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EG Direito Penal[1]

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UNIVERSIDADE LUSÓFONA

Direito Penal
Aulas Teóricas
2009 / 2010

Direito Penal
INTRODUÇÃO 1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS A) Noção de Direito Penal
Conjunto de regras jurídicas que associam a factos penalmente relevantes (crimes), determinadas consequências jurídicas desfavoráveis. 1. O conceito de crime. Diversidade de perspectivas Acto típico, ilícito, culposo e punível. Todo o facto ilícito susceptível de lhe ser aplicada uma lei penal. Perspectiva formal: trata-se de um comportamento voluntário passível de pena, i.é., é crime aquilo que é descrito na lei como sendo passível de pena de acordo com o Art.1º do CP. Isto não resolve nada uma vez que resta saber o que é pena de acordo com o Art.40º do CP. Perspectiva estrutural: são as normas que tipificam determinados factos como crimes, i.é., fazem corresponder a um determinado comportamento humano, a uma situação de facto (crime), uma sanção (pena). Há uma previsão normativa, que se reflecte num comportamento proibido, estabelecendo a respectiva moldura penal (previsão – estatuição). Esta perspectiva não é correcta para definir o conceito de crime, pois: - Existem outros ilícitos, que não os ilícitos penais, que também têm este tipo de estrutura (previsão – estatuição). - Revela-se insuficiente, porque se reconduz sempre a uma perspectiva formal – uma actuação humana que culmina numa sanção. Art.131º CP: “Quem matar outra pessoa (previsão / crime) é punido c/pena de prisão de oito a dezasseis anos (estatuição / pena). No que respeita à tentativa de homicídio temos que ir à parte geral retirar a previsão da norma Perspectiva material ou substantiva: são os factos ou comportamentos que lesam bens jurídicos fundamentais (os valores da comunidade), podendo por em causa a própria sociedade. Perspectiva sociológica: tem em conta valores espaço / temporais de uma sociedade, sendo que o Estado deve consagrar na Lei Fundamental esses mesmos valores. 2. O conceito de pena e a sua extensão. O que é mais característico no Direito Penal é sempre a possibilidade de privação de liberdade. Penas principais (prisão e multa), penas acessórias e penas de substituição 3. Âmbito e delimitação do Direito Penal A sanção - jurídico - penal só pode ser aplicada através dos tribunais pois, em direito penal, vigora o princípio da mediação judicial, i.é., o Estado chama a si o monopólio do poder punitivo (Arts.29º e 32º CRP), organizando e estabelecendo as regras de um processo justo. Posteriormente, existe o direito penal de execução das penas, que é o conjunto de normas que regulam o início, a execução e o termo das sanções penais. 3.1. Ilícito penal e ilícito de mera ordenação social Principais distinções: - Nos princípios - No plano sancionatório - No plano processual - No plano das pessoas colectivas O objecto do ilícito penal, são os crimes, cujas sanções são as penas. O objecto do IMOS são as contra-ordenações, cujas sanções são as coimas. O ilícito penal distingue-se do IMOS através da natureza sancionatória e processual. Quanto às entidades que têm capacidade para aplicar as respectivas sanções, no ilícito penal, vigora o princípio da jurisdição, pelo que cabe aos tribunais a aplicação das penas, enquanto, que as coimas são aplicadas pelos agentes administrativos, muito embora o seu recurso seja feito para os Tribunais Judiciais, excepto no que diz respeito a matéria tributária, cujo recurso é feito para os Tribunais Administrativos.
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Direito Penal
A nível processual, enquanto, que no processo penal existe uma fase inicial de inquérito presidida pelo MP e, uma segunda fase, o julgamento, presidida por um Tribunal, havendo a possibilidade de aplicação de medidas cautelares e mesmo privativas da liberdade, antes do julgamento (prisão preventiva), o processo de mera ordenação social, até à aplicação da coima, é centrado numa entidade administrativa. A nível substantivo não existe, em regra, responsabilidade criminal das pessoas colectivas – Art.11º CP – princípio da pessoalidade – excepto no que diz respeito a matérias tributárias. Nas contra-ordenações, o Art.7 da IMOS refere que coimas aplicam-se, indistintamente, quer às pessoas singulares, quer às pessoas colectivas. No que diz respeito ao critério quantitativo, que assenta na essencialidade dos factos, refere que a uma diferente gravidade do ilícito, corresponderá uma sanção diferente – pena ou coima. Todavia nem sempre o ordenamento ético - moral, coincide com o ordenamento jurídico penal. No que concerne ao critério qualitativo, a diferença entre ambos os ilícitos, é feita, igualmente, na essencialidade diferenciada da infracção. Assim, enquanto as sanções no ilícito penal representam, para quem as pratica, um juízo de censura ética, o mesmo não sucede para as sanções na IMOS. Todavia, este conceito de diferenciação seja tendencialmente mais abrangente, aplica-se a mesma crítica que ao critério quantitativo. Ilícito Penal (Direito Penal) Ilícito Civil (Direito Civil) - Princípio da culpa - Responsabilidade objectiva que não se funde na culpa - Responsabilidade pelo facto - Responsabilidade pelo risco - A responsabilidade penal não é transmissível - A responsabilidade civil é transmissível - Responsabilizam-se apenas as PS - Responsabilizam-se PS e PC - Vigora a presunção de inocência - Vigora a presunção de culpa, admitindo a inversão do ónus da prova - As sanções são a pena e a multa - As sanções são reconstitutivas ou compensatórias - As penas estão pré-fixadas - As partes podem fixar as penas por incumprimento - Ramo de Direito Público - Ramo de Direito Privado Comum.

1. Nota histórica 2. As ideias de retribuição, prevenção e reintegração. . Fins mediatos O direito penal é entendido como um instrumento para a prossecução dos fins do Estado (Ex RDA, URSS). Por exemplo, na Rússia Soviética de 1917, foi criada uma comissão especial para a luta contra a revolução, a qual possuía competência para julgar os “inimigos do povo”. O sistema penal na Alemanha nazi tinha por finalidade a prossecução de um sistema ideológico e político. . Fins imediatos O direito penal é entendido como uma protecção dos bens jurídicos. Assim, sendo a pena um juízo de censura, duas finalidades podem ser prosseguidas: a) Teoria da Retribuição – teoria absoluta dos fins das penas As penas servem para retribuir o mal que alguém praticou. O seu sentido está ligado à ideia de castigo, o que naturalmente, se relaciona com a própria ideia religiosa de punição por um certo pecado. Esta concepção dominou em toda a Europa durante a Idade Média. Kant entendia a pena como um imperativo categórico de justiça. Hegel entendia a pena como uma reposição do direito negado pelo crime. A pena é a negação do direito violado pelo crime. Direito = Tese (é) ; Crime = Antítese (não é) ; Pena = Síntese
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2. FUNÇÃO E LEGITIMAÇÃO DO DIREITO PENAL A) A Teoria dos fins das penas: exposição e crítica

Direito Penal
No sentido da teoria da retribuição havia a pena de talião (olho por olho, dente por dente) em que o fim da pena ou o fim do direito penal é retribuir um mal com outro mal, idêntico (quem mata deve sofrer a pena de morte). b) Teoria da prevenção – teoria relativa dos fins das penas B.1) Geral: as penas servem para que as pessoas, em geral, não cometam crimes, ideia surgida com o iluminismo e que culmina com a revolução francesa. Platão: demonstrar às outras pessoas que esses comportamentos não devem ser seguidos por elas. Autores como Beccaria e Feuerbach, opunham-se às concepções retributivas, e defendia a ideia de prevenção geral, na medida em que as penas deviam ser impostas para evitar que as pessoas cometam crimes, e na medida estritamente necessária, resultado do contrato social no qual as pessoas se juntam com vista a obter maior segurança alienando uma parte da sua liberdade no Estado, não podendo este vir, à posteriori, retirar a liberdade aos cidadãos na estrita medida do necessário. B.2) Especial: as penas servem para que, quem é condenado a uma pena por ter cometido um crime, não volte a cometer crimes. A escola Correccionalista Alemã (XIX) defendia a correcção à possibilidade da utilização da pena de prisão ao trabalho. c) Roxin e o fundamento do sistema penal Defende que teoria da retribuição, a teoria da prevenção geral e especial da forma como são enunciadas não possuem efeito prático, e não fundamentam de forma satisfatória a limitação do poder de punir do estado; não especificam se os actos de natureza moral devem ser incluídos no âmbito do direito penal e de que forma deve o direito penal proteger os bens jurídicos. Roxin defende a formulação de um conjunto de princípios gerais que se impõem ao Estado na formação a aplicação do direito penal: - Protecção dos bens jurídicos excluindo-se assim as questões relacionadas com a moral privada das pessoas - Princípio da intervenção mínima numa perspectiva de subsidiariedade Roxin defende três fases do funcionamento do Direito Penal no que respeita aos fins das penas: c.1) Tipificação – Prevenção Geral Lei penal escrita numa função prevenção geral numa tentativa de evitar que as pessoas cometam crime de homicídio. c.2) Condenação – Retribuição ou culpa Não fugindo às teorias da retribuição defende que a pena a aplicar é medida em termos da culpa, sendo a culpa o limite da pena. c.3) Execução – Prevenção Especial como ressocialização Defende nesta fase a ideia de prevenção especial no sentido de ressocialização, e a pena será apenas admissível nesta perspectiva. 3. A prevenção geral positiva ou integradora (de integração). Aplica-se a pena para reforçar a confiança que os cidadãos têm na valia daquela norma que foi violada com o crime, exemplo do Art.º40º CP. Prevenção geral negativa ou de intermediação O Homem deve ser visto como um fim em si mesmo e não instrumentalizado para obter uma determinada conduta. 4. 5. A problemática da eficácia preventiva e recuperadora das penas O Código Penal e a teoria dos fins das penas.

B) A teoria do bem jurídico
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Direito Penal
1. Noção e origem histórica do bem jurídico. Como bem jurídico, entendem-se os valores que estão subjacentes a uma sociedade, inerentes à própria coexistência humana. Dado o significado que esses valores assumem para a sociedade, justifica-se a intervenção do Direito penal, quando os mesmos são violados. Porém, face ao princípio da intervenção mínima, essa reacção do Direito Penal, só deverá acontecer quando a tutela fornecida por outros ramos do ordenamento jurídico se mostrarem insuficientes para acautelar o bem jurídico violado, i.é., o Direito Penal, só deverá intervir em última “ratio” e para tutelar as ofensas mais graves a bens jurídicos fundamentais. O bem jurídico apresenta várias perspectivas: i. Perspectiva Liberal -> trata-se de uma perspectiva individual, em que o crime é entendido como uma lesão de um bem jurídico que se encontra na esfera jurídica do próprio indivíduo; ii. Perspectiva Social -> os bens jurídicos são vistos numa perspectiva social, i.é., como bens universais pertencentes à colectividade; iii. Perspectiva Funcional -> esta perspectiva vem relativizar a noção de bem jurídico, consoante a sua maior, ou menor, importância que desempenha para a sociedade. -> Actualmente, a concepção do bem jurídico, deve ser vista através de uma perspectiva eclética, em que, dependendo do bem jurídico em causa, estará mais acentuada a perspectiva liberal, social ou funcional, de conformidade com a valoração axiológica prevista pelo texto constitucional. 2. 3. 4. 5. 6. Dimensões do conceito de bem jurídico. A teoria do bem jurídico e a Constituição Proibições de tutela e obrigações de tutela de bens jurídicos. As funções críticas e argumentativas da teoria do bem jurídico. A teoria do bem jurídico e a sistematização do Código Penal de 1982. A revisão de 1995 e 2007. 7. “Direito Penal do dever” versus “Direito Penal dos bens jurídicos”. 1. As construções funcionalistas 2. O racionalismo teológico – funcional. 3. Os modelos políticos – criminais. 1. Noções prévias. 2. O modelo histórico liberal. 3. Os modelos terapêuticos. 4. Desenvolvimentos recentes da política criminal. 5. Síntese do património político – criminal do liberalismo e das consequências dos diversos modelos.

3. PRÍNCIPIOS FUNDAMENTAIS CRIMINAL A) O princípio de legalidade.

DE

UM

MODELO

POLÍTICO

-

- Com força constitucional, significa que a Lei Penal não pode ser aplicada retroactivamente, excepto se isso beneficiar o réu, e por outro lado afasta a interpretação extensiva, bem como o preenchimento de lacunas por analogia – Art.1º n.º 3 CP e Art.29º n.º 3 CRP. - Lei certa, escrita, restrita - “NULLUM CRIMEN, NULLA PENA SINE LEG”- não há crime nem pena sem a lei à data da prática dos factos – Lei Prévia - “NE BIS IN IDEM” – está proibida a dupla valoração e dupla condenação pela prática do mesmo facto.

B) O princípio da mediação judicial.
- Art. 29º n.1, 32º n. º 2, 27º n. º 2 CRP - Um sistema penal que observe estes princípios é efectivamente aquele que lhe confere legitimidade, garantia e segurança (monopólio do poder punitivo).

C) O princípio da igualdade.
- Art.13.º n.º 1 CRP: todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
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Direito Penal
D) O princípio da culpa, princípio da responsabilidade subjectiva.
- A responsabilidade penal pressupõe um tipo subjectivo da culpa - Dolo - Negligência - A culpa decide a aplicação concreta da pena e seu pressuposto – Art.71º CP - È uma decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana - Art.1º e 25º CRP

E) Os princípios da responsabilidade pessoal pelo facto. F) O princípio da intervenção mínima (necessidade e utilidade da intervenção penal; carácter fragmentário e natureza subsidiária do Direito Penal).
- Art.18º n.º 2 CRP: a intervenção do direito penal só deve efectuar-se em última instância, quando todos os restantes forem insuficientes para tutelar os bens jurídicos.

G) Princípio da humanidade das penas.
- Proíbe determinado tipo de penas: Art.24º n.º 2 – proíbe a pena de morte Art.25º n.º 2 – proíbe penas cruéis Art.33º n.º 3,4 e 5 – proíbe a extradição Art.30º n.º 1 e 5 – nenhuma pena envolve por si a violação de direitos fundamentais

PARTE I TEORIA DA LEI PENAL 1. SÍNTESE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL PORTUGUÊS A) Centralização do poder e monopólio do poder punitivo após Reconquista.
- As posturas de Afonso II e Afonso IV visam por termo às manifestações de justiça privada. - Veja-se, entre nós, a tipificação duelo como crime autónomo, desde as Ordenações Afonsinas até ao Código Penal de 1886. - Veja-se, igualmente, a evolução legislativa do crime de duelo em França, onde, no século XVII veio a ser considerado crime de lesa majestade – punível com a pena capital, imprescritível e insusceptível do direito de graça ou perdão régio.

B) O regime das Ordenações.
- O Direito Penal encontrava-se localizado no Livro V. - Não existia uma separação entre a parte Geral e a Parte Especial, coexistindo regras de Processo Penal com a tipificação dos crimes.
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Direito Penal
- A responsabilidade criminal era transmissível. - As penas caracterizavam-se pela crueldade. - O casuísmo: existia uma descrição de tipos de crime de penas sem um critério ordenador fundamental. - A arbitrariedade: as penas eram aplicadas sem um critério rigoroso de delimitação, deixandose, neste capítulo, grande descricionariedade ao aplicador. - A desigualdade: as penas eram diferentemente aplicadas consoante a classe social do infractor.

C) O Projecto de Melo Freire (1789.
- porque partidário dos ideais de BECCARIA, progressista, humanista e protector de uma ascensão das burguesia, o Projecto, aliás, apenas publicado em 1823, nunca chegou a ser texto de Lei, precisamente por não se encontrar de harmonia com os ideários perfilhados por D. Maria I.

D) O Constitucionalismo Liberal – Constituição de 1822
- Consagra a intransmissibilidade da responsabilidade criminal. - Consagra a igualdade (princípio) em matéria de aplicação de penas. - Proíbe as penas cruéis. - Consagra o Princípio da Necessidade das Penas (embrião do carácter subsidiário da intervenção penal).

- O primeiro Código Penal data de 1852 - Objecto de várias críticas, logo em 1853 se constitui uma comissão para rever o aludido diploma legal. - Levy Maria Jordão que integrou tal comissão, chega a apresentar um projecto de Código Penal em 1861, projecto que não chegou a ser texto de Lei. - Para comentários críticos ao Código de 1852, vejam-se entre outros, as obras de Silva Ferrão e Levy Maria Jordão.

E) O Código Penal de 1852 e os comentários de Silva Ferrão e Levy Maria Jordão.

F) A Lei de 1867
- Vem abolir a pena de morte para os crimes comuns (já em 1852 havia sido abolida tal pena para os crimes políticos, sendo certo que desde 1846 já não se executava a pena de morte).

- O Código Penal de 1852 veio a ser objecto de reforma em 1884, reforma que passou a texto de lei no Código de 1886. Código este, no fundo, uma reforma do anterior Código Penal. Na reforma acentua-se o poder retributivo.

G) A reforma de 1884 e o Código Penal de 1886

- Tem como base os projectos de Eduardo Correia que então havia apresentado à Assembleia Nacional (1963 Parte Geral e 1966 Parte Especial) - O Código de 82 – Meneres Pimentel (MJ) - Revisão de 84 (Lei do Aborto 6/84 de 11 de Maio)

H) A reforma de 1954 – Cavaleiro Ferreira I) Os anteprojectos de Eduardo Correia (1936 e 1966) J) O Código Penal de 1982: linhas de força.

K) A revisão de 1995 do Código Penal de 1982.
- Revisão de 95 - Laburinho Lucio (MJ)

- Revisão de 07 – Rui Pereira (Coordenador da Unidade de Missão para a reforma das Leis Penais)

L) As revisões posteriores, em especial, a de 2007.

2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A) Origem, evolução histórica e fundamentos.
A primeira manifestação de direito organizado na península ibérica – período visigótico – relativo ao Direito Penal foi o Código Visigótico, que tentava restringir o poder do imperador, e o máximo de obediência à lei, referência a incriminações de carácter doloso.
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Direito Penal
Influência árabe, período da reconquista, não há uma lei concreta. No séc. XII e XIII, formas de organização do Estado – período afonsino. Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monopólio do poder de punir. Há tentativas de organizar o poder – centralização do poder real, limitar as questões de justiça privada. Atribuir exclusividade de repressão pública. As penas eram marcadas por grande crueldade. Nos livros das ordenações há uma linha idêntica na matéria de punição, estas ordenações mantiveram-se até ao séc. XIX (1852). Características das ordenações: Casuísmo: direito casuísta evolui na aplicação concreta de casos a caso; Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram transmissíveis; Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posição social do acusado. Este período dura até ao constitucionalismo liberal. Há uma tentativa de criação de um Código Penal em 1779, é inspirado pelos movimentos europeus de Direito Penal. No séc. XIX – 1822 – com a constituição liberal vem reorganizar o Estado português – corte com o regime das ordenações contendo princípios de Direito Penal. Princípio da humanização das penas passou a ser proibido certas penas cruéis; Combater a desigualdade das penas; Necessidade das penas; Princípio da proporcionalidade das penas; Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal. Em 1852 é feito o primeiro Código Penal Português, transpõe para o Direito Penal os princípios penas consagrados. Em 1886 é feito um novo Código Penal, não mais do que o Código Penal de 1852 com algumas alterações. Em 1954 é reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira. O Código Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof. Eduardo Correia: De 1963, no que à parte geral diz respeito; De 1966, no que à parte especial diz respeito. Sofre alterações em 1984 e uma profunda alteração de 195, dirigida por Figueiredo Dias, alteração à parte especial.

B) Concretização da vertente de garantia do princípio da legalidade.
1. Representatividade política e reserva de lei formal. a) A competência legislativa para criar normas incriminadoras. O princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais favoráveis. O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da imediação judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal do agente. O princípio da legalidade impõe ainda a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto. Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexão com essa descrição, a correspectiva sanção jurídico-penal. O princípio da legalidade tem um fundamento político, um fundamento saído da Revolução Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razão comum a todos os homens que encontram expressão comum na lei e evitam o arbítrio. Neste sentido, o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais. O princípio da legalidade, mesmo no domínio do Direito Penal tem uma justificação e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidadão. Enquanto submissão do poder de punir o Estado à lei, o princípio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão. b) A competência legislativa para criar “normas penais favoráveis” 2. A exigência de “lei prévia”. É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigência de lei prévia, “nullum crimen nulla poena sine lege prévia”. Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do facto. Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favoráveis ao arguido, ao agente. 3. A exigência de lei expressa.
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Direito Penal
Pode ser analisada a partir de duas outras decorrências: I. O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”; II. Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum crimen nulla poena sine lege scripta”. III. Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine lege previa”; IV. Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum crime nulla poena sine lege strica”; V. Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade das leis penais mais favoráveis.

4. A exigência de intervenção judicial “nullum crimen nulla poena sine juditio”. Neste sentido, as sanções, jurídico - penais sejam elas penas ou medidas penais, têm de ser sempre aplicadas por um órgão de soberania independente, com a finalidade de aplicar a justiça, que entre nós são os tribunais.
5. A proibição da dupla condenação e da dupla valoração. Consagra-se o princípio “ne bis in idem”, isto é, o princípio de que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto. Existem categorias analíticas e sistemáticas da teoria do facto punível: são as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-á: i. O crime é um facto humano; ii. Tem de ser típico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder a uma descrição legal; iii. Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilícito. 6. O alcance do princípio da legalidade e da sua componente de garantia: O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são autorizadas, são delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional. Na Constituição encontram-se vários conjuntos de normas que conexionam directamente com o Direito Penal. Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas penas e certas medidas de segurança. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança filiam-se num princípio de política penal, que é o princípio da humanidade das penas. Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das penas; o art. 30º/3 CRP, consagra assim, o princípio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (art. 11º CP). A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art. 29º CRP): Art.29º/1, proíbe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras; Art.29º/3, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia; Art.29º/4, impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favoráveis ao agente; Art.29º/5, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto. Também os princípios gerais de direito internacional são fonte de Direito Penal (art. 29º/2 CRP). O Direito Penal funda-se também no sentido de que o legislador ordinário deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração constitucional. Diz-se que as valorações, as opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque é, a Constituição que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18º CRP): Princípio da necessidade da pena: da máxima restrição da pena e das medidas de segurança; Princípio da intervenção mínima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do Direito Penal; A lei, só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente, imprescindível, para acautelar outros direitos tão fundamentais.
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Direito Penal
Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do Direito Penal ou princípio da mediação judicial (arts.27º/2, 33º/4, 30º/2 CRP): As sanções de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só podem ser decididas pelos tribunais, que são órgãos de soberania, independentes, órgãos que julgam com imparcialidade. Outro princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da legalidade, na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduz-se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei. Missão de fazer leis penais Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanções jurídico - penais, isto é, que tem a missão de fazer leis penais. Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem lei (escrita), a definição de um comportamento como crime e a correspondente sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência para criar normas incriminadoras, a Assembleia da República (art. 165º CRP).

C) O princípio da legalidade e as fontes do Direito Penal.
1. A lei (escrita) Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla poena sine lege scripta”, não há crime nem pena sem lei escrita (art. 165º CRP).

2. O Costume Como fonte de incriminação não é admissível em Direito Penal, de contrário violaria o disposto no art. 1º CP, e arts.29º e 165º/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o princípio da representatividade política e da reserva da lei formal. No entanto o costume tem valia quando visa, não criar ou agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua intervenção resulte benéfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no âmbito de uma norma favorável, isto é, quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente. 3. A Jurisprudência. Os assentos e a “jurisprudência obrigatória”. Não é fonte imediata de direito. Reconduz-se à aplicação da lei ao caso concreto. Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem para decisões anteriores.
4. Doutrina Não é fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das opiniões dos eminentes penalistas. Fontes de direito internacional – tratado São fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de assinatura, aprovação, ratificação, eles entram na ordem jurídica nacional como lei escrita.

3. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI PENAL A) Os limites à interpretação em Direito Penal.
1. As modalidades de interpretação quanto ao resultado. Restritiva: Quando a letra da lei e o seu espírito não são coincidentes Extensiva: Quando o legislador foi parco em palavras. O legislador disse menos do que pretendia. Declarativa: Quando a letra e o espírito da Lei coincidem. O legislador disse exactamente o que pretendia. Normas Penais Incriminadoras: - Criam responsabilidade penal ou agravam criminalmente determinados factos pressupostos de punibilidade ou punição. - A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. Está vedado ao interprete tirar outro significado que não aquele previsto na lei, sem o mínimo de correspondência verbal. – Art.29º n.º3 CRP e Art.9º CC. Entende que por força do princípio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais são as condutas, activas ou omissivas que, a serem ou não adoptadas, constituem objecto de incriminação em sede de Direito Penal.
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Direito Penal
- Só é possível, no âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei à sua razão de ser, à sua “ratio”, se ultrapassar este sentido literal máximo possível já se está a fazer interpretação extensiva. - No entanto admite-se a interpretação restritiva. Normas Penais Favoráveis: - Afastam as responsabilidades criminais ou tornam os pressupostos de punibilidade ou punição mais brandos. Matar em legítima defesa – Art.131º e 32º CP – é uma norma penal favorável porque quando intervêm - Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e tornam-no ilícito, tornando-o ilícito, excluem a responsabilidade penal, porque não há responsabilidade penal por factos lícitos. - Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da punição. - Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites. - Mas já não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais favoráveis, isto porque, a ser possível, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade. Quanto à analogia: Existem várias posições. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integração de lacunas no âmbito de normas penais favoráveis. Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia no âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não se venha a traduzir num agravamento da posição de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurídica, efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa. Parte Especial: tipificados vários tipos de crimes Art.131º Homicídio Art.132º Homicídio qualificado: agravam pressupostos da responsabilidade criminal. Comparativamente com o Art.131º é uma norma penal incriminadora. NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS Admite-se a interpretação declarativa interpretação declarativa Admite-se a interpretação restritiva interpretação extensiva Proíbe-se a interpretação extensiva (1) restritiva (1) Proíbe-se o recurso à analogia (1) A doutrina diverge NORMAS PENAIS FAVORÁVEIS Admite-se o recurso Admite-se o recurso

à à

Proíbe-se o recurso à interpretação Admite-se o recurso à analogia de tipos incriminadores. O

2. A problemática da interpretação extensiva problema perante normas penais favoráveis.

3. A proibição da interpretação restritiva de normas penais favoráveis. A possibilidade da sua interpretação extensiva. Não pode haver interpretação restritiva porque se alarga o âmbito da norma penal.

Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. Isto é, perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, não classificou como crime, o juiz não pode, ao contrário de que acontece no domínio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo à analogia legis, nem à analogia iuris, nem tão pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo.

B) A proibição de recurso à analogia em Direito Penal. Sentido, objecto e limites 1. A proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras.

