I.

Programa del curso Introducción al Derecho

Privado
Prof. Dr. Rodrigo Barcia

A. Identificación de la Asignatura

Código :
Nombre : Introducción al Derecho Privado
Requisitos : Teoría de las normas
Duración : 1 Semestre académico
Sesiones cátedra : 3 semanales (40 semanales)

B. Objetivos Generales

El alumno deberá comprender los principios básicos del

Derecho Privado que sirven de base tanto al Derecho Civil
como Comercial. Deberá conocer, entender y manejar el
estatuto jurídico de las personas y las principales
instituciones que estructuran la teoría general del contrato.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO

Objetivos: el alumno deberá conocer, comprender y manejar los

conceptos básicos y principios que informan el derecho
privado chileno; el proceso de formación de los códigos Civil
y de Comercio, y la estructura del Código Civil.

I. Concepto y evolución del Derecho Privado: civil y

comercial.

II. Codificación. Idea de la Codificación. Historia de la

codificación en Chile.

1. Proceso de formación de los códigos civil y comercial.

2. Principios que informan el derecho privado chileno.

III. Estructura del Código Civil y del Código de Comercio.

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Objetivos: El alumno deberá conocer, comprender y manejar las

nociones básicas de la teoría del contrato.

I. El Contrato.-

1
1. Derechos reales y derechos personales. Principales
diferencias.-
2. Del acto jurídico al contrato.-
3. El contrato y su función económica.-
4. El contrato como sistema de asignación de riesgos.-
5. El contrato y las fuentes de las obligaciones.-
6. Efectos personales y efectos reales en el contrato.-

7. El contrato y su estructura legal.-

-Elementos de la esencia.-
-Comunes a todo contrato (enunciación.-
-Requisitos de existencia.-
-Requisitos de validez.-
-Específicos (enunciación.-
-Elementos de la naturaleza (enunciación.-
-Elementos accidentales (enunciación.-
-Relación entre elementos accidentales y elementos de la
naturaleza.-

II. Clasificación del Contrato.-

1. Clasificaciones legales de los contratos.-

-Bilaterales y unilaterales.-
-Interdependencia de las obligaciones.-
-Efectos particulares de los contratos bilaterales.-
-Condición resolutoria tácita.-
-Excepción de contrato no cumplido.-
-Teoría de los riesgos.-
-Teoría de la causa clásica (enunciación.-
-Onerosos y gratuitos.-
-Teoría de la imprevisión (enunciación.-
-Utilidad contractual y niveles de culpa.-
-Conmutativos y aleatorios.-
-Lesión. Casos en el Código Civil.-
-Contratos de futuro (enunciación.-
-Principales y accesorios.-
-Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.-
-Cauciones: reales y personales (enunciación.-
-Consensuales, reales y solemnes.-
-El consensualismo contractual y sus atenuaciones.-
-Las formalidades (en detalle.-
-Solemnidades.-
-Formalidades habilitantes.-
-Formalidades por vía de prueba.-

2
 -Formalidades por vía de publicidad.-

2. Clasificaciones doctrinales.-
-Nominados e innominados.-
-De ejecución instantánea, de ejecución diferida, de tracto
sucesivo.-
-De libre discusión y contratos de adhesión.-
-Preparatorios y definitivos.-
3. Categorías contractuales.-
-El contrato dirigido.-
-El contrato forzoso.-
-El contrato tipo.-
-El subcontrato.-
-El autocontrato.-
-El contrato por persona a nombrar.-
-El contrato por cuenta de quién corresponda.-

III. El Problema de la Autonomía de la Voluntad.-

1. Tratamiento tradicional de la autonomía de la voluntad.-

2. Nuevos avances dogmáticos en torno al tema.-

IV. Principios Generales de la Contratación.-

1. Libertad contractual.-
2. Intangibilidad contractual.-
-Frente al legislador.-
-Frente al Poder Ejecutivo.-
-Frente al juez.-
-La teoría de la imprevisión.-
3. Efecto relativo de los contratos.-
-Las partes.-
-Los terceros.-
-Efecto relativo y efecto absoluto. La inoponibilidad.-
-Estipulación a favor de un tercero.-
-Promesa de hecho ajeno.-
4. La buena fe.-
-Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.-
-El íter contractual y la buena fe.-
-Tratativas preliminares.-
-Perfeccionamiento del contrato.-
-Ejecución del contrato.-
-Relaciones postcontractuales.-
-La doctrina de la apariencia.-
-La doctrina de los actos propios.-

V. Teoría del Consentimiento.-

3
1. Capacidad contractual.-
-Incapaces absolutos.-
-Incapaces relativos.-
-Incapacidades especiales.-
2. Formación del consentimiento.-
-Oferta.-
-Aceptación.-

3. La representación.-

4. Vicios del consentimiento.-

-Error.-
-Fuerza.-
-Dolo.-
5. Teoría de la simulación.

VI. El Objeto y la Causa en los Contratos.-

1. El objeto.-
-Concepto y requisitos.-
-El objeto ilícito.-

2. La causa.-
-Concepciones, concepto y requisitos.-
-La causa ilícita.-

VII. Interpretación del los Contratos.-

1. Sistema subjetivo y sistema objetivo.-

2. Reglas del Código Civil.-

VIII. Ineficacia Contractual.-

1. Ineficacia intrínseca e ineficacia extrínseca.-

2. Teoría de la inexistencia y su aceptación en el Código
Civil.-
3. Teoría de la nulidad.-
-Concepto y clases.-
-La nulidad relativa.-
-La nulidad absoluta.-
-Efectos de la declaración de nulidad.-

TERCERA UNIDAD: LOS SUJETOS DE DERECHO

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Objetivo: el alumno deberá conocer, comprender y manejar el
estatuto de los sujetos de derecho, de las personas tanto
naturales como jurídicas; sus clases y atributos.

I. El Sujeto de Derecho.-

1. Persona y personalidad jurídica.-

2. Los atributos de la personalidad.-
3. Derechos de la personalidad.-

II. Las Personas Naturales.-

1. Principio y existencia de las personas.-

2. Extinción y muerte de la persona.-

III. Las Personas Jurídicas.-

1. La persona jurídica.-
2. Clasificación.
3. Entidades con fines de lucro y entidades sin fines de
lucro.-
4. Las corporaciones.-
5. Las fundaciones.-

BIBLIOGRAFIA:

ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisión en el

Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, 1949.

CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil y Chileno y

Comparado, Imprenta el Imparcial, Santiago, 1942.

DOMINGUEZ AGUILA, RAMÓN, Teoría General del Negocio Jurídico,

Editorial Jurídica de Chile, 1977.

DUCCI CLARO, CARLOS, Derecho Civil-Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, 1980.

5
FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho Civil, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1989.

FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho Civil, Tomo II,

Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1989.

LEON HURTADO, AVELINO, La Voluntad y la capacidad en los

Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile.

LEON HURTADO, AVELINO, El Objeto en los Actos Jurídicos,

Editorial Jurídica de Chile.

LEON HURTADO, AVELINO, La Causa, Editorial Jurídica de Chile.

LYON PUELMA, ALBERTO, Teoría de la Personalidad, Personas

Naturales y Personas jurídicas, Ediciones Universidad
Católica de Chile, 1993.

VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil basado en las

explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile
Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga,
Editorial Nascimiento.

BAEZA CAMPOS, MARIA DEL PILAR, La Subcontratación, Editorial

Jurídica de Chile,1981.

CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil y Chileno y

Comparado, Imprenta el Imparcial, Santiago, 1942.

DIAZ MUÑOZ, ERIKA, El Efecto Relativo de los Contratos,

Editorial Jurídica de Chile, 1985.

LOPEZ SANTA MARIA, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, 1986.

II. DESARROLLO DEL PROGRAMA.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO

En esta sección se hace un breve análisis de los distintos

elementos que configuran el ordenamiento jurídico.

1. Concepto de ordenamiento jurídico.

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El derecho objetivo es la representación de la forma de obrar
y el derecho subjetivo es la facultad de obrar. El Derecho
Objetivo, como conjunto, esta organizado en un ordenamiento
jurídico que es el conjunto de normas jurídicas que formando
un sistema, que tiene vigencia en una cierta época y
respecto de determinado grupo social. Son ordenamientos
jurídicos el internacional, estatutos especiales dentro de
determinado régimen jurídico, etc.
El ordenamiento jurídico está integrado por normas jurídicas
y principios, que configuran un sistema jurídico; pero además
forman parte de éste la sentencia judicial, la costumbre el
espíritu general de la legislación y la equidad.
El Derecho admite varias clasificaciones. Así existe el
Derecho Nacional o Interno que rige las relaciones de los
particulares del país entre sí o con el poder público y se
ocupa de la regulación de la estructura del Estado. Este
Derecho a su vea puede ser Público o Privado.
El Derecho Público es el que regula la creación,
organización, funcionamiento y extinción del poder público y
reglamenta las relaciones de los particulares con dicho poder
y se puede sub-clasificar en Derecho Constitucional, Derecho
Administrativo, Derecho Penal y Derecho Procesal. El Derecho
Privado es el que regla las relaciones entre los ciudadanos o
los particulares entre sí o las relaciones de los
particulares con los entes públicos en cuanto sean
susceptibles de relaciones de interés privado. Este Derecho
se subdivide en Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho de
Minas, etc. Por último, también es posible distinguir al
Derecho mixto que es aquel que es en parte Público y en parte
Privado. La naturaleza del Derecho laboral o del trabajo en
todo caso es discutible, ya que nació como Derecho privado,
pero se transformó en público; a pesar que se puede sostener
que tiene características de los dos.
Nosotros estudiaremos al Derecho civil, al que SOMARRIVA
define como el conjunto de principios y preceptos jurídicos
sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
familia. En cambio, para el español PUIG BRUTAU el Derecho
Civil, es el Derecho Privado General que regula las
relaciones y situaciones jurídicas que puede enfrentar toda
persona por el hecho de existir.
Por otra parte, también el Derecho puede ser Internacional,
que es el que rige las relaciones de Estado a Estado o las
relaciones de los particulares de una nación con los
particulares de otra nación. El Derecho Internacional también
puede ser Derecho Internacional Público y Privado. El Derecho
Internacional Privado rige las relaciones de los nacionales

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con extranjeros o con estados extranjeros en cuanto son
susceptibles de relación de puro interés privado. El Derecho
Internacional Público rige las relaciones de los Estados
bajo el punto de vista de los intereses generales.
Hace mucho tiempo que esta distinción se ha puesto en tela de
juicio. Ya que ambos Derechos son dos especies del mismo
género; el Derecho Privado se ocupa del interés del
individuo, pero siempre esforzándose en conseguir el bien
común. La regla fundamental, con relación a estos Derechos,
es que éste se rige en torno al comportamiento de los
individuos por la siguiente premisa: en derecho privado se
puede hacer todo aquello que no este prohibido; en cambio, en
el Derecho Público, el Estado y sus órganos sólo pueden
actuar cuando les está permitido.
Los criterios para determinar si una norma es de Derecho
público o privado son los siguientes:
a) Criterio del finalista. Una norma, conforme a este
criterio, es de Derecho Público si esta orientada a un
interés público o de bien común. Y el derecho privado es el
que atañe directa y principalmente al interés particular.
b) Criterio organicista (criterio objetivo). Conforme a este
criterio el derecho público es el integrado por normas
relativas a la Constitución y organización del Estado y el
Derecho Privado se refiere a la ordenación de los intereses
de los ciudadanos
c) Criterio de la relación de subordinación (criterio
subjetivo). Las normas de Derecho Público se refieren a los
ciudadanos como súbditos; en cambio el Derecho Privado mira a
los derechos y deberes de los ciudadanos como individuo.

2. La norma jurídica como elemento integrante del

ordenamiento jurídico.
Es posible definir la norma jurídica como el mandato dirigido
a todos los individuos que viven en sociedad y mediante el
cual, bajo amenaza de sanción, se les conmina a observar una
determinada conducta positiva (hecho o transferencia) o
negativa (abstención).
Las características de la norma jurídica son su
imperatividad, bilateralidad o alteridad, generalidad,
abstracción, coercibilidad y sanción. Tanto el Derecho como
la moral tienen en común que ambas propugnan un deber de
conducta, pero se diferencian en la coercibilidad. El Derecho
se sustenta en el Poder del Estado que puede imponer el deber
de conducta por la fuerza. La sanción es la reacción del
orden jurídico contra las personas que no han ajustado su
conducta a los mandatos del mismo en el ámbito penal hablamos
de la pena, en el civil de la ejecución forzada. Las

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sanciones civiles pueden ser de diferente índole y van desde
la nulidad hasta la indemnización de perjuicios. Las normas
civiles son bilaterales, ya que conceden una facultad a un
sujeto con relación a otro que queda obligado. Las normas
deben ser generales y abstractas, es decir, se impone a los
sujetos que habitan un territorio y que estén sujetos al
supuesto típico, fáctico o de hecho que exige la aplicación
de la norma.

3. Clasificación de la norma jurídica.

Las normas jurídicas admiten una serie de clasificaciones:
A. Normas jurídicas Derecho Público y Privado.
Las normas de Derecho Público son aquellas que regulan la
organización y actividad del Estado (o de cualquier ente
público), entre sí o con los particulares actuando el Estado
como soberano y esos entes como poder público y no titular de
derecho privado o sujeto de derecho.
Las normas de Derecho Privado son las que regulan las
relaciones de los particulares entre sí o las de éstos con el
Estado y los demás entes políticos en cuanto no actúan como
poder público sino en calidad de particulares, como si el
Fisco compra un auto.
B. Norma de orden público y privado.
Las normas de orden público son las que no admiten ser
sustituidas por regulación privada, es decir, aquellas que
para los supuestos que consideran imponer establecen una
regulación que no les permite a los particulares prescindir
de ellas.
Las normas de orden privado son las que para los supuestos
que consideran fijar establecen una regulación solo aplicable
en el evento que los particulares no toman una iniciativa
diferente.
En el fondo esta clasificación atiende a un criterio de
onerosidad. De este modo las normas de orden privado
básicamente regulan supuestos en los que el beneficio es
particular o privativo y no social, como los vicios
redhibitorios.
C. Norma interpretativa y supletivas o integradoras.
Las normas interpretativas son las que fijan el sentido
extensión o contenido de palabra o conceptos que se
encuentran en otras normas o sirven de regla para su
interpretación o la de los actos jurídicos. Las normas
supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas de
contenido de una norma particular o las declaraciones de
voluntad de las partes de un acto jurídico, o sea se refiere
a supuestos que en principio una norma no contempla.
D. Normas plenas y en blanco.

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Esta es más bien una clasificación propia del Derecho penal.
Las normas plenas son las que tienen un contenido propio; en
cambio las en blanco son las que carecen de un contenido
propio y que son completadas con el contenido de otra norma
promulgada por el legislador o por una autoridad
administrativa, como en materias sanitarias. Así, el artículo
94.1º del Código Sanitario impone un control sanitario del
Instituto de Salud Pública sobre los productos farmacéuticos
y cosméticos, que se hará conforme a un reglamento que
establecerá las normas sobre producción, registro, etc. de
estos productos (artículo 94.2º del Código Sanitario). La
facultad sancionatoria a la trasgresión de estas normas está
establecida en el artículo 96 del Código Sanitario.
E. Norma de Derecho Común y de Derecho Especial.
Las normas de Derecho Común son las dictadas para todas las
personas, cosas o relaciones jurídicas, como ocurre con el
Derecho Civil. Las normas de Derecho especial son las
dictadas para determinar clase de personas, cosas o
relaciones jurídicas, como el artículo 3 del C de C que
establece los actos de comercio.

4. La sentencia como elemento integrante del ordenamiento

jurídico.
La sentencia es el acto del órgano jurisdiccional que
pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las
peticiones de las partes con el Derecho objetivo, da
satisfacción a la pretensión que guarda dicha conformidad.
El artículo 158.2º del CPC define sentencia definitiva como
la resolución “que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”.
Las principales semejanzas entre la ley y la sentencia son
las siguientes:
a) Ambas provienen de un poder público.
b) Ambas son obligatorias.
c) Ambas pueden exigirse o cumplirse por la fuerza.
Las diferencias entre la ley y la sentencia son las
siguientes:
a) La ley emana del poder legislativo y la sentencia del
poder judicial.
b) Por medio de la ley se rigen intereses generales en cambio
por medio de la sentencia se protegen intereses individuales.
c) La ley tiene efecto absoluto, esto quiere decir que obliga
a todos los habitantes; en cambio la sentencia solo produce
efectos relativos ya que cuando obliga a las partes
litigantes, conforme al artículo 3.2º del CC. Sin perjuicio
de ello las sentencias en materia de Derecho de familia
suelen producir un efecto absoluto. De este modo la sentencia

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que declara la filiación de un hijo o la que declara
verdadera o falsa la filiación que se imputa tiene efecto
“erga omnes”.
d) Una vez requerido el juez debe o está obligado a
pronunciarse, esto se conoce como el principio de la
inexcusabilidad consagrado en los artículos 10 del COT y 73
de la CPE. A su vez, la promulgación de la ley no puede ser
exigida, conforme a los artículos 5 del CC y 102.4º COT.
e) La ley por regla general regula las situaciones futuras,
entendidas por tales las posteriores a su publicación en el
DO; en cambio la sentencia, la mayoría de las veces se
refiere a situaciones ya acontecidas y ha hechos pasados.
f) El legislador puede modificar o dejar sin en efecto una
ley cuando lo estime conveniente; en cambio el juez después
de ejecutariada la sentencia no puede modificarla, salvo
errores de copia de referencia o cálculos numéricos. Este
efecto se le denomina como el desasimiento del tribunal.
g) La ley es fuente creadora del derecho; en cambio, a lo
menos en nuestro ordenamiento jurídico, no crea derecho sino
tan solo lo reconoce.

5. La Costumbre como fuente del Derecho.

A. Concepto y clasificación.
La costumbre puede definirse como la repetición de una
determinada conducta realizada por la generalidad de los
miembros de un grupo social de manera constante y uniforme y
con la convicción de cumplir un imperativo jurídico.
La costumbre está constituida por los siguientes dos
elementos:
a) Un elemento objetivo material o externo, por el cual los
actos que la constituyen deben ser generales, constantes y
uniformes.
b) Un elemento psicológico, interno o espiritual que es la
convicción de obedecer a un imperativo jurídico, es la
denominada “opinio juris”.
B. Requisitos de la costumbre:
La costumbre debe formarse por la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) La generalidad: la costumbre debe ser producto de la
repetición de actos que lleva a cabo la mayoría de los
componentes del grupo social.
b) La constancia: los hechos que la constituyen deben
reiterarse en el tiempo, o sea, los hechos en los cuales se
funda deben ser constantes. Así, concurriendo las mismas
circunstancias, el grupo social no debe dejar de realizar el
acto que la constituye (esto no se refiere ni al número de
actos, ni exige una acción).

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c) Uniformidad, la repetición de los actos debe obedecer el
mismo principio general.
d) La convicción debe obedecer a un imperativo jurídico.

6. Clasificación de la costumbre.
La costumbre admite las siguientes clasificaciones:
a) La costumbre como fuente de derecho se clasifica de la
siguiente forma:
i) Costumbre “secundum legem” o conforme a ley. La costumbre
según ley es la que es sólo fuente del Derecho en la medida
en que la ley le dé ese carácter.
ii) Costumbre “sine legem” o sin ley. La costumbre, fuera de
ley o sin ley, es fuente de Derecho, es decir, ella opera sin
necesidad de ley o en silencio de ley.
iii) Costumbre “contra legem” o contra ley. La Costumbre
contra ley es la que deroga o modifica la ley.
Esta clasificación tiene su origen en el Derecho Romano, y en
las Siete Partidas.
Nuestro Código Civil, siguiendo a los de su época, solo
aceptó la costumbre “secundum legem” o según ley. Así,
conforme al artículo 2 del CC, “[l]a costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. En
consecuencia, solo en casos excepcionales la costumbre tiene
fuerza de ley en el Derecho Civil. En el Derecho Comercial,
en cambio, se aceptó la costumbre fuera de ley o sin ley,
esto se debe a que en materia comercial la costumbre tiene
mayor preponderancia. A su vez, en el Derecho Internacional
Público, la costumbre es la principal fuente de derecho.
Finalmente, en materia penal la costumbre no tiene ninguna
importancia.
Además de la norma precedente, el CC se refiere a la
costumbre en muchas disposiciones, como los artículos 1546,
1563 y 1940 del CC.

7. La costumbre mercantil.
El artículo 4 del C de C se refiere a la costumbre señalando
que “[l]as costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio”. El artículo 6 del C de C se refiere a la costumbre
mercantil como uso comercial, que sirven de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles. En este sentido la referida norma establece que
“[l]as costumbres mercantiles servirán de regla para

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determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles”.
Por último la prueba de la costumbre mercantil es limitada
por cuanto, conforme al artículo 5 del C de C la costumbre
mercantil sólo puede probarse por los siguientes medios:
a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella.
b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Las diferencias entre estas dos formas de prueba se pueden
sintetizar de la siguiente forma:
i) La costumbre mercantil entra a regir en ausencia de ley,
la costumbre civil sólo cuando la ley se remite a ella.
ii) El Código Civil no determina los requisitos que debe
reunir la costumbre, como fuente de derecho; en cambio el
artículo 5 del C de C regula esta materia.
iii) La Costumbre en materia civil puede ser acreditada por
cualquier medio de prueba; en cambio la costumbre comercial
sólo puede acreditarse de una de las dos formas indicadas en
el artículo 5 del C de C.
Las diferencias entre la costumbre y la ley son las
siguientes:
a) La ley, en cuanto a cuanto a su origen, emana de un Poder
del Estado; en cambio la costumbre emana de los usos.
b) La ley, en cuanto a extinción, solo puede ser derogada por
otra ley; en cambio la costumbre se extingue al faltar
cualquiera de las reglas que la constituyen.
c) La ley rige solo después de su publicación. La costumbre
requiere de la repetición de los hechos en el tiempo.
d) La ley es cierta no debe probarse; en cambio la costumbre
acreditarse.

28. Fuentes del Código Civil chileno.

El Código civil chileno no sólo tuvo como fuente al Code
civil, sino a las más influyentes obras de su época como el
Corpus Iuris de JUSTINIANO –compuesto por el Digesto, el
Codex y las Institutas-, las Siete Partidas, la Novísima
Recopilación, el Fuero Real, Código de Lusiana, Código Sardo,
Código de Austria, Código Prusiano, Código de las dos
Sicilias, Código Cantón Vaud, Código Holandés y Código
Bávaro. La influencia del Derecho comparado también se hizo
sentir y se centro principalmente en autores franceses, entre
los más importantes se encontraron POTHIER, DOMAT, TROPLONG,
pero también se recurrió a otros autores, como al alemán
SAVIGNY.

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29. División del Código civil.
El Código Civil chileno consta de un título preliminar y
cuatro Libros 1. Tiene cuatro libros los que se dividen en
títulos y éstos en párrafos, más un títulos preliminar y otro
final. A su vez, se ordena en artículos que van del 1 al 2524
más un artículo final.
El Código civil comienza con un mensaje, sigue con un Título
Preliminar que trata de la Ley y Definición de Palabras de
Uso Frecuente.
El Libro I se denomina: “De las Personas en cuanto a su
Nacionalidad y Domicilio”. Dicho Libro se encarga de las
personas naturales, principio y fin de existencia,
nacionalidad, domicilio, matrimonio, etcétera.
El Libro II se titula: “De los Bienes, y de su Dominio,
Posesión, Uso y Goce”.
El Libro III tiene por título: “De la Sucesión por Causa de
Muerte y de las Donaciones entre Vivos”.
El Libro IV se denomina: “De las Obligaciones en General y de
los Contratos”, clasificando las obligaciones, regulando los
modos de extinguir obligaciones, etcétera. El Código civil
termina con un Título Final que se rubrica: “De la
Observancia de este Código” que contiene un artículo final.
El Código civil chileno fue promulgado en 1855 y entró en
vigencia el 1º de enero de 1857.

30. Principios fundamentales del Código Civil.

Siguiendo una técnica influenciada en los Códigos
decimonónicos y en el gran temor de la revolución francesa a
los jueces se eludió el hacer una enumeración de los
principios que inspiraron nuestro Código. Sin embargo, no es
difícil desprender de dicho cuerpo legal sus principales
directrices, máximas y principios. Desde esta perspectiva
los principales principios del CC chileno son los siguientes:

31. Principios de la autonomía privada.

Este principio obedece a la libertad natural del hombre, es
el resultado del racionalismo en los tiempos modernos 2.
Esta libertad natural se lleva al extremo por los
racionalistas del siglo XVIII y XIX. Sin embargo, este
principio estaría dentro de la dogmática clásica fuertemente

1
El Código Civil Francés consta de un Título Preliminar y tres
libros.
2
Este es tal vez, el principio jurídico por antonomasia de la
Revolución Francesa y se plasma en la Declaración de Derechos
Humanos y el Ciudadano, que reconoce al hombre las más amplias
garantías individuales.

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regulado principalmente por la influencia de la denominada
Escuela exegética. De este modo la autonomía de la voluntad,
que es el principio propio de la Ilustración, lleva al
reconocimiento de los contratos que sólo pueden verse
afectados por estrictas y restringidas causales de
ineficacia. Así la ley y el contrato, acordado libremente y
sin vicios, darían lugar a un estatuto que no es modificable
unilateralmente, y no puede ser revisado por el juez, sino
por estrictas causales de ineficacia. El consentimiento y la
voluntad planteados en estos términos admiten una
interpretación restringida (Escuela Exegética).
De la autonomía de la voluntad se deduce que el hombre no
puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha
consentido y consecuencialmente la voluntad libremente
extendida es vinculante. El máximo exponente de esta visión
del contrato, que es política y filosófica, fue KANT. Para
este autor debe existir una voluntad para que exista una
obligación. La voluntad, así entendida, es la piedra angular
del Derecho, y de ella se desprenden los principios de la
autonomía de la voluntad, que tiene que ver son su
generación; la fuerza obligatoria de los contratos, que
determina los efectos del acto jurídico-; los efectos
relativos del acto jurídico –que determina su alcance en
torno a los terceros- y la buena fe –que es un límite a su
ejecución-. La libertad del individuo, una vez que ha
contratado, se ve afectada; sin perjuicio de lo cual el
contrato admite ser modificado de la misma forma en la cual
se le dio vida y además, a diferencia del Derecho romano
clásico, esta concepción permite que las partes creen nuevos
contratos -contratos innominados-. Esta forma de estructurar
el contrato lleva que su regulación e interpretación no esté
exenta de problemas, ya que ella sólo puede basarse en “la
voluntad” y “el consentimiento”. El problema radica en que
estos aspectos que provienen del fuero interno del autor o
las pares del acto jurídico y como tales son muy difíciles de
determinar por el Juez. Por ello, la doctrina alemana da un
paso adelante enfrentado la teoría del acto jurídico a la del
negocio jurídico y al principio de la autonomía de la
voluntad al de la autonomía privada. Este es un cambio
radical en el Derecho de los contratos, que lleva al descarte
definitivo de la Escuela de Exégesis, en dos sentidos.
Las facultades interpretativas, e incluso integradoras, del
juez se amplían, pero conforme a criterios objetivos que
deben ser configurados conforme a la teoría del negocio
jurídico. De este modo el Juez pude recurrir a criterios,
como la volunta presunta, la buena fe objetiva, la revisión
judicial del contrato por excesiva onerosidad, etc.

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El otro pilar fundamental de la teoría del negocio jurídico
es el entender al contrato como “haz normativo”. Así, el
negocio jurídico se configura como un conjunto de
disposiciones y principios que permiten dilucidar la voluntad
del autor y las partes no recurriendo al inalcanzable fuero
interno del individuo. En este sentido, se desecha la clásica
expresión de autonomía de la voluntad, que pone su acento en
el nacimiento del acto jurídico, y se adopta la de “autonomía
privada”. Esta expresión, que lleva a no desconocer el
fenómeno regulatorio, que confunde o entremezcla la voluntad
y el consentimiento con el ordenamiento jurídico en su
conjunto, y que es propio del contrato.
El artículo 1445 del CC establece este principio al señalar
que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho
acto o declaración. El principio de la autonomía privada
también se desprende del artículo 1438 del CC que define al
contrato o convención “un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”. En torno a este
principio son especialmente importantes los artículos 12 y
1545 del CC. Esta última norma establece que, en materia
contractual, “todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Es tan relevante
esta consecuencia del principio de autonomía privada que la
doctrina le ha dado la calidad de principio contractual y se
le denomina como principio de la fuerza obligatoria o
intangibilidad del contrato. A su vez, el artículo 12 del CC,
dispone que los derechos, conferidos por las leyes, pueden
renunciarse con tal que miren al interés individual del
renunciante y que no esté prohibida la renuncia. Este
criterio se repite en los artículos 1574, 1631, 1560, 670,
672, 728, 1234 del CC y 99, 100 del C de C.
En nuestros tiempos la autonomía de la voluntad se ha venido
debilitando fundamentalmente por dos motivos:
a) El crecimiento del Derecho Público. En este sentido se han
ido separando del Derecho Privado una serie de derechos,
como el Derecho Laboral o del trabajo. Así, por ejemplo, no
se puede renunciar al derecho de cotizar previsionalmente y
tampoco se puede renunciar al derecho a negociar
colectivamente.
b) Imposibilidad de hacer frente a complejos problemas
actuales como sucede respecto de los contratos de adhesión.
El contenido de muchos de estos contratos con regulados
directamente por el Estado, excluyéndose de este modo el

16
principio de la autonomía privada, y pasando a denominarse
dichos contratos como contratos dirigidos.

32. Limitaciones a la autonomía privada.

En realidad las limitaciones a la autonomía privada son
múltiples, siendo las fundamentales las siguientes:
a) Limites legales. Este es en la actualidad el límite
fundamental a la autonomía privada. Así por ejemplo ocurre
con las denominadas cláusulas abusivas de la LPC.
b) Limites específicos. En este sentido la autonomía privada,
sobretodo en cuanto al contenido del acto jurídico no puede
atentar contra el orden público, la ley o las buenas
costumbres.

33. Principio del culto a la ley.

El culto a la ley se basa en los principios de la revolución
francesa en que la ley ocupa el lugar del príncipe o del rey.
Pero, en realidad este principio ha ido mucho más lejos al
entenderse que los jueces en la solución de los conflictos no
deben más que aplicar e interpretar la ley conforme a un
criterio exegético, es decir, no se pueden apartar del tenor
literal de la ley y en las materias de relevancia jurídica no
está permitida la analogía. Así por ejemplo las normas que
regulan la nulidad son de Derecho estricto, es decir,
indisponibles por las partes y no permiten la aplicación
analógica. Esta posición, un tanto extrema y que ya ha sido
abandonada por el Derecho comparado, debe revisarse.
Sin perjuicio de lo anterior, a lo menos se ha de reconocer
algunas consecuencias de este principio:
a) Principio de la obligatoriedad de la ley. La ley, conforme
al artículo 6 del CC, no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada
de acuerdo con los preceptos que regulan su proceso de
formación. Por otra parte, de acuerdo al artículo 8 del CC,
“[n]adie podrá alegar ignorancia de ley después que ésta haya
entrado en vigencia”. Es más, la ley chilena alcanza a todos
sus habitantes, inclusos los extranjeros (artículo 14 del
CC).
b) Principio de la omnipotencia de la ley.
Este principio se consagra en artículo 3 del CC y en virtud
de él “[s]ólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio” por ende, los jueces
al interpretar la ley obedecen a las reglas preceptuadas en
la propia ley.

34. Principio de la buena fe.

17
La buena fe, a diferencia de lo que sucede en otros Códigos,
carece de una consagración expresa como principio general del
Derecho. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que la buena fe
es un principio general del Derecho civil, como se desprende
de su instauración en las siguientes materias:
a) El matrimonio putativo.
El artículo 51.1° de la LMC contempla el denominado
matrimonio putativo o aparente en los siguientes términos
“[e]l matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante
el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y
con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”.
b) En ciertos contratos particulares, como los de compraventa
(artículo 1814.3° y 2302 del CC), sociedad (artículo 2070.3º
y 2089.1° del CC); arrendamiento (artículos 1916.2° y 1925.2°
del CC).
c) En los vicios del consentimiento (artículo 1455.2° del
CC).
d) En el pago (artículos 1575.2° y 1576 del CC) y el pago de
lo no debido (artículos 2295, 2299, 2301 y 2303 del CC).
El que paga por un error de hecho y prueba que no debía tiene
derecho para repetir (artículo 2295 del CC). Y, a su vez,
el artículo 2299 del CC agrega que “[d]el que da lo que no
debe no se presume que lo dona a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía en el hecho como en el
derecho”.
El que recibe de buena fe, dinero o cosa fungible, es
obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y
calidad, pero sin agregación de causa alguna (artículo
2300.1° del CC); si en cambio recibe a sabiendas de que no
se le debe, -es decir, está de mala fe- es obligado además a
la restitución de los intereses corrientes, conforme al
artículo 2300.2° del CC. Por otra parte, si el que recibe de
buena fe, lo que no se le debe, lo enajena, pero de mala fe,
deberá restituir conforme a las reglas dadas a los poseedores
de mala fe.
La buena fe también es relevante para los efectos del pago
efectuado al poseedor del crédito. Así el artículo 1576.2°
del CC protege al deudor respecto del pago que hiciere de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía.
e) En la posesión (artículos 702.2°, 706.1°, 2° y 3°, 707 del
CC entre otros).

18
La buena fe, para FUEYO conforme a una sentencia de la CA de
Santiago de 1958, es “es la conciencia esto es, el
conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, de las obras,
hechas con solidez y sin fraude ni engaño”3. En sentido, para
el referido autor la buena fe se desprende de la noción misma
de Derecho, en el sentido que la buena fe es el actuar
conforme a la corrección.
El artículo 706.1° del CC define la buena fe señalando que
ella “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio”.
En materia posesoria el artículo 707 del CC consagra una
presunción de buena fe, que la doctrina y la jurisprudencia
aplican de forma general en el Derecho Privado, en los
siguientes términos:
“Artículo 707. La buena fe se presume, excepto en los casos
en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse”.
Los contratos, conforme al artículo 1546 del CC, deben
ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a
los que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la materia de la obligación o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta norma tiene su
antecedente en el artículo 1134.3º y 1135 del Code, que a
diferencia éste suprimió el concepto de la equidad frente a
la buena fe.

35. Principio de la protección de la familia y los niños,

niñas y adolescentes.
En realidad estos principios se analizarán al tratar el
Derecho de Familia, pero indudablemente se trata de un
principio general del Derecho Privado.

36. Principio del enriquecimiento sin causa.

La consagración de este principio es discutible en nuestro
Derecho, no sólo porque no está establecido como tal, sino
porque está inspirado principalmente en el Derecho alemán. En
dicho Derecho a través de este brocardo se han llenado los
vacíos regulatorios que ha generado la posición que se tiene
frente a la teoría de la causa. Por ello, a diferencia de los
principios analizados precedentemente, no toda la doctrina
está de acuerdo en que el enriquecimiento injusto sea un
principio general del Derecho Privado 4 .

3
RDJ, sección segunda, tomo LVIII, página 21.
4
Así por ejemplo solo una parte de los autores señalan al
enriquecimiento injusto como fuente de las obligaciones.

19
Para C. DUCCI el enriquecimiento sin causa “es aquel que no
tiene un motivo jurídico válido para haberse producirlo”5.
La doctrina, para que opere el enriquecimiento injusto, exige
que concurran las siguientes condiciones:
a) El enriquecimiento debe ser a expensas de otro.
b) El enriquecimiento se debe haber verificado sin causa
justificada.
c) El enriquecimiento debe generar un empobrecimiento de
quien sostiene la acción de reembolso.
La doctrina ha señalado que, concurriendo todos estos
requisitos, el empobrecido no debe tener otra acción para
obtener la reparación del mal causado. En este sentido se
trata de una acción subsidiaria. Esta acción, en nuestro
Derecho, se traduce en una acción de repetición, reembolso o
“in remverso”, por la cual el monto de la pretensión
demandada no podrá ser superior al empobrecimiento sufrido
por el demandante, ni al enriquecimiento del demandado.
Nuestro Código Civil se refiere en muchas de sus
disposiciones al enriquecimiento sin causa sin que ello le de
el carácter de una verdadera fuente de las obligaciones
civiles.
Así se establecen normas relativas al enriquecimiento sin
causa en la accesión, en los artículos 658,663, 668, 669 del
CC; en las prestaciones mutuas en los artículo 905 a 917; en
la nulidad a raíz de los actos de un incapaz (artículos 1688
y 1578 del CC); en la compraventa (artículos 1859, 1890 y
1893) y en la comunidad en la acción de reembolso del
comunero en contra de dicho cuasicontrato (artículo 2307 del
CC).

37. Principio de la responsabilidad civil.

En realidad el principio de la responsabilidad es un
principio general del Derecho. De acuerdo a este principio,
los individuos, grupos, personas morales, públicas o
privadas, en determinadas circunstancias generan efectos
jurídicos adversos o no deseados en su contra, como si se
contraviene un estatuto jurídico civil (contractual,
cuasicontractual, extracontratual o legal); administrativo
(Estatuto Administrativo, Ley General de Bases de la
administración del Estado, Ley de Bases de del Medio

5
La definición trascrita por DUCI se inspira en una sentencia.
RDJ, sección 5ª, tomo LXXIX, página 202. DUCCI CLARO, Carlos,
Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Editorial Jurídica,
2005, nº 25, página 32.

20
Ambiente, Código sanitario, Ley Orgánica de Municipalidades,
Ordenanzas municipales, etcétera6) o penal (CP, CT, etc.),
Sin perjuicio de lo anterior la gran clasificación de la
responsabilidad es en civil y penal.
En materia Civil la responsabilidad se define por el
resultado para las consecuencias que el hecho ilícito genera
respecto de la víctima o la contraparte acreedora. En otras
palabras, el daño o perjuicio es un elemento esencial de la
responsabilidad civil. La responsabilidad civil no sólo puede
ser directa, también puede ser indirecta en la medida que una
persona es responsable civilmente, cuando está obligada a
indemnizar o a reparar el daño producido por otro.
En todo caso la responsabilidad civil se clasifica en
contractual y extra-contractual. La responsabilidad extra-
contractual es la que proviene de un hecho ilícito, cometido
con culpa o dolo, y que produce daño. El criterio de
imputabilidad, que concurre en el actuar del victimario,
permite clasificar la responsabilidad extra-contractual. Así
esta responsabilidad da lugar a un delito civil, en la
medida que concurra dolo, o cuasidelito, si el victimario
actúo con culpa o de forma negligente.
La responsabilidad contractual es la que proviene del
incumplimiento de un contrato.
A esta clasificación de la responsabilidad se refieren los
artículos 2284 y 1437 del CC.

38. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia

de teoría de la ley7.
Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las
soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible:
1. En materia de efectos de la ley en cuanto al tiempo. En
este caso, la CS resolvió que las alternativas que se
producen en el mejoramiento de las rentas de los funcionarios
públicos son manifestaciones exclusivas de las facultades
soberanas de la nación, a través de su poder legislativo, el
que puede aumentar, disminuir o mantener esa clase de
beneficios en los términos y de la manera que considere
adecuado para el futuro, respetando solo aquellos que se
incorporaran realmente al patrimonio del afectado con
anterioridad a lo modificado. Desde la vigencia del DL
2.448/1979, el criterio acerca de la reajustabilidad de

6
Así este principio tiene importantes repercusiones en el Derecho
Público, como en los casos de responsabilidad ministerial de los
jueces por error judicial, medio ambiente, etc.
7
Las sentencias que se consignan a continuación no representa
necesariamente el estado de la jurisprudencia y tiene por función
simplemente que los alumnos apliquen las materias.

21
pensiones de jubilación se sustenta en calcularlo sobre el
“monto global” a que hubiere alcanzado dicha pensión sin
considerarse en relación con los sueldos de los funcionarios
en actividad, más sus asignaciones anexas. Si el legislador
altera para el futuro alguna disposición sobre derechos
previsionales existentes, este nuevo precepto no tendrá
carácter de efectos retroactivos si se refiere a beneficios
que configuren meras expectativas, como las pensiones que
deben devengarse en el futuro. Vid., RDJ, segunda parte,
sección quinta, tomo LXXIX, N° 2, 1982, páginas 216 a 223.
2. En materia de efectos de la ley en cuanto al tiempo
(LERL). El juicio de filiación, en autos “Mussa, Ingrid con
Hasan Mahmoud, Hisham”, se venía tramitando conforme al CC,
antes de la LF. Frente a la promulgación de la LF se debe
determinar cómo se sigue sustanciando el juicio. En las
normas transitorias de la LF se distingue la situación de los
hijos, que a la entrada de vigencia de la LF tenían
establecida determinada filiación y la de quienes no la
tenían determinada al 27 de octubre de 1999. El artículo 2.1º
transitorio en la LF establece que “[l]as personas que a la
entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiación
determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las
reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el
artículo 6º transitorio”. En esta situación se encuentra el
menor de autos, que siendo hijo simplemente ilegítimo
interpuso acción de indagación de paternidad, sin obtener
fallo favorable, siendo el único límite a la acción deducida
la de la cosa juzgada, que no concurre en el caso de autos
por cuanto la sentencia aún no está ejecutoriada. A su vez,
no existe ninguna norma expresa de carácter procesal que se
refiera al presupuesto precedente, motivo por el cual se debe
recurrir al artículo 2 de la LERL, que prescribe que “[l]as
leyes que establecieren para la adquisición de un estado
civil, condiciones diferentes de las que exigía una ley
anterior, prevalecerán sobre éstas desde la fecha en que
comiencen a regir”. Por otro lado, la CA de Santiago,
mediante fallo de 24 de abril del 2001, resuelve “[l]as leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir…”.
De acuerdo a lo anterior, deben analizarse los antecedentes
agregados al proceso a la luz de las nuevas normas sobre la
materia. Así, el artículo 198.1º del CC establece que “… la
maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda
clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de
parte”.

22
La CA resolvió bajar los autos a primera instancia, a fin de
que el juez dispusiera la práctica de un examen de ADN,
citando para tal efecto a las partes. Es del caso, que el
demandado no concurrió ni a la primera ni a la segunda
citación que se le efectuó a fin de llevar a efecto la toma
de muestras.
A su vez, la ley establece que la negativa injustificada a
someterse a la prueba biológica decretada por el juez
constituye una presunción grave en su contra, que puede
constituir plena prueba.
Por otro lado, en el caso de autos en primera instancia
también la parte demandante solicitó se tomara una prueba de
ADN, al demandado, que no se presentó a ninguna de las fechas
fijadas por el tribunal. Por ello, la CA de Santiago resolvió
que “…atendido el mérito de lo razonado y el valor de la
presunción legal antes descrita, que está en armonía con los
restantes antecedentes del proceso… en todos los cuales el
menor demandante aparece con el apellido Hasan, lo mismo que
el demandado y con el mérito de los testimonios… esta Corte
reconoce el derecho del actor a obtener la declaración de
paternidad que solicita y estima legalmente probado en autos
su estado civil de hijo de don Hisham Hasan Mahmoud y el
correlativo de este último de ser padre de aquel, por lo cual
procede acoger la demanda deducida en autos”. RDJ, segunda
parte, sección segunda, tomo XCVII, nº 2, Abril- Junio, 2001,
páginas 37 a 39.
3. En materia de efectos de la Ley en cuanto a la sanción.
La recurrente, en autos “Alarcón U, Jorge con Banco del
Estado de Chile”, pretende mediante un recurso de apelación
interpuesto, que se declare en su favor la prescripción
extintiva de la acción que eventualmente tendría el
demandante, el Banco del Estado de Chile en su contra para
cobrarle una deuda pendiente.
Por otro lado, entre las partes existía una demanda del Banco
en contra de sus deudores, la cual al no ser notificada no
produjo el efecto de interrumpir la prescripción. Sin
embargo, la demanda de estos autos si produce tal efecto,
interrumpiendo el plazo de la prescripción extintiva de la
acción del Banco, correspondiendo al tribunal determinar si a
la fecha de notificación de la demanda se hallaba o no
prescrita la acción de la entidad bancaria para formular el
cobro de lo que se le adeudaba.
El tribunal superior resolvió que resulta indispensable
conocer la voluntad de los contrayentes y las condiciones en
que contrataron, ello por aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad, que “se traduce en un solo
postulado; el que los individuos son libres para regular sus

23
relaciones jurídicas, sin la intervención del legislador y
sin otra limitación que su proceder no contraríe a una ley
imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas
costumbre”.
De acuerdo al lo anterior, se debe atender a lo pactado por
las partes, teniendo presente además lo establecido en el
artículo 2514 del CC, conforme al cual se cuenta este tiempo
desde que la obligación se haya hecho exigible.
Por su parte, en el caso particular existe un plazo para el
cumplimiento de la obligación total de doce años (desde el 1º
de junio de 1980). Por otro lado, el plazo para tener por
prescrita la acción del Banco se comienza a contar desde el
término convenido para pagar el mutuo, que habría expirado el
1º de junio de 1992, motivo por el cual, resuelve la CA de
Santiago que el plazo se prolonga por cinco años desde ésta
última fecha, mientras que la notificación de la demanda se
efectuó el 15 de julio de 1994.
Finalmente, la CA resolvió que “en la especie no ha habido la
prescripción pretendida por la parte demandante, lo que
implicará no hacer lugar a la demanda…”.
De esta forma, se confirma el fallo de primera instancia.
RDJ, segunda parte, sección segunda, tomo nº XCIV, nº 1,
enero - abril, 1997, páginas 52 a 55.

39. Derecho Civil y comercial.

Ver em CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de Derecho
Comercial, Lexis Nexis, 2009, tomo I, princípios inspiradores
del Derecho comercial.

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

§ 1. Introducción a las fuentes de las obligaciones.

1. Introducción.
Uno de los posibles efectos del acto jurídico, cual es crear
obligaciones, lo vincula con las fuentes de las obligaciones.
Por ello en este capítulo se aborda, antes de tratar las
fuentes de las obligaciones, el acto jurídico.

24
Sin embargo, para poder entender el acto jurídico y luego los
contratos, se hará una muy breve introducción a las fuentes de
las obligaciones y las obligaciones8.
2. Fuentes de las obligaciones.
Antes de entrar a analizar las fuentes de las obligaciones es
necesario señalar lo que se entiende por una obligación.
La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona
llamada deudor o sujeto pasivo se encuentra en la necesidad de
dar, hacer o no hacer algo en favor de otra persona llamada
acreedor o sujeto activo.
A su vez, las fuentes de las obligaciones son los hechos de
que proceden las causas que la generan y ellas están señaladas
en los artículos 578, 1437 y 2284 del C.c. Conforme a estas
disposiciones son fuentes de las obligaciones en el Derecho
civil chileno las siguientes:
a) El contrato.
b) El cuasicontrato.
a)El delito y cuasidelito civil.
b)La Ley.
Además, como se verá existen fuentes de las obligaciones no
consideradas directamente por el Código civil, como el acto
jurídico unilateral, el enriquecimiento sin causa o el abuso
del Derecho.
3. Elementos del concepto de obligación.
A. Debe existir un vínculo jurídico sancionado por el
ordenamiento jurídico.
B. Existencia de sujetos determinados o determinables, es
decir, un sujeto activo o acreedor y pasivo o deudor.
C. Debe existir una prestación que puede consistir en un dar o
hacer (obligación positiva) o en un no hacer (obligación
negativa).

§ 2. Análisis del acto jurídico.

4. El acto jurídico dentro de la clasificación de los hechos

jurídicos.
No todos los hechos tienen relevancia jurídica. Los hechos
jurídicos se diferencian de los hechos simples o materiales,
que son aquellos que no producen consecuencias jurídicas y son
por tanto irrelevantes para el Derecho.

8
Es del caso señalar que esta materia se tratará en detalle más
adelante, pero como este libro será utilizado por estudiantes de
Derecho, para facilitar el aprendizaje y entendimiento del acto
jurídico, he optado por hacer esta breve referencia a las fuentes
de las obligaciones, que por lo demás, considero indispensable
para entender el acto jurídico.

25
Los hechos jurídicos producen consecuencias jurídicas y,
conforme a su fuente, es posible distinguir los siguientes:
A. Hechos jurídicos propiamente tales o de la naturaleza.
Son aquellos que tienen su origen en la naturaleza y que
producen ciertas consecuencias jurídicas, como el nacimiento o
la muerte, el transcurso del tiempo para los efectos de la
prescripción adquisitiva o la caída de un rayo, como
presupuesto del caso fortuito que opera como un modo de
extinguir las obligaciones.
B. Hechos jurídicos del hombre.
Éstos pueden ser de dos clases:
1. Hechos involuntarios: son los generados sin que exista
voluntad alguna de producir el hecho y menos de asumir sus
efectos jurídicos, como los actos realizados por un demente.
2. Hechos voluntarios: ellos pueden ser de la siguiente clase:
a) Hechos jurídicos lícitos: son los ejecutados
voluntariamente, pero sin la intención de producir efectos
jurídicos, como los cuasicontratos o con la intención de
producir efectos jurídicos, como los actos jurídicos. En este
sentido los actos jurídicos son los hechos jurídicos
voluntarios, ejecutados con la intención de producir efectos
jurídicos, y cuyos efectos están previstos por el ordenamiento
jurídico. Es interesante, como se verá, analizar como se
vincula este concepto con el de negocio jurídico.
b) Hechos jurídicos ilícitos, como los que provienen de un
delito o cuasidelito civil.
5. El negocio jurídico y el acto jurídico.
El negocio jurídico: en el Derecho alemán, a diferencia del
nuestro, el Derecho patrimonial y de los contratos no se
ordena en torno al concepto de acto jurídico, sino al de
negocio jurídico (“Rechtgeschäft”) 9 . Este concepto también
fue utilizado en Alemania por los que sustentaron posiciones

9
Por ello en la actualidad se pueden clasificar los países, como
la hace F. GALGANO, en aquellos que están influenciados en el
Derecho germánico –éstos utilizan la expresión de negocio
jurídico- y aquellos que lo están en el Derecho francés –estos
ordenamientos jurídicos utilizan la expresión convención-. Sin
embargo, para el referido autor el concepto de negocio jurídico es
más avanzado que el de convención. Ello se debe a que aquél
obedece al desarrollo del Derecho alemán posterior a la
promulgación del Code. La ciencia jurídica alemana desarrolló la
teoría del negocio jurídico y no se quedó estancada en el concepto
de convención propio del derecho romano posclásico, del Derecho
canónico y la teoría clásica del contrato. Vid. GALGANO,
Francesco, “Tabla 4. Negocio Jurídico y Contrato” en Atlas de
Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador),
Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, páginas
112 y 113.

26
voluntaristas como SAVIGNY para el cual el negocio jurídico es
“la capacidad natural de la persona de producir cambios
mediante actos de voluntad”. El concepto de negocio jurídico,
sin embargo, se contrapondría a las tesis voluntarisas y
afectaría a toda la teoría del contrato. En este sentido la
primera acepción del negocio jurídico pone su acento en tesis
objetivas que rehuyen de la sólo la voluntad como sustento del
acto jurídico10.
Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado y en
nuestra doctrina existe un segundo concepto de negocio
jurídico que permite diferenciarlo del acto jurídico 11. El
negocio jurídico, para esta segunda acepción, es una
manifestación de la voluntad tendiente a producir efectos
jurídicos queridos por su autor, pero no previstos por el
ordenamiento jurídico. De esta forma, el negocio jurídico se
conformaría por un complejo haz de actos jurídicos que tiene
una unidad propia.
Este segundo concepto de negocio jurídico es claramente
minoritario, pero tiene una innegable utilidad práctica a lo
menos en los términos indicados precedentemente. Como en
nuestro Derecho el negocio jurídico no está regulado, es
posible mediante el principio de la autonomía privada crear un
negocio jurídico. Para ello se deben vincular todas las
obligaciones, que emanan de los distintos actos jurídicos que
lo conforman, de tal suerte que el incumplimiento de una
obligación resuelve todos los actos jurídicos.

10
En este sentido por ejemplo en el Derecho moderno los vicios de
la voluntad o el consentimiento se ordenan en torno a le
esencialidad del negocio jurídico su excusabilidad o
inexcusabilidad. Ambos conceptos son objetivos. MORENO NAVARRETE,
M. Ángel, Derecho-e. Derecho del Comercio Electrónico, Barcelona,
España, Marcial Pons, 2002, página 74.
11
Este concepto es compartido por algunos ordenamientos jurídicos
como el español. La autora española GETE-ALONSO señala al respecto
“cuando la volunta actúa no sólo en la producción, sino incluso en
la determinación de la extensión, alcance y existencia de los
efectos jurídicos, de tal manera que éstos son como aquélla (la
voluntad) quiere, los efectos se producen ex voluntate. A esta
categoría pertenecen la declaración de voluntad y el negocio
jurídico”. De esta forma la diferencia fundamental entre estas
figuras es que el acto jurídico produce efectos ex – lege y el
negocio jurídico ex voluntate”. Vid. GETE-ALONSO, María del
Carmen, Capítulo XXI: La Autonomía Privada en Manual de Derecho
Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría
general del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página
511. A su vez, no puede desconocerse que esta concepción de
negocio jurídico es deudora de la primera acepción de dicho
término.

27
 1.No
Jurídicos
1. Con
intención
1.1
Contrato
1. De 1. 1.2 Negocio
la Lícitos jurídico
Natural
eza
Hechos
2. Sin
intención
1. (cuasi-
Voluntarios contrato)
2.Jurídicos 1. Con
intención
(delito
civil)

2. Del 2.
Hombre Ilícitos
2. Sin
intención
2. (cuasi-
Involuntari delito
os civil)

Realizada esta introducción al acto jurídico a continuación se

desarrollará la teoría del acto jurídico.
6. Concepto de acto jurídico.
Es la manifestación de la voluntad formada con la intención de
producir efectos jurídicos y que produce los efectos jurídicos
queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurídico
(H. CAPITANT).
Este concepto comprende tanto los actos jurídicos unilaterales
como los bilaterales.
7. Elementos de la definición de acto jurídico.
a) Es una manifestación externa de voluntad.
b) Es una manifestación de la voluntad destinada a producir
efectos jurídicos.
c) La ley debe atribuir a la manifestación de la voluntad los
efectos queridos por su autor y no otros, es decir, los
efectos deben estar previstos por el ordenamiento jurídico. El
acto debe producir efectos “ex lege”.

28
d) Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar,
transferir, transmitir o extinguir una relación jurídica, es
decir, derechos u obligaciones.
A continuación se analizará el alcance de la palabra acto en
nuestra legislación. El Código civil utiliza la palabra “acto”
con dos acepciones:
a) En sentido genérico o substancial , en dicho caso significa
acto jurídico –unilateral o bilateral-, como se hace en el
artículo 1445 del C.c..
b) En sentido restringido sólo comprende al acto jurídico
unilateral, como cuando el Código civil se refiere a “acto o
contrato” en el artículo 150.5º 12.

§ 3. Clasificación de los actos jurídicos.

En seguida, se clasificarán los actos y contratos, como lo

hace el Código civil y tradicionalmente la doctrina chilena,
agregándose aparte otras clasificaciones doctrinarias.
8. Clasificación tradicional del acto jurídico.
9. Atendiendo al número de voluntades que lo generan: acto
jurídico unilateral y bilateral.
10. Acto jurídico unilateral.
Es aquel generado “originariamente” por la manifestación de
voluntad de una sola parte, como sucede con el testamento, el
reconocimiento de un hijo o la renuncia de derechos. En el
acto jurídico unilateral el contenido y los efectos del acto
son determinados por “la voluntad”. Son actos jurídicos
unilaterales el testamento, los cuasicontratos, la oferta y la
aceptación, la aceptación y la renuncia de una asignación
hereditaria, la revocación, el reconocimiento de un hijo,
entre otros muchos.
A. Elementos de la definición:
a) Se utiliza la expresión originariamente para resaltar que
el testamento no requiere de otro acto jurídico para su
perfeccionamiento, es verdad que el asignatario testamentario
puede repudiar, pero la repudiación no afecta la validez del
testamento.
b) Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede
estar formada por varias personas (artículo 1438 C.c.).
De esta forma, el acto jurídico unilateral puede ser de las
siguientes dos clases:

12
Vid. ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas
por A. Vodanovic, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General,
tomo segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., 1991, página
155.

29
i) Simple, cuando una parte esta constituida por una única
persona, como sucede en el testamento o la constitución de una
EIRL.
ii) Colectivo o complejo, en cuyo caso la parte esta formada
por varias personas, como sucede en la aprobación de un
balance por parte de una Junta de Accionistas de una Sociedad
Anónima.
11. Acto jurídico bilateral.
Es el que se genera originariamente por el acuerdo de
voluntades de dos partes, como la tradición, el contrato o la
novación. Los actos jurídicos bilaterales se forman por el
consentimiento.
El término convención es sinónimo de acto jurídico bilateral,
y a aquélla se le suele definir como el acuerdo de voluntades
destinado a crear, modificar, transferir o extinguir una
relación jurídica. A pesar que ambos conceptos son sinónimos,
ellos miran a objetos distintos, la convención mira a los
efectos que genera el consentimiento, en cambio el acto
jurídico bilateral al proceso de formación del acto.
Por otra parte, la convención en la medida que crea
obligaciones es un contrato. El contrato es un acuerdo de
voluntades (consentimiento) o convención por la cual se crean
derechos y obligaciones.
12. Diferencia entre convención y contrato.
A. La convención es un acuerdo de voluntades tendiente a
crear, modificar, transferir o extinguir una relación
jurídica. El contrato en cambio crea derechos y obligaciones.
En nuestro Derecho en virtud de un acto jurídico unilateral,
como el testamento, se pueden trasmitir derechos y
obligaciones, pero en virtud de un acto jurídico bilateral no
se pueden transmitir derechos. Por otra parte en la cesión de
derechos hereditarios se transfieren derechos, pero no se
transmiten derechos hereditarios de una persona viva. Ello se
debe a que en principio en el Derecho chileno no se pueden
transmitir derechos hereditarios por acto jurídico entre
vivos.
B. La convención es el género y el contrato la especie. Por
tanto, todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato.
El Código Civil confunde los conceptos contrato y convención,
haciéndolos sinónimos en varias disposiciones, como los
artículos 1437 y 1438 C. c. Pero doctrinariamente no cabe
confundir ambos términos, ya que a través del contrato sólo se
crean derechos y obligaciones; en cambio la convención,
además de crear derechos y obligaciones, transfiere, modifica
y extingue derechos y obligaciones. De esta manera, todo

30
contrato es una convención, pero no toda convención es un
contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de
lado esta distinción, debido a que las normas que regulan los
contratos, en definitiva, también son aplicables a las
convenciones. Por ello, la mayoría de los Códigos civiles
modernos hacen sinónimo los términos convención y contrato
porque ambas figuras se rigen por el mismo estatuto jurídico.
13. El contrato también puede clasificarse en unilateral y
bilateral.
A. Contrato unilateral y bilateral.
La clasificación del contrato en bilateral y unilateral no
atiende a la forma en que se origina, sino a si resultan
obligadas ambas partes o sólo una de ellas. La definición de
estos contratos está contenida en el artículo 1439 del C.c.
que establece que “[e]l contrato es unilateral cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
Lo que define a los contratos bilaterales es que existan
“obligaciones correlativas”, es decir, el acreedor lo es en
torno a una obligación específica, pero también es deudor
respecto de la obligación correlativa. Por ello, el vendedor
es el acreedor respecto del pago del precio, pero es deudor
respecto de la entrega y tradición de la cosa. Por otra parte,
el comprador es acreedor respecto de la obligación de entregar
y tradir la cosa, pero es deudor del precio.
B. Los contratos además admiten una tercera categoría: el
contrato múltilateral o plurilateral.
Dicho contrato es el que se origina por la voluntad de dos o
más partes que tienen un interés común. Esta figura tiene su
origen en la doctrina italiana y fue adoptada por el artículo
1420 del Codice civile 13. Como recalca DÍEZ-PICAZO, conforme a
la doctrina italiana, el contrato plurilateral exige un
contenido asociativo. De esta forma, no es un contrato
plurilateral una compraventa con varios compradores o
vendedores u operaciones triangulares, en las que cada parte
ostenta sus derechos y obligaciones. Lo que caracteriza a
estos contratos es que en ellos, las partes buscan un interés
común, que no se presenta en los contratos bilaterales, que
exigen intereses contrapuestos. La utilidad de esta figura

13
La referida norma señala:
“Artículo 1420: En los contratos con más de dos partes, en los que
las prestaciones de cada una se dirigen a la consecución de un fin
común, la nulidad que afecta al vínculo de una sola de las partes
no acarrea nulidad del contrato, salvo que la participación de
aquélla deba, según las circunstancias, considerarse esencial”.

