mote a conferencia de imprensa

Tratava-se assim claramente de uma questao entre agentes politicos (presidente e vereador da Carnara/partido). E com objecto de natureza politica - destruicao de cartaz de propaganda politica,

Quanto ao ambito das afirrnacoes do arguido resulta da materia indiciada que no processo objecto da conferencia da imprensa tinha sido denunciado (pelo ora arguido), como suspeito da destruicao do cartaz, 0 ora queixoso, E este, ouvido, na fase de inquerito preliminar - onde 0 MOPO decide quem leva a julgamento - 0 ora queixoso negou tel' a vel' Fosse 0 que fosse com a destruicao do cartaz. Dai a acusacao (apenas) contra a vereador da Camara e nao contra ° seu Presidente, ora recorrente. J a na fase de julgamento 0

(

mesmo assistente assumira uma atitude contraria aquela que assumira na fase de inquerito, A qual, se tivesse sido assumida no inquerito teria evitado a aCUSay80 do vereador, surgindo assim como "causal" da absolvicao do (injustamente) acusado. Corn efeito resulta da alineas j) da descricao da materia de facto que "Na audiencia de discussdo e julgamento, na qualidade de testemunha, esclareceu 0 assistente fer acompanhado ° processo referente ao painel em questiio nos autos minuto a minuto", Em termos de adequacao a afirmacao do arguido surge como critica ao comentario do ora assistente sugerindo a "falsa acusacao" do arguido ao vereador (por isso merecedora de desculpas), No ambito da discussao - conferencia de imprensa - sobre a responsabiIidade da destruicao do cartaz de propaganda polftica e a actuacao do assistente no processo. Surgindo como estritamente conexionada com ela e os dados objectivos do processo. Limitando-se reverter, a "culpa" dessa mesma acusacao injusta que lhe fora imputada para a atitude, incongruente, do assistente. Objectivada na circunstancia - provada - de nao tel' assumido 0 "acompanharnento do caso minuto a minute" quando devia (no inquerito preliminar) assim evitando a acusacao do seu vereador. Assim, dentro do entendimento supra referido, a afirrnacao do assistente surge penal mente atlpica porque situada dentro do ambito da critica objectiva.

3.5. Ainda que assim nao fosse, a actuacao do arguido sempre surgiria como resposta it afirmacao previa do assistente, veiculada pela jomalista e nunca desmentida nem posta em causa, em como 0 arguido "devia desculpas ao vereador levianamente acusado", Surge como respostalcontra-ataque dirigido a uma critica do ora assistente a actuacao do ora arguido no processo relativo a destruicao do cartaz. E nesse contexto de confronto com a afirrnacao (crItica) do assistente que surge a resposta do arguido a critica, previa, de que fora alvo por parte daquele.

o comentario previo do ora assistente sugerindo a "falsa acusacao" do arguido ao vereador (por isso merecedora de desculpas), surge ao mesmo nivel da resposta do arguido. Limitando-se esta a reverter a "culpa" dessa mesma acusacao injusta para a atitude, incongruente, do assistente. Objectivada na circunstancia - provada - de nao tel' assumido 0 "acompanhamento do caso minuto a minute" quando devia (no inquerito preliminar) assim evitando a acusacao do seu vereador.

A resposta/contra-ataque surge materialmente enquadrada na pergunta, numa perspectiva de discussao sobre 0 "comportamento" do arguido e do assistente no processo objecto da conferencia de imprensa. Versando sobre determinada atitude concreta do assistente, Numa relacao directa com 0 tema que estava a ser debatido. E nao de censura a pessoa do recorrente ou as suas qualidades morais, muito menos no quadro de of ens a gratuita e descontextualizada.

Pelo que, dentro da segunda linha de argumentacao exposta supra, sempre estaria justificada no quadro do excrcicio do direito de respostalcontra-ataque a afirmacao previa do recorrente.

Nao existe assim fundamento para a submissao do arguido a julgamento.

***

III.

Nestes terrnos decide-se negar provimento ao recurso. --------Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justica em 8 (oito) UC.