2. A proibição da analogia e as normas favoráveis. A maior parte dos autores, doutrina e jurisprudência aceita o recurso à analogia quando seja favorável ao agente.
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Direito Penal
Para o Professor Cavaleiro Ferreira, a analogia em Direito Penal, quer de normas favoráveis, quer de normas incriminadoras, está vedada, uma vez que as normas penais são todas excepcionais. Para o professor Frederico da Costa Pinto o recurso à analogia é possível no âmbito da NPF desde que não limite os direitos de defesa do acusado. Existem várias posições. Prof.Teresa Beleza admite a integração de lacunas no âmbito de normas penais favoráveis. Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia no âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não se venha a traduzir num agravamento da posição de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurídica, efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa. Exemplos: i. O pai do Carlinhos, que tem 6 anos, oferece-lhe um carro de imitação. Entretanto, o Duarte também queria andar. O Duarte aproveitou um momento de distracção do Carlinhos e andou no carro. Art.208º CP – subsume-se ou não a este preceito legal? O Duarte privou o proprietário do seu uso, lesando, ainda que temporariamente a sua propriedade. Dentro d interpretação declarativa literal, o D teve um comportamento típico, subsumível ao carácter geral e abstracto da norma. Os meios identificados, são meios de transporte (carro, barco, bicicleta, aeronave). O legislador pretendeu punir quem furta-se o uso de um meio de transporte. O legislador disse mais do que pretendia. Não pretendia considerar o furto do objecto de uma actividade lúdica: interpretação restritiva, apenas aqueles que têm inerente uma função de transporte e não os que possuem uma função lúdica. Interpretação correctiva do preceito incriminador. ii. A, vizinho de B adquiriu um “LED”. A pede a B para ir regar as plantas na sua ausência durante as férias. Com o objectivo de ver um derby, B resolve levar o “LED” para a sua casa e voltar a colocá-lo na casa de A. A veio a saber que o B havia levado o seu “LED” Art.203º CP: subtraiu uma coisa móvel alheia. Para que o tipo esteja preenchido é necessário ter a intenção de se apropriar da própria coisa e não apenas do uso. Falta o elemento subjectivo deste crime, porque o agente quis utilizá-la mas não apropriar-se dela típico do furto. Art.208º CP: não aplicável uma vez que não se enquadra no espírito de veiculo motorizado. Art.205º: coisa móvel a título não translativo: Não há intenção de se apropriar da coisa. Furto e abuso de confiança: intenção de se apropriar da coisa. No 1º subtrai no segundo apropria-se. iii. O Governo face à crise dos combustíveis: Quem utilizar, abastecer, veículo automóvel ou motorizado com mais de 20 l de gasolina por semana é punido com pena de prisão até um ano ou até 100 dias. A abastece com 40 litros de gasóleo. Art.165º n.º 1 alínea a) CRP – foram cumpridos todos os requisitos Norma Penal Incriminadora sendo vedado o recurso à analogia (gasóleo / gasolina). iv. A está na eminência de disparar sobre a cabeça de B. C em defesa de B empurra A que cai e parte uma perna. Art.143º CP – ofensa à integridade física de C sobre o A Art.32º CP Legítima Defesa – norma penal favorável sendo admitido o recurso à interpretação extensiva. “Actual”: aquilo que está a decorrer ou é iminente. Interpretação extensiva do vocábulo em sentido favorável..Não há ilicitude face por exemplo à ilicitude existente no estado de necessidade desculpante. v. Maria, é funcionária de limpeza de uma sociedade que tem as suas instalações num edifico de vários andares. Efectua a limpeza quando os trabalhadores cessam as suas funções laborais. Esta sociedade tem um fax para receber comunicações. Maria estava a limpar o fax e agarrou na folha, conheceu parte da comunicação e colocou-a na mesa da secretária da administração. Pode incorrer em responsabilidade por violação de correspondência?
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Art.194º CP – Violação de correspondência ou de telecomunicações; norma penal incriminadora admitindo-se o recurso à interpretação restritiva. O bem jurídico é a reserva da vida privada. Pretende-se assegurar a reserva ou confidencialidade das comunicações. Pela forma como chega o envio do fax, pelo menos parte do conteúdo será necessariamente conhecido. Pela forma de funcionamento deste tipo de comunicações o bem jurídico alvo de tutela não pode ser assegurado. O legislador disse mais do que pretendia. O fax não permite a salvaguarda da privacidade da comunicação.

C) As normas penais em branco.
1. Conceito e modalidades. É uma norma que contem uma sanção para um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punição que não se encontram expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierárquica igual ou inferior à norma penal em branco. Professora: prevê uma sanção para um conjunto de pressupostos de punibilidade e punição que não se encontram expressos nessa lei, sendo remetidas para outras leis de categoria hierarquicamente iguais ou inferiores. 2. O problema de respeito do princípio da tipicidade. Levantam-se problemas quanto à constitucionalidade de tais normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa violação de uma decorrência do princípio da legalidade que é a existência de lei penal expressa, mais concretamente a existência de lei penal certa/escrita – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”. Art.132º n.º1 CP – Homicídio Qualificado: o legislador socorre-se de duas cláusulas gerais / conceitos indeterminados explicados no n.º 2: - Censurabilidade - Perversidade Não pode acontecer uma incriminação tão ampla que a pessoa não saiba o que são crimes: é punido quem violar os bons costumes; o que são bons costumes? Qual o seu âmbito? Daria margem ao juiz de interpretar substituindo-se ao legislador, perdendo-se o carácter geral e abstracto da norma. Art.152ºB n.º1: parte dos pressupostos não partem desta norma mas de normas e disposições regulamentares de Higiena e Segurança no trabalho, remetendo assim para outras leis. Art.277º; Art.279º 3. O problema da reserva de competência da A.R. em matérias penais. A doutrina maioritária defende a constitucionalidade e validade das normas penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites. Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mínimos de punibilidade e de punição, ou seja, que digam quem são os destinatários e em que posição é que eles se encontram e que contenham a respectiva sanção; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurídicos fundamentais através desta técnica, sob pena de não o fazendo, a alternativa resultaria da sua desprotecção, estas normas não serão inconstitucionais. Levanta-se também o problema da clareza da norma quando remete para outras normas; Problema pôr em causa o princípio democrático da alínea c) do n.º 1 do Art.165º CRP ao remeterem parte dos pressupostos para normas hierarquicamente inferiores estão a por em causa a reserva de lei formal. Por exemplo sobre a tabela que consta da Lei da Droga o Tribunal Constitucional introduziu uma noção inovadora. Veio dizer que as tabelas são meros juízos antecipados de perícia. As tabelas funcionam como um juízo antecipado. O tribunal permite que o julgador divirja daquele julgamento antecipado de perícia. Perícia técnica, científica ou artística – o parecer dos peritos vincula o juiz na apreciação da prova, presunção ilidivel.
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A Professora entende que as normas penais em branco serão admissíveis: i. Verdadeira necessidade técnica por parte do legislador (At.277º) face à extensão da matéria. ii. Não devem ser meramente remissivas. O destinatário da norma penal deve pela simples leitura entender a norma de punição. iii. Evolução dos conceitos e melhorias do ponto de vista técnico de várias realidades. iv. Cada vez que o legislador penal cria uma norma penal em branco deveria publicar no DR essa norma penal em branco bem como todos os diplomas para os quais remete, salvaguardando o princípio da legalidade e representatividade política, conferindo-lhe legitimidade democrática. Art.6º CC – quando uma pessoa alega erro, temos de ver se esse erro é atendível ou não.

D) As relações de concurso aparente ou de normas
Na determinação da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situações de anulação ou concurso de infracções, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infracções. As quais podem traduzir o preenchimento de vários tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez. A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso requerem uma aplicação conjunta, das situações em que o conteúdo da conduta é absorvido por uma única das normas. Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situação em que o agente comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infracções praticadas; Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente só formalmente preenche vários tipos de crimes, na concretização da sua responsabilidade a aplicação de um dos crimes afasta a aplicação de outro ou outras de que o agente tenha também preenchido os elementos típicos. Em rigor não se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas tão só em concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinação da norma aplicável. O tema do concurso de infracções deve ser integrado no âmbito da teoria da infracção, constituindo uma forma de crime. O que se depreende da prática judiciária, em consonância com a maioria da doutrina é que a resolução concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da infracção. Sendo sempre um dos últimos passos na resolução da responsabilidade dos intervenientes no crime. A relação de concurso aparente consagra-se por conexões de subordinação e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente três tipos de relações: 1. Relação de especialidade 2. Relação de subsidiariedade - Expressa - Implícita ou Material i. Omissão vs Acção: ii. Negligência vs Dolo iii. Perigo vs Dano ou Lesão iv. Participação vs Autoria v. Cumplicidade vs Instigação 3. Relação de Consumpção - Pura - Impura 1. Relação de especialidade Princípio “Ni bis in idem” - Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto; proíbe-se a dupla valoração e dupla condenação pela prática do mesmo crime. A mata B – Art.131º CP: Crime de Homicídio B é pai de A - Art.132º CP: Homicídio Privilegiado quanto à perversidade de matar um ascendente. Art.29º n.º5 CRP – Não posso condenar ao abrigo das duas normas. Alguma destas
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normas há-de subsistir na punibilidade do facto praticado pelo agente. As normas penais estão em concurso legal ou aparente quando duas normas estão em condições para se aplicarem. O concurso de normas não é verdadeiro… Uma norma encontra-se numa relação de especialidade em relação a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, não a contradizendo contudo. Neste sentido, vê-se que por força de uma relação de especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa. 2. Relação de subsidiariedade É uma coisa que só se aplica se outra não poder ser aplicada. Nos casos em que a norma vê a sua aplicabilidade condicionada pela não aplicabilidade de outra norma, só se aplicando a norma subsidiária quando a outra não se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe é subsidiária. Distinguem-se dois tipos: a) Subsidiariedade expressa: é a própria lei que afirma expressamente que uma norma só se aplica se aquela outra não se puder aplicar; expressamente consagra a sua vocação subsidiária. Art.208º CP (…) se pena mais grave. Art.152º Violência doméstica: n.º 1 al. d) (…) se pena mais grave lhe não couber. É uma norma subsidiária em relação: Art.144º Ofensa à integridade física grave - Marido corta a perna da mulher com um machado. Art.131º Homicídio; Art.132º Homicídio qualificado – Marido mata a mulher b) Subsidiariedade implícita ou material: resulta quando em face de um raciocínio imperativo, se chega à mesma conclusão, ou seja, quando por força de uma interpretação verificar-se que a relação que existe entre as normas não pode deixar de ser uma relação de subsidiariedade. Existem tendencialmente ou em princípio 5 grandes situações em que as normas se encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material: i. Omissão vs Acção Porque é que a omissão é subsidiária da acção: alguém que deu à luz resolveu abandonar o filho a um canto. Passado um dia a criança está viva. A mãe pega numa pistola e mata-o. - Deixa de alimentar – crime por omissão - Acaba por matá-lo com a pistola – por acção pelo qual vai ser penalizada. - Puras ou Próprias – Art.200º CP – Omissão de Auxílio - Impuras ou impróprias Art.10º Comissão por acção e por omissão - Crime de resultado: a morte é o resultado do crime de homicídio - Homicídio por omissão: prendo uma pessoa e não a deixo comer sabendo que acabará por morrer - N.º 2: quem está obrigado a impedir esse resultado - N.º 3:Omissão: atenuação especial da pena, meramente facultativa enquanto que por acção pretende obter aquele resultado. ii. Negligência vs Dolo - Dolo: quando conhece e quer a concretização de um facto punível pela lei como crime (furto, violação). Tem a vontade da acção (a acção resulta da vontade humana). - Negligência: o agente não tinha a vontade de praticar o acto. Embora não tivesse vontade na produção do resultado, não observou determinados cuidados que tinha de observar. Art.131º Homicídio + Art.137º n.º2 homicídio por negligência Art.143º Ofensa à integridade física simples + Art.148º n.º1 Ofensa à integridade física por negligência
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Um médico inadvertidamente atinge um órgão vital de um paciente de tal forma que o paciente morre: - Negligente - Dolo quando conhece o paciente e lhe dá ainda assim uma facada. iii. Perigo vs Dano ou Lesão - Perigo: já não exige que lesem os bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora. Basta que se prove que o agente põe em perigo o bem jurídico fundamental. Há sempre a possibilidade ou probabilidade da lesão. Art.138º n.º 1 al. a): mãe que dá à luz resolve abandonar a criança à porta de um orfanato numa noite de inverno. Ficou em perigo de vida porque contraiu uma pneumonia. Se no decurso da pneumonia a criança morre aquela mão será punida pelo crime de homicídio, i.é., crime de dano ou lesão. - Dano ou lesão: para a sua consumação exige-se a lesão dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora. Art.143º Ofensa à integridade física simples: para a sua consumação implica uma concreta observação do resultado. iv. Participação vs Autoria - Autoria - Autoria material ou singular; - Autoria mediata (por intermédio de outra pessoa) - Participação - Instigação – Art.26º Autoria – Parte final: cria na outra pessoa a vontade de cometer o crime (não define quem são os autores). - Cumplicidade – Art.27º - Moral Art.27º n.º1. A diz que mata B e C concorda - Material – A mata B com a arma de C que lha havia expressamente emprestado para esse fim. A vai ter com B e diz-lhe para matar C, seu pai. A começa por ser instigador uma vez que cria em B a vontade de matar C. Se A emprestar uma arma a B para concretizar o acto passa a constituir-se como autor material. v. Cumplicidade vs Instigação - Cumplicidade: Art.27º CP – o autor já tem a vontade, é pré-existente, e o cúmplice prestalhe auxilio: - Moral: quando o auxílio é o apoio moral (opinião) - Material: quando o auxílio é o apoio material (meios de execução) - Instigação: é o instigador que cria a vontade, sendo mais grave que a cumplicidade moral, pelo que o instigador é punido como autor 3. Relação de consumpção Quando um certo tipo legal de crime faça parte não por uma definição do código, mas por uma forma característica, a realização de outro tipo de crime, ou seja, quando tem uma discrição típica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrição típica da outra norma. A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurídicos, sendo possível identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita. A relação de consumpção acaba por colocar em conexão os valores protegidos pelas normas criminais. Não deve confundir-se com a relação de especialidade, pois ao contrário do que se verifica naquela relação de concurso de normas, a norma prevalecente não tem necessariamente de conter na sua previsão todos os elementos típicos da norma que derroga.

4. O ÂMBITO DE VIGÊNCIA TEMPORAL DA LEI PENAL A) A apresentação dos problemas
1. O facto, a conexão temporal e os conflitos de leis aplicáveis.
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2. Retroactividade e retro - conexão.

1. O regime constitucional: irretroactividade da lei penal. Retroactividade e ultra-actividade da lei penal mais favorável. Art.18º n.º3 CRP – Eficácia retroactiva da lei penal incriminadora á contrário. Art.29º n.º1 e n.º 4: Aplicação da lei criminal Leis Penais Intermédias: regra geral aplica-se a que estava em vigor no momento da prática do facto não podendo aplicar-se retroactivamente uma lei incriminadora. De acordo com o Pc da humanidade das penas, tem de se ver qual o regime que se consubstancie como mais favorável. Art.29º n.º1 CRP – Aplicação da lei criminal: Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior. Proibição da retroactividade da lei penal – Art.29º n.º 3 “NULLUM CRIMEN SIN LEGE PRAEVIA ET CERTA” Princípio da tipicidade “NULLA PENA SIN LEGE”

B) O princípio da aplicação da lei penal mais favorável

Princípio da retroactividade da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido – Art.29º n.º4 Ultra-actividade da lei penal desde que possuam conteúdo mais favorável mesmo quando revogadas Art.29º n.º 1 e 4 CRP e Art.2º e 3º CP. 2. O regime legal do “momento da prática do facto” Art.3º CP. Art.3º Momento da prática do facto O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou, independentemente do resultado se ter produzido. A dispara sobre B. B veio a morrer 3 dias depois. 3. O regime do Art.2º CP a) A irretroactividade da lei penal. Art.2º n.º 1 Regra: no momento da prática do facto. Entre este e o julgamento podem surgir leis intermédias. *_________________________________ *_______________________________________________* 1/1/00 1/1/01 1/1/02 A crime X pena prisão 5 a 10 anos Alteração legislativa crime X pena 8 a 12 anos julgado Aplica-se a lei penal em vigor no momento da prática do facto. *_________________________________ *_______________________________________________* 1/1/00 1/1/01 1/1/02 A crime X pena prisão 5 a 10 anos Alteração legislativa crime X pena 3 a 5 anos julgado

A é

A é

A lei penal posterior tem um regime mais favorável em relação à que se encontrava em vigor no momento da prática do facto. A lei posterior é aplicada retroactivamente dando consistência ao disposto no n.º4 do Art.29º CRP e Art.2º n.º4 CP. Sempre que duas leis penais estejam em concorrência, terão que ser interpretadas em relação ao caso concreto, podendo no final ser aplicada apenas uma. Por exemplo a Lei A pune determinado com pena de prisão até 5 anos e admite a suspensão da pena. A Lei B pune o mesmo crime com pena de prisão até 3 anos não admitindo porém a suspensão da pena. O regime da Lei A é mais favorável, apenas perante as circunstâncias do caso concreto. O juiz opta globalmente pelo regime de uma ou outra lei. Quando a sentença transite em julgado significa que já não admite interposição de recurso. *_________________________________ *_______________________________________________* 1/1/00 1/1/01 1/1/02
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A crime X pena prisão 5 a 10 anos Julgado – 10 anos de prisão alterada 1 a 5 anos Lei A é

A pena teria que ser cumprida até 2011. Uma vez que a lei foi alterada a pena será cumprida até 1/1/06. b) O problema da eliminação de infracções. Artigo 2º n.º 2 CP – descriminalização: a lei que traz a descriminalização não é uma lei penal. Designa-se numa sucessão de leis penais em sentido impróprio. Conduzir veículo automóvel sem carta. A, sem carta é apanhado pela PSP e é acusado de conduzir sem habilitação legal. Passados 2 meses o legislador considera que deve ser uma contra-ordenação, punida com coima de € 200 a € 1.000. A é julgado passados 4 meses. *________________________________*__________________________________* 17/12/2009 17/2/2010 17/3/2010 A crime CSL 2 anos CSL passa a COD €200 a €1.000 Julgamento A não era punido. O facto deixa de ser considerado crime e a contra-ordenação não tem efeito retroactivo. c) As leis temporárias e as leis de emergência. Artigo 2º n.º 3 CP – Leis temporárias ou leis penais de emergência Qual o período que é necessário para ela vigorar? Aquele em que vigorarem os circunstancialismos que levaram à sua obrigação; respeita à observação de determinados pressupostos. Qual a lei aplicável no momento do julgamento a factos praticados na vigência de uma lei penal temporária que no momento do julgamento já não está em vigor? Lei de emergência – vacinação contra a gripe A *________________________________*__________________________________* 17/12/2009 17/1/2010 17/2/2010 Vacinação 2 anos Cessou a obrigação de vacinação Julgamento Lei Temporária em vigor entre 1/1/2003 a 1/1/2005: sanciona o facto X, punível com pena de prisão de 1 a 3 anos. A, pratica o crime X em 8/2/2003 e é julgado em 8/2/2004 B, pratica o crime X em 30/11/2004 e é julgado em 1/3/2005: apesar de ter cessado a vigência da Lei será a mm aplicada. É perfeitamente válido o assento de uniformização de jurisprudência que veio esclarecer que ao invés do que sucede quando existe uma sucessão de leis penais no tempo, o legislador no domínio das leis temporárias tem em conta os condicionalismos que originaram a situação regulamentada. Não altera a concepção ético valorativa com os factos praticados. Suponhamos que no decurso de uma catástrofe natural, no inverno, o número de desalojados é elevado, sendo criada uma lei de emergência de penaliza quem destruir mantas (Y) com pena de prisão até 2 anos. *________________________________*__________________________________* 1/1/2000 1/3/2000 A crime Y até 2 anos Alteração Y até 1 ano 1/6/2000 Julgamento

Importa saber qual a pena aplicável em função da alteração legislativa operada. i. Caso tenha alterado o circunstancialismo, devido ao aumento da temperatura diminui o número de desalojados, aplica-se, a 1ª lei; ii. Caso tenha alterado a concepção ético valorativa aplica-se a lei posterior porque é mais favorável. d) Âmbito e limites da aplicação da lei penal mais favorável. O debate em torno da constitucionalidade do Art.2º, n.º4 in fine CP.
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i. Versão Código Penal 1983 - Art.2º, n.º4 in fine Até 2007 limitava-se a possibilidade de aplicação de uma lei penal posterior mais favorável desde que a sentença houvesse transitado em julgado.
Seguidores da tese da constitucionalidade e inconstitucionalidade da ressalva do Artigo 2º, n.º 4 in fine: Tese dos que defendiam a Tese dos que defendiam constitucionalidade inconstitucionalidade . Defendiam a constitucionalidade . A ressalva era inconstitucional porque argumentando que sendo a CRP de 76 e o CP colidia com o artigo 29º n.º 4 da CRP, de 83, logo sendo posterior o legislador aplicando-se retroactivamente as leis penal ordinário já conhecia todos os ditames penais de conteúdo mais favorável ao da CRP não indo legislar contra a CRP. arguido. Não havia um limite. O legislador penal ordinário ao limitar, estava a impor um limite a uma garantia constitucionalmente consagrada. . Outro argumento, de natureza formal, em . A palavra, arguido, não é utilizada em bom rigor não existia incompatibilidade, sentido restrito. Em outros preceitos do CP porque a CRP manda aplicar a palavra arguido é muitas vezes retroactivamente ao arguido, e o arguido referenciada aos condenados – artigo 282º ainda não se constitui condenado, aplicando- n.º 3 CRP. se-lhe retroactivamente. . Se uma decisão condenatória já transitada . O artigo 29º n.º 5 CRP visa apenas a dupla em julgado foce reaberta estariam a por em punição. Assim, não seria necessário fazer causa o caso julgado – artigo 29º n.º5 CRP. novo julgamento bastando apenas reequacionar a pena ao abrigo da nova lei. Era sempre mais favorável ao agente. . Professor Figueiredo Dias defendia que se . Razão de oportunidade: a dignidade da na realidade os tribunais já têm pouco pessoa humana não pode ser valorada por tempo, se os juízes tivessem que reabrir os questões de oportunidade. processos, aumentavam os casos de prescrição criminal. *________________________________*______________________________________________________________ ___* 1/1/2000 1/1/2001 1/1/2021 A crime X 10 a 20 anos Condenado 20 anos Fim da Pena *______________________________________*__________________*________________________* 1/1/2000 1/3/2001 1/6/2001 1/6/2011 B crime X 10 a 20 anos Crime X alterado 5 a 10 anos Condenado a 10 anos Fim da Pena Ao abrigo do CP 83 A foi condenado a 20 anos não podendo beneficiar da retroactividade da Lei Penal. B, que praticou o mesmo crime, na mesma data, que até fugiu, veios a ser condenado ao abrigo da nova lei em 10 anos, beneficiando da nova lei uma vez que a mesma foi aplicada retroactivamente no momento do julgamento. Esta situação punha em causa o Principio da Igualdade.

ii.

Versão Código Penal 2007- Art.2º, n.º4 in fine (crítica)

Devido à alteração da moldura penal cessa a execução da pena *________________________________*_____________________________*________________________________ ___* 1/1/2001 1/1/2002 1/7/2007 1/7/2009 A crime Z 5 a 10 anos Condenado 7.5 anos Crime Z alterado de 1 a 5 anos Fim da Pena Se lhe havia sido aplicada 7,5 anos numa moldura de 5 a 10 anos, porque é que ao abrigo da nova lei tem que cumprir o limite máximo, quando se lhe foce aplicada a nova lei, com base
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nos princípios do julgamento face à nova lei lhe corresponderia, por exemplo uma pena de prisão de 2,5 anos. 4. Da sucessão de leis penais em especial. *________________________________*__________________________________* 1/1/2003 1/1/2004 1/6/2005 Y 5 a 10 anos 2 a 8 anos Suponhamos que em 1/1/2005 o TC declara inconstitucional a alteração legislativa ocorrida em 1/1/2004 e o crime Y está a ser julgado em 1/6/2005. Quid iuris? Neste caso opera a represtinação da lei penal revogada por lei posterior. A lei posterior não pode ser aplicada uma vês que foi declarada a sua inconstitucionalidade. Aplica-se a lei represtinada mas com o regime máximo da lei nova mais favorável.

5. ÂMBITO DA VIGÊNCIA ESPACIAL DA LEI PENAL. A) A apresentação dos problemas.
1. As conexões espaciais dos factos penalmente relevantes (art.4º e 5º CP). a) As conexões geográficas. O Art.4º CP (Aplicação no espaço: princípio geral), salvaguarda o âmbito geográfico da aplicação da lei penal portuguesa (conexão geográfica), independentemente da nacionalidade dos agentes, das v´timas e dos interesses em causa (princípio da territorialidade – alínea a) – e princípio do pavilão – alínea b)). b) As conexões por referência aos interesses da causa. Porém, a lei penal portuguesa també é aplicável a factos praticados fora do território nacional (conexão por referência aos interesses em causa e conexão de natureza pessoal), quando se verificarem as circunstâncias previstas no Art.5º CP (Factos praticados fora do território português): - Quando estejam em causa crimes que se prendam com a sobernia de Portugal (princípio da protecção dos interesses nacionais) – n.º 1 a). - Quando estejam em causa crimes que ponham em causa patyrimónio universal da humanidade, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado (princípio da universalidade) – n.º 1 b). - Quando estejam em causa crimes praticados por portugueses ou contra portugueses (princípio da personalidade activa e passiva) – n.º 1 c), desde que cumulativamente se verifique o seguinte: - os agentes têm de ser encontrados em Portugal; - os factos praticados têm de ser objecto de punição criminal nos Estados onde foram praticados. Se o facto for punido por contra-ordenação, o mesmo já não se verifica por força do disposto no Art.6º CP (Restrições à aplicação da lei portuguesa); - È necessário que o facto praticado constitua um crime que admita extrdição e esta não possa ser concedida (aplicável só a cidadãos estrangeiros). - Quando estejam em causa crimes praticados por portugueses contra portugueses que vivam habitualmente em Portugal no momento da sua prática (tem por finalidade evitar fugas à lei) – n.º 1 d); - Quando estejam em causa crimes praticados por estrangeiros encontrados em Portugal, em que o facto praticado admite a extradição e esta não posssa ser concedida – n.º 1) Todavia, existem restrições à aplicabilidade da lei penal portuguesa, que vêm mencionados no Art.6º CP – Restrições à aplicação da lei portuguesa. c) As conexões pessoais. 2. O regime do “lugar da prática do facto (Art.7º CP) O Art.7º CP – Lugar da prática do facto – consagra o princípio da ubiquidade (capacidade de estar presente, simultâneamente, em vários lugares), i.é., entende-se por lugar da prática do facto, tanto o lugar onde ocorreu a conduta, por acção ou por omissão, como o lugar onde o resultado de produziu.
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3. Teoria da ubiquidade Visa abranger os delitos à distância. O art. 7º CP é importante: se considerar que a conduta ou o resultado típico tiveram lugar em Portugal, então pode-se considerar que o facto ocorreu em território nacional; e aí poder-se-á aplicar a lei penal portuguesa por força do preceituado no art. 4º CP e que consagra o princípio da territorialidade, uma vez precisamente que este princípio vem dizer que a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados no território nacional. Uma vez em sede do art. 5º CP vai-se analisar caso a caso: Se será o princípio da protecção dos interesses nacionais, poderá ser um dos crimes elencados no aliena a); Se haverá afloramento do princípio da universalidade (alínea b)); Se será eventualmente o princípio da nacionalidade activa ou passiva previsto na alínea c); e aqui verificar se estão reunidas todas as condições previstas e se existem ou não restrições à aplicabilidade da lei portuguesa.

B) Os Princípios da aplicação da lei penal portuguesa 1. O princípio da territorialidade e do pavilhão.
O Art.4º CP define o Princípio da Territorialidade, i,é, em princípio a todas as infracções praticadas em território português é-lhes aplicada a lei penal portuguesa, em principio na justa medida em que possa haver tratado ou convenção internacional em contrário. Este princípio da territorialidade é depois complementado pelo princípio do pavilhão ou da bandeira alínea b) do Art.4º pelo qual independentemente do espaço aéreo ou das águas, a lei penal portuguesa também se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilhão português, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

2. O princípio da tutela dos interesses nacionais. Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5º/1 CP, são crimes que o Estado português entende ferirem a sensibilidade jurídica nacional, são crimes que põem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado português. 3. O princípio da nacionalidade (activa e passiva). Da alínea c) do art. 5º/1 CP retira-se o princípio da nacionalidade, também dito princípio da personalidade activa ou passiva. O princípio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. É de harmonia com o princípio da nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidadãos nacionais. O princípio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condições para o princípio da nacionalidade: 1º Condição: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5º/1-b CP); 2º Condição: que os factos criminosos “sejam também puníveis pela legislação do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar não se exerça poder punitivo”; 3º Que “constituam crime que admite extradição e esta não possa ser concedida”, não se admite a extradição de cidadãos nacionais. Esta condição prevista na 3ª condição, só funciona cumulativamente quando se trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no estrangeiro por um estrangeiro contra um, português.