31
radica en que la extensión de los efectos de las ineficacias
se reduce, afectando a los contratantes de forma independiente
14
. En Chile se suele señalar como ejemplo de estos contratos
a la cesión de contrato en que concurren tres partes: cedente,
cesionario y contratante cedido. Pero, conforme a lo señalado
la cesión, no es un contrato multilateral, ya que los
intereses de cada una de las partes serían diferentes. En
cambio, el contrato de sociedad si sería un contrato
multilateral.
Finalmente cabe aclarar que estas clasificaciones rígidas de
los contratos se van desperfilando en nuestros días y se puede
observar que es posible celebrar un “contrato unilateral” por
medio de un acto jurídico unilateral, como en el contrato de
sociedad unipersonal.
14. Importancia de la clasificación de los contratos en torno
a si resulta obligada una o ambas partes.
La importancia de la clasificación del contrato en unilateral
o bilateral se evidencia, en los siguientes campos:
a) El principio de la mora purga la mora (artículos 1552 y
1826 del C.c.). La mora de un contratante excusa del
cumplimiento de la contraparte, de esta forma una parte no
puede exigir el cumplimiento de una obligación, si no cumple o
está llana a cumplir su obligación correlativa.
b) La condición resolutoria tácita (artículo 1489 del CC.). La
condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza
en los contratos bilaterales y por regla general no va
envuelta en los contratos unilaterales. El pacto comisorio
simple sólo tiene utilidad en los contratos unilaterales y no
en los bilaterales en los cuales opera la condición
resolutoria tácita.
c) La teoría de los riesgos (artículos 1550 y 1820 del C.c.).
La teoría de los riesgos sólo se aplica en los contratos
bilaterales, porque sólo en ellos existe una obligación
correlativa. Así, por ejemplo, en el contrato unilateral de
comodato de perecer la cosa por caso fortuito, no se aplica la
teoría de los riesgos, ya que dicho modo de extinguir las
obligaciones (caso fortuito) hace que la cosa perezca para su
dueño, el comodante.
d) La revocación de los contratos. Por regla general los
contratos bilaterales son irrevocables15, en cambio la regla

14
Vid. DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid,
España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 141 y BETTI, Emilio,
Teoría del Negocio Jurídico, Granada, España, Comares, 2000,
páginas 262 y 263.
15
Los contratos bilaterales de confianza también son revocables,
como el mandato o la sociedad.

32
general en los contratos unilaterales es la inversa. Así por
ejemplo la donación por causa de muerte es revocable.
15. Atendiendo a la utilidad que el acto jurídico reporta a
las partes: acto jurídico oneroso y gratuito.
16. Contrato gratuito o de beneficencia.
Es el que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen (artículo 1440). Son
contratos gratuitos la donación, el depósito, que tiene la
gratuidad como elemento de la naturaleza, el mutuo sin interés
y el comodato. El contrato de fianza, conforme a la mayoría de
la doctrina, es gratuito.
17. Contrato oneroso.
Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician
recíprocamente, una en beneficio de la otra. Son onerosos la
compraventa, el mandato, como elemento de la naturaleza, la
sociedad, la transacción y la promesa. Respecto de los
contratos accesorios de prenda e hipoteca se discute sobre su
naturaleza onerosa o gratuita. Por último, la cesión de
créditos puede ser onerosa o gratuita.
18. Importancia de la clasificación del acto jurídico en
atención a la utilidad que reporta a las partes:
a) El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el
consentimiento en los actos jurídicos gratuitos y
excepcionalmente en los onerosos. En éstos es indiferente la
contraparte, salvo en los contratos de confianza e “intuito
personae”.
b) Los requisitos de la acción pauliana varían según se
entable contra un acto u contrato gratuito u oneroso. La
acción pauliana exige que concurra el fraude pauliano en los
actos jurídicos onerosos respecto del deudor y del tercero
adquirente. En cambio en los gratuitos sólo se exige mala fe
del deudor. Al respecto el artículo 2468.2º del C.c. dispone
que “[e]n cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de
bienes o la apertura del concurso, se observaran las
disposiciones siguientes:
2ª Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores”.
En cambio respecto de los actos jurídicos gratuitos se exige
sólo mala fe del deudor.
c) La culpa se gradúa dependiendo de a que parte se ve
favorecida en el contrato (artículo 1547 del C. c.).
En este sentido la norma precedente señala expresamente lo
siguiente:
“Artículo 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa
lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al

33
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se
haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”.
De esta forma, en los contratos onerosos el deudor responderá
de culpa leve porque el contrato beneficia a ambas partes. En
cambio, en los contratos gratuitos, responderá de culpa
levísima o grave, dependiendo si el contrato es en beneficio
exclusivo del deudor o del acreedor respectivamente. En caso
de ser el contrato en beneficio exclusivo del acreedor, el
deudor responde de culpa grave o dolo; en cambio si beneficia
únicamente al deudor, éste responde de culpa levísima.
d) Para los efectos de la transmisión de las expectativas. Las
expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no
son transmisibles a los herederos del beneficiario. Así, por
ejemplo, si se dona algo a “A” con la condición que su hija se
reciba de abogado, el beneficio de esta expectativa no se
transmite a los herederos de “A”.
e) El saneamiento de la evicción opera por lo general sólo en
los contratos onerosos, negándosele la protección de la
evicción al acreedor en los contratos gratuitos 16 .
f) Existen otras materias en que se distingue entre actos y
contratos onerosos y gratuitos, como en los artículos 898 y
2303 del C.c.. Así, en la donación irrevocable se exige la
insinuación más otros requisitos17.
En definitiva, la diferencia de trato entre ambos actos
jurídicos se basa en que el acto jurídico oneroso merece una
mayor protección para el Derecho que el gratuito. Por ello no
es de extrañar que el ordenamiento jurídico establezca más
condiciones para dejar sin efecto un acto jurídico oneroso que

16
Sin perjuicio de ello, entre los comuneros existe un deber de
saneamiento recíproco (artículos 1345 y 1346 del CC.).
17
Sin lugar a dudas, PESCIO es uno de los autores que mejor trata
la importancia de los actos jurídicos gratuitos y onerosos. PESCIO
V., V., Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos
Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, páginas 30 y 31.

34
uno gratuito. Así se desprende de los requisitos para entablar
la acción pauliana, la graduación de la culpa, la revocación,
etcétera18.
19. El acto jurídico oneroso puede ser conmutativo o
aleatorio.
20. Acto jurídico conmutativo es aquel en que las prestaciones
“se miran como equivalentes”. Lo relevante de esta clase de
actos es que la equivalencia no es matemática o exacta. Ello
es evidente desde que todo el Derecho de los contratos se
cimienta sobre consideraciones de justicia conmutativa, de
creación de riqueza o de eficiencia.
21. Acto jurídico aleatorio es aquel que tiene como prestación
un evento o contingencia incierta de ganancia o pérdida, como
un sorteo o compra de una mina. El Código civil se refiere a
estos contratos en los siguientes términos:
“Artículo 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
La importancia de esta clasificación (contrato conmutativo y
aleatorio) es para los efectos de la lesión enorme que se
aplica sólo al contrato conmutativo.
22. Atendiendo a la época en que el acto jurídico produce sus
efectos: acto jurídico entre vivos y por causa de muerte.
23. Acto jurídico entre vivos.
Es aquel cuyos efectos se producen normalmente en vida de sus
autores, aunque sus efectos dependan de la muerte de un
tercero en cuyo caso se habla de modalidad. Son actos
jurídicos entre vivos los contratos de arrendamiento,
compraventa, sociedad o donación irrevocable.
24. Acto jurídico “mortis causa” o por causa de muerte.
Es aquel cuyos efectos se realizan normalmente después de la
muerte de su autor, como el testamento.
25. Importancia de la clasificación del acto jurídico en
atención a la época en que produce sus efectos.
La clasificación del acto jurídico, en entre vivos y por causa
de muerte, es relevante en las siguientes materias:

18
Llamo la atención sobre este punto por cuanto, la distinción
realmente relevante en el Derecho de los contratos es en actos
jurídicos onerosos y gratuitos, más que unilaterales y
bilaterales. Ello nos lleva a explicar como los actos jurídicos
unilaterales onerosos, como se puede calificar la constitución de
una EIRL, se rigen por la lógica de los contratos y una fundación
o corporación –que también son actos jurídicos unilaterales- se
sustenta en la lógica de los actos jurídicos gratuitos.

35
a) Respecto de la capacidad. Para poder testar se requiere
sólo ser púber, es decir, son hábiles para testar la mujer
mayor de doce y el varón mayor de catorce (artículo 1005.1º,
nº 2 del C.c.).
b) El testamento es un acto más o menos solemne, en cambio los
actos jurídicos entre vivos pueden ser consensuales, reales o
solemnes.
c) El testamento es esencialmente revocable, en cambio los
demás actos y contratos son por regla general irrevocables.
26. Atendiendo a si el acto jurídico puede o no subsistir por
sí mismo: acto jurídico principal y accesorio.
27. Acto jurídico principal.
El acto jurídico principal es aquel que puede existir por sí
mismo, sin necesidad de un acto jurídico principal al cual
accedan, como la compraventa.
28. Acto jurídico accesorio.
El acto jurídico accesorio es aquel que para existir requiere
de un acto jurídico principal al cual acceder, como por
ejemplo la prenda, la hipoteca y la fianza.
La definición de los contratos principales y accesorios se
consagra en el artículo 1442 del C.c., en los siguientes
términos:
“Artículo 1442. El contrato es principal cuando subsiste por
si mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
Este artículo presenta una similitud con el artículo 46 del C.
c. Esto ha llevado a algunos autores, como H. ROSENDE S., a
concluir que el contrato accesorio es una especie de contrato
de garantía. De esta forma, el artículo 1442 del C.c. se debe
concordar con el artículos 46 del C.c., que señala
textualmente que “[c]aución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca
y la prenda”.
Las cauciones personales garantizan al acreedor el
cumplimiento de la obligación, colocando a su disposición
varios patrimonios en los cuales hacer efectivo su crédito.
Así sucede en la fianza, la cláusula penal constituida por un
tercero o la solidaridad pasiva. En cambio, las cauciones o
garantías reales son aquellas en virtud de las cuales se
afecta un determinado bien mueble o inmueble para asegurar el
cumplimiento de una obligación. La mayoría de ellas dan lugar
a derechos reales, como la hipoteca o la prenda. Pero, también
una caución real puede dar lugar exclusivamente a un derecho
personal, como sucede con la anticresis.
29. El contrato dependiente.

36
Esta es una categoría de contrato creada por la doctrina y que
de alguna forma goza de la naturaleza del acto jurídico
accesorio. Este contrato puede ser definido como el acto que
para subsistir requiere de otro acto o contrato. Son ejemplos
de estas convenciones, el contrato de posposición de hipoteca
y las convenciones matrimoniales antes del matrimonio.
Tanto el contrato dependiente como el accesorio se rigen por
el principio de la accesoriedad.
30. Atendiendo a si produce o no el acto jurídico sus efectos
inmediatos: instantáneo, ejecución diferida y de tracto
sucesivo.
31. Acto jurídico instantáneo o puro y simple.
Son aquellos que producen naturalmente todos sus efectos en un
sólo instante, por ejemplo la compraventa al contado.
32. Acto jurídico de ejecución diferida.
Son aquellos en que alguna o algunas de las obligaciones se
dejan sujetas a alguna modalidad como un plazo.
33. Acto jurídico de tracto sucesivo.
El acto de tracto sucesivo es el que naturalmente producen sus
efectos instante a instante. Son de tracto sucesivo el
arrendamiento, la sociedad y el contrato de leasing con opción
de compra.
34. Importancia de la clasificación del acto jurídico
atendiendo a si produce o no sus efectos inmediatos.
a) El acto jurídico de tracto sucesivo opera de forma distinta
al entre vivos en cuanto a los efectos de la resolución por
incumplimiento y la nulidad. En los contratos de tracto
sucesivo no procede la resolución, sino la terminación, porque
la resolución de los actos de tracto sucesivo no tiene efecto
retroactivo (artículos 1687 y 1689 del CC.).
b) Para los efectos de la revocación y del desahucio. La regla
general, es que el contrato de tracto sucesivo éste pueda
dejar de producir efectos por revocación y desahucio. En
cambio, sucede lo inverso en el acto de efecto instantáneo.
c) Las teorías de los riesgos y de la imprevisión no se pueden
aplicar a los contratos de ejecución instantánea.
35. Atendiendo si el acto jurídico produce o no sus efectos
normales: acto jurídico puro y simple y sujeto a modalidad.
36. Acto jurídico puro y simple.
El acto jurídico puro y simple es aquel que producen sus
efectos normales desde su constitución y para siempre, sin
alteraciones o modificaciones de ninguna especie, como la
compraventa al contado.
37. Acto jurídico sujeto a modalidad.
El acto jurídico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos
normales son alterados por cláusulas especiales, agregadas por

37
la voluntad de las partes o por disposición de la Ley. A estas
cláusulas especiales se les denomina “modalidades”.
38. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto
jurídico: acto jurídico consensual, real y solemne.
Esta clasificación viene del derecho romano, pero la doctrina
moderna es pacífica al entender que estas tres formas de
contrato se estructuran sobre el consentimiento 19 . A su vez,
la regla general en nuestros días es que los contratos sean
consensuales a diferencia de lo que acontecía en el derecho
romano. En el derecho romano la regla general era la opuesta,
es decir, los contratos eran solemnes.
A esta clasificación se refiere el artículo 1443 del C.c., en
los siguientes términos:
“Artículo 1443. El contrato es real cuando, para que sea
perfecto es necesaria la traición de la cosa a que se refiere;
es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por
el sólo consentimiento”.
39. Acto jurídico consensual.
El acto jurídico consensual se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes, como los contratos de
compraventa de bienes muebles, sociedad, arriendo o mandato.
Pero la compraventa bienes inmuebles es solemne, requiere de
escritura pública.
40. Acto jurídico solemne.
El acto jurídico solemne es aquel cuyo perfeccionamiento está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades, como la
compraventa de bienes raíces o el contrato de hipoteca20.
También es solemne el contrato de promesa que debe celebrarse
por escrito.
41. Acto jurídico real.

19
Como señala COING “la teoría del Ius Commune conservó la figura
memorable del contractus <<re>>”. Por cierto, para él el
“consensos” de las partes también se consideró como elemento
decisivo. No obstante, aquí además del consensos se requiere de la
“rei interventio””. Vid. COING, Helmut, Derecho Privado Europeo,
tomo I, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1996,
página 591.
20
La solemnidad en los contratos precedentes es la escritura
pública. La inscripción del extracto de la escritura pública, por
la que se celebra una compraventa de un bien raíz, en el RP del
CBR no es una solemnidad, sino que la forma de efectuar la
tradición. En el contrato de hipoteca la inscripción del extracto
de la escritura pública en el RHG para la mayoría de la doctrina
cumple una función de tradición. Sin embargo parte de la doctrina
sostiene que dicha inscripción cumple una función de solemnidad.

38
El acto jurídico real es el que se perfecciona por la entrega
o tradición de la cosa, como los contratos de comodato, mutuo,
depósito y prenda.
Se ha criticado por la doctrina civil la definición del
contrato real del artículo 1443 del C.c. por cuanto los
contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa y
no por la tradición como señala la referida norma; es más en
la mayoría de los casos el contrato real será un título de
mera tenencia y no un título traslaticio de dominio. En igual
confusión habría incurrido el legislador en los artículos
1554.1º, Regla 4ª, respecto de la promesa; 2174.2º respecto
del comodato y 2196 del CC. , respecto del mutuo. En las dos
primeras el Código civil utiliza la expresión tradición en
lugar de la entrega y en la última utiliza la expresión
entrega cuando debió referirse a la tradición. Sin embargo,
excepcionalmente los contratos reales se perfeccionan por la
tradición –en estos casos la entrega produce tradición por la
naturaleza de los bienes objeto de la entrega-, como acontece
en el mutuo o el depósito irregular 21.
En resumen, se puede definir a los contratos reales como
aquellos que se perfeccionan por la entrega y excepcionalmente
por la tradición de la cosa.
En los contratos reales lo que se busca proteger es el interés
del acreedor, ya que éste es el que da lugar al nacimiento del
contrato, generando obligaciones sólo para una de las partes.
Por último, la mayoría de los autores están de acuerdo en que
esta figura “de lege ferenda”puede subsumirse en los contratos
consensuales o solemnes. Así este contrato es totalmente
inoperante en los países del “Common Law” y en el Derecho
alemán 22. La categoría contratos reales onerosos ha sido

21
En el caso del mutuo, como el mutuario puede usar una cosa
fungible y su uso normal da lugar a un acto de disposición, la
entrega en realidad dará lugar a la tradición. Por ello, el Código
civil es acertado en el artículo 2197 del C.c. cuando que señala
que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición...”; pero hierra al señalar en el artículo 2196 que “el
mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra...”. En el caso del depósito irregular,
por recaer sobre el dinero, que es una cosa fungible, la entrega
también da lugar a la tradición y el título es translaticio de
dominio.
22
La lógica seguida en los países del Common Law es totalmente
diferente a la adoptada en el Derecho continental respecto de los
contratos reales. El depósito, mutuo, comodato o prenda no son
contratos sino “bailments”, gratuitos u onerosos. Las obligaciones
del deudor (“bailee”) tienen su fundamento en la realidad y el
incumplimiento no da lugar a una acción contractual, sino real.
Vid. FERRARI, Franco, Tabla 5-7: La Formación del Consentimiento,

39
criticada en el Derecho comparado, perdiendo en la actualidad
toda vigencia. DÍEZ-PICAZO señala que la subsistencia de esta
figura ha sido puesta en tela de juicio por FORCHIELLI,
JORDANO e incluso por la doctrina clásica francesa 23 .
La consagración de esta categoría de contrato no puede
explicarse como un simple proceso cronológico. Lo usual es que
una vez producida la entrega nazca el contrato y
consecuencialmente, las obligaciones para el deudor. Pero, no
debería existir inconveniente para que ello no sea de esta
forma, como si se acuerda que el acreedor entregará la cosa en
el futuro a través de un contrato de promesa24.
En resumen, esta figura sólo tiende a encarecer la
contratación y es difícilmente justificable como requisito del
contrato.
42. Importancia de la clasificación del acto jurídico
atendiendo a su perfeccionamiento.
La relevancia de esta clasificación reside en la determinación
del momento en que se perfecciona el contrato; y juega tanto
para su validez y como para su prueba.
El consentimiento de las partes es requisito “sine qua non” de
todo contrato. Se denomina consensuales a los contratos para
cuya formación es suficiente el consentimiento de las partes,
sin que sea preciso cumplir con formalidades o solemnidades
objetivas, ni entregar la cosa materia del contrato. En los
contratos solemnes es indispensable, en cambio, que el
consentimiento se exprese cumpliendo con las formalidades
objetivas preestablecidas por la ley. En los contratos reales
el consentimiento debe ir aparejado de la entrega de la cosa,
que es coetáneo al nacimiento del contrato.
Según el Código civil chileno, los contratos que no requieren
la entrega de la cosa (reales), ni el cumplimiento de una
formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. Ahora, el
contrato consensual es, con suma frecuencia, un contrato

en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco

(Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado,
2000, páginas 135 y 136.
23
En este sentido DIEZ – PICAZO señala “[d]e contratos reales se
habla en la doctrina moderna en un sentido completamente distinto
al anterior (se refiere al concepto de contrato real imperante
entre nosotros) para aludir a aquellos contratos que producen como
efecto la constitución, transmisión, modificación o extinción de
un derecho real”. Lo agregado entre paréntesis es mío DIEZ -
PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
Tomo I: Introducción. Teoría del Derecho, Madrid, España, Civitas,
Quinta edición, 1996, páginas 139 a 140.
24
DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Derecho, Madrid,
España, Civitas, Quinta edición, 1996, páginas 140 y 141.

40
formal, pues deben cumplirse para celebrarlo con formalidades
vía de prueba o publicidad.
43. Nuestra doctrina suele agregar a las clasificaciones del
acto jurídico y del contrato, consagradas en el Código civil,
las siguientes:
44. Acto jurídico causado y abstracto o incausado.
45. Acto jurídico causado es el que exige una causa (motivo
que induce al acto) y es la regla general.
46. Acto jurídico abstracto o incausado es el que carece de
causa o se celebra sin tener una relación directa con una
causa determinada, como la letra de cambio o la fianza.
47. Contrato sinalagmático perfecto e imperfecto.
48. El contrato sinalagmático perfecto.
Este contrato nace como bilateral y produce los efectos
propios de un contrato bilateral.
49. El contrato sinalagmático imperfecto.
Es el que nace como contrato unilateral, pero al que
circunstancias posteriores, y no contempladas por las partes,
lo transforman en bilateral25. Pero, como destaca MELICH-
ORSINI, en el contrato sinalagmático imperfecto la obligación,
que eventualmente nace para la parte que no se ha obligado, no
está vinculada al contrato. De esta forma, no cabe asimilar al
contrato sinalagmático imperfecto al contrato bilateral 26 . En
cierto modo no se estaría frente a una obligación contractual,
sino frente a una obligación legal que no emana del contrato.
Es más en la mayoría de los casos de obligaciones, que no
nacen con el perfeccionamiento del contrato, éstas tendrán por
fundamento un ilícito, como en el incumplimiento de una
obligación de declarar.
50. Contrato preliminar o preparatorio y definitivo:
51. Contrato preliminar o preparatorio.
El contrato preliminar o preparatorio es el que tiene por
objeto establecer las condiciones necesarias a fin de hacer
factible la celebración de un contrato en el futuro, como
sucede con la promesa (artículo 1554 C. c.). Estos contratos
sólo producen algunas obligaciones bajo ciertas condiciones.
Los contratos preliminares, por regla general, tienen un
contenido inmaterial que da lugar a una obligación de hacer.

25
En este sentido, en el Derecho comparado, no son contratos
sinalagmáticos imperfectos el mandato remunerado, el depósito
remunerado o la donación con carga porque nacen como contratos
bilaterales, como en cambio sería el caso del comodato o de la
prenda, que eventualmente pueden generar obligación para el
comodante y el deudor prendario.
26
Vid. MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contrato,
Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons,
1997, páginas 53 y 54.

41
52. Contrato definitivo.
El contrato definitivo es aquel que no tiene por objeto
establecer condición alguna para la celebración de un contrato
posterior.
53. Contrato individual y colectivo.
54. Contrato individual es aquel en que todos los que se
obligan concurren con su voluntad a su celebración.
55. Contrato colectivo es el que obliga a personas que no han
concurrido con su voluntad a la celebración del acto o
contrato.
Los contratos colectivos constituyen una excepción al efecto
relativo de los contratos. Así sucede en la negociación
colectiva de un sindicato o en los convenios preliminares en
la quiebra.
56. Contrato nominado e innominado.
57. Contrato nominado.
El contrato nominado es el que está regulado por el
ordenamiento jurídico de tal forma, que exige la concurrencia
de elementos de la esencia, que deben estar presentes en la
celebración del contrato y ser respetados por las partes27. De
no contener dichos elementos, el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro, como sucede con los contratos de
compraventa, arrendamiento, hipoteca, sociedad, etcétera.
58. Contrato innominado.
El contrato innominado es el creado por las partes en virtud
del principio de la autonomía privada. En cuanto a sus
limitaciones, el contrato innominado tiene las mismas que el

27
A estos contratos se les suele denominar también como típicos,
pero dicha terminología ha sido puesta en tela de juicio, siendo
preferible utilizar la expresión innominado. En este sentido BETTI
señala que “…(s)egún una terminología equivocada (nota al pie) que
no tiene justificación, sería preciso distinguir los negocio
típicos de otros negocios que se califican como “atípicos” como si
en el campo del Derecho pudiera tener importancia algo que sea
<<atípico>> que es, por el contrario, sinónimo de aquello que está
fuera del Derecho (…) Podemos distinguir, en cambio, una
tipicidad legislativa de una tipicidad de otra naturaleza pero
siempre importante para el Derecho y precisamente una tipicidad
social; de la primera son muestra los contratos y los negocios
jurídicos que tienen una disciplina legislativa particular y
propia, mientras que a la segunda se pueden llevar todos aquellos
negocios que carecen de ella pero a los que el Derecho concede una
tutela en virtud, precisamente, de la función social típica a la
que responden”. BETTI, Emilio, Teoría General de las
Obligaciones, tomo II, DE LOS MOZOS (traducción y notas de Derecho
español), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España,
1970, página 68.

42
nominado, pero sus efectos son regulados enteramente por las
partes.
Sin embargo, la tendencia es que los contratos innominados con
el tiempo pasen a ser nominados, como sucedió por ejemplo con
el contrato de leasing. Dicho contrato nace como innominado y
posteriormente se transforma en un contrato regulado.
El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que
regulan la estructura del contrato, ambos deben cumplir con
los requisitos propios de la estructura del contrato, como
consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto,
etcétera. Pero, en los elementos de la esencia particulares,
ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados
aquéllos son determinados por la ley. De esta forma, en la
compraventa no puede faltar la cosa y el precio, en cambio los
elementos particulares de la esencia en los contratos atípicos
no los establece la ley, sino las partes. En resumen, los
contratos innominados no gozan de una estructura particular
tipificada.
59. El contrato innominado puede ser inédito e híbrido o
mixto, coligado o complejo.
En los ordenamientos jurídicos en que el principio de la
autonomía privada se manifiesta con más fuerza se ha
desarrollado la teoría de los contratos innominado28. Esta
libertad en la creación de nuevas figuras y su regulación se
ha topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar
la solución aplicable frente a un vacío de regulación “ex-
voluntae” o “ex-lege”. Las sub-clasificaciones de los
contratos nominados e innominados intentan determinar los
criterios conforme a los cuales el Juez debe resolver un
problema frente a un contrato atípico29.
60. El contrato innominado inédito e híbrido.

28
En estos países se han creado una serie de teorías que pretenden
hacer frente al problema de vacío de regulación de los contratos
innominados o atípicos.
29
BETTI a este efecto distingue entre contrato innominado
irregular; anómalo innominado y negocios impropiamente llamados
mixtos, anómalos compuestos o híbridos. El primer grupo está dado
por unos contratos que cabe ubicarlos dentro de un tipo legal,
pero que presenta particularidades relevantes como sucede por
ejemplo con la ubicación del arrendamiento de servicio dentro del
contrato de arrendamiento o el depósito o mutuo irregular. Los
innominados atípicos, en cambio, presentan la particularidad que
no pueden ubicarse dentro de un contrato nominado. Finalmente los
contratos mixtos cumplen funciones típicas, pero entremezcladas,
es decir, que provienen de tipos contractuales diversos. BETTI,
Emilio, Teoría General de las Obligaciones, tomo II, DE LOS MOZOS
(traducción y notas de Derecho español), Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, España, 1970, páginas 70 a 75.

43
Para parte de la doctrina el contrato innominado puede ser
inédito e híbrido. En este sentido es inédito aquel que no
corresponde en nada a los tipos reglamentados por el
legislador, como el “franchising” o “engeneering”. En cambio,
son contratos híbridos aquellos que mezclan distintos tipos
contractuales, como el leasing.
61. El contrato innominado mixto, coligado o complejo.
El contrato atípico también puede clasificarse en mixto,
coligado y complejo. El contrato mixto es aquel en el cual
dentro de un único contrato confluyen elementos que pertenecen
a tipos de contratos diferentes. El contrato coligado es aquel
en que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un
negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos
ellos la finalidad empírica que persiguen. El contrato
complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las
partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos,
aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual
preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse
en el negocio30.

30
CLEMENTE señala respecto de estos contratos que “…Diez –Picazo y
Y Ponce de León, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
vol. I, Teoría del Contrato, 5° ed., Madrid, 1996, págs. 362 -363,
distingue entre mixtos y complejos, caracterizando los mixtos por
ser <<aquellos en que, dentro de un único contrato, confluyen
elementos que pertenecen a tipos contractuales diferentes>> (por
ejemplo: la llamada <<donación mixta>>) y los complejos por ser
<<aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las
partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos,
aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual
preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el
negocio>> (por ejemplo: en contrato de cambio de obra por solar, o
el llamado contrato de portería). Pero este mismo autor manifiesta
que tanto en el caso del contrato mixto como en el del complejo no
se está ante una pluralidad de contratos, sino ante un solo
contrato. Por su parte, Fubini, R: <<Contribución al estudio de
los contratos, complejos (llamados mixtos)>>, R.D.P., t. XVIII,
núm. 208, enero 1931, pág. 4-5, manifiesta que prefiere usar la
terminología de contrato complejo a la de contrato mixto, porque
le parece que corresponde mejor al concepto que debe darse de
negocio que contenga varios elementos o materiales de construcción
suministrados por la ley; y Castro y Bravo, F. De: El negocio
jurídico, cit., pág. 208, nota 10, considera que “la discusión
terminológica parece un tanto bizantina, pues las palabras
complejo y mixto hacen referencia a una pluralidad y diversidad de
elementos, una a su mezcla (<<miscere>>) y otra a lo que abarca su
contenido (<<complexus>>)”. Vid. CLEMENTE MEORO, Mario, la
Facultad de Resolver los Contratos por Incumplimiento, Brant Lo
Blanch, Valencia, España, 1998, página 108.

44
62. Contrato de libre discusión, de adhesión, dirigido y
forzoso.
Esta es tal vez la clasificación más importante de los
contratos en torno a su sustento teórico. Como se verá la
industrialización destruyó la tesis voluntarista, como
fundamento del contrato, ya que masificó los contratos
denominados de adhesión31. Sin entrar en mayores detalles, los
que serán analizados al tratar el principio de la igualdad de
los contratantes, es posible definir a estos contratos de la
siguiente forma:
63. Contrato de libre discusión.
Es aquel en que las partes libremente deciden cuándo contratar
y están en igualdad de condiciones para negociar el contendido
del contrato.
64. Contratos de adhesión.
Es aquel en virtud del cual una de las partes tiene el poder
suficiente, como para imponer las condiciones en que ha de
contratar, pudiendo sólo la otra aceptar o rechazar la
suscripción del contrato 32 . Este tipo de contrato son los de
seguro, tarjeta de crédito, contrato de carga, transporte de
pasajeros, etcétera. Una forma de limitarlos es regulándolos a
través del llamado contrato dirigido.
65. Contrato dirigido o de contenido reglamentado.
Es aquel en que el ordenamiento jurídico interviene fijando el
contenido del contrato y regulando en todo o en parte sus
efectos, mediante disposiciones que no pueden alterarse por
las partes.
66. Contrato forzoso.

31
En el Derecho comparado ha predominado la expresión condiciones
generales de la contratación más que la de contratos de adhesión.
32
SALEILLES fue el primero en plantear esta teoría. Para el referido
autor estos contratos no eran tales, debiendo ser considerados como
simples declaraciones unilaterales de voluntad. Por otra parte,
Friedrich KESSLER basó su teoría de la explotación en la teoría de
los contratos de adhesión. Conforme a KESSLER el vendedor en un
contrato de adhesión, es la parte dominante, ya que puede imponer
las condiciones del contrato al comprador, y éste sólo podrá aceptar
o repudiar. Es así como en los contratos de adhesión no existe
libertad contractual. De esta forma, los productores tenderán a
establecer causales de exención total de responsabilidad y los
compradores al ser la parte débil de la relación jurídica, se verán
obligados a aceptar. En palabras de Dean PROSSER, sin la
intervención judicial o legal, las garantías sobre las cualidades de
los productos fabricados equivaldrán a un pesado junke. En virtud de
ello, esta teoría señala que el legislador o el Juez deben
intervenir en forma directa para restablecer el equilibrio entre las
partes.

45
El contrato forzoso altera el principio de la libertad
contractual en el sentido en que para una parte es obligatorio
suscribir el contrato. Así sucede con el seguro obligatorio
contra accidentes personales de la Ley nº 18.490. Estos
contratos se pueden clasificar en ortodoxo y heterodoxo. El
contrato ortodoxo se desarrolla en dos etapas, en la primera
el Estado obliga a contratar y en la segunda, el obligado a
contratar negocia con quien hacerlo. En el contrato heterodoxo
se pierde toda autonomía de la voluntad 33 .
Las normas de protección del consumidor y las condiciones
generales de la contratación, como se verá al estudiar los
principios de la fuerza obligatoria del contrato y la igualad
de las partes, están íntimamente relacionadas con estos
contratos. La importancia de estas distinciones es que ellas
llevan a estatutos de regulación específicos por parte del
legislador.

67. Los sistemas jurídicos y el contrato.

Los contratos, como se conocen en la actualidad, aparecen
vinculados a los negocios jurídicos atípicos34. Conforme al
autor español DÍEZ-PICAZO la primera fuente de las
obligaciones en el derecho romano fue el “delictum”. El
“contractus” se desarrolló con posterioridad, ya que requiere
de una sociedad más evolucionada. El “delictum”, como fuente
de las obligaciones, aparece una vez que se impone la
obligación legal de compensar el mal causado. Este período es
precedido por la venganza privada o ley del talión35.
En el derecho romano sólo en la época posclásica se acepta el
acuerdo de voluntades como fuente de obligaciones y derechos
36
. El acuerdo de voluntades para los romanos era un simple

33
Vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., Los Contratos, Parte General,
Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, página 127.
34
Dicha palabra proviene de “contraere” que es todo hecho que
genera una obligación. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II: Las Relaciones
Obligatorias, Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, página 134. A
su vez, para SCHULZ el término contrato proviene de contractus que
se remonta a los tiempos de Cicerón. SCHULZ, Fritz, Derecho
Romano Clásico, Bosch, Barcelona, España, 1960, página 445.
35
DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
op. cit., Tomo II: Las Relaciones Obligatorias, Civitas, Quinta
edición, Madrid, 1996, página 133.
36
Así para F. SCHULZ “las escuelas post-clásicas de Derecho
mostraron a este respecto un mayor interés, pero en conjunto, fue
la jurisprudencia del Derecho romano común, la verdadera creadora
de una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit.,
Derecho Romano Clásico, Bosch, Barcelona, España, 1960, página
443.

46
pacto, el cual por sí solo no generaba una obligación. Para los
romanos las obligaciones, que emanaban de los contratos, se
contraían “verbis”, “litteris”, “re” y “consenso”. Estas
últimas correspondían a cuatro estatutos contractuales
cerrados, la compraventa, el mandato, el arrendamiento y la
transacción 37. Así, los “contractus” del derecho romano no
eran vinculantes en consideración a la autonomía de la
voluntad, sino al haberse cumplido con la ritualidad de los
referidos estatutos o de la “stipulatio” que daban origen a
una obligación38.
En cambio, en el Derecho moderno el contrato se sustenta en el
consentimiento, que además es el vínculo que une las
obligaciones en los contratos bilaterales. De este modo el
consentimiento no sólo determina la constitución del contrato,
por ejemplo al exigirse su concurrencia respecto de la cosa y
el precio en la compraventa; sino también sus efectos a través
de la condición resolutoria tácita, la excepción del contrato
no cumplido, la teoría de los riesgos, etc. La vinculación de
las obligaciones a través del contrato fue un aporte de los
canonistas. Sin embargo, a diferencia del Derecho moderno,
para los canonistas el consentimiento era fundamentalmente un

37
La “transactio” es un acto que se celebra ante el magistrado
bajo la rubrica de “pactis conventis” sólo en el Derecho post-
clásico se le considera como un contrato.
38
En el Derecho romano clásico el contrato, una vez que era
válido, generaba una obligación que se apartaba totalmente de
aquél. Dicho de otra forma, la “stipulatio” creaba obligaciones y
para exigir el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al
contrato. En este sentido, para el Derecho romano clásico, la
resolución sólo extingue una obligación, pero no el contrato.
El socavamiento del formalismo contractual romano, que se
manifestaba en la distinción entre pactos desnudos y vestidos, se
inició con los glosadores. En este sentido ZIMMERMMAN destaca que
el “principio romano nuda pactio obligationem non parit (nota al
pie), el cual, sin embargo, ya había sido socavado por una serie
bastante azarosa de excepciones construidas por los Glosadores en
su trayecto a través del Digesto. Los Glosadores dieron lo mejor
de sí para intentar reducir a un esquema racional el embrollo de
contratos consensuales (nominados) y contratos reales innominados,
de pacta ex continenti adiecta, pacta praetoria y los llamados
pacta legitima (nota al pie). Y, aún más importante, intentaron
lograr algo de claridad terminológica. Decidieron utilizar pactum
como el término general que comprendía todo acuerdo entre dos o
más partes dirigido a crear obligaciones, y procedieron a
distinguir, en atención a su exigibilidad, entre pacta nuda y
pacta vestita” Vid. ZIMMERMANN, Reinhard, Estudios de Derecho
Privado Europeo, Civitas, Madrid, España, 2000, página 73.

47
instrumento moralizador del contrato, y del Derecho en
general.
Dejando de lado las consideraciones históricas precedentes
para entender el concepto de contrato, en el Derecho moderno,
son decisivos tres ordenamientos jurídicos, algunos países
latinos, los países germánicos y de influencia germánica y del
“Common Law”.
Francia y algunos países latinos, especialmente
latinoamericanos, como el nuestro, tienen un concepto de
contrato diferente a los países germánicos en que el concepto
fundamental es el de negocio jurídico 39 .
Por otra parte, los países del “Common Law” tienen una
concepción diferente de los contratos. El “contract” en los
países del “Common Law” solo comprende a los contratos
bilaterales40. El contrato unilateral es un acto formal que se
sitúa fuera del comercio. A éste no se le exige
“consideration”, es decir, un intercambio de prestaciones 41.

39
Es importante hacer el alcance precedente por cuanto la
influencia de la teoría alemana del negocio jurídico predominó,
sin contrapeso alguno, en la Europa del siglo pasado. Así, en
Italia y España, países latinos, la teoría del negocio jurídico es
la que configura la teoría del contrato.
40
En el “Common Law” los actos desprovistos de “consideration” en
el fondo no son contratos, ya que no son ejecutables, es decir,
respecto de ellos no procede el cumplimiento forzoso. Conforme a
Fried es posible definir a la “consideration” como “algo que se da
o se promete a cambio de una promesa”. Fried, Charles, La
Obligación Contractual. El Contrato como Promesa, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 45.
41
En este sentido Ferriell y Navin señalan que “…[l]a distinción
(se refiere a la clasificación de los contratos en unilaterales y
bilaterales) fue abandonada por la “Restatement of Contracts”
(Compilación de los Contratos) (Segunda), y no se encuentra en el
Uniform Comercial Code (Código Comercial Uniforme)”. Lo señalado
entre paréntesis y cursiva es mío. Vid. Ferriell, J., y Navin, M.,
Understanding Contracts, New York, USA, Lexis Nexis, 2004, página
12. El “Uniform Comercial Code” regula el Derecho comercial en
los Estados Unidos de América y fue adoptado por todos los Estados
de dicho país a excepción de Louisiana. A su vez, a los contratos
unilaterales (“deed” o “act under seal”) se les exige requisitos
formales, como escrituración, presencia de testigos, firma del
disponente, aposición de sello y entrega del documento al
beneficiario. Esta figura comprende la donación (“deed of gift”),
la promesa unilateral (“deed of convenant”), la constitución de
derechos reales (“deed of grant”), etcétera. FERRARI, Franco, op.
cit., Tabla 5-7: La Formación del Consentimiento, en Atlas de
Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador),
Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página

48
Además, tampoco se reconoce la figura de los contratos reales
en los términos que lo hace el Derecho continental.
En los países de influencia germánica el concepto fundamental
no es el de contrato, sino negocio jurídico, que es más amplio
que aquél por cuanto comprende tanto a la convención, como a
los actos jurídicos unilaterales 42 .
68. Concepto de contrato.
En el ordenamiento jurídico chileno se define al contrato en
el artículo 1438 del CC. como “[c]ontrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas”.
A la definición precedente se le hacen las siguientes
críticas:
a) El artículo 1438 del C.c. parece confundir el objeto del
contrato con el objeto de la obligación al señalar “…una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
Así como se estudió en el objeto como requisito del acto
jurídico, el objeto del contrato es la obligación y el objeto
de la obligación es la prestación, es decir, una o más cosas
que se han de dar, hacer o no hacer.
b) El Código civil también confundiría los conceptos contrato
y convención. Pero en igual error incurren el BGB y el Codice
civile. En este sentido, para la doctrina comparada esta
distinción es sólo didáctica por cuanto a ambas figuras se
les aplica el mismo estatuto jurídico, como ocurre con los
vicios de consentimiento, el objeto, etcétera.
3. Teorías en las cuales es posible sustentar al contrato.
Las bases del Derecho civil tradicional en la actualidad están
tambaleando. De esta forma han surgido una serie de teorías
que pretenden suplir las fallas evidentes de la doctrina
clásica de la voluntad como fundamento del contrato. Es más
estás doctrinas han influido en uno u otro sentido en el
Derecho comparado de los contratos. En este sentido la teoría
de la base del negocio jurídico ha tenido una fuerte
influencia en los países germanos y en menor medida en Italia.
La teoría de la sustentación económica del contrato ha
influido a toda la dogmática y Derecho civil italiano y la
teoría del “law and economics” se aplica cada día con más

129. Pero puede ser que el “contract” se formalice mediante un

“deed” que podrá absorber la “consideration”.
42
BARCIA L., R., “¿Es Posible Construir la Teoría General del
Contrato desde la Excepción: la Revisión Judicial del Contrato?,
en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado,
Presente y Futuro de la Codificación, tomo I, Santiago de Chile,
Lexis Nexis, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005,
páginas 686 a 688.

49
fuerza en los países del “Common Law”. En forma resumida las
teorías en las cuales se puede sustentar el contrato son las
siguientes43:
A. Teoría clásica del contrato.
La dogmática civil tradicional del contrato se sustenta en la
autonomía de la voluntad o privada. Por ello, lo fundamental
en la constitución del contrato –aun en los contratos reales y
solemnes– es el consentimiento. Así, para los que se adscriben
a esta teoría es un problema casi sin solución los contratos
de adhesión. Dichos contratos en algunas situaciones
autorizarán al Estado para intervenir a través de los
contratos dirigidos. Del mismo modo, para los seguidores de la
teoría clásica, los contratos que los individuos están
obligados a suscribir son forzosos. Los contratos, para la
dogmática civil tradicional, son válidos y, por ende,
exigibles sólo en la medida que en su proceso de formación se
respeten las reglas de la formación del consentimiento, que
están inspiradas en la autonomía de la voluntad. Así, el
contrato sólo puede nacer de una negociación –en igualdad de
condiciones– entre las partes a través de una oferta y
aceptación o de una contraoferta y su aceptación. Pero,
también es posible entender, conforme a esta teoría, que en la
medida que se respeten las normas que regulan la formación del
consentimiento, el contrato nace a la vida del Derecho y ello
acontecerá aún respecto de un contrato de adhesión. Conforme a
la teoría clásica, en la medida en que se consienta en el
contrato de adhesión, no opere algún vicio del consentimiento
o no se afecte algún otro requisito de validez del acto
jurídico, éste será válido. Esta última posición rechaza el
principio igualdad como un principio contractual absoluto.
B. Teoría de la base del negocio jurídico.
Esta posición fue planteada por OERTMANN y posteriormente
desarrollada por K. LARENZ. Para esta teoría la estructura del
negocio jurídico se basa en dos pilares, uno subjetivo y el
otro objetivo44. Esta teoría sirve de sustento a la revisión

43
BARCIA L., R., “Los Efectos de las Obligaciones desde la
Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis
Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de
Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 128 a 132.
44 De esta forma OERTMENN plantea esta teoría el año 1921, en su
libro “Die Geschäftsgrundlage, ein neur Rechtsbegriff” (Las bases
del Negocio, un Nuevo Concepto Jurídico). Éste autor replanteó la
teoría de WINDSCHEID sobre la doctrina de “Lehre von der
Voraussetzung (Doctrina del Supuesto Contractual)” e hizo frente a
las críticas planteadas a ésta por LENEL. Es de destacar además

50
judicial del contrato, como al error unilateral por falta de
información45. La teoría del negocio jurídico puede ser
explicada a través del ejemplo que de ella da C. FERNÁNDEZ en
la presentación de una obra de LARENZ. El referido autor se
refiere a una sentencia del TS español de 15 de enero de 1910.
Dicha sentencia se pronunció sobre el incumplimiento de una
serie de obligaciones en un contrato de explotación de
mineral. El deudor se excusó de cumplir con dichas
obligaciones, pues la mina resultó improductiva. Para el
referido autor el contrato adolecería de un error en los
motivos –que en términos actuales se puede explicar por una
falta de información–, que permite su revisión judicial en
consideración a que falla la base del negocio46. En el actual
BGB, después de la Reforma del 2002, el nuevo § 313 establece
lo que se denomina alteración de la base del contrato
(“störung der Geschäftsgrundlage”). Así el § 313.1º del BGB
permite la revisión judicial del contrato en la medida que el
cambio de circunstancias, que se tuvieron presentes al tiempo
de su celebración, sean de tal magnitud que importen un
cumplimiento excesivamente gravoso. A su vez, el § 313.2º del
BGB considera como causal de revisión del contrato el que las
expectativas de las partes falsas y que ellas hayan sido de
especialmente consideradas al contratar.
C. La sustentación formalista de los contratos.
Esta posición tiene sus bases en el derecho romano y se
desarrolla principalmente en Italia y Alemania, y pretende
crear una teoría “objetiva del contrato”. Desde esta
perspectiva los contratos son tales y obligatorios desde que
nacen conforme a Derecho 47 .

que las críticas de LENEL fueron recogidas por la dogmática

alemana en la redacción del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ,
Hein, Introducción al Derecho Comparado (traducción de Arturo
Aparicio), México, Oxford University Press México, 2001, página
550. LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los
Contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956. Por
otra parte, esta teoría será fundamental para la elaboración de la
teoría del error en la base del negocio desarrollada a raíz del §
779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid,
España, Fundación Cultural del Notariado, 1998, páginas 582 a 586.
45
LARENZ se refiere a este error como una clase de error
unilateral que recae en los motivos que, en principio, no afecta
la eficacia del contrato.
46
LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los
Contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956,
páginas XXV y XXVI.
47
He dejado fuera de las teorías sustentadoras del contrato las
que se inspiran en la realidad social. Estas teoría generaron la
crisis del sistema contractual clásico. A pesar que esta tesis

51
D. Teoría del análisis económico de los contratos o “law and
economics”.
La mayoría de los autores que se adscriben al análisis
económico estructuran el contrato sobre la autonomía de la
voluntad al igual como sucede en el Derecho de los Contratos
tradicional.
Sin perjuicio de lo cual, dentro de esta teoría existen
diversas tendencias. Así, para algunos autores, como VON
MISES, HAYEK o NOZICK, el contrato impide la intervención del
Estado que esta inhibido de actuar aun frente a una falla de
mercado. De este modo, para NOZICK, la ejecutabilidad del
contrato se fundaría en el Estado mínimo48. En el mismo
sentido, para HAYEK, el Derecho mal podría reproducir la
complejidad de un orden espontáneo dado por la sociedad y el
mercado. De esta forma, para el referido autor sería
presumiblemente preferible una “falla de mercado” a la
intervención del Estado. Pero, dentro de análisis económico
hay otras corrientes, que son por lo demás las predominantes,
y ellas, en su mayoría, admiten la intervención del Estado
frete a una falla de mercado.
El análisis económico sustenta el contrato en el principio de
eficiencia. Pero este principio puede entenderse conforme a
varias posiciones como el máximo de PARETO, el criterio
corrector de KALDOR-HICKS, la aplicación de la filosofía de
RAWLS al contrato, etcétera. En todo caso, en torno a los
efectos del contrato, el análisis económico se sustenta en el
principio del incumplimiento eficiente del contrato 49 .

tuvo la virtud de hacer evidentes las falencias de la teoría

clásica no fueron capaces de crear una teoría del contrato
generalmente aceptada. Así parte de la doctrina civil comparada,
con un sentido netamente social, suele definir al contrato como
“la principal forma de organización social en los tiempos
modernos, que a pesar de la regulación cada vez mas cuantiosa
sigue siendo un fruto del respeto a la palabra empeñada, por este
hecho se mira el contrato como una promesa, donde se compromete a
realizar determinadas obligaciones que con anterioridad no
existían”. CHARLES F, La Obligación Contractual, El contrato como
una Promesa. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997,
página 39.
48
La noción de Estado mínimo la desarrolla Robert NOZICK. NOZICK,
R., Anarquía, Estado y Utopía, México, Fondo de Cultura Económica,
1990.
49
BARCIA L., R., “Los Efectos de las Obligaciones desde la
Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis
Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de
Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 141 a 145.

52
69. Clasificación de los contratos.
La clasificación de los contratos ya fue abordada a raíz del
acto jurídico. Sin embargo, las clasificaciones
precedentemente señaladas sólo son válidas dentro de la
cultura jurídica latina y en concreto, de la chilena. En los
distintos sistemas jurídicos contractuales se pueden encontrar
múltiples clasificaciones de los contratos. Así por ejemplo,
sin ir demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica los
contratos de la siguiente forma:
a) Contratos de intercambio en los que incluye a la
compraventa, reporto 50, permuta, suministro o abastecimiento,
estimatorio 51, locación y arriendo, trabajo, edición y
transporte.
b) Contratos auxiliares, que serían: mandato, agencia y
mediación.
c) Los contratos de comodidad, que comprendería los contratos
de comodato, mutuo, depósito, secuestro convencional.
d) Los contratos bancarios.
e) Los contratos asociativos y las sociedades.
f) Contratos de sociedades agrarias.
g) La renta.
h) El seguro.
i) El juego y la apuesta.
j) Los contratos de garantía.
k) La cesión de bienes a los acreedores.
l) La transacción.
m) El compromiso y la cláusula compromisoria.
n) La donación.

50
El reporto es un contrato por el cual una parte denominada
reportado transfiere a otra llamada “reportador”, la propiedad de
títulos de crédito contra pago de un precio determinado. Pero por
dicho contrato el segundo se obliga a retransferir al primero,
después de un cierto tiempo, la propiedad de una correspondiente
cantidad de títulos de la misma especie contra reembolso del
precio o a la par o aumentado o disminuido en la medida convenida.
Vid. BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, Tomo IV:
Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
Argentina, 1962, páginas 68 y 69.
51
Es aquel por el cual una parte entrega a otra una o más cosas
muebles, y aquélla se obliga a pagar el precio, salvo restituir
las mismas cosas recibidas dentro de un plazo establecido.
BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho Privado, Tomo IV:
Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
Argentina, 1962, página 86.

53
 LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICOS: LOS ELEMENTOS Y
REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO.

ABELIUK MANASEVICH, René, El Contrato de Promesa, 1983, pp. 46, 47, 79 y 80.
ALBALADEJO GARCÍA, M., El Negocio Jurídico, 1958, pp. 5 a 226. ALBALADEJO GARCÍA,
M., Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I: Introducción y Parte
General, Volumen Segundo: La Relación, las Cosas y los Hechos Jurídicos, 1996, pp.
269 a 283. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno,
Tomo II, pp. 711 a 715. ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por
A. VODANOVIC, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, Quinta
edición, Ediar Conosur Ltda., 1991, pp. 217 y 241. ALESSANDRI, Fernando, Partición
de Bienes, Conosur Ltda., Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1999, p. 167.
BARCIA LEHMANN, R., “Algunas Consideraciones sobre el Principio de la
Responsabilidad”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil en Homenaje al Profesor
Fernando FUEYO LANERI, 1996, pp. 561 y 562. BELLO, A., Obras Completas de BELLO,
Tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, 1981, p. 387. BETTI, Emilio,
Teoría del Negocio Jurídico, 2000, pp. 77 y 110. CLARO S., Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo:
De las Obligaciones: II, 1977, pp. 21, 22, 25, 28, 184, 262, 263, 269 y 270, 598 y
599. CORRAL TALCIANI, Hernán, De La Ignorancia de la Ley, 1987, pp. 145 a 148, 156,
210 y 211. D’ORS, Alvaro, Derecho Privado Romano, 1991, pp. 222, 223, 440 y 452. DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, 1991, pp. 137, 148, 166, 169 a 170.
DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I:
Introducción. Teoría del Derecho, 1996, p. 152, 153, 171, 180, 183. DUCCI CLARO,
Carlos, Derecho Civil, Parte General, 1994, p. 236, 263, 285 a 287, 304. DUCCI
CLARO, Carlos, Interpretación Jurídica, 1997, p. 226. FERRARI, Franco, Tabla 5-7:
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Francesco (Coordinador), 2000, pp. 135 y 158. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El
Patrimonio, 1991, p. 282. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, 1998, pp. 231, 435,
436, 438, 439 a 445, 447, 448, 582 a 586. GALGANO, Francesco, “Tabla 4. Negocio
Jurídico y Contrato” en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco
(Coordinador), 2000, pp. 113 y 114. GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, 1992,
pp. 127 y 135. GARIBOTTO, Juan Carlos, Teoría General del Acto Jurídico, 1991, pp.
86, 87 y 92. GETE-ALONSO, María del Carmen, Manual de Derecho Civil II: Derecho de
Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato, 1996, pp. 70, 72,
550 y 572. HATTENHAUER, Hans, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, 1987, pp.
67 a 70. LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO ECHEVERRIA,
Jesús y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Derecho de Obligaciones, Derecho de
Obligaciones, Volumen Segundo, 1987, p. 103. LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico
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LARENZ, Karl, Derecho Civil: Parte General, 1978, pp. 107, 508 y 648. LARRAÍN RÍOS,
Lecciones de Derecho Civil, 1994, pp. 294 y 335. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto en
los Actos Jurídicos, pp. 26, 27, 41, 44 y 189. LEÓN HURTADO, AVELINO, La Voluntad y
la Capacidad en los Actos Jurídicos, 1979, pp. 170 y 178. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
Sistemas de Interpretación de los Contratos, 1971, pp. 164, 166 a 169. LYON PUELMA,
Alberto, Teoría de la Personalidad, 1993, pp. 113, 116 y 120. MELICH-ORSINI, José,
Doctrina General del Contrato, 1997, pp. 61, 216, 255 y 256. PESCIO V., Víctor,
Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de
la Prueba, Tomo II, 1958, pp. 154 y 155. ROJAS MIÑO, Irene, Manual de Derecho del
Trabajo, pp. 98 y 99. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, Responsabilidad Precontractual, pp. 11
a 15 31, 34, 71, 86, 101 a 114. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, Teoría del
Consentimiento, 1994, pp. 150 a 158, 265 y 502. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General
del Acto Jurídico, 2003, p. 221. VON IHERING, Rudolph, El Espíritu del Derecho
Romano, Libro II, Primera Parte, Título III, número 50, 1998, pp. 642, 646 a 664.
VON TUHR, A., Tratado de Las Obligaciones, 1999, pp. 120, 121 y 214. ZIMMERMANN,
Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civilian Tradition, 1990,
pp. 839 a 873.

54
§ 1. Elementos o cosas del acto jurídico.

La estructura del acto jurídico se configura por sus elementos

y requisitos. Estos conceptos están fuertemente
interrelacionados por cuanto “los requisitos del acto
jurídico” son los elementos de la esencia generales del acto
jurídico, es decir, los propios de la estructura del acto
jurídico –que son los que se verán en este capítulo-. Pero,
además los actos jurídicos concretos, generalmente los típicos
o nominados, deben cumplir con elementos de la esencia
particulares, los que abordaremos en cada acto jurídico
específico. Ellos a su vez pueden ser entendidos como
requisitos de estos actos jurídicos concretos. Así al estudiar
el mandato o el testamento se deben analizar los elementos de
la esencia particulares de estas figuras, es decir, los
requisitos que deben cumplir para nacer a la vida del Derecho
como tales. De esta forma, los elementos del acto jurídico
configuran un concepto jurídico más amplio -que permite
entender de mejor forma la estructura del acto jurídico- que
el de requisitos del acto jurídico. Así, forman parte de los
elementos del acto jurídico, las cosas de la naturaleza, las
que el Derecho integra supletorialmente al acto jurídico y son
disponibles por las partes o el autor del acto jurídico. A
estos elementos se suman los accidentales, que son los que el
autor o las partes pueden agregar libremente al acto jurídico.
La estructura del acto jurídico, entendida en estos términos,
es esencial para comprender como opera el Derecho patrimonial
chileno y en especial el Derecho de los contratos.

1. Los elementos o cosas del acto jurídico en el Código civil

chileno.
A los elementos o cosas del acto jurídico se refiere el
artículo 1444 del C.c. en los siguientes términos:
“Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
Conforme a la disposición precedentemente citada se pueden
distinguir en el acto jurídico los siguientes elementos:
2. Elementos o cosas de la esencia del acto jurídico.

55
Los elementos de la esencia pueden ser generales o
particulares. Los elementos generales de la esencia del acto
jurídico son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno. Ellos son la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades. En cambio, los elementos de la esencia
particulares o especiales son aquellos sin los cuales el acto
degenera en otro diferente, como sucede si en la compraventa
falta la cosa o el precio. De esta forma, si por acuerdo de
las partes no existe precio o cosa, el contrato degenerará en
donación. Lo mismo ocurre en el arrendamiento que puede
degenerar en comodato, de no existir la voluntad de las partes
de exigir el cobro de una renta o canon.
3. Elementos de la naturaleza del acto jurídico.
Los elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo
esenciales al contrato se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial. Pero, estos elementos
pueden modificarse libremente por la voluntad de las partes o
del autor, como la obligación de saneamiento de la evicción o
la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales.
La diferencia fundamental entre ambos elementos es que las
cosas de la naturaleza pueden modificarse o dejarse sin efecto
por mutuo acuerdo entre las partes o por voluntad del autor
del acto jurídico. En cambio, las partes o el autor del acto
no pueden alterar los elementos de la esencia y si ellos
faltan el acto o contrato es ineficaz o degenera en otro.
Además, los elementos de la naturaleza, se entienden
incorporados por disposiciones de la ley al acto jurídico; y
los elementos de la esencia deben ser incorporados por el
autor o las partes del acto jurídico.
4. Elementos o cosas accidentales del acto jurídico.
Los elementos accidentales son aquellos que ni esencial ni
naturalmente pertenecen al acto o contrato, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.
5. Las modalidades como elementos del acto o contrato.
Las modalidades son por regla general elementos accidentales
del acto o contrato. Pero excepcionalmente las modalidades
pueden ser elementos de la naturaleza o de la esencia del acto
o contrato. Una modalidad, como elemento de la naturaleza del
acto o contrato, es la condición resolutoria tácita (artículo
1489 del CC.).
Una modalidad, como cosa de la esencia del acto jurídico,
puede ser la muerte del usufructuario en el usufructo, en el
sentido que el usufructo no podrá subsistir más allá de la
vida del usufructuario. Así, el usufructo es un acto jurídico
sujeto a plazo. Algo similar ocurre en el fideicomiso, que
exige la existencia del fideicomisario a la fecha del
cumplimiento de la condición (esta es la condición de la

56
esencia del fideicomiso). Otro tanto acontece en el del
contrato de promesa (artículo 1554.1º, Regla 3ª del C.c.). En
dicho contrato las partes deben convenir un plazo o condición,
que fije la época de la celebración del acto o contrato
prometido.

§ 2. Requisitos del acto jurídico.

Existen múltiples clasificaciones de los requisitos del acto o

contrato. Sin embargo, a continuación sólo se analizarán dos
de ellas.
6. Requisitos de existencia y de validez.
En torno a los requisitos del acto o contrato se suele
distinguir entre requisitos existencia y de validez. Esta
distinción es artificial para los autores que entienden que la
omisión a los requisitos de existencia traen aparejados la
nulidad. En cambio, esta clasificación de los requisitos del
acto jurídico es fundamental para la doctrina que sostiene la
teoría de la inexistencia.
En el Derecho comparado esta clasificación se consagró
especialmente en el Derecho francés52, aunque en la actualidad
se discute sobre el sustento de la teoría de la inexistencia.
A. Requisitos de existencia.
Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para
que el acto o contrato nazca a la vida del Derecho y son la
voluntad o el consentimiento, el objeto, la causa y las
solemnidades propiamente tales.
La sanción a la inobservancia de estos requisitos es la
nulidad absoluta o la inexistencia dependiendo de la teoría
que se adopte.
B. Requisitos de validez.
Los requisitos de validez son aquellos indispensables para que
el acto jurídico nazca perfecto y produzca todos sus efectos.
Ellos son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el
objeto lícito y la causa lícita.
La sanción a la inobservancia de los requisitos de validez
puede ser la nulidad relativa o absoluta, dependiendo del
requisito de que se trate. Los vicios del consentimiento y la
incapacidad relativa por regla general producen la nulidad

52
Esta distinción fue consagrada en los artículos 1261 del Código
civil español; 10 y 11 del Proyecto franco-italiano de Código
Obligaciones y Contratos y los modificados artículos 1108 del
Code; y 1104 del Codice civile. Dicha distinción fue acogida en
los artículos 1141 y 1142 del C.c. venezolano por una Reforma de
1942.

57
relativa 53 . Las incapacidades absolutas, el objeto y causa
ilícitos llevan aparejados la nulidad absoluta.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, esta distinción
que es una consecuencia de la adopción de la teoría clásica de
la nulidad ha sido fuertemente criticada. Por la rigidez a
la que llevó su aplicación ha sido totalmente replanteada en
el Derecho comparado.
En la actualidad, la distinción rígida de las ineficacias en
inexistencia –si se acepta dicha teoría- y nulidad absoluta y
relativa ha dado lugar a una elaboración más flexible de las
ineficiencias. Así no se puede señalar que necesariamente
producen los mismos efectos un contrato que no cumple con una
solemnidad propiamente tal, el que es celebrado por un
demente, el celebrado por una persona que no concurrió en
absoluto a su celebración (acto falsificado) o el que se
celebra por un error en la estructura del contrato, como si el
error recae en la causa o el objeto. Las ineficacias no sólo
deben mirar a la estructura o contenido del acto jurídico,
sino también a sus consecuencias. El Derecho moderno, como lo
hizo el derecho romano, debe abordar las ineficacias rompiendo
este estrecho y arbitrario esquema para dar lugar al análisis
de una casuística que analice las distintas situaciones de
ineficacia.
7. Requisitos internos y externos del acto jurídico.
A. Requisitos internos del acto jurídico.
Los requisitos internos son aquellos que se distinguen de las
solemnidades o formalidades, como la voluntad, capacidad, el
objeto y la causa.
B. Requisitos externos del acto jurídico.
Son aquellas formas externas con arreglo a las cuales debe
manifestarse la voluntad para nacer a la vida del Derecho.
8. Requisitos que debe cumplir todo acto o contrato.
A los requisitos que debe cumplir todo acto o contrato se
refiere el artículo 1445.1° del C.c. señalando que “[p]ara que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1°. que sea legalmente capaz; 2.° que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3.° que recaiga sobre un objeto lícito; 4.°
que tenga una causa lícita”.
En la elaboración de este artículo, como destacaba CLARO S.,
BELLO recurrió a los artículos 1008 del Code civil, 1356 del
Código de Luisiana y al Proyecto español de 1851. El artículo
1445.1° del C.c. chileno tiene la virtud de referirse no sólo

53
Pero ello no siempre es de esta forma, el dolo puede producir
como sanción la indemnización de perjuicios, y el error obstáculo
para parte de la doctrina lleva aparejada como sanción la
inexistencia o la nulidad absoluta.

58
a los contratos, sino a todo acto jurídico que genere
obligaciones. En este sentido el artículo 1445 fue más preciso
que el artículo 1108 del Code civil, que se refiere sólo a los
contratos.
Tal vez la única crítica que puede hacérsele a esta
disposición es que pareciera referirse sólo a los actos
jurídicos bilaterales al señalar “para que una persona se
obligue a otra”, pero la mayoría de la doctrina entiende que
estos requisitos se aplican a todo acto jurídico. En este
sentido parece mejor la redacción del Código Inédito que se
refería a “los actos voluntarios” 54. Sin perjuicio de ello,
esta crítica es más bien marginal por cuanto la redacción del
artículo 1445.1° del C.c. es muy superior a la del artículo
1108 del Code civil 55 .
A continuación se analizarán los requisitos del acto jurídico.

§ 3. La declaración de voluntad como requisito del acto

jurídico.

La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no

hacer alguna cosa (DE LA MAZA). Este requisito esta
establecido, en el artículo 1445.1º, nº 2 del C. c., en los
siguientes términos:
“Artículo 1445. 1º. nº 2. Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º
Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicio”.
9. Requisitos de la voluntad en el acto jurídico.

54
La evolución de la redacción de este artículo demuestra los
cambios en el pensamiento de BELLO al respecto. De esta forma el
artículo 1626 del Proyecto de 1842 de BELLO se refería a los
requisitos del acto jurídico de la siguiente forma: “[t]odo
contrato supone el consentimiento de las partes; y para que este
consentimiento sea válido es necesario: (…)”. De esta manera,
BELLO en principio siguió al Code, pero esta disposición ya fue
corregida en el Proyecto Inédito que en su artículo 1626 señalaba:
“Para que los actos voluntarios produzcan efectos civiles, es
necesario: (…)”. Vid. Obras Completas de BELLO, Tomo XV: Código
Civil de la República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación
La Casa de BELLO, 1981, página 387.
55
La redacción literal de esta norma del Code llevaba a emplearla
respecto del contrato, sin perjuicio de lo cual su aplicación se
extendió a todo acto jurídico. Vid. CLARO S., Luis, Explicaciones
de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las
Obligaciones, Tomo Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial
Jurídica de Chile, 1977, páginas 21 y 22.

59
La declaración de voluntad para dar lugar al acto jurídico
debe cumplir las siguientes condiciones:
a) La voluntad debe ser seria.
La declaración de voluntad debe tener un fin de carácter
jurídico, de lo contrario no es seria. Así no es seria la
declaración de mera cortesía o la que se subordina a la
voluntad del deudor (condiciones meramente potestativas que
dependen de la sola voluntad del deudor).
b) La voluntad debe exteriorizarse.
El Derecho, en principio no se preocupa del fuero interno. El
mero fuero interno no puede generar un acto jurídico.
10. Clasificación de la voluntad.
11. La voluntad, según la forma en que se origina, puede ser
expresa o tácita.
A. Voluntad expresa.
La voluntad expresa se manifiesta en términos directos y
explícitos, sin necesidad de la ayuda de circunstancias
externas, como palabras o signos.
B. Voluntad tácita.
La voluntad tácita se obtiene de forma indirecta de ciertas
circunstancias que la configuran, de una forma unívoca,
inequívoca y concluyente (“facta concludentia”). En este
sentido la voluntad tácita requiere de un “indicio voluntatis”
que exigirá la interpretación del juez; ya que de lo contrario
la voluntad sería expresa56. A su vez, no cabe confundir la
voluntad tácita con el silencio o con la mera omisión, la
voluntad tácita para operar requiere de una actitud del actor
o parte 57. De esta manera, la voluntad tácita se infiere de
ciertos antecedentes, que se obtienen en consideración a una
acción u omisión. El Código civil en múltiples disposiciones
acepta la volunta tácita, como los artículos 1444, 1230,
1449.2º, 2124, etcétera 58.
La voluntad tácita no se puede desprender contra voluntad
expresa. De esta forma, la reserva por la que se señala por
ejemplo que no se ejercerá un derecho impide que el Juez pueda
recurrir a la voluntad tácita. Así se desprende de los
artículos 1244, 1516, 1637 y 1659 del C.c. El primero de los
artículos mencionados no permite que opere la voluntad tácita,
que se desprende de la realización de un acto de heredero.

56
Por otra parte para MORENO la voluntad tácita está íntimamente
ligada a la teoría de la responsabilidad por los actos propios.
MORENO NAVARRETE, M. Ángel, Derecho-e. Derecho del Comercio
Electrónico, Barcelona, España, Marcial Pons, 2002, página 68.
57
Vid. VON TUHR, A., Tratado de Las Obligaciones, Tomo I, Madrid,
España, Editorial Reus, 1999, páginas 120 y 121.
58
DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Interpretación Jurídica, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica, 1997, página 226.

60
Pero, para ello suceda es necesario que el asignatario que
enajena lo haga con autorización del Juez para los efectos de
una administración urgente y se deje constancia de la falta de
ánimo de obligarse como heredero.
C. Voluntad presunta.
La voluntad presunta es la que la ley infiere de ciertos
hechos y puede tener mayor o menor fuerza, dependiendo si da
lugar a una presunción de hecho o de derecho. Las voluntades
tácita y presunta tienen un origen común, en ambos casos es el
Juez el llamado a determinar si hubo o no voluntad. Pero, la
voluntad presunta opera como una prueba de presunciones, es
decir, se funda en un supuesto fáctico específico en el que
descansa la presunción. El Juez debe ser más minucioso en la
determinación de la voluntad tácita, ya que no debe existir la
menor duda, que de los hechos que se acreditan en la causa se
desprende la voluntad tácita. En cambio, en la voluntad
presunta simplemente deberá probarse el hecho en que descansa
la presunción.
Por otra parte, para A. LEÓN, la voluntad sólo puede ser
expresa o tácita, la voluntad presunta es una voluntad que
tiene su fuente en la ley. Por ello, para el referido autor,
la volunta presunta no es más que una voluntad tácita 59. Sin
perjuicio de lo anterior, para parte de la doctrina son casos
de voluntad presunta los de los artículos 898.2º o 1233 del
C.c.. Incluso, la voluntad presunta sirve como fundamento a
algunas instituciones, como el acrecimiento, que se basa en la
voluntad presunta del testador.
12. Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad
tácita:
a) Cuando la propia ley exige voluntad expresa, como los
supuestos de los artículos 1023, 1060, 1464, 1511.3º, 1517,
1543 y 1583 del C.c.
b) Cuando las partes lo han convenido de esta forma, como si
se estipula en el arrendamiento que este sólo podrá
prorrogarse mediante acuerdo expreso.
13. Casos de conflicto entre la voluntad expresa y la tácita:
a) Tratándose de actos jurídicos bilaterales prevalecerá el
consentimiento, independientemente de la forma en que
manifieste. Así el consentimiento podría llegar a formarse en

59
Vid. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto en los Actos Jurídicos,
Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1983, página 41. De igual opinión parece ser DUCCI que no trata
siquiera la voluntad presunta. Así se desprende del tratamiento de
los artículos 1233 y 1276 del CC. como casos de silencio como una
manifestación de una voluntad negativa. DUCCI C., A. Derecho Civil
Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 4ª edición,
2000, página 245.

61
forma expresa o tácita (artículo 1545 del C.c.).
b) En los actos jurídicos unilaterales, pareciera ser que la
ley hace prevalecer la voluntad tácita sobre la expresa. De
esta manera, si el heredero ejecuta un acto de heredero no
puede posteriormente repudiar en forma expresa. En este caso
prevalecerá la voluntad tácita sobre la expresa (artículo 1244
del C.c.). Pero en realidad en este supuesto no hay conflicto,
ya que prevalece la primera voluntad que se formule. En este
sentido, si se repudia una asignación en forma expresa no se
podrá con posterioridad aceptar en forma tácita60.
Los actos jurídicos unilaterales por regla general son
revocables, en cuyo caso sucede lo inverso a lo señalado
previamente, es decir, la regla general es que prevalezca la
última voluntad, sea tácita o no.
14. La voluntad, según si requiere de otra para su
perfeccionamiento, puede ser recepticia o no recepticia.
Tal como sucede con el acto jurídico la voluntad puede ser
recepticia o no recepticia.
A. Declaración recepticia: es la que sólo necesita ser emitida
para producir efectos jurídicos, como la aceptación de una
herencia.
B. Declaración no recepticia: es la que para producir efectos
jurídicos debe ir dirigida a un destinatario, como las ofertas
contractuales.
15. El silencio como manifestación de la voluntad.
A. Regla general en torno al silencio.
La regla general es que el silencio no tenga efectos
jurídicos. Así en Derecho no se sigue el dicho que señala
quién calla otorga (“qui tacet consentire videtur”). En este
sentido del silencio, el Derecho no presume aceptación, es
decir, “quien calla, ni afirma ni niega (“qui tacet neque
negat neque utique fatetur”).
B. Excepciones a la regla precedente.
Sin embargo, el silencio en determinados casos, como los
siguientes, produce efectos jurídicos:
a) Cuando la ley lo señala expresamente, como sucede en los
artículos 2125.1º y 1233 del C.c. 61 .

60
En los actos jurídicos irrevocables no prevalece la última
voluntad, sino la primera, como sucede con el reconocimiento de un
hijo, en los cuasicontratos, en la aceptación de una herencia o en
la repudiación del reconocimiento en la filiación.
61
La Ley 19.880/2003 sobre Procedimiento Administrativo estableció
dos clases de silencio, uno positivo y otro negativo. En virtud
del silencio negativo –artículo 65 de la Ley- a falta de
pronunciamiento del ente administrativo, dentro del plazo legal,
la solicitud se tendrá por rechazada. Para ello bastará la
certificación del vencimiento del plazo, desde su fecha de emisión

62
b) Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
c) Cuando acontece el denominado “silencio circunstanciado”.
Éste es el que está rodeado de una serie de circunstancias de
las cuales se desprende la voluntad. Esta figura es una
creación doctrinaria. En este sentido, para el autor español
DE CASTRO, el silencio “sólo podrá adquirir valor
significativo en conexión con otros hechos o actos como parte
de una compleja conducta expresiva”. En este sentido, para el
autor español DE CASTRO, el silencio “sólo podrá adquirir
valor significativo en conexión con otros hechos o actos como
parte de una compleja conducta expresiva”62.
d) En el Derecho comparado es posibles señalar algunos casos
en los que excepcionalmente el silencio obliga. Conforme a la
jurisprudencia francesa el silencio equivale a aceptación en
las siguientes situaciones:
i) Cuando la oferta se hace en exclusivo beneficio del
destinatario.
ii) Cuando las partes tienen una relación habitual de negocios
el silencio puede ser considerado como aceptación 63 .
En los países del “Common Law” en caso que exista una
obligación de declarar (“duty to speak arising from law or
usage”) la falta del rechazo a la oferta se mira como
aceptación. En algunos ordenamientos jurídicos se produce la
renovación tácita de algunos contratos, como ocurre con el
arrendamiento en Alemania (§ 568 BGB), Francia (artículo 1753
del Code civil) o Italia (artículo 1597 Codice). Los Códigos
suizo de las Obligaciones (artículo 6) y Civil Portugués
(artículo 234) regulan expresamente el silencio y los casos en
que se considera como aceptación.
16. Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada.
La doctrina clásica estima que prevalece la voluntad real
sobre la declarada. La doctrina de la voluntad real dominó en
el Derecho durante toda la primera mitad del siglo XX. Sin
perjuicio de lo cual, la aplicación de esta máxima excluye la
posibilidad de alegar la reserva mental. En virtud de esta
figura una persona reserva en su fuero interno su verdadera

se entiende el rechazado para todos los efectos legales y

procésales. El silencio negativo principalmente procede en los
casos que la petición del particular afecte al patrimonio fiscal.
Sin embargo, la regla general es el silencio positivo en virtud
del que de no mediar resolución dentro de plazo la solicitud del
particular la solicitud se tiene por acogida.
62
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Madrid,
España, Civitas, 1991, página 697.
63
Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, Teoría del
Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur,
1994, páginas 150 y 151.

63
voluntad y declara lo contrario a lo que desea. Tanto en Chile
como en el extranjero no se acoge la reserva mental 64.
En nuestro Derecho prevalece la voluntad real sobre la
declarada, como se puede apreciar de la regulación del error
como vicio de la voluntad65.
En esta materia se señala que nuestro Código civil sigue la
teoría clásica, pero en realidad ello es efectivo sólo con
importantes matices. Así se desprende las siguientes
disposiciones:
a) En virtud del artículo 1560, en materia de interpretación
contractual, conocida expresamente la voluntad de las partes,
debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras. Como
se verá más adelante el artículo 1560 acoge la teoría de la
voluntad real, pero en forma bastante restringida.
b) En la interpretación del testamento, conforme al artículo
1069 del C.c., prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada.
El artículo 1069 del CC. acoge la teoría de la voluntad real,
pero sólo en la medida que la contradicción entre voluntad
real y declarada sea manifiesta, es decir, hace muy difícil la
prueba de la “voluntad real” contra la voluntad declarada que
consta en el testamento.
c) De lo ya señalado en torno al error.
17. Teoría de la voluntad.
Esta teoría fue un gran avance para el Derecho de los
contratos y significó el abandono del formalismo propio del
derecho romano clásico. Para esta máxima el contrato se forma
mediante la concurrencia de voluntades que pasan a constituir
lo que se denomina “consentimiento”. Como destaca DÍEZ-PICAZO
para los seguidores de esta teoría se atribuye un papel
fundamental a la voluntad y un valor puramente instrumental a
la declaración 66. Ello se debería a que esta teoría fue una
respuesta al excesivo formalismo que prevaleció en el derecho
romano, que sin lugar a dudas llevó a soluciones injustas.
Esta teoría plantea una separación tajante entre la voluntad
declarada y la real, que lleva a que siempre deba de
preferirse la voluntad real. Esta separación categórica entre

64
Así en el Derecho alemán conforme al § 116 BGB se desecha esta
figura.
65
En el ordenamiento jurídico chileno se consagra el error, como
vicio del consentimiento, en los artículos 1445.1º, nº 2 y 1453 a
1455 del C.c. De ello la doctrina desprende que nuestro
ordenamiento jurídico hace prevalecer la voluntad real sobre la
declarada.
66
DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid,
España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 152.

64
voluntad real y declarada fue fuertemente criticada por la
doctrina alemana. WINDESCHEID tal vez fue uno de los primeros
en criticar dicha separación y en señalar que ambas voluntades
deben analizarse como lo que son, una sola voluntad.
18. Teoría de la voluntad declarada.
Frente a la teoría de la voluntad real se desarrolló en
Alemania la teoría de la voluntad declarada 67 . El fundamento
del rechazo de la teoría de la voluntad estuvo en la
jurisprudencia de intereses, en criterios de orden práctico y
en la seguridad del tráfico 68 . En virtud de la teoría de la
voluntad declarada las personas que actúan dentro de la esfera
de ejercicio de sus facultades, con pleno uso de la razón, no
se obligan en su esfera interna, sino precisamente por su
declaración de voluntad. De esta forma, una vez que se declara
la voluntad, ésta se separa de la persona que le dio origen y
no puede ser desechada recurriendo al simple fuero interno de
su creador.
Esta teoría se sustenta en la seguridad jurídica que requiere
el tráfico de los bienes. Ella se traduce en la necesidad de
crear las condiciones necesarias para que el comercio se
desarrolle. En Alemania, a pesar que los redactores del BGB se
inclinaron en el § 133 por la teoría de la voluntad
(“Willenstheorie”), la increíble fuerza que tomo la doctrina
de la declaración (“Erklärungstheorie”) hizo que los
tribunales aceptaran en muchas situaciones dicha teoría. De
esta forma, a pesar que el § 133 del BGB siguió al artículo
1156 del Code civil, la jurisprudencia alemana antes de
inclinarse por una u otra teoría optaron por soluciones

67
Esta teoría fue planteada por Erich DANZ. El referido autor
fundaba esta teoría sobre todo en la seguridad del tráfico el que
se ve afectado por la teoría de la voluntad declarada ante la
imposibilidad de conocer el fuero interno. DANZ E., “Die Auslegung
der Eechtsgerchäfte”, Jena, 1897. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, página 164. Los
principales defensores de esta teoría en Alemania fueron RÖWER y
LEONHARD. GALGANO, Francesco, “Tabla 4. Negocio Jurídico y
Contrato” en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO,
Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del
Notariado, 2000, página 113. Esta teoría tiene el mérito de
reducir los excesos a los que llevó la teoría de la voluntad y
crear figuras nuevas como el error inexcusable.
68
DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España,
Civitas, Quinta edición, 1996, página 153.

65
prácticas y abiertas 69 . Ello en definitiva se tradujo en una
rica regulación jurisprudencial inspirada en aspectos
70
concretos . La adopción de una u otra teoría fue uno de los
grandes temas de discusión para la doctrina civil del siglo
XIX.
Finalmente, la doctrina en el Derecho comparado también ha
buscado acercar a estas dos teorías. Así se ha señalado que
aunque se adopte la teoría de la voluntad, el Derecho no puede
dejar de lado la declaración que se ha efectuado en forma
libre e informada. No es posible por torpe que sea la voluntad
declarada que el Derecho la obvie del todo. En virtud de esta
consideración se han levantado por la doctrina nuevas teorías.
De esta manera, conforme a la teoría de la responsabilidad, el
que hace una declaración debe responder de alguna forma por
ella o conforme a la teoría de la confianza, se debe proteger
al receptor que de buena fe acepta una declaración y que actúa
conforme a ella 71 . Por otra parte, también se ha pretendido
compatibilizar ambas teorías a través de la teoría de la
vigencia (“Geltungsklärungstheorie”) o de la validez
(“Geltungstheorie”). La primera de ellas pone de relieve que

69
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación
de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1971, páginas 166 a 169.
70
Por ejemplo, como destaca GALGANO, en materia de dolo la
confianza del adquirente (buena fe) influye en la validez del
negocio como se desprende del § 123 del BGB. GALGANO, Francesco,
op. cit., “Tabla 4. Negocio Jurídico y Contrato” en Atlas de
Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador),
Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página
114. En cambio, en nuestro Derecho, el dolo que vicia el
consentimiento lleva aparejada la nulidad que afecta a los
terceros de buena o mala fe. Dicho de otra forma, el vicio que
afecta al acto o contrato producto de la disconformidad entre
voluntad real y declarada (en el dolo siempre hay error del que lo
sufre) produce unos efectos más radicales en el Derecho chileno.
Por otra parte, en el Derecho alemán el negocio jurídico puede
subsistir porque la voluntad declarada tiene tanta importancia
como la voluntad real. En el ámbito doctrinario la discusión en
torno a la adopción de una u otra teoría en Alemania fue ardua.
Así por señalar un ejemplo Ludwig ENNECCERUS se inclinó a favor de
la teoría de la voluntad y VON TUHR a favor de la teoría de la
declaración.
71
Vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO
ECHEVERRIA, Jesús y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Derecho de
Obligaciones, Derecho de Obligaciones, Volumen Segundo, Barcelona,
España, José María BOSCH, Segunda Edición, 1987, página 103 y
SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, Teoría del
Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur,
1994, páginas 154 a 158.

66
una vez que nace el negocio jurídico se crea un verdadero
estatuto jurídico entre las partes o reglamentación preceptiva
de intereses. Pero esta declaración común de interese debe ser
libre y voluntaria conforme a la teoría de la vigencia.

§ 4. Formación del consentimiento.

El consentimiento es la piedra angular sobre la que se

construye la teoría clásica o francesa del contrato. El
consentimiento puede definirse como el acuerdo de voluntades
entre dos partes en torno a los elementos de la esencia
particulares y las condiciones específicas que comprenden una
convención. Para GALGANO es el encuentro de las
manifestaciones o declaraciones de voluntad de cada parte.

19. Normas que regulan la formación del consentimiento.

El Código Civil, como el Code civil, no reguló la formación
del consentimiento. Para hacer frente a esta falencia los
jueces, al estar obligados a fallar conforme a Derecho, de
acuerdo al principio de inexcusabilidad, recurren a las normas
del Código de comercio (artículos 97 a 106 del C de C).
Sin embargo, la doctrina no ha sido pacífica en torno a la
aplicación de estas normas a los contratos reales y solemnes.
El problema fundamental que plantea la aplicación de las
normas que regulan la formación del consentimiento a los
contratos reales y solemnes consiste en dilucidar lo que
sucede si el consentimiento está formado, pero antes de la
entrega o cumplimiento de las formalidades, una de las partes
se retracta 72 .
20. Argumentos a favor de la aplicación de las reglas del
Código de comercio a la formación del consentimiento en la
normativa civil.
En nuestra doctrina no se discute que las reglas por las que
se rige la formación del consentimiento en los contratos

72
De este modo la doctrina no es homogénea en torno a la
aplicación de las reglas sobre formación del consentimiento del
Código de comercio a los contratos solemnes y reales. Para H.
ROSENDE A. la teoría tradicional, que rechaza la aplicación de las
reglas del Código de comercio a los contratos reales y solemnes,
es inaceptable. Dicha teoría sólo permitiría regular la etapa de
las conversaciones preliminares en estos contratos a través del
contrato de promesa que tiene el inconveniente de ser solemne.
Vid. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, Responsabilidad Precontractual,
Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Universidad Católica de Valparaíso, páginas 11 a 15 y 101 a 114.

67
consensuales son las del Código de comercio. Para ello se
recurre a los siguientes argumentos:
a) Así se desprende de lo declarado por el propio Mensaje del
Código de comercio que señala que éste vino a llenar un
sensible vacío en la legislación civil. El Mensaje del Código
de Comercio concretamente señala: “Para obviar dificultades
(se refiere a las reglas que regulan el consentimiento) de
tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones
satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que
ofrece esta materia; y de este modo ha llenado un sensible
vacío en nuestra legislación comercial y civil”.
b) Entonces, conforme al elemento de interpretación histórico
y aplicando la analogía, las normas del Código de comercio
vienen a llenar este vacío de la ley civil en materia de
formación del consentimiento.
21. Etapas de la formación del consentimiento.
Las fases de la formación del consentimiento para H. ROSENDE
A. son las siguientes:
A. De los tratos preliminares.
B. De la oferta.
C. Del contrato preparatorio.
D. Del contrato definitivo 73 .
Sin embargo, en los contratos preparatorios el consentimiento
está formado por lo que a continuación sólo se distinguirán
tres etapas, dejándose el análisis de los contratos
preparatorios para más adelante.
22. Etapa preliminar: de las tratativas o de conversaciones
preliminares.
Esta etapa precede a la oferta y genera lo que se ha
denominado responsabilidad precontractual. En nuestro Derecho
este período no esta regulado. Esta fase preliminar comienza
con las conversaciones entre las partes y termina con el
disenso unilateral o convencional, una oferta, con o sin
aceptación extemporánea, o la formación del consentimiento
dando lugar a un contrato preliminar o definitivo. A falta de
una normativa adecuada en materia de tratativas o
conversaciones preliminares es recomendable que, si ello lo
amerita, las partes regulen esta etapa. Ello se podrá hacer

73
Ídem., páginas 9 y 31. Frente a la doctrina que distingue estas
cuatro etapas ROSENDE se refiere también a una doctrina que
denomina tradicional en virtud de cual se distinguirían las
siguientes tres fases: (a) Fase de los meros hechos sociales. (b)
Fase de la oferta. (c) Fase de la promesa de contrato. Ídem.,
página 30.

68
mediante un contrato preliminar, un negocio jurídico 74 o la
suscripción de un estatuto de negociación.
H. ROSENDE A. distingue en esta etapa las siguientes sub-
etapas:
A. Las tratativas propiamente tales.
En esta sub-etapa, como en todo el tiempo que precede a la
formación del consentimiento, existe una evidente tensión
entre la buena fe, entendida en forma objetiva, y las
expectativas en torno al legítimo derecho a obtener una
ganancia mediante la celebración del contrato 75. Como en el
contrato los intereses de las partes son contrapuestos de
estimarse que aquel no satisface el interés de uno de los
eventuales contratantes, éste puede retirarse en cualquier
momento.
Para ROSENDE esta sub-etapa se dividiría en dos fases
cronológicas. Las negociaciones propiamente tales y la
puntualización. Esta sub-etapa fija el contendido respecto del
futuro acto jurídico, es decir, los elementos en que las
partes ya están de acuerdo76. Está claro que, aunque la etapa
que ROSENDE denomina de puntualización es más avanzada que la
de las simples negociaciones. Pero, aún en la etapa de la
puntualización, no es posible configurar un negocio jurídico77
. En todo caso, será de vital importancia distinguir esta fase
terminal de las tratativas de una convención finalizada, ya
que de estar las partes de acuerdo en los elementos de la
esencia, que configuran un acto jurídico; entonces, se habrá
formado el consentimiento. Ello será independiente que queden
algunos aspectos relevantes, pero que no sean elementos de la
esencia de la convención, pendientes.

74
En Alemania la etapa anterior al contrato da lugar a verdaderos
negocios jurídicos preliminares.
75
Para H. ROSENDE A. se debe atender más que a la buena fe al
principio de protección del patrimonio. Para la jurisprudencia
italiana el concepto de buena fe imperante en esta materia es
subjetivo y restrictivo, ya que sólo excluye al dolo (mala fe).
Sin embargo, la jurisprudencia italiana ha ido variando hacia una
concepción objetiva de la buena fe. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, op.
cit., Responsabilidad Precontractual, Santiago de Chile, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso,
página 71.
76
Ídem., páginas 37 y 38.
77
ROSENDE sigue al Derecho anglosajón y considera por regla
general que los desembolsos y gastos que se efectúen en esta etapa
son pura especulación –son actos aleatorios- que tendrían por
finalidad el propio provecho. Sin embargo, el ordenamiento
jurídico les pone un límite a los eventuales contratantes: la
buena fe objetiva. Vid. página …, Nº 473, Tomo I y Nº 117, Tomo
III

69
B. Los gastos efectuados con miras a la celebración de un
contrato.
En esta etapa las partes pueden regular los gastos, aunque lo
usual sea que una de ellas imponga una cláusula en tal sentido
a la otra. De esta forma, la negociación se regula conforme a
las condiciones generales, que impone una parte a la otra en
el proceso de formación, celebración y ejecución del contrato.
Ello es perfectamente posible, pero sujeto a las reglas
generales sobre responsabilidad y cláusulas abusivas.
23. Período anterior a la formación del consentimiento: entre
la oferta y antes de la aceptación.
Esta etapa opera entre la oferta y la aceptación extemporánea
o la retractación del oferente. Ello se debe a que el
consentimiento sólo se formará por la aceptación en tiempo y
forma. A su vez, la distinción entre este período y el
anterior consiste en que sólo existiría responsabilidad
precontratual antes de la oferta78 .
24. La oferta, propuesta o policitación.
25. Concepto de oferta.
La oferta es una proposición que dirige una persona a otra
para los efectos de celebrar una convención en ciertas
condiciones. La oferta es un acto jurídico unilateral
recepticio por cuanto sólo en la medida que le sigue la
aceptación, genera los efectos jurídicos que le son propios.
Sin embargo, la oferta por sí sola puede generar una
obligación de indemnizar en determinadas condiciones. Este
efecto de la oferta, que es independiente del consentimiento,
no le quita la calidad de acto jurídico recepticio, porque la
oferta sólo producirá sus efectos propios desde que es
aceptada.
26. Elementos de la oferta.
a) La oferta debe ser seria, es decir, debe efectuarse con la
intención de celebrar un contrato determinado.

78
Como ejemplos de esta opinión generalizada se pueden citar a
GETE-ALONSO o a SAAVEDRA A. GETE-ALONSO, María del Carmen, op.
cit., Capítulo XXI: La Autonomía Privada en Manual de Derecho
Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría
general del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página
550 y SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, op. cit., Teoría
del Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur,
1994, página 265. En contra H. ROSENDE A. ROSENDE ALVAREZ, Hugo,
Responsabilidad Precontractual, Santiago de Chile, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso,
página 34. Ello se debe a que efectuada la oferta, si el oferente
se retracta temporáneamente, se debe considerar que en realidad no
ha habido oferta y se aplican los artículos 98.3º y 100 del C de
C.

70
b) La oferta debe exteriorizarse.
27. Clases de oferta.
La oferta puede clasificarse conforme a la forma en que puede
manifestarse o exteriorizarse y a la presencia de
destinatario.
28. Forma en que se manifiesta la oferta: oferta expresa,
tácita y presunta.
A. La oferta expresa es aquella que se efectúa en forma
explícita o directa.
B. La oferta tácita es la que se efectúa indirectamente, pero
revela en forma inequívoca el deseo de contratar, como si uno
señala en una tienda que le envuelvan una cosa.
29. Presencia del destinatario: oferta entre presentes (“inter
praesentes”) y entre ausentes (“inter absentes”).
A. Oferta verbal o entre presentes.
La oferta debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere, y no habiendo aceptación el
proponente queda libre de compromiso (artículo 97 del C de C).
B. Oferta escrita o entre ausentes.
En caso de ser la oferta escrita, conforme al artículo 98 del
C de C, es posible distinguir las siguientes dos situaciones:
a) Si el destinatario reside en la misma ciudad del oferente,
la aceptación debe efectuarse dentro de las veinticuatro
horas.
b) Si el destinatario reside en otro lugar, la aceptación debe
hacerse a vuelta de correo. Con esta locución el Código de
comercio se refería a la forma más usual en que se hacía la
oferta en la época de su promulgación, es decir, por correo.
Por lo que la mayoría de la doctrina ha entendido que mediante
dicha expresión se quiere decir que la aceptación debe ser
efectuada en un tiempo razonable similar al tiempo en que se
hizo la oferta.
30. Requisitos de la oferta.
La oferta debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) La oferta debe ser completa.
La oferta debe contener precisadas y resueltas todas las
condiciones del contrato o a lo menos comprender los elementos
de la esencia del contrato que se propone suscribir.
A este respecto se distingue entre la oferta determinada a
persona determinada y a persona indeterminada.
La oferta indeterminada nunca tiene valor (artículo 105.1º del
C de C). Pero, la oferta determinada a persona indeterminada
excepcionalmente puede ser válida (artículo 105.1º del C. de
comercio), en caso que concurran las siguientes condiciones:
i) Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los
efectos ofrecidos.

71
ii) Que los efectos ofrecidos no hayan sufrido alteraciones en
su precio.
iii) Que los efectos ofrecidos existan en el domicilio del
oferente.
b) La oferta debe ser voluntaria.
La oferta debe emanar de su oferente o representante
convencional.
c) La oferta debe dirigirse a algún destinatario.
La oferta debe ser seria y dirigirse a algún destinatario,
aunque en principio sea indeterminado, como el caso
preceptuado en el artículos 105.1º del C de C.
d) La oferta debe llegar a conocimiento del destinatario por
cualquier medio.
31. Valor jurídico de la oferta.
El valor jurídico de la oferta, que no va seguida de
aceptación, depende de la teoría que se adopte en torno a la
naturaleza de revocable o irrevocable de esta figura. De esta
forma es factible distinguir entre las siguientes teorías:
A. Teoría francesa.
En virtud de ésta, la oferta que no va seguida de aceptación
no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la
aceptación no produce efectos. Esta teoría fue elaborada por
POTHIER, se basó en el derecho romano, y fue seguida por
DEMOLOMBE y CAPITANT, entre otros autores.
La oferta representa la intención de obligarse en determinadas
condiciones, pero la policitación por sí sola no obliga. Ello
se debe a que no es posible obligarse consigo mismo, por esto
para la doctrina clásica sólo desde el momento en que la
oferta es aceptada nace la obligación, antes no hay
obligación. Como consecuencia necesaria de esta premisa, el
oferente no se obliga antes de la aceptación.
De esta teoría se siguen las siguientes consecuencias:
a) La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
b) La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la
oferta.
c) La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o
del destinatario antes de la aceptación hace caducar la
oferta.
d) La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que
señale el oferente, de acuerdo a la voluntad de éste. De esta
forma sino se señala plazo la oferta será indefinida.
B. Teoría alemana.
En virtud de esta teoría la oferta obliga al oferente aún
antes de la aceptación.
Esta doctrina fue adoptada en el § 145 del BGB. Los efectos de
esta teoría son substancialmente diferentes de los de la
posición anterior, como se desprende de los § 146 a 153 del

72
BGB. En este sentido el § 145 del BGB señala textualmente lo
siguiente:
“Párrafo 145 (Efecto vinculante de la oferta).
Quien ofrezca a otro hacer un contrato está vinculado por la
oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado”.
Consecuencias de esta teoría:
a) La oferta no aceptada es esencialmente irrevocable.
b) El fallecimiento del oferente o del destinatario antes de
la aceptación no hace caducar la oferta.
c) La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o
del destinatario, antes de la aceptación tampoco hace caducar
la oferta.
c) La oferta necesariamente debe tener un plazo de duración
determinado ya sea por la ley o por el oferente. Esto se debe
a que la oferta es irrevocable, hay que ponerle algún plazo si
no se estará atentando contra la libre circulación de los
bienes.
C. Teoría intermedia o ecléctica.
Para esta teoría en principio la oferta antes de la aceptación
no produce efecto alguno, salvo ciertos casos excepcionales.
De esta forma esta teoría es una mezcla de las dos anteriores.
32. Teoría seguida por nuestro ordenamiento jurídico respecto
de la oferta no seguida de aceptación.
Para determinar que teoría sigue nuestro ordenamiento jurídico
es necesario distinguir según las distintas situaciones que se
pueden producir respecto de la oferta. De esta forma es
necesario hacer las siguientes distinciones:
A. Revocación de la oferta.
En esta materia del Código de Comercio sigue la teoría
ecléctica. Así se desprende del artículo 99.1º que señala:
“[e]l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio, entre
el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar la contestación o no
disponer del objeto del contrato sino después de desechada o
de transcurrido un determinado plazo”.
En consecuencia, respecto de la revocación, la regla general
es que se adopte la teoría francesa. De esta forma, el
oferente puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre el
envío de la oferta y su aceptación. Pero el oferente puede
asumir con relación a la oferta dos tipos de compromisos:
a) Comprometerse a esperar respuesta.
b) Comprometerse a no disponer del objeto del contrato, sino
después de desechada la oferta o de haber transcurrido un
plazo determinado.
B. Efectos de la retractación tempestiva (artículo 100 del C
de C).

73
La retractación tempestiva es la que se realiza dentro del
plazo en que el oferente puede retractarse, es decir, entre el
envío y la aceptación de la oferta.
La retractación tempestiva generará las siguientes
obligaciones para el oferente:
a) El oferente deberá indemnizar los gastos en los que
incurriere el destinatario como consecuencia de la
retractación.
b) El oferente deberá indemnizar al destinatario de los daños
y perjuicios que hubiere sufrido.
En esta materia se siguió la doctrina francesa con las
excepciones que planteara el propio POTHIER. En todo caso, el
oferente podrá exonerarse de estas obligaciones cumpliendo la
oferta. Lo anterior sucede en los contratos consensuales. Pero
DUCCI C. se pregunta ¿qué sucede si formado el consentimiento
respecto de una contrato solemne o real, y pendiente su
perfeccionamiento, el oferente o aceptante se arrepienten y no
suscriben las solemnidades o el oferente o aceptante no
entrega la cosa que da lugar al contrato real? En este
supuesto, para DUCCI CLARO, no procede el retracto por cuanto
la aceptación ya se ha producido 79 . Pero, como la ejecución
del contrato real o solemne no es posible por cuanto éste
contrato aún no ha nacido, al perjudicado sólo le quedará la
indemnización de perjuicios 80.
C. Caducidad de la oferta.
La caducidad opera por muerte, incapacidad legal o quiebra del
oferente (artículo 101 del C de C). En consecuencia, respecto
de la caducidad, nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría
francesa. De esta forma, la referida norma señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 101. C de C Dada la contestación, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a
no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación,
muerte o incapacidad legal del proponente”.
33. Duración de la oferta.
En torno a su duración es posible clasificar la oferta de la
siguiente forma:
34. La oferta convencional.
En ella se consigna un plazo convencional para su duración.
Así, la oferta durará el plazo que haya señalado el oferente a
dicho efecto.
35. La oferta legal.

79
En contra opina H. ROSENDE A.
80
DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte General,
Tercera Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
página 236.

74
En caso que no se haya señalado ningún plazo por el oferente,
para la mayoría de la doctrina debe distinguirse entre la
oferta verbal o entre presentes y escrita o entre ausentes.
Sin embargo, en la actualidad esta distinción ha sido puesta
en tela de juicio, ya que en realidad el Código de comercio
distingue entre oferta verbal (artículo 97 del C de C) y
escrita (artículo 98.1º del C de C) y la división de la oferta
entre presentes y ausentes no es del todo correcta. Ello se
debe a que la oferta puede ser entre ausentes y verbal, como
sucede si ella se hace por teléfono. Incluso en la actualidad
la oferta puede ser escrita y entre personas que se están
comunicando de forma instantánea, como sucede si la oferta se
hace por chat o fax.
En resumen, la terminología del Código de comercio en esta
materia debe actualizarse. Lo relevante será si la oferta se
hace entre personas que están comunicadas de forma
instantánea, ya sea físicamente presentes o mediante un medio
de comunicación.
Estos problemas son resueltos por ROSENDE A. recurriendo al
artículo 97 del C de C. Así el criterio diferenciador en esta
materia será el que la oferta se dirija a un destinatario que
reside en la misma ciudad o zona que el oferente,
independientemente que sea entre presentes o ausentes 81.
Sin perjuicio de lo anterior, con la salvedad planteada,
respecto de la oferta no convencional o legal, se deben hacer
las siguientes distinciones:
A. Si la oferta es oral.
En dicho caso la oferta debe ser aceptada en el acto en que es
conocida por el oferente. No mediando aceptación el oferente
queda libre de todo compromiso. A esta oferta se le conoce
como “oferta verbal o entre presentes” y a ella se refiere el
artículo 97 C de C señalando que “[p]ara que la propuesta
verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando
tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”.
B. Si la oferta es escrita.
Conforme al artículo 98.1º del C de C, se debe hacer la
siguiente distinción:
a) De residir el destinatario en el mismo lugar, es decir, la
misma ciudad que el oferente, la oferta debe ser aceptada
dentro del plazo de veinticuatro horas.
b) De residir el destinatario en un lugar diferente al del
proponente debe ser aceptada a vuelta de correo.
81
ROSENDE ALVAREZ, Hugo, op. cit., Responsabilidad Precontractual,
Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Universidad Católica de Valparaíso, página 86.

75
El tiempo de respuesta debe ser análogo al tiempo en que se
realizó la propuesta. La propuesta se tendrá por no efectuada
si fuera extemporánea, pero el oferente estará obligado a
comunicar su retractación bajo la responsabilidad de daños y
perjuicios para con el destinatario.
De esta forma, el artículo 98 del C de C señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 98 C de C La propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la
persona a quién se ha dirigido residiere en un mismo lugar que
el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será
obligado, bajo la responsabilidad de daños y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractación”.
36. La aceptación.
37. Concepto.
Es un acto jurídico unilateral por el cual el destinatario
responde afirmativamente a la oferta.
38. Elementos.
a) La aceptación debe ser seria, es decir, debe ser efectuada
con la intención de formar el consentimiento.
b) La aceptación debe exteriorizarse a través de una
aceptación expresa o tácita.
39. Clasificación de la aceptación.
A. Expresa: es la que se exterioriza en términos formales y
explícitos.
B. Tácita: es aquella por la que de ciertos hechos se infiere
inequívocamente la intención de aceptar. El Código civil
señalaba que está última produce los mismos efectos que la
aceptación expresa. Así se desprende del artículo 103 C de C
que señala que “[l]a aceptación tácita produce los mismos
efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.
40. Requisitos de la aceptación.
a) La aceptación debe emanar del destinatario o de su
representante previo conocimiento de la oferta.
Sin embargo, si el aceptante resulta no ser el destinatario,
porque por ejemplo se ha producido un error en el envío de la
oferta, la aceptación del tercero que esta de buena fe formará
el consentimiento, salvo en los casos en que el error en
cuanto a la identidad de la persona del destinatario vicie el
consentimiento.
b) La aceptación debe ser pura y simple.

76
La aceptación debe realizarse en la forma convencional
(artículo 102 C de C). Si se efectúan modificaciones a la
propuesta original se mirará como una nueva oferta.
c) La aceptación debe ser dada dentro del término legal o
convencional, bajo sanción de tenerse por no efectuada la
oferta.
d) La aceptación debe ser efectuada antes de la caducidad de
la oferta.
41. Responsabilidad pre-contractual.
Una vez que el destinatario acepta la oferta se forma el
consentimiento y nace a la vida jurídica la convención, y la
responsabilidad pasa a regirse por las reglas de la
responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual
será estudiada más adelante.
Sin embargo, recapitulando respecto de la responsabilidad pre-
contractual, es posible señalar que el Código de comercio sólo
señala dos casos que dan origen a dicha responsabilidad. Asi,
en el artículo 100 del C de C, se refiere a la retractación
tempestiva, y en el 98.2º del C de C, a la aceptación
extemporánea, que puede generar responsabilidad para el
oferente.
Para algunos autores, como ALESSANDRI, estas obligaciones
tendrían como fuente la responsabilidad contractual. De esta
forma, habría una especie de convención tácita por la cual el
oferente le otorga un plazo de reflexión al aceptante, que de
no cumplirse generará responsabilidad contractual por
violación de un pacto tácito. Para otros autores en cambio se
generaría una responsabilidad extracontractual. Sin embargo,
esta posición debe ser desechada por cuanto en este supuesto
no concurren los elementos de la responsabilidad
extracontractual82.
Sin perjuicio de lo anterior, estas obligaciones parecen tener
su fuente directa en la ley, es decir, se trataría de
obligaciones legales. Y como dichas obligaciones se rigen por
las reglas supletorias en materia de la responsabilidad, que
conforme a la mayoría de la doctrina son las de la
responsabilidad contractual, entonces, las normas que se
aplican son las de la responsabilidad contractual 83.

82
Ello ha llevado a parte de la doctrina a sostener que la fuente
de estas obligaciones son el enriquecimiento injusto o la teoría
del abuso del Derecho.
83
Sin embargo, conforme a la posición de la doctrina más reciente,
las reglas supletoria son las de la responsabilidad
extracontractual. Vid. BARCIA LEHMANN, R., “Algunas
Consideraciones sobre el Principio de la Responsabilidad”, en
Instituciones Modernas de Derecho Civil en Homenaje al Profesor

77
42. El consentimiento como etapa dentro de la formación del
acto jurídico.
La formación del consentimiento es sin lugar a dudas lo que
sintetiza de mejor forma el contrato, incluso se podría decir
que el consentimiento es el contrato mismo.
La formación del consentimiento siempre estuvo presente en el
contrato, tanto en el derecho romano, como en el germánico.
En los países del “Common Law” se habla de “consent, mutual
assent” o “agreement”, en Italia de consenso y en Alemania de
“Einigung”. Pero, desde el siglo XVIII el “ius naturalismo” le
da un nuevo alcance al contrato. Esta nueva concepción del
contrato es jurídico-política y ella lo separa del poder
estatal, el contrato no nace de la “stipulatio” romana o del
reconocimiento que el Derecho hace de los estatutos
reguladores, como en la compraventa, sociedad, mandato o
arriendo romanas, sino de la “autonomía de la voluntad”, que
pasa a ser la piedra angular del Derecho de los contratos y de
todo el Derecho privado. Filosóficamente, el consentimiento se
centra en los sujetos que le dan origen al contrato, a través
de la oferta y la aceptación, es decir, el contrato tiene sus
bases en el individualismo.
Los dos principios fundamentales del contrato son la libertad
y la responsabilidad 84 . Por ello los actos no permitidos
pasan a ser la excepción, es decir, de Derecho estricto, como
sucede con las incapacidades, el objeto ilícito, etcétera.
Mediante el contrato el acreedor obtiene una promesa de la
ejecución de una prestación del promitente, es decir, el
deudor. El deudor entonces cede parte de su esfera de libertad
al acreedor, por ello el contrato se funda en la voluntad y la
libertad. De esta forma ningún individuo puede ser obligado
por otro sin que concurra su voluntad 85.

Fernando FUEYO LANERI, Santiago de Chile, Editorial Jurídica

Conosur Ltda., 1996, páginas 561 y 562.
84
Como destaca HATTENHAUER esto es aceptado en la actualidad sin
mayor discusión, pero en su tiempo generó gran polémica entre los
juristas, que señalaban que no era posible fundamentar el contrato
en algo tan mutable e inestable como la voluntad. Así HATTENHAUER
señalaba: “Sin embargo, los juristas no encontraban fácil solución
a los problemas referidos al reconocimiento de la voluntad como
fuente de derechos y deberes”. Vid. HATTENHAUER, Hans, Conceptos
Fundamentales del Derecho Civil, Barcelona, España, Editorial
Ariel, 1987, página 67.
85
Ídem., páginas 68 y 69. De esta concepción del contrato se
desprenderían todos los principios que lo rigen como la autonomía
de la voluntad, igualdad de las partes, efecto relativo del
contrato y fuerza obligatoria del contrato, en una evolución que
va desde el los siglos XVII a XIX.

78
Esta visión del contrato sería modificada, hacia finales del
siglo XIX, dando lugar en algunos países a la teoría del
negocio jurídico y en los de influencia francesa, como el
nuestro, a la teoría de los contratos de adhesión, dirigidos y
forzosos.
La validez del contrato en cierta medida vuelve a radicarse en
el ordenamiento jurídico, es la sociedad civil o el Estado el
que le otorga fuerza al consentimiento 86 . En resumen, los
principios en que se construye la teoría clásica o
voluntarista del contrato empiezan a resquebrajarse con la
industrialización, la pérdida de la igualdad entre las partes,
los contratos de adhesión, etcétera. Todo ello lleva a la
creación de unos estatutos jurídicos que tratan de hacer
frente a esta nueva realidad y de alguna forma relegan a los
principios que rigen los contratos. Estos estatutos son el
Derecho del Consumo, las Condiciones Generales, Derecho de la
Competencia, Derecho laboral, etcétera.
43. Momento en que se forma el consentimiento.
El consentimiento se formará en momentos distintos,
dependiendo de la forma o vehículo que se utilice para hacer
la oferta:
A. De ser la oferta verbal, la aceptación debe ser dada
inmediatamente. En consecuencia la formación del
consentimiento será inmediata.
B. De ser la oferta escrita o entre personas que no están
personalmente presentes o comunicadas por un medio de
comunicación, se distinguen los siguientes momentos,
dependiendo de las siguientes teorías:
1. Teoría de la declaración.
Conforme a ella el consentimiento se forma en el instante
preciso en que el destinatario manifiesta o declara su
voluntad de aceptar, no importando si no ha llegado aún a
conocimiento del oferente.
De esta teoría se desprende la teoría de la expedición en
virtud de la cual la formación del consentimiento se produce
en el momento en que se materializa el envió de la respuesta
afirmativa al oferente. Esta teoría es adoptada por la mayoría
de los países del “Common Law” y es conocida como “mail-box-
rule” 87. Pero, además ha tenido muy buena acogida en el
Derecho comercial, y ha sido adoptada en España y en Francia

86
Íd., página 70.
87
También la consagra el artículo 10.1º del Código de las
Obligaciones suizo que señala: “[e]l contrato entre ausentes
produce sus efectos desde el momento en que la aceptación ha sido
expedida”.

79
88
. De esta forma una vez expedida la aceptación se hace
irrevocable, y se forma el consentimiento. En este sentido el
riesgo, una vez expedida la aceptación, es del oferente que
aunque ignore la aceptación no podrá revocar la oferta 89.
Estas teorías se centran en la persona del aceptante, ya que
para que se forme el consentimiento es necesaria la voluntad o
un acto volitivo de éste, como es la aceptación (teoría de la
declaración), o la realización de un hecho por parte del
aceptante, como el envío de la respuesta al oferente (teoría
de la expedición).
2. Teoría del conocimiento.
El consentimiento de acuerdo a esta teoría se forma desde el
momento en que la aceptación es conocida por el oferente. Esta
teoría fue adoptada en Italia (artículo 1326 del Codice
civile) y España (artículo 1962.1º del C.c.).
De esta teoría se desprende la teoría de la recepción, en
virtud de la cual el consentimiento se forma desde el momento
en que el oferente recibe la respuesta afirmativa del
destinatario. La teoría del conocimiento ha tenido una amplia
acogida en Europa y la adoptan Austria (§ 862 a, ABGB),
Alemania (§ 130 BGB), Polonia (artículo 70.1º C.c.), Suiza
(artículo 3.2º C.c.), etcétera.
Esta teoría facilita la prueba de la extemporaneidad de la
aceptación, ya que ella podrá fácilmente acreditarse por el
oferente, que simplemente deberá probar el momento de
recepción de la aceptación.
Como destaca FERRARI esta teoría reparte equitativamente el
riesgo de la ignorancia entre ausentes. Antes de la recepción
de la aceptación será el destinatario el que asume el riesgo,
ya que el consentimiento no se forma con la simple aceptación.
En cambio, al momento de recibirse la aceptación se forma el
consentimiento a pesar que el oferente lo ignore, es decir, el
riesgo después de la recepción le pertenece 90 .
Estas teorías se centran en el oferente, ya que para que se
forme el consentimiento es necesario un acto volitivo del
oferente, como es el conocimiento de la aceptación (teoría del
conocimiento), o en un hecho como es la recepción de la
respuesta del aceptante (teoría de la recepción).

88
FERRARI destaca que ello también ha sucedido en torno a los
actos jurídicos unilaterales que se entienden formados conforme a
la teoría de la expedición en Italia. FERRARI, Franco, op. cit.,
Tabla 5-7: La Formación del Consentimiento, en Atlas de Derecho
Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid,
España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página 158.
89
Ibídem.
90
Ídem., páginas 149 y 150.

80
Por último, algunos ordenamientos jurídicos como el suizo
combinan teorías respecto a la formación del consentimiento y
el momento en que el contrato comienza a producir efectos 91 .
Nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 99 y 109 del C
de C consagra la teoría de la declaración o aceptación. As{i
en virtud de la primera de esta normas “[e]l proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido
a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un
determinado plazo. El arrepentimiento no se presume”.
Sin embargo, excepcionalmente en nuestro Derecho se acepta la
teoría del conocimiento en los siguientes casos:
a) En la donación irrevocable (artículo 1412 C. c.). Mientras
la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.
b) También se acoge esta teoría en el artículo 18.2º de la
Convención de Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa
Internacional de Mercaderías, que dispone lo siguiente: “2) La
aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la
indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación
no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al
oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha
fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de
las circunstancias de la transacción y, en particular, de la
rapidez de los medios de comunicación empleados por el
oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser
inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra
cosa”.
44. Importancia del momento en que se forma el consentimiento.
El momento de la formación del consentimiento tendrá
importancia para las siguientes materias:
a) Para efectos de caducidad, la cual sólo procede antes de
formado el consentimiento.
b) Para efectos de la teoría de los riesgos. Dicha teoría sólo
puede aplicarse una vez que se ha formado el consentimiento.
c) Para los efectos de la capacidad.
d) Para determinar la ley que rige el contrato. El contrato se
rige por la ley vigente al tiempo de su celebración o
formación del consentimiento.
45. Importancia del lugar donde se forma el consentimiento.
Conforme al artículo 104 del C de C, el consentimiento se
entiende formado en la residencia del destinatario. La
relevancia de lo anterior radica en los siguientes efectos:
91
De este modo el consentimiento se forma conforme a la teoría de
la recepción, pero los efectos del contrato comienzan a partir de
la expedición de la aceptación. Íd., página 158.

81
a) Para los efectos del Derecho procesal será competente el
tribunal del lugar donde se forma el consentimiento.
b) Para efectos de la ley en cuanto al territorio se aplicará
la ley del lugar donde se forma el consentimiento.
c) También tiene importancia en materia de interpretación. El
acto o contrato se entenderá interpretado según los usos o
costumbres del lugar en que este se haya celebrado.
46. Auto contratación o autoconsentimiento.
A. Concepto de autocontratación.
Es el acto o contrato que una persona celebra consigo mismo y
en virtud del cual actúa a la vez como parte y como
representante de la contraparte o como representante de ambas
partes. Esta figura se admite en otras legislaciones, como la
francesa y la alemana, aunque en esta última sólo con ciertas
limitaciones.
B. Naturaleza jurídica.
Para algunos autores se trata de un acto jurídico unilateral
al cual la ley atribuye los efectos de un contrato. Ello se
debe a que la voluntad generadora del acto, no obstante ser
bilateral, es una, la del autor que actuó representando a
ambas partes o bien como parte directa y como representante de
la otra. Para otros autores se trata de un verdadero contrato.
Una sola voluntad estaría disponiendo de dos patrimonios
vinculando a sus titulares. Así, la persona que da lugar al
autocontrato afecta a dos partes. Una tercera posición
sostiene que se trata de una prolongación de la
representación, puesto que si se reconoce la representación se
debe aceptar la autocontratación.
En Chile la mayoría de los autores se inclinan a favor de esta
figura en razón de los siguientes argumentos:
a) El principio de la autonomía de la voluntad y
específicamente la libertad de contratar lo permitiría.
b) La aceptación expresa de la representación sin restricción
alguna, en el artículo 1448 del C.c., demostraría que nuestra
legislación acepta la autocontratación.
c) En nuestro ordenamiento jurídico existen algunas
disposiciones que expresamente prohíben la autocontratación;
entonces de haber querido prohibirla de forma general se
hubiese hecho explícitamente.
d) Algunos preceptos admiten expresamente el
autoconsentimiento sujetándolo a determinadas condiciones,
como los artículos 1800, 2144, 2125 del C. c. y 271 del C de
C.
C. Casos en que no es admisible la auto-contratación.
No se admite esta figura en los siguientes casos:

82
a) Cuando las partes la han prohibido expresamente, en
términos generales, como si al celebrarse un mandato se
prohíbe al mandatario auto contratar.
b) Siempre que exista contraposición de intereses entre el
autor del acto y la persona a quien se representa o con quien
se contratará, o de las dos partes a quienes se representará.
Esta regla no es absoluta, ya que aunque exista contraposición
de intereses, el representado plenamente capaz puede facultar
a su representante para contratar.
Por otra parte, no en todos los contratos existe
contraposición de intereses. Así, por ejemplo, en algunos
contratos como en la compraventa los intereses son
contrapuestos, pero en otros serán concurrentes, como en la
sociedad.
c) Casos en que la ley prohíbe expresamente el auto-
consentimiento o el auto contrato. Así acontece respecto del
guardador del pupilo (artículos 410 y 412 del C. c.); del
padre o madre que tuviere la patria potestad respecto de sus
hijos (artículos 1796, 1900 del C. c.) y entre mandatario y
mandante (artículos 2144, 2145, 1800 del C. c. y 271 del C de
C).