4. O princípio da universalidade. São de alguma forma crimes que todos os Estados têm interesse em punir. De um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, são crimes que reclamam uma punição universal e daí que as ordens jurídicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5º/1-b CP. C) Regras sobre relevância de sentenças penais estrangeiras
1. Efeitos indirectos (Art.5º, n.º1 al. C)). 2. Efeitos directos (Art.6º) 3. Sentenças condenatórias: efeitos passivos e negativos do caso julgado.
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D) Da extradição e do mandato de detenção europeu
Princípio da dupla incriminação e princípio da especialidade O princípio da dupla incriminação, significa que só é admitida a extradição se o Estado português considerar também crime o facto pelo qual se pede a extradição ou o facto que fundamenta a extradição. O princípio da especialidade significa que a extradição só pode ser concedida para o crime que fundamenta o seu pedido, não podendo o extraditado ser julgado por uma infracção diferente e anterior à que fundamenta o pedido de extradição. Por outro lado, também em princípio não se admite a extradição quando seja prioritariamente aplicável a lei penal portuguesa.

6. ÂMBITO PESSOAL DA LEI PENAL
1. Princípio de igualdade perante a lei e prerrogativas. 2. Imunidades.

PARTE II TEORIA GERAL DA INFRACÇÃO CRIMINAL 1. A TEORIA DA INFRACÇÃO É UMA TÉCNICA DE SUBSUNÇÃO
O que é; para que serve; para que é utilizada; em que consiste; que limitações tem e qual o seu sentido em DP? A TGFI corresponde, no fundo, à teoria geral do crime; isto é, corresponde no Direito Penal à teoria geral de um facto - o crime (característico do DP). A utilidade da TGIC passa pelo facto de com ela se facilitar a tarefa do Juiz, quando julga casos concretos. Para além de ser objecto da TGIC a análise dos elementos comuns a todos os tipos de crime, (chega-se a uma definição concreta de crime e analisam-se, depois, todos os elementos dessa definição), a TGIC é uma técnica de subsunção; isto é, quando se estudam exaustivamente os elementos do facto – crime, como elementos comuns a todos os tipos de crime que existem no Código Penal, o que se pretende é fornecer critérios e dados científicos ao Juiz, de forma a que este possa fazer um enquadramento correcto de uma situação de facto concreta numa previsão legal (necessariamente geral e abstracta, até mesmo por exigência constitucional, conforme disposto no nº 3 do artº 18º da CRP). Quando se julga um processo crime, o Juiz não vai discutir, por exemplo, qual o sentido do artº 131º (Homicídio) mas, antes, se a pessoa que está a ser julgada (em relação à qual o MP profere a acusação alegando todos os factos que a indiciam como culpada) praticou ou não o facto – crime em causa; Depois, o Juiz vai fazer uma subsunção, ou seja, vai procurar a disposição da lei penal onde essa situação concreta se encaixa correctamente; Tratando-se, a título de exemplo, de um homicídio simples, o Juiz aplica o artº 131º do CP e verifica se cada um dos elementos desta previsão normativa se verifica para poder afirmar que, efectivamente, a pessoa em causa cometeu o crime de homicídio tal como o define a nossa lei e que, em consequência, se aplica a estatuição legal, no caso, a pena de prisão com uma moldura penal de 8 a 16 anos.

A) A TGIC e as Doutrinas Penais
ELEMENTOS (do facto – crime) ACÇÃO ESCOLA CLÁSSICA • Natural NEO-CLÁSSICA • Social FINALISTA • Final
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• Objectiva • Não valorativa • Descritiva • Predominantemente objectiva • Elementos subjectivos especiais • Elementos normativos • Além da ilicitude formal introduziu o conceito de ilicitude material • Censurabilidade • O dolo – Elemento subjectivo geral • Pessoal

TIPICIDADE

ILICITUDE

• Formal

CULPA

• Psicológica (a culpa
é formada pelo dolo ou negligência)

• Normativa

i. O pensamento da Escola Clássica A Escola Clássica, a primeira escola moderna do Direito Penal, nasceu das ideias espalhadas pelo Iluminismo e surge no final do séc. XIX. Dois dos grandes preceptores deste pensamento foram Beling e Liszt, daí que este sistema seja também conhecido pelo sistema Liszt-Beling; “Na sua pureza primitiva, a Escola Clássica representa o racionalismo jusnaturalista: racionalista porque tem fé na razão, na evidência e na demonstração como instrumento do conhecimento; o seu método próprio é a dedução; jusnaturalista porque crê numa ordem necessária informada pela justiça absoluta a que a natureza moral obedece e que à razão é possível descobrir”- Germano Marques da Silva. i.a. Acção Que acções é que tinham relevância penal para os Clássicos? A noção de acção para os clássicos era considerada como sendo aquilo que as ciências naturais assim o definem: movimento corpóreo, esforço muscular ou nervoso que provocasse uma alteração objectiva no mundo exterior (no mundo real). Do ponto de vista natural, não há dúvida que, se por exemplo, eu que estou parada e, se através de um movimento corpóreo, der um passo em frente, se verifica uma alteração objectiva do mundo exterior: o espaço que estava ocupado passou a estar vazio e o espaço que estava vazio passou a estar ocupado. Este pensamento (este conceito de acção) foi muito criticado pelos entusiastas das escolas e dos sistemas seguintes, na medida em que, se para ter relevância penal bastava qualquer movimento corpóreo, esforço muscular ou nervoso que provocasse uma alteração objectiva do mundo exterior, isso não excluía, à partida, os comportamentos das coisas, os comportamentos das forças da natureza ou dos próprios animais. De facto, há movimentos (acções) que podem provocar alterações objectivas no mundo exterior mas que não podem, por isso mesmo, ser levados ao “banco dos réus”; veja-se o exemplo de um terramoto e a destruição que este provocar ou mesmo o exemplo de um leão que mata uma pessoa. Ninguém pode responsabilizar criminalmente as forças da natureza ou mesmo o leão por crime de homicídio. Neste sentido, e, desde logo, para restringir este conceito natural de acção à actuação humana temos de introduzir uma restrição que já não é ontologicamente própria do conceito naturalístico de acção pois, como acabámos de ver face ao acima exposto, não é só o homem que gera movimentos corpóreos que provocam alterações objectivas no mundo exterior. No entanto, este não foi o grande problema do conceito de acção dos clássicos nem mesmo dos neo-clássicos, que, vieram a ridicularizar este conceito de acção natural ao questionar: Onde é que está a acção natural quando, por exemplo, à luz do crime de injúria (crime que atenta contra um bem jurídico fundamental: a honra) o Senhor A chama repetidamente “filho da…” ao Senhor B? Neste caso, teríamos uma série de movimentos da laringe, um conjunto de vibração de ondas sonoras que atingem o tímpano do visado; a grande crítica que se faz é que nós não temos responsabilidade criminal apenas por acção, por factos positivos (por factos de facere), temos responsabilidade criminal também por omissão (por factos de non facere); neste caso, no caso da omissão, onde é que estava o tal movimento corpóreo, esforço muscular ou nervoso que provocava a tal alteração objectiva do mundo exterior? Por definição, a omissão é o oposto da acção e nada têm em comum (a própria filosofia assim o diz: aquilo que é, não pode, simultaneamente, não ser) portanto, entre o ser e o não e entre o agir e o não agir, não há nada em comum.
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i.b. Tipicidade Já vimos, em DP I que o corolário ou sequência primeira do princípio da legalidade, em matéria penal, é o princípio da tipicidade: exige-se que para a responsabilização criminal de um agente é necessária a descrição, feita de forma geral e abstracta (norma), que contivesse o comportamento proibido ou exigido, ao qual se culminava uma pena; Ora, a tipicidade para os clássicos era vista de uma forma puramente: Objectiva (1): para aferir se um determinado comportamento humano era subsumível à previsão geral e abstracta prevista num tipo legal de crime, bastava apenas analisar a correspondência meramente externa desse comportamento aos dizeres do tipo legal de crime e a fazer uma análise puramente objectiva, sendo que tudo o que fosse subjectivo, isto é, porque é que o agente agiu de determinada maneira, se quis agir como agiu, se agiu intencionalmente, se agiu descuidadamente, etc. não era considerado nesta categoria analítica da tipicidade mas sim, na categoria analítica da culpa. A tipicidade era analisada como se se tratasse de um “filme antigo de mudos, sem música de fundo e sem quaisquer legendas” só era analisada a acção exteriorizada pelo comportamento; vejamos os seguintes exemplos: a) Imagine que A se dirige à pasta de B, retira o telemóvel e o leva consigo – neste caso, estava preenchido um tipo de crime de furto; objectivamente o agente apropriou-se de coisa móvel alheia. O motivo pelo qual o agente teve tal comportamento, se o fez intencionalmente, se quis apropriar-se do telemóvel de B para si ou mesmo para outra pessoa, tudo o que fosse a relação entre o agente e o seu comportamento, para os clássicos era analisado em sede de culpa e não em sede de tipicidade b) Imagine que C se dirige a D com uma arma de fogo e dispara, matando D – neste caso, estava preenchido um tipo de crime de homicídio; objectivamente C matou D. Agente: quem? C Conduta típica: matar Resultado típico: morte de D Avalorativa (2): A tipicidade não implicava, para quem preenchesse um tipo de crime, nenhum juízo de desvalor negativo; se o facto era ou não contrário à lei, isso seria analisado em sede da categoria analítica subsequente da ilicitude. Se uma pessoa tinha tido uma acção penalmente relevante - o tal movimento corpóreo, esforço muscular ou nervoso que provocasse uma alteração objectiva do mundo exterior, estava verificada a relação externa entre o comportamento e uma previsão geral e abstracta estabelecida num tipo. Descritiva (3): Os clássicos entendiam que na descrição do comportamento típico, o legislador utilizava apenas elementos descritivos; o crime consiste na adopção de um comportamento humano proibido (não esquecer os crimes por omissão), sob pena do agente que adoptar esse comportamento ter como consequência a pena que corresponde a esse tipo de crime; para a descrição desses comportamentos o legislador utiliza vocábulos (palavras) “Quem matar outrem, é punido com pena de prisão…, etc.” As palavras utilizadas pelo legislador para descrever esses comportamentos, dizem-se elementos descritivos quando o intérprete e o aplicador do direito para cabal interpretação desses vocábulos ou palavras não precisa de recorrer a nenhuma valoração suplementar dada por outra norma do ordenamento jurídico. Veja-se, por exemplo, o artº 212º do CP (Dano) “quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável….”, neste caso, não há necessidade do intérprete ou do aplicador do direito recorrer a outra norma para perceber o que estas palavras querem dizer; assim, os elementos descritivos eram aqueles a que o intérprete não tinha de recorrer para cabal interpretação de uma norma jurídica. Era nestes termos que os clássicos viam a categoria analítica da tipicidade. i.c. Ilicitude Para os clássicos, a ilicitude era um conceito meramente formal; do ponto de vista formal, um facto é ilícito quando é contrário à lei. Consequentemente, matar, roubar, injuriar, …, era ilícito porque era contrário à lei; o mesmo será dizer que os actos eram ilícitos quando eram contrários à lei ou à ordem jurídica considerada na sua globalidade. i.d. Culpa Era nesta categoria que os clássicos consideravam todos os elementos subjectivos. Tinham um conceito de culpa psicológica; era em sede de culpa que analisavam a relação psicológica que se estabelecia entre o agente e a exteriorização do facto por ele mesmo efectuado. Podiam
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chegar a uma de duas conclusões: a) o agente na exteriorização do comportamento pretendeu efectivamente aquilo que aconteceu, neste caso, a relação do agente com o facto era uma relação directa, uma relação de dolo (o que o agente tinha desenvolvido, coincidiu com aquilo que o agente tinha pretendido que acontecesse), ou b) na realidade, o agente desenvolveu um determinado comportamento que não correspondeu à vontade que o agente tinha, àquilo que, efectivamente, pretendia; neste caso, a relação do agente com o facto seria uma relação de negligência. O dolo e a negligência eram meras formas de culpa e, por isso mesmo, analisadas em sede de categoria analítica da culpa. ii. O pensamento da Escola Neo-Clássica Surge no princípio do séc. XX. Eberhard Schmidt foi uma das suas referências e entre nós, destacam-se Cavaleiro Ferreira e Eduardo Correia. O sistema neo-clássico não consiste numa ruptura do sistema clássico anterior mas, antes, num aperfeiçoamento ou desenvolvimento do mesmo. ii.a. Acção Quanto ao conceito de acção, a maior parte dos neo-clássicos pensava que não haveria nenhum conceito de acção, com relevância penal, que pudesse desempenhar todas as junções que um conceito de acção deve desempenhar para atingir autonomia relativamente às demais categorias analíticas em que se pode subsumir ou dividir o facto penalmente relevante (tipicidade, ilicitude e culpa). Muitos autores renunciaram ao conceito inicial de acção dos clássicos, partindo logo para a análise da categoria analítica da tipicidade, sendo nesta onde analisavam a conduta, a acção que o agente teve. Por outro lado, e, porque se começa a aproximar uma época diferente: na medida em que o positivismo e as ciências naturais são ultrapassadas pela época dos valores (e o direito passa a considerar esta filosofia como dominante), outros autores neo-clássicos criticando, igualmente, o conceito de acção natural dos clássicos, vieram dizer que uma acção para ter relevância penal deveria consistir num comportamento que negasse, lesasse ou pusesse em perigo valores socialmente aceites - daí o conceito social de acção dos neo-clássicos, quer através da própria acção, quer através da omissão; assim, uma acção para ter relevância penal, deveria ser uma acção que negasse, lesasse ou pusesse em perigo um desses valores sociais: o valor vida, honra, liberdade, integridade física, propriedade. O mérito que mereceu este conceito social de acção foi puder acolher quer a comissão por acção, quer a comissão por omissão (comportamento positivo de facere e comportamento negativo de non facere, respectivamente): tanto nega a vida humana aquele que mata com um punhal como aquele que, podendo, nada faz e deixa outra pessoa morrer! Este conceito de acção social, no entanto, também não é isento de críticas, senão vejamos: Objectivamente considerado, o mesmo tipo de comportamento pode ser ou não ser negador de valores; Imagine-se um tiro de uma arma de fogo – só se soubermos a intenção com a qual se dá esse tiro é que podemos concluir se esse comportamento consiste ou não numa negação de valores – se se dá um tiro para matar ou ameaçar uma pessoa ou se se dá um tiro para comemorar um determinado acontecimento (saudação militar, por ex.), para um mesmo comportamento temos e não temos, respectivamente, uma negação de valores (acção penal ou criminalmente relevante); Portanto, de facto, um comportamento objectivamente considerado, por si só, não nos pode levar a concluir se existe ou não uma negação de valores pois, só podemos chegar a essa conclusão se soubermos a intenção do agente ao praticar esse comportamento (neste caso, de que adiantava o conceito social de acção? É que em última e em verdadeira análise o que nega ou não valores é aquilo que a lei define como sendo crime ou não – veja-se o exemplo do boxe). ii.b. Tipicidade Quanto ao conceito de tipicidade, tal como os clássicos, os neo-clássicos dizem que a tipicidade é predominantemente objectiva; no entanto, descobriram e foram um pouco mais além, na medida em que vieram afirmar que há determinados tipos de crime (não todos) que só estão preenchidos, se, para além da adopção por parte do agente dos correspondentes elementos objectivos, se verificar a existência de elementos especiais. Veja-se a exemplo, no crime de furto em que para os clássicos bastava a mera correspondência externa dum comportamento, dum facto à descrição geral e abstracta contida num tipo de crime – se o furto tem como comportamento objectivo, subtrair coisa móvel alheia, e, se A agarrar o telemóvel de B e o levar consigo, A está a cometer um facto típico de furto. Os neo-clássicos vieram dizer que não era bem assim; há determinados tipos de crime em que, para além dessa
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exteriorização comportamental, só são típicos se a exteriorização desse comportamento for acrescida de uma particular intenção de vontade, isto é, se o agente ao exteriorizar o comportamento de subtrair coisa móvel alheia (no caso do crime de furto) o fizer com um particular propósito: com uma particular intenção de querer apropriar-se do telemóvel para si próprio ou para terceiros. Assim, se a Anabela, com um propósito meramente pedagógico agarrar nos apontamentos de FP da Madalena e os levar para casa, todos dirão que, à luz do pensamento neo-clássico, a mesma não cometeu um crime de furto pois, a sua intenção era estudar muito e ter melhor nota do que a Madalena (e não apropriar-se dos mesmos para si própria ou para os dar ao Bernardo!!) No entanto, para os neo-clássicos, os elementos subjectivos ficaram por aqui: apenas por alguns tipos de crime; e, bastava que nesses casos, a intenção do agente fosse outra que não a especial intenção, a especial tendência descrita na lei para o comportamento não fosse considerado crime; para eles, só em casos excepcionais é que a especial intenção era analisada nesta categoria. E, tal como os clássicos, eles relegavam para a categoria da culpa a análise de saber se o agente tinha actuado com culpa ou com negligência, pelo que a tipicidade era predominantemente objectiva. Já sabemos que existe responsabilidade criminal por factos consumados e por factos tentados ou por tentativas de crime; Os neoclássicos para facto tentado ou para a tentativa já diziam que o dolo era elemento da tipicidade (do tipo do facto tentado) mas para os factos consumados o dolo e a negligência já não eram elementos do tipo mas, antes, elementos da culpa; os neo-clássicos acabaram por dar uma achega à tipicidade porque, para além de darem importância aos elementos objectivos do tipo, realçaram, também, os elementos descritivos, dizendo mesmo que certos tipos de crimes postulavam, ainda, elementos subjectivos especiais. Para além disto, vieram dizer que há certos tipos de crime que, não obedecem só aos elementos descritivos mas, também, aos elementos normativos. E o que era isto dos elementos normativos do tipo? Ao contrário dos elementos descritivos do tipo que descreviam entidades do mundo real (quer interno, quer exterior), os elementos normativos eram aqueles a que o interprete ou o aplicador do direito tinham de recorrer para uma cabal interpretação da norma, isto é, haveria a necessidade de uma valoração suplementar dada pelo recurso a uma norma do ordenamento jurídico; veja-se o artº 203º do CP (Furto): Quem - elemento descritivo com ilegítima intenção - elemento descritivo e elemento subjectivo específico de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair - elemento descritivo coisa móvel alheia (…) - elemento normativo Para o jurista, coisa é tudo aquilo que possa ser objecto de relações jurídicas – veja-se o artº 202º e seguintes do Código Civil; consequentemente, até os animais podem ser considerados coisas para o direito e para os juristas, o mesmo não se podendo dizer para o cidadão comum. Muitas outras normas podem servir de exemplo par dizer o que é o elemento normativo e a referida valoração suplementar dada pelo recurso a outra norma do ordenamento jurídico em geral, nomeadamente aquelas que referem palavras como: bigamia, casamento, documento, etc. nestes casos, quando uma norma refere estas palavras, haverá, seguramente, uma outra, que define, exactamente, qual o seu sentido para o direito. ii.c.Ilicitude Quanto ao conceito de ilicitude, o contributo dos neo-clássicos foi uma enorme conquista. Para os clássicos, o conceito de ilicitude era visto de uma perspectiva formal, isto é, acto ilícito era um acto contrário à lei. Os neo-clássicos não negam este conceito mas, para eles, a ilicitude foi vista, não apenas, de uma perspectiva formal mas, também, de uma perspectiva material Formalmente, um acto ilícito é aquele que é contrário à lei; Materialmente, um facto ilícito é aquele que lesa ou ameaça de lesão, valores, interesses (bens jurídicos fundamentais); A vantagem desta perspectiva foi que veio permitir passar a poder graduar o próprio conceito de ilicitude. Como? Se pensarmos que, por detrás de cada tipo de crime, existe a tentativa do legislador em proteger um ou mais bens jurídicos, não nos podemos esquecer que há bens jurídicos que, até por força constitucional, são mais valiosos, mais importantes do que outros. O bem jurídico vida é mais valioso que o bem jurídico integridade física, etc… E qual o interesse em graduar a ilicitude? É que, do ponto de vista formal, tanto era ilícito matar, como era ilícito injuriar (ambos são factos contrários à lei). Mas, não há qualquer dúvida que é mais grave matar do que injuriar! Mas, só do ponto de vista material, que é aquele que
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tem em consideração o bem jurídico, é que podemos chegar a esta conclusão. E… vejamos, ainda, o princípio da proporcionalidade: é que a medida da pena, não pode ser superior à medida da culpa, pelo que, a uma diferente gravidade do ilícito há-de corresponder uma diferente moldura penal; Por outro lado, na interpretação das normas e, no âmbito do concurso e das relações que as normas têm entre si, máxime a relação de subsidiariedade implícita, este conceito de valoração da ilicitude, permite-nos dizer que há-de subsistir determinada norma, que contém em si própria, uma moldura penal mais agravada porque é ela que contém em si, um conceito de ilicitude maior pelo que, o conceito material de ilicitude e a permissão de graduar este conceito vai levar-nos a novas causas de justificação, novas causas de exclusão de ilicitude – principio da ponderação de interesses: se a única forma que eu tiver de salvaguardar um interesse de natureza superior for necessariamente ter de lesar um interesse de natureza inferior, então a lesão ou a destruição desse interesse de natureza inferior há-de estar justificado – este princípio de ponderação de interesses só é possível através de um conceito material de ilicitude (matéria a estudar mais tarde). ii.d. Culpa Para os neo-clássicos o dolo e a negligência eram analisados em sede de culpa mas, mais importante do que isto, era saber se para poder responsabilizar criminalmente uma pessoa, essa pessoa era passível de poder ser censurada face ao seu comportamento, isto é, era preciso saber se se podia censurar uma pessoa face àquilo que ela fez; a relação que se estabelecia entre a mente do agente e a exteriorização do comportamento por si efectuado era o mais importante: é que o agente podia querer, exactamente, aquilo que aconteceu mas, casos havia em que aquilo que acontecia não era, exactamente, aquilo que o agente queria que acontecesse; imagine: A aponta uma arma de fogo à cabeça do filho de B A ordena a B que agrida violentamente C sob pena de, não o fazendo, lhe mata o filho Perante tal, é óbvio que B agride violentamente C, sendo essa, exactamente a sua intenção. Mas… perante estas circunstâncias, a acção praticada por B é susceptível de censura? Obviamente não (estado de necessidade desculpante). iii. O pensamento da Escola Finalista Fundamentalmente, finalismo significa uma corrente de pensamento que aparece com incidência particular no Direito penal, mas que não é exclusiva dele, pensamento esse que é levado a cabo sobretudo por Welzel, a partir dos anos 30, na Alemanha. Chama-se finalismo, porque todo esse pensamento parte de uma ideia, ou de um conceito que é o conceito da acção final. Sendo o sistema neo-clássico aquele que hoje em dia é o sistema tradicional, tinha partido de uma ideia fundamental de contrariar o positivismo, dizendo: o direito está no mundo dos valores, o mundo objectivo é uma coisa exterior ao mundo dos valores, portanto, não se podem utilizar no direito conceitos directamente derivados das ciências naturais. Welzel vem dizer que: “quando as pessoas agem, comportam-se de certa maneira, eles agem sempre com uma determinada finalidade (daí o termo finalismo); isto é, a acção humana é sempre uma acção final, é sempre uma acção que as pessoas desenvolvem com um certo objectivo, ou seja, a acção humana é sempre diferente da acção puramente causal e externa (como entendiam os positivistas) e não deve ser entendida apenas como uma negação de valores (como entendiam os neo-clássicos); A acção em DP deve ser entendida objectivamente e tal como existe na realidade, isto é, as pessoas comportam-se de certa maneira para atingir determinados objectivos, tendo em conta o conhecimento que têm do mundo objectivo e das leis causais que fazem parte do mesmo daí que, para Welzel, a acção deva ser considerada enquanto acção final – o comportamento humano, através do qual as pessoas utilizam o seu saber do mundo objectivo, o seu saber das leis causais para atingir determinado fim (Teresa Beleza). iii.a. Acção Para os finalistas e, resumindo o acima já exposto, em direito penal, não se deve partir da acção, ou como movimento corpóreo, realidade pura e simplesmente objectiva, externa, positiva, ou como mera negação de valores, mas, pelo contrário, deve partir-se, na estruturação da definição de crime, desta ideia de acção final e ter, sempre, em conta que, do próprio conceito de acção faz parte a finalidade dessa mesma acção. A acção (o comportamento do agente) era considerada crime e penalmente relevante quando o agente sabia aquilo que estava a fazer. iii.b. Ilicitude É nesta categoria que está a grande conquista dos finalistas: enquanto os anteriores sistemas (salvo raras excepções) situavam tudo quanto fosse elemento subjectivo na categoria analítica da culpa - incluindo o dolo, os finalistas, por força do seu conceito de acção, enquanto acção
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final, acabaram por transportar o dolo e a negligência para a categoria analítica da tipicidade. É que, na verdade, é na vontade ou na intenção que nós podemos observar a finalidade do comportamento do agente. O dolo passa a ser elemento essencial da própria acção (da acção proibida em DP, isto é, do tipo legal do crime em causa). Vejamos, a título de exemplo, um homicídio consumado e um homicídio tentado, em que: No homicídio consumado, A quis matar o B e o B acabou mesmo por morrer – aqui, não só temos um desvalor da acção, como também, um desvalor do resultado; quer isto dizer que, não só a própria acção, como o próprio resultado foram conseguidos; logo, verifica-se um desvalor quer em relação à acção, quer, em relação ao resultado – ambos foram conseguidos e não podem ser considerados como valores positivos, são negativos, desvalorizados. No homicídio tentado, A quis matar o B mas não conseguiu - aqui, verifica-se um desvalor da acção mas não se verifica o desvalor do resultado (caso contrário, não seria tentativa mas consumação) – isto é, A demonstrou que tinha capacidade e vontade para matar B (quer do ponto de vista formal, praticando um facto contrario à lei, quer do ponto de vista material, ao praticar um facto que lesa um bem jurídico fundamental: a vida) mas, apesar de ter tentado, não conseguiu; é este desvalor da acção que nos permite punir a tentativa porque se, em bom rigor, B não morre então, porque é que A deve ser punido? Porque, embora não haja desvalor do resultado, houve uma acção desvaliosa. iii.c. Culpa Para os finalistas, a culpa é puramente normativa. Enquanto que os neo-clássicos falavam de juízo de censurabilidade e de pressupostos de culpa (como a capacidade de culpa, a consciência da ilicitude e a ausência de causas de desculpação ou de desculpa), os finalistas expurgaram da culpa tudo quanto eram elementos subjectivos. Assim, a culpa era vista de uma perspectiva puramente normativa, ou seja, o que interessava nesta categoria analítica eram os elementos da culpa. E os elementos da culpa estão expressos normativamente. Para sabermos se uma pessoa que praticou um facto ilícito deve ser considerada culpada ou não, temos de ter em conta: 1º se tem capacidade de culpa 2º se tem mais de 16 anos 3º se sofre de anomalia psíquica 4º se tinha consciência de que o facto que praticou era ilícito 5º se actuou ao abrigo de alguma causa de desculpa E, perante um facto concreto, é assim que os finalistas tratam a categoria da culpa, pese embora, para eles, a culpa, em algumas circunstâncias, ter uma dupla importância: quer em sede da própria categoria analítica de culpa, quer em sede da ilicitude. Este pensamento também não é, no entanto, isento de críticas senão vejamos: existe responsabilidade criminal por crimes dolosos e por crimes negligentes; assim, onde é que está a finalidade da acção, a vontade do agente, nos comportamentos negligentes?