§ 4. La voluntad o el consentimiento exentos de vicio como

requisito del acto jurídico.

47. Voluntad exenta de vicios.

Los vicios o anomalías de la voluntad afectan la formación de
la voluntad o el consentimiento. Ellos pueden ser unilaterales
o bilaterales, pero sólo respecto de estos últimos se puede
emplear la expresión “vicio del consentimiento”. En cambio la
expresión vicios de la voluntad corresponderán a los vicios
unilaterales.
Esta clasificación no se refiere a si el acto es unilateral o
bilateral, sino a si el vicio lo sufren ambas partes o sólo
una de ellas. De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios
unilaterales por cuanto sólo pueden recaer en principio en una
de las partes, independientemente si el acto jurídico es
unilateral o bilateral. En cambio el error puede ser
unilateral o bilateral, dependiendo si en el error incurren
ambas partes o sólo una de ellas. Como señala GETE-ALONSO en
los vicios de la voluntad se protege la correcta formación de
la voluntad contractual (negocial) en cuanto a que su
contenido sea el realmente querido (error), a la libertad de
su emisión (violencia, intimidación y dolo) y al cumplimiento

83
de los deberes de lealtad y buena fe en la contratación (dolo)
92
.
Nuestro Derecho regula los vicios del consentimiento en los
artículos 1451 a 1459 del C.c. El artículo 1451 del CC. no
menciona a la lesión enorme entre los vicios del
consentimiento al señalar que “[l]os vicios de que puede
adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.
En el derecho romano clásico no se consideraron los vicios de
la voluntad por cuanto las obligaciones nacían del formalismo,
como la “stipulatio” o los estatutos contractuales, pero no de
la voluntad o el consentimiento. Los vicios del
consentimiento, el error, la fuerza y el dolo aparecerían en
forma posterior, gracias al Pretor, pero de una forma
totalmente distinta a la que los conocemos en la actualidad.
48. El error.
La consagración del error como vicio de la voluntad, en
nuestro ordenamiento jurídico, es una consecuencia de la
adopción de la teoría de la voluntad. De esta forma, el
Derecho en los casos de disconformidad entre la voluntad real
y declarada, es decir, de error, opta a favor de la voluntad
real. El error se plantea en nuestro ordenamiento jurídico
como un concepto objetivo, ya que el Juez no entra a analizar
el grado de descuido del que lo padece. A diferencia de otros
sistemas jurídicos en que el error que se produce por un gran
descuido o negligencia extrema no vician la voluntad 93 . El
sustento teórico de este requisito adicional que se exigiría
al error –que no sea producto de una negligencia inexcusable
del que lo padece- se encuentra en la teoría de la
responsabilidad en materia de vicios del consentimiento 94 .
Conforme a lo señalado, se puede definir al error como la
disconformidad entre la voluntad real y la declarada sobre una
norma jurídica, su ámbito de aplicación o de un hecho que
puede consistir en una cosa o persona. Es posible sostener que

92
GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo XXI: La
Autonomía Privada en Manual de Derecho Civil II: Derecho de
Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría general del Contrato.
Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 572.
93
Así, por ejemplo, un error obstáculo inexcusable, en el Derecho
argentino, no puede dar lugar a un vicio del consentimiento
(artículo 929 del C.c. argentino). Por otra parte, el artículo
1146 del C.c. venezolano exige que el error sea “excusable” para
que opere como vicio del consentimiento.
94
Esta teoría fue acogida en el artículo 15 del Proyecto de Código
civil franco-italiano y el Código Suizo de las Obligaciones. Pero
la teoría de la responsabilidad va más lejos al señalar que para
que operen los vicios del consentimiento la víctima del vicio debe
haber obrado de buena fe, sin negligencia ni dolo.

84
puede haber un error en el consentimiento, la causa 95 o el
objeto –en cuyo caso se produce un error obstáculo-, en la
sustancia –en la prestación o en el o los sujetos, como en el
error en la identidad de la persona-. Incluso el error puede
recaer en las consecuencias previstas del acto o contrato,
como en el error de Derecho, que en principio no vicia el
consentimiento.
En resumen, aunque nuestra doctrina no lo ha percibido de esta
forma, el error puede recaer en cada uno de los elementos del
acto jurídico con diferentes consecuencias96. Así, no cualquier
disconformidad entre la voluntad real y la declarada vicia el
consentimiento. De este modo el error de Derecho no vicia el
consentimiento, es decir, si el vendedor entiende que mediante
la tradición no se transfiere el dominio de las cosas muebles
dicho error no viciará el consentimiento. En otras palabras,
la diferencia entre los efectos queridos por su autor y los
previstos por el ordenamiento jurídico no genera un vicio de
la voluntad.
49. Clasificación del error.
De acuerdo a la definición anterior, el error puede ser de
Derecho o de hecho.
50. Error de Derecho.
A. Introducción.
El error de Derecho es el falso concepto que se tiene acerca
de la ley, su ámbito de aplicación o su obligatoriedad. Así,
conforme al artículo 8 del C.c., el error de Derecho no vicia
el consentimiento, ya que nadie puede alegar ignorancia de la
ley después que esta haya entrado en vigencia (principio
“ignorantia legis non excusat”). La doctrina chilena concluye,
del análisis del artículo 8 del CC., que la ignorancia se
asimila al error. De esta forma, a pesar que conceptualmente
la ignorancia y el error son distintos, el Derecho los hace
sinónimos. La ignorancia es la falta absoluta de conocimiento.
95
Incluso el error puede recaer en los motivos, es decir, en la
causa final mediata, como sucede en el Derecho sucesorio (artículo
1508 del C.c.).
96
Esta posición se basa en la teoría alemana de la “base del
negocio jurídico”. Dicha teoría fue planteada por OERTMENN el año
1921 en su libro “Die Geschäftsgrundlage, ein Neur Rechtsbegriff”
(Las bases del Negocio, un Nuevo Concepto Jurídico). En igual
sentido se pronuncia LARENZ. Vid. LARENZ, Karl, Base del Negocio
Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1956. Esta teoría sirvió de sustento,
en Alemania, a la teoría del error en la base del negocio (§ 779
del BGB). Vid. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, Madrid, España,
Fundación Cultural del Notariado, 1998, páginas 582 a 586. Por
ello más acertadamente los alemanes se refieren al error en el
contenido del contrato.

85
En virtud del error, en cambio, se tiene un conocimiento de
las cosas, pero equivocado o falso.
B. Las consecuencias del error de Derecho son las siguientes:
a) El error y la ignorancia de la ley están equiparados en el
artículo 8 del C.c. en virtud del cual “[n]adie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.
En Chile CORRAL T. ha criticado los excesos a los cuales la
doctrina ha llevado la presunción del conocimiento de la ley y
ha adoptado unas distinciones que hace mucho tiempo se han
consagraron en el Derecho comparado. De esta forma, conforme
al referido autor, no es posible exigirles a todos los
individuos el conocer las complejidades del sistema jurídico,
que muchas veces son ignoradas incluso por los propios
abogados. Lo que sí se puede reclamar es que cada cual, en su
ámbito de competencia, tenga un conocimiento adecuado del
Derecho. Por ello, la ignorancia de la ley como excusa de
cumplimiento no es lo mismo que “la ignorancia sobre la ley
como motivo de irregularidades de un contrato” 97 . En
definitiva, para alguna doctrina, no se debe igualar la
ignorancia y el error de Derecho, sino los motivos errados que
llevan a contratar, pero en base a la creencia de obedecer a
un imperativo legal. Incluso este error puede producirse por
la derogación de una norma que se cree válida y vigente. Así
por ejemplo, en un ordenamiento jurídico que recientemente
adopta la objeción de conciencia para el servicio militar, un
objetor puede presentarse a hacer el servicio militar y firmar
unos documentos que le obligan a ello e ignorar que puede
celebrar dicha carga de una forma alternativa. Conforme a
parte de la doctrina extranjera dicha persona podrá alegar
error en la suscripción del documento por el que se
comprometió a hacer el servicio militar.
b) El error sobre un punto de Derecho no vicia el
consentimiento. Así se desprende del artículo 1452 del C.c.
que señala que “[e]l error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento”.
La posición de CORRAL en torno a que la ignorancia de la ley
tiene especial importancia en esta materia 98 .

97
DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid,
España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 180.
98
No es del caso analizar la teoría planteada por CORRAL en
detalle, pero a lo menos se debe precisar que el error de Derecho
puede viciar el consentimiento sólo en la medida en que éste es
excusable, como ocurre en el matrimonio putativo (artículo 122 del
C.c.), los alimentos provisorios (artículo 327 del C.c.),
etcétera. Vid. CORRAL TALCIANI, Hernán, De La Ignorancia de la

86
c) El alegar un error de Derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario. Así, conforme al
artículo 706.4º del C.c. “[p]ero el error en materia de
Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario”.
C. Casos en que excepcionalmente el error de derecho vicia el
consentimiento:
a) El error de Derecho vicia el consentimiento cuando el pago
no tenía ni aún por fundamento una obligación natural
(artículo 2297 del C.c.) y cuando lo entregado constituya un
pago de lo no debido (artículo 2299 del C.c.).
Para CORRAL, BELLO en el artículo 2297 del CC. no habría sino
aplicado las reglas generales del pago. De esta forma, lo
señalado en el artículo 2297 del CC. equivale a decir: se
puede retener lo recibido en caso que “el pago sea válido”, es
decir, que a lo menos el pago tenga por fundamento una
obligación natural. Para el referido autor los artículos 2297
y 2299 del CC. no son una excepción al artículo 1452 del C.c.
99
. En el pago de lo no debido no sólo existe un error de
Derecho, sino un error en la causa (artículo 1467 del C.c.).
Así, la nulidad en el pago de lo no debido no se basa en el
error, sino en la falta de causa.
La conclusión de CORRAL es interesante porque para él, los
artículos 2297 y 2299 del CC. son simplemente una aplicación
de las reglas generales. Por ello no cabe aplicar estas
disposiciones de forma restrictiva, como sostienen los que
entienden que dichas normas son una excepción al artículo 1452
del C.c. 100 .

Ley, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, páginas

210 a 211.
99
Ídem., página 145.
100
Las consecuencias que se desprenden de la posición de CORRAL son
las siguientes: (i) Para los que sostienen la posición
tradicional, los artículos 2297 y 2299 sólo se aplican al pago,
pero conforme a la posición de CORRAL no habría inconveniente de
aplicarlos a los demás modos de extinguir las obligaciones. (ii)
La posición tradicional -aplicación restrictiva de los artículos
2297 y 2299- lleva a la conclusión que el pago indebido sólo puede
adolecer de error y no los otros vicios del consentimiento. Pero
el pago es un acto jurídico y como tal puede adolecer de otros
vicios o defectos. Esta posición probaría para CORRAL la tesis que
si bien el error de Derecho no vicia el consentimiento, ello no
quiere decir que su presencia no pueda llevar a anular el acto que
se celebra por error de Derecho por contravención a otro requisito
del acto jurídico, como sucede con los artículos 2297 y 2299, en
que falta la causa. (iii) Una muestra más que el error de Derecho
puede producir consecuencias para el referido autor es lo
establecido en el artículo 2301.2º del C.c. en consideración al

87
b) El error de Derecho vicia el consentimiento en caso que el
pago, a pesar de tener su fundamento en una obligación
natural, no se ha efectuado en forma voluntaria. Para la
mayoría de la doctrina el pago de una obligación natural,
efectuada creyendo que se está cumpliendo con una obligación
civil o por simple ignorancia de los efectos de las
obligaciones naturales (se desconoce que no hay acción para
exigir el cumplimiento), trae aparejada la nulidad del pago.
De este modo, en caso que el deudor pague por un error de
Derecho se invalidaría el pago, es decir, no sería posible
retener lo dado o pagado por la obligación natural 101 .
51. Error de hecho.
El error de hecho es el concepto equivocado que se tiene sobre
una persona o de una cosa.
Nuestra doctrina, antes que se levantara la teoría de la
inexistencia, distinguía las siguientes clases de error de
hecho, el error esencial, sustancial y accidental.
En cambio los autores que se adscriben a la teoría de la
inexistencia prefieren clasificar al error, como obstáculo o
esencial, que vicia el consentimiento y que no vicia el
consentimiento. Como en realidad se hace muy difícil sostener
esta teoría no sólo en nuestro Derecho, sino en cualquier
ordenamiento jurídico, es preferible la clasificación
tradicional.
En otros ordenamientos jurídicos es posible sostener que el
error es el falso concepto que se tiene sobre cualquiera de
los elementos que configuran el acto jurídico o que recae
sobre la estructura de éste 102 .
52. Error obstáculo o esencial.
A. Concepto de error obstáculo.
Este error tiene múltiples nombres tales como obstativo en la
doctrina francesa; error en la declaración en la alemana o
error impropio. Este error no opera como un verdadero vicio

cual no se aplican las reglas generales de la mala fe. En este

caso no se aplicaría el artículo 706.4º del CC., ya que si ello
fuera de esta forma la creencia que el pago es correcto, basado en
un error de Derecho, debería ser considerado como de mala fe
(artículo 706.4º del CC.). En cambio el artículo 2301.2º exige
saber “que la cosa fue pagada indebidamente”. De esta forma la
mala fe debe ser en torno a los hechos y al Derecho, se debe saber
que el pago es indebido. Íd., páginas 146 a 148.
101
Íd., páginas 148 a 156.
102
En Chile esta definición también es posible obtenerla del
trabajo de CORRAL sobre la ignorancia de la ley. CORRAL TALCIANI,
Hernán, De La Ignorancia de la Ley, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1987.

88
del consentimiento, sino como un impedimento para su
formación.
El error obstáculo está regulado en el artículo 1453 del C. c.
que señala: “[e]l error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entendiese otra”. Esta disposición establece las siguientes
dos clases de error obstáculo.
B. Clases de error obstáculo.
a) Error obstáculo en la causa.
Este error obstáculo recae sobre la especie o naturaleza del
acto o contrato. Este error recae directamente en la causa que
induce a la celebración del acto o contrato y ello es
precisamente lo que impide que se forme la voluntad o el
consentimiento.
El artículo 1453 del C.c. señala como ejemplo de este error,
el que una parte entienda que se está recibiendo una cosa a
título de donación y la otra que la está entregando a título
de compraventa. Este ejemplo deja en claro que el Código civil
se estaría refiriendo al error obstáculo que recae en la causa
final inmediata y no en los motivos. Sin perjuicio de ello,
excepcionalmente se acepta el error en los motivos como vicio
del consentimiento en el Derecho sucesorio (artículo 1058).
b) Error obstáculo que recae en el objeto.
Este error, conocido como “error in corpore”, es el que recae
sobre la identidad específica de la cosa de que se trata; es
decir, recae en el objeto del acto o contrato, como si una
parte entendiendo que se le debe entregar un piano y la otra
una motocicleta.
C. Sanción al error obstáculo.
La doctrina no termina en ponerse de acuerdo en la sanción a
este error. Este error, conforme a algunos autores, trae
aparejada la inexistencia; para otros autores en cambio este
error es sancionado por la nulidad absoluta. Pero además se
sostiene que la contravención generaría nulidad relativa. A
continuación se desarrollarán estas posiciones:
1. La inexistencia como sanción al error obstáculo.
Para los seguidores de esta teoría, el error obstáculo no da
lugar a un consentimiento viciado, sino simplemente no se
formaría el consentimiento, lo que genera la inexistencia del
acto jurídico.
2. La nulidad absoluta como sanción al error obstáculo.
Para los autores que sostienen que nuestro ordenamiento
jurídico no consagra la inexistencia, como causal de

89
ineficacia, la falta de consentimiento sólo puede generar
nulidad absoluta. Y como el error obstáculo impide que se
forme el consentimiento, entonces su sanción será la nulidad
absoluta.
3. las nulidad relativa como sanción al error obstáculo.
Para A. LEÓN la sanción al error obstáculo no es la nulidad
absoluta, sino la nulidad relativa. Los argumentos a favor de
esta posición son los siguientes:
a) El artículo 1454 relativo error sustancial señala que “el
error de hecho vicia asimismo el consentimiento”; en
consecuencia lo vicia de la misma forma y como la sanción al
error sustancial es la nulidad relativa, entonces también esa
debe ser la sanción para el error obstáculo. Por ende ambas
clases de error recibirían la misma sanción, la nulidad
relativa.
b) La razón de consagrar el error obstáculo, como un vicio del
acto o contrato, radica en la necesidad de velar por el
interés de las partes, en cambio en la nulidad absoluta se
resguarda el interés general. Por lo que la “ratio legis” del
error obstáculo y la nulidad absoluta son incompatibles.
c) La nulidad absoluta, como sanción al error obstáculo, lleva
a soluciones absurdas. Como la nulidad absoluta no admite
saneamiento por ratificación, las partes de común acuerdo no
podrían convalidar el acto o contrato que adoleció de error
obstáculo. Ello es un absurdo desde que la convalidación sólo
mira al interés particular.
53. Error sustancial.
A. Concepto de error sustancial.
Alguna de nuestra doctrina le da una significación precisa al
error en la sustancial. Sin embargo sería más exacto darle
otro sentido más extenso 103 . La palabra sustancial, conforme
al Diccionario de la RAE, es el “3. [q]ue constituye lo
esencial y más importante de algo”. De esta forma, el error
“in sustantia” comprendería el error en la sustancia
propiamente tal, en la calidad esencial de la cosa, en la
identidad de la persona con quién se contrata, cuando ella es
la causa principal del contrato, y en las cualidades
accidentales de la cosa cuando las partes las consideran de la
esencia del acto o contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, entre nosotros el error
sustancial se restringe a las clases de error a los que se
refiere el artículo 1454.1º del C.c. Conforme a la norma
precedente “[e]l error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
103
Vid. AVELINO HURTADO, León, La Voluntad Y La Capacidad en los
Actos Jurídicos, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1979, página 170.

90
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo
que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante”.
Por otra parte, como se señaló al comienzo del tratamiento del
error, este vicio del consentimiento es posible clasificarlo,
en error en la prestación y en los sujetos. Pero, aunque esta
clasificación es mucho más didáctica y científica se seguirá
la clasificación tradicional 104. La posición planteada es la
que ha prosperado en España, Francia y Alemania. En dichos
ordenamientos el error en sustancial puede recaer sobre
cualquier aspecto de la formación del acto jurídico o contrato
105

B. Error sustancial propiamente tal.

Este error sustancial puede ser de dos clases:
1. El error sustancial propiamente tal es el que recae sobre
la sustancia. La sustancia es el conjunto de calidades
materiales que determina la naturaleza específica de la cosa
de que se trata, es decir, es el que recae en la materia. Este
error opera, conforme al artículo 1454.1º, como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una materia de algún otro metal semejante.
2. El error sustancial es el que recae sobre la calidad
esencial de la cosa u objeto de que se trate. Es importante no
confundir este error con el error obstáculo, ya que este error
recae sobre el conjunto de atributos de la cosa que puede ser
entendido desde dos puntos de vista:
a) Desde una perspectiva subjetiva: esta era la posición de
Arturo ALESSANDRI y Luis CLARO S. que atendían a la intención
de las partes. Conforme a ella será el consentimiento el que
determina las cualidades que se le exigen a la cosa.
b) Desde una perspectiva objetiva: Este criterio fue sostenido
por A. LEÓN y ha sido el predominante. En virtud de él se debe
atender a las cualidades que materialmente debe tener la cosa
en sí misma, como si una parte entiende comprar un caballo de
carrera y la otra un caballo de tiro.
La primera forma de determinación de la calidad esencial de la
cosa hace imposible la prueba del error, ya que necesariamente

104
Esta clasificación del error es más científica porque se basa en
el los elementos del acto jurídico, más que en una teoría
desechada en la mayoría de los ordenamientos jurídicos como lo es
la teoría de la inexistencia.
105
De este modo, por ejemplo, para DÍEZ-PICAZO el error puede
recaer perfectamente en las condiciones previas para determinar el
objeto. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato,
Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 183.

91
se debe recurrir al fuero interno. Y como en la mayoría de los
casos el contrato no resolverá el problema el recurrir a una
prueba externa será difícil de aceptar por cuanto afectaría la
seguridad del tráfico. Por ello se ha preferido esta última
forma de evaluación que en el fondo recurre a un criterio más
técnico de razonabilidad.
54. Error en la identidad de la persona.
A. Concepto de error en la identidad de la persona .
El error que recae sobre la identidad de la persona, con quién
se contrata, por regla general no vicia el consentimiento,
sino cuando dicha calidad es la causa principal del contrato.
El error no se produce respecto del nombre, ya que éste no
opera jamás como un vicio del consentimiento, como si se
suscribe un contrato con Mónica que en realidad se llama
Marta. De este modo, conforme al artículo 1455 del C. c., el
error acerca de la persona con quién se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la identidad
de esta persona, sea la causa principal del contrato. Así se
ha establecido en el contrato de matrimonio civil en el
artículo 8.1º, nº 1 de la nueva LMC.
Este error esta regulado en el artículo 1455.1º del CC. que
señala que ”[e]l error acerca de la persona con quién se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que
la consideración de esta persona, sea la causa principal del
contrato”.
B. Requisitos para que opere el error en la identidad de la
persona.
a) El error debe recaer en la identidad de una de las partes.
De esta forma, el error en la persona física no vicia el
consentimiento.
b) La causa principal que motivó que se celebrará el contrato
debe ser la persona del otro contratante o el beneficiado con
el acto jurídico. De esta forma, el error en la identidad
viciará la voluntad en los contratos o actos jurídicos
“intuito personae” y en los de confianza. Estos contratos son
fundamentales con relación a las siguientes materias:
i) Derecho de Familia, como sucede con el matrimonio.
ii) En materia patrimonial los contratos de confianza e
“intuito personae” son la excepción. De este modo, el error en
la identidad de la persona vicia los actos jurídicos como en
el mandato, que es un contrato de confianza, y en el
testamento o la sociedad colectiva civil, que son “intuito
personae”.
iii) En los actos jurídicos netamente patrimoniales no tiene
importancia la persona del otro contratante, como sucede con
el contrato de compraventa, arrendamiento, sociedades de
capital o hipoteca.

92
El ordenamiento jurídico establece un régimen especial para el
error en la identidad que vicia el consentimiento. Así, el
Derecho protege a la persona con quien erradamente se ha
contratado. Dicha persona tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato (artículo 1455.2º). Así, la referida
norma señala, respecto de este error que “...en este caso la
persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho
a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato”.
El efecto precedente no se produce en los demás casos en que
el error vicia el consentimiento.
En resumen, respecto de esta clase de error se puede concluir
lo siguiente:
i) El error en la persona no vicia jamás la voluntad o el
consentimiento.
ii) El error de la identidad de la persona puede viciar el
consentimiento sólo si es la causa principal de la celebración
del contrato.
iii) A pesar que el error precedente vicia el consentimiento,
el tercero que contrata de buena fe tiene el derecho a que se
le indemnice.
Finalmente, en materia de matrimonio se impuso, mediante la
nueva LMC 19.947/2004, el error en torno a las cualidades de
los contrayentes estableciendo que “[f]alta el consentimiento
libre y espontáneo en los siguientes casos:
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento (artículo 8.1° de la LMC)”.
55. Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser
esencial.
El error que vicia el consentimiento puede recaer sobre una
calidad accidental de la cosa que una de las partes, con el
consentimiento de la otra, ha elevado a la categoría de
esencial. Este es un caso excepcional en que las partes elevan
una cualidad accidental de la prestación a esencial, creando
de esta forma una causal de nulidad relativa.
Esta categoría de error está regulada en el artículo 1454.2º
del CC. que señala que “[e]l error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte”.
Este es un caso curioso, ya que las causales de nulidad no
pueden ser creadas por las partes. Pero en este supuesto

93
mediante la autonomía privada es posible crear una causal de
nulidad.
56. Vicios redhibitorios y error accidental.
A. LEÓN puso de manifiesto la relación entre este error y los
vicios redhibitorios. Los vicios redhibitorios u ocultos son
aquellos por los cuales la cosa no sirve para su uso natural,
o sólo lo hace imperfectamente, de manera que sea de presumir
que conociéndolos el comprador no hubiera comprado la cosa o
la hubiera comprado a un precio mucho menor (artículo 1858.1º,
nº 2 del C.c.). No es posible que el vicio redhibitorio pueda
ser de tal magnitud que constituya un error substancial, que
recaiga en la esencia de la cosa. El vicio substancial y
esencial deberá ser de tal magnitud que es imposible que al
observar la cosa la parte no aprecie su estado, por lo que el
vicio no puede ser “oculto”, como sucede en los vicios
redhibitorios. De producirse este supuesto estaríamos frente a
un error en la calidad esencial de la cosa y no a un vicio
redhibitorio, ya que el vicio no será oculto. Sin embargo,
para algunos autores es posible que se genere un segundo caso
de conflicto entre los vicios redhibitorios y el error. Esta
vez el conflicto se presentaría entre los vicios redhibitorios
y un error accidental que una de las partes con el
consentimiento de la otra ha elevado a esencial. En dicho
caso, para algunos autores priman las reglas especiales, es
decir, los normas sobre los vicios redhibitorios 106 . Pero, la
solución parece ser la inversa, las reglas de los vicios
ocultos se fundan en una voluntad presunta en consideración a
la cual el ordenamiento jurídico corrige el contrato, como lo
habría hecho el que los sufre de conocerlos. En cambio, en el
error sobre una cualidad accidental, que una de las partes con
el consentimiento de la otra ha elevando a esencial, se está
frente a una regulación expresa de las partes, y la voluntad
real prima sobre la presunta.
En resumen, deben primar las reglas que las partes se han dado
para el acto jurídico sobre las de los vicios redhibitorios,
es decir, en caso de conflicto prima la normativa del error.
57. Sanción al error.
La sanción frente a los vicios del consentimiento es la
nulidad relativa. Ello se debe a que en nuestro ordenamiento
jurídico no se señala una sanción específica para los vicios
del consentimiento, ni para el error lo que lleva a aplicar la
sanción general en materia de nulidad. Así, se desprende del
artículo 1681.3º en virtud del cual la regla general en
materia de nulidad es la nulidad relativa.
106
AVELINO HURTADO, León, op. cit., La Voluntad Y La Capacidad en
los Actos Jurídicos, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1979, página 178.

94
58. Error que no vicia la voluntad o el consentimiento.
A este error también se le denomina como error accidental o
incidental y se puede definir como el falso concepto que se
tiene sobre una cosa o una persona, sin que se configure el
error obstáculo o que vicie el consentimiento.
Este error no produce consecuencias jurídicos, es decir, no
tiene sanción.
La frontera entre el error que vicia y el que no vicia la
voluntad en el Derecho comparado es cada vez más difícil de
demarcar. Ello se debe a que se está imponiendo la tendencia a
considerar que el error, que afecta al proceso de formación
del acto o contrato, vicia la voluntad o el consentimiento.
Por ello, no siempre el error en los motivos o los errores de
cálculo no viciarán el consentimiento, en estas materias es
cada vez más difícil dar una regla absoluta, las soluciones
dependen de los casos concretos que se presenten.
A continuación se analizará el caso más relevante, a lo menos
entre nosotros, de error que no vicia el consentimiento.
59. Error común.
A. Concepto de error común.
Esta figura tiene su precedente en el derecho romano. En
virtud del error común la voluntad no se vicia por el error
que le ha dado origen, en la medida que éste sea padecido por
un conjunto de individuos. De esta forma, el error común sanea
un acto o contrato nulo. Así se señala que el error común
constituye Derecho (“error communis facit jus”)107 . En el
fondo el sustento de esta figura es la equidad y ella dio
origen a la teoría de la apariencia.

107
CLARO S., siguiendo a MEZEAUD, señala que en realidad la
paternidad de esta figura corresponde a los glosadores quienes
pretendieron fundarla en el Digesto. En todo caso es claro que los
romanos conocían la figura que se basada en la Ley Barbaries
Philippus, recogida en el Digesto (D. 3, 14). Este apartado del
DIGESTO recoge la opinión de ULPIANO que siguiendo a POMPONIUS
decidió un caso sobre nulidad de las actuaciones realizadas por un
falso Pretor, Barbaries Philippus. Dicho individuo que era
conocido como un hombre libre, en circunstancias que se trataba de
un esclavo fugitivo, fue nombrado Pretor. Al descubrirse la verdad
se planteó el problema de determinar si sus actuaciones (decretos
y sentencias) eran nulas. Los referidos juristas estimaron que
estos actos eran válidos, ya que una solución rígida de esta
situación, es decir, la nulidad de sus actuaciones, generaría un
gran descalabro e inseguridad jurídica hacia el futuro. CLARO S.,
Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las
Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 184 y
ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil
Chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 711.

95
B. Requisitos del error común.
a) El error debe ser compartido en la comunidad.
Este error no sólo comprende a las partes o autor del acto
jurídico, sino que es compartido por un gran número de
individuos.
b) El equívoco debe fundarse en una justa causa de error.
El error debe ser producto de una apariencia de validez. El
error como señala ALESSANDRI B. sólo debe ser factible de ser
descubierto a través de un estudio minucioso 108 .
c) Los que padecen el equívoco deben estar de buena fe, es
decir, se debe ignorar del todo el error.
C. El error común en el Derecho chileno.
No existe una regulación expresa del error común en Chile,
pero esta figura se acepta en varias disposiciones aisladas
del Código civil. Así sucede en las siguientes materias:
1. El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito es válido, aunque después
aparezca no pertenecerle (artículo 1576.2º del C.c.). Esta
norma protege la buena fe del deudor que paga a un acreedor
aparente. Pero, para que opere el error común, quien aparece
como acreedor, debe estar en posesión jurídica del crédito, no
siendo suficiente la tenencia material del título en que éste
consta. En otras palabras, debe tratarse de quién aparenta ser
su dueño (“acreedor putativo”), como el falso heredero o
legatario, cesionario del crédito que después deja de serlo,
etcétera.
2. El asignatario testamentario putativo o aparente –ya sea
como heredero o legatario- del artículo 704.1º, nº 4 y 2º
puede adquirir por un plazo de prescripción de cinco años, que
es más reducido que el general de diez años (artículos 1269 y
2512, nº 1 del C.c.).
3. Se considera como hábil uno de los testigos de un
testamento solemne otorgado en Chile, aunque no lo sea, en la
medida que opere el error común. Pero la habilidad putativa de
los testigos sólo sirve para uno de ellos (artículo 1013 del
C.c.).
4. Si, obtenida la posesión definitiva en la muerte presunta,
se han enajenado o gravado bienes con garantías reales, a
pesar que se declare la nulidad de la posesión, dichos actos
subsistirán (artículo 94.1º, Regla 4ª del C.C.). La razón que
la nulidad de la posesión definitiva en la muerte presunta no
produzca sus efectos normales respecto de tercero, es decir,
que no de lugar a acción reivindicatoria contra éstos, es la
protección de los terceros y el error común. Ello se debe a

108
Vid. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho
Civil Chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 712.

96
que los terceros adquirieron o se les garantizan sus créditos
fundados en una posesión definitiva, que tenía una apariencia
de validez, aunque la declaración de muerte presunta sea nula.
5. El caso de error común que mejor se identifica con las
fuentes romanas de dicha figura se produce respecto del tutor
o curador aparente. Conforme al artículo 426.1º del C.c., el
que ejerce el cargo de tutor o curador, no siéndolo
verdaderamente pero creyendo serlo, tiene todas las
obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero
y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja. Pero, este caso tiene la
particularidad que sólo deja subsistentes los actos realizados
por el tutor o curador aparente en la medida que su actuación
haya sido ventajosa para el pupilo. Así se prefiere la
protección del menor a los efectos del error común. Sin
perjuicio de ello, existen casos en que no estando frente a la
protección de un incapaz, los actos realizados por
funcionarios aparentes o fundados en títulos “colorados” 109 se
dan por válidos en la medida que exista un error común 110 .
60. La fuerza.
61. Algunos aspectos previos.
La recepción de la fuerza, como vicio de la voluntad, es
deudora del Code civil que acogió la tesis de DOMAT sobre la
fuerza111. La posición adoptada por dicho autor cambiaría la
dirección del Derecho moderno con relación a esta figura.
El derecho romano de la época clásica había rechazado la
fuerza, como vicio del consentimiento, entendiendo que quien
obra por temor lo hace voluntariamente 112, pero después del
estudio de DOMAT sobre la fuerza la dogmática civil aceptaría
esta figura como vicio del consentimiento113. La fuerza en
realidad no vicia el consentimiento, sino el temor o
intimidación 114 . Por ello sería mejor hablar de temor en

109
Así se denomina a los títulos aparentemente válidos.
110
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda., s.n.,
páginas 713 a 715.
111
En dicho cuerpo tiene su antecedente las normas sobre fuerza
adoptadas en el Código civil chileno.
112
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Madrid,
España, Civitas, 1991, página 137.
113
La influencia de POTHIER será decisiva en la adopción de la
fuerza como vicio de la voluntad en el Code.
114
El Code se refiere a este vicio como la violencia y lo trata
como una forma de intimidación (artículo 1112). En el § 23.1º del
BGB se considera a este vicio como amenaza o temor. En el Derecho
español se distingue entre violencia e intimidación. La violencia
se produciría cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible (artículo 1267.1º del C.c. español). En cambio

97
lugar de fuerza, pero este término está tan extendido que
sería ilusorio tratar de reemplazarlo. En realidad, como
acontece con el fraude o dolo, la fuerza está íntimamente
ligada a los motivos -entendidos como causa final mediata-,
ya que lo que impulsa a celebra el acto jurídico es
precisamente el miedo, es decir, el evitar un daño.
62. Concepto de fuerza.
En la fuerza se adoptará la definición que hiciera de ella A.
LEÓN. La fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la
voluntad de un individuo mediante coacción física o amenaza,
el que producen un temor de tal magnitud que le obliga a
consentir un acto que no desea 115 .
En todo caso no puede dejar de señalarse que la fuerza es una
de las figuras trasversales del Derecho, ya que influye en una
serie de otras figuras como las siguientes:
a) A la posesión. La fuerza en materia posesoria da lugar a la
posesión violenta (artículo 710 del C.c.).
b) A las indignidades para suceder. La fuerza en materia
sucesoria es causal de una indignidad para suceder (artículo
968.1º, nº 4 del C.c.).
c) A actos jurídicos específicos. La fuerza opera en actos
jurídicos específicos, como en el testamento (artículo 1007
del C.c.), en la transacción (artículo 2453 del C.c.) o en el
contrato de matrimonio (artículo 8.1º, nº 3 de la actual LMC)
vician la voluntad o el consentimiento.
63. Clases de fuerza.
A. Fuerza física y moral.
Esta clasificación tiene su fuente en el derecho romano que
distinguía entre fuerza o violencia física (“corpori illata”)
y miedo o violencia moral (“animo illata”). La fuerza física
es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo
mediante el empleo de medios materiales de coacción. En cambio
la fuerza moral es la presión ejercida sobre la voluntad de un
individuo por medios intelectuales, de tal forma que inspira
un temor en este que lo induce a celebrar el acto o contrato.
A diferencia del dolo, la fuerza puede ser ejercida tanto por
una de las partes, como por un tercero. Ambas clases de fuerza
vician la voluntad, conforme al artículo 1457 del C. c., que
señala que “[p]ara que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella;

habría intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el

temor racional de sufrir un mal inminente y grave en su persona o
bienes o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes
(artículo 1267.2º del C.c. español).
115
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos
Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 1983, página 189.

98
basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con
el objeto de obtener el consentimiento”.
64. Requisitos de la fuerza como vicio de consentimiento:
A. La fuerza tiene que ser ilícita o injusta.
La fuerza debe ser contraria a Derecho, porque se sabe que la
fuerza también puede ser usada por el ordenamiento jurídico a
través de la coacción, como el uso de la fuerza pública en un
remate ordenado por el Juez.
B. La Fuerza tiene que ser determinante en dos sentidos:
a) Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el
consentimiento.
b) La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a
verse perjudicado o dañado.
C. La fuerza debe ser grave.
Conforme al artículo 1456.1º, primera parte del C. c., la
fuerza debe ser capaz de producir una fuerte impresión en una
persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y
condición. Así la anciana que amenaza golpear a un boxeador no
vicia el consentimiento. La fuerza debe viciar el
consentimiento conforme a las circunstancias concretas en que
se produce. Así se desprende de la norma precedente que
señala textualmente que “[l]a fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición (…)”.
A continuación se analizarán algunos supuestos específicos en
torno a este requisito:
1. El temor reverencial.
El temor reverencial en principio no vicia la voluntad, como
se despende del artículo 1456.2º del CC. De esta forma, el
temor a desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podría
perfectamente viciar el consentimiento, en la medida que
concurran además ciertas circunstancias que hagan presumir un
ataque inminente. Así, el acto o contrato celebrado por un
hijo frente a la amenaza de un padre violento de maltratarlo
vicia el consentimiento. También si un profesor, al que se le
tiene respeto, amenaza con un revolver a un alumno operará la
fuerza como vicio del consentimiento. Por lo que en la medida
que el acto o contrato se realice por el sólo temor de
desagradar no se viciaría el consentimiento. Así se despende
del artículo 1456.2º del CC. por el cual “[e]l temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
2. Problemas que genera la redacción del artículo 1456.1º,
segunda parte del CC.

99
Conforme a la norma precedente se mira como una fuerza de este
género todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes
o descendientes a un mal irreparable y grave. Ante ello cabe
preguntarse ¿qué sucede si la fuerza se ejerce respecto de
personas que no están contempladas en dicha disposición, como
un hermano? La mayoría de la doctrina entiende que en el
artículo 1456.1º, Segunda Parte del C.c. se establece una
simple presunción de vínculo de afecto a favor de las personas
allí indicadas 116 . En dichos casos, lo único que se debe
acreditar es el vínculo, por ejemplo acompañando un
certificado de matrimonio en el caso que la fuerza se ejerza
sobre un cónyuge, presumiéndose de ello el temor. En los
demás casos, como la fuerza sobre un hermano, amiga o novia
habrá que acreditar además del vínculo de afecto. Pero para
otros autores, conforme a la interpretación mosaica, no
existiría fuerza respecto de personas unidas por otro tipo de
afecto, que no sean las indicadas en el artículo 1456.1º,
Segunda Parte. Conforme a esta posición sólo habría fuerza si
ella recae sobre uno de los autores del acto, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes. La disposición
precedente señala textualmente que “(…) se mira como una
fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave”.
D. Fuerza debe ser actual o inminente.
La fuerza debe ser ejercida al momento de celebrarse el acto o
contrato o debe existir el justo temor que ella sobrevendrá
inmediatamente.
E. La fuerza debe provenir de un hecho del hombre, ya sea de
una parte o un tercero.
La violencia externa o que proviene de las circunstancias en
virtud de las cuales se contrató conducen al estudio del
estado de necesidad, que no está regulado en el Derecho civil
chileno. Esta figura está íntimamente ligada a la teoría de
la imprevisión o de la revisión judicial del contrato, que en
Chile no ha sido aceptada ni por la mayoría de la doctrina, ni
por la jurisprudencia.
65. Sanción a la fuerza.
La doctrina distingue entre fuerza física y moral para los
efectos de la sanción. La fuerza física no operaría como un
vicio del consentimiento, sino que vendría a impedirlo. Por lo

116
ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A.
VODANOVIC, op. cit., Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte
General, tomo segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., 1991,
página 217.

100
que la sanción a la fuerza física sería la nulidad absoluta o
inexistencia. En cambio en la fuerza moral solamente existiría
vicio de consentimiento, ya que la voluntad estaría viciada.
Esta distinción no ha sido acogida por nuestra doctrina ni
jurisprudencia, ya que el tenor literal del artículo 1456.1º
impediría dicha interpretación. De esta forma el artículo
1456.1º del C. c. al utilizar la frase “todo acto”, se refiere
a cualquier tipo de fuerza, es decir, tanto a la fuerza física
como moral.
En resumen, al igual que los otros vicios del consentimiento,
la fuerza acarrea la nulidad relativa del acto o contrato que
la padece (artículo 1682.3º del C. c.).
66. El dolo.
Se ha señalado que, independientemente de los campos en los
que se aplica esta figura, existe un concepto unitario de
dolo. La mayoría de los autores centran el concepto unitario
del dolo en el “engaño”. Así por lo demás lo habría concebido
ULPIANO (D. 4, 3, 1). De esta forma, en la formación de la
voluntad o el consentimiento, el dolo sería el error provocado
engañando al otro (STOLFI).
Por otra parte, el incumplimiento doloso del contrato exige
también un engaño, como si se hace creer que se cumplirá con
las obligaciones que emanan del contrato. Sin perjuicio de lo
anterior, esta concepción del dolo no es aplicable en la
responsabilidad extracontractual en la que no hay engaño, sino
“intención de dañar”. Ello ha llevado a la doctrina a entender
que el concepto de dolo del artículo 44.5º es la definición de
dolo como elemento integrante del delito civil. En este
sentido la referida norma señala que “[e]l dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro”.
67. Teoría unitaria del dolo.
La doctrina tradicionalmente señala que el dolo se aplica sólo
en las tres materias que se indican a continuación. Sin
embargo, en realidad el dolo es un concepto recurrente dentro
del ordenamiento jurídico y de extensa aplicación, sobretodo
si se considera como sinónimo de mala fe.
Sin perjuicio de ello, en algunos casos, la mala fe se
diferencia del dolo, como sucede con la mala fe posesoria que,
conforme a la mayoría de la doctrina, es objetiva o la mala fe
en los efectos de la condición resolutoria respecto de tercero
117
.

117
El concepto de mala fe del artículo 1490 y la presunción de mala
fe del artículo 1491 del CC. no atienden al dolo como una
intención de dañar, sino más bien a una negligencia leve. De lo
señalado se desprende que la mala fe no es siempre sinónimo de
dolo. Por lo que se debe analizar cuidadosamente los distintos

101
Por otra parte, en contra de la teoría unitaria, se puede
señalar que es difícil compatibilizar conceptualmente al dolo
como elemento del delito civil, como vicio del consentimiento
o como incumplimiento contractual. Ello se debe a que en estas
últimas materias lo que determina el dolo no es la intención
de dañar a la persona o propiedad de otro, sino más bien “el
engaño”. A continuación se analizarán algunos de los campos
del Derecho civil en los cuales es relevante el dolo.
A. Como incumplimiento de las obligaciones en la
responsabilidad contractual.
El dolo en la responsabilidad contractual juega como una
agravante de la responsabilidad del deudor. El deudor, que
incumple dolosamente una obligación contractual, responde de
los perjuicios directos previstos e imprevistos. En cambio, si
el deudor incumple con culpa, responde solamente de los
perjuicios directos previstos y no de los imprevistos.
El dolo también tiene una función importante como un elemento
constitutivo de la acción pauliana o revocatoria, es decir, en
torno a los efectos de las obligaciones. Para poder entablar
dicha acción contra un contrato oneroso se requiere mala fe
del deudor y del tercero adquirente; en cambio, contra un
contrato gratuito sólo se exigirá mala fe del deudor. La mala
fe en esta materia es sinónimo del conocimiento del mal estado
de los negocios que hace presumir el ánimo de defraudar y
perjudicar a los acreedores.
B. Como elemento constitutivo del delito civil en la
responsabilidad extracontractual.
El dolo en la responsabilidad extracontractual es un elemento
constitutivo del delito civil, como la culpa lo es del
cuasidelito civil.
C. Como vicio del consentimiento.
A continuación se analizará el dolo como vicio del
consentimiento.
68. Concepto de dolo.
Tradicionalmente se define al dolo como toda maquinación
fraudulenta destinada a obtener una declaración de voluntad
que de no mediar éste no se hubiere obtenido o se hubiere
obtenido en términos substancialmente diferentes. En este
sentido, el dolo es toda maquinación fraudulenta por la cual
una parte o el autor de un acto jurídico es inducido a
celebrar un acto jurídico por su contraparte –en el caso de un
acto jurídico bilateral- o por un tercero –en el caso de un
acto jurídico unilateral-, que de no mediar el dolo no habría

campos del Derecho para determinar si la mala fe es asimilable a

dolo, entendido como la intención de dañar a otro.

102
celebrado o lo habría hecho en términos substancialmente
diferentes.
Esta concepción del dolo está íntimamente relacionada con el
error. Pero, en el dolo es indiferente la clase de error en
que recae la víctima, da igual si el error es obstáculo o
sustancial. El dolo presupone un error, en el que lo padece,
que afecta a los motivos que llevan a celebrar el acto o
contrato, como destacaba VON TUHR 118 .
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina alemana tiene un
concepto diferente de dolo. Para el Derecho alemán, el dolo es
un engaño provocado, que es distinto al fraude –ya que el dolo
puede o no ser una consecuencia del fraude-. Este concepto de
dolo no es el de la negligencia inexcusable y grave que juega
en los casos que serán tratados más adelante. La mayoría de
la doctrina en Chile entiende que este dolo es sinónimo de
fraude. Pero, en el Derecho alemán, al dolo como vicio del
consentimiento se le considera como “un engaño provocado”, lo
que presenta la ventaja de dejar fuera del dolo a la
intencionalidad, que es propia del fuero interno 119 . De este
modo en la medida que una parte tenga conocimiento que su
contraparte actúa motivada por error y aquélla de alguna forma

118
VON TUHR, A., op. cit., Tratado de Las Obligaciones, Tomo I,
Madrid, España, Editorial Reus, 1999, página 214. En igual sentido
se pronuncia DE CASTRO. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El
Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 148.
119
VON TUHR, A., op. cit., Tratado de Las Obligaciones, Tomo I,
Madrid, España, Editorial Reus, 1999, página 214. LARENZ, Karl,
op. cit., Derecho Civil: Parte General, Jaén, España, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1978, página 508. Es importante
destacar que esta manera de ver el dolo se separa de la forma en
que lo hace tradicionalmente nuestra doctrina. La doctrina alemana
considera que el dolo como vicio del consentimiento es “el engaño
provocado en la víctima”. En este sentido es posible diferenciar
los conceptos de dolo y fraude. En el Derecho romano ambos
conceptos eran sinónimos y el dolo podía ser considerado como un
fraude civil. En el Derecho comparado no es intrínseco al dolo el
que se busque perjudicar a otro. De esta forma, si una parte
engaña a otro para celebrar un contrato, aunque lealmente “actúe
creyendo que con el engaño se está beneficiando a su contraparte”,
se debe considerar dicho comportamiento como doloso. Así acontece
por ejemplo en el ordenamiento jurídico alemán (§ 123.2º del BGB).
En España DIEZ – PICAZO señala algo parecido al entender que la
intención de perjudicar a otro no es relevante en el dolo, como
vicio del consentimiento, ya que el dolo, como vicio del
consentimiento, no exige perjuicio o daño desde que lo que
determina la nulidad no es el daño, sino la maniobra engañosa.
DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contratao, Madrid,
España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 171.

103
ha participado en dicho engaño, hay dolo. En este sentido lo
esencial del dolo es el error provocado o dicho de otra forma
el engaño que se provoca en otro, aunque el engaño esté bien
inspirado.
En el derecho romano ambos dolo y fraude eran sinónimos y el
dolo era tratado simplemente como un fraude civil. Pero, en el
Derecho alemán no es intrínseco al dolo, el que se busque
perjudicar a otro, ya que el dolo incluso puede tener como
objetivo el tratar de beneficiar a otro120.
El dolo, como vicio del consentimiento, está regulado en los
artículos 1458 y 1459 del C.c. y en materia sucesoria se puede
viciar la aceptación o la repudiación de una asignación
obtenida de forma dolosa (artículos 1234 y 1237 del CC.).
69. Distintos concepciones del dolo en el Derecho.
El concepto de dolo parece no ser unitario como se suele
plantear por la mayoría de nuestra doctrina. En el Derecho
civil chileno es posible encontrar a lo menos tres acepciones
del dolo.
La primera es el dolo entendido como fraude que es el concepto
tradicional. Así opera el dolo en el fraude pauliano.
Una segunda acepción considera el dolo, y en muchos casos la
mala fe, como negligencia grave e inexcusable. Y ello no sólo
sucede en materia contractual en que la culpa grave se asimila
al dolo (artículos 44.1º, 1548, 1827 y 1680 del CC.), sino
también en la presunción del artículo 1491 del C.c. respecto a
los efectos de la condición resolutoria cumplida con relación
a los terceros en torno a los bienes inmuebles 121 . En dicho
supuesto, la mala fe se presume por el hecho que la condición
constaba en el título o inscripción respectiva. Por ello, la
resolución alcanza a los terceros y se funda en la inexcusable
negligencia de no revisar los respectivos títulos, escrituras
públicas e inscripciones. En igual sentido, pero con mayor
intensidad que el caso anterior, el ordenamiento jurídico
sanciona como dolo la reticencia, la trasgresión de un deber

120
Por otra parte, debe resaltarse la función comunicadora que tuvo
el dolo en el Derecho histórico, específicamente en el Derecho
alemán, y que sin lugar a duda mantiene en el Derecho moderno. La
regulación de los otros vicios del consentimiento es tan rígida
que ha hecho difícil su aplicación.
121
En este caso la negligencia a que se refiere el artículo 1491
del C.c. no es equiparable al dolo porque para los efectos de las
prestaciones mutuas al tercero no se le considera de mala fe, sino
sólo para los efectos de accionar de reivindicación en su contra.
De este modo el tercero adquirente, que esté en el supuesto
contemplado en el artículo 1491 del C.c., no es considerado como
poseedor de mala fe para los efectos de la restitución de los
frutos.

104
inexcusable 122 . Es tal la violación al deber que denota una
negligencia grave, que amerita considerar a dicha conducta
como dolo. Así sucede en la mayoría de los casos en que el
dolo se presume (artículos 706.4º; 968.1º, nº 5; 2510 del C.c.
y 280 CPC, etcétera).
En resumen, en estos supuestos no se trata de una intención de
engañar a otro, sino simplemente de una negligencia excesiva
que el ordenamiento jurídico equipara al dolo, en este caso a
la mala fe.
La tercera acepción del dolo es como vicio del consentimiento
que se define en los términos precedentemente señalados.
70. Características del dolo.
El dolo como vicio del consentimiento reúne las siguientes
características:
a)El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento,
aunque si no opera como tal puede dar lugar a una
indemnización de perjuicios en contra el que lo ha fraguado o
se ha aprovechado de él.
b)Las normas que regulan el dolo son de orden público.
Las normas que regulan el dolo no pueden ser modificadas por
la voluntad de las partes.
c)Como una consecuencia de la característica anterior la
condonación del dolo futuro no vale.
Conforme al artículo 1465 del C.c. hay objeto ilícito en la
condonación del dolo futuro.
El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los
siguientes requisitos:
i) El dolo ya se haya sido cometido.
ii) La condonación debe ser expresa, ya que no se admite la
condonación tácita del dolo.
En este sentido la norma precedente señala textualmente que
”[e]l pacto de no pedir mas en razón de una cuenta aprobada,
no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no
vale”.
d)El dolo no se presume.
De acuerdo a los artículos 707 y 1459 del C.c. el dolo ni la
mala fe se presumen. Así, la disposición precedente señala que
“[e] dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse”.
71. Clasificación del dolo.
A. Dolo bueno o malo.

122
La intensidad es mayor por cuanto el comportamiento se considera
como doloso para todos los efectos no sólo respecto de una materia
como sucede en el artículo 1491 del C.c..

105
Esta clasificación proviene del derecho romano y su
importancia radicaba que en el dolo bueno no era creíble por
lo que no viciaba el consentimiento.
a) El dolo bueno: es aquel en que incurren normalmente los
comerciantes a través de sus operaciones normales y no vicia
el consentimiento, como el proveniente de un vendedor que
exagera las características de un producto.
b) El dolo malo: es la maquinación destinada a engañar a otro.
Dicho dolo en principio podría viciar el consentimiento.
B. El dolo positivo o negativo.
a) El dolo positivo: es el que consiste en la realización por
sí o por medio de otro de determinados actos que inducen a
engaño. Este es un dolo de acción.
b) El dolo negativo: consiste en un no hacer, un disimular u
omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la
otra parte (dolo de omisión, abstracción o reticencia). Este
dolo también opera cuando la ley impone a una de las partes un
deber de declarar. De esta forma, de no cumplirse con dicho
deber, el mero hecho del silencio constituye dolo. Así sucede
por ejemplo en los vicios redhibitorios u ocultos (artículos
1858.1º, Regla 3ª y 1861 del C.c.).
El fundamento de la indemnización de perjuicios del artículo
1861 del C.c. no es la culpa por cuanto el vendedor no sólo no
cumplió con una obligación de declarar, sino que “conocía” o
debía conocer los vicios que afectaban a la cosa. De esta
forma, se exige un dolo o culpa grave que hace responsable al
vendedor de los perjuicios directos previstos e imprevistos.
C. El dolo principal o incidental.
Esta es la más importante clasificación del dolo por cuanto
sólo el primero vicia el consentimiento.
a) Dolo principal o inductivo: es el que siendo obra de una de
las partes, determina el acto, de tal forma, que de no mediar
éste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se habría
contratado en términos substancialmente diferentes. Este es el
dolo que opera como vicio del consentimiento.
b) El dolo incidental o accidental: este dolo no cumple
algunas de las condiciones que exige el dolo principal, es
decir, no emana de la contraparte o no proviene de un engaño
determinante. Este dolo no opera como vicio del
consentimiento, pero puede dar lugar a la indemnización de
perjuicios a favor de la víctima.
72. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento.
A pesar que nuestro Código civil no distingue, en torno a los
requisitos del dolo entre los actos jurídicos unilaterales y
los bilaterales, se debe hacer esta distinción en los
siguientes términos:

106
A. Requisitos del dolo en los actos jurídicos bilaterales.
Conforme al artículo 1458.1º del C. c., el dolo debe cumplir
con los siguientes requisitos:
a)El dolo debe ser obra de una de las partes.
En otros ordenamientos jurídicos para que opere el dolo, como
vocio del consentimiento, es suficiente que el engaño sea
conocido por la contraparte123 . En Chile en cambio el artículo
1458.1º del CC. es más exigente y sólo el dolo que es obra de
una de las partes lo vicia.
b)El dolo debe ser determinante, esto es que debe ser de tal
magnitud que de no mediar éste, las partes no hubieren
contratado o si lo hubieran hecho habría sido en términos
substancialmente diferentes.
Sin perjuicio de ello, la doctrina alemana es más precisa en
esta materia al señalar que lo determinante deber ser el
engaño. Así suele señalarse que el dolo debe ser determinante,
pero lo que en realidad es determinante es el engaño, que
impulsa a contratar. De esta forma, el engaño debe ser de una
magnitud importante, que haga presumir que no se habría
contratado o de haberlo hecho sería en términos
substancialmente diferentes 124 . En este sentido, el artículo
1458.1° del C.C., que regula los requisitos del dolo, señala
que “[e]l dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra
de una de las partes, y cuando además aparece claramente que
sin él no se hubieran contratado”.
B. Requisitos del dolo en los actos jurídicos unilaterales.
La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo con que el
artículo 1458.1º del C.c. regula el dolo en los actos
jurídicos unilaterales. Sin embargo como no es posible
cometerse dolo a sí mismo, sólo es factible que el dolo en los
actos jurídicos unilaterales sea determinante. Además, nuestro
Código civil reconoce expresamente al dolo en los actos
unilaterales en los artículos 1237; 1234; 968.1º, nº 4 del
C.c.
73. Prueba del dolo.
A. Regla general en torno a la prueba del dolo.

123
Así acontece por ejemplo en el ordenamiento jurídico alemán (§
123.2º del BGB).
124
La intención de perjudicar a otro no es relevante para estos
efectos, ya que el dolo como vicio del consentimiento no exige
perjuicio o daño, desde que lo que determina la nulidad no es el
daño, sino la maniobra engañosa. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción.
Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición,
1996, página 171.

107
Conforme al artículo 1459 del C. c. el dolo no se presume. En
consecuencia deberá probar el dolo el que lo alega. Esto es
una consecuencia que por regla general la buena fe se presuma.
B. Casos excepcionales en que se presume dolo.
a) En las indignidades para suceder. Así el artículo 968.1º,
nº 5 del C. c. señala que “[e]l que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación”.
b) En caso de rechazarse una precautoria prejudicial o no
entablarse en tiempo oportuno la respectiva demanda se presume
la mala fe del actor y de su abogado. En este sentido,
conforme al artículo 280 CPC “[s]i se concede la medida
prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de
los 10 primeros días siguientes a su constitución, se presume
de mala fe”.
c) El alegar un error de Derecho constituye una presunción de
mala fe, conforme al artículo 706.4º del C.C..
d) Se presume la mala fe por el hecho de invocarse como
antecedente de la posesión un título de mera tenencia. Así lo
consagra el artículo 2510.1º, Regla 3ª del C.c. señalando que
“[e]l dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido
por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
3ª Pero la existencia de un título de mera tenencia hará
presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos
de concurrir estas dos circunstancias;”.
e) También se presume la mala fe del heredero presuntivo u
otra persona que supo y ocultó la verdadera muerte del
desaparecido. En este sentido el artículo 94.1º, nº 6 del C.c.
señala que “[e]n la rescisión del decreto de posesión
definitiva se observarán las reglas que siguen: 6ª El haber
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe”.
74. Dolo que no vicia el consentimiento.
El dolo, a pesar que no vicie el consentimiento, puede dar
lugar a una indemnización de perjuicios en los términos
indicados en el artículo 1458.2º del C. c. De esta forma, el
dolo que no cumpla con los requisitos que exige la ley para
que vicie el consentimiento puede dar lugar a una
indemnización de perjuicios. Dicha indemnización procede
contra las siguientes personas:
a) Contra el que lo ha fraguado por todos los perjuicios
sufridos.
b) Contra los que se han aprovechado de él, pero sólo hasta la
concurrencia del beneficio que el dolo reportare.
75. El dolo en materias específicas.

108
El dolo no sólo se regula en forma general, como vicio del
consentimiento, sino también se aplica en materias específicas
como las siguientes:
A. El dolo en el matrimonio.
El dolo no opera como vicio del consentimiento (artículo 8
LMC) 125 . En el Derecho de Familia sólo operan como vicio del
consentimiento el error y la fuerza.
Sin embargo, el dolo opera en la sociedad conyugal respecto
del cónyuge o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado
o distraído alguna cosa de la sociedad, aquél y éstos perderán
su porción en la misma cosa y se verán obligados a restituirla
doblada (artículo 1768).
B. El dolo de los incapaces.
A este dolo se refiere el artículo 1685 del C. c.. Si de
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
nulidad.
Sin embargo, la aserción de mayor edad o de no existir la
interdicción u otra causa de incapacidad no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de la nulidad. Esta es
una sanción al contratante capaz que es consecuencia de la
regla de Derecho por la cual nadie puede aprovecharse de su
propia torpeza (“nemo auditur propriam suam turpitudinem
allegans”). Este artículo sólo se aplica respecto de los
incapaces relativos, ya que en los incapaces absolutos no
existe voluntad o es imposible conocerla.
C. El dolo en el Derecho sucesorio.
El dolo en el Derecho sucesorio juega como causal de
indignidad para suceder (artículo 968.1º, Regla 5º del CC.) y
como causal de desheredamiento (artículo 1208.1º, Regla 3ª del
CC.).
76. La lesión enorme.
77. Concepto de lesión enorme.
La lesión enorme es el perjuicio pecuniario que sufre una de
las partes en la celebración de un contrato oneroso
conmutativo, debido a la desproporción en el valor de las
prestaciones recíprocas.
78. Características de la lesión enrome.
a) La lesión enorme no es un vicio del consentimiento.
De acuerdo a la mayoría de la doctrina, la lesión en nuestro
ordenamiento jurídico no es un vicio del consentimiento en
virtud de las siguientes razones:
i) El artículo 1451 del C. c. no enumera a la lesión enorme
entre los vicios del consentimiento 126.
125
Esta norma tiene como antecedente el artículo 33 de LMC de 1884.
126
En el § 138.2º del BGB se acepta la lesión enorme como vicio del
consentimiento al señalarse: “[Negocio jurídico contra las buenas

109
ii) Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a
la voluntad, en cambio la lesión enorme aceptada en el Derecho
chileno es objetiva.
b) La monstruosidad en la prestación se determina
objetivamente. Para que la lesión afecte el acto o contrato se
requiere que sea enorme, que exista una desproporción
monstruosa entre las prestaciones de las partes. La lesión, en
nuestra legislación a diferencia de otras como la alemana o
suiza, no se centra en la voluntad de las partes, es decir, no
es subjetiva.
c) Nuestro ordenamiento jurídico no reguló en forma general y
expresa la lesión enorme, sino que se refirió a ella sólo en
disposiciones aisladas.
d) Las normas que regulan la lesión son de orden público. Por
ello no se puede renunciar anticipadamente a la lesión enorme.
e) La acción de lesión enorme prescribe en cuatro años
contados desde la celebración del acto o contrato.
f) La acción de lesión enorme no necesariamente conducen a la
rescisión, ya que el demandado puede optar por la subsistencia
del acto.
g) La lesión enorme afecta al acto jurídico al tiempo de su
celebración y no a los efectos de éste. Así esta figura se
diferencia claramente de la imprevisión.
79. Casos de lesión enorme.
Los casos, en que nuestro ordenamiento jurídico consagra la
lesión enorme, son los siguientes:
A. Compraventa (artículos 1890 y 1891 del C.c.).
En la compraventa sólo se aplica la lesión enorme respecto a
los bienes raíces. La lesión enorme no procede en la
compraventa de bienes muebles ni las que se hicieren por el
ministerio público.
B. Permuta (artículo 1900 del C.c.).
C. Aceptación de una asignación hereditaria.
La lesión enorme esta regulada en el Derecho sucesorio como
una lesión grave que puede afectar a las asignaciones
testamentarias en el artículo 1234.1º y 3º del C. c., en los
siguientes términos:
“Artículo 1234. La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave

costumbres; usura]. 2. Un negocio jurídico mediante el cual una

persona, explotando la necesidad, falta de sentido común o
inexperiencia de otra, haga que se le prometan o garanticen a sí
misma o a un tercero, a cambio de una acción, ventajas
patrimoniales que estén en obvia desproporción con la prestación
también es nulo”.

110
a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la
libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total
de la asignación en más de la mitad”.
D. Partición.
La lesión enorme procede en la partición por aplicación del
artículo 1348 del C. c. que señala lo siguiente:
“Artículo 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
E. Clausura Penal.
La cláusula penal es enorme en tres supuestos a los que se
refiere el artículo 1544 del C.c. Así la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1544. Cuando por el pacto principal una de las
partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al
máximo del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del Juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
F. En las operaciones de crédito en dinero.
En éstas se puede cobrar intereses convencionales, que son los
intereses pactados, pero no pueden ser superior al máximo de
interés convencional. La trasgresión a este máximo es la
rebaja del interés convencional al corriente. Esta rebaja
tiene por fundamento la lesión enorme que se produciría de
permitirse un interés convencional sin límite.
G. En la anticresis, conforme al artículo 2443 del C.C., se
aplica una regla similar a la del mutuo.
En este sentido la referida norma señala literalmente lo
siguiente:
“Artículo 2443. Las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de
lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo”.
80. Efectos de la lesión enorme.

111
La lesión enorme no siempre trae aparejada la rescisión del
acto o contrato. Así, en la compraventa el vendedor o
comprador demandados pueden hacer subsistir el contrato. Para
ello, el vendedor debe devolver y el comprador aumentar el
precio en los términos señalados en el artículo 1890.1º del C.
c. En este sentido, la lesión puede producir los siguientes
efectos:
a) La rescisión de la compraventa, que llevará a la
restitución de las prestaciones.
b) La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo
recibido hasta alcanzar el justo precio con el aumento o
disminución de su décima parte en los términos del artículo
1890.1º del CC. En otras palabras, el demandado tiene un
derecho alternativo a la rescisión que le permite conservar el
contrato. Esta es una verdadera reconstrucción que está
regulada en la ley. Dicha reconstrucción del contrato tiene
como objetivo restituir el equilibrio entre las prestaciones
de las partes propia de la conmutatividad para que sea posible
realmente que las prestaciones sean “como equivalentes o se
miren como equivalentes”.

§ 5. La capacidad como requisito del acto jurídico.

81. La capacidad en general.

La capacidad se estudia en el acto jurídico como capacidad de
ejercicio; en cambio, en los atributos de la personalidad
opera como capacidad de goce127. Sin perjuicio de lo cual,
también se refieren a la capacidad normas especiales que
regulan los distintos actos jurídicos y contratos específicos.
82. Concepto de capacidad en general.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser
titular de derechos y ejercerlos sin el consentimiento o
autorización o ministerio de otra. De esta definición se
desprende que la capacidad puede ser de goce y ejercicio.
83. Características de la capacidad.
a) La capacidad es un requisito interno del acto o contrato
que deben cumplir las partes para celebrar un acto jurídico.
Así se desprende del artículo 1445.1º, nº 1 del C.c.
b) La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como
requisito del acto o contrato es una sola, independientemente

127
Para la adquisición de derechos nuestro ordenamiento jurídico
exige la capacidad de goce, pero para obligarse exige la capacidad
de ejercicio.

112
que admita la clasificación en capacidad de goce y ejercicio
128
.
Sin embargo, para FIGUEROA si la capacidad se analiza desde la
perspectiva de la doctrina objetiva del patrimonio, entonces
la asimilación de la capacidad de goce dentro de la de
ejercicio no es aceptable 129 .
c) Las reglas que regulan la incapacidad son de orden público.
De esta forma no es posible establecer causales de
incapacidad, ni enajenar la capacidad o renunciar a ella.
d) Las causales de incapacitación son de Derecho estricto.
No existe autonomía privada en materia de creación de
incapacidades, como se verá no se pueden convenir limitaciones
a la capacidad o reglas de incapacidad.
84. Capacidad de goce.
La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de
derechos, para adquirir derechos o ser sujeto de derecho 130.
Esta capacidad es inherente a todo ser humano, es decir, se
tiene por el solo hecho de ser persona. La capacidad de goce
es un atributo de la personalidad por lo que nace al momento
en que se es persona 131 .
85. Capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar
actos jurídicos y obligarse sin el ministerio o autorización
de otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce,

128
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De
las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página
22.
129
Así para el referido autor, conforme a la teoría objetiva del
patrimonio, la capacidad de goce es una consecuencia de la
personalidad que habilita a “adquirir derechos”. Pero, la
capacidad de ejercicio se centra en el sujeto de administración,
en cierto modo lo que exige es una capacidad para administrar y
gravar o enajenar los bienes del titular –que se adquirieron por
la capacidad de goce-. De esta forma, la capacidad de ejercicio no
guardaría relación alguna con la capacidad de goce. Vid. FIGUEROA
YÁÑEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1991, página 282.
130
A la capacidad de goce también se le denomina capacidad
jurídica.
131
En caso que se estime que el “nasciturus” es persona tendría una
capacidad de obrar limitada conforme a lo señalado en los
artículos 74.2º y 77 del CC. En igual sentido se puede señalar
que la persona jurídica tiene una capacidad de obrar limitada al
ámbito patrimonial por cuanto éstas no tienen capacidad en el
ámbito del Derecho de Familia. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho
Civil: Parte General, Jaén, España, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1978, página 107.

113
pero en los casos que el ordenamiento jurídico se refiere a la
capacidad en principio se debe entender que se refiere a la
capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio o de obrar es lo que habilita a la
voluntad como creadora del negocio jurídico. Como el Derecho
requiere un rango importante de certeza se ha optado desde
siempre a delimitar dicha capacidad o impedirla en rangos
claros de edades, como se verá, y a causales específicas, en
torno a la aptitud que se exige para ejercer ciertos
derechos132.
La capacidad de ejercicio puede ser de dos clases, la
necesaria para celebrar un acto jurídico (capacidad
contractual) y para ser responsable de delito o cuasidelito
civil (capacidad delictual). A pesar que en ambos casos es
relevante la edad, a continuación sólo se analizará la
capacidad contractual.
Con respecto a la capacidad contractual y la edad se puede
carecer del todo de capacidad de ejercicio, como sucede con
los impúberes o ser relativamente incapaces como sucede con
los púberes, que tienen una capacidad de ejercicio limitada.
86. Las incapacidades.
La regla general para el Derecho, conforme al artículo 1446,
es que todas las personas sean capaces. De este modo la
incapacidad debe probarse, ya que la regla general es que
todas las personas sean capaces. Así se desprende del artículo
1446 del C.C., que señala que “[t]oda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces”.
Conforme a la doctrina tradicional sólo es posible que existan
incapacidades de ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a
discutir la naturaleza de las incapacidades para suceder de
los artículos 963 a 965 del C. c.. Las referidas normas
establecen las siguientes incapacidades:
“Artículo 963. Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no
sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal y obtenida ésta, valdrá la asignación.
Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia
o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de

132
Sin perjuicio de ello, en el Derecho comparado, como en los
tratados internacionales, existe cierta ambigüedad en torno a la
edad para ejercer derechos que corresponden al ámbito personal.
Así, modernamente se recurre a conceptos como madurez, capacidad
para ser oído, interés superior del menor y libre ejercicio de los
derechos personales.

114
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído
con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se
siguiere condenación judicial.
Artículo 965. Por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno ni aun
como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado
al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los
dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden
convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni
sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial
del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el
dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato,
si no hubiese habido testamento”.
Al respecto existen dos posiciones. Para una parte importante
de la doctrina, que se podría calificar de tradicional, como
no pueden existir incapacidades de goce, estas normas
establecerían simples prohibiciones legales. En cambio para
otros se trataría de incapacidades particulares de goce. Estas
incapacidades no afectarían la calidad de persona del que las
padece por ser precisamente particulares y no generales 133 .
Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro es que en los
casos en que el ordenamiento jurídico se refiere a las
incapacidades en forma genérica debe entenderse que se remite
a una incapacidad de ejercicio 134 . En torno a la falta de
capacidad de goce, en lugar de hablar de incapacidad es mejor
referirse a ella como privación de derechos 135 .

133
No es del todo exacto que no puedan haber incapacidades de goce
particulares. Así, en el Derecho alemán se establece una
incapacidad particular de goce respecto de personas que presentan
determinadas anomalías con relación a aspectos particulares de la
vida. De esta forma sucede respecto de las personas declaradas
como incapaces de litigar por tener unas verdaderas manías de
querellarse (Párrafo 52 de la ZPO). FLUME, Werner, op. cit., El
Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del
Notariado, página 231. Por otra parte, en todos los casos de
incapacitación parcial, como sucede en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos, respecto de personas con determinados
problemas psicológicos específicos, que son inhabilitados por
sentencia judicial, se producirían verdaderas incapacidades
parciales de goce.
134
Es de destacar que en los casos en que la ley se refiere a la
capacidad suele remitirse a la capacidad de goce.
135
En este sentido se pronuncia CLARO S. al señalar que “habría
conveniencia en llamar privación de derechos a la incapacidad de

115
87. Concepto de incapacidad.
Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos
jurídicos y obligarse por si mismo, sin necesidad de la
autorización o ministerio de otro. Las incapacidades pueden
clasificarse en generales y particulares o especiales. A su
vez, las incapacidades generales pueden ser absolutas o
relativas.
A esta clasificación se refiere el artículo 1447 del C. c. en
los siguientes términos:
“Artículo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente 136 .
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no
admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores
que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero
la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no
es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las
leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos”.
88. Incapacidades particulares o especiales.
89. Concepto.
Las incapacidades particulares consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos, conforme al artículo 1447.4º del C. c..
90. Clasificación de las incapacidades particulares.
Estas incapacidades se clasifican de la siguiente forma:
A. Incapacidad particular en virtud de la cual no se pueden
ejecutar ciertos actos bajo cualquier respecto.
Esta incapacidad implica una prohibición absoluta de ejecutar
un acto. Estas incapacidades se consagran en normas aisladas,
como los artículos 1796 y 1476 del C. c.
Se discute en torno a la sanción de la inobservancia a estas
incapacidades, distinguiéndose las siguientes dos posiciones:
a) Para CLARO S. la sanción a la inobservancia de esta
incapacidad era la nulidad relativa.

goce, y reservar el término incapacidad para designar la situación

de una persona que no puede obligarse por sí misma”. CLARO S.,
Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las
Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 25.
136
Artículo modificado por el artículo 1.1º de la Ley 19.904/2003
de 3 de octubre del 2003.

116
b) En cambio la mayoría de la doctrina difiere de esta
opinión, ya que esta incapacidad se consagra en una norma
prohibitiva, las que son sancionadas con la nulidad absoluta.
B. Las incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos
actos a menos que se cumplan con ciertos requisitos.
En este caso, se trataría de una norma imperativa que
establece formalidades habilitantes atendiendo a las personas,
y por ello, la sanción será la nulidad relativa, como sucede
por ejemplo con la trasgresión al artículo 2144 del C.c.
91. Las incapacidades generales.
Las incapacidades generales pueden ser de las siguientes dos
clases:
92. Incapacidad absoluta o natural.
93. Concepto de incapacidad absoluta.
Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto
de la ley carecen de voluntad o no puede expresarla. Estas
personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no
pueden darse a entender claramente y los impúberes (artículo
1447 del C. c.).
La sanción a la actuación de los incapaces absolutos es la
nulidad absoluta, y dicha actuación no da lugar ni siquiera a
una obligación natural (artículo 1682.2º del C.C.).
94. Incapaces absolutos.
Conforme a nuestro Derecho son incapaces absolutos las
siguientes personas:
95. El demente.
96. Concepto y ámbito de aplicación.
La demencia no está definida por el Código civil, pero aunque
la doctrina está de acuerdo que la palabra demente no es
técnica, sino de uso corriente, existe discusión en torno a su
significado.
CLARO S. señalaba que se entendía por demente a toda persona
privada de razón por cualquier causa137. De esta forma, para el
137
De esta forma CLARO S. señalaba: “… la expresión, dementes, de
que la ley se sirve, no sólo comprende las diferentes formas en
que la demencia puede presentarse sino todos aquellos casos en que
la persona, por cualquier causa, se halle privada, aún
momentáneamente, de razón”. Además señalaba para respaldar su
posición que el artículo 1005.1º, nº 4 expresamente consagraba su
posición al indicar que no son hábiles para testar, el que
actualmente no estuviera en su sano juicio por ebriedad u otra
causa. CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo
Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile,
1977, página 28. Sin embargo, LARRAÍN RÍOS utiliza el mismo
argumento pero en contra de la posición de CLARO S. Para LARRAÍN
los artículos 1005.1º, nº 4 y 1012.1º, nº 4 del CC. distinguen
entre los privados de de razón o de juicio por cualquier causa y

117
referido autor, la demencia comprendía al ebrio y al
drogadicto, es decir, se extendía a personas privadas
temporalmente de razón o voluntad. En contra de esta opinión
Arturo ALESSANDRI señalaba que la demencia sólo se refería a
personas que sufren una pérdida de razón a consecuencia de un
trastorno mental 138 . Además, la demencia para el referido
autor debía ser permanente.
Sin perjuicio de estas posiciones encontradas, se suele
señalar que esta discusión no tiene mucho sentido en nuestro
ordenamiento jurídico. Ello se debe a que si se sigue la
teoría de ALESSANDRI, igualmente se concluye que el acto
jurídico celebrado por el que carecer de razón de forma
temporal adolece de nulidad absoluta, precisamente por falta
de voluntad o consentimiento 139 .
Sin embargo, si se aplica esta discusión a la responsabilidad
extracontractual, entonces es importante determinar si se
acepta una u otra posición. Como la ebriedad no exime de la
responsabilidad civil extracontractual, conforme al artículo
2318 del C.c., cabe preguntarse ¿qué ocurre con los que
carecen de voluntad momentáneamente por estar bajo los efectos
de la droga?, ¿se entiende que ellos son dementes y por ende
incapaces de delito o cuasidelito civil?
97. Internación de los dementes.
La internación de los enfermos metales, los alcohólicos y de
los que presenten estado de dependencia de otras drogas y
substancias se rige por el Libro VII (artículos 130 a 134) del
Código Sanitario. La internación puede ser voluntaria,
administrativa, judicial o de urgencia (artículo 131.1º del C

los dementes. Vid. LARRAÍN RÍOS, Lecciones de Derecho Civil,

Santiago de Chile, Manuales Jurídicos nº 101, Editorial Jurídica
de Chile, 1994, página 294. El BGB resuelve directamente esta
disputa en el Párrafo 105 al señalar “una declaración de voluntad
hecha en una situación de falta de conciencia o de trastorno
mental transitorio también es nula”.
138
En igual sentido se pronuncia LYON PUELMA. Vid. LYON PUELMA,
Alberto, Teoría de la Personalidad, Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 1993, página 113.
139
Como destacaba DUCCI, el artículo 172.2º del antiguo C San
definía la demencia como la persona “que tiene manifestaciones de
una enfermedad o defecto cerebral caracterizado por un estado
patológico desordenado, funcional u orgánico, más o menos
permanente de la personalidad, y por la perversión, impedimento o
función desordenada de las facultades sensoriales o intelectuales,
o por el menoscabo o desorden de la volición”. DUCCI, C., op.
cit., Derecho Civil, Parte General, editorial Jurídica, 1994,
página 263.

118
San) 140 . Por otra parte, conforme a esta disposición, los
Directores de establecimientos especializados de atención
psiquiátrica serán curadores provisorios de los bienes de los
enfermos hospitalizados en ellos, que carecieren de curador o
no estén sometidos a patria potestad, mientras permanezcan
internados o no se les designe curador, de acuerdo a las
normas del derecho común 141 .
98. La interdicción por demencia.
A. Concepto.
La interdicción es el estado de una persona que ha sido
declarada incapaz por una sentencia judicial para actuar en la
vida civil en la administración de sus bienes.
B. Requisitos para decretar la interdicción.
a) El sujeto a interdicción debe ser menor adulto o adulto. De
tratarse de un simplemente impúber demente a éste se le
aplicaran las reglas de los impúberes. Ello se debe a que
tanto los dementes, como los simplemente impúberes, carecen de
voluntad y son por ello incapaces absolutos.
A su vez, de llegar un niño demente a la pubertad, los padres
podrán continuar a cargo de su cuidando hasta la mayoría de
edad, llegada la cual deberá solicitar la interdicción,
conforme al artículo 457 del C.c.
b) El sujeto a interdicción debe estar impedido a causa de una
enfermedad mental.
Como se señaló en el Derecho chileno, muchos autores se
inclinan por considerar que las personas privadas de razón por
causas no fisiológicas, como la dipsomanía o el toxicómano

140
En todo caso, conforme al artículo 130 del C San, el Director
General de Salud, resolverá sobre la observación de los enfermos
mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras
substancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente
afectadas por estas alteraciones, así como sobre su internación,
permanencia y salida de los establecimientos públicos o
particulares destinados a ese objeto.
141
A su vez, de acuerdo al artículo 133.2º del C San, para ejercer
la curaduría los funcionarios no necesitarán discernimiento, ni
estarán obligados a rendir fianza ni hacer inventario. El
establecimiento, en que esté internado el demente tiene un
importante deber de reserva respecto de los datos del éste, como
registros, libros, fichas clínicas y documentos de los
establecimientos mencionados en el artículo 130 del C San. Este
deber de reserva cede ante las autoridades judiciales, el Servicio
Nacional de Salud y los certificados que pudieren requerir los
propios enfermos (artículo 134 del C San). Por otra parte, no es
del caso tratar en forma completa el estatuto de los dementes,
pero a lo menos se debe señalar que las Leyes 18.600/1987 de 19 de
Febrero y 19.284/1984 sobre Integración Social de Personas
Discapacitadas regulan la discapacitación.

119
consuetudinario, no pueden ser consideradas como dementes.
c) La enfermedad mental debe ser habitual.
Para algunos autores, la demencia habitual debe impedir que el
demente administre adecuadamente sus bienes. Pero ello no
quiere decir que la demencia sea necesariamente continua 142 .
Este requisito está establecido en el artículo 456.1º del
C.C., que está ubicado en el Título XXV denominado “Reglas
Especiales Relativas a la Curaduría del Demente”. En virtud de
esta disposición no parece concluyente la posición, que no
considera la pérdida de razón momentánea como demencia. Ello
se debe a que, en consideración a la disposición precedente,
sólo es posible concluir que en caso de pérdida momentánea de
razón no procede el decreto de interdicción, pero la
incapacidad con relación a un acto específico podrá ser
declarada directamente por una sentencia judicial. En otras
palabras el decreto de interdicción no es la única forma de
probar la demencia.
C. La prueba de la demencia.
Es importante destacar que el demente es un incapaz absoluto,
esté o no sujeto a interdicción. Pero a diferencia de lo que
sucede con el demente, que está sujeto a interdicción, para
invalidar un acto de un demente, que no esté sujeto a
interdicción, debe acreditarse la demencia. Así se desprende
del artículo 465 del C.c., que señala literalmente lo
siguiente:
“Artículo 465. Los actos y contratos del demente, posteriores
al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue
haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdicción, serán validos; a menos de
probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente”.
De esta forma, el decreto de interdicción sólo juega un rol
probatorio.
D. Algunos aspectos procesales de la interdicción.
1. Procedimiento aplicable.
El proceso de interdicción se rige por las reglas del juicio
ordinario. En caso de ser la demencia manifiesta, durante el
proceso se le nombrara al demente un curador “ad litem”
(artículo 494 del C.C.).
La declaración de demencia puede ser solicitada por las mismas
persona que pueden provocar la interdicción por disipación y

142
LYON PUELMA, Alberto, op. cit., Teoría de la Personalidad,
Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1993,
página 116. Para el referido autor una enfermedad periódica, que
genere estados de enajenación, no es demencia por cuanto no privan
de la administración de los bienes.

120
jamás procede de oficio (artículos 443 y 459.1º del C.c.).
Pero además podrán provocarla el curador del menor a quien
sobreviene la demencia (artículo 459.2º) y en caso de locura
furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los
habitantes, podrá también pedirla el procurador de ciudad o
cualquiera del pueblo (artículo 459.3º del C.C.).
La demanda de interdicción debe notificarse al supuesto
demente. No es un deber solicitar la demencia, pero el
ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder
abintestato, no pidió que se le nombrará un tutor o curador al
demente, y permanece en esta omisión un año entero es indigno
de suceder, conforme al artículo 970.7º del C.c..
2. Clasificación de la interdicción.
La interdicción puede ser de dos clases, provisoria o
definitiva. La interdicción definitiva procede al momento de
estar ejecutoriada la sentencia que declara la demencia en
juicio ordinario. En cambio, la interdicción provisoria
procede en las mismas condiciones que la disipación (artículo
461 con relación a los artículos 446, 447 y 449 del C.c.).
En ambos casos, la interdicción sólo produce efectos respecto
de terceros desde la inscripción de la sentencia que declara
la interdicción en el RIPE del CBR. Además, la interdicción
debe notificarse al público por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere (artículo 446 del C.c.). La prueba en el proceso de
interdicción será principalmente de peritos.
E. Consecuencias de la declaración de interdicción:
a) Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre
el decreto de interdicción y la rehabilitación, si la hubiere,
son nulos absolutamente.
b) Se priva al demente de la administración de sus bienes y se
le nombra un curador general y “ad litem”. El artículo 462 del
C.c. regula el nombramiento del curador general del demente en
los siguientes términos:
“Artículo 462. Se deferirá la curaduría del demente:
1º A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 503;
2º A sus descendientes;
3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el
cargo;
4º A sus hermanos, y
5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

121
El Juez elegirá en cada clase de las designadas en los números
2°, 3°, 4° y 5°, la persona o personas que más idóneas le
parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la
curaduría dativa”.
c) Se discute en torno al ámbito de aplicación o los efectos
del decreto de interdicción. Para la mayoría de la doctrina la
interdicción sólo afecta a los actos y contratos
patrimoniales. Así la interdicción no produce efectos respecto
de los actos no patrimoniales y tampoco en materia de
capacidad extracontractual. Sin perjuicio de ello, el demente
sujeto a interdicción no puede otorgar testamento (artículo
1005.1º, nº 3 del CC.) o contraer matrimonio (ex-artículos 30
de la antigua LMC y 5.1, nº 3º de la actual LMC).
d) La interdicción suspende la prescripción (artículo 2509.1º,
nº 1 del C.c.). De esta forma, la prescripción adquisitiva
ordinaria se suspende a favor de los dementes.
F. Término de los efectos de la interdicción: la
rehabilitación.
La rehabilitación es un decreto a través del cual se declara
el cese de la incapacidad, que dio lugar a la interdicción.
Ello acontece, conforme al artículo 468 del C.C., cuando el
demente ha recobrado permanentemente el uso de la razón.
En consecuencia, el incapaz recobra su capacidad plena una vez
decretada su rehabilitación. En este sentido, la referida
norma señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 468. El demente podrá ser rehabilitado para la
administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado
permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de
nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454
y 455”.
Es de destacar que el artículo 468.1º del C.C. faculta al Juez
a dejar sin efecto la rehabilitación, es decir, a inhabilitar
nuevamente al demente, simplemente con justa causa para ello.
Pero, conforme al inciso 2º de la referida disposición, se
deben cumplir las mismas formalidades que exige el primitivo
decreto de interdicción. Así, el artículo 455 del C.C. dispone
que “[l]as disposiciones indicadas en el artículo precedente
serán decretadas por el Juez con las mismas formalidades que
para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la
inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que
en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal
individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio)
tiene la libre administración de sus bienes”.

122
En resumen, en torno a los efectos del decreto de interdicción
respecto del demente, se pueden efectuar los siguientes
alcances:
a) En caso de existir decreto de interdicción los actos
celebrados por el demente durante la vigencia de dicho decreto
no son validos, aún si se alega haberlos suscrito en un
momento de lucidez 143 . Además, los actos celebrados por el
demente que recobra la razón, durante la vigencia del decreto
de interdicción, son igualmente nulos.
b) Rehabilitación del demente. En caso de rehabilitarse el
demente y luego caer nuevamente en demencia, los actos
jurídicos que celebre en tal situación no son válidos, ya que
el demente carecerá de voluntad. Sin perjuicio de ello la
demencia deberá de acreditarse.
Finalmente, las normas que regulan la incapacidad en nuestro
Derecho requieren una rápida actualización. Es de común
ocurrencia que ciertas personas tengan algún problema mental
de menor intensidad, es decir, posean una capacidad limitada.
En cuyo caso, el Juez no tendrá más alternativa –a diferencia
de lo que sucede en el Derecho comparado-, de regular dicha
incapacidad mediante el decreto de interdicción que declare la
incapacidad absoluta. El Juez no podrá, como sucede en el
Derecho comparado, morigerar el régimen de incapacidad de
estas personas, que en realidad no deberían ser catalogados
como incapaces absolutos.
99. Los impúberes.
100. Concepto de impúberes.
La pubertad es la capacidad de procrear. La impubertad, por
tanto, es la carencia de esta capacidad, la que dependerá de
diversos factores.
En nuestra legislación son impúberes el varón que no ha
cumplido catorce años de edad y la mujer que no ha cumplido
doce años. El criterio de la impubertad para determinar la
incapacidad está casi erradicada del Derecho comparado. La
incapacidad, en el Derecho comparado, se determina hasta una
edad fija –que comprenden por regla general hasta los catorce
años- y luego, la regla se invierte. Así, la regla, después de
los catorce años, es la capacidad, pero sujeta a ciertas
condiciones de madurez. Así, el Derecho Civil español –al
igual que el Derecho francés- se apartó del Derecho romano al

143
De esta forma lo entiende la mayoría de la doctrina para la cual
el artículo 465.1º del CC. establece una verdadera presunción de
derecho de demencia. LYON PUELMA, Alberto, op. cit., Teoría de la
Personalidad, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 1993, página 120.

123
no distinguir entre infante, impúber y menor adulto. En cambio
en el Derecho civil chileno se acogen dichas categorías144 .
101. Clases de impúberes.
En nuestro Derecho existen dos clases de impúberes:
a) Los infantes: son los que no han cumplido siete años de
edad.
b) Simplemente impúberes: son los mayores de siete y menor de
catorce o doce, hombre o mujer respectivamente.
Estas definiciones están consagradas en el artículo 26 del
C.C. que dispone que “[ll]ámese infante o niño todo el que no
ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido
catorce años y al mujer que no ha cumplido doce; adulto, el
que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o
simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.
Esta distinción no es fundamental, pero existen materias en
las que tiene relevancia esta diferencia, como las siguientes:
i) En la posesión. El simplemente impúber puede adquirir la
posesión de bienes muebles, pero no conservarla, ni
recuperarla (artículo 723 del CC.).
ii) Los infantes son incapaces de delito o cuasidelito civil
(artículo 2319 del CC.). Los mayores de esa edad y menores de
dieciséis años son capaces si han actuado con discernimiento.
102. Consecuencias que genera la impúbertad:
a) El efecto más importante consiste en que el impúber está
inhabilitado para administrar sus propios bienes.
Los bienes del impúber los administra el o los padres que
tuvieren la patria potestad o el tutor o curador, en los casos
en que el menor no esté sujeto a patria potestad.
b) Representación de los impúberes.
Los impúberes por ser incapaces absolutos sólo pueden actuar
en la vida jurídica a través de la representación legal
(artículo 43 del C.c.).
c) El hecho que un ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a suceder “abintestato”, no pidió que se le nombrara
al impúber un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un
año entero, constituye una indignidad para suceder (artículo
970.7º del C.c.).
d) La incapacidad hace que opere la suspensión de la
prescripción del artículo 2509.1º, nº 1 del C.c. De esta forma
la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de
los impúberes.

144
Sin perjuicio de ello, la distinción entre simplemente impúber y
menor adulto ha supervivido en la mayoría de los Códigos de
Latinoamérica, como los códigos Civiles argentino, colombiano, y
venezolano.

124
103. Sordo o sordomudo que no se puede dar a entender
claramente.
104. Aspectos generales.
Esta incapacidad antes de la Reforma de la Ley 19.904/2003, de
3 de octubre del 2003, se refería a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito 145 . De este modo, antes
de la referida Reforma, la incapacidad se refería a los
sordomudos, y no al sordo.
Sin embargo, en virtud de la Reforma de la Ley 19.904/2003 se
modifica dicha incapacidad, señalando como incapaces absolutos
al sordo o sordomudo que no se puede dar a entender
claramente. Esta Reforma se hacía necesaria por cuanto existen
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, pero si
lo pueden hacer por algún tipo de señas. En este sentido la
Reforma indudablemente fue positiva, sin embargo es criticable
que ésta no haya modificado la incapacidad en su conjunto 146 .
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la situación del
matrimonio merece un comentario aparte 147 . La LMC sustituyó

145
En este sentido se reformaron los artículo 4.1º, nº 4 de la
antigua LMC.
La nueva LMC en su artículo 5.1º, nº 5 señala que “no podrán
contraer matrimonio: Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas”.
Tal vez la única materia en que el Derecho se refiere al
sordomudo, que no puede expresarse por escrito, es el actual
artículo 13.2º de la LMC. Dicha norma exige respecto de estas
personas que la manifestación, información y matrimonio se haga
por medio de persona habilitada para interpretar la lengua del o
los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
146
Como ya se ha señalado y en esta incapacidad se hace más
patente, los jueces deberían poder crear trajes a la medida en
torno a la incapacitación y no verse frente a la disyuntiva de
decretar una incapacidad absoluta o deja como capaz a una persona
que tiene una capacidad limitada. Ello es evidente en este
supuesto por cuanto a pesar que una persona pueda darse a entender
por señas puede ser que no tenga una madurez o desarrollos
adecuados para administrar todos sus negocios. En su resguardo en
la interdicción podría exigírsele al incapaz limitado que en los
negocios importantes consulte a algún pariente o en los casos que
la incapacidad fuere mayor requiriera de la intervención o
autorización de un tercero. Por último si el incapaz limitado
tiene un cierto nivel de compresión, pero demasiado bajo podría
exigírsele la autorización del Juez.
147
La Ley 19.904, en su artículo 2, nº 2 y 3, modificó los
artículos 12, agregándose un inciso a los artículos 12 y 17 del la
LMC de 1884. En virtud de esta modificación pueden contraer
matrimonio, incluyéndose la información y manifestación, las
personas sordas o sordomudas que no pudieren expresar su voluntad

125
el artículo 4.1º, nº 4 de la antigua LMC por el actual
artículo 5.1º, nº 5 se señala que “no podrán contraer
matrimonio: 5º Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o
por medio de lenguaje de señas”. En este sentido, la LMC vino
a precisar lo que se entiende por “claramente”, conforme a la
incapacidad absoluta general del sordo o sordomudo 148 .
105. Otras incapacidades similar a la del sordo o sordomudo
que no pueden darse a entender claramente.
A parte de esta incapacidad absoluta existen otras, como la
que excepcionalmente afecta al mudo y al sordo. Éste y aquél
son incapaces de ser testigos de un testamento solemne
otorgado en Chile (artículo 1012.1º, nº 6 y 7 del C.c.), y de
testar en forma abierta, sólo podrán testar en Chile mediante
testamento cerrado (artículo 1024 del C.c.).
Los mudos además son incapaces de toda tutela o curaduría
(artículo 497.1º, nº 2). En igual sentido el ex-artículo
14.1º, nº 4 de la LMC se refería a los testigos de un
matrimonio excluyendo a los sordos y los mudos. Sin embargo,
la Ley 19.904 reformó dicho numeral estableciendo dicha
incapacidad respecto de los que no pudieren expresar su
voluntad claramente.
El artículo 1005.1º, nº 5 del C.c. señala que no son hábiles
para testar los que de palabra o por escrito no pudieren
expresar su voluntad claramente 149 .
Finalmente, el ciego está incapacitado para testar de forma
cerrada (artículo 1019 del C.C.).
106. Efectos de la interdicción por sordera o sordomudez del
que no puede darse a entender claramente:

por escrito, pero que pudieren darse a entender por intermedio de

una o más personas que puedan entenderse con ellos por medio del
lenguaje de las señas, por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos. Sin embargo la LMC de 2004 derogó la LMC de 1883.
148
A su vez, el artículo 13.2º de la LMC/2004 exige que en estos
casos la manifestación, información y matrimonio se haga por medio
de persona habilitada para interpretar la lengua del o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. A su vez agrega
el artículo 13.1º de la LMC del 2004 que “[e]n este caso, así como
en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma
castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por
escrito, la manifestación, información y celebración del
matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el
lenguaje de señas”.
149
Sin embargo, ello no quiere decir que, en nuestro Derecho, se
mantenga la incapacidad del sordomudo que no puede darse a
entender por escrito. Por otra parte, la incapacidad precedente es
más amplia a la anterior por cuanto alcanza a todo analfabeto.

126
a) El efecto más importante de la interdicción consiste en que
inhabilita al sordo o sordomudo, que no puede darse a entender
claramente, para administrar sus bienes.
b) Esta incapacidad da lugar a una curaduría. En este sentido
el artículo 469 del C.c., modificado por la Ley 19.904/2003,
señala que “[l]a curaduría del sordo o sordomudo, que no puede
darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede
ser testamentaria, legítima o dativa”.
Al igual como acontece respecto del demente púber, el padre de
familia puede seguir cuidando su persona, conforme a las
reglas de la patria potestad y la autoridad paterna; pero una
vez alcanzada la mayoría de edad debe solicitarse la
interdicción (artículos 470 y 457 del C.c.). A su vez,
conforme al artículo 469 del C.c., la curaduría del sordo o
sordomudo, que ha llegado a la pubertad se rige por las reglas
de la curaduría testamentaria, legítima o dativa en su caso.
Por otra parte, el curador del marido disipador o de la mujer
incapacitad se rige por el artículo 449 del C.C., que se
refiere a la curaduría del disipador, conforme al artículo 470
del C.c.. Además, conforme a esta última disposición, se
aplican respecto del sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente los artículos 458.1°, 462, 463 y 464 del
C.C. Es importante destacar que el nombramiento del curador se
rige por el artículo 462 del C.C..
c) La falta de socorro al sordo o sordomudo, que no puede
darse a entender claramente, por parte de un ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en
esta omisión un año entero, constituye una indignidad par
suceder (artículo 970.7º del C.c.).
d) Opera la suspensión de la prescripción del artículo
2509.1º, nº 1 del C.c. De este modo la prescripción
adquisitiva ordinaria se suspende a favor de estos incapaces.
107. Rehabilitación del sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente.
La rehabilitación de este incapaz se rige por el artículo 472
del C.C. en virtud del cual esta incapacidad cesará, si se
cumplen las siguientes condiciones:
a) El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a
entender claramente.
b) El incapaz haya solicitado por sí la rehabilitación.
c) El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la
administración de sus bienes, sobre los cuales tomara el Juez
los informes pertinentes. Los requisitos de la rehabilitación
los establece el artículo 472 del C.C. señalando que “[c]esará
la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo

127
solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la
administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el Juez los
informes competentes”.
108. Actuación de los incapaces absolutos.
Los incapaces absolutos sólo pueden actuar mediante un
representante legal (artículos 43, 1447.1º y 2º, 1682.2º y
1630 del C.c.). De esta forma, sólo podrán actuar los
incapaces absolutos, conforme al artículo 43, a través de las
personas de su padre o madre, el adoptante y su tutor o
curador, según sea el caso. Pero además, los incapaces
absolutos, en determinados casos, ni siquiera podrán actuar a
través de la representación legal, como ocurre respecto en los
actos personalísimos. De esta forma, el representante no podrá
contraer matrimonio en representación del incapaz absoluto, ni
reconocer hijos o adoptar. En este sentido el artículo 43 del
C.C. señala textualmente que “[s]on representantes legales de
una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o
curador”.
109. Incapacidad relativa.
110. Concepto de incapacidad relativa.
Es la de que adolecen ciertas personas a las que la ley busca
prestar especial protección, impidiéndoles actuar por si mismo
sin el ministerio o autorización de otra.
111. Incapaces relativos.
En nuestro Derecho adolecen de incapacidad relativa las
siguientes personas:
112. El menor adulto.
113. Edades que configuran el concepto de menor adulto.
Es menor adulto el varón mayor de catorce años y menor de
dieciocho años y la mujer mayor de doce y menor de dieciocho
años. El artículo 26 del C.c. se refiere a ellos como adultos,
menor de edad y también se les puede denominar púberes.
114. Formas en que debe actuar un menor adulto.
El menor adulto puede actuar de las siguientes formas:
A. La forma usual de actuación del menor adulto será por
intermedio de su representante legal (artículo 43 del CC).
B. El menor adulto puede actuar autorizado por su
representante legal.
Conforme al artículo 440.2º del Código civil, el curador puede
conferir al pupilo la administración de alguna parte de los
bienes, pero será responsable (el curador) de los actos que
realice el menor. Así, la referida norma señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 440. El curador representa al menor, de la misma
manera que el tutor al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si los juzgare conveniente,
confiar al pupilo la administración de alguna parte de los

128
bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios
anexos a ella.
El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o
curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo”.
C. En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma
personal.
El menor adulto puede actuar excepcionalmente de forma
personal, sin autorización alguna, pero para ello requiere de
norma habilitante expresa. En este sentido, se señala que el
menor adulto tiene una capacidad limitada, como acontece en
los siguientes casos:
a) El menor adulto puede testar, conforme a los artículos 261
y 1005 del Código civil.
b) El menor adulto puede gozar de la administración de su
peculio profesional, conforme a los artículos 246 y 439 del
Código civil.
c) El menor adulto puede adquirir la posesión de bienes
muebles, conforme artículo 723.2º del Código civil.
d) El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los
actos que realice en representación de su mandante vincularán
a este último; pero no se le podrá exigir por parte del
mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato
(artículo 2128 del CC.).
e) Conforme al artículo 2238 del Código civil, el menor
adulto se puede obligar en virtud de un depósito necesario.
f) El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un
contrato de trabajo150.

150
Las distinciones en torno a la edades para trabajar son las
siguientes: (a) La mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años
por regla general (artículo 13.1º del C del T). (b)
Excepcionalmente, los menores de veintiún años no pueden ser
contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud (artículo 14.2º del CT). (c)
Los menores de quince años por regla general no pueden trabajar,
salvo que se trate de casos debidamente calificados y sean labores
artísticas o culturales (artículo 16 del C del T). (d) Los
mayores de quince y menores de dieciséis años. Respecto de estos
menores se exige además que hayan cumplido con la obligación
escolar y sólo pueden realizar trabajos ligeros, que no
perjudiquen su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la
escuela y su participación en programas educativos y de formación
(artículos 13.3º del C del T). (e) Los mayores de quince y menores
de dieciocho años. En los dos últimos, el menor debe actuar
autorizado por su padre o madre; y a falta de ellos de las
siguientes personas, en orden de exclusión decreciente: (i) su
abuelo paterno o materno. (ii) guardadores, personas o institución

129
g) El menor adulto puede reconocer a un hijo (artículo 262 del
CC.).
h) Los menores adultos, que sean mayores de dieciséis años,
pueden contraer matrimonio con el ascenso de las personas a
que los obliga la ley151. La inobservancia a la licencia o
ascenso de las personas que la ley exige para contraer
matrimonio constituye una prohibición que se denomina
impedimento impediente o prohibición- que no trae aparejada la
nulidad del matrimonio, (artículo 105 del C.c.).
En muchos de los casos señalados precedentemente, el menor
adulto puede actuar personalmente en consideración a que el
ordenamiento jurídico le reconoce un grado de madurez
suficiente para actuar. En otros también influye en la
capacidad del menor adulto la naturaleza del acto jurídico.
Así sucede en los denominados actos “intuito personae” o
personalísimos, como sucede respecto del reconocimiento de un
hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artículos
262 y 1005.1º, nº 1 del CC.) 152.
En resumen, respecto de la edad y la incapacidad, cabe señalar
que el menor puede ser incapaz absoluto o relativo. La
incapacidad más grave es la absoluta, y ella afecta al menor
impúber, que comprende a la mujer menor de doce años y al
varón menor de catorce años. Éstos menores sólo pueden actuar
a través de su representante legal.
En cambio, los incapaces relativos pueden actuar de dos
formas, a través de su representante legal (artículos 47,
1.447 y 1.682 del C.c.) o autorizado por éste (artículos 253 y
254 del C.c.). Además, los menores incapaces relativos pueden
actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir
autorización o aprobación alguna (ello ocurre sobre todo en lo
que se refiere a la esfera personal)153.

que haya tomado a cargo al menor. (iii) El respectivo inspector

del trabajo (artículo 13.2º del C del T). ROJAS MIÑO, Irene,
Manual de Derecho del Trabajo, Santiago de Chie, Lexis Nexis,
2004, páginas 98 y 99.
151
Conforme al artículos 5.1º, nº 2 de la nueva LMC no podrán
contraer matrimonio “los menores de dieciséis años”. En la LMC de
1884 los impúberes no tenían capacidad para contraer matrimonio
(ex-artículos 4.1º, nº 2 de la LMC).
152
Los simplemente impúberes son capaces de delito y cuasidelito
civil, en caso que actúen con discernimiento, y pueden adquirir
personalmente la posesión de los bienes muebles.
153
De acuerdo al Código civil chileno, los hijos tienen plena
capacidad para actuar dentro de su peculio profesional, testar,
reconocer hijos y contraer matrimonio. En este último caso, los
menores requerirán del ascenso paterno, pero de celebrarse el
matrimonio por el ORC el matrimonio será válido. Ello, sin
perjuicio de las sanciones que proceden contra el ORC. Además, el

130
115. El disipador sujeto a interdicción.
116. Concepto de disipador.
El pródigo o disipador es aquel individuo que malgastan sus
bienes demostrando una falta total de prudencia. Sin embargo,
el disipador que no esta sujeto a interdicción es plenamente
capaz. Por ello para que opere esta incapacidad siempre debe
haber interdicción. El artículo 445 del C.C. se refiere al
concepto disipación en los siguientes términos:
“Artículo 445. La disipación deberá probarse por hechos
repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,
gastos ruinosos, autorizan la interdicción”.
A su vez, los artículos 443 y 444 del C.c. señalan las
personas que pueden pedir la interdicción en los siguientes
términos:
“Artículo 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado
por el cónyuge no divorciado del supuesto disipador, por
cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y
por el defensor público.
Artículo 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá
también ser provocado el juicio por el competente funcionario
diplomático o consular”.
117. El decreto de interdicción constituye la incapacidad del
disipador.
El decreto o resolución judicial es indispensable para
constituir esta incapacidad, por ello aún cuando existan todos
los antecedentes necesarios para que exista disipación, si no
hay decreto de interdicción los actos de disipación son
plenamente válidos. A pesar de ser la interdicción por
disipación una forma de incapacidad, conforme al artículo
453.1º del C.C., “[e]l disipador conservará siempre su
libertad y tendrá para sus gastos personales la libre
disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus
facultades y señalada por el Juez”. Y a su vez, el inciso
siguiente de la norma precedente agrega que “[s]ólo en casos
extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí
mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los
objetos necesarios”.
118. Requisitos para ordenar la interdicción del disipador:
a) El pródigo debe tener una conducta totalmente descuidada en
el manejo de sus negocios que afecta a su patrimonio.

hijo infractor se entenderá desheredado en la mitad de los bienes

en la sucesión de su padre o ascendientes, a menos que lo
perdonaren o lo desheredaren expresamente por el total (artículos
114, 1.208, regla 4º del C.c. y 4 de la LMC).

131
b) La conducta del pródigo debe ser habitual.
c) La conducta debe crear un inminente peligro para el
patrimonio del disipador de continuar este orden de cosas.
d) Debe existir una relación de causalidad entre el manejo
descuidado y el daño patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de
interdicción provisoria o definitiva. Pero sólo una vez
dictado el decreto de interdicción y cumplidas las
formalidades de los artículos 446, 447 del C.c., 52 n° 4 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces y 4 y 8 de la Ley
4.808, la incapacidad será oponible a tercero. En este sentido
las normas precedentes del Código civil señalan textualmente
lo siguiente:
“Artículo 446. Mientras se decide la causa, podrá el Juez, a
virtud de los informes verbales de los parientes o de otras
personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdicción provisoria.
Artículo 447. Los decretos de interdicción provisoria o
definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador
y notificarse al público por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o
de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”.
La inscripción y notificación del decreto de interdicción
deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por
su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitación,
después del cual el disipador es plenamente capaz, y los actos
de dilapidación que efectué después de la rehabilitación serán
plenamente validos.
119. Ámbito de aplicación de la interdicción por disipación.
Esta incapacidad sólo afecta los actos patrimoniales. En
materia extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es
discutible la conveniencia de mantener esta figura como forma
de incapacidad 154, ya que el disipador no es un enfermo, sino
es una persona que es propensa al riesgo. Por lo demás, nadie
se “sana” de la disipación, ya que ésta es un rasgo de la
personalidad. De esta forma, aunque pueda estimarse como
negativa la prodigalidad, el Derecho no debería regularla o
limitarla por caer dentro de la esfera de los derechos de la
personalidad de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es
la más leve de todas.
La incapacidad del interdicto por disipación sólo alcanza a
los actos patrimoniales y además aún respecto de ellos, el

154
A lo más se le podría considerar como una forma de
inhabilitación.

132
pródigo tiene una capacidad limitada de actuación, como se
desprende del aludido artículo 453.1º del C.c.
Por otra parte, el Juez tiene amplias facultades para extender
la capacidad del pródigo conforme a su grado de disipación y
la fuerza de su patrimonio.
120. Efectos de la contravención a las reglas de la
incapacidad:
A. Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces.
Como ya se señaló en esta materia se debe efectuar la
siguiente distinción:
a) Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su
representante legal.
b) Los incapaces relativos pueden actuar a través de su
representante legal o personalmente, mediando autorización del
representante legal. Incluso, podrán actuar personalmente, sin
mediar dicha autorización, en lo que se refiere a los derechos
personalísimos y de la personalidad y en otros actos
determinados por habilitación expresa de la ley.
B. Sanción a la infracción de las reglas precedentes.
La infracción a estas reglas genera las siguientes sanciones:
a) Respecto a los incapaces absolutos el artículo 1682.2° del
C.C. señala que “[h]ay así mismo nulidad absoluta en los actos
y contratos de personas absolutamente incapaces”.
b) Los actos del incapaz o del representante legal, que no
cumplan con las formalidades habilitantes, conforme a lo
señalado en el artículo 1682.1º del C.c., adolecen de nulidad
relativa.
121. Momento en el que debe existir la capacidad.
El autor o las partes de un acto jurídico deben ser capaces y
existir al momento de perfeccionarse el contrato.
Sin perjuicio de ello, se deben de hacer las siguientes
distinciones:
a)En los actos consensuales debe existir al momento de
manifestar la voluntad.
b)En los actos solemnes debe existir al momento en que se
cumple la solemnidad.
c)En los actos reales debe existir al momento de la entrega.
122. La interdicción en particular.
Antes de continuar con el estudio de las incapacidades se hace
obligatorio referirse a la interdicción. En el Derecho
comparado la interdicción es tratada más bien como
incapacitación. Las causales de interdicción como se vio son
variadas y comprenden la demencia, los sordos y sordomudos que
no pueden darse a entender claramente y la prodigalidad.
A diferencia del demente y del disipador, el sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente no requiere de la
interdicción provisoria.

133
La actual regulación de la demencia, como causal de
incapacidad absoluta, es bastante deficiente. El Juez en todos
aquellos casos en que se presente una capacidad mental
limitada por cualquier causa, enfrentará el dilema, que si da
lugar a la interdicción por demencia, el incapaz no podrá
celebrar por sí, ni autorizado por su representante ningún
acto. En cambio, si deniega la interdicción, salvo acreditarse
la demencia judicialmente, todos los actos que efectúe la
persona, que tuviere limitada sus facultades mentales en un
grado intermedio, serán perfectamente válidos, es decir, estas
personas estarán desprotegidas.
En el Derecho comparado, el Juez a través de la sentencia de
incapacitación crea un verdadero traje a la medida del
incapacitado. De esta forma, puede ser que una persona sujeta
a incapacitación pueda celebrar actos jurídicos autorizado por
su representante o que se exija la concurrencia de la
voluntad del representado para completar la capacidad del
incapacitado. También el Juez tiene la facultad de autorizar
al incapacitado para la realización de ciertos actos, conforme
a lo que aconsejen los respectivos informes psicológicos.
123. Paralelo entre la incapacidad absoluta y relativa:
a) Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto
quiere decir que son inherentes a los individuos que se
protege, como la impúbertad o la demencia.
En cambio, en la incapacidad relativa, el legislador busca
proteger a determinadas personas que se encuentran en una
situación determinada, como ocurre con el disipador interdicto
(malgasta bienes sin razón). Así, el menor adulto tiene cierta
capacidad, tiene voluntad, pero ésta no está bien formada. Y
ello es aún más claro en el caso del disipador sujeto a
interdicción.
b) Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su
representante legal. Éste no puede autorizar a actuar a su
pupilo. En la incapacidad relativa los incapaces pueden actuar
en el mundo jurídico de dos formas: (i) representados o (ii)
por intermedio o autorizados por su representante legal.
Además, los incapaces relativos tienen capacidad respecto de
una serie de actos.
c) Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con
el demente o es imposible conocerla, como acontece con el
sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente o
aún no está formada, como sucede el impúber. En cambio, los
incapaces relativos tienen voluntad.
d) Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aún una
obligación natural. Las obligaciones de los menores adultos
pueden subsistir como obligaciones naturales, no así las del
disipador sujeto a interdicción (artículo 1470.4º, nº 1 del

134
C.c.). Dichas obligaciones pueden caucionarse (artículo 1472
del C.c.) y novarse, lo que no acontece con las obligaciones
“anulables” de nulidad absoluta155.
e) La sanción a los actos celebrados en contravención a las
reglas que regulan a los incapaces absolutos es la nulidad
absoluta. En cambio, la sanción a la inobservancia de las
normas que rigen a los incapaces relativos es la nulidad
relativa.
124. Cláusula de incapacitación.
Las normas que regulan la capacidad son de orden público por
lo que no pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes,
no pudiéndose establecer cláusulas de incapacidad. Pero,
excepcionalmente, se aceptan cláusulas de incapacidad en los
siguientes casos:
a) Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la
capacidad de una sociedad. Asó, generalmente los entes
colectivos admiten estas cláusulas.
b) Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el
mandante puede prohibir al mandatario determinados actos, como
delegar o contratar por si mismo (artículo 2135 del Código
civil).

§ 6. El objeto y el objeto lícito como requisitos del acto

jurídico.

125. Concepción del objeto y objeto lícito en el ordenamiento

jurídico chileno.
Para los autores que sostienen que la inexistencia es una
forma de ineficacia del acto jurídico se debe distinguir entre
el objeto y el objeto lícito como requisitos del acto
jurídico. La importancia de esta distinción radica en que la
falta de objeto (requisito de existencia del acto jurídico)
acarrearía la inexistencia del acto o contrato y la falta de
objeto lícito (requisito de validez del acto jurídico) la
nulidad absoluta. Sin embargo, esta opinión debe desecharse
como se verá al tratar la teoría de la inexistencia.
Los artículos 1445.1º, nº 3 y 1460 del C.c. se refieren al
objeto y al objeto lícito como requisitos del acto jurídico.
En virtud de la primera de estas normas el acto jurídico debe
tener un objeto lícito. A su vez, el artículo 1460 del C.c.
define al objeto como ”[t]oda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o mas cosas que se trate de dar, hacer, o

155
Las obligaciones suscritas por incapaces absolutos no pueden
ratificarse, ni novarse o caucionarse. En cambio las obligaciones
suscritas por un menor adulto son obligaciones naturales (artículo
1470.4º, nº 1 del C.c.).

135
no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración”.
La doctrina ha criticado la definición de objeto que se
desprende de ella, ya que ella se refiere al objeto de la
obligación, que es la prestación, es decir, un dar – hacer o
no hacer, en lugar del objeto de acto o contrato, que es la
obligación. De esta forma, el artículo 1460 del CC.
confundiría el objeto del acto o contrato con el objeto de la
obligación.
Sin perjuicio de lo anterior, esta crítica se ha desechado, ya
que la nulidad de la obligación conlleva indudablemente a la
nulidad del acto jurídico.
La concepción del objeto que tiene nuestro de Derecho se
adscribe a la teoría clásica francesa. Sin embargo, existen
teorías que explican al objeto desde otras perspectivas. Para
parte de la doctrina italiana el objeto del contrato se
completa mediante el contenido del contrato 156 . Esta doctrina
ha pretendido reemplazar el término objeto del acto o contrato
por el de “contenido del contrato” (“inhalt”). Esta posición,
sin embargo, tiene el inconveniente de confundir el objeto con
la causa final. En cambio para otros autores es posible
justificar el objeto en la utilidad subjetiva que se asume en
el negocio jurídico.
En torno al objeto ilícito el Código civil no señaló lo que se
entiende por éste de una forma general. Ello ha llevado a
parte de la doctrina a señalar que los casos de objeto
ilícito sólo son los que la ley señala expresamente. Para esta
posición la causal genérica de objeto ilícito del artículo
1461.3º del C.c. no es tal y sólo existiría un objeto ilícito
contrario a la ley, al orden público y las buenas costumbres
en los casos de objeto ilícito o prohibiciones particulares.
Esta doctrina fue sostenida por autores que hacían sinónimos
los términos lícito y comerciable, como por los que entendían
que el objeto ilícito es el que carece de las calidades
prefijadas por la ley (artículo 1461 del C.C.)157 .

156
Esta posición es sostenida entre otros por BETTI, SPOTA, BOFFI y
BOGGERO. Vid. GARIBOTTO, Teoría General del Acto Jurídico, Buenos
Aires Argentina, Ediciones de Palma, 1991, página 86. De esta
forma BETTI señala “objeto o materia del negocio son, conforme a
lo expuesto, los intereses que, según la organización social,
consistan ser regulados directamente por obra de los mismos
interesados en sus relaciones recíprocas”. BETTI, Emilio, op.
cit., Teoría del Negocio Jurídico, Granada, España, Comares, 2000,
página 77.
157
A. LEÓN señala como representante de la primera posición a A.
ALESSANDRI R. y de la segunda a E. VELASCO. LEÓN HURTADO,
Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda

136
Sin embargo, desde los tiempos de A. LEÓN se señala que es
posible desprender este requisito del acto o contrato del
artículo 1461 del CC. Para ello se debe distinguir según el
objeto ilícito se refiera a una cosa o a un hecho. Como
destacó acertadamente el referido autor, una cosa no puede
adolecer de objeto ilícito, sino sólo el destino que se le da
158
. Por lo que es perfectamente posible que en una obligación
de dar el destino que se le dé a la cosa adolezca de objeto
ilícito. De esta forma, el concepto de ilicitud en las
obligaciones de dar es mucho más amplio que el de
comerciabilidad. Como consecuencia de ello se analizará el
objeto lícito –y consecuencialmente el objeto ilícito- como un
requisito del acto jurídico.
126. Requisitos del objeto.
La prestación, que es el objeto de la obligación, puede
consistir en un dar, hacer o no hacer y de acuerdo a ello, se
clasifican los requisitos del acto jurídico. De este modo se
distinguen los requisitos del objeto, según si la prestación
consiste en una cosa material, en cuyo caso la prestación es
parte de una obligación de dar, en un hecho o abstención, en
cuyo caso la prestación puede configurar una obligación de
hacer o no hacer.
127. Requisito del objeto que recae sobre una cosa material
(obligación de dar).
A. El objeto debe ser comerciable.
A este requisito se refieren los artículos 1461.1º y 1464.1º,
nº 1 del CC. en los siguientes términos:
a) No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se esperan que existan;
pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y
que estén determinadas a lo menos, en cuanto a su género
(artículo 1461.1° del CC.).
b) Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1° De las cosas
que no están en el comercio (artículo 1464.1º, nº 1 del CC).
Se podría criticar al Código civil por reiterar este requisito
en estas dos disposiciones. Sin embargo para los seguidores de
la teoría de la inexistencia ello se justifica en que la falta
de objeto acarrearía la inexistencia y el objeto ilícito la
nulidad absoluta. Es curioso que los que sostienen esta
posición no se percaten que si una obligación sobre cosa
incomerciable es considerada como carente o falta de objeto
(por la interpretación sostenida en torno al artículo 1461.1º
del CC.) por una parte y por la otra como objeto ilícito (por
aplicación del artículo 1464.1º, nº 1 del CC.), ello es

Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983,

páginas 41 Y 41.
158
Ídem., página 43.