2. ESTRUTURA DA ACÇÃO
Torna-se, agora, importante “agarrar” em tudo o que os finalistas trouxeram de positivo para o DP, e, comecemos por encontrar um conceito de acção com relevância penal. Uma acção para ter relevância penal deve preencher determinadas funções: uma função de selecção, uma função de classificação, uma função de selecção. Assim, desde logo não há nenhum conceito de acção com relevância penal que, simultaneamente reúna todas estas funções de forma a ser merecedor de autonomia das restantes categorias analíticas, como é o caso da tipicidade. A acção, enquanto categoria analítica do crime, é importante, desde logo, por força da sua função selectiva negativa. Não tanto pelo facto de poder dizer-se que aquele indivíduo que praticou determinado facto, pode ser susceptível de responsabilidade criminal, mas porque, desde logo, nos permite eliminar comportamentos que, à partida, não são susceptível de responsabilidade criminal. Assim, temos um conceito descomprometido de acção: Uma acção para ter relevância penal, há-de ser um comportamento humano dominado, ou pelo menos, dominável pela vontade – comportamento participado de harmonia com as capacidades intelectuais do homem.
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Assim, desde logo, ficam excluídos da responsabilidade criminal determinados comportamentos como sejam as forças da natureza, o comportamento das coisas ou dos animais, etc. Mas, há também comportamentos humanos que não dependem propriamente da vontade ou não são susceptíveis de ser dominados pela vontade e que podem gerar resultados danosos e lesivos de interesses e de bens jurídicos fundamentais, é o caso das seguintes situações: a) Coacção física irresistível, também chamada Vis Absoluta = “violência física” Alguém agarra na minha mão e, com força, bate com ela contra um vidro; poderá verificar-se que o vidro se parte sendo que, desde logo, a acção está destituída da categoria de crime pois, a minha vontade não era essa mas não me era possível dominar aquilo que aconteceu pelo que, desde logo, fica afastada a possibilidade de ser responsabilizada penalmente sobre o sucedido pois, a acção sucedeu no âmbito de uma coacção física irresistível b) Movimentos reflexos São aqueles que organicamente são transmitidos e impossíveis de dominar ou controlar; vejase o exemplo do espirro – é impossível fazê-lo sem fechar os olhos; outro exemplo é o martelo do psiquiatra ou do neurologista e bater com ele no joelho; verifica-se um movimento reflexo de elevação da perna. Imagine que, durante um destes movimentos estava mesmo à frente da perna do paciente, um jarrão companhia das índias de valor incalculável e que se parte, fruto desse movimento reflexo causado pelo bater do martelo do neurologista numa consulta. O que está em causa é um resultado típico de dano, sendo que, neste caso, obviamente que a responsabilização criminal está, igualmente, posta de lado. c) Movimentos praticados em estado de inconsciência É o caso do sono, do desequilíbrio, do estado de hipnose, do sonambulismo, etc. Nestes casos, as consequências não são susceptíveis de responsabilização criminal pois, a vontade também está excluída. Função selectiva negativa do conceito de acção – permite, portanto, seleccionar negativamente comportamentos que não são susceptíveis de poder ser dominados ou controlados pela vontade e que, desde logo, estão excluídos de responsabilidade criminal, não havendo sequer, necessidade de avançar para outra categoria analítica do crime como seja a tipicidade e o ver se tal facto está ou não tipificado na lei. Agora, resumindo tudo o que já foi dito, é importante, nesta fase da nossa matéria: • Saber distinguir a acção, enquanto: - conceito natural - conceito social - conceito final • • Saber, ainda, que tipo de críticas merecem estes conceitos. Mais: assim sendo, é importante conseguir responder à seguinte pergunta:

Então, aquela mãe que, conscientemente, deitada na cama com o seu filho recém-nascido ao lado e que acaba por adormecer, causando a morte do mesmo por asfixia, deve ou não ser criminalmente punida? No momento em que aquela mãe se volta e acaba por ficar sobre o filho que acaba por morrer asfixiado, nesse preciso momento, o seu movimento não era passível de ser dominado pela vontade; no entanto, seria um movimento dominável porquanto, no momento antes de adormecer, ela poderia ter previsto que tal poderia acabar por acontecer. Portanto, ainda que no momento em que se virou, ela não tivesse consciência do que estava a fazer, ela poderia ter evitado ficar nessa situação de inconsciência… • Perceber, também, que responsabilidade criminal existe tanto por acções positivas “de facere” ou por acções negativas de “non facere”; isto é, existe responsabilidade criminal por acção (punição por acção) ou por omissão. Assim, no que se refere à responsabilidade criminal por omissão, podemos distinguir duas espécies de omissão: • As omissões puras, também designadas próprias e
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• As omissões impuras, tb designadas impróprias ou comissão por omissão (têm
como base o artº 10º do CP) Existem vários critérios para distinção entre omissão pura ou própria e omissão impura ou imprópria: A nossa Profª defende que o melhor critério para as distinguir é o critério que diz que as omissões impuras ou impróprias ou comissão por omissão são crimes de resultado. Omissão Pura  Comissão por acção: Uma omissão pura é uma pura omissão. As normas penais que descrevem os comportamentos como crime são normas imperativas ou perceptivas (proibitivas); nas omissões puras ou próprias, as puras omissões são aquelas que geram responsabilidade criminal bastando, para tal, que o agente não actue, não adopte o comportamento que dele exige o preceito incriminador (basta a pura omissão para fazer com que o agente incorra em responsabilidade criminal) - ver, por exemplo, artº 200º do CP: Artº 200º Omissão de auxílio 1 — Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. Omissão Impura ou Imprópria  Comissão por omissão Têm a sua base legal no artº 10º do nosso CP que equipara para efeitos de responsabilização criminal a acção à omissão. Quando, de um certo tipo de crime decorrer um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzir esse resultado como também a omissão da acção própria a evitar a omissão do mesmo resultado. Artº 10º Comissão por acção e por omissão 1 — Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2 — A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3 — No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada. Ter em conta que, para que se verifique o crime de homicídio, é necessário que se verifique o resultado do tipo legal desse mesmo crime, neste caso, a morte. Assim, veja-se o exemplo seguinte: Face ao nº 1 do artº 10º: Imagine que numa praia estão um pai e um filho de 3 anos, o filho fica em perigo de morrer afogado e o pai, podendo evitar tal facto, deixa que o filho se afogue. Neste caso, temos um crime de homicídio cometido por omissão pois, quando num tipo legal de crime (no caso, homicídio) fizer parte um determinado resultado (no caso, a morte), o facto abrange não só a acção adequada a evitá-lo (neste caso seria puxar o filho para fora de água) como também a omissão da acção adequada a evitá-lo (neste caso, não fez nada, verificou-se a omissão da acção que poderia ter evitado a morte do filho) Face ao nº 2 do artº 10º: Neste caso, na pessoa do pai recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigava a evitar o resultado morte, conforme previsto na lei, máxime a lei civil - direito da família e a relação de parentesco em causa. Quando, no ponto anterior se fala na lei, estamos a falar de uma fonte tradicional do dever de agir. Assim, como FONTES TRADICIONAIS DO DEVER DE AGIR, temos: • Lei, • Contrato e • Ingerência (também chamado de “actuar precedente perigoso”
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Quanto à lei: Pelo já exposto, é fácil entender que o dever jurídico em causa resulta daquilo que estiver estipulado na lei, face ao facto em causa. Quanto ao contrato: O dever jurídico em causa é aquele que fizer parte integrante da relação jurídica em questão. Como exemplo, imagine os pais de uma criança de 2 anos que, querendo ir ao cinema, contratam uma baby-sitter. Por acaso, até moram num 5º andar e têm uma varanda para onde, constantemente, a criança gosta de ir brincar, avisando a baby-sitter do perigo que tal pode trazer. A senhora acabou por se distrair e a criança corre para a varanda, cai do 5º andar e acaba por morrer em função da queda. Neste caso, estamos perante um crime de homicídio por omissão, porquanto, a baby-sitter tinha deveres perante o contrato celebrado com os pais da criança, nomeadamente o de não deixar que a mesma fosse para a varanda. Sobre ela existia o dever jurídico de zelar pelo bem estar e pela segurança da criança. Quanto à ingerência: Estamos perante a ingerência quando, aquele que com um comportamento anterior criou o risco de produzir o resultado. Vejamos o exemplo seguinte: António, um exímio nadador, chama Bento para nadar consigo; porém, Bento não oferece nenhuma garantia de que sabe, igualmente, nadar tão bem como António. Bento é apanhado por uma onda, ficando em perigo de se afogar. Para haver dolo na omissão é necessário que se verifique o resultado. Então, imagine que Bento acaba mesmo por se afogar e como consequência verifica-se a sua morte. Neste caso, António incorre num crime de homicídio por omissão e estamos perante a ingerência ou “actuar precedente perigoso” pois, deu origem à situação que levou à morte de Bento e não removeu essa situação (tirando-o atempadamente da água quando percebeu que ele não nadava bem), deixando-o em perigo de vida. Quando se fala em crime, fala-se em violação de um bem jurídico fundamental. E… quando se fala em bem jurídico, verifica-se, muitas vezes, a tendência para confundir o que é um bem jurídico com o objecto da acção, assim, vejamos: a) António matou Manuel - crime: homicídio, conforme artº 131º do CP - bem jurídico tutelado pela incriminação (pela norma): vida humana - objecto jurídico da acção ou objecto do facto: outra pessoa (outrem): Manuel b) António deu um murro a Rui - crime: ofensa à integridade física, conforme artº 143º do CP - bem jurídico tutelado pela incriminação (pela norma): a integridade física - objecto jurídico da acção ou objecto do facto: outra pessoa, o Rui c) António furtou os óculos de Luís: - crime: furto, conforme artº 203º do CP - bem jurídico tutelado pela incriminação (pela norma): a propriedade - objecto jurídico da acção ou objecto do facto: coisa móvel alheia – os óculos d) Mário destruiu a carteira de Teresa: - crime: dano, conforme artº 212º do CP - bem jurídico tutelado pela incriminação (pela norma): a propriedade - objecto jurídico da acção ou objecto do facto: coisa alheia – a carteira

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3. ESTRUTURA DO TIPO OU DA TIPICIDADE a) Bem Jurídico e Objecto do Facto ou da Acção Típica
Não confundir Bem Jurídico com Objecto do Facto; são coisas diferentes, como já vimos

b) Elementos Descritivos e Elementos Normativos (*)
Aqueles que, fazendo parte da norma, são suficientes ao interprete ou ao aplicador do direito para a sua cabal interpretação Aqueles a que o interprete ou o aplicador do direito tenham de recorrer para uma cabal interpretação da norma (através de uma valoração suplementar dada

c) Elementos Objectivos e Elementos Subjectivos • O agente ou autor
• A conduta ou acção típica • Geral: o dolo

Apenas nos crimes de resultado

• Específicos: art. 203º,
224º, 192º, 217º. (com a ilegítima intenção ou a intenção de …)

• O resultado (só nos
crimes materiais ou de resultado) • O nexo de causalidade

d) Elementos Escritos e Elementos Não Escritos
Dos elementos do tipo, alguns estão escritos na norma, outros não. Vejamos: • O bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, normalmente, não aparece escrito na norma; • A referência ao agente aparece sempre escrita na norma;

• Na maior parte dos crimes de resultado, o nexo de
causalidade também não aparece escrito na norma (exemplo do artº 131º - homicídio em que não está escrito que quem matar outra pessoa dando-lhe uma facada, é
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(*) elementos importantes quando estudarmos a matéria referente ao erro (artºs 16º e 17º do CP) Assim: Num tipo de crime o que o legislador pretende é a protecção de um ou mais bens jurídicos fundamentais (e, tudo o que seja bem jurídico já todos sabemos o que é). Quanto ao objecto da acção – é o quid sobre o qual incide o comportamento, a actividade criminosa do agente. Denomina-se TIPO a “descrição do facto criminoso, feita pela lei. O tipo é um esquema, ou uma fórmula, que serve de modelo para avaliar se determinada conduta está incriminada ou não. O que não se ajusta ao tipo não é crime … O tipo tem uma função de garantia, impedido que não seja considerado crime o que não estiver descrito na lei.” M. Fuhrer em Lições de Direito Penal Os elementos objectivos do tipo legal de crime são aqueles que existem independentemente da representação mental que deles o agente faça; Objectivo é tudo aquilo que é, independentemente daquilo que se pensa que seja. Quanto aos elementos objectivos, temos:

• O agente – aquele que adopta uma conduta típica descrita num tipo legal de crime e que
assume o comportamento penalmente relevante (normalmente identificada na norma penal através do vocábulo quem)

• A acção – é a conduta típica, o comportamento criminalmente relevante praticado pelo
agente e que está efectivamente descrita na norma

• O resultado – Verifica-se, apenas, nos crimes de resultado (também chamados materiais)
ou nos crimes de execução vinculada, isto é, nestes tipos de crimes, para além da conduta típica, exige-se que se destaque algo diferenciado para que o facto possa estar efectivamente consumado - é o resultado típico

• O nexo de causalidade – Verifica-se, tal como o resultado, apenas nos chamados crimes de
resultado (materiais) ou de execução vinculada; é a relação entre o resultado típico e a conduta do agente. Por outras palavras, nos crimes de resultado ou de execução vinculada, traduz-se em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma determinada conduta do agente. Nos crimes referidos pode estar descrito na norma, pelo que é, também, um elemento escrito e, nos crimes de forma livre é um elemento não escrito.

• As circunstâncias – por vezes, em certos tipos de crime, verifica-se, ainda, a existência da
referência a determinadas circunstâncias como seja a condição em que o facto tenha que se verificar (de noite, às escuras, num local ermo, etc.) Os elementos subjectivos do tipo legal de crime: O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste no conhecimento e vontade de realização dos elementos objectivos do tipo; isto é, é o conhecer e querer praticar os elementos objectivos do tipo; o agente tem, por exemplo, dolo de homicídio quando conhece e quer pôr em curso, um resultado típico que, neste caso, é a morte de outra pessoa. Assim, o dolo é integrado na estrutura do tipo por dois elementos: o elemento de natureza intelectual, o conhecimento e um elemento de natureza volitiva, a vontade (o querer) Mas, há certos tipos de crime que, para além do dolo, postulam, ainda, elementos subjectivos especiais, específicos; isto é, exigem uma particular direcção de vontade por parte do agente, é o caso, por exemplo dos crimes previstos nos artigos seguintes, quando referem: 203º - Furto: com ilegítima intenção 117º - Burla: com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo 192º - Devassa da vida Privada: intenção de devassa

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Vejamos, então, alguns exemplos de crime e a sua análise quanto aos elementos do tipo ou da tipicidade: Art.131.º Homicídio Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos. Bem Jurídico tutelado pela norma: Objecto do facto ou da acção: Elementos descritivos: Elementos normativos: Vida Outra pessoa Todo o texto da norma Matar  Morte Morte é um conceito jurídico que pode ser visto de várias perspectivas; por exemplo, critério da morte cerebral: uma pessoa está morta quando se verifica uma paragem irreversível do tronco cerebral, etc. (de acordo com o Conselheiro Fisher Sá Nogueira) Quem Matar Morte (que lesa o bem jurídico tutelado) Relação entre o resultado típico e a conduta do agente, neste caso, a verificação da morte Não se verifica (não diz, por exemplo que é quem matar outrem de noite, um num dia de frio, num local ermo, com uma faca …) Ver regra do artº 13º: Neste caso, trata-se de um crime doloso Não se verifica A norma não diz, por exemplo, quem, com intenção de enriquecer, de experimentar uma arma de fogo … O bem jurídico tutelado pela norma

Elementos objectivos: (*) Só nos crimes de resultado

Agente: Conduta ou acção típica: Resultado: (*) Nexo de causalidade: (*) Circunstancias:

Elementos subjectivos:

Geral: Específico:

Elementos escritos: Elementos não escritos:

Art.212.º - Dano 1 — Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. Bem Jurídico tutelado pela norma: Propriedade Objecto do facto ou da acção: Coisa alheia Elementos descritivos: Todos os vocábulos da norma, com excepção de “coisa alheia” Elementos normativos: Coisa alheia Elementos Agente: Quem objectivos: Conduta ou acção Destruir, danificar, desfigurar e tornar não típica: utilizável Resultado: (*) Destruição, danificação, desfiguração e o (*) Só nos crimes concreto tornar não utilizável de resultado Nexo de causalidade: (*) Circunstancias: Não se verifica Elementos Geral: Ver regra do artº 13º: subjectivos: Neste caso, trata-se de um crime doloso Específico: Não se verifica A norma não diz, por exemplo, quem, com intenção de enriquecer, com intenção de
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experimentar coisa alheia … Elementos escritos: Elementos não escritos: - O bem jurídico tutelado pela norma - O nexo de causalidade (porque a norma não diz como se destrói, como se danifica …

Art.190.º - Violação de domicílio ou perturbação da vida privada 1 — Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias. Bem Jurídico tutelado pela norma: Reserva da intimidade da vida privada Objecto do facto ou da acção: Habitação Elementos descritivos: Toda a norma Elementos normativos: Consentimento de quem de direito (a Profª considera o consentimento como sendo descritivo e não normativo) Elementos Agente: Quem objectivos: Conduta ou acção Introduzir e permanecer típica: Resultado: (*) Não se verifica: (*) Só nos crimes Este não é um crime de resultado, é um crime de resultado formal, de mera actividade. A mera conduta do agente postula o tipo legal Nexo de Não se verifica causalidade: (*) Circunstancias: Não se verifica Elementos Geral: Ver regra do artº 13º: subjectivos: Neste caso, trata-se de um crime doloso Específico: Não se verifica; a norma não faz referência a nenhuma especial intenção Elementos escritos: Elementos não escritos: O bem jurídico tutelado pela norma Nota: No que se refere aos elementos escritos e aos elementos não escritos, estes não têm que ser analisados separadamente; para cada um dos outros elementos podemos ir dizendo se são escritos ou não escritos.

4. TIPOS DE CRIME - CLASSIFICAÇÃO
4.1Quanto ao agente • Crimes gerais ou comuns • Crimes específicos ou especiais • Em sentido próprio • Em sentido impróprio • Crimes unisingulares, unisubjectivos ou unipessoais • Crimes plurissingulares, plurisubjectivos ou de participação necessária • A responsabilidade das Pessoas Colectivas
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4.2Quanto ao Bem Jurídico • Crimes unidimensionais, unidireccionais ou uniofensivos • Crimes pluridimensionais, pluridireccionais ou pluriofensivos • Crimes de dano ou lesão • Crimes de perigo • Concreto • Abstracto • Abstracto concreto 4.3Quanto à estrutura do comportamento • Crimes por acção e crimes por omissão • Pura ou própria • Impura, imprópria ou por omissão ou por comissão

• Crimes materias ou de resultado (omissões impuras)
• • • •

• •

Crimes agravados pelo resultado Crimes preterintencionais Crimes de forma livre Crimes de realização vinculada  Crimes formais ou de mera actividade (omissões puras) • Crimes Uniexecutivos • Crimes Pluriexecutivos Crimes instantâneos Crimes de estado ou duradouros

• Claus Roxin: (para este jurista alemão, apenas estas duas categorias deveriam
ser consideradas) • Crimes que consistem no agente levar a cabo determinada actividade e • Crimes de violação do dever

4.1 Quanto ao Agente • Crimes gerais ou comuns São aqueles que podem ter como agente qualquer pessoa; isto é, aqueles cujo tipo (norma) não diz que são os praticados por quem tem determinada qualidade exigida como seja: homem, mulher, médico, arquitecto, pastor, mãe, etc. Artigo 131.º Homicídio Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos. (pode ter como agente qualquer pessoa)

• Crimes específicos ou especiais em sentido próprio São aqueles que existem, exclusivamente, para quem tem determinada qualidade no preceito incriminador (na norma, no tipo).
Artigo 136.º Infanticídio A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora é punida com pena de prisão de um a cinco anos. Artigo 284.º Recusa de médico O médico que recusar o auxílio da sua profissão em caso de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa, que não possa ser removido de outra maneira, é punido … Artigo 376.º Peculato de uso 1- O funcionário que fizer uso ou permitir que outra pessoa faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinem, de veículos ou de outras coisas móveis de valor apreciável, públicos ou particulares, que lhe forem entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções… Artigo 152.º -B Violação de regras de segurança 1 — Quem, não observando disposições legais ou regulamentares, sujeitar trabalhador a perigo para a vida ou a
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perigo de grave ofensa para o corpo ou a saúde, Em qualquer dos exemplos de tipo de crime, acima apresentados, a pessoa do agente só pode ser alguém que tenha a específica qualidade prevista na norma (a mãe, o médico, o funcionário, entidade patronal, etc.)

• Crimes específicos ou especiais em sentido impróprio São aqueles que, exigindo uma especial qualidade do agente, têm uma incriminação paralela para as pessoas que não têm essa qualidade exigida pelo crime específico; isto é, a lei prevê uma incriminação paralela/análoga para as pessoas que não tenham a qualidade exigida pelo tipo.
Artigo 378.º Violação de domicílio por funcionário O funcionário que, abusando dos poderes inerentes às suas funções, praticar o crime previsto no n.º 1 do artº 190.º, ou violar o domicílio profissional de quem, pela natureza da sua actividade, estiver vinculado ao dever de sigilo, é punido ….

• Os crimes de mão própria - São aqueles que postulam um envolvimento corporal por parte do agente e têm que ser cometidos por ele próprio, não admitindo certas formas de comparticipação criminosa como é o caso da autoria imediata. Assim, temos como crime de mão própria, por exemplo, uma situação de violação, sendo que, neste caso, e, face ao acima exposto não ficaria excluída uma situação de comparticipação criminosa na medida em que poderia haver um cúmplice; no entanto, quanto ao autor, sim: teríamos uma situação de crime de mão própria. Esta classificação de crime não é muito relevante ou importante; apenas alguns autores a defendem ou utilizam. (não confundir, portanto, com os crimes especiais ou específicos em sentido próprio). • Crimes unissingulares, unissubjectivos ou unipessoais São aqueles que são praticados por um único agente (na verdade, a maior parte deles, como sejam o furto, o roubo, o homicídio etc.); são aqueles que podem ser praticados única e exclusivamente com a colaboração ou o consenso de uma só pessoa, de um só autor. • Crimes plurissingulares, plurissubjectivos ou de participação necessária São aqueles que postulam para o seu preenchimento a existência de mais do que um agente.
Artigo 299.º Associação criminosa 1 — Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 4.2 Quanto ao Bem Jurídico • Crimes unidimensionais, unidireccionais ou uniofensivos: • Crimes pluridimensionais, pluridireccionais ou pluriofensivos: Por detrás de cada tipo incriminador existe sempre a tentativa do legislador em proteger um ou mais bem jurídico fundamental. Assim, a distinção destas duas categorias de crimes prende-se com o facto de, no tipo incriminador, estar em causa apenas um, ou, mais do que um bem jurídico fundamental. Vejamos: Artigo 131.º Homicídio Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos. Artigo 210.º Roubo 1 - Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de um a oito anos. Artigo 152.º Violência doméstica 1 — Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: - No exemplo do artº 131º, apenas um bem jurídico está em causa: a vida – crime unidimensional, unidireccional ou uniofensivo
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- No exemplo do artº 210º, vários bens jurídicos estão, ou podem estar, em causa: propriedade, liberdade, vida, integridade física … – crime pluridimensional, pluridireccional ou pluriofensivo - No exemplo do artº 152º, vários bens jurídicos estão, ou podem estar, em causa: integridade física (saúde física ou psíquica), liberdade de auto determinação sexual, honra … – crime pluridimensional, pluridireccional ou pluriofensivo • Crimes de dano ou lesão Crimes de dano ou lesão são exactamente a mesma coisa (a nossa Profª prefere a classificação de crimes de lesão). São aqueles que pressupõem para a sua efectiva consumação, a destruição ou danificação ou lesão do bem ou dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora. Assim, vejamos, por exemplo: Artigo 131.º Homicídio Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos. Artigo 143.º Ofensa à integridade física simples 1 — Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. Estes são crimes de lesão ou de dano porque pressupõem que, para a sua consumação, se verifique a efectiva destruição ou lesão dos bens jurídicos tutelados por cada uma das normas; no caso do homicídio é necessário que se verifique a morte e no caso da ofensa à integridade física é necessário que se verifique a ofensa à integridade física (á saúde) do lesado.

• Crimes de perigo Em DP, o perigo é sempre a possibilidade ou a probabilidade de dano ou lesão. Estes crimes surgem porque o legislador, atenta a natureza e o valor de determinados bens jurídicos fundamentais, como que antecipa a tutela penal de certos comportamentos que põem em perigo esses mesmos bens jurídicos. Assim, basta tão só que a conduta do agente traduza a possibilidade ou probabilidade de lesão ou que revele perigosidade para o(s) bem(s) jurídico(s) tutelado(s) pela norma incriminadora (sem que se chegue a verificar a sua efectiva ou real destruição ou lesão, à semelhança da categoria anterior dos crimes de lesão ou de dano). Subdividem-se em: a) Crime de perigo concreto São aqueles que não exigem a lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora mas que são estruturalmente crimes de resultado; isto é, para a sua verificação exigem o resultado postulado no tipo (na norma penal incriminadora). Por outras palavras: não exigem a lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora mas, sendo estruturalmente crimes de resultado, exigem a autonomização de um evento diferenciado que é a criação do perigo para o bem jurídico tutelado no preceito incriminador.
Vejamos, a título de exemplo: Artigo 138.º Exposição ou abandono 1 — Quem colocar em perigo a vida de outra pessoa: a) Expondo-a em lugar que a sujeite a uma situação de que ela, só por si, não possa defender -se; ou b) Abandonando-a sem defesa, sempre que ao agente coubesse o dever de a guardar, vigiar ou assistir; é punido com pena de prisão de um a cinco anos. E imagine que: Uma mãe coloca o filho recém-nascido dentro de um cesto à porta de um orfanato, num dia de inverno com muito frio … toca à campainha na expectativa que alguém a viesse imediatamente recolher. Porém… ninguém ouviu a campainha e a criança ficou ali, exposta ao frio durante algumas horas. Finalmente, alguém abriu a porta e…. a criança não morreu mas contraiu uma pneumonia, ficando em perigo de vida… Isto é quanto basta para que esta mãe seja criminalmente responsabilizada nos termos do disposto no artº 138º do CP; Mas… há ainda que provar o resultado típico: que da sua conduta
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resultou o concreto perigo para a vida daquela criança que, por si só, não podia defender-se ficando em perigo de perder a vida. Assim, imagine agora que, assim que aquela mãe tocou a campainha, alguém veio, de imediato, abrir a porta e recolheu a criança sem que esta tenha, por momento algum, ficado sozinha ou ao frio: - neste caso, da conduta daquela mãe não se verifica o resultado postulado na norma em causa; este já não seria um crime de perigo concreto.

b) Crime de perigo abstracto São aqueles que, ao contrário dos anteriores, pela conduta tipificada na norma penal incriminadora não postulam a autonomização de um evento diferenciado que é a criação do perigo mas, o perigo é pressuposto da própria incriminação, da própria conduta tipificada na lei como crime.
Vejamos a título de exemplo, o crime de contrafacção de moeda: Artigo 262.º Contrafacção de moeda 1 — Quem praticar contrafacção de moeda, com intenção de a pôr em circulação como legítima, é punido com pena de prisão de três a doze anos. 2 — Quem, com a intenção de a pôr em circulação, falsificar ou alterar o valor facial de moeda legítima para valor superior é punido com pena de prisão de dois a oito anos. Para que o crime seja consumado, não há necessidade que a moeda chegue a circular no mercado; basta provar que o agente ao falsificar a moeda tinha a intenção de a por a circular como verdadeira. Esta conduta é perigosa para um conjunto indeterminado de bens jurídicos e, nestes casos, a lei “contenta-se” em descrever a conduta como perigosa, não obstante a verificação de um resultado efectivo ou real de lesão ou dano dos bens jurídicos em causa. c) Crime de perigo abstracto-concreto Estes são menos exigentes que os crimes de perigo concreto e mais exigentes que os crimes de perigo abstracto (ficam no meio): - menos exigentes que os crimes de perigo concreto porque não exigem a autonomização de um resultado típico que é a criação concreta do perigo para o bem jurídico tutelado e - mais exigentes que os crimes de perigo abstracto porque o perigo não é mero pressuposto da incriminação perigosa, surge associado na descrição típica do comportamento do agente por referência a um ou mais bens jurídicos. Artigo 151.º Participação em rixa 1 — Quem intervier ou tomar parte em rixa de duas ou mais pessoas, donde resulte morte ou ofensa à integridade física grave, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias. 2 — A participação em rixa não é punível quando for determinada por motivo não censurável, nomeadamente quando visar reagir contra um ataque, defender outrem ou separar os contendores. Neste caso, a morte ou a ofensa à integridade física grave são meras condições objectivas de punibilidade. O facto para ser típico basta que haja, pelo menos, duas pessoas envolvidas e que haja um terceiro que intervenha na rixa. O legislador entende que, para além do facto ser típico, há necessidade de se verificar que, globalmente, da rixa em causa resulte a morte ou a ofensa à integridade física grave; não se verificando nenhum desses pressupostos, o facto é ilícito, típico e culposo mas não é punível porque lhe falta a condição objectiva da punibilidade. 4.3 Quanto à Estrutura do Comportamento • Crimes por acção (ou comissivos) São aqueles que são levados a cabo através de uma actuação positiva (de facere); aqueles cuja conduta incriminadora é levada a cabo por um agente: correspondem, por isso, à violação de uma proibição. Exemplo do artº 131º - homicídio • Crimes de Omissão (ou omissivos) São aqueles que consistem em não ter um certo comportamento que a ordem jurídica impõe que se tenha num certo caso concreto: correspondem, por isso, à violação de um comando. Dentro dos crimes de omissão, temos:
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a) Crimes de Omissão Pura ou Própria (ou comissão por acção) Uma omissão pura é uma pura omissão. Nestes crimes, as puras omissões são aquelas que geram responsabilidade criminal bastando, para tal, que o agente não actue / não adopte o comportamento que dele exige o preceito incriminador (basta a pura omissão para fazer com que o agente incorra em responsabilidade criminal) - ver, por exemplo, artº 200º do CP:
Artº 200º Omissão de auxílio 1 — Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro, é punido …

b) Crimes de Omissão Impura ou Imprópria (ou omissivos) Têm a sua base legal no artº 10º do CP que equipara, para efeitos de responsabilização criminal, a acção à omissão: Quando, de um certo tipo de crime decorrer um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzir esse resultado como também a omissão da acção própria a evitar a omissão do mesmo resultado.
Artº 10º Comissão por acção e por omissão 1 — Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2 — A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3 — No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada. Imagine a história do pai que vai com o filho à praia e o deixa morrer afogado porque não o socorre; neste caso, tínhamos preenchido o preceituado no artº 200º, sendo que: O artigo 200º não nos diz que, neste caso, o pai tinha obrigação de socorrer o filho na praia; porém, equipara-se para efeitos de responsabilidade criminal a omissão à actuação de matar, por força do disposto no artº 10º. Senão, vejamos: Por um lado temos, a omissão do pai = à actuação de deixar morrer = nada fazer para socorrer o filho E por outro lado temos, a omissão impura, na medida em que: - não se trata de uma violação directa de um comando legal: a norma não diz “faz isto”… - mas trata-se de uma violação indirecta de uma proibição legal: “não mates”... - logo: “não deixarás morrer”… Existem vários critérios para distinção entre omissão pura ou própria e omissão impura ou imprópria: A nossa Profª defende que o melhor critério para as distinguir é o critério que diz que as omissões impuras ou impróprias ou comissão por omissão são crimes de resultado. Ver pág. 12, 13 e 14.