137
absolutamente inconsistente. No es posible que un mismo hecho
–obligación sobre cosa incomerciable- afecte a dos requisitos
del acto jurídico diferentes, el objeto y el objeto ilícito.
Para solucionar esta dicotomía la doctrina ha sostenido las
siguientes posiciones:
i) Para CLARO S. estas disposiciones están en contradicción y
prima el artículo 1461.1º 159 ; es decir, de celebrarse un acto
o contrato sobre una cosa incomerciable simplemente faltaría
el objeto 160 .
ii) Para VIAL y LYON el artículo 1461.1º del CC se aplica a
los bienes incomerciables de forma absoluta o permanente, como
los derechos personalísimos, los bienes nacionales de uso
público y las cosas consagradas al culto divino. En cambio, el
artículo 1464.1º, nº 1 del CC procede respecto de bienes
incomerciables de forma relativa.
Sin embargo, esta interpretación debe desecharse, ya que no
obedece a ninguna razón histórica y por lo demás los casos de
incomerciabilidad momentánea son precisamente los numerales 3º
y 4º del artículo 1464.1º del CC; es decir, esta
interpretación lleva a que el nº 1 del artículo 1464.1º esté
en contradicción con los numerales 3º y 4º del mismo artículo.
B. El objeto deber ser real.
El objeto debe existir actualmente en la naturaleza o en el
futuro. En consecuencia, el objeto puede recaer sobre una cosa
posterior que exista al momento de celebrarse el acto. Las
cosas futuras pueden ser de dos clases:
a) Cosa que no existe, pero se espera que exista, en cuyo caso
el acto se entenderá celebrado bajo condición que esta llegue
a existir (artículo 1813 del CC.) y se trata de un verdadero
acto convencional.
b) Cosas que se refieren a actos aleatorios en que se compra
la suerte.
Estos dos casos se diferencian en que en el primero es posible
que la cosa jamás llegue a existir, en cuyo caso el acto
jurídico no existirá jamás (artículo 1814 C.c.).
C. El objeto debe ser determinado o determinable.
La determinación puede ser de dos clases, de especie o cuerpo
cierto y de género. Estas dos clases de determinación,

159
De igual opinión era A. LEÓN. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto
en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1983, página 44.
160
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Duodécimo: De
las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas
269 y 270. Sin perjuicio de lo anterior, la falta de objeto para
CLARO S. trae aparejada la inexistencia, teoría a la que no
adscribimos.

138
dependen de la cosa objeto de la prestación y puede
definírseles de la siguiente forma:
a) La especie o cuerpo cierto es un individuo determinado que
pertenece a un género también determinado.
b) El género es un individuo indeterminado de un género
determinado.
La especificación mínima del objeto es el género y la
especificación máxima la especie o cuerpo cierto.
El género, como objeto del acto jurídico, debe cumplir con
los siguientes requisitos:
i) El género no puede ser ilimitado como por ejemplo un
animal.
ii) En caso de ser el género fungible debe estar determinada
la cantidad, como por ejemplo cien kilos de pan o cuarenta
fanegas de trigo.
El objeto también puede ser determinable, en cuyo caso el
contrato debe contener todas las reglas necesarias para
establecer el objeto de este (artículo 1461.2° del C.C.).
Sin embargo, conforme al artículo 1809.2° del C.C., la
determinación del objeto no puede quedar al criterio de una de
las partes.
Por último, de tratarse de una obligación en dinero, ésta debe
ser líquida. Para algunos autores la liquidez es un requisito
específico de las obligaciones en dinero 161, pero en realidad
pareciera más bien que ésta es una regla especial en torno a
la determinación del objeto.
D. Objeto lícito.
El objeto ilícito será tratado en los requisitos del objeto
respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer.
128. Requisitos del objeto que recae en un hecho o acto
jurídico o en una abstención (obligación de hacer o de no
hacer).
A. El objeto debe ser determinado.
El hecho o abstención en que consiste la obligación debe estar
especificado de forma tal, que no existan dudas acerca de los
derechos y obligaciones del acreedor y deudor respectivamente.
Si no se cumple este requisito el consentimiento no llega a
formarse.
B. El objeto debe ser posible.
Los hechos o abstenciones en que consiste la prestación no
deben ser contrarios a las leyes de la naturaleza, es decir,
físicamente imposibles. Pero, además no deben contravenir las
leyes, las buenas costumbres o el orden público, o sea ser

161
GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo III: El Objeto
de la Relación Obligatoria, en Manual de Derecho Civil II: Derecho
de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría general del
Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 72.

139
moralmente imposibles. Así se desprende del artículo 1461.3º
del C.C., que señala que “[s]i el objeto es un hecho, es
necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público”.
La imposibilidad puede ser de las siguientes dos clases:
1. Imposibilidad física.
La imposibilidad, como todas las prohibiciones, puede ser
relativa o subjetiva y absoluta u objetiva.
La imposibilidad es absoluta “cuando se produce en aquellos
casos en los que nadie puede llevar a cabo la prestación” 162 .
Y es relativa “cuando siendo objetivamente posible no lo es,
en concreto, para determinadas personas” 163 .
Unas definiciones muy similares a las anteriores fueron
planteadas por A. LEÓN164 . Para algunos autores en la medida
que el hecho sea posible se cumplirían con los requisitos del
objeto, sin importar los sujetos que lo celebran. Sin embargo,
ello será así sólo en la medida que los sujetos que celebran
el acto no estén imposibilitados de realizarlo, supuesto en el
cual no hay imposibilidad alguna. Así, es evidente que de
estar algunos sujetos en la imposibilidad de realizar el acto,
entonces la prestación pasa a ser imposible, aunque lo sea de
forma relativa.
A. LEÓN, agrega que el requisito que debe cumplir el objeto es
la imposibilidad “física” absoluta u objetiva. La
imposibilidad física de ser relativa, no afecta al objeto, en
la medida que la prestación exista o se materialice al momento
del cumplimiento de la obligación. Pero, en caso que dicho
acto simplemente haya tenido como objeto un alea, será
perfecto desde su suscripción, independientemente que nunca se
materialice. Por esto, la imposibilidad física sólo puede ser
absoluta y de ser relativa el acto será válido 165.
162
Ídem., página 70.
163
Ibídem. La referida autora también distingue, según si la
imposibilidad es originaria o sobrevenida. En este último caso se
extingue la obligación “a posteriori”, pero sólo en la medida que
opere un caso fortuito.
164
Para el referido autor imposibilidad física absoluta u objetiva
es aquella que es tal para todos los hombres, y rige “erga omnes”,
sin atender a las aptitudes o cualidades de cada cual. En cambio,
la imposibilidad es relativa o subjetiva en la medida que el hecho
imposible sólo puede ser ejecutado por algunas personas. LEÓN
HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos,
Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1983, páginas 26 y 27.
165
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De

140
2. Imposibilidad moral.
Esta imposibilidad no debe confundirse con el objeto ilícito.
Para GALGANO la imposibilidad jurídica (o moral para nosotros)
es diferente al objeto ilícito. Como destaca el referido autor
en la imposibilidad jurídica se exige que el hecho o
abstención no sea antijurídico. En este sentido “objeto
jurídicamente imposible es aquel que la ley no permite que
forme parte de un contrato”. En cambio para GALGANO “objeto
ilícito es aquel que la ley prohíbe que forme parte de un
contrato” 166 . En este sentido por ejemplo puede sostenerse
que un acto jurídico no puede comercializar sustancias
estupefacientes, el cuerpo humano o material genético, y si
ello sucediera no se presenta un problema de objeto ilícito,
sino simplemente de falta de objeto por imposibilidad moral y
consecuentemente con ello no habría acto jurídico o se
entendería que éste es nulo de nulidad absoluta.
La distinción precedente planteada, aunque parece ser la
correcta, es contraria a la mayoría de la doctrina nacional,
y tiene como base los actos nulos y anulables, distinción que
no procede en nuestro Derecho. Entonces, pareciera que la
posición de una parte importante de nuestra doctrina, que
entiende como una causal genérica de objeto ilícito al hecho u
abstención prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público, es errada. Ello se debe a que
este requisito tan sólo mira a la imposibilidad moral del
objeto.
Sin perjuicio de lo señalado, respecto de la posición de
GALGANO, cabe preguntarse ¿si es posible adaptar dicha
posición al Derecho chileno? La imposibilidad “moral”, en
nuestro ordenamiento jurídico, está dada por una prestación
contraria a las leyes, las buenas costumbres o al orden
público. La distinción de GALGANO se puede acoger en nuestro
ordenamiento jurídico en lo referente a la imposibilidad
“legal”, es decir, a conductas concretas prohibidas por la
ley. De este modo podría acogerse parcialmente la distinción
respecto de los actos contrarios a la ley. Así en la medida
que ellos son genéricos se estará frente a una imposibilidad
física y si se contraviene la prohibición de una normas
específica se generará un objeto ilícito. Sin embargo, también
existe una imposibilidad netamente moral que atiende a los

las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas

262 y 263 y ALESSANDRI y SOMARRIVA, op. cit., clases redactadas y
actualizadas por A. VODANOVIC, Derecho Civil: Parte Preliminar y
Parte General, tomo segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda.,
1991, página 241.
166
GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia,
España, Triant Lo Blanch, 1992, página 127.

141
vagos conceptos de orden público y buenas costumbres. La
distinción, que podría justificar dos normas para la misma
situación, podría estar en el objeto las obligaciones, es
decir, en la prestación. De ser un hecho o una abstención
contrarios a la moral o al orden público habrá una
imposibilidad moral y en la medida que el destino que se dé a
una cosa atente contra estos conceptos se producirá un objeto
ilícito.
Por otra parte, para A. LEÓN, el concepto de ilicitud en las
obligaciones de dar es mucho más amplio que el de
comerciabilidad y de ello se desprendería que el requisito del
objeto lícito genérico, es decir, el de no atentar contra la
moral, el orden público y las buenas costumbres, no sea
redundante 167 . FLUME señala que los jueces sólo pueden
aplicar las buenas costumbres recurriendo a parámetros
objetivos 168 . Y estos parámetros objetivos estarían
determinados por la opinión o sentimiento general. El referido
autor también destaca que no debe confundirse las buenas
costumbres con la moral. La moral estaría más bien
relacionada con el orden público. Y agrega finalmente, que el
negocio jurídico contravendría las buenas costumbres en la
medida que niegue los valores, que según la convicción
jurídica, el ordenamiento jurídico esta llamado a proteger.
Conforme al artículo 1461.3º del C.c. los supuestos de
imposibilidad moral son los siguientes:
a) Actos prohibidos por las leyes.
Como señala A. LEÓN estos supuestos de imposibilidad serán
fijados por leyes prohibitivas e imperativas 169 . Ello lleva a
analizar el fraude a la ley, es decir, los actos jurídicos que
se realizan para violar una norma. Dicho objetivo puede
pretender lograrse a través de una triangulación de sujetos –
como un acto jurídico celebrado por interpósita persona-; la
modificación de los supuestos fácticos sobre los que se aplica
la norma, etcétera.
b) Conforme al artículo 1461.3º para determinar lo que se
entiende por imposibilidad moral se debe recurrir a los
siguientes conceptos:
i) El orden público.

167
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos
Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 1983, página 41.
168
FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España,
Fundación Cultural del Notariado, página 436.
169
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos
Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 1983, páginas 28 a 34.

142
Los autores suelen quejarse de lo vago de esta expresión. Para
A. LEÓN una trasgresión contra el orden público atenta contra
los intereses generales de la sociedad. A su vez, el referido
autor señala como ejemplos de dichos atentados los siguientes:
(i) Los pactos sobre incapacidad o estado de las personas.
(ii) Los pactos que atenten contra los atributos de la
dignidad humana o en la actualidad contra los derechos
fundamentales. (iii) Las reglas patrimoniales sobre
disposición de la propiedad o publicidad para la protección de
terceros 170 .
ii) Las buenas costumbres: esta figura ya era conocida en el
Derecho romano para el cual los contratos “contra bono mores”
no conceden acción y otorgan una excepción contra su
ejecución. La doctrina y jurisprudencia alemana es
especialmente rica en el tratamiento de las buenas costumbres,
y ello se debe fundamentalmente a dos razones. Las buenas
costumbres permiten que los tribunales puedan anular el
contrato atendiendo a sus fines morales, es decir, de alguna
forma subsana los inconvenientes que genera el rechazo a la
teoría de la causa en el Derecho alemán. Pero, además las
buenas costumbres comprenden al orden público, por la razón
práctica que el § 138 del BGB sólo se refirió a las buenas
costumbres 171. Aplicando estos criterios la jurisprudencia
alemana ha entendido como contrarios a las buenas costumbres,
los siguientes pactos: (i) Pacto de realizar una conducta
inmoral. (ii) Pacto por el que se establezca una vinculación,
que como tal sea inmoral. (iii) Conexión de una vinculación
con una ventaja o una desventaja materiales, como prometer
dinero a cambio de silencio, prometer una contraprestación por
no testificar, etcétera. (iv) Una vinculación excesiva en la
prestación de una de las partes. En virtud de esta
vinculación, no solamente puede haber una desproporción entre

170
El referido autor agrega los actos o contratos del Derecho de
familia y las cláusulas de no enajenar. Pero ellas deben dejarse
fuera, ya que en la actualidad se permite realizar una serie de
actos y contratos que antes se consideraban no disponibles. Además
se discute en nuestro Derecho sobre la validez de las cláusulas de
no enajenar. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los
Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1983, páginas 37 a 39.
171
FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España,
Fundación Cultural del Notariado, páginas 438 y 439. En el primer
proyecto de BGB en el párrafo 832 (705 del Proyecto) se señalaba
que “contradice las convicciones plasmadas en las buenas
costumbres y el sentimiento de decoro de otos los que piensan
equitativa y justamente”. Ídem., página 435. En épocas posteriores
se hablo de las conductas que contravenían “el sano sentimiento
popular”.

143
las prestaciones, sino que la prestación puede afectar un
derecho fundamental o atributo de la personalidad 172. (v) La
explotación de un poder monopólico en perjuicio de la otra
parte y la explotación de una posición de confianza.
Todas estas formas de vulneración de las buenas costumbres
para FLUME son contravenciones a las normas que regulan la
estructura del negocio jurídico 173 . La mayoría de estas
situaciones están comprendidas, en nuestro Derecho, en la
teoría de la causa final determinante, que determina la causa
ilícita. Así se desprende de lo que FLUME denomina atentado
contra las buenas costumbres en virtud de las circunstancias
del negocio 174.
En la Argentina, para GARIBOTTO, las buenas costumbres han
dado lugar a un profuso desarrollo jurisprudencial. Dicha
figura permite al Juez anular un contrato por causa final
mediata ilícita y aplicar las teorías del abuso del Derecho y
de la imprevisión 175 .
En Chile PESCIO hizo una larga enumeración de situaciones que
atentan contra las buenas costumbres y el orden público basado
en RIPERT. Algunos ejemplos de dichas situaciones son de
interés, como los siguientes: (i) Promesa de pago de dinero
por concubinato. (ii) Promesa de pago de dinero por
abstenerse de concurrir a un remate judicial. (iii) Promesa de
pago de dinero para que se cumpla con una obligación
contractual. (iv) Pago o promesa de pago a funcionario público
para los efectos que acepte un traslado o permuta de trabajo.
(v) Pago o promesa de pago de dinero para ser receptor
exclusivo de un abogado. (vi) Pago o promesa de pago por
cohecho. La doctrina tampoco se pone de acuerdo si estos casos
en realidad son de objeto por atentado contra el orden público

172
FLUME no llega tan lejos, ya que se refiere sólo a los atributos
de la personalidad o los contratos que limitan dramáticamente la
libertad de las partes como los contratos cadena.
173
FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España,
Fundación Cultural del Notariado, páginas 439 a 445.
174
En este sentido para FLUME este atentado contra las buenas
costumbres se produce “cuando la regulación jurídico-negocial se
establezca para que quien o quienes actúen negocialmente alcancen
un fin inmoral”. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, Madrid,
España, Fundación Cultural del Notariado, página 445. En todo caso
FLUME manifiesta la opinión contraria al señalar que “el ataque
del negocio a las buenas costumbres, sin embargo, no tiene lugar
por la inmoralidad del motivo, como causa de la actuación
jurídico-negocial, sino porque la regulación jurídico-negocial
misma es inmoral por su conexión con el fin contrario a las buenas
costumbres”. Ídem., páginas 447 y 448.
175
GARIBOTTO, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Buenos
Aires Argentina, Ediciones de Palma, 1991, página 92.

144
o las buenas costumbres o de causa ilícita, conforme a la
teoría de la causa impulsiva o motivo determinante 176.
C. El objeto debe ser lícito.
El objeto lícito es un requisito, tanto de las prestaciones
en las obligaciones de dar, como de hacer y no hacer. Así lo
señalado a raíz del objeto ilícito se aplica a ambos
requisitos.
El Código civil no ha definido lo que se entiende por objeto
ilícito. Esto ha llevado a la doctrina a dar varias
definiciones. Algunos autores señalan que el objeto ilícito es
el prohibido por la ley. Para otros en cambio, conforme a la
causal genérica de objeto ilícito, es el contrario a la ley,
al orden público o las buenas costumbres. Esta última
posición, como se señaló al tratar la imposibilidad moral,
confunde la imposibilidad moral con el objeto ilícito
(artículo 1461.3º del C.C.). Por ello no se puede desprender
este concepto genérico de objeto ilícito de la referida norma,
que se aplica a la imposibilidad moral en las obligaciones de
hacer o no hacer, sino de normas como los artículos 880.1º o
548.1º del C.c. .
En definitiva, la causal genérica de objeto ilícito se
sustenta en una remisión específica de la ley, como sucede
respecto de las normas precedentes. En todo caso, la mayoría
de la doctrina chilena distingue entre causales genéricas y
específicas de objeto ilícito, y entiende que la causal
genérica esta constitutita por todo acto u omisión que atenta
contra el orden público o las buenas costumbres .
129. Causal genérica de objeto ilícito.
Esta causal se desprendería del artículo 1461.3º o de normas
concretas conforme a la posición planteada.
130. Causales específicas de objeto ilícito.
En nuestro Derecho existen varias causales específicas de
objeto ilícito, como las siguientes:
131. Hay objeto ilícito en todo lo que contravenga el Derecho
Público chileno.
Esta causal específica de objeto ilícito esta planteada en el
artículo 1462 del Código Civil en virtud del cual “[h]ay un
objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público
Chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por
el vicio del objeto”.
132. Hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

176
Vid. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil, Teoría General
de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, páginas 154
a 155.

145
Conforme al artículo 1463 del C.c., esta causal de objeto
ilícito se establece en los siguientes términos:
“Artículo 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legitima y el
legitimatario, relativas a la misma legítima o a mejoras,
están sujetas a las reglas especiales contenidas en el titulo
de las asignaciones forzosas”.
Los pactos sobre sucesión futura por regla general adolecen de
objeto ilícito. Dichos pactos ilícitos para el Derecho chileno
pueden tener los siguientes contenidos:
a) Instituir como heredero a otra persona.
b) Cesión de los derechos sucesorios de un asignatario en una
sucesión futura.
c) Renuncia de los derechos sucesorios de un posible
asignatario sobre una sucesión futura.
Sin perjuicio de ello, nuestro Derecho acepta excepcionalmente
un pacto de sucesión futura denominado “de no mejorar”. Dicho
pacto está regulado en el artículo 1204 del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento
de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura,
entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas
y de ningún valor”.
Este pacto debe celebrarse por escritura pública entre vivos,
entre un futuro causante y uno de sus legitimarios. En virtud
de dicha convención, el promitente se obliga a no disponer de
la cuarta de mejoras. La trasgresión al cumplimiento por parte
del promitente causante no es el cumplimiento forzado del
pacto. El legitimario a cuyo favor se establece el pacto podrá
pedir una indemnización de perjuicios contra los beneficiados
de la cuarta, que responden a prorrata de su beneficio, es
decir, por el beneficio que le hubiere reportado al
legitimario el cumplimiento del pacto.
133. Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro.

146
Conforme a lo señalado al analizar el dolo, la condonación del
dolo futuro adolece de objeto ilícito (artículos 1465 del C.c.
y 552 del C de C).
134. Hay objeto ilícito en los juegos y apuestas de azar en
que predomina la suerte.
En este sentido el artículo 1466 del C.C. señala textualmente
que “[h]ay objeto ilícito en los juegos y apuestas de azar, en
los que predomina la suerte y no la habilidad o destreza”.
Respecto de esta causal de objeto ilícito cabe distinguir las
siguientes situaciones:
A. Las deudas contraídas en juegos de azar o ilícitos no dan
acción al ganador para demandar el cumplimiento de la
obligación. El perdedor puede negarse a pagar oponiendo la
excepción de nulidad. Sin embargo, si ha dado o pagado
sabiendo o debiendo saber el vicio que afectaba el acto, el
acreedor podrá retener lo dado o pagado en razón del juego
(artículo 1468 del C.c.).
B. En caso de los juegos lícitos pueden acontecer dos
supuestos:
a) Aquellos en que predomina la destreza física.
b) Aquellos en que predomina la destreza intelectual.
Los primeros producen acción y excepción. En cambio en
aquellos en que predomina la destreza intelectual, sólo hay
excepción para retener lo dado o pagado en razón de ellos.
135. Hay objeto ilícito en la enajenación que esté prohibida
por la ley, conforme a una ley prohibitiva o imperativa de
requisitos.
A este supuesto de objeto ilícito se refiere el artículo 1464
del C.c. en los siguientes términos:
“Artículo 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1° De las cosas que no están en el comercio;
2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona;
3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del Juez
que conoce en el litigio”.
Por la innegable importancia teórica y práctica de la
disposición precedente, ella será analizada en detalle a
continuación.
136. Análisis del artículo 1464 del Código civil.
A. Ámbito de aplicación del artículo 1464 del C.C.: alcance de
lo que se entiende por enajenación.
El análisis del ámbito de aplicación de esta norma debe
comenzar determinando lo que se entiende por enajenación. Ello
permitirá distinguir los distintos actos jurídicos y contratos
a los cuales puede eventualmente alcanzar dicha disposición.

147
La palabra enajenación, en nuestro Derecho, tiene las
siguientes dos acepciones:
a) Enajenación en sentido restringido es transferir el dominio
que se tiene sobre una cosa, es decir, mediante la enajenación
un derecho se transfiere de un patrimonio a otro.
b) Enajenación en sentido amplio no sólo significa transferir
el dominio, sino constituir cualquier derecho real sobre la
cosa. Por lo tanto, la constitución de cualquier derecho real
da lugar a un principio de enajenación, como ocurre con la
hipoteca, la prenda y la servidumbre. Así se explica que los
artículos 2387 y 2414 del C.c. exijan la facultad de enajenar
para constituir la prenda y la hipoteca 177 .
Conforme a lo anterior lo primero que se debe determinar si la
palabra enajenación, utilizada en el artículo 1464 del C.c.,
tiene un sentido restringido o amplio.
Para CLARO S. el Código civil, en el artículo 1464 y en la
mayoría de sus preceptos, utiliza la palabra enajenación en
sentido restringido, como sucedería en los artículos 144 y
393, entre otros. Esta ha sido la posición minoritaria en la
doctrina y la jurisprudencia respecto del artículo 1464 del
C.C.. Ello se debe a que la posición de CLARO S. haría
ilusorios los derechos de los acreedores, que se tratan de
proteger en los numerales 3º y 4º del artículo 1464.1º del
C.C..
Sin perjuicio de lo anterior, la enajenación ni aún en sentido
amplio afecta a los contratos por cuanto ellos sólo son
títulos traslaticios de dominio. De este modo, el artículo
1464 del C.c. por sí solo no afecta a los contratos. A
continuación se analizará esta norma con relación a los
siguientes actos jurídicos específicos:
B. Análisis sobre que contratos se pueden ver alcanzados por
el artículo 1464 del C.c.
A continuación se analizan los contratos de compraventa,
promesa y otras convenciones traslaticios de dominio:
1. La compraventa.
En principio una compraventa que cae en alguno de los
supuestos que establece el artículo 1464 del C.c. no es nula
por objeto ilícito por cuanto la compraventa no puede ser
considerada como forma de enajenación, ni en sentido amplio,
ni restringido. De la compraventa no nacen derechos reales por

177
Sin embargo, como destaca LARENZ, en este caso es mejor hablar
de facultad de disposición por cuanto dicho término comprende a
cualquier prohibición o gravamen que afecte la facultad de
disposición. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil: Parte General,
Jaén, España, editorial Revista de Derecho Privado, 1978, página
648.

148
lo que por la celebración de dicho contrato (acuerdo sobre la
cosa y el precio) no hay enajenación.
Sin embargo, conforme al artículo 1810 del C.c., no pueden
venderse las cosas corporales o incorporales cuya enajenación
esté prohibida por la ley. Entonces, por aplicación del
artículo 1810 del C.C., la compraventa que recaiga en alguno
de los supuestos del artículo 1464 del C.C. adolece de objeto
ilícito, y es nula de nulidad absoluta. En este sentido la
norma precedente señala textualmente que “[p]ueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley”.
Sin perjuicio de lo anterior, E. VELASCO desarrolló una teoría
que rechaza la aplicación del artículo 1810 del C.c. a los
numerales 3º y 4 del artículo 1464 del C.c.
Para el referido autor el artículo 1810 del C.c. es una norma
de naturaleza prohibitiva, lo que se traduce en la
imposibilidad absoluta de celebrar la compraventa. Pero ello
sólo sucede en los numerales 1º y 2º del artículo 1464.1º del
CC. -que son normas prohibitivas-. En cambio en los supuestos
de los numerales 3º y 4º -que son normas imperativas de
requisito- sólo se exige cumplir con ciertas condiciones para
celebrar la compraventa, como sucede con la autorización del
Juez para enajenar los bienes embargados.
En virtud de esta interpretación, el artículo 1810 del C.c. no
extiende el ámbito de aplicación de los numerales 3º y 4º del
artículo a la compraventa.
En resumen, como las causales de los numerales 1º y 2º son
normas prohibitivas, la compraventa que trasgreda estas normas
es nula, siendo válida la que recae sobre los supuestos
establecidos en los numerales 3 y 4º del artículo en estudio.
La doctrina y jurisprudencia desecharon la posición de VELASCO
en base a los siguientes argumentos:
a) Para SOMARRIVA U. la distinción de las leyes en
prohibitivas, imperativas y dispositivas sólo tiene
importancia para los efectos de determinar la sanción. Pero,
la sanción al artículo 1464 del C.C. es indudablemente la
nulidad absoluta por lo que la distinción no tiene sentido.
b) El artículo 1810 del C.c. no se refiere sólo a leyes
prohibitivas, sino también a las imperativas, ya que no hace
distingo alguno. De este modo, dicha norma se remite a las
enajenaciones que estén prohibidas por la ley, ya sea en
forma absoluta (nº 1 y 2), ya sea que se exija el cumplimiento
de ciertos requisitos (nº 3 y 4).
c) Esta teoría es artificiosa, ya que no tiene ningún
antecedente de “ratio”, ni “ocassio legis” que la justifique.
d) La posición de Eugenio VELASCO llevaría al absurdo de dejar
en la indefensión al comprador que celebra una compraventa con

149
un vendedor-deudor que trasgreda los numerales 3º y 4º del
artículo 1464 del C.c..
Sin tomar partido en la discusión precedente se puede señalar
a lo menos que de estas críticas, la menos acertada es la
última (d). Si bien la compraventa, que trasgrede los
numerales 3º y 4º del artículo 1464 el C.C., no adolecería de
objeto ilícito, la posición de VELASCO no impide que el
comprador entable la acción resolutoria en contra del vendedor
incumplidor, más la correspondiente indemnización de
perjuicios. En cambio, el cumplimiento forzado de la
obligación, conforme a la posición del autor precedente, se
haría imposible por la traba del embargo o la medida
precautoria sobre la cosa litigiosa.
En definitiva, sólo se le puede criticar a VELASCO una falta
de coherencia o fundamento en la diferencia de tratamiento
respecto de los numerales 1º y 2º, que llevarían aparejada la
nulidad- por una parte y 3º y 4º por la otra –que llevarían a
la resolución-.
2. Situación de otros títulos traslaticios diferentes a la
compraventa.
Un tema ni siquiera planteado por nuestra doctrina y
jurisprudencia es la aplicación del artículo 1464 del C.c. a
otros contratos, diferentes a la compraventa, que sean títulos
traslaticios de dominio.
En las convenciones traslaticias, que no existe una norma
similar al artículo 1810 del C.c., cobra importancia la
posición de VELASCO. De este modo, si uno de los socios aporta
a la sociedad un bien embargado, como la celebración del
contrato no es un acto de enajenación la sociedad es
perfectamente válida. Sin embargo, como no se podrá efectuar
la tradición por contravenir al artículo 1464.1º, nº 3 del
C.C. entonces, a los otros socios les quedará solicitar la
resolución con indemnización de perjuicios por incumplirse la
obligación de efectuar la tradición del aporte. De esta forma,
como la compraventa es sólo uno de los títulos traslaticios de
dominio, respecto de los otros recobra vigencia la tesis de
VELASCO.
3. Promesa de compraventa.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señalan que no
existe inconveniente en celebrar un contrato de promesa sobre
bienes que se encuentren en alguna de las situaciones
enumeradas en el artículo 1464 del C.c. Sin embargo, es
necesario distinguir las siguientes situaciones:
a) Puede ser que el contrato prometido se sujete a la
condición de cumplir con las exigencias del artículo 1464 del
C.c. al tiempo de la suscripción de dicho contrato. Ello será
perfectamente posible en los siguientes casos:

150
i) En caso que la promesa recaiga sobre una cosa incomerciable
en forma momentánea, el contrato prometido puede dejarse
sujeto a la condición que la cosa deje de estar fuera del
comercio humano al momento de celebrarse.
ii) En caso que la promesa recaiga sobre cosa embargada por
decreto judicial, el contrato prometido se puede sujetar a la
condición de obtener el alzamiento del embargo o el
consentimiento de los acreedores.
iii) En caso que la promesa recaiga sobre una especie sujeta
a prohibición de celebrar actos y contratos, se puede
condicionar el contrato prometido a la obtención de un
permiso del Juez que conoce del litigio.
b) Las partes sólo se refieran a estos impedimentos para
celebran el contrato definitivo, pero no digan nada respecto
de los requisitos que debe cumplir el contrato definitivo para
no adolecer de objeto ilícito. En dicho caso podría
interpretarse la voluntad de las partes, entendiendo que ellas
celebraran la promesa sujeta a la condición de cumplir con las
exigencias del artículo 1464 del C.c. al tiempo de la
suscripción del contrato definitivo 178 .
c) Puede ser que no sea posible celebrar el contrato de
promesa por cuanto el contrato prometido es de aquellos que
las leyes declara ineficaces de forma absoluta . Así procede
respecto de los numerales 1º y 2º del artículo 1464 del C.c.
En dicho caso el contrato de promesa no cumplirá con el
requisito del artículo 1554.1º, Regla 2ª del C.c.
4. La adjudicación (artículos 718 y 1344 del C. c.).
La mayoría de la doctrina entiende que la adjudicación no es
un acto de enajenación. En una sucesión hereditaria, si uno de
los herederos se adjudica una especie o cuerpo cierto, la
adjudicación por ser un título declarativo retrotrae los
derechos que se le conceden al adjudicatario a la época del
fallecimiento del causante. Por ello, la adjudicación no se ve
afectada por el embargo sobre los derechos que pudieren
corresponderles a otros indivisarios 179.

178
Vid. ABELIUK MANASEVISCH, René, El Contrato de Promesa, Ediar
Editores Ltda., 1983, páginas 46, 47, 79 y 80.
179
El origen concreto del efecto declarativo de la adjudicación se
encuentra precisamente en evitar que un indivisario se vea
afectado por la traba del embargo de los derechos sobre la cosa
común que procede respecto de otro comunero. Imagínese el
siguiente caso: al fallecer el causante sus hijos Pedro, Juan y
Diego son comuneros sobre los bienes que componen el haz
hereditario. Pedro deudor contumaz es embargado en los derechos
que le pudieren corresponder en la sucesión sobre un departamento
que era de su padre. En este caso de adjudicarse dicho bien a
Juan, el artículo 1464.1º, nº 3 del C.c. no se aplicaría respecto

151
Sin embargo, en la medida que el adjudicatario del bien
embargado sea el ejecutado, el embargo alcanza a la
adjudicación. Ello se debe a que el embargo se consolida sobre
el bien adjudicado, como sucede en el artículo 2417 con
relación a la hipoteca 180 . A esta conclusión por lo demás se
llega una vez analizada la “ratio legis” del artículo 1344.1º
del C.C..
C. Análisis de los numerales del artículo 1464 del Código
civil.
El artículo 1464 del C.C. establece las siguientes causales de
objeto ilícito:
1. Hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio, como sucede respecto de los bienes
nacionales de uso público o los derechos personalísimos.
2. Hay un objeto ilícito en la enajenación de los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otro. Se ha señalado
que este numeral es redundante, porque nuevamente se estaría
refiriendo a los derechos personalísimos regulados en el nº 1
de este mismo artículo y el artículo 1461.
3. Hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas. En virtud del embargo, el ejecutado queda privado
de la administración y disposición de las cosas sobre las que
éste recae, las que son ejercidas por el Juez.
A continuación para tratar los efectos del embargo se
distinguirá según la naturaleza mueble o inmueble del bien
embargado y los efectos con respecto de las partes y tercero.
a) Tratándose de un embargo sobre cosa mueble, aquél produce
efectos respecto del deudor desde su traba, es decir, desde la
notificación del requerimiento de pago. A su vez, respecto de
los terceros, el embargo sólo produce efectos desde que éstos
han tomado conocimiento de dicha medida.
b) En cambio, tratándose de bienes raíces o derechos reales
constituidos sobre ellos, para que surta efecto el embargo, es
necesaria la inscripción del embargo en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes
Raíces (artículos 297 y 453 del CPC).
Por último, la jurisprudencia ha señalado que la expresión
“cosas embargadas” del n° 3 debe ser entendida en sentido
amplio. De esta forma, dicha expresión comprende las medidas

de dicha adjudicación en virtud a que ésta tiene un efecto

declarativo. En virtud de este efecto se presume que Juan siempre
fue dueño de la cosa desde el fallecimiento de su padre. En otras
palabras, el embargo se entiende trabado sobre un bien de Juan por
lo que la traba no le es oponible a éste.
180
En igual sentido se pronuncia F. ALESSANDRI R.. Vid. ALESSANDRI,
Fernando, Partición de Bienes, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica Conosur Ltda., 1999, página 167.

152
precautorias de retención de bienes, prohibición de celebrar
acto o contrato y el secuestro.
Casos que en excepcionalmente no habrá objeto ilícito
(excepciones al artículo 1464.1º, numeral 3º):
i) No adolecerán de objeto ilícito las enajenaciones de las
cosas embargadas que sean autorizadas por el Juez. Esta
excepción está consagrada en numeral en estudio al señalar
“…salvo que el Juez consienta en ello”.
Esta autorización del Juez, de acuerdo a la jurisprudencia,
debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) La
autorización debe ser anterior al acto de enajenación. (ii) La
autorización debe emanar del Juez que decretó el embargo.
A su vez, para URRUTIA SALAS, esta excepción no se refiere a
la enajenación que procede por efecto de la justicia. Así, el
numeral en estudio sólo procede respecto de las enajenaciones
voluntarias y no de las forzadas.
ii) No adolecerán de objeto ilícito las enajenaciones de las
cosas embargadas, que sean consentidas por el o los
acreedores.
4. Hay un objeto ilícito en la enajenación de las especies
cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del
litigio.
Antes de la promulgación del CPC bastaba que se discutiera el
dominio en juicio para que la cosa en disputa no se pudiera
enajenar. De esta manera, conforme al artículo 1464, nº 4 del
C.C., bastaba entablar una acción reivindicatoria para
impedir la enajenación del bien cuyo domino o posesión pasaba
a ser objeto de un litigio. Esta disposición permitió el
ejercicio de una serie de acciones abusivas y de chantajes en
contra de las personas que estaban negociando la enajenación
de un bien. Ante la incertidumbre de la fecha en que el juicio
terminaría, aunque la acción entablada no tuviere ningún
fundamento, el demandado prefería negociar con el demandante
por ilusoria que fuera la demanda181. Esto llevó a que el nº 4
del artículo 1464 del C.C. fuese modificado por el artículo
296.2º del CPC, exigiéndose para que adolezca de objeto
ilícito la enajenación, decreto judicial que la prohíba.
Conforme al numeral 4º del artículo 1464 del C.c. esta regla
no se aplica en caso “[q]ue los acreedores consientan en ello”.
Este consentimiento debe ser dado al momento de celebrarse el

181
De esta forma, antes de la reforma efectuada por los artículos
296.2º y 297 del CPC al artículo 1464.1º, nº 4 del C.c., bastaba
que se litigara sobre la propiedad de un bien, para que la
enajenación de éste adoleciera de objeto ilícito. Ello fue
utilizado por personas inescrupulosas para exigir que se les
pagara una suma de dinero para permitir la enajenación.

153
acto o contrato, ya que si es posterior la enajenación será
nula.
137. Sanción a la enajenación de cosas que adolecen de objeto
ilícito.
La sanción al objeto ilícito es la nulidad absoluta (artículo
1682.1º del C.c.).

§ 7. La causa y la causa lícita como requisitos del acto

jurídico.

La teoría de la causa ha generado fuertes discusiones, no sólo

en el Derecho interno, sino en el Derecho comparado. No se
entiende por causa lo mismo en todos los ordenamiento
jurídicos. A grandes rasgos, tal como acontece con la teoría
del contrato, se pueden distinguir entre tres clases de
ordenamientos jurídicos. Así, , algunos ordenamientos
jurídicos, estructuran la teoría de la causa en el acto
jurídico, influenciados por el Derecho francés clásico, otros
lo hacen en el negocio jurídico, influenciados por el Derecho
germánico, y finalmente están los ordenamientos jurídicos del
“Common Law”182.
En todo caso, el tratamiento de la teoría de la causa, que se
presenta a continuación, se centra en dos aspectos. Sólo
después de analizar algunos aspectos teóricos de la causa,
relevantes para entender la concepción de causa adoptada en
nuestro Derecho, se abordan las normas del Código Civil
referente a ella.
138. Diferentes conceptos de causa.
F. DE CASTRO distingue en el negocio jurídico los siguientes
tipos de causa:
a) La causa como requisito del negocio jurídico. Esta es la
acepción que corresponde a la causa como requisito del acto
jurídico.
b) La causa como función justificadora de una atribución
patrimonial. En nuestro ordenamiento jurídico la mayoría de
los negocios jurídicos son traslaticios –derivativos-, pero
también pueden ser constitutivos, como la transacción sobre un
objeto no disputado o la partición. En el Derecho chileno la
causa de la tradición es el título traslaticio.
c) La causa por la cual un negocio jurídico depende de otro,
como por ejemplo el contrato de hipoteca que es accesorio a

182
No es del caso referirse a ellos, sólo señalaré lo que en los
ordenamientos jurídicos latinos se entiende por causa no es lo
mismo que lo que se entiende en el Derecho alemán, ni de los
países del “Common Law”, que rechazan esta teoría.

154
una obligación principal o las convenciones matrimoniales
respecto del matrimonio 183.
Por otra parte, para M. ALBALADEJO, es posible clasificar los
negocios jurídicos, de acuerdo a la teoría de la causa, de la
siguiente forma:
a) Negocio indirecto, que es lo que se produce “cuando,
presupuesto su fin inmediato objetivo y típico (causa), se le
utiliza, además, para un fin objetivo distinto de aquél”.
b) Negocio en fraude a la ley.
c) Negocio causal.
d) Negocios fiduciarios 184.
A continuación se analizará la causa como requisito del acto o
contrato.
139. Breve evolución histórica de la causa.
La teoría de la causa, como la conocemos en la actualidad, fue
una creación de los tratadistas franceses de los siglos XVII y
XVIII. Los autores que desarrollaron esta teoría fueron
principalmente Jean DOMAT y Roberto POTHIER 185.

183
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico,
civitas, Madrid, 1991, página 166.
184
Vid. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, Introducción y Parte
General, Tomo I: Introducción y Parte General, Volumen Segundo: La
Relación, las Cosas y los Hechos Jurídicos, Bosch Editor, S. A.,
Barcelona, 1996, página 269 a 283. Es interesante la clasificación
que propone ALBALADEJO por cuanto muchas de estas figuras se
contemplan con distintos matices en nuestro ordenamiento jurídico,
aunque en forma restringida. De esta forma, el negocio indirecto y
en fraude de ley se aplican en la simulación. El negocio causal es
aceptado por la mayoría de la doctrina que distingue entre actos
causados e incausados o abstractos. Por último, el negocio
fiduciario tiene restricciones. Así por ejemplo no se acepta el
pacto comisorio calificado por no pago de la deuda por el cual el
acreedor se transforma en propietario o tiene derecho a la
propiedad sobre la cosa en que recae la garantía, como sucede con
las reglas que regulan la hipoteca y la prenda.
185
La concepción de causa era ajena al derecho romano. El derecho
romano clásico era eminentemente formalista y las obligaciones se
generaban por la “stipulatio” o los cuatro contratos-estatutos.
Pero, aunque los romanos desconocían la teoría de la causa, como
la conocemos en nuestros días, a lo menos tenían la “condictio”.
Por otra parte, el Digesto utilzó la expresión “causa civiles”
utilizada (D. 15, 1, 49), que -como señala J. MELICH-ORSINI-
obedece a la causa eficiente. Vid MELICH-ORSINI, José, Doctrina
General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica
Venezolana y Marcial Pons, 1997, páginas 255 y 256 y D’ORS,
Álvaro, Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra,
S. A., Pamplona, 1991, páginas 222 y 223. En este sentido dicha
causa –según D’ORS- se entiende como un hecho que antecede que
determina la eficacia de un acto subsiguiente (“iusta causa”).

155
Sin perjuicio de ello, el antecedente histórico de la causa se
encuentra en la escolástica y los canonistas, y está
relacionada con la creación de los contratos conmutativos, la
condición resolutoria en los contratos, los contratos
sinalagmáticos, entre otras figuras 186. La teoría de DOMAT fue
adoptada en los artículos 1108 y 1131 a 1133 del Code
napoleónico y de ahí pasó a la mayoría de los Códigos latinos.
La doctrina de la causa de los canonistas fue
significativamente modificada por DOMAT, ya que se consideró
que dicha doctrina perturbaba el esquema romanista “en una
doble y opuesta dirección: atribuyendo plena eficacia jurídica
a las simples promesas y atendiendo ilimitadamente al

186
En todo caso, el precedente remoto de la causa puede encontrarse
en el derecho romano –más bien en el derecho romano post-clásico-
en la denominada “causae obligationum”, pero con un alcance
totalmente diferente al de la teoría de la causa desarrollada por
la teoría clásica. De esta forma aquéllas eran el motivo por el
que el ordenamiento jurídico reconoce un derecho. En virtud de las
“condictiones, causa data non secuta” (D. 12, 4) los pactos en el
derecho romano siempre se ejecutaban, lo que generaba el problema
que si una parte cumplía y la contraparte no, entonces la parte
cumplidora a lo menos podía pedir la restitución de lo pagado –
“condictio indebiti”-. Por otra parte, las “condictio sine causa”
(D. 12, 7) obedecían a créditos que perdían la causa para retener
–ello se producía por ejemplo porque se anulaba la “datio”-, pero
ello no producía acción reivindicatoria, sino una simple acción
que emana de una “condictio” contra el que retiene en forma
injusta. También en el derecho romano existieron la “condicitio ob
turpem vel iniustam causam” (D. 12, 5), y la “condictio furtiva”
(D. 13, 1). Vid. ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations
Roman Foundation of the Civilian Tradition, Juta & Coo, Ltd, 1990,
páginas 839 a 873. En este sentido A. D’ORS señala que “en los
contratos, cada obligación tiene por causa la recíproca; el
contrato considerado como unidad no tiene causa, sino cada una de
las obligaciones recíprocas que lo integran”. D’ORS, Álvaro, op.
cit., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, S.
A., Pamplona, 1991, páginas 440 y 452. El precedente de la causa
como se entiende modernamente comienza con los glosadores, autores
como BÁRTOLO y ACCURSIO (pactos estériles y jurídicamente
fecundos) fueron los primeros en contribuir a la creación de la
teoría de la causa. Sin perjuicio de ello es en el Derecho
canónico donde se pueden encontrar los antecedentes más cercanos a
lo que modernamente se entiende por causa. Así BALDO exigirá en
los contratos innominados lo que se ha denominado como una causa
con prestación equitativa. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit.,
El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, páginas 169 a
170.

156
significado moral de la causa”187. Algunos autores destacan la
íntima relación existente entre causa y forma. Dicha relación
no habría pasado desapercibida para algunos autores como VON
IHERING 188.
140. Concepto de causa.
Se pueden adoptar diferentes acepciones de causa dependiendo
de la teoría a la que nos suscribamos. Por ello para definir
la causa se deben de analizar previamente las distintas
teorías en las que ella se sustenta.
141. Teorías en relación a la causa.
A continuación se analizarán las teorías más tradicionales en
torno a la causa.
142. Doctrina clásica de la causa, francesa o causalista.
Esta fue la doctrina planteada por DOMAT y POTHIER. Para estos
autores es posible distinguir las siguientes causas:
a) Causa eficiente es la que genera algo que antes no existía.
b) Causa material es el elemento corporal de que se compone el
efecto producido por la causa eficiente.
c) Causa formal es la apariencia o aspecto que revista la cosa
que antes no existía.
d) Causa final es el propósito que induce a ejecutar el acto o
contrato.
POTHIER da ejemplos para explicar estas causas con relación a
la venta de una mesa por parte de un carpintero. La causa
eficiente sería el carpintero; la causa material es el
elemento corporal de que se compone la mesa, es decir, la
madera y la causa formal son los contornos redondos o
cuadrados de la mesa.
La causa final inmediata es el precio que se recibe por la
mesa y la causa final mediata son los fines internos o
psicológicos por los que se contrata. Así, en el ejemplo, la
causa final mediata por el cual el carpintero entregará la

187
Ídem., página 170. Para DE CASTRO la posición de los canonistas
chocó con el derecho romano al entender que la voluntad obliga
dejando de lado el ritualismo propio de dicho Derecho –en virtud
de éste las obligaciones nacían del formalismo y eran
absolutamente independientes las unas de las otras-. Por otra
parte, el exceso de control sobre los motivos otorga una gran
discrecionalidad al Juez que puede considerar nulo el contrato por
causa ilícita con gran laxitud. Ello afectó en la Edad Media
fuertemente la seguridad del tráfico. De esta forma, la teoría
clásica de la causa más bien es una respuesta a los excesos a que
condujo la teoría de la causa de los canonistas.
188
La tesis de VON IHERING es que la libertad está íntimamente
ligada a las formas. VON IHERING sustenta su posición en el
Derecho histórico en el cual la absoluta libertad de formas lleva
en definitiva a que la libertad zozobre.

157
mesa podría ser el pagar con dicho precio unos medicamentos
que necesita su hija.
El análisis de esta teoría es importante para nosotros por
cuanto BELLO se habría inspirado en ella para regular la
causa.
Para la teoría clásica de la causa, la causa final inmediata
es el fin esencial y próximo que se persigue al obligarse, y
es siempre la misma tratándose de obligaciones de igual
naturaleza. La causa final mediata o indirecta u ocasional es
el propósito variable y lejano que se persigue al obligarse,
el cual en principio no es relevante para el ordenamiento
jurídico.
De esta forma, la causa varía de acuerdo a la naturaleza de la
obligación y es posible distinguir las siguientes causas,
según los tipos de contrato:
a) En los contratos bilaterales la causa de la obligación de
cada parte es la obligación de la contraparte.
b) En los contratos reales la causa de la obligación de
restituir es la entrega de la cosa.
c) En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad
o la simple beneficencia.
Esta teoría fue fuertemente criticada por los denominados
anticausalistas.
143. Teoría anticausalista.
La teoría anticausalista sostiene que la teoría de la causa es
falsa, ya que no tiene un sustento teórico adecuado, y
estéril, debido a que el efecto de la nulidad a que dicha
teoría conlleva también se produce por aplicación de la teoría
general del acto jurídico.
Los argumentos, en contra de la teoría de la causa, se
sustentan entonces en dos clases de fundamento:
A. Argumentos por los cuales se considera a la teoría de la
causa como falsa:
a) En los contratos bilaterales sería falsa, ya que no se
concibe que las obligaciones que nacen simultáneamente pueden
servir recíprocamente de causa unas de otras. En consecuencia,
no puede servir de causa el objeto de la obligación de la otra
parte.
b) En los contratos reales los causalistas confunden la causa
eficiente con la causa final. La causa eficiente del contrato
es la entrega de la cosa, en consecuencia si no hay entrega de
la cosa no fallara la causa final sino la eficiente. En otras
palabras, la causa de la obligación de restituir es la entrega
de la cosa que da lugar al nacimiento del contrato real. Así
la causa de la obligación de restituir es la causa eficiente y
no la final.

158
c) En los contratos gratuitos el señalar que la causa es la
mera liberalidad no significa nada, ya que se estaría
confundiendo la causa final inmediata con los motivos.
B. Argumentos por los cuales se considera a la teoría de la
causa como inútil:
a) En los contratos bilaterales la utilidad de la teoría de la
causa radicaría en la posibilidad de dejar sin efecto el acto
o contrato, pero dicho objetivo también se alcanza a través de
la teoría del objeto.
b) Para los clásicos, en los contratos reales, la causa es la
entrega de la cosa, pero si ésta no se produce no habrá un
contrato real y obviamente no podría existir ninguna
obligación.
c) En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa,
ya que solamente un loco realizaría una donación sin entender
que efectúa una liberalidad.
Estas fuertes críticas llevaron a que se replanteara la teoría
de la causa, labor que realizó CAPITANT y que llevó a la
elaboración de la teoría denominada como neo-causalista.
144. Posición de CAPITANT o teoría neo-causalista.
CAPITANT se hace cargo de las críticas de los anticausalistas
y reestructura la teoría de la causa. Para el referido autor
la causa es el fin perseguido al obligarse.
En los contratos bilaterales la causa, que lleva a obligarse a
cada una de las partes, es la voluntad de obtener la ejecución
de la prestación que le ha sido prometida a cambio de la suya.
En este sentido, la causa no es ya la obligación de la otra
parte, sino la voluntad de obtener la ejecución o el
cumplimiento de la obligación que emana de la contraparte.
En los contratos gratuitos la causa no es la liberalidad
comprendida en abstracto, sino en concreto. En consecuencia,
la mera liberalidad es aquella por la cual se busca beneficiar
a una persona determinada o concreta y no se entiende como una
mera liberalidad individual.
Conforme a esta teoría es posible responder a las críticas de
los anticausalistas, en los mismos términos que ellas fueron
planteadas:
A. La causa no es falsa en los siguientes contratos:
a) En los contratos bilaterales la relación causal no implica
un escalonamiento en el tiempo. Incluso, aunque ello fuera de
esta forma, la causa de una obligación no es la obligación
correlativa, sino la expectativa de cumplimiento de la
obligación.
b) En cuanto a los controles reales, CAPITANT sostiene que
dicha categoría debería entenderse comprendida dentro de los
contratos consensuales bilaterales. Además, la entrega que da

159
lugar al contrato real puede tener ambas funciones, de causa
eficiente y final.
c) La distinción de los actos jurídicos de beneficencia
gratuitos se basa precisamente en la distinción entre actos
jurídicos onerosos y gratuitos.
B. La causa no es inútil.
a) Los anticausalistas están en lo cierto al sostener que la
falta de causa de una obligación produce la carencia de objeto
en la obligación correlativa. Pero, ellos no consideran que en
virtud de la teoría a causa, la falta de causa de una
obligación de un contrato unilateral –en cuyo caso no falta el
objeto de una obligación correlativa inexistente- anulará el
contrato unilateral del cual emana. Así, la causa ilícita
permite anular contratos, que de otro modo serían válidos y en
los que no hay objeto ilícito.
La causa, para los neo-causalistas, es el fin perseguido al
obligarse. De esta forma, no existe inconveniente que, para
obtener el objetivo perseguido al obligarse, se induzca a
cumplir la prestación a través precisamente de una obligación.
Así, por ejemplo, si se cumple con una prestación que
constituye cohecho, la causa no sería ilícita –como en cambio
sucede respecto del pacto por el cual un sujeto se prostituye
o con el encargo matar a alguien-. De este modo, en estos
casos la causa del pago será ilícito.
Por otra parte, para CAPITAN, esta teoría en los contratos
bilaterales serviría para explicar todas las relaciones entre
las obligaciones correlativas, que se vinculan mediante una
red construida por la causa, de la cual la causa de una
obligación sería el objeto de la obligación correlativa. Esta
red le daría sustento a una serie de figuras contractuales,
como la excepción del contrato no cumplido (la mora purga la
mora), la condición resolutoria tácita, las teorías de los
riesgos y de la imprevisión, lesión enorme, etcétera.
b) En los contratos reales los causalistas señalan que no
existe inconveniente en que la entrega sirva de causa
eficiente y de causa final. Además, como lo señala la mayoría
de la doctrina, de entenderse al contrato real como un
contrato consensual y bilateral la objeción desaparece.
c) Respecto de los contratos gratuitos la causa tampoco falla,
ya que no cabe confundir los motivos, que son la explicación
psicológica de la liberalidad, con la causa. La liberalidad
sirve de explicación jurídica de la obligación que se contrae
a través del contrato como una liberalidad en concreto y no en
abstracto. Así sucede en caso que se done algo porque se cree
que el donatario salvó a un pariente, cuando ello no es
efectivo.

160
Son neocausalistas subjetivos los hermanos CAPITANT, MAZEAUD,
DÍEZ-PICAZO, FAFAILLE y CAZEAUX, entre otros. Estos autores
modernizan las concepciones subjetivas del contrato y se
centran en la autonomía de la voluntad.
145. Teoría de la causa determinante o compulsiva.
Esta teoría fue desarrollada por la jurisprudencia francesa y
belga. Para esta doctrina la importancia de la causa radica en
los motivos, pero sólo en la medida que éstos sean la causa
determinante del acto o contrato.
Los motivos son la causa final mediata, ocasional o lejana en
virtud de la que se contrae la obligación o aquellos aspectos
psicológicos y lejanos que llevan a obligarse o a contratar.
Los motivos, aunque en principio son ajenos al Derecho por
recaer en el fuero interno, son relevantes para los efectos de
la causa ilícita. De este modo en la medida que los motivos,
que llevan a contratar u obligarse, son ilícitos se producirá
la ilicitud de la causa y la consiguiente nulidad del acto o
contrato. Así se entiende la causa ilícita en el Codice civile
fascista italiano de 1942 189.
A través de los motivos, conforme a esta teoría, los
tribunales pueden velar por la moralidad en las relaciones
jurídicas. Los argumentos a favor de ésta teoría son los
siguientes:
a) La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones
jurídicas.
b) Esta teoría permite justificar la causa ilícita. De esta
manera, si se arrienda un inmueble para depósito de droga, los
motivos de la obligación serán determinantes del acto o
contrato y llevaran a producir su ineficacia por causa
ilícita. En este sentido la causa ilícita sería un vehículo
que sirve a los tribunales para velar por la moralidad.
146. Teorías objetivas de la causa.
Las teorías objetivas de la causa en la actualidad están en
franca retirada. Ellas niegan toda relevancia al fuero interno
en el acto jurídico. La teoría objetiva es una respuesta a la
escolástica, y se funda en las tesis de los pandectistas y
SAVIGNY, que se esforzaron por crear una teoría del negocio
jurídica científica y alejada de las concepciones
voluntaristas. Esta teoría tiene múltiples variantes como la
que señala que la causa es una atribución patrimonial. La
elaboraciones neocauslistas objetivas son de la más variada

189
El artículo 1345 del Codice civile señala: “Motivo illecito. Il
contratto è illecito quando le parti si sono determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad
entrambe” (Motivo ilícito. El contrato es ilícito cuando las
partes se hubiesen decidido a concluirlo exclusivamente por un
motivo ilícito común a ambas).

161
índole, pero todas ellas separan la causa de la voluntad o el
consentimiento. De este modo la causa sólo tiene cabida en la
medida que cumpla con parámetros objetivos, como la función
social del contrato (BETTI, CARIOTTA y RESCIGNO). En tal
sentido, la causa puede ser entendida como una relación causa
efecto entre los actos traslaticios de dominio y la tradición
como modo de adquirir el dominio. La causa por la cual se
adquiere el dominio es el título que le precede, acompañado de
un dominio anterior que se traspasa como atribución
patrimonial. Otra vertiente de esta teoría es la que
considera a la causa como la finalidad socioeconómica que el
ordenamiento jurídico atribuye al contenido, y a la cual deben
ceñirse los particulares. Una variante de esta tendencia, más
moderna por cierto, es aquella por la cual la causa del
contrato es la prorección del más débil (GALGANO) y que se
abre paso fundamentalmente en el Derecho de los Consumidores.
Sin perjuicio de lo anterior, entre los autores que se
adscriben a esta concepción de la causa están BETTI, COVIELLO,
FERARRA, RUGGIERO, MESSINEO y SCIOLOJA).
147. El Derecho comparado y la teoría de la causa.
La teoría de la causa es una figura desarrollada por la
doctrina francesa que, a pesar de tener amplio desarrollo en
los países latinos, ha sido rechazada por otras culturas, como
la alemana o la de los países del “Common Law”. Las
objeciones, provenientes de la teoría del Derecho, consisten
en que la causa tiene poco asidero científico, afecta la
certeza que requieren las normas que regulan el tráfico de los
bienes e impide la creación de una teoría objetiva del acto
jurídico o negocio jurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, la crítica más fuerte a la
teoría de la causa proviene del mundo anglosajón. En dichos
ordenamientos existe una figura similar a la causa, la
“consideration”190. Sin embargo, ésta con el correr del tiempo
se diferenció de la causa y la jurisprudencia terminó por
restringir fuertemente su aplicación a un número reducido de
casos. Ello se debió principalmente a que se estimó que ella
afecta a la seguridad del tráfico, como ocurrió con gran parte
de la dogmática que tuvo su fuente en los canonistas. Esta
teoría también ha sido criticada por los propios ordenamientos
jurídicos latinos a través de la tesis anti-causalistas como
ya se ha señalado.

190
Sin embargo el valor de la “consdieration” es objetivo por
cuanto mediante ella se exige que el contrato sea un vehículo de
intercambio, más que un reasignador de recursos, y se aleja de las
concepciones ético-morales que predominan en la causa. HOLMES, O
W, The Common Law.

162
Por otra parte, en los países del Common Law también es
posible vincular la causa con la teoría de la frustación del
negocio. En este sentido es interesante la aplicación de esta
teoría que se ha hecho en Argentina, precisamente a través de
la teoría de la causa191.
En resumen, a pesar de las fuertes críticas a que ha sido
sometida la teoría de la causa en los ordenamientos jurídicos
latinos, aún tiene partidarios 192 .
148. La causa en el Código civil chileno.
Realizada esta explicación de la teoría de la causa se
analizarán las normas del Código civil, que se refieren a
ella, para poder precisar la forma en que se aplica esta
teoría en el Derecho chileno.
149. Los principales problemas con relación a la causa en el
ordenamiento jurídico chileno.
La teoría de la causa, para nuestro Derecho, plantea las
siguientes interrogantes:
A. ¿Es la causa un requisito del contrato o de la obligación?
La doctrina discute si la causa es un requisito del contrato o
de la obligación. A continuación se analizará, sucintamente,
la causa en el acto o contrato y en la obligación.
En torno al acto jurídico, aplicando la tesis de POTHIER, se
puede distinguir diferentes clases de causa. Respecto del acto
jurídico la causa eficiente es la voluntad o acuerdo de
voluntades y la causa final es el fin perseguido por los
contratantes que es una obligación. En cambio, respecto de la
obligación, la causa eficiente está constituida por las
fuentes de las obligaciones y la causa final es la razón o
propósito que induce a obligarse.
La doctrina discute si la teoría de la causa se refiere al
acto o contrato o a la obligación. ALESSANDRI entiende que la

191
De esta opinión es STIGLITZ. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ,
Graciela, “La Causa y la Frustración del Contrato” en Contratación
Contemporánea, Palestra, Lima, Perú, Editorial Temis, Bogorá-
Colombia, Santa Fé de Bogota, Colombia, 2000, páginas 62 a 67.
192
Así por ejemplo para MELICH-ORSINI en la dogmática civil actual
“la teoría del objeto configuraría así un mecanismo para apreciar
la utilidad subjetiva de la conducta prometida; mientras que la
causa controlaría su utilidad social u objetiva”. MELICH-ORSINI,
José, op. cit., Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela,
Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 216.
Por otra parte, para, el jurista trasandino, GARIBOTTO la causa
“es la materia del negocio jurídico son los hechos, acciones u
omisiones, que se tienen en vista al celebrarlo”. GARIBOTTO, op.
cit., Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires Argentina,
Ediciones de Palma, 1991, página 87.

163
teoría de la causa se refiere al acto o contrato193. En este
sentido el artículo 1467 del C.c. define la causa como el
motivo que induce al contrato, es decir, la causa del contrato
es el fin que se persigue e induce a obligarse 194. DUCCI C.,
aunque plantea esta discusión, no toma posición al respecto
195
. CLARO S. entiende que la causa se refiere a la obligación
y no al contrato 196.
A pesar de esta diversidad de opiniones, para la mayoría de la
doctrina, la teoría de la causa se refiere a la obligación y
si falta la causa de la obligación, ésta al ser nula afecta
consecuentemente al acto o contrato. De esta forma, toda
obligación tiene una causa real y lícita, y a la vez todo
contrato se suscribe para crear obligaciones. En consecuencia,
si falta la causa final de la obligación, se afecta la causa

193
En el Derecho comparado también existe una diversidad de
opiniones. En opinión del algunos autores, como BUSSO, las
obligaciones no tienen causa por cuanto la cuasa estaría
íntimamente ligada con la voluntad o el consentimiento que es un
elemento del acto jurídico. La causa es en este sentido un
atributo de la volutad o el consentimiento. Para LARROUMET a lo
menos la causa ilícita se centra en la voluntad, es decir, en el
acto jurídico. Ello se debe a la aceptación por la jurisprudencia
francesa de la teoría de la causa impulsiva o determinante.
194
Esta posición, que predominaba hace algún tiempo, en la
actualidad es fuertemente criticada. La causa del acto jurídico
para algunos sería el motivo determinante que lleva a celebrarlo.
La causa en el acto jurídico se plantea de esta forma antes y al
momento de su formación. En cambio la causa de la obligación sólo
se plantea una vez que el acto jurídico se perfecciona. Esta
posición tiene el mérito de diferenciar claramente entre ambos
tipos de causa. Pero, tiene el inconveniente que los efectos de
falta de causa de la obligación serían a lo menos discutibles. De
este modo se colige si se entiende que la falta de la causa en el
acto jurídico traería aparejada la nulidad; y en cambio la falta
de causa de la obligación lleva al análisis de los efectos de las
obligaciones. Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, El
Objeto y la Causa del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., páginas 152 a 154.
195
DUCCI, C., op. cit., Derecho Civil, Parte General, editorial
Jurídica, 1994, páginas 285 a 287. El referido autor señala que el
artículo 1467.2º del C.c. se refiere a “los motivos que inducen al
acto o contrato”, el artículo1469 a los actos o contratos y en
igual forma, los artículos 1681 y 1682 del C.c. tratan la causa
ilícita del acto o contrato; en cambio el artículo 1467.1º se
refiere a la causa de la obligación.
196
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Duodécimo: De
las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas
598 y 599.

164
de la obligación, que es el fin o propósito que se tiene al
obligarse, y como esta es la causa del contrato, éste también
será ineficaz.
En este sentido, los artículos 1445.1º y 1467 del C.c. se
refieren más bien a la causa como requisito de la obligación.
El artículo 1445.1º del C. c. se remite a la causa señalando
que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: (…) 4º que tenga una
causa lícita”. A su vez, el artículo 1467 del C.C. preceptúa
que “[n]o puede haber obligación sin una causa real y lícita;
pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente”.
En resumen, para la mayoría de los autores la teoría de la
causa se refiere a la causa final de la obligación. Así
pareciera desprenderse del artículo 1467 del C. c., ya que no
puede haber “obligación” sin una causa real lícita.
B. Teoría de la causa en la que se basa el ordenamiento
jurídico chileno.
Para la mayoría de los autores nuestro Derecho se inclinaría
claramente por la tesis tradicional de la causa, es decir, por
la teoría de los causalistas. En consideración a ello se debe
analizar si la causa, como requisito del acto jurídico, es la
causa final inmediata o mediata.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato;
y por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita. A su vez, el artículo 1468
del C. c. agrega que “[n]o podrá repetirse lo que se haya dado
o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
A la causa se refiere el artículo 1467 del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 1467. No puede haber obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato;
y por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Sin embargo, a la doctrina chilena, que se adscribe a la
teoría clásica de la causa, le incomoda la utilización de la
palabra “motivo” en el artículo 1467.2º del C.c. Ello se debe
a que ésta palabra es sinónimo de causa final mediata y, como
se señaló, para dichos autores la causa jurídica es la causa

165
final inmediata. CLARO S. para salvar este supuesto “error”
señala que la acepción de causa adoptada por el Código es
vulgar; es decir, la causa final mediata o los motivos no son
relevantes para el Derecho, no así la causa inmediata. En
igual sentido, muchos autores son de la opinión que debe
agregarse el apelativo “jurídico” a la palabra motivo
utilizada en el artículo 1467.2º del C.C., para dejar de este
modo definitivamente en claro que el Código civil se refiere a
la causa final inmediata.
Sin embargo, para parte de la doctrina el artículo 1467.2° del
C.C. admite la teoría de la causa final determinante. Así, la
mayoría de los autores entienden que la teoría de CAPITANT
opera respecto de la causa como requisito del acto o contrato;
pero en lo que respecta a la causa ilícita, se acoge la teoría
de la causa impulsiva o determinante197.
150. Requisitos de la causa.
Los requisitos de la causa, conforme al artículo 1467.1º del
C.c., son los siguientes:
a) La causa debe ser real.
La causa debe existir en la realidad. Así, no es tal la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.
b) La causa debe ser cierta.
La causa no debe ser falsa, como la que se presenta ante los
ojos de la gente, pero que las partes saben que es otra, como
acontece en la causa simulada.
c) La causa debe ser lícita.
La causa es ilícita en los supuestos siguientes:
i) El fin perseguido sea la realización de un acto que está
prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al
orden público. En este sentido el artículo 1467.1º. señala que
“[n]o puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente”.
ii) La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral. En este sentido el artículo 1467.3º del C.C.
señala que “[a]sí la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita”.
151. Prueba de la causa.
Conforme al artículo 1467 del C. c. no puede haber obligación
sin causa real y licita, sin perjuicio que “no es necesario
expresarla”. De esta forma, en nuestro ordenamiento jurídico,

197
En este sentido para algunos autores la causa ilícita -entendida
como los motivos o la causa final mediata- es un elemento
moralizador del acto o contrato. Sin embargo a esta posición, un
tanto ecléctica, puede criticársele su falta de rigor.

166
se presume la existencia de la licitud de la causa. En virtud
de ello, el que sostiene la inexistencia o ilicitud de la
causa deberá acreditarla.
152. Sanción a la inobservancia de la causa.
La causa ilícita esta expresamente sancionada, de acuerdo al
artículo 1682.1° del C.c., con la nulidad absoluta. En cambio
la falta de causa no tiene una sanción expresa. Sin embargo,
no cabe duda que la sanción es la nulidad absoluta, aplicando
el artículo 1467 del C.c. Dicha norma que exige una causa como
requisito del acto y contrato, debe relacionarse con el
artículo 1682.1º del C.C., que sanciona con la nulidad
absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriban en cuanto a la naturaleza del acto o
contrato.
Por otra parte, los seguidores de la teoría de la inexistencia
señalan que en virtud del artículo 1467.1º del C.C. que
indican “no puede haber obligación”, la sanción de la falta de
causa sería la inexistencia del acto o contrato, más que la
nulidad absoluta.

§ 7. Las solemnidades propiamente tales como requisitos del

acto jurídico.

Este requisito del acto jurídico será abordado dentro de las

distintas exigencias de forma que consagra el Derecho civil
con relación al acto jurídico. Así, a continuación se tratarán
las formas como requisitos externos del acto jurídico y en
especial, las solemnidades propiamente tales, como un
requisito del acto jurídico.

153. Las formalidades en general.

La relación entre los términos formalidad y solemnidad en el
Código civil chileno no está del todo clara.
En algunos casos estas palabras se consideran como sinónimo,
como sucede en los artículos 17.2º, 1026, 1036, 1599, 1682,
1443 del CC., o el Párrafo 2º denominado “Formas y Requisitos
del Contrato de Venta” del Título XXII del Libro IV del C.c.
198
. En otras disposiciones pareciera entenderse que las
solemnidades son una especie de formalidad, como acontece en
los artículos 102, 679, etcétera.
En doctrina no hay consenso sobre si el género son las
formalidades y la especie las solemnidades o sucede lo
inverso. Pero, para una parte importante de la doctrina, las

198
Dicho párrafo pareciera usar el término formas sinónimo de
solemnidades propiamente tales.

167
formalidades son el género y la especie son las denominadas
solemnidades propiamente tales 199 . También esta parece ser la
posición que se desprende de la mayoría de las disposiciones
del Código civil.
154. Concepto de formalidad como género.
Las formalidades como género son las formas externas a que
debe sujetarse la manifestación de voluntad generadora del
acto o contrato para que este produzca efectos civiles.
La relación entre formalidades y Derecho ha sido muy estrecha,
ya que todos los Derechos antiguos se basaban en el principio
del formalismo. La explicación de ello es simple en sociedades
primitivas, en que la confianza no existe, se hace necesaria
la intervención de un tercero que formalice y asegure que del
acto o contrato nazcan obligaciones.
En el Derecho romano clásico, los contratos se sustentaban en
el formalismo más que en el consentimiento, que es una
creación posterior.
En el derecho romano posclásico comienza a desarrollarse la
teoría del contrato con independencia de la forma, que se
plasmaría en forma definitiva en el Code civil 200 .
Sin perjuicio de ello, el formalismo, aunque en nuestros
tiempos no tiene aparentemente la importancia que tuvo, sigue
siendo mucho más relevante de lo que se reconoce 201. El
formalismo sigue cumpliendo una importante función de
seguridad en el tráfico.
En la actualidad existe un concepto aún más genérico que los
planteados anteriormente y es el de la forma del contrato. La
forma es “el modo como es el negocio, es decir, como se
presenta frente a los demás en la vida de relación: su figura
exterior” 202.
Este concepto también se puede obtener como contraposición al
contenido del contrato. Ni siquiera la voluntad puede
prescindir de la forma. El concepto de forma es amplio y
199
De esta opinión son DUCCI y LÓPEZ SANTA MARÍA. DUCCI CLARO,
Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, nº 338,
página 317 y LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte
General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, nº
42, página 177.
200
Son muchos los autores que hacen su aporte a la teoría del
contrato, entre ellos los más importantes son PUFENDORF y GROCIO y
desde el campo de la filosofía Emmanuel KANT.
201
Así lo entiende VON IHERING que sostuvo que la libertad está
íntimamente ligada a las formas. VON IHERING sustenta su posición
en el Derecho histórico en el cual la absoluta libertad de formas
lleva en definitiva a que la libertad zozobre.
202
BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del Negocio Jurídico, Granada,
España, Comares, 2000, página 110.

168
alcanza a cualquier manera en que el negocio se exteriorice.
Ello ha llevado a BETTI a señalar que en realidad es mejor
distinguir entre negocios con forma forzada o libre 203 .
Nuestro Derecho aparentemente se inclina por el principio del
consensualismo, más que del formalismo, pero una revisión más
acuciosa de éste lleva a la conclusión contraria. La doctrina,
con algunas salvedades, ha señalado que del artículo 1443 del
C.c. se desprende que los contratos reales y solemnes son la
excepción y la regla general son los contratos consensuales.
Pero ello es efectivo sólo si se consideran las solemnidades
propiamente tales. Si además se revisan las formalidades vía
de prueba se debe concluir que éstas son la regla general en
materia de contratos, especialmente en atención a lo dispuesto
en los artículos 1708 y 1709.1º y 2º del C.c..
A continuación se analizarán las distintas clases de
formalidades que se establecen en el Derecho civil chileno:
155. Solemnidades propiamente tales.
A. Concepto de solemnidades.
Las solemnidades propiamente tales se exige a los actos
jurídicos denominados solemnes y son aquellas en virtud de las
cuales la manifestación de voluntad, para que produzca efectos
civiles, debe sujetarse a ciertas “formas externas
determinadas”. La solemnidad es, de acuerdo al artículo 1682
del C. c., aquella “formalidad” que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en atención a la
naturaleza de ellos. Así, el testamento exige distintas
solemnidades, según si se trate de un testamento solemne, -
otorgado en Chile, abierto o cerrado, o en el extranjero- y
menos solemne o privilegiado; el contrato de promesa debe
celebrarse por escrito (artículo 1554.1º, Regla 1ª del CC.) y
la compraventa de bienes raíces y el contrato de hipoteca
deben celebrarse por escritura pública (artículos 1801.2º y
2410 del C. c.), etcétera 204 .
203
En realidad la tesis de BETTI no deja de ser interesante, aunque
debe abordarse bajo dos consideraciones. La primera consiste en
que estas posiciones deben analizarse en su contexto, que es la
teoría del negocio jurídico, que es diferente a la francesa del
acto jurídico. Y la segunda consideración es que BETTI es
sumamente crítico con el Derecho civil clásico, que fundamenta el
negocio jurídico en la voluntad. Sin perjuicio de estas
aprensiones, el término forma es utilizado tanto en el Derecho
alemán como en el italiano en lugar de formalidades. Así, al
consensualismo se le denomina como “principio de libertad de
formas”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico,
Valencia, España, Tirant lo Blanch, 1992, página 135.
204
ALESSANDRI señala que la inscripción de la escritura pública, en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes, cumple una función de
solemnidad, como se desprende de la utilización de la expresión

169
Para algunos autores las solemnidades propiamente tales se
deben de diferenciar del consentimiento. De esta forma, en
caso que el consentimiento esté formado, pero no se cumplan
las solemnidades que exige la ley, el contrato no es que no
nazca a la vida del Derecho, sino que no podrá probarse por
otro mecanismo. En cambio, para otros, el consentimiento en
los actos jurídicos solemnes se confunde con las formas
exigidas por la ley. Y en consecuencia, el acto jamás nacerá a
la vida del Derecho.
Sin embargo, independiente de la doctrina que se siga, la
distinción no tiene importancia por cuanto para la primera
posición no se podrá probar la existencia del contrato; y para
la segunda, el contrato será nulo o inexistente, dependiendo
de la teoría que se adopte. El adoptar una u otra posición sin
embargo será relevante para los efectos de admitir la prueba
intrínseca o extrínseca del contrato, en caso que sea
necesario interpretarlo.
B. Características de las solemnidades propiamente tales.
1. Las solemnidades propiamente tales son de Derecho estricto.
Las normas que las establecen no admiten una interpretación
extensiva, ni pueden ser creadas por las partes. Algunos
autores señalan que en virtud del principio de la autonomía
privada se pueden crear solemnidades. Pero éstas no son
solemnidades propiamente tales, sino simplemente una extensión
del principio de la libertad de formas. Esto se debe a que las
solemnidades voluntarias pueden ser modificadas por la simple
voluntad de las partes y por ello su infracción no adolece de
nulidad absoluta.
2. La omisión de las solemnidades propiamente tales no se
sanea ni siquiera por el transcurso del tiempo.
Las casuales de nulidad absoluta se sanean por el transcurso
del lapso de cinco años, pero la omisión de solemnidades
jamás. De esta forma, una compraventa de un bien raíz
celebrada por instrumento privado no se sanea por el
transcurso del tiempo y tampoco puede inscribirse en el
Registro de Propiedad para los efectos de la tradición.
3. Se discute si las solemnidades propiamente tales son una
forma de consentimiento o simplemente el establecimiento de
una forma única de probarlo.
4. Las solemnidades no son fijas, ya que dependen de la
naturaleza del acto o contrato.
Así, las solemnidades pueden revestir las siguientes formas:
a) Instrumento público.

“no tendrá valor alguno”, utilizada en el artículo 2410 del C.C..

El resto de la doctrina difiere de esta opinión y entiende que la
inscripción es la forma de realizar la tradición del derecho real
de hipoteca.

170
El instrumento público es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario (artículo 1699 C. c.).
Se llama escritura pública al instrumento público que es
otorgado ante escribano e incorporado a un protocolo o
registro público. La principal característica de estos
instrumentos es que son un medio de prueba fehaciente. Exigen
escritura pública la venta de bienes raíces, servidumbre,
censos, y la de una sucesión hereditaria (artículo 1801.2º del
CC.), la constitución de derechos de uso y habitación
(artículo 812 del C.c.); las capitulaciones matrimoniales
(artículo 1716 del C.c.) y la constitución de la renta
vitalicia (artículo 2269 del C.c.).
b) Instrumento privado.
El instrumento privado o escritura privada puede ser exigido
por la Ley como solemnidad o como prueba. Si éste se exige
como solemnidad su falta acarrea la nulidad absoluta.
Como solemnidad el instrumento privado se exige en el
testamento (artículo 1011 del C.c.) y la promesa (artículo
1554.1º, Regla 1ª del C.c.). En otros casos se exige como
medio de prueba. Así sucede en la compraventa de cosas muebles
a plazo con prenda, en que el instrumento privado además debe
ser firmado ante Notario u ORC.
c) Presencia de un funcionario determinado o testigo.
Casos en que se requiere esta solemnidad:
i) El testamento solemne abierto que puede otorgarse ante
testigos, o ante Notario y tres testigos (artículo 1014 del
CC.).
ii) El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Registro
Civil y dos testigos (artículo 9 LMC).
C. Sanción a la inobservancia de las solemnidades propiamente
tales.
La sanción, al no cumplimiento de las solemnidades propiamente
tales conforme al artículo 1682.1º del C. c., es la nulidad
absoluta. Y además, la existencia del acto jurídico no puede
probarse, sino por la respectiva solemnidad como se desprende
del artículo 1701 del CC. Tan sólo excepcionalmente algunos
actos solemnes, que exigen instrumento público, pueden ser
probados por un medio distinto que las solemnidades que la ley
exige, como sucede con el estado civil. De esta forma no
siempre la sanción a la inobservancia de una solemnidad
propiamente tal trae aparejada la nulidad absoluta como se
suele señalar 205 .

205
A esta conclusión llegaba VON IHERING al señalar: “…de tal
suerte que en caso de omisión la voluntad quede sin efecto (pena
de nulidad), ó no obtenga más que un efecto limitado (nota al
pie); ó ya añadiendo á la inobservancia de la forma una pena
completamente independiente, como por ejemplo la multa fiscal, que

171
156. Formalidades habilitantes.
A. Concepto de formalidades habilitantes.
Son ciertos requisitos externos exigidos en consideración a la
calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el
acto o contrato. Sin embargo, como destacaba LARRAIN RÍOS,
ellas son diferentes según el acto de que se trate 206 . Así,
aunque estas formalidades no se establecen en consideración al
acto que se celebra, la naturaliza de éste tiene importancia
en la forma que reviste la formalidad.
Por regla general, a través de estas formalidades, el
legislador busca proteger el patrimonio de los incapaces o
completar la voluntad de un incapaz. De este modo, la voluntad
puede emanar del representante legal, pero en atención a los
bienes de que se trata su voluntad debe ser complementada con
el cumplimiento de ciertas condiciones habilitantes.
B. Algunas formalidades habilitantes.
En torno a la importancia del acto, que se celebra por el
incapaz, se pueden ordenar las formalidades habilitantes de la
siguiente forma:
1. Intervención o consentimiento de ciertas personas.
Antes de la reforma de la Ley 18.802 la mujer casada en
sociedad conyugal era una incapaz relativa. Por tanto la
autorización que se exigía al marido, como administrador de la
sociedad conyugal, para enajenar o gravar bienes propios de la
mujer, conforme al artículo 1754 del C.c., era una formalidad
habilitante. Sin embargo, después de dicha reforma, la mujer
casada en sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz. Por
ello podría estimarse que esta exigencia ya no obedece a una
formalidad habilitante, ya que no se busca proteger a un
incapaz, sino que el establecer una administración conjunta o
una forma de autorización de actos concretos de administración
y disposición (una especie de voluntad complementaria).
Por otra parte, DUCCI C. estimaba como formalidad habilitante
unos casos similares al planteado, como los del mandato del
artículo 2144 del CC., respecto de personas ausentes, o en la
herencia yacente. Entonces en este caso se podría entender que
estas exigencias constituyen una formalidad habilitante que
busca proteger a la mujer dada la administración unipersonal
que hace el marido de los bienes de la sociedad conyugal. En

castiga al autor sin afectar en nada al efecto del acto jurídico”.

Vid. VON IHERING, Rudolph, El Espíritu del Derecho Romano, Libro
II, Primera Parte, título III, número 50, Granada, España,
Editorial Comares, 1998, página 642.
206
LARRAÍN RÍOS, Hernán, op. cit., Lecciones de Derecho Civil,
Santiago de Chile, Manuales Jurídicos nº 101, Editorial Jurídica
de Chile, 1994, página 335.

172
todo caso debe dejarse claro que la mujer casada en sociedad
conyugal en ningún caso es una incapaz relativa.
De esta forma, la mujer casada en sociedad conyugal debe
concurrir con su voluntad a la enajenación o gravamen que
efectúa el marido de los bienes raíces de la mujer (caso del
artículo 1754 del C.c.) o enajenación o gravamen de bienes que
el marido esté obligado a restituir en especie (artículo 1755
del C.c.). En este sentido, las normas precedentemente
indicadas señalan expresamente lo siguiente:
“Artículo 1754.1º. No se podrán enajenar ni gravar los bienes
raíces de la mujer, sino con su voluntad.
Artículo 1754.2º. La voluntad de la mujer deberá ser
específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Artículo 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir
en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá
ser suplido por el Juez cuando la mujer estuviere
imposibilitada de manifestar su voluntad”.
2. Autorización judicial.
El ordenamiento jurídico chileno exige autorización judicial
en los actos que efectúa un representante legal sobre ciertos
bienes de su pupilo, en los artículos 255, 393, 400 y 402.2º
del C.c. Así, conforme al artículo 393, el tutor o curador
para poder enajenar los bienes raíces del pupilo, o gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, enajenar o empeñar los
muebles preciosos o que tengan valor de afección requiere
previo decreto judicial, otorgado por causa de utilidad o
necesidad manifiesta. Además, por aplicación del artículo 255
del C.c., estas disposiciones también se aplican al padre o
madre que ejerce la patria potestad. En este sentido, no debe
dejarse de lado el artículo 393 del C.C. que “[n]o será lícito
al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los
bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección; ni podrá el Juez autorizar esos
actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta”.
3. Pública subasta.
En las circunstancias preceptuadas en los artículos 255 y 393
del C.c., la venta de cualquier parte de los bienes del pupilo
enumerados en el artículo 393 del C.C. deberá hacerse en
subasta pública. En este sentido, conforme al artículo 394 del
C.c., “[l]a venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo
enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública
subasta”.

173
En resumen, respecto de los pupilos, el representante legal
puede enajenar y gravar bienes raíces o muebles preciosos o
que tengan valor de afección. Sin embargo, la venta de
cualquier parte de los bienes que estén en esta situación
(artículos 487 a 489 del C.c.) debe estar precedida por
autorización judicial, fundada en causa de utilidad o
necesidad manifiesta y en subasta pública, como formalidades
habilitantes.
También es posible ordenar las formalidades habilitantes,
respecto de las personas que operan, como destacaba DUCCI C.,
de la siguiente manera:
a) Las formalidades habilitantes que se exigen respecto de los
menores adultos sujetos a patria potestad o guarda.
b) Las formalidades habilitantes que se exigen respecto de los
disipadores sujetos a interdicción a los que se les aplican
las reglas de los curadores.
c) Las formalidades habilitantes en los casos en que
interviene un curador, como en el caso de la herencia yacente
o un albacea. Así, a estas situaciones se extiende lo
señalado en los artículos 394 y 412 del C.C. (artículo 1294
del C.C.) 207 .
d) Casos especiales de formalidades habilitantes, como el
mandatario que requiere de autorización del mandante para
comprar por sí las cosas que el mandante le ha encargado
vender y viceversa (artículo 2144 del C.c.). El albacea y los
síndicos también deben respetar dicha norma (artículo 1800 del
C.C.) 208 .
Algunos autores distinguen entre las formalidades habilitantes
y de homologación 209 . La diferencia entre estas formalidades
y las habilitantes está dada en que aquéllas, a pesar que
también exigen la aprobación de una convención por parte de
una autoridad, la autoridad puede ser judicial o

207
DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte General,
Tercera Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
página 304.
208
El considerar las formalidades que se exigen para la celebración
de ciertos actos -como sucede en las formalidades habilitantes
para disponer de ciertos bienes de la mujer casada bajo sociedad
conyugal-, como habilitantes es discutible desde que éstas
generalmente protegen a un incapaz. Por ello, en el caso de la
mujer casada, la formalidad habilitante tiene su fundamento en la
administración de la sociedad conyugal, como si se exigiera por
ejemplo en la sociedad colectiva civil que respecto de
determinados actos debe concurrir la voluntad del representante de
la sociedad más la de uno de los socios o un tercero.
209
SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, op. cit., Teoría del
Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur,
1994, página 502.

174
administrativa. Además, la homologación no tiene como
fundamento la protección de un incapaz, sino el interés
público. Así acontece con la autorización judicial del
convenio regulador del divorcio (artículo 55.1º y 2º de la
actual LMC) o de la partición, en que algún indivisario o
interesado esté sujeto a tutela o curaduría o se encuentre
ausente (artículo 1342 del C.c.).
4. Sanción a la inobservancia de las formalidades
habilitantes.
La sanción a la inobservancia de estas formalidades no está
sancionada con la nulidad absoluta por lo que, conforme al
artículo 1682.3º del CC., debe recurrirse a la regla
supletoria en materia de nulidad, es decir, a la nulidad
relativa.
157. Formalidades como vía de publicidad.
A. Concepto de formalidades vía de publicidad.
Éstas son formalidades externas que tienen como objeto poner
en conocimiento de tercero la realización de un acto o
contrato determinado. Estas formalidades buscan proteger a los
terceros a través del conocimiento de un acto o contrato. Las
formas concretas que exigen estas formalidades, varían de
acuerdo al acto o contrato de que se trate.
B. Algunas formalidades vía de publicidad.
Se pueden señalar los siguientes ejemplos de formalidades que
cumplen una función de publicidad:
1. Simple noticia a través de publicaciones.
Existen algunas publicaciones que se exigen por vía de
publicidad en determinados diarios o periódicos. Por ejemplo,
la publicación del testamento abierto ante cinco testigos,
conforme al artículo 1020.1º del C. c. o de la posesión
efectiva de la herencia210. En el primer supuesto de no
cumplir, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos,
esta formalidad la sanción es la nulidad del testamento. Para
VIAL DEL RÍO en caso que la simple noticia no deba cumplirse
de forma específica da lugar a una indemnización de perjuicios
211
.
Por otra parte, la interdicción sólo produce efecto respecto
de tercero desde la inscripción de la sentencia que declara la
interdicción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones

210
En este sentido la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el
Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia señala en su
artículo 7º, “[l]a resolución que conceda la posesión efectiva de
la herencia será publicada en extracto por el Servicio de Registro
Civil e Identificación en un diario…”.
211
Vid. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico,
Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile,
2003, página 221.

175
del Conservador de Bienes Raíces y una vez que se notifique al
público por medio de tres avisos publicados en un diario
(artículo 446 del C.c.). A su vez, la disolución de una
sociedad colectiva civil podrá alegarse cuando se ha dado
noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un
periódico del departamento o de la capital de provincia
(artículo 2114.1º, nº 2 del C. c.).
2. Obligación de publicitar un acto o contrato a través de
inscripción en registros.
Algunos actos para producir efectos respecto de tercero, como
acontece también respecto de los derechos reales, requieren de
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Así sucede con
el embargo de bienes inmuebles, que se debe inscribir en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes, sin cuya inscripción el
embargo es inoponible a tercero (artículo 297 CPC). Del mismo
modo sucede con la inscripción del acto o contrato en
determinado registro público, como ocurre con las
capitulaciones matrimoniales (artículo 1723.2º del C. c.), o
la posesión efectiva (artículos 687 y 688 del C.c.).
3. Notificación a ciertas personas.
Esta formalidad se exige en el artículo 1902 del C. c. Así la
cesión de derechos entre cedente y cesionario no produce
efecto contra el deudor ni los terceros no notificados. Ello
también se exige en el artículo 1611 del C. c. para que la
subrogación convencional afecte a tercero.
Por regla general, la sanción a la inobservancia de las
formalidades por vía de publicidad es la inoponibilidad
respecto de tercero.
158. Formalidades exigidas como vía de prueba o “ad
probationem”.
A. Concepto.
Son ciertas formas externas que se exigen para preconstituir
una prueba respecto del acto que se ejecutó o celebró.
La formalidad vía de prueba más relevante, sin lugar a duda,
es la establecida en el artículo 1709 del C.c. en los
siguientes términos:
“Artículo 1709. Deberán constar por escrito los actos o
contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que
valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adiciones o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato,
ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes (...)”.
B. Sanción a la inobservancia de las formalidades a vía de
prueba.
La inobservancia de estas formalidades lleva aparejada el
rechazo de cualquier otro medio probatorio que no constituya a
lo menos un principio de prueba por escrito. Así respecto de

176
estas formalidades no se admite la prueba de testigos.
159. Breve análisis de las formas en el acto jurídico.
Como resaltaba VON IHERING las formas castigan la torpeza y el
descuido212. En muchos casos un contrato o testamento quedará
sin efecto por no respetar las formas, es decir, no se podrá
cumplir la voluntad del autor o las partes. Es importante
destacar que esta sanción despoja al acto de sus efectos
normales, aunque no siempre la trasgresión traerá como
consecuencia la nulidad. Ello se debe a que puede ser que el
acto sea válido en parte o la falta de formalidad genere un
efecto distinto a la nulidad. Así debe llamarse la atención
sobre el sentido que tienen las formas, que comprenden no sólo
a las cuatro formalidades tratadas precedentemente, sino
también a los contratos reales. Ello es evidente desde que el
ordenamiento jurídico exige que para que nazcan dichos
contratos a la vida del Derecho se cumpla con una ritualidad,
como es la entrega o tradición de la cosa.
Las formas se exigen en casos que la convención afecte a
terceros. De esta forma acontece en nuestro Derecho con los
derechos reales. No cabe duda que este concepto amplio de
forma incorpora la inscripción Conservatoria como manera de
efectuar la tradición. En otras palabras, el ordenamiento
jurídico para afectar a tercero, a través de la prescripción
adquisitiva o la tradición, exige la realización de formas que
son perceptibles por el tercero, que puede enterarse así de
una determinada situación de Derecho. Pero, también existe
una graduación entre las formalidades que exige el
ordenamiento jurídico.
Las solemnidades propiamente tales traen aparejada la nulidad
absoluta y por ende, son las más exigentes. Así, estas
solemnidades serán requeridas sólo en la medida que el costo
de las solemnidades sea inferior a los beneficios que se
esperan de ellas. Ello acontece tanto en las solemnidades
voluntarias, como en las legales. De esta forma, el
ordenamiento jurídico exige solemnidades respecto de los actos
que se estiman valiosos, como sucede con la compraventa de los
bienes raíces o la hipoteca. Ello es evidente desde que para
nuestro ordenamiento jurídico los bienes inmuebles merecen una
mayor protección que los bienes muebles.
Sin perjuicio de ello, como señala MELICH-ORSINI, esta

212
Es conveniente en esta materia recurrir a VON IHERING. El
referido autor abordó las ventajas y desventajas de las
formalidades en detalle, destacando sus ventajas en una época que
ellas no eran apreciadas. VON IHERING, Rudolph, op. cit., El
Espíritu del Derecho Romano, Libro II, Primera Parte, título III,
número 50, Granada, España, Editorial Comares, 1998, páginas 646 a
664.

177
importancia puede tener diferentes manifestaciones como para
asegurar un consentimiento libre y espontáneo, como acontece
con las capitulaciones matrimoniales (artículo 1716 del C.c.),
para proteger a los propios contratantes o a los herederos,
como en la insinuación en las donaciones irrevocables
(artículo 1401 del CC.) o las solemnidades que exigen las
donaciones revocables (artículo 1137 del CC.) o para proteger
a los terceros adquirentes como sucede en la hipoteca
(artículo 2409.2º del CC.)213 .
Por otra parte, no se puede dejar de lado que la voluntad es
el sustento del consensualismo. En cambio, la teoría de la
declaración descansa en el principio del formalismo 214 .
En resumen, los beneficios del formalismo se pueden sintetizar
en dos. Por una parte es un medio adecuado para reconstruir
pruebas que acrediten la existencia de un acto jurídico. Pero,
además es un medio que se utiliza habitualmente para hacer
conocer un acto jurídico respecto de tercero, es decir, para
proteger a tercero.

INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO.

AGUAD DEIK, Alejandra y PIZARRO WILSON, Carlos, “Obligaciones y Responsabilidad

Civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, edición N° 5,
2005, pp. 167 a 178. ALBALADEJO GARCÍA, M., El Negocio Jurídico, 1958, pp. 395 a
427. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo
I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., pp. 223 a 225, 230, 543 a 548, 559 a
563, 588 a 601, 1014, 1015, 1051 a 1054, 1062, 1063, 1097 y 1103. ALESSANDRI y
SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVIC, Derecho Civil: Parte
Preliminar y Parte General, tomo segundo, 1991, pp. 303 y 304. BASTIAN, Daniel,
Essai D'Une Théorie Générale de L'Inoppposabilite. BELLO, A., Obras Completas de
BELLO, Tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, 1981, pp. 559 y 565.
BETTI, Emilio, Teoría del Negocio Jurídico, 2000, p. 405. CLARO S., LUIS,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones,
Tomo Duodécimo: De las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 637.
CORRAL TALCIANI, Hernán, De La Ignorancia de la Ley, Santiago de Chile, 1987, pp.
158 a 161. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, 1991, pp. 463, 476,
504, 505 y 531. DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo
I: Introducción. Teoría del Derecho, 1996, pp. 457, 459 a 464 y 467. DÍEZ-PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, Novena Edición, pp. 554

213
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato,
Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons,
1997, página 61.
214
La doctrina de la voluntad declarada y el formalismo otorga una
coraza de protección al acto jurídico, de tal forma que acreditada
mediante la formalidad la voluntad declarada está sería
prácticamente inexpugnable.

178
y 555. DOMÍNGUEZ A., Ramón, “La Máxima “Nemo Auditur…” en la Jurisprudencia
Chilena” en Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor CASTÁN TOBEÑAS, Tomo I,
1969, pp. 135 a 156. DOMÍNGUEZ A., Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, 1977,
pp. 204, 205, 216, 217, 219 a 220 y 225. EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, La Doctrina
de los Actos Propios, 1989, pp. 233 a 238. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, 1998,
pp. 644 y 645. GALGANO, Francesco, “Della Nullità del Contratto”, Capo XI, en Libro
Quarto: Obligación Artículo 1414-1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZONI, MEMMO y CAVALLO
BORGIA, 1998, pp. 144 a 146. GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, 1992, p. 251,
327, 328 y 332. GETE-ALONSO, María del Carmen, Capítulo XXVII: Ineficacia e
Invalidez en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad
Civil. Teoría General del Contrato, 1996, pp. 652 a 656. LAGOS V., Osvaldo, “Para
una Recepción Crítica de la Caducidad”, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, edición N° 4, 2005, pp. 81 a 108. LARENZ, Karl, Derecho
Civil: Parte General, 1978, pp. 627 a 642. LARRAÍN RÍOS, Lecciones de Derecho Civil,
1994, p. 389. LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Minería, 1998, pp. 190 y 191.
LÓPEZ, J., Los Contratos, Parte General, 1986, p. 267. LLOVERAS DE RESK, María
Emilia, Tratado Teórico–Práctico de las Nulidades, 1985, p. 5. MELICH-ORSINI,
José, Doctrina General del Contrato, 1997, pp. 322, 325 y 351. PASQUAU LLAÑO,
Miguel, Nulidad y Anulabilidad del Contrato, 1997, pp. 24, 25, 45, 49, 178, 182 a
184, 186, 187, 326. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil, Teoría General de
los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, 1958, pp. 216 a 219 y
239. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, 2003, pp. 241 a 245,
255, 265, 266, 268 a 271, 277 a 281. VODANOVIC, Antonio, Contrato de Transacción,
1993, p. 18. VON IHERING, Rudolf, Estudios Jurídicos: La Lucha por el Derecho, Del
Interés en los Contrato, La Posesión.

§ 1. Aspectos generales de las ineficacias.

La teoría de las ineficacias se ha ido desarrollando

lentamente, en los distintos ordenamientos jurídicos, a
contar de la codificación. A diferencia de otras materias la
influencia del Derecho romano en las ineficacias ha sido menor
y tal vez ello explica que el Derecho comparado ha
desarrollado una teoría de las ineficacias más dúctil y
precisa que la que prima en nuestro país.
Sin perjuicio de ello, el desarrollo de las ineficacias en
este capítulo se ha hecho al margen de la discusión
precedente y conforme al tratamiento que le ha dado la mayoría
de la dogmática chilena. Así, la referencia al Derecho
comparado se ha hecho sólo para hacer patente la diferencia de
tratamiento de las ineficacias entre nuestro Derecho y el
comparado.

1. Concepto de ineficacias.
Las ineficacias son aquellas causales por las cuales el acto
no produce los efectos queridos por su autor. Para DE CASTRO
un negocio es ineficaz si “cualquier obstáculo o defecto
impide que despliegue sus naturales consecuencias”215.

215
Sin embargo DE CASTRO destaca que la ineficacia del negocio
jurídico se produce como consecuencia de un no querer de las
partes, dada por su propia estructura.

179
En Chile algunos autores definen la ineficacia señalando que
ella afecta a algún elemento de la esencia o constitutivo del
acto o contrato.
Sin embargo, esta última definición es parcial porque algunas
ineficacias no afectan a ninguno de estos elementos. Así
sucede en la resolución y la resciliación, que no alcanzan a
ningún elemento de la esencia del acto o contrato 216 .
En realidad en Chile se distingue entre la ineficacia en
sentido amplio, la que comprendería a la nulidad, y en sentido
restringido, la que comprendería el concepto señalado
precedentemente217 . En sentido amplio, entonces, la ineficacia
también correspondería a una imposibilidad de producir efectos
o mantener el negocio jurídico dada por la ley 218 .
Para BETTI es posible distinguir las ineficacias que acontecen
por defectos intrínsecos o extrínsecos al negocio jurídico 219
. Las primeras operarían al momento de celebrarse el negocio
jurídico. En cambio las segundas acontecerían respecto de un
negocio jurídico perfecto. Esta distinción según BETTI permite
diferenciar la nulidad de las otras ineficacias 220 .

216
Desde WINDSHEID se distingue entre ineficacia y nulidad. La
nulidad atiende a los requisitos exigidos por la ley. En cambio,
la ineficacia se refiere a cualquier otro motivo que destruye los
efectos normales del acto jurídico.
217
ALESSANDRI y SOMARRIVA, op. cit., Derecho Civil: Parte
Preliminar y Parte General, clases redactadas y actualizadas por
A. VODANOVIC, Tomo Segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda.,
1991, páginas 303 y 304 y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Teoría General
del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 204 y 205.
218
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico,
Madrid, España, Civitas, 1991, página 463. A pesar que, como
señala DE CASTRO, respecto del Derecho español en definitiva se
rechazó la distinción entre ineficacia en sentido genérico y
estricto, en la actualidad dicha distinción ha ido ganado terreno.
En sentido estricto las ineficacias se contraponen a la nulidad,
ya que aquellas comprenden un acto jurídico válido, que no produce
sus efectos propios. Vid. LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado
Teórico–Práctico de las Nulidades, Buenos Aires Argentina,
Ediciones Depalma, 1985, página 5. Por otra parte, para DIÉZ
PICAZO la ineficacia, en sentido estricto, atiende a
circunstancias extrínsecas al negocio jurídico y generalmente
sobrevenidas. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del
Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página
457.
219
Esta distinción se funda en la clasificación de las ineficacias
en iniciales y posteriores.
220
BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del Negocio Jurídico, Granada,
España, Comares, 2000, página 405. En este sentido BETTI señala

180
Para MELICH-ORSINI modernamente es posible diferenciar la
nulidad de la ineficacia por cuanto aquélla es una sanción que
obedece a una reacción positiva del ordenamiento jurídico a la
violación de una regla imperativa. En cambio, las ineficacias
son la consecuencia de la inobservancia de alguno de los
presupuestos que se exigen para los efectos típicos del acto
jurídico. Ellos, conforme a la voluntad que les dio origen,
pueden calificarse como negativos. En resumen, para el
referido autor, el elemento diferenciador entre nulidad e
ineficacia sería la intencionalidad en la sanción 221 .
Para FLUME, respecto del Derecho alemán, los negocios
ineficaces pueden estar en una situación de pendencia. En
cambio, los nulos desde un comienzo no surten efectos (se
refiere a los casos de nulidad en el Derecho alemán y no de
anulabilidad) 222 .
Para finalizar, en Chile se suele entender a las ineficacias
como el género y a la nulidad como la especie 223.
2. Clasificación de las ineficacias.
Las ineficacias admiten múltiples distinciones, como
subsanables e insubsanables, según si admiten o no
saneamiento; pero las clasificaciones más importantes son las
siguientes:
A. Ineficacias absolutas y relativas.
Son absolutas o generales las que se producen respecto de toda
persona. Así por ejemplo se señala que la inexistencia es una
ineficacia absoluta. A su vez, son relativas las ineficacias
que se producen sólo respecto a una o ambas partes del acto o
contrato. Esta clasificación es fundamental en el Derecho
comparado. En el Derecho alemán la nulidad –que se diferencia

que una asignación testamentaria requiere de aceptación, pero la

aceptación no afecta la validez del testamento, sino su eficacia.
Sin embargo, como señala el propio BETTI, las modalidades que
afectan al contrato, como la resolución, también son ineficacias
intrínsecas por cuanto operan en virtud de los mecanismos internos
del contrato.
221
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato,
Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons,
1997, página 325.
222
FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España,
Fundación Cultural del Notariado, 1998, páginas 644 y 645. Es de
destacar que la nulidad absoluta, en el Derecho alemán, se produce
de pleno derecho, circunstancia que no acontece en Chile.
223
Ello también acontece en el Derecho comparado. De esta forma,
para el italiano GALGANO, “[e]l contrato inválido es también
ineficaz: la sentencia que declara la nulidad o la anulación del
contrato lo hace improductivo de efectos jurídicos…”. GALGANO,
Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España,
Triant Lo Blanch, 1992, página 332.

181
de la anulabilidad- produce efectos absolutos. Como se verá
ello no ocurre en el Derecho chileno. De este modo no debe
confundirse esta distinción con la clasificación de la nulidad
en relativa y absoluta, que no tiene ninguna importancia en
torno a los efectos del acto declarado nulo.
B. Ineficacias iniciales y posteriores.
Son ineficacias iniciales las que afectan a los de negocios
jurídicos desde su nacimiento. En virtud de ellas, el acto
jurídico sólo tienen la apariencia de tal o se encuentra
incompleto. En cambio, en las ineficacias posteriores, el acto
o sus efectos se ven alcanzados por circunstancias
224
sobrevivientes a su nacimiento .
C. Ineficacias automáticas y provocadas.
Son ineficacias provocadas, las que requieren de legitimación
activa y sentencia judicial, como la nulidad o la condición
resolutoria tácita. Además, las ineficacias provocadas son
claudicantes, es decir, en ellas el acto nace eficaz, pero el
ordenamiento jurídico permite impugnarlo 225 . En cambio, son
ineficacias automáticas las que operan de pleno derecho o
“ipso iure”, como sucede con la condición resolutoria
ordinaria, el pacto comisorio calificado [excepto el que opera
en la compraventa por el no pago del precio] o la
inexistencia, sin perjuicio de lo cual estas ineficacias
pueden ser declaradas por el Juez 226 .
D. Ineficacias estructurales y funcionales.
Son ineficacias estructurales las que obedecen al proceso de
formación del contrato. En cambio son funcionales las que
atienden a la finalidad o a las consecuencias que éste
produce, como sucede por ejemplo con un contrato simulado
ilícito o un contrato fraudulento 227.
E. Ineficacias internas y externas.

224
ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., Derecho Civil, Introducción y
Parte General, Tomo I: Introducción y Parte General, Volumen
Segundo: La Relación, las Cosas y los Hechos Jurídicos, Bosch
Editor, S. A., Barcelona, 1996, páginas 426 y 427.
225
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato,
Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons,
1997, página 322.
226
A esta clasificación se refiere DÍEZ-PICAZO, pero los ejemplos
que da son distintos por cuanto los efectos de la nulidad en el
Derecho español y chileno difieren. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción.
Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición,
1996, páginas 459 y 460.
227
DÍEZ-PICAZO clasifica detalladamente las ineficacias en
automática y provocada; absoluta y relativa; originaria y
sobrevenida; total y parcial; estructural y funcional y sanable e
insanable. Ídem., páginas 459 a 464.

182
Las ineficacias internas afectan a algún elemento de la
estructura del contrato; en cambio, las externas derivan de la
contravención de los efectos del acto respecto de una norma o
el ordenamiento jurídico en su conjunto.

§ 2. Las causas que generan ineficacia en el Derecho chileno.

3. Concepto de inexistencia.
La inexsitencia es una ineficacia que afecta a los actos o
contratos celebrados con omisión de uno o más requisitos de
existencia.
4. La inexistencia como ineficacia del acto jurídico.
La teoría de la inexistencia nace en Francia y fue propugnada
por autores como DEMOLOMBE, JOSSERAND, LAURENT, AUBRY y
RAU,entre otros. Dicha teoría se planteó para evitar
matrimonios entre personas del mismo sexo, pero luego se
erigiría como una teoría general aplicable a los contratos 228
. Los matrimonios entre personas del mismo sexo no eran
inválidos, ya que en ellos no se estaba presente ante ninguna
causal de nulidad, como falta de capacidad, impedimentos,
voluntad no exenta de vicios, etcétera. Entonces ante la
imposibilidad de recurrir a la nulidad, por ser ésta de
Derecho estricto, la doctrina crea la teoría de la
inexistencia. Así, conforme a esta doctrina el acto jurídico
para nacer a la vida del Derecho debe cumplir ciertos
requisitos de existencia, sin los cuales no produce efecto
alguno 229 .
En el Derecho comparado la extrema rigidez de la teoría de la
nulidad, producto de ser considerada como de Derecho estricto,
llevó a un exorbitante desarrollo de la teoría de la
inexistencia. Pero esta teoría, por su falta de rigor
científico, fue absorbida por la nulidad absoluta o de pleno
derecho 230 . De esta forma, la teoría de la inexistencia no
desapareció, sino que fue adoptada por los distintos
ordenamientos jurídicos a través de la teoría de la nulidad

228
Su creador fue ZACHARIAE (profesor Universidad de Heidelberg).
229
El español Federico DE CASTRO señalaba que el negocio
inexistente se le compara con un fantasma y al nulo con un
cadáver.
230
Así, en Alemania, COING señala que el negocio nulo es “algo que
en absoluto existe jurídicamente que existe sólo como
acontecimiento fáctico”. En contra de esta posición está FLUME.
FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España,
Fundación Cultural del Notariado, 1998, página 645.

183
absoluta y los casos de nulidad fueron absorbidos por la
nulidad relativa 231 .
En resumen, por su débil sustento teórico, la inexistencia ha
sido muy criticada por la dogmática civil extranjera, siendo
abandonada en la mayoría de los países 232 . A pesar de estas

231
Vid. PASQUAU LLAÑO, Miguel, Nulidad y Anulabilidad del Contrato,
Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página 49. Esta
absorción ya fue planteada por SAVIGNY al señalar que en los casos
en que se debe entender que no nace un acto o contrato a la vida
del Derecho “no existe acto jurídico, y por consiguiente, no hay
necesidad de ninguna acción para destruir su apariencia, ni hay
intención que manifestar, ni diligencias que hacer”. De este modo
SAVIGNY critica que la regla general en materia de nulidad sea la
relativa, ya que estos casos no son de nulidad relativa, sino
absoluta. Vid. VON SAVIGNY, F. K., Sistema de Derecho Romano
Actual, Tomo Tercero, Párrafo, CCII VI, página 350. Por ello, en
el Derecho comparado, además de la absorción de la teoría de la
inexistencia por la nulidad absoluta, ésta ha pasado a ser la
regla general. Así GALGANO señala que en Italia “entre las dos
categorías de invalidez, la nulidad es aquella que posee efectos
más generales: para que un contrato sea nulo, no es necesario que
la nulidad esté prevista por la ley como consecuencia de la
violación de una norma imperativa (…) la anulabilidad tiene
carácter especial: únicamente se produce cuando haya sido prevista
expresamente por la ley como consecuencia de la violación de una
norma imperativa”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio
Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 251.
232
Como destaca PASQUAU LLAÑO la teoría de la inexistencia fue
herida de muerte en el Derecho francés desde un trabajo de JAPIOT
en 1909 (Des Nullités en Matière d’actes Juridiques). Sin embargo,
la inexistencia se vería asimilada a la nulidad absoluta y la
nulidad a la nulidad relativa. PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit.,
Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial
Civitas S. A., 1997, página 25. La posición de JAPIOT, que crítica
fuertemente la teoría clásica de la nulidad, fue seguida cada vez
con más fuerza. Antes que él la había sostenido DROGOUL (Essais
d’une Théorie Générale Sur les Nullités, 1902) y posteriormente
fue defendida por GAUDEMENT y LUTZESCO, entre otros. Por otra
parte, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, agregan que “[e]l concepto de
inexistencia es una construcción artificiosa de la doctrina
francesa, que, con fundamento en la jurisprudencia que había
establecido el carácter taxativo de las causas de nulidad –pas de
nullité sans texte-, se vio forzada a construir un concepto
distinto que albergara aquellos defectos negociales necesariamente
relevantes –la identidad del sexo en el matrimonio es el ejemplo
clásico-, que, sin embargo, no habían sido tenidos en cuenta por
la ley para declarar la nulidad. No es en modo alguno pacífica la
admisión de esta categoría. En contra puede alegarse que es inútil
desde el momento en que no da lugar a unas consecuencias jurídicas
distintas de la nulidad radical”. Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis y

184
críticas generalizadas, sobretodo en el Derecho comparado, la
teoría de la inexistencia es útil; pero sólo como una forma de
explicar casos muy elementales de ineficacias, como por
ejemplo la compra de cosa propia, la suscripción de un
contrato por parte de quien no ha concurrido a su celebración,
etcétera.
A pesar que muchos de estos supuestos pueden resolverse de
mejor forma a través de otras ineficacias no se puede dejar de
reconocer que esta teoría tuvo el mérito de excluir a la
nulidad como sanción en los casos que su aplicación llevaba a
soluciones absurdas e injustas.
En nuestro Derecho, la inexistencia no está regulada
expresamente y la doctrina actual no termina de ponerse de
acuerdo respecto de su aceptación. Su consagración expresa en
el Código civil de BELLO es por lo demás imposible, ya que
ella se desarrollará de forma muy posterior a la promulgación
del Código Civil.
Sin perjuicio de ello, sus seguidores, como Luis CLARO S. y
Luis Enrique ROSSEL, sustentaron la teroía de la inexistencia
en una serie de disposiciones aisladas, que utilizan
expresiones como “toda declaración debe tener” del artículo
1460 del CC., “no puede haber…” del artículo 1467.1º del CC.,
“se mirarán como no ejecutados o celebrados” del artículo
1701.1º del CC., etcétera. Para los referidos autores la
trasgresión a estas normas no genera nulidad, sino
inexistencia.
En contra de esta posición estaba la mayoría de la doctrina de
finales del siglo pasado, como Avelino LEÓN, Arturo
ALESSANDRI, Hernán LARRAÍN R. 233 y muchos otros.
Sin embargo, esta teoría ha resucitado y no pocos autores se
inclinan a favor de ella 234 .

GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, España, Tecnos,

Novena Edición, volumen I, Novena Edición, 1998, páginas 554 y
555. Sin embargo, las críticas a la doctrina clásica no sólo se
extendieron a la distinción entre nulidad e inexistencia, sino a
la esencia misma de la nulidad. Así, en la actualidad, en la
actualidad cada vez con más fuerza se pone en tela de juicio la
distinción entre nulidad absoluta y relativa.
233
LARRAÍN RÍOS, Hernán, op. cit., Lecciones de Derecho Civil,
Santiago de Chile, Manuales Jurídicos nº 101, Editorial Jurídica
de Chile, 1994, página 389.
234
Así por citar algún autor se puede nombrar a Víctor VIAL DEL
RÍO, que sustenta su posición fundamentalmente en dos argumentos:
(a) La consagración legal en los artículos 1444 y 1681 de los
requisitos de existencia y validez en el acto jurídico no tendría
sentido si no se acepta la teoría de la inexistencia. (b) La
Reforma impulsada por la Ley 19.499 a la Ley sobre Sociedades
Anónimas que modificó el artículo 6 de la referida Ley 18.046. La

185
5. Clasificación de la inexistencia como causal de ineficacia.
DE CASTRO entiende los supuestos de inexistencia dentro de la
nulidad en sentido amplio y señala que el negocio inexistente
admitiría las siguientes clasificaciones:
A. Negocios incompletos.
Son aquellos que carecen al momento de su celebración de un
elemento de su esencia, que no susceptible de ser completado
por la interpretación judicial. En este caso estarían los
negocios en formación antes de la aceptación, también aquellos
en que una de las partes carece de las facultades necesarias o
poder suficiente y negocios que no cumplen con las
solemnidades propiamente tales, es decir, las necesarias para
su nacimiento.
B. Negocios defectuosos.
A éstos les falta de un modo irremediable, un elemento de la
esencia que afecta la existencia del acto o contrato, como por
ejemplo el consentimiento, el objeto o la causa.
C. Negocios aparentes.
Son aquellos en que la apariencia negocial no corresponde a la
realidad jurídica. Esto ocurre con los negocios con simulación
absoluta 235 .
6. Paralelo entre la inexistencia y la nulidad:
a) El acto jurídico inexistente es aquel en que falta uno o
más requisitos de existencia. En cambio, el acto jurídico nulo
es aquel en que faltan uno o más requisitos de validez.
b) El acto jurídico inexistente no puede producir ningún
efecto. En cambio, el acto jurídico nulo produce todos sus
efectos, mientras no se declara la nulidad judicialmente.
c) La inexistencia jurídica se produce de pleno derecho. En
cambio, la nulidad requiere de sentencia judicial que la
declare.
d) El acto jurídico inexistente no puede sanearse por el
transcurso del tiempo, ni por la confirmación de las partes.
Ello se debe a que la inexistencia es imprescriptible. En
cambio, los actos jurídicos anulables se pueden sanear por el
transcurso del tiempo y los actos que adolecen de nulidad
relativa son confirmables.
e) La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona,

Reforma vendría a consagrar expresamente la teoría de la

inexistencia, al señalar “no existe sociedad” y establecer la
nulidad absoluta como sanción general a la omisión de los
requisitos que exige la ley para la constitución de una sociedad.
VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico,
Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile,
2003, páginas 241 a 245.
235
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico,
Madrid, España, Civitas, 1991, página 476.

186
en cambio en la nulidad se debe distinguir si es absoluta o
relativa.
f) La nulidad solo produce efectos respecto de la parte a cuyo
favor se declara artículo 1690 C.c. Así se desprende del
artículo 1690 del CC. en virtud del cual “[c]uando dos o más
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechara a las otras”.
En cambio, la inexistencia produce efectos respecto de todos.
g) La nulidad es de Derecho estricto, ya que requiere de
disposición expresa de ley para operar. En cambio, la
inexistencia se produce por el sólo hecho de faltar un
requisito de existencia.
h) Es posible la conversión del acto nulo. Pero no la
conversión de un acto inexistente.
7. La nulidad.
8. Introducción a la nulidad como casual de ineficacia del
acto jurídico.
La teoría moderna de la nulidad no es deudora del derecho
romano, sin perjuicio de lo cual se pueden encontrar algunos
precedentes de ella en dicho Derecho.
El Code civil fue más bien escueto al momento de regular la
nulidad, estableciendo una división de la nulidad en su
artículo 1117 del CC. y señalando que los vicios del
consentimiento no dan lugar a la nulidad de pleno derecho,
sino únicamente a una acción de nulidad o rescisión 236 . El
Derecho francés posterior al Code civil, mediante una doctrina
que en la actualidad se podría denominar como clásica,
elaboraría un sistema más riguroso de la nulidad. La
consolidación de esta teoría fue una de las mayores
preocupaciones para los autores clásicos desde que la nulidad
afecta al acto o contrato, es decir, a la esencia de la
concepción clásica de los contratos: la voluntad como fuente
de las obligaciones. Como la nulidad alcanza al principio de
la autonomía privada por cuanto deja sin efecto un acto o
contrato, es que se entiende que la nulidad es de Derecho
estricto y además excepcional. Esta es una gran diferencia
entre el Derecho de los contratos, conforme a la teoría
clásica y el derecho romano, que no conoció la división
bipartita de la nulidad y tuvo mucho más flexibilidad en su
aplicación237.