• Crimes materiais ou de resultado omissões impuras Os crimes materiais ou de resultado são as omissões impuras; são aqueles que pressupõem a verificação de um determinado resultado para se poderem afirmar consumados.
Assim, por exemplo: O homicídio - artº 131º, pressupõe (postula) um determinado resultado que é a morte de uma pessoa; A ofensa à integridade física simples – artº 143º, pressupõe um determinado resultado que é a verificação da ofensa da saúde ou da integridade física de outra pessoa e, assim, sucessivamente.
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Isto é, postulam que, para além da conduta típica do agente, se autonomize / se verifique um determinado evento: o resultado previsto na norma incriminadora; Os crimes materiais ou de resultado dividem-se em: A.1) Crimes agravados pelo resultado e A.2) Crimes preterintencionais E B.1) Crimes de forma livre e B.2) Crimes de realização vinculada

A.1) Crimes agravados pelo resultado São aqueles em que da conduta do agente se verifica um resultado que ele não pretendia e esse resultado, por sua vez, dá origem a um segundo resultado que o agente também não pretendia. Neste caso, estamos perante um crime por negligência, agravado pelo resultado; Artigo 148.º Ofensa à integridade física por negligência 1 — Quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. 2 — No caso previsto no número anterior, o tribunal pode dispensar de pena quando: a) O agente for médico no exercício da sua profissão e do acto médico não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de oito dias; ou b) Da ofensa não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de três dias. 3 — Se do facto resultar ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena … Imagine que o agente em causa, com um movimento brusco do braço, contra a sua vontade, acerta na cara de Mário que ia a passar; Mário usava óculos e estes partiram-se, ferindo-lhe gravemente a vista…. Neste caso, e, pelo disposto no nº 1, estamos perante um crime de ofensa à integridade física por negligência; Porém, como da conduta do agente resultou um ferimento mais grave (um evento agravante) pelo facto de Mário usar óculos encontra-se, também, preenchido o estipulado no nº 3 da mesma norma, independentemente da vontade do agente. Neste exemplo, o crime assenta numa estrutura de negligência/negligência (tanto na conduta como no resultado) Há, ainda, situações de crimes agravados pelo resultado que podem assentar numa estrutura dolo/dolo: é o caso, por exemplo, de: - um crime de roubo em que, intencionalmente, o agente mata a vítima; neste caso, há crime de roubo qualificado pela morte da vítima - um crime de lesão corporal culposa, cuja pena é agravada de 1/3, se o agente, dolosamente, deixar de prestar socorro imediato à vítima; neste caso verifica-se uma conduta culposa e um resultado agravante doloso A.2) Crimes preterintencionais São modalidades de crimes agravados pelo resultado mas com uma estrutura própria: dolo/negligência: são aqueles vão para além da intenção do agente; para além do resultado que o agente queria; O agente com o seu comportamento quer a produção de um determinado resultado (e querendo, tem dolo nesse resultado) mas, por força do seu comportamento, desse resultado que ele quis decorre um segundo resultado / um segundo evento mais agravante que o agente não quis e que, portanto, só lhe pode ser imputado por negligência (pese embora se possa dizer que o segundo resultado, o mais agravante, foi “obra” da conduta inicial do agente quando pretendeu infligir o primeiro resultado). Artigo 143.º Ofensa à integridade física simples 1 — Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. Artigo 147.º Agravação pelo resultado 1 — Se das ofensas previstas nos artigos 143.º a 146.º resultar a morte da vítima, o agente é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
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2 — Se das ofensas previstas no artigo 143.º, na alínea a) do n.º 1 do artigo 145.º e na alínea a) do artigo 146.º resultarem as ofensas previstas no artigo 144.º, o agente é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo.

Comportamento inicial do agente: A deu um murro em B

1º resultado (evento doloso)

2º resultado (evento negligente)

Era essa a vontade do agente Ofensa à integridade física (artº 143º)

B que não estava à espera do murro, desequilibrou-se e bateu com a cabeça, tendo sofrido um traumatismo craniano que lhe causou morte imediata, contra a vontade de A: Homicídio por negligência (artº 137º)

Imputação Objectiva: o segundo resultado decorre da conduta inicial do agente

B.1) Crimes de forma livre Os crimes de forma livre, são aqueles que podes ser executados por qualquer forma ou meio. Um exemplo clássico é o homicídio previsto no artº 131º; a norma diz quem matar outra pessoa; não diz se é ao tiro, por envenenamento, por afogamento… pode ser de qualquer forma ou meio. B.2) Crimes de realização vinculada Em contrapartida ao crimes de forma livre, temos os crimes de realização vinculada, hipóteses em que a lei evidencia a forma de “ataque” ao bem jurídico; é exemplo o crime de burla: Artigo 217.º Burla 1 — Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2 — A tentativa é punível. Neste exemplo, a norma diz, especificamente: Quem… por meio de erro ou engano sobre factos que ….

• Crimes formais ou de mera actividade  omissões puras São aqueles em que para a sua consumação basta que se verifique a conduta tipificada / descrita no preceito incriminador sem que tenha que se verificar um determinado resultado; aqueles em que a mera conduta típica consuma imediatamente o crime; i.é. está consumado no momento em que o agente actua.
Artigo 190.º Violação de domicílio ou perturbação da vida privada 1 — Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido … Neste caso, basta que o agente se introduza na habitação de outra pessoa; não há necessidade de se verificar qualquer outro resultado. Os crimes formais ou de mera actividade dividem-se em: a) Crimes uniexecutivos São aqueles em que a conduta tipificada na lei como crime é observada pela execução de um único acto; é exemplo desta classificação: Artigo 359.º Falsidade de depoimento ou declaração 1 — Quem prestar depoimento de parte, fazendo falsas declarações relativamente a factos sobre os quais deve depor, depois de ter prestado juramento e de ter sido advertido das consequências penais a que se expõe com a prestação de depoimento falso, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
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Imagine: Uma pessoa que vá a tribunal (enquanto testemunha) afirmar que viu um determinado acidente rodoviário, sendo que se vem depois a provar que no exacto momento do acidente ela não podia ter assistido pois, estava em qualquer outro local…. No momento em que o juiz lhe pergunta se viu o acidente e ela responde: vi – incorre, imediatamente, no crime de perjúrio, previsto no artº 359º; Assim, estamos perante um crime formal ou de mera actividade uniexecutivo, na medida em que, independentemente do resultado (ser condenado ou absolvido) uma única acção foi o suficiente para preencher o tipo em causa. b) Crimes pluriexecutivos São aqueles em que a conduta tipificada na lei como crime pode ser desdobrada em várias actuações; vejamos o artº 190º: Artigo 190.º Violação de domicílio ou perturbação da vida privada 1 — Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido … Imagine que: António queria assaltar a habitação de Bento. Esta, situava-se num 1º andar e, mesmo ao lado, havia uma 2ª habitação abandonada com uma varanda que terminava junto a uma das janelas da casa de Bento. Assim, António conseguiu intrometer-se na casa abandonada, dirigiu-se à varanda e, através desta, conseguiu entrar na casa de Bento pela janela. Nesta situação está preenchido o crime previsto no artº 190º: António intrometeu-se na casa de Bento sem o seu consentimento, sendo que para alcançar o seu objectivo, primeiro intrometeu-se na casa abandonada e só assim conseguiu entrar na casa que queria assaltar; i.é. só com várias actuações (com mais do que uma acção), é que António atingiu o seu objectivo; Estamos, então, perante um crime formal ou de mera actividade pluriexecutivo (independentemente do resultado) • Crimes instantâneos São aqueles em que o agente, com o seu comportamento, dá origem a uma situação de ilicitude que ocorre e se esgota no preciso momento da consumação, i.é, com a produção desse comportamento. Neste caso, não podem ser observadas situações crescentes de ilicitude; o bem jurídico afectado não admite recomposição; é uma situação irreversível É o exemplo do crime de homicídio previsto no artº 131º - quando se atinge o resultado morte, o agente incorre numa situação de ilicitude que não admite graus crescentes pois, não há mais nenhum resultado que possa ocorrer (a vítima já não pode ressuscitar, independentemente do resultado morte poder ser obtido de uma forma que não seja instantânea, i.é., eu posso matar outra pessoa à fome) • Crimes duradouros Nestes, o agente com o seu comportamento dá origem a um estado de ilicitude que pode ser mantida no tempo por vontade do próprio agente e em que o mesmo a pode fazer cessar a qualquer momento; a situação de ilicitude não ocorre e não se esgota no momento em que o agente adopta o comportamento de ilicitude; Vejamos o crime de sequestro: Artigo 158.º Sequestro 1 — Quem detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2 — O agente é punido com pena de prisão de dois a dez anos se a privação da liberdade: a) Durar por mais de dois dias; b) For precedida ou acompanhada de ofensa à integridade física grave, tortura ou outro tratamento cruel, degradante ou desumano; c) For praticada com o falso pretexto de que a vítima sofria de anomalia psíquica;
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d) Tiver como resultado suicídio ou ofensa à integridade física grave da vítima; e) For praticada contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; f) For praticada contra uma das pessoas referidas na alínea l) do n.º 2 do artigo 132.º, no exercício das suas funções ou por causa delas; g) For praticada mediante simulação de autoridade pública ou por funcionário com grave abuso de autoridade. 3 — Se da privação da liberdade resultar a morte da vítima o agente é punido com pena de prisão de três a quinze anos. Nestes casos, a própria moldura penal é crescente, consoante o sequestro tenha durado mais ou menos tempo; quer isto dizer que o bem jurídico lesado – a liberdade de movimentação, admite recomposição: a partir do momento em que o sequestro termina, a mesma é recuperada • Crimes de estado Trata-se de uma classificação pouco comum; ficam entre os crimes instantâneos e os crimes duradouros. Estes, à semelhança dos instantâneos, não admitem graus crescentes de ilicitude mas, à semelhança dos duradouros, o bem jurídico afectado pode admitir uma certa recomposição Ofensa à integridade física simples A dá um murro em B; B fica com um hematoma O grau de ilicitude ocorre e esgota-se no momento em que o agente assume o seu comportamento; porém, passado algum tempo, o hematoma passará e B recupera a sua integridade física na totalidade. • Claus Roxin - Crimes que consistem no agente levar a cabo determinada actividade e - Crimes que consistem na violação do dever Claus Roxin pretendeu para uma visão unitária da dogmática jurídica-penal, adoptar estas duas classificações no que se refere aos crimes: Por um lado, os crimes que consistem no agente levar a cabo determinada actividade seja por acção ou por omissão e, por outro lado, os crimes que consistem numa violação do dever quer dolosa quer negligentemente.

5. IMPUTAÇÃO OBJECTIVA Quando de um tipo de crime faz parte um determinado resultado, temos de verificar se esse resultado é obra de determinada pessoa (do agente) quer se trate de um crime por acção, quer se trate de um crime por omissão.
E, neste contexto, há situações em que é difícil perceber (subtrair) esse nexo causal entre a conduta e o resultado;

5.1 Teoria da Conditio sine qua non (também chamada de teoria das condições ou
teoria da equivalência) Defendida sobretudo a partir do séc. XIX. Dizia-nos que: para que um fenómeno se verifique há uma série de condições; Todas essas condições, indistinta e equivalentemente, são a causa de um certo resultado. Assim, toda a condição positiva que permita a verificação de um evento, de um certo resultado, é a sua causa; “Causa de um efeito é toda a condição que não pode ser mentalmente retirada sem que o resultado desapareça” – Teresa Pizarro Beleza Como? Através de um processo hipotético de eliminação em que: Se abstrairmos (retirarmos, isolarmos) mentalmente a conduta do resultado e: - se o resultado desaparecer, então o comportamento foi condição do processo de resultado - se o resultado se mantiver, então a conduta não foi a causa do processo de resultado.
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Imagine o seguinte exemplo: António dá um tiro na cabeça de Bento; Bento morre. Através do processo hipotético de eliminação, teríamos: Se António não tivesse dado o tiro na cabeça de Bento, Bento teria morrido? - se não, então o comportamento foi condição do processo de resultado; a conduta de António poderia objectivamente ser imputada ao resultado, isto é, à morte de Bento - se sim, então a conduta não foi a causa do processo de resultado; a conduta de António não poderia objectivamente ser imputada ao resultado, isto é, Bento teria morrido de qualquer forma. Criticas: Esta teoria: • Leva-nos ao exagero dos “ses”; isto é, a um encadeamento causal infinito, na medida em que não permite a distinção entre causas relevantes e causas irrelevantes porque se diz que “causa a produção de um resultado, toda a condição que permite a verificação do evento”; nestes termos, todas as condições, quer sejam relevantes ou irrelevantes, são equivalentes em termos de produção do resultado e, em última análise a responsabilidade poderia recair na própria vítima pois, se ela não estivesse no local do crime, o mesmo não se teria consumado. Senão vejamos: Ana agride Rui de forma não muito violenta mas causa-lhe uma fractura no pé; Rui tem de ir de ambulância para o hospital e, no percurso, a ambulância sofre um acidente de viação que causa a morte de Rui e dos bombeiros que seguiam na mesma. A primeira pessoa, isto é, Ana, deve ou não ser entendida como responsável, neste caso, como causa da morte de Rui a quem partiu o pé? E … porquê este exemplo? Pois bem: é porque justamente com a teoria das condições se afirma a existência de um nexo causal: se Ana não tivesse partido o pé a Rui, ele não teria seguido na ambulância; se ele não fosse na ambulância, não teria tido o desastre; se não tivesse havido o desastre, ele não teria morrido. Portanto, em última análise, e neste sentido de que qualquer condição posta, é causa do resultado, o facto de Ana ter partido o pé a Rui seria condição de ele ter morrido pois, nada disto se teria verificado se Ana não lhe tivesse partido o pé. O que está em causa é que se torna repugnante de certa forma, responsabilizar uma pessoa pela morte de outra, apenas porque ela lhe partiu o pé ou até lhe causou uma ofensa menor e depois tudo se passou de uma forma imprevista e anormal; dentro da experiencia comum das pessoas, não é previsível que a um indivíduo que partiu o pé a outro deve ser imputada objectivamente a morte desse indivíduo. Para além deste desfecho, muitos outros poderíamos invocar, nomeadamente o facto de questionarmos que, se os pais de Ana não a tivessem gerado, ela não teria partido o pé de Rui, pelo que Rui não iria na ambulância, etc., etc. Assim, usando a teoria das condições até ao limite da caricatura poderíamos chegar eventualmente a Adão e Eva e chegar à conclusão de que tudo o que está pelo meio, desde as pessoas que se foram gerando umas às outras até às pessoas que, sem ter nada com o assunto, fabricaram armas, fabricaram venenos e desenvolveram quaisquer outras actividades perfeitamente lícitas que nada tiveram a ver com o acto criminoso em causa, poderiam ser imputadas objectivamente da causa de um homicídio ou de qualquer outro crime… Outro exemplo de escola é o do hemofílico e da pessoa que lhe provoca um arranhão. Em qualquer outro ser humano, isto não passaria de um simples arranhão; porém, por ser hemofílico (doença que se traduz pela não coagulação do sangue) basta fazê-lo sangrar um bocadinho para que este possa morrer por hemorragia, pois o sangue não consegue coagular; neste caso, se o arranhão não tivesse sido feito, o hemofílico não teria morrido, logo, poderia imputar-se objectivamente a quem provocou o arranhão, a causa da morte do hemofílico.

• Não resolve os problemas de causalidade cumulativa (situações de concausalidade)
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Exemplo de A, B e C que disparam, em simultâneo, um tiro à cabeça de X. Através do processo hipotético de eliminação, teríamos: - se nos abstrairmos do disparo de A, X teria morrido? Sim, por força dos disparos de B e de C; - se nos abstrairmos do disparo de B, X teria morrido? Sim, por força dos disparos de A e de C; - se nos abstrairmos do disparo de C, X teria morrido? Sim, por força dos disparos de A e de B; Neste caso chegaríamos a um resultado absurdo: Se nos abstrairmos do comportamento de A, de B e de C, o resultado permaneceria, isto é, X morreria na mesma, então nenhum seria o responsável da sua morte!

• Não resolve os problemas de causalidade virtual ou hipotética quando se sobrepõe uma

causa real (sendo certo que causa real é aquela que por si só, determina a produção de um evento e que causa virtual ou hipotética é aquela que ocorreria no sentido de produzir o resultado se, entretanto, não se tivesse interposto a causa real)

Exemplo de A que pretende matar Y: A, mulher de Y, sabendo que vão almoçar a um restaurante, decide colocar-lhe veneno numa bebida antes de saírem de casa, às 13:00 h, hora que tinham previamente combinado Esse veneno produz efeitos precisamente meia hora depois de administrado Entretanto B, tem igualmente intenções de matar Y A e Y chegam ao restaurante às 13:10 h (faltam, ainda, 20 minutos para o veneno actuar) B, entra no restaurante às 13:20 h e, com um tiro, mata Y. Através do processo hipotético de eliminação, teríamos: Se B não tivesse dado o tiro na cabeça de Y, este teria morrido? Sim, por força do veneno administrado por A Se A não tivesse administrado o veneno na bebida de Y, este teria morrido? Sim, por força do disparo de B Neste caso, se nos abstrairmos do comportamento de B, X teria morrido por força do envenenamento de A; então, o comportamento de B não é a causa da produção do evento, e, se nos abstrairmos do comportamento de A, X teria, igualmente, morrido por força do tiro de B; então, o comportamento de A também não é a causa da produção do evento – mais um resultado absurdo.

• Em termos de nexo de causalidade, quando estamos perante um comportamento omissivo, esta teoria também não resolve a situação, na medida em que, tratando-se de um crime omissivo, por definição, não há comportamento, isto é, não há acção logo, teríamos de raciocinar ao contrário, teríamos de questionar (no exemplo do pai que leva o filho de 3 anos à praia e este morre afogado pelo facto do pai não o ter ajudado a sair da água) se o pai tivesse agido conforme lhe incumbe o dever jurídico de agir, o resultado permaneceria, ou não?
Neste caso, não permaneceria, logo esta teoria não resolvia o facto em causa, pois assentava unicamente na eliminação, na abstracção do comportamento do agente e, não havendo comportamento…. Assim, foi numa perspectiva de correcção a esta teoria que surgiram outras teorias:

5.2 Teoria da adequação ou teoria da causalidade adequada Para esta teoria o que é que se considera causa de um certo resultado? Já não são todas as condições que permitem o seu aparecimento ou todas aquelas sem as quais o resultado não se verificaria mas, dentro dessas, apenas, aquelas que são aptas, no sentido de adequadas à produção do resultado. Restringe-se já o número de condições verosímeis, aquelas que podem ser causa da produção do resultado.
Como é que se sabe se uma determinada condição é apta, é verosímil à produção de um resultado? É que esta teoria da adequação ou da causalidade adequada assenta, fundamentalmente naquilo a que se chama de prognose póstuma. Por outras palavras, Assenta numa ideia de previsibilidade; num juízo de prognose (prognóstico) póstuma ou posterior.
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É que o resultado que se quer imputar objectivamente à conduta de um agente, já ocorreu, já se verificou. Daí que a prognose (o prognóstico) seja feito à posteriori. Assim: “O juiz imagina-se na posição de um homem médio colocado nas circunstâncias concretas em que determinado agente praticou o seu acto e pergunta: - Para esse homem médio, colocado nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar em que estava o agente, era previsível que, actuando como o agente em concreto actuou, derivasse o mesmo resultado? - Se sim, então existe previsibilidade, existe imputação objectiva, existe causa adequada. - Se, pelo contrário, o homem médio dissesse que não era previsível que, actuando como o agente actuou, o resultado se tivesse produzido, então, não há previsibilidade, não existe imputação objectiva, não existe causa adequada Ora bem: todos nós somos homens médios dentro de determinado padrão; assim, se, numa situação em que António agarra numa arma de fogo e com um disparo mata Bento, nos perguntassem se: - Perante as mesmas circunstâncias de tempo e lugar em que estava o agente, era previsível que, actuando como o agente em concreto actuou, derivasse o mesmo resultado? Qualquer um de nós responderia que seria previsível que sim; logo, se é previsível é porque este evento morte se pode imputar à conduta do agente porque é a causa do resultado. Só com o recurso ao padrão do homem médio, esta teoria iria levar-nos a resultados indesejáveis. Imagine agora que Bento, sabendo que António sofre de hemofilia, lhe dá uma facada na perna, tendo vindo a morrer de hemorragia. Se, neste caso, fossemos igualmente recorrer ao padrão do homem médio, teríamos a mesma pergunta: - Perante as mesmas circunstâncias de tempo e lugar em que estava o agente, era previsível que, actuando como o agente em concreto actuou, derivasse o mesmo resultado? - Neste caso, todos responderiam que não; que não era previsível que uma pessoa com uma facada na perna viesse a morrer (o homem médio, como qualquer um de nós, não sabia que a vitima era hemofílica). Por esse motivo, corrigiu-se esta teoria, este juízo de prognose póstuma, dotando o homem médio dos conhecimentos em concreto, que o agente em concreto tinha da situação… - Neste caso, o homem médio já responderia que sim, que era previsível que a vítima viesse a morrer. Críticas: • Estando em sede de imputação objectiva, esta teoria que se quer objectiva acaba por introduzir um factor de subjectividade como sejam os conhecimentos do agente.

• Acresce, ainda, que o recurso ao padrão do homem médio que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e dotado dos mesmos conhecimentos do agente, acaba por trazer algumas imprecisões. É que o conhecimento é residual e nunca se consegue quantificar. • Por outro lado, o juízo de previsibilidade em que assenta esta teoria é um juízo categórico (ou se afirma ou se nega; não podemos dizer que é mais ou menos previsível) e aquilo que pode ser previsível para um homem médio, pode não o ser para outro; vejamos o exemplo da Professora:
Imagine um campino num prado cheio de cavalos; O senhor A quis matar o campino e dispara uma arma na sua direcção mas esta não lhe acerta. Com o barulho do disparo, há um cavalo que se assusta e enfurecido, começa a correr loucamente, atacando o campino que, por sua vez caiu desamparado e acabou por morrer. Neste caso, recorrendo ao padrão do homem comum, poderíamos ter:
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- Alguém que, por ter medo de cavalos, julgasse que seria previsível que o resultado seria o mesmo e - Alguém que sem ter medo de cavalos, julgasse que tal não seria previsível e que, como tal, seria impossível que o cavalo se enfurecesse e tivesse tido aquela reacção. De referir, no entanto que, pese embora as críticas apresentadas, esta teoria “parece” que foi a adoptada pelo nosso legislador, senão recordemos o artº 10º do CP: Artigo 10.º Comissão por acção e por omissão 1 — Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2 — A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3 — No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada.

5.3 Teoria do risco ou do critério do risco – Claus Roxin Esta teoria (ainda em construção) não exclui as teorias anteriores mas apresenta-se como um bom corrector dos resultados jurídicos a que nos podem levar as teorias anteriores, nomeadamente da teoria da adequação.
Roxin entende que, para haver imputação objectiva (para que se possa afirmar que a um agente, por força de um comportamento que impendeu, lhe é imputado um resultado tipificado na lei como crime) não é necessariamente a causalidade adequada o factor determinante mas, antes, o nexo relacional entre o dever de vontade e a conduta empreendida pelo agente porque pode até existir causalidade adequada e, no entanto, não poder ser imputado objectivamente o evento à conduta típica do agente (a causalidade é um pressuposto mínimo da imputação que não deve ser abandonada, só que, por siso, não resolve o problema da imputação objectiva, o que é necessário é encontrar o nexo relacional entre o dever de vontade e a conduta do agente) Assim, Roxin vem dizer que só há imputação objectiva quando: - O agente com o seu comportamento: Cria, Aumenta ou Não diminui o risco de produção do resultado tipificado na lei Esta teoria leva-nos, assim, a negar a imputação objectiva em casos em que existe causalidade adequada quando o agente não criou, não aumentou ou diminuiu o risco de produção do resultado tipificado na lei. No entanto, foram sendo introduzidos alguns princípios correctores (critérios) a esta teoria da causalidade adequada, nomeadamente no que se refere ao risco, tendo em conta os casos de diminuição de risco (1), os casos de risco lícito ou permitido (2), os casos que ficam para além da protecção da norma (3), os casos de comportamento lícito alternativo (4) e os casos em que ninguém pode ser responsabilizado por facto alheio (5). •

i. Situações de criar, aumentar ou não diminuição do risco Quando o agente intervém no decurso de um processo causal já iniciado, no sentido de minorar ou diminuir o risco de produção do resultado
Imagine que ao sair da universidade, tenho que atravessar a avenida; completamente distraída não reparo que, a toda a velocidade, se aproxima um veículo. Uma pessoa mais atenta apercebe-se da situação e, no momento em que vou para atravessar, dá-me um puxão e eu acabo por cair para trás, magoando um joelho e partindo os óculos. Toda aborrecida com a situação, barafusto com essa pessoa e quero responsabilizá-lo por crime de dano e ofensa à integridade física. Do ponto de vista da causalidade entre a minha queda e o partir dos meus óculos, existe causalidade adequada na produção destes dois resultados típicos; só que… na verdade eu estava em perigo de vida; essa pessoa não criou o risco, não aumentou o risco mas interveio num processo causal já iniciado, diminuindo o risco em que eu já me encontrava; assim sendo, não há imputação objectiva no resultado empreendido pela conduta dessa pessoa.
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ii. Situações de risco lícito ou risco permitido A nossa sociedade é uma sociedade de risco (circulação rodoviária, circulação aérea, etc.) só que há riscos que são lícitos. Imagine o seguinte: Tio muito rico com um único herdeiro: o sobrinho Sobrinho ganancioso e morto por ver o tio morrer para herdar mais depressa a sua fortuna Companhia aérea com promoção de voos e viagens de sonho Sabendo dessa campanha e do risco do avião poder vir a cair, o sobrinho decide comprar um bilhete de avião e oferecer uma viagem ao tio como prenda de aniversário. O tio, todo contente, lá vai. O avião cai e… azar: o tio morre e o sobrinho fica rico! Este é um risco lícito ou permitido; teoricamente, onde está a ilicitude em oferecer uma viagem de avião a alguém? Outro exemplo: Mulher está farta do marido que sofre do coração. Ouve anúncio na televisão a dizer que cogumelos fazem bem ao coração Porém, sabe que há cogumelos venenosos Resolve todos os dias comprar cogumelos e cozinhá-los de maneira diferente, na expectativa de aparecer algum venenoso que lhe mate o marido. Um dia, lá calhou um venenoso e o marido … azar: morreu! Este é um risco lícito ou permitido; teoricamente, onde está a ilicitude em cozinhar cogumelos todos os dias? Em ambos os casos, estando perante um risco lícito ou permitido; logo, não pode haver imputação objectiva. iii. Riscos que ficam para além da esfera de protecção da norma que o agente violou com o seu comportamento Imagine a seguinte situação: A circula a 160 Km/h na A1 B queria suicidar-se Em determinado troço da A1, existe uma ponte que não é vedada; B vai para a ponte com o intuito de se atirar para a auto-estrada e concretizar o seu objectivo: o suicídio Ao ver que A se aproximava àquela velocidade excessiva, deduziu que era a altura ideal e… Zás, atira-se da ponte abaixo, no preciso momento em que A ia a passar; dá-se o acidente e morre Pode este resultado morte ser imputado objectivamente à conduta de A? - Não! A norma que o agente violou foi uma norma do código da estrada que se destina a evitar acidentes rodoviários e não acidentes suicidas. Outro exemplo: Dois ciclistas que seguem no mesmo sentido da via pública, um atrás do outro, à noite e sem qualquer iluminação Em sentido contrário vem um automobilista que, não vendo o primeiro ciclista, colide com ele e produz o resultado morte. Pode este resultado ser imputado objectivamente à conduta do outro ciclista que, ao não ter luzes de presença, não permitiu que o automobilista visse o ciclista sinistrado? - Não! A norma que ele violou, concretamente, o não ter as luzes de presença como o código da estrada assim determina, é uma norma que se destina a iluminar a sua própria presença e não a via pública ou objectos que se encontrem à frente. Em ambas as situações, estando perante casos que ficam para além da esfera de protecção da norma que o agente violou com a sua conduta; logo, não pode haver imputação objectiva.
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iv. Situações de comportamento lícito alternativo São situações em que o agente com o seu comportamento dá origem à verificação criminal de um resultado porque actua em desconformidade com as exigências do dever ser jurídico, i.é, porque actua de uma forma ilícita. Mas, há muitas situações em que isso acontece por negligência e em muitas delas se, ao invés de ter actuado contra as exigências do dever ser jurídico (de uma forma ilícita) se tivesse actuado licitamente, se tivesse, em alternativa, um comportamento lícito, o resultado não deixaria de se produzir; então, se mesmo que tivesse actuado bem, o resultado se manteria na mesma, esse resultado era inevitável e, sendo inevitável era impossível evitá-lo – e, ao impossível ninguém pode ser obrigado.
Imagine um médico que vai operar um paciente Por lapso, troca a anestesia e administra a anestesia errada ao paciente que acaba por morrer Na autópsia veio a provar-se que este paciente sofria de uma doença incurável e mortal de tal forma que, mesmo que o médico não tivesse trocada a anestesia, o paciente morreria na mesma. Neste caso, o resultado seria o mesmo (era inevitável); logo, não pode haver imputação objectiva.

v. Ninguém pode ser responsabilizado por facto alheio Há situações em que pode até haver causalidade, pode até haver causalidade adequada mas, ninguém pode ser responsabilizado por um facto praticado por um terceiro. E, quando em sede de interpretação objectiva, se interpuser um processo causal iniciado por um terceiro que produza o evento, eu não posso ser responsabilizada por um facto que me é alheio. Vejamos o exemplo do tiro e do envenenamento: a causa real antecipou a morte e o que colocou o veneno na bebida seria responsabilizado pela morte da vítima – neste caso, quanto muito, o do envenenamento seria responsabilizado pela tentativa e não pelo facto morte ocorrido)
vi. Conclusão Esta teoria do risco é mais rigorosa do que a teoria da adequação porque nos permitiu introduzir alguns critérios de correcção e porque assenta já num juízo de probabilidade e não num juízo categórico de previsibilidade: Dentro daquilo que é previsível, podemos dizer se é mais ou menos provável que se verifique (vejamos o exemplo: A jogou apenas uma vez às cartas com B e ganhou; assim, se jogarem mais 10 vezes, é previsível que A volte a ganhar mas, qual a probabilidade de ganhar mais, uma, duas, cinco vezes?...) Há situações que às vezes nos parecem 100% inevitáveis (caso do miúdo que fica com uma seta espetada na cabeça de um lado ao outro e em que todos, inevitavelmente, julgavam que não poderia sobreviver só que, “como que por milagre” sobreviveu e não ficou com qualquer consequência)

6.1 Conceito e objecto do dolo O dolo (elemento subjectivo geral) consiste no conhecimento e vontade de ralizar determinado facto típico, i.é, consiste no conhecimento dos elementos objectivos de um tipo de crime e na vontade de os praticar. Assim, uma pessoa actua dolosamente qdo conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal. • Elementos do Dolo  O elemento intelectual (conhecimento da realização do facto típico); O elemento intelectual precede sempre o elemento volitivo, pois só se pode querer aquilo que, previamente, se conheceu. É sp aferido no momento da execução do facto, quer por acção, quer por omissão, pelo que, excluem-se as situações de dolo antecedente ou de dolo precedente.

6. IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA

O elemento volitivo (vontade / querer da realização do facto típico); A forma c/se quer determinada coisa, é variável, pois pode querer-se mais, ou menos, intensamente. Deste modo consoante a intensidade do querer, i.é., consoante o agente quer o facto, assim se destinguem as diversas formas de dolo.
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• Espécies de dolo – Art. 14º n.º 1 – Dolo directo de 1º grau ou dolo intencional O agente quer intencional/ o facto que representou, i.é., aquilo que previu (forma mais intensa do querer). Exemplo: A por qq razão, quer mata B e mata-o. A intenção do agente – A – foi a de produzir o resultado típico que se verificou; n.º 2 – Dolo directo de 2º grau ou dolo necessário O agente dá origem ao facto, mas esse facto já não é representado por si, mas como um facto necessário ao resultado que pretende (a relação de intensidade para com aquilo que o agente quer já não é tão intenso). Exemplo: A quer matar o PR, resolvendo para tal colocar uma bomba no seu carro. O agente sabe que, em consequência da explosão morrerá não só o PR mas tb o seu motorista (facto necessário ao resultado que é a morte do PR). Neste caso, temos dolo directo em relação ao PR e um dolo necessário relativamente ao seu motorista. n.º 3 – Dolo eventual ou dolo condicionado O agente representa o facto, i.é., prevê o facto e actua não com a intenção de o realizar, mas conforma-se com o seu resultado, ou seja, sabe que o facto é uma provável consequência da sua conduta (forma menos intensa de querer). Exemplo: A, que é relativa/ desorganizado com os extractos bancários, entra numa loja e vê um objecto que lhe interessa comprar. Olha para o saldo DO e compara-o com o do extracto. Sabendo que tem 2 lançamentos por efectuar, faz um cálculo mental aproximado e, sem ter a certeza de ter saldo suficiente, passa um cheque para pagar o objecto, i.é., A prevendo a possibilidade de estar a passar um cheque sem provisão, conforma-se com essa possibilidade. Para haver lugar à imputação de qq facto previsto como crime, é necessário que o dolo seja reconhecível ao abrigo do art.14º - exigência que decorre do Princípio da Legalidade. Nos artigos onde se exige “certa intenção do agente”, identificar-se-á esta exigência, como dolo directo. 6.2 Negligência Muito próximo do dolo eventual, está uma outra fig designada por negligência consciente. Todavia, pq conzudem a resultados diferentes, importa referir a importência da distinção:  Se o agente não actuar com dolo eventual, mas sim com negligência consciente, a sua conduta pode não constituir crime (descriminalização do agente);  Mesmo que prevista, a negligência tem molduras penais inferiores às molduras penais dos casos dolosos;  Existem determinadas figuras que não se compadecem com a negligência e que são sempre dolosas (vg a tentativa, a comparticipação criminosa, a instigação e a cumplicidade, pressupõem sempre dolo); Os crimes negligentes, são uma categoria pp e distinguem-se dos crimos de dolo pelo tipo ilícito e a nível da culpa. A nível do tipo de ilícito, porque os crimes negligentes são a violação de um dever objectivo; a nível da culpa, pq é o dever de cuidado que é exigido ao agente que observasse – dever subjectivo de cuidado. Prof. Rui Pereira defende:  A previsibilidade do perigo: na negligência consciente, deve haver uma efectiva previsão do tipo de crime e a não conformação do agente em relação à sua realização; na negligência inconsciente, apenas se exige a que não é a previsão que consubstancia uma classe de negligência, prever a possibilidade de prever, i.é., a previsibilidade do tipo de crime,  A violação do dever objectivo de cuidado: a violação deste dever há que analisá-la consoante o caso concreto. Coloca-se a questão de saber se este dever ser objectivado no agente concretro, ou se no caso concreto, quais os deveres de cuidado que qq pessoa deveria adoptar. Assim, vamos olhar a um padrão generalizado concretizado a certos níveis: situação económica, cultural, social, profissional do agente (o dever de cuidado de um médico médio), não pode haver subjectivação de tal ordem que deixemos de ter um objectivo cuidado;  Produção de um resultado típico: só faz sentido falar em crimes negligentes de resultado, quanto aos crimes neglidentes materiais (art.137º).
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Prof. Figueiredo Dias  Adopta um critério dualista para o dever de cuidado. Assim, temos de ver se o agente, em concreto, tem um grau de diligência médio, ou se o agente, em concreto, possui uma grau de deligência superior à média. Adopta-se aqui um critério individualizador (para verificar se um cirurgião observou o dever de cuidado, temos de olhar para as técnicas da profissão do médico médio, mas se for um especialista, não se lhe pode pedir o dever do médico médio porque estávamos a desresponsabilizá-lo – critério individualizador). 6.2.1 Várias classes de negligência que forma categorias típicas diferenciadas  Negligência consciente  Negligência inconsciente  Negligência grosseira  Negligência simples Quer no dolo eventual quer na negligência consciente, há sp a representação do perigo; destingue-se a nível do elemento volitivo, pq na negligência consciente não existe já vontade pq o agente actua não se conformando com o facto; no dolo eventual, o agente conforma-se com o facto – art.15º. Na negligência consciente é previsível que o agente violando um dever objectivo de cuidado (nem sequer realiza a possibilidade de realização do facto (art.15º b). Tanto a negligência consciente como a insconsciente, são compativeis com a negligência grosseira simples. Existe negligência grosseira, qdo o agente se denite dos mais elementares e básicos deveres de cuidado que a situação exigia (condução desregrada). Quer se trate de negligência inconsciente, consciente, simples ou grosseira, existe incompatibilidade do tipo com a infracção. A tentativa é necessáriamente dolosa (art.22º “crime que decidiu cometer”). 6.2.2 Distinção entre dolo eventual e negligência consciente  No dolo eventual (art.14º n.º 3), o agente representa como possível que da sua conduta se verifique determinado facto típico e actua conformando-se com a sua realização,  Na negligência consciente (art.15º a), o agente actua não se conformando com a verificação do facto que ele representou como possível. • A diferença está em saber se o agente actuou conformando-se, ou não, com o resultado, i.é., no dolo, o agente conforma-se e quer o fact; na negligência o agente não se conforma e quer o facto. • Da estrutura do dolo fazem parte dois elementos – o elemento intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (querer); • Da estrutura da negligência, pode haver o elemento intectual, como acontece na negligência consciente, ou pode não haver, como é o caso da negligência inconsciente, mas nunca há o elemento volitivo. Exemplo O agente vai a conduzir em excesso de velocidade e pensa que pode surgir um peão a atravessar a estrada e que, eventual/, pode atropelá-lo provocando-lhe a morte. Todavia, confia que, por ser um condutor experimentado e o carro ter uns óptimos travões, que se surgir um peão consegue travar a tempo e assim evitar o acidente. Porém, não consegue travar a tempo e o acidente acontece. Aqui o agente prev~e a possibilidade de perigo, mas actua não se conformando com a lesão, i.é., não se conformando com a realização típica (negligência consciente). Se, numa mesma situação, o agente conformar-se com a possibilidade de atropelar o peão e, mesmo assim, actua, estamos perante um dolo eventual. Para sabermos se o agente, tendo previsto o perigo, actuou conformando-se, ou não, com o resultado típico, existem várias teorias: i. Teoria da probabilidade ou da verosimilhança Para esta teoria, o critério fundamental é o grau de probabilidade com que se prevê um certo resultado, i.é., teremos de analisar o grau de probabilidade com que o agente terá medido a representação do facto: - se for elevado, o agente terá actuado com dolo eventual; - se for baixa, o agente terá actuado com negligência consciente; Criticas a esta Teoria:
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- Trata-se de um critério muito impreciso, em que o grau de probabilidade, com que se prevê, ou não, determinado resultado, varia de pessoa para pessoa e, consequentemente, é muito subjectivo (vg há pessoas mais cuidadosas que outras); - Leva a resultados inaceitáveis, pois há eventos cujos resultados são altamente prováveis e que contudo, são impensáveis de serem imputados a título doloso (vg determinados comportamentos médicos em que o grau de probabilidade da morte do paciente é muito elevado). ii. Teoria da aceitação, do consentimento ou da conformação Para esta teoria, para além de se prever um determinado resultado, só é possível imputálo a título doloso ao agente e afirmar que existe vontade, quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado, sendo que, o agente se conforma com o facto quando intimamente o aceita, i.é., quando quer aquele facto. Criticas a esta Teoria: - Não se sabe o que significa o agente actuar conformando-se com o resultado, i.é., aceitar o resultado ou actuar não se conformando com o resultado. De facto o artigo 14º n.º 3 CP pouco adianta a este respeito, ao referir que o agente aceita o resultado quando actua conformando-se com ele e, por outro lado o artigo 15º CP diz que o agente não aceita o resultado quando actua não se conformando com ele. iii. Teoria hipotética de Frank Esta teoria veio ajudar a compreender quando é que o agente actua conformando-se e, portanto, querendo o resultado típico (dolo eventual), ou quando actua não se conformando e, por conseguinte, não querendo o resultado típico (neglig~encia consciente). Para tal, vamos interrogar quando é que o agente actuaria caso previsse como certo o resultado: - Se chegarmos à conclusão que o agente, tendo previsto como certo o resultado lesivo, não actuaria daquela forma, então é porque actuou com negligência consciente; - Se, pelo contrário, chegarmos à conclusão que o agente, tendo previsto como certo o resultado lesivo, não tivesse deixado de actuar da forma como actuou, então é porque actuou com dolo eventual. Crticas a esta Teoria: - A utilização desta fórmula hipotética, pode conduzir a resultados que, de alguma forma, chocam a sensibilidade jurídica, como são o caso dos exemplos da menina da barraca de tiro e dos mendigos russos: . Alguém aposta com outrem que é capaz de, com um tiro, tirar das mãos de uma menina um berlinde. Consubstanciando a aposta, dispara, mas falha o tiro e, em vez de acertar no berlinde, atinge a menina matando-a. . Temos uma cituação de mendicidade organizada, em que determinadas pessoas vivem à custa da mendicidade de outras e, para sensibilizar mais a opinião pública, estropiavam crianças para que, com essas deformações corpóreas, apelarem à sensibilidade das pessoas para lhes darem dinheiro quando mendigassem, tornando, dete modo o “negócio” mais lucrativo. Acontece que, ao estropiarem uma criança, por força das lesões, ela veio a falecer. Em ambas as situações, utilizando a fórmula hopotética de Frank, os agentes actuaram com negligência consciente, pois se tivessem previsto como certo a morte, tando da menina da barraca como do mendigo russo, não teriam actuado como actuaram. De facto, no primeiro caso, se o agente previsse que iria matar a menina, já não disparava o tiro, pois perderia a posta; no segundo caso, se o agente previsse que iria ficar sem “um elemento de trabalho”, i.é., sem uma fonte de rendimento, já não teria actuado da forma como actuou. iv. Teoria positiva de Frank Face às criticas à anterior teoria, o próprio Frank reformulou a sua teoria. Assim, para a formulação positiva de Frank, o agente actua com dolo eventual sempre que a sua atitude seja esta: “Haja o que houver, o agente actuará”. Criticas a esta Teoria: - Pese embora esta teoria seja um bom ponto de partida para determinar quando é que o agente actua com dolo eventual ou com negligência consciente, há, ainda, que fazer determinadas correcções, por recurso ao caso concreto, nomeadamente, tendo em conta a intenção e a posição do agente. Exemplo: “A” explora a montanha russa de uma feira na qual, só podem andar crianças maiores de 10 anos. A determinada altura apercebe-se que está a comprar bilhete uma criança que ainda não
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tem aquela idade. Porém, mesmo assim, não se abstém de lhe vender o bilhete e de, consequentemente, a deixar andar no divertimento. Acontece que a criança desprende-se do carro, é projectada contra o chão e morre. Ora, não há qualquer dúvida que o objectivo de “A” era vender mais um bilhete, portanto, obter mais dinheiro. Assim, se utilizássemos, pura e simplesmente a fórmula de Frank, diríamos que “A”, podendo vender mais um bilheto e quantos mais melhor, houvesse o que houvesse, está ali para vender bilhetes. Como tal, a actuação de “A” configuraria um dolo eventual. Todavia, tem de se introduzir determinadas correcções a esta teoria, nomeadamente, temos de analisar, em concreto, as motivações que levaram o agente a actuar de determinada forma. De facto, se “A” soubesse que a criança viria a morrer, não lhe teria vendido o bilhete, pois o prejuízo que teve em consequência da paragem da montanha russa foi substancialemente superior. Conclusão: para se destinguir entre dolo eventual e negligência consciente, parte-se do princípio da aceitação da Teoria positiva de Frank, mas com um correctivo face ao apelo da motivação concreta do agente quando actua de determinada forma. v. Preter-intencionalidade Nestas situações, há um misto de dolo e negligência pois o agente, com o seu comportamento, dá origem a um comportamento mais agravante que não pretendeu. O Prof Eduardo Correia defende que quando a moldura penal do crime preterintencional for mais grave que o somatório dos crimes em concurso, essa agravação devia ser vista em função da circuntância. A Prof.Cristina Borges Pinho, não aceita a razão da agravação pelo resultado do Art.158º CP, quando do sequestro resulte o suicídio da vítima. vi. Dolo de perigo Nos crimes de perigo concreto – os que não exigem a efectiva lesão do bem e em que o resultado é o próprio perigo para o bem jurídico que a norma pretende tutelar, v,g, Art.138º CP (exposição ou abandono) existe um dolo especial designado por dolo de perigo. Ora, sendo o perigo uma possibilidade de lesão, para haver dolo nos crimes de perigo, o agente tem de representar e querer a possibilidade de lesão. Assim, para sabermos que tipo de dolo é o dolo de perigo, temos que atender ao seguinte:  Não pode ser um dolo consciente/directo (Art.14º n.1 CP) porque, neste tipo de dolo, o agente quer intencionalmente o facto que representou, i.é., aquilo que previu. Ora, é difícil conceber que , quem actua querendo o perigo, não se conforme com a possibilidade de lesão;  Trata-se de um dolo necessário (Art.14º n.º2 CP) pois, o agente representa o perigo como um facto necessário ao resultado que pretende.  Não pode ser um dolo eventual (Art. 14º n.º 3 CP) porque, neste tipo de dolo, o agente representa o facto, não com a intenção de o realizar, mas conforma-se com o seu resultado. Ora, o agente não pode estar permanentemente a conceber a representação da possibilidade de perigo; Para que exista dolo de perigo, é necessário que exista um elemento positivo e dois elementos negativos:  Elemento positivo – consciência que o agente tem da situação de perigo (representação do perigo), i.é., da possibilidade de lesão que é o perigo (elemento intelectual do dolo);  Elemento negativo  O agente, tendo previsto e representado o perigo, não se pode autotranquilizar, no sentido de pensar que aquilo que previu c/perigoso não irá ocorrer, senão estaríamos perante uma negligência consciente (Art 15º n.º 1 CP).  O agente, tendo previsto e representado o perigo, não se pode autoconformar, senão estaríamos numa situação de dolo eventual (Art. 14º n.º 3 CP).  O agente há-de querer o perigo necessáriamente enquanto tal, i.é., sem se autotranquilizar e sem se auto conformar (elemento volitivo). Elementos subjectivos específicos ou especiais: Tratam-se das especiais intenções e das especiais tendências. Nestes casos, o tipo só se encontra preenchido quando se verificarem essas especiais intenções ou tendências por parte do agente. Nota
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Quando o legislador nada refere, nos tipos da parte especial que são geralmente dolosos, admite-se qualquer forma de dolo – dolo directo, dolo necessário ou dolo eventual – a não ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o preenchimento do tipo legal.

7. ERRO
O dolo, tem dois elementos – o intelectual e o volitivo – i.é., o conhecer e o querer os elementos objectivos de um tipo legal, sendo que, quando falta um dos elementos da sua estrutura, o dolo está automáticamente afastado, pois se o agente desconhece determinada realidade, nunca a poderia ter querido. As situações de desconhecimento ou de imperfeito conhecimento da realidade (do facto), são situações de erro, i.é., as situações provocadas pela ausência do elemtento intelectual (representação do facto), que vão afectar o elemento volitivo. Art.16º n.º 1 CP – Erro intelectual . O agente representa deficientemente a realidade objectiva; Ex. “A”, ao abrir a porta, desconhece que atrás dela está “B”. C/ empurra a porta com força, fere “B”. Ora neste caso, a realidade objectiva é deficientemente representada, pois “A” ignora que, atrás da porta se encontrava B. No erro intelectual podemos distinguir duas espécies de erro: - Erro ignorância: quando o agente desconhece a realidade objectiva - Erro suposição: quando o agente avalia mal a realidade objectiva. A consagração jurídica do erro intelectual, é o afastamento do dolo (art.16º n.º 1 CP), i.é., o erro intelectual exclui o dolo. Art.17º CP – Erro moral . O agente representa fielmente a realidade, mas erra quanto ao valor (significado) que a ordem jurídica atribui ao seu comportamento, i.é., o agente julga que pode actuar de determinada forma, mas não pode ou, não actua, convencido que não deveria actuar, quando a obrigação seria actuar. V.g. uma holandesa, país onde a interrupção voluntária da gravidez não constitui facto penalmente relevante, está de férias em portugal, no decurso das quais fica a saber que está grávida de 8s; ingere uma substância abortiva que provoca a morte do feto. Em Portugal, o aborto é apenas permitido em determinadas circunstâncias. Representou fielmente a realidade, pois sabe que está grávida e sabe que tem na sua posse uma substância capaz de produzir a morte do feto. Todavia, erra, porque está a pensar que actua licitamente, quando está a ter um comportamento ilícito. O erro moral não afasta o dolo, mas sim a culpa (art.17º n.º 1 CP), i.é., tem relevância em sede de culpa, pelo que temos de filtrar as situações sobre critérios de censurabilidade.

 ARTIGO 16º N.º 1 CP
1. I. Erro sobre elementos de facto Erro s/o objecto a. Existência b. Identidade c. Caracterisitcas c.1. Fácticas c.2. Normativas (remissão)

[+ A Aberratio Ictus] 2. a. Erro s/o processo causal Erro s/a existência do processo causal

• •

[+ Desvio no Processo Causal] Essencial Não essencial [+ Erro sobre a eficácia do Processo Causal] II. Erro sobre elementos de Direito 1. Erro sobre as caracteristicas normativas a. Do objecto b. Do autor

1. 2.

III. Erro sobre Proibições Erro sobre a existência de proibições Erro sobre os limites das proibições

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I. Erro sobre elementos de facto 1. Erro s/o objecto Existência Erro ignorância: Representação da existência do objecto de um tipo legal de crime; o agente desconhece totalmente a realidade; quando o agente dispara sobre uma porta sem conhecer que atrás dela está outra pessoa; Trata-se de uma acção penalmente relevante, dominada ou dominável pela vontade, subsumível ao crime de homicídio – art.131º: elementos objectivos escritos:  Agente: quem disparou  Conduta típica: disparar uma arma  Objecto do facto: a outra pessoa  Resultado: morte  Elementos objectivos não escritos o existência de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado típico morte  Bem jurídico: vida  Elemento subjectivo geral o Não há dolo, porque o agente não queria matar a pessoa (erro intelectual), i.é., o agente ignorou a existência do objecto que era a outra pessoa Como estamos na presença de uma situação de erro sobre a existência do objecto, i.é., erro ignorância, o dolo é excluido nos termos do art. 16º n.º1 CP. Todavoa, ressalva-se a punibilidade por facto negligente e, como tal, o agente seria condenado por homicídio negligente, nos termos do art. 137º CP. Erro suposição: o agente conhece mal ou imperfeitamente a realidade (o agente quer matar uma pessoa e mata outra que era seu pai). Nestes casos existe uma representação típica por parte do agente, mas o objecto efectivamente atingido é distinto daquele que o agente inicialmente representou atingir. Para aferir a relevância penal deste erro, temos que verificar se entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido existe, ou não, uma distonia típica, i.é., temos de verificar se a lei valora da mesma forma o comportamento do agente: - A vai à caça. Vendo uns arbustos a mexer, dispara pensando que iria atingir uma peça de caça. Porém, atrás do arbusto estava B que morre. Assim, o objecto representado por A era um animal e o objecto efectivamente atingido foi uma pessoa.

 A lei não valora da mesma forma o conhecer-se e querer-se matar um animal e o
conhecer-se e matar uma pessoa. Entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido, existe uma distonia típica. O erro é assim relevante no sentido de afastar o dolo do crime mais grave, ou seja, do crime de homicídio, nos termos do art. 16º n.º 1 CP, pelo que o agente seria punido pelo crime de homicídio negligente nos termos do art. 137º CP. Identidade Quando A mata C julgando que está a matar B. É um erro sem relevância, apesar do agente estar em erro sobre a identidade da vítima ele não deixa de preencher o tipo descrito no art. 131º (homicidio), pois a norma não identifica o sujeito da conduta, refere-se a outra pessoa, não diz que é a Beatriz, o Américo ou o Mário. Artigo 131.º Homicídio: Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos. A queria danificar o Ferrari de B mas na verdade engana-se na viatura e danifica o Ferrari de C. Igualmente neste caso existe um erro sobre a identidade mas tal como no exemplo acima no preceito incriminador não diz que é coisa alheia do Américo ou da Beatriz, diz apenas que é coisa alheia, logo não há exclusão do dolo. Artigo 212. n.º1 Dano: Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia (…)

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A lei valora de igual modo ambos os comportamentos, pelo que não existe uma distonia típica entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido. Não havendo distonia típica o erro não é relevante e, como tal, não se aplica o art.16º n.º 1 CP, afastando o dolo, sendo responsabilizado pelo crime de dano doloso consumado. Perante uma distonia típica entre o objecto representado e o objecto atingido, o dolo do tipo mais grave é afastado. Caracterisitcas c.1. Fácticas O agente desconhece as características fácticas do objecto que pretende atingir. Determinados tipos de crimes, ex do furto, são agravados em função do valor da coisa furtada. O valor histórico ou monetário, é uma caracteristica fáctica do objecto. Numa festa A encontra no lavatório um anel que julga não ter valor e apropia-se do mesmo. A ao ignorar o valor do anel, está em erro sobre as caracteristicas fácticas do objecto. O agente quis e representou o crime de furto previsto no art.203º CP, mas, na realidade, cometeu o furto qualificado previsto no art.204º CP. Neste caso, o erro afasta o dolo do crime agravado e, como tal, o agente é punido dolosamente pelo crime de furto simples. c.2. Normativas (remissão) A conhece e quer destruir um pinheiro. Todavia, desconhece que o pinheiro que pretende destruir encontra-se numa área florestal protegida, pelo que, a sua destruição constitui um crime de dano substancialmente agravado, previsto no art.213º CP. Deste modo A está em erro sobre as qualidades normativas do objecto, i.é, ignorava o elemento normativo que qualificava o crime, pelo que devrá ser punido pelo crime de dano simples, nos termos do art.212º CP. [+ A Aberratio Ictus] (execução defeituosa) “Aberratio” = desvio, “ictus” = processo. Não é, em rigor, uma situação de erro intelectual (que se subsuma ao artº 16º nº1), nem tão pouco é um erro. Estamos perante “aberratio ictus” também denominada de execução defeituosa ou erro sobre a execução, quando o agente embora representando fiel e correctamente a realidade objectiva, fracassa na execução, ou seja, não há um problema de identificação da realidade objectiva, o que há é um desvio de um processo que foi desencadeado independentemente do agente representar fielmente a realidade. Ex 1: A quer matar B, B encontra-se ao lado de C, A pega numa arma de fogo, faz pontaria e erradamente atinge C, não confundindo a sua identidade. Trata-se apenas de má pontaria. Ex 2: A pretende matar B. Arranja comida envenenada e coloca-a num sítio onde B habitualmente come. Por azar não é B que come a comida envenenada mas sim C, que morre. Posições doutrinárias: 1 – Teresa Beleza dá a esta situação o mesmo tratamento que dá ao erro sobre o objecto, isto é, entende que se deve averiguar se existe distonia típica entre o objecto representado pelo agente e o objecto, efectivamente, atingido. Se não existir distonia típica, o erro não tem relevância, pelo que o agente deverá ser punido por facto doloso consumado. Existindo distonia típica, a solução deverá ser dada de acordo com o entendimento maioritário da doutrina; 2 – A Prof. Cristina (partilha da posição de Figueiredo Dias e de Germano Marques da Silva) entende que o agente deve ser punido em concurso efectivo de crimes, facto tentado em relação ao objecto a atingir e facto consumado em relação ao objecto atingido. Isto porque considera no que toca ao erro de representação, está presente um só objecto e é sobre ele que incide o erro, enquanto que na “aberratio ictus” estão sempre presentes e expostos ao perigo dois ou mais objectos, por isso, têm de ser consideradas simultaneamente as perspectivas de lesão e de perigo de lesão em que todas se encontram. 3 – Frederico da Costa Pinto, entende que, tal como a maioria da doutrina, que existe uma tentativa em relação ao objecto visado mas não atingido. Porém, relativamente ao objecto atingido mas não visado, há que verificar, em relação ao caso concreto, se o agente actuou com dolo o negligência. Exemplos:

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A aposta com B que , com uma pedra consegue partir determinada lâmpada. A, para o efeito, faz pontaria à referida lâmpada, atira a pedra, mas falha o objecto e atinge C, causando-lhe ferimentos. Trata-se de uma execução defeituosa, em que A representa atingir uma lâmpada, mas, por imperícia atinge C. Assim, o agente seria punido, em concurso efectivo, por tentativa de dano, em relação à lâmpada, e por ofensa à integridade física, relativamente a C. Agora, teremos de verificar se a tentativa de dano é pibível e se é admitida a ofensa à integridade física por negligência. Ora, não obstante a pena ser inferior a três anos, a tentativa de dano é punível nos termos do art.212º n.º 2 CP, sendo que a ofensa à integridade física por negligência está prevista no art. 148º CP. A está zangado com B, que é colecionador de peças de arte. Resolvendo vingar-se de B espera por ele à saída de um antiquário. B e C que haviam adquirido uma peça de arte, saem do antiquário, e A fazendo pontaria à peça de B, erra o alvo e acerta na peça de C partindo-a. Trata-se de uma execução defeituosa, pois o bjecto representado diverge do objecto atingido. Assim, o agente será punido, em concurso efectivo, por tentativa de dano, quanto à porcelana de B, e por dano negligente consumado, relativamente à porcelana de C. Agora há que verificar se a tentativa de dano é punível e se é admitido o dano por negligência. A tentativa de dano é punível nos termos do art.212º n.º 2 CP, mas o CP não admite o dano negligente, pelo que o agente será, apenas, responsabilizado por tentativa de dano. A pretende matar B que está sentado num banco de jardim acompanhado de C, a sua namorada. Para o efeito, A aponta a arma à cabeça de B e dispara. Porém, no momento em que dispara C deu um beijo a B, tendo ficado na mira do tiro e, consequentemente, veio a morrer. Trata-se de uma situação de aberractio ictus, pois o objecto atingido era diferente do objecti visado. Deste modo A será punido, em concurso efectivo, por tentativa de homicido em relação a A (objecto visado mas não atingido) e por homicídio negligente consumado em relação a C (objecto atingido mas não visado), pois a tentativa de homicídio é punível, art.131º + 23 CP, bem como o homicídio negligente, art.137º. Nota A 3ª via aplica-se quando o agente visualiza a possibilidade de errar o objecto visado e acertar num objecto diferente. Nestas situações, o agente será punido, em concurso efectivo, por tentativa em relação ao objecto visado mas não atingido e por facto consumado com dolo, relativamente ao objecto atingido mas não visado. No exemplo da pedra, se fosse previsível que a pedra viesse a bater em C, A seria punido, em concurso efectivo, por tentativa de dano, em relação à lampada, e por ofensa à integridade física com dolo necessário relativamente a C. As diferenças doutrinárias entre o erro sobre a identidade e execução defeituosa: as situações de execução defeituosa, concretizam-se num objecto diferente do representado. Para a Prof Teresa Beleza, o objecto visado não correu perigo. Para a maioria da doutrina, o objecto visado, apesar de não sido atingido, também correu perigo, pelo que, processualmente, também deverá poder reagir. 3. Erro s/o processo causal a. Erro s/a existência do processo causal Nos crimes materiais, o nexo de causalidade é um elemento do tipo, embora sendo na maior parte dos casos um elemento não escrito. Acontece que, por vezes, não se tem consciência que se está a por em marcha um processo causal que vai provocar um determinado resultado. Senão vejamos: Exemplo 1: A é cozinheira em casa de X e quer mata-lo. Pede a B para lhe levar leite que sabe que X habitualmente bebe antes de dormir, mas antes que B leve o leite A coloca dentro do copo de leite um veneno letal. B dá o leite a X e este morre. B ignorava que A tinha posto o veneno, tendo B posto em marcha um processo causal que desconhecia que mas que vai produzir o resultado morte em X. apesar de B ser autor material, estava em erro sobre a existência do processo causal, logo exclui-se o dolo nos termos do art.º16 nº1 (elementos de direito) Exemplo 2: está em cena uma peça de teatro e no decurso da peça existe uma cena em que A e B têm que simular o homicídio de B na pessoa de A. No momento da cena o punhal é trocado e em vez do falso punhal estava um verdadeiro, A julgando estar a simular um homicídio acaba por consumar um homicídio porque alguém trocou os punhais sem o seu conhecimento
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Desta forma A ao ignorar que alguém tinha trocado os punhais está em erro sobre a existência do processo causal, logo exclui-se o dolo nos termos do art.º16 nº1 (elementos de direito) [+ Desvio no Processo Causal] Falamos de desvio no processo causal, quando o resultado típico, efectivamente pretendido pelo agente, se verifica por um processo diferente daquele que foi perspectivado pelo próprio agente. Ex 1: A lança fogo ao apartamento de B para lhe causar a morte. B acorda e salta pela janela do seu apartamento que se situa num 5º andar para fugir às chamas e como consequência morre da queda. Ex 2: A quer matar B e sabe que este não sabe nadar, empurra-o duma ponte B durante a queda bate por diversas vezes nos pilares da estrutura e morre em consequência disso. Ex 3: A quer matar B, este chega do trabalho no comboio e apeasse em Sª João do Estoril, A aponta uma Arma a B e este assusta-se e cai para a linha batendo com a cabeça num carril e morre. Ex 4: História do campino que morre espezinhado pelo cavalo assustado pelo tiro que alguém profere com intenção de o matar. Deste modo o resultado verifica-se, mas através de um processo causal diferente do posto em curso pelo agente, i.é., o processo causal perspectivado pelo agente, diverge do processo causal efectivamente ocorrido, sendo certo que o resultado típico pretendido por A – a morte de B – ocorreu na mesma. Para determinar a punibilidade do agente, temos que ver se o desvio no processo causal é: • Essencial O agente será punido por tentativa • Não essencial O agente será punido por facto doloso consumado, pois o desvio não assume qualquer relevância. Como reconhecer essa diferença? Utilizando o critério da previsibilidade que assenta na teoria da adequação. Será que para um homem médio dotado dos mesmos conhecimentos e nas mesmas circunstancias de tempo e de lugar do agente, era ou não previsível que pondo em curso o processo causal concreto obteríamos o resultado que viemos a obter? Se for previsível então o desvio no processo causal não é relevante, tudo se passaria como se não tivesse havido desvio, desta forma deve o agente ser punido por crime de homicídio doloso consumado. Se não o desvio é relevante e o agente não pode ser punido pelo crime doloso consumado mas antes deve ser punido por facto doloso tentado. Pegando nos exemplos atrás referidos era ou não previsível para um homem médio colocado nas mesmas circunstancias de tempo e lugar e dotado do mesmo conhecimento do agente no momento da pratica do facto que incendiando o apartamento de B e sendo a única possibilidade de fuga saltar da janela; sim era previsível, desta forma o desvio no processo casal é irrelevante e o agente A deve ser punido pelo crime doloso consumado. Já no exemplo do cavalo a resposta seria que não, por essa razão o agente apenas pode ser punido por crime doloso sim mas na forma tentada. [+ Erro sobre a eficácia do Processo Causal] O agente engana-se quanto à eficácia do processo por si empreendido para obter o resultado típico por si pretendido. Todavia, logrou o êxito, por uma segunda acção por si desenvolvida, sem que saiba que, por via dessa acção, pôs em curso um novo processo causal apto a obter o resultado típico inicialmente pretendido. Ex 1: Imagine-se que A quer matar B e para tal espanca brutalmente B com uma pá das obras. B fica caído no chão cheio de sangue e imobilizado. A julgando tê-lo morto, para ocultar o cadáver cava um buraco e enterra B. Descoberto o corpo vem a provar-se que B não morreu na sequência do espancamento mas sim por asfixia.
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Ex 2: A quer matar B, durante o sono coloca-lhe uma almofada na cabeça para que este asfixia-se. Para simular suicídio pendura uma corda e pendura B. Mais tarde vêm a provar-se que B morreu na sequência do enforcamento e não do facto de A lhe ter colocado a almofada em cima. Em ambos os casos o agente está em erro sobre a eficácia do processo causal que ele perspectivou e tipificado na lei como crime. O resultado pretendido só se veio a concretizar num momento posterior. Por força da segunda acção. Que solução?  A maior parte da doutrina aponta para a seguinte solução: Devemos punir o agente como se de um processo causal unitário se tivesse tratado, ou seja, como se o processo causal tivesse sido eficaz. Em vez de se desdobrar acção em duas, tal não faz sentido porque o agente conheceu e quis aquele resultado (dolo geral), apesar de o ter obtido por via de duas acções desencadeadas por si.

 Por exemplo o Prof Claus roxin entende que se deve distinguir se a segunda acção levada a cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real que determina o resultado lesívo típico, já tivesse, ou não, sido planeada pelo agente. Se já tivesse sido planeada, quando empreendeu a 1ª acção, o agente deverá ser responsabilizado por crime doloso consumado; se, pelo contrário, a segunda acção não tiver sido planeada pelo agente e tenha ocorrido ocasionalmente, o agente deverá ser punido, em concurso efectivo de crimes, por tentativa de homicídio e homicídio negligente.
 É dificil provar quando é que um e outro comportamento é, ou não, consequência do plano lógico do criminoso. Adoptar a posição do Prof CR seria valorar duplamente o mesmo facto, inconstitucional por força do princípio “ne bis in idem”. O erro sobre a eficácia do processo do processo causal deverá ser entendido como um processo unitário levado a cabo pelo agente com dolo geral e, consequentemente, punindo-o por facto doloso consumado. 1. II. Erro sobre elementos de Direito Erro sobre as caracteristicas normativas Quando é que um elemento normativo pode ter relevância para que errar sobre ele caia sobre a alçada do art.º 16 nº 1 e exclui o dolo? - Quando se erra sobre as qualidades normativas do agente - Quando se erra sobre as qualidades normativas do objecto. a. Do objecto Trata-se do erro que acontece quando o agente desconhece a qualidade normativa do objecto, que é relevante, pois exclio o dolo, nos termos da 2ª parte do n.º 1 do art. 16º CP. Ex: Num pinhal, situado nume região florestal protegida por lei, o agente desconhece a existência dessa lei, que pune de forma mais severa o crime de dano (arrancar, serrar ou, por qualquer forma, danificar as árvores). Nesta situação, porque o agente está em erro sobre a qualidade normativa do objecto, o erro é relevante e tem como consequência a exclusão do dolo, nos termos da 2ª parte do art.16º n.º1. Assim, o agente deverá ser responsabilizado pelo crime de dano simples, p.p. no art. 212º CP e não pelo crime de dano qualificado, p.p. no art. 213º CP. “A” vai ao café e leva consigo o guarda-chuva. Quando sai, por engano, trás um guarda-chuva que não é o seu. Neste caso, o agente está em erro sobre o carácter alheio do objecto, pois supõe, erradamente, que o guarda chuva é sua propriedade, quando na relaidade não é. Este erro, faz com que a imputação dolosa do furto esteja excluída, nos termos das 2ª parte do n.º 1 do art.16º, pois o agente actua sem intenção de se apropriar de algo que não é seu. b. Do autor
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Verifica-se quando o agente desconhece a qualidade normativa do autor, que é relevante, pois exclui o dolo, nor termos da 2ª parte do n.º 1 do art.16º. Ex: o agente é funcionário público, mas desconhece que tem essa categoria, porque se convence que os funcionários públicos são só os que têm uma determinada graduação hierárquica, i.é., os funcionários superiores da administração. Neste sentido, o agente está em erro sobre uma qualidade normativa do autor, quando o tipo exigiu, por hipótese, a qualidade do funcionário público. Ora, nestes casos, porque se trata de um erro relevante, a consequência é a exclusão do dolo, nor termos da 2ª parte do n.º 1 do art.16º.

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III. Erro sobre Proibições (art.16º n.º 1 última parte) Erro sobre a existência de proibições O agente não representa incorrectamente a realidade objectiva. Erra sim, quanto à valoração dum determinado comportamento, i.é., o agente julga que o que está a fazer é licito quando, na realidade, não o é., actuando sem consciência da ilicitude. De facto, o agente actua sem consciência da ilicitude quando faz algo que desconhece que é proibido, ou quando não faz algo que deveria fazer. (comportamento por omissão). Tratam-se de proibições que não representam um juízo de valor que esteja enraizado na comunidade, i.é., dependem mais do carácter jurídico. Como tal, é um erro intelectual, pois não necessita do conhecimento da existência da proibição, pelo que a consequência é a exclusão do dolo nos termos do art. 16º n.º 1.
Ex: “A”, holandesa, de férias em Portugal, descobre que está grávida. Como julga que abortar é um facto livre, nessa convicção, faz-se abortar. Nesta situação, o agente desconhece, à luz do direito português, o carácter proibitivo daquele facto, i.é., falta-lhe a consciência da ilicitude, pelo que, nos termos do art.16º n.º 1 exclui-se o dolo.

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Erro sobre os limites das proibições Já não se trata de um erro de ignorância, mas sim um erro de suposição. No erro sobre a extensão das proibições, o agente conhece a proibição, mas engana-se quanto ao seu alcance. Assim, já não estamos perante um erro valorado nos termos do art.16º n.º 1, mas sim perante um erro moral que é valorado à luz do art. 17º Ex: o agente conhece a proibilção de piratear software, mas supõe que, tão só, é proibido fazêlo para vender a terceiros, mas que já não o será quando se trata de fazer doações. Neste caso, o agente conhece a proibição, mas erra quanto à extensão dessa mesma proibição, porque julga que só é proibido copiar software para vender, quando, na realidade, também o é para outros efeitos. Assim, estamos perante um erro que é valorado nos termos do art. 17º n.º 1 ou 2. Temos, pois de filtrar o erro pelos critérios de censurabilidade, ou não censurabilidade, para, em conformidade com o que dispõe o n.º 1, excluir a culpa ou, nor termos do n.º 2, punir o agente pelo crime doloso consumado respectivo, com a pena especialmente atenuada. i. Male in Ce Há factos criminalmente relevantes em que, antes de ler o CP, já qualquer um de nós tem consciência por si só que são crimes, não é preciso ler o art.º 131 para saber que matar é crime. Não é necessário o conhecimento da norma. Isto porque estas proibições estão enraizadas na consciência social Estas proibições são crimes “ male in ce “ (são as proibições do art.º 17) ii. Male proibita Existem outras proibições que não têm enraizadas uma valoração ou um juízo ético de censura tão grande e as pessoas Só ganham consciência da ilicitude se conhecerem a norma, isto acontece muito com as proibições novas. Há situações cujo a necessidade do conhecimento da proibição é elemento essencial para que o agente possa actuar consciente que a sua conduta constitui ilicitude criminalmente relevante, estas são as proibições do art.º 16 nº1 Exemplo: A está grávida de 1 semanas e é estrangeira, no seu país de origem é permitido abortar até às 14 semanas, ela vem para Portugal e pensa que a lei é igual. E Aborta, desconhecendo que em Portugal a interrupção voluntaria da gravidez constitui-a crime, porque pensava que a lei era igual à do seu pais de origem e que fosse permitido até às 14 semanas. Mas é relevante saber se se trata de erro ignorante ou suposição. Proibições – erro sobre proibições – erro sobre a existência da proibição
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Só exclui o dolo as situações em que o agente ignore ou desconhece integralmente a proibição, art.º16, nº1 Proibições – erro sobre os limites, art.º 17, o agente conhece a proibição mas erra quanto aos limites.

8. ILICITUDE
A ilicitude (facto típico não justificado) pode ser: - Formal: conquita da escola clássica - Material: conquista da escola Neo-Clássica, que veio permitir a graduação do conveito de ilicitude, bem como, descobrir novas causas de justificação da mesma - Pessoal: conquista dos finalistas Quando uma acção é penalmente relevante, essa acção pode ser subsumível aos termos gerais e abstractos dum tipo legal de crime. Se a tipicidade, objectiva e subjectiva, estiver preenchida, temos que o tipo indica a ilicitude. Como o direito penal só deve intervir quando estejam em causa a tutela dos bens juridicos fundamentais, a ilicitude formal é a contrariedade à lei (crime de homicidio). Mas o juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade, não se precisa de afirmar positivamente, pois pode ser excluído pela intervenção relevante das chamadas causa de justificação ou de exclusão da ilicitude. O juízo de ilicitude é um juízo de desvalor que é feito pela ordem jurídica e que incide sobre o facto praticado: . A ordem jurídica formula um juízo negativo sobre quem adopta um determinado facto que considera proibido; ou . Faz incidir um juízo de desvalor, pois o agente não adoptou o comportamento que a lei exigia. O juízo de censura de culpa, há também um juízo de desvalor mas que não incide sobre o facto praticado, mas sim sobre o agente (juízo individualizado), pelo que, consequentemente, procede o juízo de ilicitide. . 8.1 Regras comuns a todas as causas de justificação da ilicitude i. Princípio da unidade da ordem jurídica Consagrado no art.31º CP. Significa que quaisquer causas de exclusão da ilicitude, previstas noutro lugar do ordenamento jurídico, são válidas para excluirem a ilicitude do facto punível na lei como crime. Este facto é explicável, por força do carácter subsidiário da intervenção do direito penal. ii. Teoria Monista Há quem entenda que todas as causas de justificação da ilicitude se fundam num fundamento comum, enquanto fundamento da exclusão da ilicitude, que entronca na princípio da ponderação de interesses, i.é., não deve ser ilicito o facto praticado se for a única forma possível à salvaguarda de um interesse superior. iii. Visão dualista Há quem entenda que a justificação da ilicitude não se funde numa única ideia e, como tal, sustenta uma visão dualista deste problema. De facto, a par da ideia de ponderação de interesses, existem causas de justificação da ilicitude em que essa ideia é passada para um segundo plano (v.g. o consentimento do ofendido). A Professora CBP defende esta posição, pois entende que cada causa de justificação da ilicitude tem um fundamento prórpio e, como tal, não tem de se impor a regra da ponderação de interesses; iv. Causas de justificação da ilicitude e os elementos objectivos e subjectivos À semelhança do que acontece com a tipicidade, que faz com que o tipo seja integrado por elementos objectivos e subjectivos, o mesmo também é verdade para as causas de justificação da ilicitude, i.é., as causas de justificação da ilicitude, também são integradas por elementos objectivos e subjectivos (v.g. refere o art. 32º que “constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. Assim, para que alguém actue em legítima defesa, é necessário que se verifiquem pressupostos de natureza objectiva – uma agressão. Mas,
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também o agredido, tem de utilizar o meio necessário para reprimir a agressão. Como tal, tem de ter conhecimento de que está a defender-se ou a defender terceiro, perante uma agressão ilícita – conhecimento objectivo da situação – não podendo, a legítima defesa, ultrapassar o suficiente paea repelir a agressão. Encontramos o elemento subjectivo, na intenção do agente se defender ou de defender terceiro – “animus defendendi”. Exemplo da situação em que o agente actua em legítima defesa sem saber: “A” está na eminência de ser morto, porque B tem uma arma debaixo da mesa, já carregada, e já está a fazer pontaria. A, desconhecendo esse facto, olha para B e, porque não gosta dele, decide eliminá-lo e, no momento em que B ia puxar o gatilho, A, desconhecendo esse facto, antecipa-se e mata B primeiro. Nesta situação, verificamos que, objectivamente, A está perante uma situação de legítima defesa, pois não deixa de estar a defender-se duma agressão iminente e ilícita que ofendia um interesse digno de protecção legal que era a sua vida. Porém, A não tem o animus defendendi, i.é., falta o elemento subjectivo da justificação da ilicitude, pois quando A disparou sobre o B, desconhecia que se estava a defender, porque não conhecia que B estava na eminência de o agredir. Como responsabilizar o agente nestas situações, em que, objectivamente, existe uma situação de justificação, mas falta o elemento subjectivo dessa causa de justificação? Toda a doutrina concorda que o facto só está aprovado, i.é., justificado quando, simultaneamente, se verificarem os elementos objectivos e subjectivos das causas de exclusão da ilicitude. Porém, verificando-se apenas a situação objectiva de justificação, mas faltando o elemento subjectivo, a doutrina diverge: → Prof Cavaleiro Ferreira, entende que as causas de exclusão da ilicitude são, unicamente, objectivas, i.é., não têm elementos subjectivos, pelo que, a ilicitude está excluida; → Quem entende que as causas de justificação da ilicitude têm elementos objectivos e subjectivos e, quando este último falta, o agente deverá ser punido, por analogia com o art.34º, a título de facto tentado, posição sustentada pela Prog T.Beleza e Prof.F.Dias. → Para outro sector da doutrina, v.g. Conselheiro José Gonçalves da Costa, o agente deve ser punido pelo facto consumado. → Outros autores, entendem que há que distinguir a estrutura do elemento subjectivo da causa de justificação da ilicitude, i.é., se tem um elemento intelectual e um elemento volitivo. Assim, nas causas de justificação, cujo elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, o agente deverá ser punido por facto consumado. Por outro lado, se o elemento subjectivo da justificação prescindir do elemento volitivo, o agente deverá ser punido por facto tentado. Esta posição é defendida pelo Prof Frederico Lacerda da Costa Pinto. No que respeita às considerações invocadas, levanta-se a questão de sabermos se será legítimo ao intérprete dizer que as causa de justificação da ilicitude têm elementos subjectivos? Ao exigirem-se elementos subjectivos às causas de justificação, está a fazer-se uma interpretação restritiva, i.é., a tornar mais dificil a exclusão da ilicitude. Todavia, as causas de justificação da ilicitude têm elementos subjectivos, pois o agente tem de conhecer a iminência de uma agressão, senão não está a repeli-la (v.g. o próprio nome indica: legítima defesa; o art.38º prevê o consentimento do ofendido, sendo esse consentimento o prórpio elemento subjectivo). Exemplo: “A” gosta de ser acordada todos os dias com uma bofetada e, nesse sentido, dá o seu consentimento para que o marido, “B”, a acorde , todos os dias, dessa forma. Assim, “B” pratica diariamente um facto típico – crime de ofensas corporais – que se encontra justificado pelo consentimento de “A”, pelo que, a ilicitude do facto está excluida. Suponhamos agora que a empregada doméstica, que desconhece que A gosta de ser acordada daquela forma, quer causar-lhe um dano corporal, em virtude de estar insatisfeita com o seu ordenado. Para tal, um dia de manhã, aproveitando a aus~encia do patrão, entra no quarto da patroa e desfere-lhe uma bofetada, acordando-a. Estamos, portanto, perante uma situação em que a empregada de A, cometeu um crime de ofensas corporais, sendo que, objectivamente, estamos na presença de uma causa de justificação da ilicitude, pois A adorou ser acordada daquela forma.. Todavia, a empregada desconhecia o consentimento e, consequentemente, o seu facto não está justificado. O consentimento é, pois, uma causa de justificação, cujo elemento subjectivo, tem, quanto à sua estrutura, apenas o elemento intelectual. Nestas situações, em que para o elemento subjectivo, apenas vale o elemento intelectual, o agente deverá ser punido, apenas, por tentativa.
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Assim, constatamos que a justificação da ilicitude não é puramente objectiva, pois é necessário que se verifique o correspondente elemento subjectivo. E isto não é uma interpretação restritiva, mas sim declarativa. A posição do curso, que é a sustentada pela Porf T.Beleza e Pelo Prof F.Dias, entende que o agente deverá ser pinido por tentativa, aplicando por analogia o disposto no art. 38º n.º 4 CP a todas as causas de justificação da ilicitude (analogia favorável). Porém, como nem todas as tentativas são puníveis (art. 23º n.º 2), o agente nem sempre será punido. Ora, tanto na tentativa, como na situação do exemplo, o que prevalece é o desvalor da acção. De facto, na tentativa, não se pune o resultado, mas sim o desvalor da acção. O Conselheiro José Gonçalves da Costa, numa interpretação literal do art. 38º n.º 4, entende que o agente não deve ser punido como que de uma tentativa se tratasse, mas sim, pelo facto consumado com uma especial atenuação da pena. 8.2 Causas de justificação ou exclusão da ilicitude 1. Legítima defesa Fundamento: mais do que uma ideia de ponderação de interesses em que se deve considerar justificada a lesão de um bem inferior para acautelar um bem de natureza superior, existe uma ideia basilar que o direito não deve ceder perante o ilícito, constituindo a legítima defesa uma resposta que visa a reposição do direito que é negado por uma acção ilícita. Elementos objectivos ► A agressão tem de ter relevância penal, sendo que pode ser por acção ou por omissão; tem de ser actual – seja por acção ou por omissão – é não só a agressão que está em curso como a que está eminente, prestes a ocorrer; tem de ilícita- contrária à lei, ao ordenamento jurídico na sua totalidade – e que o defendente não seja obrigado a suportar; ► A agressão tem de se dirigir contra interesses juridicamente protegidos do agredido ou de terceiros; ► O defendente tem de utilizar o meio necessário para repelir a acção actual e licita, sendo que o meio necessário não é o meio adequado, pois há meios necessários que não são adequados. Assim, temos de aferir a necessidade do meio perante o caso concreto, i.é., abstractamente, o meio necessário é aquele que o agente tem ao seu alcance que menor lesão cause ao agressor, aferido, no caso concreto, perante os meios que o agente tem aos seu alcance e atendendo à capacidade física do agressor e da vítima. Há quem entenda que a legítima defesa postula outro elemento, que é a impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios coercivos normais previsto no anterior CP. Este recurso é interpretado como filiando-se no recurso aos meios necessários. Elementos subjectivo ► Animus defendendi ou intuito de defesa 2. Direito de necessidade – art.34º Fundamento: trata-se de uma ideia de ponderação de interesses, em que o legislador considera justificada a lesão de um bem em função de outro. Elementos objectivos ► Não é ilícito o facto, de quem remove um perigo real e actual que ofenda interesses jurídicos dignos de protecção legal, desde que a situação de perigo não tenha sido criada pelo agente ou que, ainda que o seja, vise proteger interesses juridicamente relevantes. ► Sensível superioridade ao bem a proteger, relativamente ao interesse lesado. ► Seja razoável impor-se ao lesado, o sacrifício do seu interesse. Elementos subjectivo ► O agente tem de ter conhecimento do perigo que vai remover; o agente deve remover o perigo (a agressão para efeitos de legítima defesa, tem de ser um comportamento humano, poruqe tem de ser actual e ilícito). O perigo, pode ter origem numa acção humana, animal ou da natureza. ► Tem de haver uma sensível superioridade entre o interesse a salvaguardar e o que se lesa (não se afere matemáticamente). Os bens de natureza patrimonial, são menos valorados que os bens pessoais, mas não se pode levar isto à letra. Tem de se atender à irreversibilidade ou reversibilidade de uma situação, bem como as molduras penais, para poder decidir. 3. Conflito de deveres – art.36º
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Fundamento: o legislador fundamenta-se na ponderação de interesses, mas refere que, quando conflituarem ordens de igual valor, se ele satisfazer um desses direitos ou ordens ou dever, está devidamente cumprido (porque o dever que se cumpre e o que se sacrifica são da mesma natureza). Só hpa conflito de deveres, quando as ordens forem da mesma natureza, i.é., dois deveres jurídicos de acção ou de omissão, mas se for um dever jurídico de acção e outro de omissão, prevalece o da acção. 4. Consentimento do ofendido – art.38º ► Causa de exclusão da ilicitude art.38º ► Elemento próprio do tipo: acordo ou concordância em direito penal – existem tipos de crime quando se verifica a ausência do consentimento, ou quando se exige o consentimento (art.190º CP crime de violação) – elemento negativo do tipo. O consentimento pode ser um elemento positivo (art.134º CP). Consentimento efectivo – art.38º Fundamento: não se trata de uma ideia de ponderação de interesses, mas sim de uma ausência de ponderação de interesses; há quem entenda que , na ausência de ponderação de interesses, o agente há-de ter de dispor livremente de um conjunto de interesses que tem ao seu dispor. Elementos objectivos ► O consentimento só opera relevantemente quando diga respeito a interesses livremente disponíveis, i.é., de natureza patrimonial, certos de natureza pessoal (integridade física – já a vida é um bem indisponível até para o próprio). ► Esses interesses têm de ser do próprio titular que consente ► A pessoa que consente tem de ter mais de 14ª e a capacidade natural para ter o alcance das acções que consente. ► Não pode ser ofensivo dos bons costumes: o legislador no art.149º, indica os parâmetros para a aferição se o consentimento é, ou não, ofensivo dos bons costumes ► Consentimento efectivo, actual – pode ser revogado. Elementos subjectivo ► O agente tem de conhecer que a vítima consente a lesão do bem jurídico – art.38º n.º 4, se faltar o conhecimento do consentimento o agente é punido por tentativa. 5. Consentimento presumido – art.39º Mutatis mutandis, são os elementos objectivos do art.38º CP – o facto não é ilicito quando o agente actua em certas circunstâncias em que não obtém o consentimento do lesado, mas obteria o seu consentimento, i.é., pode razoavelmente supor o consentimento. 8.3 Erro sobre os pressupostos de facto ou elementos de direito (elementos normativos) de uma causa de justificação – art.16º n.º 2 Tratam-se das situações em que o agente representa mentalmente uma situação de justificação que não existe a não ser na sua cabeça. São situações de justificação potestativa, do inverso do art.38º n.º 4, porque aqui, quando falta o elemento de justificação, o agente actua bem sem saber; nesta situação o agente julga estar a actuar bem quando está a actuar mal, porque não há elemento objectivo. Nestas situações de justificação potestativa, se houver uma actuação actual e ilícita, se actuar em legítima defesa, o agente está em erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude. Assim, exclui-se o dolo, mas que dolo? Existem várias posições quanto a este tipo de dolo: Ex: A está na rua e vê que ao seu lado está uma sra com uma mala. Vem um individuo a correr que leva a mala. Na suposição de furto, atira uma pedra e deita por terra o suposto ladrão. Contudo o individuo era filho da sra e recolhia a mala para entregar uns documentos urgente. Supos erradamente que havia uma situação actual e ilicita. Havia, porém, o consentimento da sra. ►Art. 16º n.º 1: exclui o dolo do tipo, pois, se o agente desconhece não pode ter querido aquilo que ignora: ►Art. 16º n.º 2: que incide sobre este tipo de erro, o legislador refere o preceituado no número anterior, i.é., o dolo do tipo

1. Teoria rigorosa da culpa
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Defende que esta posição não tem cabimento. De facto, para quem defende esta teoria, um erro sem causas de justificação não pode afastar a imputação dolosa. Quando alguém actua ao abrigo se uma causa de exclusão, a acção é típica só que a ilicitude é afastada pela causa de exclusão, mas o facto continua típico, que objectiva quer subjectivamentee, levado à letra do art.16º n.º 2, o facto nem sequer é tipico porque o legislador manda aplicar o preceituado no número anterior. Ora, se o facto não é tipico também não é ilícito. Para esta teoria, o problema não se põe com a exclusão ou não da culpa. O agente deve ser punido pelo crime doloso se o erro é, ou não, censurável. Assim, se o erro for não censurável deve afastar-se a culpa: se o erro for censurável, evitável, pode-se-lhe sacar um juízo de culpa e o agente beneficiar de uma redução da pena (equipara às situações do art.17º). Mas não é essa a solução que o nosso legislador acolheu, pois o agente pode não ser punido, por dolo, mas poderá sê-lo por facto negligente. 2. Teoria limitada da culpa ou moderada da culpa Embora as situações do art.16º n.º 2 sejam diferentes das do art.16º n.º 1, por uma questão de analogia dos problemas, devem ter a mesma solução. Assim, em qualquer das duas situações, o agente está em erro de natureza intelectual, i.é., apreende erradamente a realidade objectiva, pelo que, o tratamento deve ser o mesmo. 3. Teoria dos elementos negativos do tipo (Prof Figueiredo Dias) Há quem entenda que as próprias causas de exclusão, são elementos do tipo, embora negativos. Se as causas de exclusão da ilicitude são elementos do tipo, o agente não deixa de estar em erro sobre um elemento do tipo, logo o dolo que se excluía é o dolo do tipo. 4. Teoria do duplo enquadramento do dolo (Prof Figueiredo Dias) Desenvolvendo a teoria de Welzel, os finalistas expurgaram da culpa todos os elementos de subjectividade, sendo que, hoje, o dolo pode ter um papel relevante em sede de culpa; mas o que é a culpa dolosa? È o elemento emocional do dolo, posição defeituosa que o agente demonstra na prática do acto ilícito, afastando-se do ordenamento jurídico. No art.16º n.º , quando o agente supõe erradamente que se está a defender de uma acção que só existe na sa sua cabeça, não manifesta a atitude de desvalor, de querer romper com o ordenamento jurídico, porque o agente julga estar a actuar bem, em face da valoração eminente ao ordenamento jurídico. No art.16º n.º2, exclui-se a culpa dolosa, ficando ressalvada a punição por negligência ni n.º 3. Art.16º n.º 2 ≠ Art.17º: erro sobre proibição indirecta ou sobre a permissão. Situações: ►Erro sobre a existência de causas de justificação ►Erro sobre limites de causas de justificação. Estas duas situações reconduzem-se a erro do art.17º e tratando-se de erro não censurável afastada da culpa: e se for censurável é aplicada a pena pelo crime doloso especialmente atenuada. 8.4 Erro sobre a existência de causa de justificação O agente pensa estar a actuar ao abrigo de uma causa de justificação 8.5 Erro sobre proibição indirecta O agente sabe que o que está a fazer é ilícito mas pensa que ao abrigo de uma causa de justificação a sua atitude é justificada quando isso não acontece; pensa estar a actuar aprovadamente quando não está (erro intelectual).

8.6 Erro sobre limites de aprovação Pensa que o ordenamento o legítima de actuar de qualquer forma, erra sobre a causa de justificação. O agente está em erro sobre os límites de uma causa de justificação – erro valorado ao abrigo do art.17º. 9. CULPA
9.1 Relação Culpa ► exprime um juízo de desvalor individualizado que se dirige ao agente, censurando a sua conduta por ter praticado um facto ilícito.

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Principio da culpa ►a culpa é pressuposto e limite da pena (nulla poena sine culpa), toda a pena tem como suporte axiológico uma culpa concreta. À semelhança da ilícitude a culpa é um conceito graduável, podendo existir diferentes juízos de censura, i.é., o mesmo facto ilícito pode ser mais ou menos culposo. Art. 1º CRP + Art.40º CP (finalidades das penas e das medidas de segurança). 9.2 Elementos da Culpa i. Capacidade de culpa – elemento positivo É a capacidade de reconhecer as exigências do dever ser jurídico e pautar a sua conduta de acordo com esse dever ser. A nossa lei penal não diz quem é que tem capacidade de culpa, mas sim, quem não a tem pela negativa – inimputabilidade. Incapacidade em razão da idade Quando um menor de 16 anos comete um crime este é inimputável, quer isto dizer que age sem culpa. No entanto o facto permanece ilícito, mas não podemos aplicar-lhe uma pena assim é possível aplicar-lhe medidas de segurança que estão previstas em legislação especial. Incapacidade por anomalia psíquica Art. 20º CP, refere quem não tem capacidade para avaliar a orientação do ordenamento jurídico por força de uma anomalia que não domina. O juiz recorre à prova pericial para atestar a veracidade da inimputabilidade. Art.20º CP – acções livre da causa: o agente provoca o estado de imputabilidade para provocar o acto. O agente coloca-se voluntariamente no estado de inimputabilidade (não estão abrangidas as situações em que o agente, negligentemente, se coloca num estado de inimputabilidade). Nestes casos o legislador não afasta a culpa do agente. Art.295º CP – refere que a ingestão de bebidas alcoólicas e substâncias tóxicas são sempre acções dolosas. A embriaguez, só por si, não gera inimputabilidade. Se o agente cometer um crime no estado de embriaguez, é punido, não sendo necessário que o agente tenha premeditado colocar-se nesse estado para cometer determinado facto.

ii. Consciência da ilicitude – elemento positivo Tem consciência da ilicitude, quem sabe que o que está a fazer é proibido ou que, o que não faz, é uma exigência do ordenamento jurídico. Se essa falta de consciência não for censurável, então o agente age sem culpa – art.17º n.º 1 CP. Se, pelo contrário, a falta de consciência for censurável – art.17º n.º 2 CP – o agente é punido podendo beneficiar da atenuação.
Quando em juízo se invoca a falta de consciência da ilicitude, o juiz vai verificar se o erro é censurável, utilizando os seguintes critérios de aferição: - O juíz vai verificar se o homem médio, ao actuar como o agente, actuou de uma forma censurável; - Roxin: se sobre o agente impendia o dever de se informar, e se o agente cumpriu o dever de se informar sobre o carácter ilícito que lhe competia, porque se não o fez a falta de consciência é censurável. O CP afastou-se do Prof. Eduardo Correia, na medida em que este entendia que a causa da ilicitude integrava o dolo e o dolo estava na culpa (o dolo era conhecer e querer praticar o facto conhecendo que era ilícito). Para o legislador, no art.17º n.º 2, o agente é punido pelo crime doloso respectivo. Se a falta de consciência da ilicitude não for censurável, o legislador diz que exclui a culpa- assim seguimos uma teoria da culpa e não uma teoria dod dolo. Art.16º n.º 2 ►erro intelectual; eqto que o erro sobre a existência de causas de justificação é um erro moral valorado à luz do art. 17º. No erro sobre a existência de causa de justificação, o agente julga haver uma causa de justificação que aprova certo acto. O erro sobre os pressuposto de facto ou de direito de uma causa de desculpa, artº 16º nº2. Um naufrago que para se salvar tem que tirar a bóia ao outro. A morre afogado e B salva-se. Imagine que B está em erro sobre as circunstâncias que a existir excluiriam a sua culpa, artº 16º nº2, não reparando que estava a trás dele outra bóia. Neste caso podia ser punido;

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Art.17º ►erro directo sobre a ilicitude, em que o agente actua desconhecendo que está a agir ilicitamente, ou não actua porque pensa que não deve agir; omite, sem consciência da ilícitude dessa omissão. Cabe também o erro indirecto sobre a ilícitude ou erro sobre a permissão: o erro sobre a existência de uma causa de justificação ou erro sobre os limites da causa de justificação. Art. 17º n.º 1 ►não é censurável quando uma pessoa media colocada nas mesmas condições de tempo e lugar e com os mesmos conhecimentos do agente, praticaria o mesmo facto. Então estamos perante um erro não relevante ou não essencial pelo que excluiria a ilicitude. Art. 17º n.º 2 ►Sim é censurável quando um agente dotado…não praticaria o mesmo facto, nestes casos, estamos perante um erro relevante ou censurável, logo não se exclui a culpa. Em ambos os casos, estamos perante uma situação de: quando o agente faz algo que não tem consciência que o que está a fazer é ilícito. Ex: vou na estrada e vejo que um carro se despistou e o condutor está sobre o volante cheio de sangue. E penso não tenho nada a ver com o assunto. – Não conheço o art.º200 e não sabia que não parando estava a proceder ilicitamente. - Erro sobre a existência de uma causa de justificação - Erro sobre os limites de uma causa de justificação Ex: para defender interesses próprios ou de terceiros não me posso defender de qualquer maneira. Tem que ser com os meios adequados e a agressão tem que ser actual no entanto mesmo que haja excesso este pode estar justificado se resultar de medo ou susto, não censuráveis.

iii. Actuar ao abrigo das causas de desculpa – elemento negativo Para que uma pessoa haja com culpa, é necessário que seja imputável e o agente não tenha actuado ao abrigo de uma causa de desculpa.
a. Excesso de legítima defesa – art.33º O agente excedeu o que seria necessário para repelir a agressão actual e ilícita, i.é., o agente ultrapassou o meio necessário e suficiente. Quando assim é, falta um elemento de legítima defesa e o facto não está justificado. O agente pode exceder-se porque: → Art.33º n.º 1 - Excesso intensivo: em que o agente para repelir a acção, excedeu-se. Nestas situações, o agente pode beneficiar de uma atenuação da pena. → Art.33º n.º 2 – Excesso asténico ou extensivo: quando resulta de medo, susto ou perturbação não censurável. Não censurabilidade do susto medo ou perturbação que leva o agente a exceder o meio necessário para afastar a agressão. O acto é ilícito mas desculpante, sendo que, a não punição advém da desculpa. Ex: policia que chega a casa às 4 da manhã e encontra a porta aberta, entra, e vê a mulher caída no chão morta, esvaída em sangue. Sobe ao 1º andar e vê um dos filhos esfaqueado e morto e no outro quarto vê o filho bebé no berço com um indevido junto dele que se prepara para lhe desferir um golpe de faca. O policia dispara a matar, quando podia ter atirado para as pernas. b. Estado de necessidade desculpante – art. 35º Quando o agente age para afastar um perigo actual e real, para si ou terceiro, que ameaçe 4 tipos de bens jurídicos: vida, integridade física, a liberdade e a honra e não havendo outra forma de o afastar. Se o meio adequado for um facto ilícito, esse facto passa a ser desculpado. Se o perigo ameaçar outros interesses diferentes dos referidos no n.º 1, dispõe o n.º 2 que não será justificado, apenas dando um benefício ao agente em termos de culpa atenuada. Ex: um naufrago que está à deriva no mar e que a única possibilidade que tem de se salvar é lutar pela bóia que o outro naufrago já agarrou não havendo outra e a que existe apenas suporta o peso de um deles. Este facto estaria desculpado ao abrigo do art.º 35. c. Obediência indevida desculpante – art. 37º Na realidade, não há obrigação de se suspeitar que um superior hierárquico vá utilizar o inferior hierárquico para o cometimento de um crime. Há certas ordens que podem ser cumpridas sem que o inferior hierárquico represente nessa ordem um crime. Em sede de ilícitude, as causas de exclusão excluem a ilícitude, i.é., o agente não tem qualquer pena; quem actua sem culpa ou porque não tem capacidade, ou porque falta a consciência da ilicitude, ou actua ao abrigo de uma causa de desculpa, não se lhe pode
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imputar culpa. Então, ao actuar justificadamente ao abrigo de uma causa de desculpa, o agente não vai sofrer pena, mas tem relevência dogmática a distinção entre actuar ao abrigo de uma causa de justificação, ou actuar ao abrigo de uma causa de desculpa: ▪ Quem actua ao abrigo de uma causa de justificação: o facto é aprovado, não tem pena, mas não há consequência jurídica desfavorável. ▪ Quem actua sem culpa não se lhe podendo aplicar a pena, pode-se-lhe aplicar outras reacções jurídico-penais: medidas de segurança (inimputáveis). ▪ Contra facto desculpado pode existir justificação (“A”, em legítima defesa, para evitar ser roubado, agride o ladrão, um terceiro vem em defesa do ladrão. Falta o carácter ilícito da agressão do defendente. ▪ Comparticipação criminosa que pressupõe vários agentes na prática do facto. De harmonia com os diferentes contributos, distingue-se entre os autores e os participantes (instigadores e cúmplices) – estes não praticam materialmente o facto o que justifica a punição dos participantes – teoria da acessoriedade limitada – não há cúmplice sem que exista um facto ilícito e típico do autor. Desculpado: o facto continua típico e ilícito, deixa é de ser culposo, isto é, não lhe podemos aplicar uma pena, mas o facto permanece ilícito e portanto sujeito a que lhe seja aplicado uma medida de segurança ou de correcção. Justificado: o facto continua a ser típico mas deixa de ser ilícito. Um facto justificado não pode ter como consequência uma pena, nem outra medida. Contra um facto desculpado – permanece ilícito, há justificação. Contra um facto justificado – não há justificação (já está justificado).

10.

PUNIBILIDADE

Para que alguém possa ser responsável criminalmente, é necessário, por vezes, que se verifiquem certos pressupostos para que o agente seja punido: i. Pressupostos especiais ou em sentido restrito - Condições de procedibilidade do processo penal: os crimes são públicos, semi-públicos e particulares. No âmbito dos crimes semi-públicos, é necessária a presentação de queixa; nor crimes particulares é necessária a apresentação de queixa e a dedução de acusação. Assim, perante um críme semi-publico, se não for apresentada queixa, o MP não tem legitimidade para prosseguir com o processo e, consequentemente, não de pode punir o agente. - Morte do autor do facto, não havendo possibilidade de o punir. - Amnistias: o facto é típico, ilícito e culposo, mas por uma amnistia não é punível. ii. Pressupostos especiais de direito penal - Subjectivos: prendem-se com a pessoa objecto do crime (direito penal material) ▪ desistência da tentativa (art.24º): a tentativa deixa de ser punível quando o agente desiste – causa pessoal da isenção da pena. ▪ causas de levantamento da responsabilidade criminal (Porf. Rui Pereira): isenção de que gozam os deputados no exercício do direito de voto e opinião (art. 157º CRP). - Objectivos: verificam-se independentemente do autor do facto ▪ em sentido próprio art.23º: nem todas as tentativa são puníveis, face à regra da punibilidade da tentativa, o agente só é punido quando o crime consumado corresponder uma pena superior a 3ª. O mesmo se passa com o art.5º - princípio da nacionalidade activa e passiva: ▪ em sentido impróprio: o legislador, para que o facto típico, ilícito e culposo seja punível, exige certo resultado; são em sentido impróprio porque t~em a ver com a gravidade do facto e a gravidade é medida pela ilicitude.

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TENTATIVA

11.1 Inter criminis ou caminho do crime Quando alguém comete um crime, é possível distinguir várias etapas: a. Nuda cogitatio ou pensamento nulo ou mera deliberação ou resolução criminosa Pode acontecer que nunca passe desta resolução e isto não é punível, pois o nosso direitopenal é o direito penal do facto e não do pensamento.
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b. Actos preparatórios Exteriorização material de actos tendentes a facilitar a execução do crime. Todavia, por vezes, o agente é punido por duas ordens de razão ►Porque os actos de preparação já consubstanciam um crime punido autonomamente (A decide matar B com uma arma que compra no mercado negro) ►O legislador refere expressamente que o acto preparatório é punível (art.274º) c. Prática de actos de execução O agente tem de executar, ou começar a executar o crime que decidiu cometer. Pode gerar responsabilização criminal correspondente já a uma forma de prática e é punível (art.22º e 23º extensºao da punibilidade da parte geral). Art.22º n.2 : define actos de execução a) actos constitutivos de um crime (critério formal-objectivo) – actos de execução do próprio crime. O legislador descreve o comportamento que considera criminoso. b) actos adequados à produção do evento (critério material objectivo) c) aqueles que são de molde a fazer que se sigam os actos anteriores (critério materialobjectivo) – teoria da impressão Houve quem tentasse fazer a distinção, usando um critério de natureza objectiva, em que os actos de execução são actos levados a cabo pelo autor, praticados com a consciência de levar a cabo o evento e com vontade firme e definitiva de cometer o facto; actos preparatórios são todos os actos levados a efeito para esse fim. Crticas: ► Se o agente, ao cometer o acto preparatório já se tinha decidido firmemente, será um acto de execução; se não tivesse essa decisão firme seria um acto preparatório. O mérito desta teoria é trazer o plano concreto do agente; ► O Prof. Rui Pereira tirou conclusões desta teoria. V.g. se o marido resolve envenenar a mulher e se se limita a deitar veneno no copo de leite, estamos perante um acto de execução tendente à execução de um homicídio. Mas se esse copo de leite é preparado por uma empregada que o leva ao marido, que coloca o veneno e o dá à mulher, coloca-se a dúvida se é um acto de execução ou um acto de preparação (art.22º n.º 2). A Prof. Cristina Borges Pinho, entende que é um acto de execução, apesar das várias pessoas envolvidas. O Prof.Figueiredo Dias chama a atenção que temos de ter sempre em conta o plano concreto do agente. d. Consumação do crime ►Consumação formal: o agente pratica todos os elementos sem que implique uma lesão do bem juridico tutelado pela incriminação. ►Consumação material: quando se verifica a efectiva lesão do bem jurídico que o legislador visou proteger com a incriminação. Nota: É possível haver consumação formal sem consumação material. Há certos crimes em que a consumação formal e material coincidem (homicídio), mas nem sempre isso acontece. Nas incriminações de perigo (138º n.º 1), formalmente o tipo está preenchido com a exposição ao abandono não sendo necessário que a pessoa venha a morrer. 11.2 Tipicidade da tentativa A tipicidade do facto tentado tem dois elementos do tipo: → Elemento positivo: o agente tem de praticar actos de execução e decidir cometer o crime → Elemento negativo: não se pode verificar consumação por outro lado temos, → Elemento objectivo: prática de actos de execução de um crime que decidiu cometer → Elemento subjectivo: decisão do cometimento do crime, do facto – dolo Para além de típico, o facto tentado tem de ser ilícito e culposo. Quanto à ilicitude, não há distinção entre o facto consumado e o facto tentado, sendo que, todas as causa de justificação para o facto consumado, servem para o facto consumado. Quanto à culpa, é necessário ver, também, todas as causas iguais à do facto consumado. As regras da punibilidade da tentativa, encontram.se referidas no art.23º: 1. Pode haver um facto típico, ilícito e culposo mas umpune, porque falta a condição objectiva da punibilidade da tentativa (pena do facto consumado superior a três anos).
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Excepção: quando devido à gravidade ou prevenção geral, a tentativa deva ser punida (a própria norma diz quando a tentativa é punida) 2. A tentativa pune-se com a forma da pena para o crime consumado, especialmente atenuada. Tentativa impossível ou inidónea (quando o agente quer mais do que será capaz). Pode ser: ◘ Por inaptidão do meio empregue: o meio utilizado não é o meio apto a produzir o resultado (A possui uma pistola e sabe que esta apenas tem um alcance de 100 m; ainda assim, tenta acertar em B que se encontra a 400m). ◘ Por inexistência do objecto essencial à consumação (A sabe que o B tem no cofre jóias. Com o intuito de se apoderar assalta o cofre que está vazio; o bjecto do furto é coisa móvel alheia que não existe). Há algumas tentativas impossíveis que são puníveis: ◘ Quando não for manifesta a inaptidão do meio, ou a inexistência do objecto. Quando o agente tem para si e existência do objecto ou a aptidão do meio, temos de verificar se essa insuficiência do objecto ou aptidão do meio é ou não manifesto. Para tal recorre-se ao padrão do homem médio, com as circunstâncias de tempo e lugar e com os conhecimentos do agente. A tentativa deixa de punida quando o agente desiste da mesma. Podemos distinguir a tentativa: ►Acabada ou completa: o agente já praticou todos os actos de execução possíveis; ►Inacabada, incompleta ou frustada: o agente já praticou um ou mais actos que decidiu cometer, embora, para cometer o crime, seja necessário pelo menos mais um acto. 11.3 Punibilidade da Tentativa Ainda que não se verifique a consumação, a tentativa é punível: ◘ Pela atitude desvaliosa que o agente manifesta, pretendendo romper com o ordenamento jurídico, i.é., com o dever ser – teoria subjectivista. Crítica: se assim é, porque não também punir os actos preparatórios? Se fosse o desvalor da acção, então as tentativas deviam ser sempre puníveis e isso tenderia a equiparar a tentativa ao facto consumado, porque em ambos há igual desvalor da acção; ◘ Pelo perigo que as tentativas representam para bens jurídicos fundamentais – teoria objectivista Crítica: se fosse apenas a perigosidade nunca se puniria a tentativa impossível e, quando não for manifesta a tentativa, é punível ainda que, objectivamente, não haja perigo. ◘ Muito embora o pendor objectivista seja marcadamente acentuado no nosso sistema, relativamente ao pendor subjectivista, també é criticável, pelo que terá de haver uma teoria eclética: o que justifica a punibilidade da tentativa é o desvalor do agente para com a ordem jurídica, mas esse desvalor da acção tem de ser consubstanciado na perigosidade, a qual é aferida pelo sentir da comunidade; apenas o desvalor da acçõa não é sufuciente.

3.

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