236
PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del
Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página
45.
237
Por otra parte, no se puede desconocer que como el sistema de
los contratos romanos era formal exigía un fuerte desarrollo de la
nulidad. Pero la elaboración de la nulidad, que provino del
derecho francés clásico, se separaría del derecho romano.

187
Sin perjuicio de lo anterior, paralelamente a la teoría
francesa de la nulidad se desarrollaría en Alemania una
moderna teoría de la nulidad. En la elaboración de dicha
teoría tuvo una importancia vital el aporte de los
pandectistas alemanes. Ellos distinguieron entre nulidad
automática por efecto de la ley (“Nichtigkeit”) e
impugnabilidad (“Anfechtbarkeit”). De esta forma, en el
Derecho alemán se distingue entre invalidez (“Ungültigkeit”),
que da lugar a la nulidad (“Nichtigkeit”) y a la
impugnabilidad o la atacabilidad (”Anfechtbarkeit”) e
ineficacia (”Unwirksamkeit”). Estas distinciones conceptuales
fueron producto del siglo de Derecho consuetudinario, que
precedió a la codificación alemana sobre la francesa. A
diferencia de nuestro Derecho –que está fuertemente
influenciado por la doctrina clásica de la nulidad proveniente
de la dogmática francesa- el BGB no definió claramente estas
categorías, ni señaló las causales específicas de cada una de
ellas. Ello no fue resultado de la casualidad, ya que mediante
la omisión de una teoría de la nulidad o las ineficacias por
los autores del BGB se evitaron los problemas que genera la
rígida teoría francesa de las ineficacias.
9. Concepto de nulidad.
Conforme a lo señalado en el artículo 1682.1º la nulidad es la
sanción legal establecida por la omisión de los requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos o
según su especie o a la calidad o estado de las partes que en
el intervienen y que consiste en el desconocimiento de sus
efectos jurídicos como si nunca se hubiesen ejecutado.
También es posible definir en forma más precisa a la nulidad
como la privación de los efectos de un acto jurídico en
consideración a que no se respecto la regulación legal de su
estructura o proceso de formación. De esta forma, la nulidad
está íntimamente ligada a las normas que regulan la estructura
del acto jurídico.
10. Características de la nulidad.
a) La nulidad es una sanción civil.
La nulidad para la teoría clásica es una sanción civil por
cuanto priva al acto jurídico de sus efectos retrotrayéndolos
al momento anterior a su celebración.
Sin embargo, como se analizó parte importante de la doctrina,
especialmente en el Derecho comparado, ha puesto en tela de
juicio la teoría clásica de la nulidad 238 . Así la nulidad no

238
La crítica desde el Derecho comparado se centra en la distinción
entre nulidad de Derecho estricto y anulabilidad. Pero aunque,
como ya se vio, dichos conceptos no son asimilables a la
clasificación de la nulidad en relativa y absoluta, la crítica se

188
sería una sanción civil, sino la privación de los efectos del
acto jurídico, no por su contenido sino precisamente por sus
consecuencias perniciosas.
b) La nulidad es de Derecho estricto.
La nulidad debe estar expresamente establecida en la Ley, sus
reglas no pueden ser alteradas por la voluntad del autor o de
las partes que celebraron el acto jurídico y no admite su
aplicación por analogía. Sin embargo, esta característica
esencial en la teoría clásica modernamente también se ha
puesto en tela de juicio, conforme a una visión más finalista
del Derecho.
c) La nulidad es una medida destinada a prestar protección a
los incapaces evitando que éstos actúen sin el cumplimiento de
determinados requisitos.
d) La nulidad es irrenunciable.
La nulidad no puede renunciarse anticipadamente. Sin embargo,
como se verá, la nulidad relativa admite confirmación después
que ha acaecido el vicio. En este sentido el artículo 1469 del
C. c. señala textualmente que “[l]os actos o contratos que la
Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas
que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de
nulidad”.
e) La nulidad, en determinada circunstancia, opera como un
modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567.1º, nº 8 del
C.c.). Se ha criticado la redacción de la disposición
precedente, ya que lo que se anula no es la obligación, sino
el contrato.
f) La nulidad, independiente de si es absoluta y relativa,
produce los mismos efectos.
11. Clasificación de la nulidad.
12. Nulidad total y parcial.
A. Nulidad total.
La nulidad total afecta al acto o contrato en su conjunto,
alcanzando todas las cláusulas de éste, como sucede con la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o acto inmoral
(artículo 1467.3º del CC.).
B. Nulidad parcial.
1. Forma en que opera la nulidad parcial.
La nulidad parcial afecta a ciertas disposiciones o cláusulas

puede extender a esta distinción. El único fundamento de la

clasificación es el interés privado o público, que también está en
entredicho porque la teoría moderna mira más a los efectos de la
nulidad que al contenido de sus causales en los que es
determinante dicho interés. De esta forma, aunque para que se
produzca la nulidad, se atiende a la celebración del negocio
jurídico, la aplicación y extensión de la nulidad atiende a los
efectos que ella produce.

189
del acto o contrato, dejando a éste plenamente válido.
Nuestro Derecho no regula la nulidad parcial, pero la doctrina
la desprende de algunas normas aisladas del Código civil.
Estos casos están contemplados en el Derecho sucesorio y se
refieren a la nulidad de asignaciones específicas, como sucede
en los artículos 966, 1058 a 1061 del CC., y legados, como
acontece en los 1105 y 1107 del CC., que no vician la
totalidad del testamento 239 . También se consideran como casos
de nulidad parcial los señalados en los artículos 149 del
C.c., respecto a las donaciones universales y 2344 respecto de
la fianza 240 . Así, por ejemplo, el artículo 1059 dispone:
“Artículo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos”.
2. Requisitos de la nulidad parcial.
La doctrina exige la concurrencia de los siguientes requisitos
para que opere la nulidad parcial:
a) La cláusula que adolece del vicio de nulidad no debe
afectar a un elemento de la esencia del acto o contrato.
b) La cláusula que adolece del vicio de nulidad debe ser
independiente o autónoma del resto del acto o contrato.

239
En el Derecho alemán se acepta la nulidad parcial en el Párrafo
139 en los siguiente términos: “Si parte de un negocio es nulo
todo el negocio jurídico es nulo, salvo que pueda asumirse que
habría sido celebrado incluso si la parte nula hubiese sido
omitida”. LARENZ destaca los siguientes aspectos para tener en
cuenta al momento de aplicar la nulidad parcial: (a) El carácter
unitario del negocio. (b) La divisibilidad del negocio. (c) La
determinación de la voluntad hipotética de las partes. (d) Casos
de no aplicación de la nulidad parcial y la buena fe como límite a
su aplicación. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil: Parte
General, Jaén, España, editorial Revista de Derecho Privado, 1978,
páginas 627 a 642.
240
El artículo 16 A de la LPC, incorporado a dicho cuerpo legal
por la Ley 19.955/2004, permite aplicar la nulidad parcial, como
sanción a las cláusulas abusivas (el artículo 16 de la referida
ley establece que cláusulas no producirán efecto alguno en los
contratos de adhesión). Así, el artículo 16 A de la LPC, señala
literalmente lo siguiente:
“Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o
estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de
alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las
restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del
contrato, o atendida la intención original de los contratantes,
ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá
declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que
recae la declaración”.

190
GALGANO señala los siguientes casos de nulidad parcial en el
Derecho italiano:
i) Cuando la cláusula nula no sea esencial, es decir, que de
mediar la nulidad igualmente las partes habrían celebrado el
contrato (artículo 1419.1º del Codice civile).
ii) Cuando las cláusulas nulas sean sustituidas de “iure” por
normas imperativas (artículo 1419.1º del Codice civile).
GALGANO da varios ejemplos de esta última situación en el
Derecho italiano, como si un socio impone a otro un contrato
de sociedad leonino por el cual resulta excluido de los
beneficios. Para la jurisprudencia italiana dicho pacto genera
nulidad parcial por la aplicación subsidiaria que se hace de
las normas legales que regulan la participación al contrato de
sociedad. Lo que resulta en realidad interesante, de lo
señalado por GALGANO, es que la jurisprudencia italiana ha
aplicado la nulidad parcial, conforme a dos principios: la
conservación del contrato y la investigación o determinación
de la esencialidad de la cláusula ineficaz241 .
13. Nulidad expresa y tácita.
A. Nulidad expresa: es aquella que se señala como sanción
frente a la omisión de determinados requisitos del acto o
contrato.
B. Nulidad tácita: es la que se desprende de la aplicación de
ciertos principios generales, como ocurre con el juego de los
artículos 10, 1682 y 1466 del C. c..
14. Nulidad originaria y derivada.
A. Nulidad originaria: es aquella que afecta al acto o
contrato al tiempo de su celebración.
B. Nulidad derivada o sobrevenida: es la que se produce de un
acto que en principio o en su origen fue plenamente válido,
pero por una infracción posterior a su celebración se
transforma en un acto nulo.
En nuestro Derecho no hay muchos casos de nulidad derivada,
como lo es el establecido en el artículo 1809 del C.c.

241
Conforme a este criterio la investigación de la esencialidad de
la cláusula “debe realizarse objetivamente, haciendo referencia a
la persistente utilidad del contrato respecto de los intereses
perseguidos a través de él”. GALGANO, Francesco, op. cit., El
Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992,
páginas 327 y 328 y GALGANO, Francesco, “Della Nullità del
Contratto”, Capo XI, en Libro Quarto: Obligación artículo 1414-
1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZONI, MEMMO y CAVALLO BORGIA,
Bolonia, Italia, Zanichelli Editore, 1998, páginas 144 a 146.
Claramente esta tendencia a considerar las instituciones de
Derecho civil en forma objetiva tiene como antecedente la teoría
alemana del negocio jurídico. Dicha teoría tiene una fuerte
acogida en Italia.

191
15. Nulidad absoluta y relativa.
Esta es sin lugar a dudas la distinción fundamental en materia
de nulidad. La gran diferencia entre estas nulidades es que
una mira al interés privado y la otra al público. Pero a pesar
que las normas de la nulidad regulan el acto jurídico y son de
orden público, la autonomía privada juega un rol importante,
aunque ex – post, en la nulidad relativa. Ello se debe
precisamente a que la nulidad se ordena en torno a la
protección de un interés privado o público, lo que también
determina las causales que la producen, los sujetos que pueden
solicitarla y sus formas de saneamiento.
En el Derecho comparado la nulidad se suele clasificar en
nulidad, nulidad radical o absoluta y anulabilidad. La
nulidad radical presenta la particularidad de operar de pleno
derecho, en cambio la anulabilidad o nulidad relativa requiere
de sentencia judicial 242 . Sin perjuicio de ello, dicha la
clasificación se ha ido desdibujando en el Derecho alemán,
italiano y francés 243.
16. Nulidad absoluta.
17. Concepto de nulidad absoluta.
La nulidad absoluta es la sanción impuesta por la ley a la
omisión de requisitos prescritos para el valor de un acto o
contrato en consideración a la naturaleza de ellos y no al
estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran
(artículos 1681 y 1682.1° del C.C.).
18. Fundamento de la nulidad absoluta.
Esta nulidad busca proteger el interés general, como se deduce
de los artículo 1681 a 1683 del C.C..
19. Características de la nulidad absoluta.
a) La nulidad absoluta es de orden público y se basa en el
interés general.
La nulidad absoluta afecta a un acto jurídico en razón del
interés general. Como consecuencia de ello no admiten
saneamiento por convalidación o ratificación a diferencia de
la nulidad relativa244.

242
Esta última distinción no se aplica en Chile. Es precisamente
esta la distinción más importante de la nulidad en el Derecho
comparado que ha llevado a mantener la clasificación de la nulidad
en absoluta, radical o “ipso iure” y relativa. La distinción entre
actos nulos “ipso iure” y anulables permite desechar la teoría de
la inexistencia. Ello se debe a que en el Derecho comparado, la
mayor parte de los casos de inexistencia están comprendidos en la
nulidad absoluta, radical o “ipso iure”.
243
PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del
Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página
24.
244
El hecho de fundarse la nulidad absoluta en un interés público

192
b) La nulidad absoluta, como sucede con la nulidad relativa,
exige una sentencia judicial ejecutoriada para producir
efectos. Esta es una gran diferencia entre nuestra nulidad
absoluta y la nulidad radical o de pleno derecho de otros
ordenamientos jurídicos, que opera por el sólo ministerio de
la ley.
c) La nulidad absoluta es una sanción de Derecho estricto.
La nulidad absoluta, conforme a la teoría clásica francesa,
adoptada en Chile sólo opera mediante una causal legal
expresa.
20. Causales de nulidad absoluta.
En principio, conforme a la posición adoptada sobre la nulidad
absoluta, no es dable distinguir entre causales de ineficacia
que generan directamente la nulidad y aquellas en que producen
inexistencia, ya que la teoría de la inexistencia debe ser
desechada o, a lo menos, revisada en los términos planteados
245
. Las causales de nulidad en consecuencia son las
siguientes:
a) Falta de voluntad o consentimiento. En esta causal para
algunos esta contemplado el error obstáculo.
b) La omisión de requisitos o formalidades exigidas en
consideración a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebra.
c) Los actos de los absolutamente incapaces.
d) La falta de objeto y el objeto ilícito.
e) La falta de causa y la causa ilícita.
21. Sujetos activos de la acción de nulidad absoluta.
La nulidad absoluta puede ser solicitada en forma exclusiva
por los siguientes individuos:
22. El Juez puede y debe declarar la nulidad.
A. El Juez que conoce del juicio puede y debe declarar de
oficio la nulidad absoluta, aun sin necesidad de petición de
parte, cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o
contrato, conforme al artículo 1683, primera parte del C.c.
De esta forma la referida disposición señala: “la nulidad

debería llevar a que sea imprescriptible, sin embargo a diferencia

del Derecho comparado la nulidad absoluta prescribe.
245
Para los que se inclinan a favor de la teoría de la inexistencia
se debe distinguir entre causales que generan nulidad absoluta e
inexistencia. En este sentido generarían nulidad absoluta las
siguientes causales: (a) Omisión de requisitos o formalidades
exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato que
se ejecuta o celebra. (b) Actos de los absolutamente incapaces.
(c) Objeto ilícito. (d) Causa ilícita. Pero, llevarían aparejada
la inexistencia, las siguientes causas: (a) Falta de voluntad o
consentimiento. (b) Error obstáculo. (c) Falta de objeto. (d)
Falta de causa.

193
absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato (…)”. La expresión “puede y debe”, aunque parece
contradictoria, hace alusión a que el Juez tiene el deber de
decretar la nulidad si se dan los requisitos que se señalan a
continuación 246 .
B. Requisitos para declarar la nulidad de oficio:
a)Debe existir un juicio pendiente, ya sea en primera o
segunda instancia, según el artículo 209 CPC.
En estos casos de declarar el Juez la nulidad no habrá
“ultrapetita” (artículo 768, nº 4 del CPC). Sin perjuicio de
ello, no podrá declararse de oficio la nulidad, mediante el
recurso de protección, que estuviere conociendo la Corte. Así
lo ha resulto la CS en razón que la tramitación del recurso de
protección es breve y sumaria 247 .
b)El acto o contrato de cuya nulidad se trata debe haberse
invocando en juicio.
c)El vicio constitutivo de la nulidad absoluta debe aparecer
de manifiesto en el acto o contrato.
El vicio que da lugar a la nulidad absoluta, según la
jurisprudencia, debe ser claro de tal forma que para aplicar
la nulidad sólo basta la lectura del instrumento. De este modo
sucede si se invoca un instrumento privado en una compraventa
de bienes raíces; se celebra una compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente o una compraventa entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad (artículo 1796 del
C.c.) 248 .
d) El Juez no puede declarar la nulidad absoluta en caso que
ésta se haya saneado por el transcurso del tiempo.
23. El Ministerio Público.
El Ministerio Público puede solicitar la nulidad absoluta en
el sólo interés de la moral o de la ley (artículo 1683 del
C.c.). De esta forma, no se exige que el interés del
Ministerio Público sea pecuniario, como acontece en caso que
la nulidad la pida el que tiene interés en ella. En materia
civil el Ministerio Público está representado en segunda

246
Como señala ALESSANDRI B. esta norma establece una obligación
legal en resguardo del interés general. Además, el referido autor
se refiere a un fallo que señala que la expresión “puede” no hace
más que otorgar jurisdicción o competencia a los tribunales para
decretar la nulidad absoluta de oficio. ALESSANDRI B., A., La
Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I,
Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 510.
247
CS, 12 de diciembre de 1990, GJ nº 126, sentencia 9ª, página 41.
248
Antes de la nueva LMC, la compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente era nula.

194
instancia por los Fiscales de Corte 249 . En primera instancia
para ALESSANDRI B. no se pueden considerar como parte del
Ministerio Público a los Defensores Públicos, ya que ellos no
actúan en consideración a un interés general, sino al interés
particular del incapaz o del ausente 250 .
24. Todo aquel que tenga interés en ella.
En virtud del artículo 1683 del C.c. todo el que tenga interés
puede solicitar la nulidad. Esta norma ha llevado a distinguir
los siguientes aspectos en torno al sujeto activo de la
nulidad absoluta:
A. Personas que tienen interés en solicitar la nulidad.
La doctrina distingue en torno a las personas que pueden
solicitar la nulidad las siguientes situaciones:
a) Cualquiera, aunque no sea parte o autor del acto jurídico,
puede solicitar la nulidad en la medida que tenga interés.
b) Los herederos del que tuviere interés en la nulidad podrán
accionar de nulidad, como continuadores de la personalidad del
causante o en la medida que tuvieren un interés directo en
ella. Como aclara Ramón DOMÍNGUEZ AGUILA, en la primera
situación, es decir, como continuadores de la personalidad del
causante, deberán probar tanto su calidad de herederos, como
el interés del causante. En cambio en la segunda hipótesis, es
decir, de alegar su propio interés, sólo necesitarán acreditar
su propio interés. VIAL DEL RÍO señala un ejemplo del cual se
desprendería que los herederos pueden solicitar la nulidad por
tener un interés distinto al del causante251. De esta manera si
un testador, otorga a sabiendas un testamento nulo cargado con
legados, a su fallecimiento, los herederos pueden solicitar la
nulidad por tener un interés propio diferente al del causante.
c) El cesionario de una de las partes.
A pesar que el artículo 1683 del C.c. no otorga expresamente

249
De esta opinión eran la mayoría de los autores antes de la
reforma judicial penal. DOMÍNGUEZ AGUILA, R., Teoría General del
Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 219.
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., página 543.
250
Ídem., páginas 544 a 548. Además, aclara el referido autor que
dicha facultad la puede ejercer el Ministerio Público,
independientemente que opere como parte principal, tercero o
auxiliar de la administración de justicia (artículos 355 y 359 del
COT). Vid. DOMÍNGUEZ AGUILA, R., Teoría General del Negocio
Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos,
Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 225.
251
VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto
Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, página 255.

195
titularidad activa al cesionario, a diferencia de lo que
acontece en el artículo 1684 del CC. respecto de la rescisión,
es evidente que el cesionario puede solicitar la nulidad. Pero
sólo podrá hacerlo en la medida que el cedente haya sido
titular de la acción, es decir, haya tenido interés en la
nulidad. Por lo demás así se ha resuelto también respecto del
causahabiente a título universal o heredero.
d) Los acreedores del que tiene interés.
También se entiende que tienen interés en la nulidad los
acreedores del que puede alegar la nulidad. Pero, en dicho
caso, el acreedor debe cumplir con las siguientes exigencias
para demandar de nulidad:
i) El acto que adolece de nulidad debe ser perjudicial para el
acreedor.
ii) El interés del acreedor debe ser propio por cuanto no
podrá subrogarse en los derechos del deudor que no alega la
nulidad 252.
iii) El crédito del acreedor no puede ser posterior al acto
jurídico nulo por cuanto la acción adolecería de nexo causal
entre el interés en la declaración de la nulidad y el vicio, o
sea, el interés no sería actual. De concurrir estas
condiciones, en principio, los acreedores pueden intentar la
acción de nulidad que corresponde al deudor.
En una situación especial está el acreedor hipotecario por
cuanto por tener un derecho real se ha resuelto por los
tribunales que no tendría interés en solicitar la nulidad del
acto jurídico que celebre el deudor principal 253 .
B. Requisitos que debe reunir el interés para solicitar la
nulidad absoluta:
a) El interés debe ser pecuniario o patrimonial.
De esta opinión es la mayoría de la doctrina. Sin embargo,
para Ramón DOMÍNGUEZ A., el interés moral puede servir de
fundamento o base de la solicitud de nulidad 254 .
252
Esta a lo menos es la posición de los que estiman que la acción
subrogatoria sólo opera mediante norma expresa.
253
De esta forma ha fallado la CS. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y
La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de
Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 559 a 561.
ALESSANDRI B. también señala que los alimentarios de alimentos
forzosos, que no concurren a la partición, no tienen interés en
solicitar la nulidad de ésta, ya que dicha partición les es
inoponible. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión
en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., páginas 562 y 563.
254
DOMÍNGUEZ AGUILA, R., op. cit., Teoría General del Negocio
Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos,
Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 221. ALESSANDRI B., A.,
op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno,

196
Los argumentos que se pueden dar a favor de esta posición son
de tres clases.
En primer lugar, la nulidad protege un “interés general”,
entonces no es posible que para entablar la acción dicho
interés general pase de pronto a ser pecuniario. En otras
palabras no existe un “interés pecuniario general”.
Por otra parte, la forma en que tradicionalmente se ha
entendido al interés pecuniario contrasta con el interés
“moral”, que en la actualidad se acepta en otros campos de
Derecho civil. De esta forma, sin ir demasiado lejos, la
indemnización de perjuicios contractual, que es consecuencia
de la resolución, comprende al daño moral. Y como la
resolución es una causal de ineficacia menos radical que la
nulidad, entonces no parece lógico que aquélla admita un
interés moral y la nulidad lo excluya (aunque el interés moral
se refiera a la titularidad de la acción y el daño moral al
contenido de la indemnización).
Para finalizar, si el Ministerio Público puede solicitar la
nulidad, en interés de la moral, no se atisba porque cualquier
individuo no pueda accionar de nulidad invocando un interés
moral 255 .
b) El interés debe ser actual.
La doctrina discute en torno al momento que se debe tener
interés en la declaración de nulidad256. Al respecto se
plantean tradicionalmente dos posiciones:
i) El interés debe existir al momento de celebrarse el acto o
contrato.
ii) El interés debe existir al momento de solicitarse la
nulidad.
La doctrina se inclina en forma casi unánime a favor de la
primera de estas posiciones. Además, conforme al artículo 23

Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página

559.
255
En realidad la teoría del interés pecuniario se extiende a todo
el Derecho, tal vez su punto de partida fue su pretensión de
servir de sustento a la teoría de las obligaciones. Sin perjuicio
de lo cual, como lo señaló VON IHERING, esta teoría es más que
discutible. Vid. VON IHERING, Rudolf, Estudios Jurídicos: La Lucha
por el Derecho, Del Interés en los Contratos, La Posesión, Buenos
Aires, Argentina, Editorial Heliasta, s.n.
256
Esta ineficacia puede solicitarla, en el Derecho minero, todo el
que tenga un interés actual en pedir la nulidad del acto de
concesión (artículo 97.1º del Código de Minería). El que el
interés sea actual, en el Derecho minero, significa que debe
existir al momento en que se produjo el vicio y además debe
subsistir al tiempo de interponerse la acción. Vid. LIRA OVALLE,
Samuel, Curso de Derecho de Minería, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, páginas 190 y 191.

197
CPC, se entiende que hay interés actual siempre que exista
comprometido un derecho y no una mera expectativa. R.
DOMÍNGUEZ AGUILA se adscribe a este último punto de vista al
señalar que el interés debe existir al momento de la
contravención 257 . Para los seguidores de esta última posición
debe existir una vinculación causal necesaria entre el interés
y el vicio de que adolece el acto jurídico. Así, además lo ha
entendido la CS que ha señalado que debe existir un vínculo
causal entre el interés del acto o contrato y la nulidad de
éste.
c) El interés debe probarlo quien lo alega.
El interés no mira al acto jurídico en sí mismo, sino que a la
declaración de nulidad, ya sea que se obtenga un beneficio en
su declaración o se ponga termino a un perjuicio. Para la
mayoría de los autores las partes deberán de acreditar dicho
interés 258 .
25. Personas que, a pesar de tener interés, no pueden
solicitar la nulidad absoluta.
A. Indignidad para entablar la acción de nulidad.
1. Regulación y alcance de la indignidad para entablar la
acción.
El artículo 1683 del C.c. establece un caso excepcional por el
cual el que tiene interés no puede solicitar la nulidad
absoluta. Esta excepción la consagra la referida disposición
en los siguientes términos: “[l]a nulidad (…) puede alegarse
por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”. Esta norma tiene como
sustento la máxima romana “nemo auditur propriam suam
turpitudinem allegans”, es decir, nadie puede aprovecharse de
su propia torpeza, ni dolo. Es de destacar que este principio
se aplica en una serie de normas como los artículos 1468 y
1685 del C.c. 259.

257
A favor de esta posición el referido autor cita alguna
jurisprudencia. DOMÍNGUEZ AGUILA, R., op. cit., Teoría General
del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 221 y 222.
258
De esta opinión es DOMÍNGUEZ AGUILA al señalar: “…pero siempre
que prueben su interés (se refiere a las partes) en la declaración
(se refiere a la nulidad)…”. Ídem., página 220.
259
Vid. DOMÍNGUEZ A., Ramón, “La Máxima “Nemo Auditur…” en la
Jurisprudencia Chilena” en Estudios de Derecho Civil en Honor del
Profesor CASTÁN TOBEÑAS, Tomo I, Pamplona, España, Ediciones
Universidad de Navarra, 1969, páginas 135 a 156. Vid. EKDAHL
ESCOBAR, María Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1989, páginas 233
a 238.

198
Sin embargo, algunos autores creen que es posible fundamentar
el artículo 1683 del C.c. en la teoría de los actos propios,
es decir, en la regla “venire contra factum proprium non
valet” 260 .
Esta excepción se aplica en dos supuestos: respecto del que
sabía el vicio que invalidaba el acto y del que debía saberlo.
En la primera situación la norma en realidad, más que
referirse a la propia torpeza, exige dolo. Ello es evidente
desde que no puede solicitar la nulidad el que “sabía” el
vicio que lo invalidaba. En este sentido concretamente se
produciría un dolo de reticencia.
En el segundo supuesto en cambio se exigiría negligencia. Así
se desprende si la parte debió saber el vicio que invalidaba
el acto y lo celebró de igual forma.
Un aspecto digno de análisis es el nivel de torpeza que exige
el segundo supuesto y concretamente nos debemos preguntar, sí
la norma exige un mínimo o un nivel medio de negligencia. Si
se atiende al tenor literal de la disposición, que se refiere
a un actuar “debiendo saber” el vicio, se debe concluir que no
basta un nivel medio de negligencia, sino que se requiere de
una negligencia grave.
Por otra parte, si se analizan los dos supuestos conjuntamente
se debe deducir que la torpeza a que se refiere el Código
civil en el artículo 1683 sería asimilable al dolo, es decir,
exigiría culpa grave.
V. PESCIO señaló una serie de casos en que se aplica esta
causal de exclusión para solicitar la nulidad por el que tiene
interés. Los supuestos más relevantes son los siguientes:
a) El conocimiento material y efectivo del vicio puede tenerlo
el autor o la parte por medio de comunicación directa, como el
vendedor notificado de un embargo o una medida precautoria.
b) El autor o parte no puede ignorar el vicio sin grave
negligencia de su parte, como sucede en el caso de un embargo
sobre inmueble inscrito en el Registro de Prohibiciones del
Conservador de Bienes Raíces. Este es el criterio que adopta
el artículo 1491 para determinar la mala fe respecto de los
inmuebles, en los efectos de la condición resolutoria, con
relación a tercero.
c) Por la importancia del acto jurídico no es posible ignorar
los requisitos exigidos por la ley para su celebración sin una
grave negligencia. Así sucede por ejemplo con una compraventa
de bien raíz celebrada por instrumento privado 261 .

260
Ídem., página 236.
261
PESCIO V., Víctor, op. cit., Manual de Derecho Civil, Teoría
General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo
II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, páginas

199
2. Requisitos para que opere la excepción:
a) Esta excepción opera respecto de las partes o autor del
acto.
b) El autor o las partes deben saber efectivamente o haber
sabido el vicio que invalida el acto jurídico. En
consecuencia, no basta el conocimiento presuntivo de la ley,
ya que si de esta forma fuese ningún contratante podría
demandar jamás la nulidad 262 . Así el conocimiento del vicio
debe ser real y efectivo.
3. Ámbito de aplicación del artículo 1683 del Código civil.
La doctrina discute en torno a si esta excepción alcanza al
heredero y cesionario de la parte que supo o debió saber el
vicio de nulidad absoluta que invalidaba el acto.
A. Situación del heredero.
Respecto del heredero se plantean tres posiciones:
a) Argumentos que sostienen que el artículo 1683 del C.C. no
se aplica al heredero. Una parte de la doctrina señala que el
artículo 1683 no se aplica respecto del heredero. Los
fundamentos de esta posición son los siguientes:
i) Conforme al elemento de interpretación histórico la frase
“sabiendo o debiendo saber” debe explicarse en su contexto. A
través de ella lo que se quiso señalar es que las partes no
pueden aprovecharse de su propia inmoralidad 263 . Por ello, el
artículo 1683 del C. c. se refiere a un acto propio que no se
debiere extender a los herederos, que son ajenos a dicho acto
inmoral.
ii) Las excepciones, como la del artículo 1683 del C. c.,
deben interpretarse de forma restringida.
iii) En situaciones similares en que el legislador ha
extendido una inhabilidad a los herederos lo ha hecho
expresamente, como lo acontece en el artículo 1685 del C.c..

216 a 219. Incluso, como destaca PESCIO, algunas sentencias han

aplicado esta disposición a los incapaces absolutos.
262
DOMÍNGUEZ A., Ramón, op. cit., “La Máxima “Nemo Auditur…” en la
Jurisprudencia Chilena” en Estudios de Derecho Civil en Honor del
Profesor CASTÁN TOBEÑAS, Tomo I, Pamplona, España, Ediciones
Universidad de Navarra, 1969, página 142.
263
BELLO anotó al final de este artículo: “<<Par tous ceux qui ont
interet>>. A estas palabras de DELVINCOURT se refiere la nota
siguiente: ‘Es preciso, con todo, exceptuar el caso en que se
trata de causa ilícita ex una tantum parte. No puede demandarse la
nulidad por aquel ex cujus parte turpitudo versatur, porque sería
preciso que alegase su propia inmoralidad. Asimismo, si turpitudo
versatur ex utraque parte, ninguna de las partes puede demandar la
nulidad. Pero tampoco ninguna de ellas puede pedir la ejecución’”.
Obras Completas de BELLO, op. cit., Tomo XV: Código Civil de la
República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de
BELLO, 1981, página 559.

200
iv) Los herederos representan al causante, pero sólo en las
obligaciones y derechos transmisibles y no en la inmoralidad.
Estos argumentos fueron desarrollados por BARRIGA, que además
se refirió al interés propio que el heredero tendría en la
nulidad, aspecto que será tratado más adelante 264.
b) Argumentos a favor de la aplicación del artículo 1683 del
CC. a los herederos. Esta es la posición de la mayoría de la
doctrina, que se funda en los siguientes argumentos:
i) El heredero representa al causante en sus derechos, y con
sus vicios e inhabilidades.
ii) El interés del heredero es el mismo del causante, ya que
si tiene algún derecho es precisamente el transmitido por el
causante.
iii) De no aceptarse esta doctrina, muerto el causante se
violaría la prohibición legal.
iv) Aplicar la prohibición al heredero no significa extender
por analogía la excepción del artículo 1683 del C. c., ya que
el heredero se identifica con el causante.
c) Argumentos a favor de rechazar la aplicación del artículo
1683 del C.c. al heredero, pero sólo en la medida que se
invoque un interés propio.
BARRIGA señala que el heredero tiene un derecho “per se”
propio que emanaría de su calidad de tal 265 . VIAL DEL RÍO da
un ejemplo que es aplicable a este caso. Si un testador,
otorga a sabiendas un testamento nulo cargado con legados, a
su fallecimiento, los herederos pueden solicitar la nulidad
por tener un interés propio diferente al del causante.
Entonces, conforme a ello, la incapacidad del testador no se
extiende a los herederos.
Para finalizar, últimamente alguna jurisprudencia ha rechazado
la aplicación del artículo 1683 del C.c. al heredero,
basándose en que las inhabilidades son personalísimas y no se
transmiten.
B. Situación de los cesionarios.
En cuanto a los cesionarios se plantea la misma discusión que
se tiene respecto de los herederos, ya que ambos son
causahabientes.
26. Saneamiento de la nulidad absoluta.
La única forma de saneamiento de la nulidad absoluta es por el

264
A esta posición se adscribe ALESSANDRI B. siguiendo a BARRIGA.
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., páginas 588 a 601.
265
Comparten esta opinión DOMÍNGUEZ A. y ALESSANDRI B.. ALESSANDRI
B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil
Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda.,
s.n., páginas 223 a 225 y 230.

201
transcurso del tiempo. Esta prescripción de la acción se rige
por las reglas de la prescripción extintiva, con la
particularidad que el plazo no es de cinco, sino de diez años.
La extensión del plazo, no admite suspensión alguna, y se
cuenta desde la celebración del acto o contrato (artículos
1683, parte final y 1469 del C.c.). En este sentido la
primera de las referidas normas señala textualmente que esta
prescripción “(...)no puede sanearse por la ratificación de
las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
años”.
A su vez, como se desprende del artículo 1469 del C.c., el
interés público, que sirve de fundamento para la nulidad
absoluta, impide que ésta pueda sanearse por confirmación266 .
27. Nulidad relativa o rescisión.
28. Concepto de nulidad relativa.
Conforme a lo señalado en el artículo 1682 la nulidad relativa
o rescisión es la sanción legal impuesta por la omisión de
requisitos exigidos en consideración al estado o calidad de
las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato 267 .

266
Es importante destacar que una de las razones que ha llevado en
el Derecho comparado a poner en tela de juicio la clasificación de
la nulidad en relativa y absoluta es precisamente que el
saneamiento de actos jurídicos nulos absolutamente, en algunos
supuestos, debería de admitirse.
267
El término rescisión, en el Derecho comparado, no siempre es
sinónimo de nulidad relativa. En el Derecho español se diferencia
entre nulidad radical o de derecho estricto, anulabilidad y
rescisión. Así para GETE-ALONSO “el negocio rescindible es aquel
válidamente celebrado y eficaz, pero que por producir un perjuicio
a una de las partes o a un tercero, perjuicio que la ley estima
injusto, puede ser declarado ineficaz a petición del que lo ha
padecido”. Entre las causales que dan lugar a la rescisión en el
Derecho español están el fraude pauliano y la lesión enorme. GETE-
ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo XXVII: Ineficacia e
Invalidez en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones.
Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. Madrid,
España, Marcial Pons, 1996, página 652 a 656. En Chile adhiere a
esta posición CORRAL. Para dicho autor debe desecharse la posición
generalizada que hace sinónimos nulidad relativa y rescisión. De
este modo, el referido autor señala que “...porque debe refutarse
la extendida idea que para el Código Civil chileno rescisión es
sinónimo de nulidad relativa. El inciso 3° del art. 1682 CC no
dice aquello, sino algo diferente: que la nulidad relativa da
derecho a la rescisión del acto o contrato, esto es, que es una de
las causas por las cuales pueden rescindirse los actos jurídicos,
o sea, ser privados de efectos”. Además CORRAL cita a COSSIO, A. y
CLARO, L. en apoyo de esta posición. CORRAL TALCIANI, H.,
Desaparición de Personas y Presunción de Muerte en el Derecho

202
El fundamento de la nulidad relativa es la protección de
ciertas personas.
29. Características de la nulidad relativa:
a) La nulidad relativa se funda en la protección del interés
del autor o una de las partes que celebra el acto o contrato.
Como consecuencia de proteger un interés individual, la
rescisión puede confirmarse y prescribe.
b) La nulidad relativa es de Derecho estricto.
Sin perjuicio que la rescisión se funda en un interés
particular, las normas que la regulan son de Derecho estricto.
Por ello, la nulidad relativa no es renunciable
anticipadamente y las reglas que la norman no son alterables
por la voluntad de las partes.
c) La rescisión es la regla general en materia de nulidad.
Conforme al artículo 1682.3º del C.c., cualquiera otra especie
de vicio produce “nulidad relativa”, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato. En el Derecho comparado se
sigue el principio inverso por cuanto la regla general es la
nulidad absoluta o radical.
Sin perjuicio de ello, se debe hacer el alcance que ni la
nulidad radical o de pleno derecho, ni la anulabilidad del
Derecho comparado son exactamente coincidentes con nuestra
nulidad absoluta y relativa.
d) La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta,
no puede ser declarada de oficio por el Juez268.
30. Causales de nulidad relativa.
En nuestro Derecho la nulidad relativa es la regla general, y
además tiene una aplicación más amplia que la nulidad absoluta
en torno a sus causales de admisión.
Las causas para pedir la rescisión son las siguientes:
A. Los vicios del consentimiento.
Los vicios del consentimiento por regla general producen la
nulidad relativa.
En materia de error, conforme a la tesis tradicional, vician

Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,

2000, páginas 394 y 395.
268
La nulidad puede excepcionalmente ser declarada por la
Administración Pública, de oficio o a petición de parte, respecto
de los actos administrativos, previa audiencia del interesado,
siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la
notificación o publicación del acto, conforme al artículo 53 de la
Ley 19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Sin embargo, como señala el inciso 3º de la norma precedente, la
invalidación decretada por la Administración del Estado siempre es
impugnable ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve
y sumario.

203
el consentimiento el error obstáculo y el que vicia el
consentimiento. Sin embargo, como se analizó, en torno a aquél
se discute que consecuencias produce, ya que para parte de la
doctrina generaría inexistencia o nulidad absoluta y para
otros nulidad relativa. A su vez, el error en la identidad de
la persona con quién se contrató vicia el consentimiento,
cuando dicha consideración es la causa principal del contrato.
Pero, en dicho caso la nulidad da derecho a una indemnización
de perjuicios al que de buena fe la padeciere.
La fuerza física para alguna doctrina, que en todo caso no se
acoge en Chile, produce nulidad absoluta por impedir la
formación del consentimiento o no haber realmente voluntad.
Por último, el dolo principal vicia el consentimiento y genera
nulidad relativa, pero el dolo incidental puede dar lugar a
una indemnización de perjuicios.
B. Actos que adolecen de lesión enorme.
La nulidad en la lesión enorme tiene tres particularidades. La
primera consiste en que como se señaló, el demandado puede
optar por hacer subsistir la compraventa (se debe distinguir
si el comprador o vendedor demandado opta por mantener la
compraventa). La segunda particularidad consiste en que no
otorga acción contra terceros poseedores. Por último, la
lesión enorme no se sanea por confirmación.
C. Incapacidades particulares o especiales (artículo 1447 del
C. c.), salvo aquellas establecidas en una norma prohibitiva
en cuyo caso la sanción será la nulidad absoluta o la sanción
que la ley establezca.
D. La omisión de requisitos exigidos en consideración al
estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el
acto o contrato.
Esta es la causal genérica de nulidad relativa. Esta casual
esta constituida por el incumplimiento de las formalidades
habilitantes. Sin embargo, dichas formalidades no sólo se
exigen a los incapaces relativos, sino también a los
absolutos. De este modo, si un incapaz absoluto enajena un
bien a través de su representante legal, pero sin autorización
del Juez o no lo hace en pública subasta, no se cumplirá con
las formalidades habilitantes por lo que la enajenación
adolecerá de nulidad relativa (artículos 393 y 394 del C.c.).
31. Sujetos que pueden solicitar la nulidad relativa.
Del artículo 1684 del C.c. se desprende quienes son sujetos
activos de la acción de rescisión, cuando señala que “[l]a
nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el
ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y

204
puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de
las partes”.
Así, conforme a la disposición precedentemente citada, pueden
solicitar la rescisión las siguientes personas:
a) Las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la
nulidad relativa. Estas personas son las siguientes:
i) Las víctimas del error, fuerza o dolo en los casos que
vicien la voluntad.
ii) Los menores adultos, que pueden pedirla por intermedio de
sus representantes legales, o cuando lleguen a la mayoría de
edad.
iii) El que sufre lesión enorme en los casos en que ella se
admite.
b) Los herederos de las personas en cuyo beneficio la ley ha
establecido la nulidad relativa.
c) Los cesionarios de esas mismas personas, es decir, los
adquirentes de derechos emanados del acto o contrato viciado
(artículo 1684 del C. c.). Pero, los cesionarios sólo podrán
solicitar la rescisión en caso que el cedente haya podido
alegar la nulidad, es decir, sea sujeto activo de la acción de
rescisión. En este sentido, el cedente debe ser de aquellas
personas que están habilitadas para solicitar la rescisión o
ser heredero de éstas. Además, como la ley no distingue, el
cesionario puede serlo a título gratuito u oneroso.
El artículo 1684 del C.c. se refiere al cesionario, pero no
indica qué sucede respecto del cesionario del cesionario. En
otras palabras, dicha norma no señala qué acontece en caso que
el cesionario a su vez ceda su derecho a un cesionario
posterior.
32. Caso de excepción en que no se puede alegar la nulidad
relativa: el dolo de los incapaces.
El dolo de los incapaces está regulado en el artículo 1685 del
C.c. que establece que “[s]i de parte del incapaz ha habido
dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o
cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de
mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad”.
El dolo a que se refiere la disposición precedente exige una
manifestación fraudulenta del incapaz para inducir a la
celebración del contrato, engañando a su contraparte. El dolo
consiste en que el incapaz realice actos tendientes a evitar
que se llegue a descubrir su incapacidad. Como tiene que haber
dolo de parte del incapaz esta norma no se aplica respecto de
los incapaces absolutos, ya que éstos carecen de voluntad. Por
ello, este supuesto sólo procede respecto de los incapaces
relativos, que son los únicos que pueden obrar por sí mismos.

205
La prohibición o impedimento de alegar rescisión no opera
respecto de la simple afirmación de mayoría de edad, de que
no existe interdicción u otra causa de incapacidad. La razón
de esta excepción es que se ha querido sancionar la
negligencia del contratante capaz. De este modo, si se
contrata con un menor de quince años de edad, que tiene
aspecto de ser un menor, aunque éste haya señalado que era
mayor de edad, no por esto se le impedirá solicitar la nulidad
relativa. Ello se debe a que, independientemente del dolo del
menor, ha habido negligencia del que sufre el dolo. En cambio,
si en el ejemplo el menor de quince años le muestra al otro
contratante su cédula de identidad o una identificación
universitaria falsa, que señala que es mayor de edad, entonces
se aplicará la primera parte del artículo 1685 del C.c..
A su vez, esta disposición también opera respecto del
disipador sujeto a interdicción. Al igual que el menor adulto,
de parte del pródigo interdicto debe haber dolo para hacer
creer que está rehabilitado. De esta forma, la simple
afirmación de estar rehabilitado por parte del incapaz no le
inhabilita para solicitar la rescisión.
33. Saneamiento de la nulidad relativa.
La nulidad relativa además de sanearse por el transcurso del
tiempo, como la nulidad absoluta, admite el saneamiento por
confirmación.
34. Saneamiento de la nulidad relativa por confirmación.
A. Regulación de la confirmación de la nulidad relativa.
A la confirmación se refiere el artículo 1684.1º del C. c. al
señalar: “…y puede sanearse (…) por la ratificación de las
partes”.
B. Concepto de confirmación.
La confirmación es un acto jurídico unilateral por el cual el
que tiene la facultad de alegar la nulidad relativa renuncia a
ella, saneándose los vicios de que adolecía el acto o contrato
y allanándose a considerarlo como plenamente válido y eficaz.
Antes de la confirmación el acto jurídico es impugnable, pero
después de aquélla éste pasa a ser perfecto y no puede ser
impugnado por rescisión. Como destaca PASQUAU en la
confirmación no es relevante la voluntad o el consentimiento,
como ocurre en la ratificación que se aplica en la
inoponibilidad, ya que aquélla es simplemente el ejercicio de
un derecho potestativo 269 . La distinción en esta materia es
sutil por cuanto la confirmación exige la introducción de un
elemento externo al contrato que no afecta su estructura, sino
más bien todo lo contrario, le otorga estabilidad.
269
PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del
Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página
326.

206
C. Características de la confirmación.
a) La confirmación es un acto de renuncia.
Una de las partes puede renunciar a la acción de nulidad
relativa, conforme a lo señalado en el artículo 12 del C. c..
Sin embargo, la renuncia bajo ningún respecto puede ser
anticipada (artículo 1469 del C.c.). A su vez, como las reglas
que regulan la renuncia son de orden público, los actos
celebrados por los incapaces absolutos o relativos, que no
respeten las formalidades habilitantes, adolecen de nulidad
relativa, pero la renuncia anticipada de un incapaz relativo
adolece de nulidad absoluta 270 .
Sin perjuicio de lo anterior, la confirmación tiene la
naturaleza jurídica de una renuncia, a lo menos en su
estructuración básica.
b) La confirmación debe ser voluntaria.
La parte que renuncie debe considerar el acto como válido
desde un comienzo allanándose a cumplir las obligaciones que
generan, pudiendo dar lugar, conforme al artículo 1695 del C.
c., a la confirmación tácita. En este sentido la referida
norma señala que “l[a] ratificación tácita es la ejecución
voluntaria de la obligación contratada”.
c) La confirmación es un acto jurídico unilateral.
A pesar que ambas partes pueden confirmar un acto jurídico
rescindible, ello no transforma a esta figura en bilateral.
Así de haber confirmado ambas partes la nulidad de una
confirmación no afecta a la otra.
d) La confirmación es irrevocable.
e) La confirmación es un acto jurídico accesorio.
La confirmación exige un acto jurídico rescindible, es decir,
exige un acto jurídico que adolezca de un vicio de nulidad
relativa.
f) La confirmación produce efectos relativos.
La confirmación sólo alcanza al que confirma, si existen otros
sujetos activos de la acción de rescisión, la confirmación del
acto no les será oponible.
D. Requisitos para que opere la confirmación:
a) El acto debe ser nulo relativamente. La nulidad absoluta no
es susceptible de confirmación.
b) La confirmación debe emanar de quien es parte del acto
jurídico nulo relativamente (artículo 1696 del C.c.).

270
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato,
Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons,
1997, página 351. El referido autor pone un ejemplo, aún más
claro, en virtud del cual el acto jurídico de un curador, que no
respeta formalidades habilitantes, es rescindible; en cambio si
dicho acto viola una norma prohibitiva adolecerá de nulidad
absoluta.

207
c) La confirmación debe emanar de aquel que tiene derecho a
alegar la nulidad relativa (artículo 1696 del C.c.).
d) La confirmación debe emanar de quien sea capaz de contratar,
según artículo 1697 del C.c., pues de lo contrario la
confirmación también será nula. Los incapaces pueden confirmar
autorizados o representados por sus representantes legales.
e) La confirmación debe hacerse en tiempo oportuno, o sea,
cuando el vicio ha cesado. Así se desprende de los artículos
1469 y 1692 del C.c. En atención a este requisito, parte de
la doctrina sostiene que la confirmación no procede en la
lesión enorme por cuanto la lesión es un vicio permanente
(artículo 1892 del C.c.). En contra se señala que en la medida
que se corrija la desproporción enorme procedería la
confirmación 271 . En todo caso, para evitar la nulidad de la
confirmación, convendrá celebrar una transacción, como ha
fallado reiteradamente la jurisprudencia272 .
f) La confirmación debe estar exenta de vicios y debe hacerse
con conocimiento del vicio de nulidad que alcanza al acto
jurídico connfirmado.
En realidad a este respecto la doctrina discute, si es
necesario que concurra sólo el primero de estos requsitos, es
decir, que el acto confirmatorio esté exento de vicios o si,
además, es necesario que el beneficiario este en conocimiento
real del vicio que se convalida273.
g) La confirmación debe efectuarse con las formalidades legales
del acto que se sanea.
En este sentido, si el acto confirmado requiere de
formalidades, ellas se extienden a la confirmación. Así se
desprende claramente del artículo 1694 del C.c. en virtud del
cual “[p]ara que la ratificación expresa sea válida, deberá
hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el
acto o contrato que se ratifica”.
En realidad esta característica es una consecuencia de ser la
confirmación un acto jurídico accesorio.

271
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., páginas 1014 y 1015.
272
Para VODANOVIC ello se debería a que la lesión, como requiere
norma expresa para ser aplicada, no procede en la transacción.
VODANOVIC, Antonio, op. cit., Contrato de Transacción, Santiago de
Chile, Tercera Edición, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993,
página 18.
273
La segunda parece ser la opinión que ha prevalecido en nuesta
doctrina. Así a favor de ella están VIAL DEL RÍO, faltan más...
VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico,
Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile,
2003, página 268 y 269.

208
35. Clasificación de la confirmación.
La confirmación admite las siguientes clasificaciones:
36. Conformación expresa y tácita.
A. Confirmación expresa.
La confirmación es expresa cuando se debe hacer con las
solemnidades, que por la Ley esta sujeto el acto o contrato
que se ratifica (artículo 1694 del CC.).
B. Confirmación tácita.
1. Concepto y problemas que presenta la confirmación tácita.
La conformación tácita es una consecuencia del cumplimiento
voluntario del contrato por quien tiene el derecho de alegar
la nulidad relativa (artículo 1695 del C.c.).
La doctrina analiza los siguientes problemas en torno a la
confirmación tácita:
a) El artículo 1695 del C.c. se refiere a “la obligación
contratada”, es decir, pareciera indicar que sólo puede haber
confirmación tácita del contrato y no de otros actos
jurídicos. Así, la ejecución voluntaria por parte de los
herederos de un legado no generaría una confirmación tácita
del testamento. En contra de esta lectura del artículo 1695
del C.c. una parte importante de la doctrina estima que la
confirmación tácita se aplica a todo acto jurídico 274 .
b) La ejecución voluntaria no solo considera al pago, sino a
cualquier modo de extinguir las obligaciones en que la
ejecución sea voluntaria, como la novación, la compensación o
la dación en pago 275 .
c) La expresión utilizada por el artículo 1695 del C.c. en
torno a que la ejecución debe ser “voluntaria” debe ser
interpretada. Al respecto la doctrina civil ha señalado que la
ejecución voluntaria exige un conocimiento real y efectivo de
la ley, en este caso del vicio. Por ende, el conocimiento
presuntivo de la ley no opera como una presunción de Derecho a
favor de la confirmación tácita 276 .
d) La doctrina señala mayoritariamente que sólo el
cumplimiento voluntario de la obligación puede dar lugar a la
confirmación tácita. De esta forma, cualquier otro hecho no

274
De esta opinión son CLARO S. y ALESSANDRI B.. ALESSANDRI B., A.,
op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno,
Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página
1052.
275
Ídem., páginas 1051 y 1052.
276
CORRAL señala que sustentan esta posición en el Derecho francés
tradicional BRAUDRY-LACANTINÉRIE y COUTURIER, en el español, PUIG
BRUTAU y en el chileno VODANOVIC, ALESSANDRI B. y DOMÍNGUEZ
AGUILA. CORRAL TALCIANI, Hernán, op. cit., De La Ignorancia de la
Ley, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, páginas
158 a 161.

209
produce confirmación tácita, como la cesión de derechos
emanados del negocio rescindible 277 .
e) La ejecución de la obligación puede ser perfectamente
parcial, ya que el artículo 1695 del C.c. no exige un
cumplimiento completo.
2. Requisitos de la confirmación tácita:
a)La confirmación debe cumplirse o ejecutarse con conocimiento
del vicio de que adolece el acto o contrato.
b)El cumplimiento debe hacerse con la voluntad de sanear, o
sea de reconocer la validez del acto. Excepcionalmente
respecto de los hijos es dudosa la aplicación de la
confirmación tácita, ya que el artículo 261.1º del C. c. exige
que quien ejerce la patria potestad celebre o confirme el acto
por escrito. En este sentido la norma precedente señala que
“[s]i entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y
contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional
o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos
efectúen en representación del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese
régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de
dichos actos o contratos”.
Con la salvedad anterior, los representantes legales siempre
pueden confirmar tácitamente los actos nulos. De esta forma,
si la nulidad proviene del hecho que el representado actuó sin
la autorización de su representante legal, procedería la
confirmación tácita. Pero, si la nulidad proviene de haberse
omitido las formalidades habilitantes que exige la ley, como
ocurre en el caso de la autorización judicial, el
representante legal no podrá confirmar tácitamente el acto
nulo.
37. Confirmación total o parcial.
Esta clasificación de la confirmación procede de existir
varias causales de nulidad, en cuyo caso el acto jurídico se
puede sanear en su totalidad o parcialmente. Para algunos
autores una confirmación genérica expresa se debe interpretar
como total. De esta manera sucede si se renuncia a la nulidad
en forma expresa, sin indicar a que causal se refiere de las

277
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., página 1053. VIAL DEL RÍO señala que de
ciertos hechos puede desprenderse una voluntad de renunciar, pero
dicha voluntad en principio no puede constituir una confirmación
propiamente tal. VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General
del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, páginas 268 a 271.

210
varias posibles.
Sin embargo, de ser la confirmación tácita solamente puede ser
total en la medida que se haya estado en conocimiento del
vicio de que adolecía el acto jurídico278. En realidad, la
distinción precedente es artificiosa, ya que de una renuncia
expresa genérica o tácita no es posible presumir “per se” que
sea total o parcial.
En resumen, el conocimiento del vicio o vicios de nulidad en
la confirmación deberá ser calificado en cada caso.
38. Saneamiento por el transcurso del tiempo en la nulidad
relativa.
A. Plazo de saneamiento de la nulidad.
El acto nulo relativamente se sanea por el transcurso del
tiempo, conforme al artículo 1684 del C. c. Como consecuencia
de ello la acción y excepción de nulidad relativa se extinguen
por el transcurso del tiempo. La norma precedente dispone que
“[l]a nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez sino
a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el
ministerio público en el sólo interés de la Ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y
puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de
las partes”.
El plazo de saneamiento de la nulidad relativa es de cuatro
años. Dicho plazo comienza a correr, conforme a las siguientes
distinciones:
a) Tratándose del error, el dolo o la lesión enorme, el
saneamiento se cuenta desde la fecha de celebración del acto o
contrato. Así se desprende de los artículos 1691.2º del C.
c., respecto de las primeras situaciones, y 1696 y 1900 del C.
c., respecto de la lesión enorme en la compraventa y permuta.
b) En el caso de la fuerza y en el de la incapacidad legal, el
plazo se cuenta desde que éstas han cesado, conforme a los
incisos 2º y 3º del artículo 1691 del C. c.. Dicha norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1691. Este cuadrienio se contará, en el caso de
violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso
de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o
contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se
contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta
incapacidad”.
B. Cómputo del plazo de saneamiento.
El plazo de saneamiento empieza a correr respecto de los
278
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., páginas 1062 y 1063.

211
herederos y cesionarios, conforme a las siguientes reglas:
a) Si el plazo no ha comenzado a correr al tiempo de
“deferirse” la herencia o al tiempo de la cesión, los
herederos y cesionarios gozarán del plazo completo de cuatro
años para pedir la nulidad relativa (artículo 1692.1º del C.
c.). Pero si fueren menores de edad, el plazo de cuatro años
comienza a correr desde que hubieren llegado a la mayoría de
edad, conforme al artículo 1692.2º del C. c..
b) Si el plazo de cuatro años ya comenzó a correr y después se
produce la muerte o la cesión, los herederos o cesionarios
gozarán sólo del residuo, conforme al artículo 1692.2º del C.
c.. Pero, si fueren menores de edad, el residuo empieza a
correr desde que hubieren llegado a la mayoría de edad
(artículo 1692.2º del C. c.).
c) Si la nulidad se demanda por incapacidad, el plazo de
cuatro años comienza a correr desde que cesa la incapacidad. Y
los herederos tendrán el plazo de cuatro años desde el
fallecimiento.
d) Ámbito de aplicación del artículo 1692.3º del C.C.
Esta norma ha dado lugar a dos problemas en torno a su
extensión:
i) Si el incapaz cede su derecho es discutible si el plazo de
cuatro años se cuenta desde la cesión o sigue rigiendo la
regla general del artículo 1692.2º, es decir, desde que cesa
la incapacidad. El referido artículo señala que “[a] los
herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo,
desde que hubieren llegado a edad mayor”.
La solución lógica es la primera por cuanto la citada norma es
una forma de protección para los incapaces, que no se extiende
al cesionario del incapaz.
ii) Para algunos autores, por aplicación del artículo 1691.2º
del C.C., el plazo de diez años, al que se refiere el inciso
siguiente, no opera respecto del disipador interdicto 279 .
Ello se debe a que el artículo 1691.2º del C.C. se refiere al
menor adulto y no al pródigo sujeto a interdicción. De este
modo, el plazo se suspendería indefinidamente respecto de éste
incapaz.
Esta posición sin embargo debe morigerarse. No parece
razonable que la nulidad absoluta, que opera respecto de un
demente, se sanee por diez años, y la acción de rescisión del
disipador interdicto quede eternamente sujeta a suspensión.
BELLO en su Proyecto de 1853 solucionaba este problema
señalando, a continuación del inciso 3º de la norma en
estudio: “pero a los treinta años (en la actualidad diez años)
279
VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto
Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, páginas 265 y 266.

212
de posesión pacífica, no interrumpida, contados desde la
consumación del contrato, no podrá pedirse por persona alguna
la declaración de la nulidad o la rescisión”. Sin embargo, la
Comisión Revisora del Código civil no incluyó este apartado,
seguramente por considerarlo redundante 280 .
e) A pesar que el saneamiento purifica el acto y por ello, el
saneamiento por el transcurso del tiempo es más que un simple
plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa, el
plazo legal de cuatro años no se suspende conforme a lo
señalado en el artículo 2524 del C. c., salvo el caso
contemplado en el ya estudiado artículo 1692.2º del C. c.. De
este modo el artículo 2524 del C.c. señala que “[l]as
prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra
regla”.
Sin embargo, esta suspensión excepcional no dura
indefinidamente, pues transcurridos diez años desde la
celebración del acto o contrato se sanea definitivamente la
nulidad (artículo 1692.3° del C.c.).
39. La acción de nulidad.
A. Algunos aspectos procesales respecto de la acción de
nulidad.
Para que la nulidad surta efecto debe ser declarada
judicialmente. Para ello es posible solicitar la nulidad
mediante una acción de nulidad, pero sólo en la medida que se
tenga legitimidad activa. De esta forma, la acción de nulidad

280
Obras Completas de BELLO, op. cit., Tomo XV: Código Civil de la
República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de
BELLO, 1981, página 565. No es posible profundizar en esta
materia, pero seguramente se pensó que dicho agregado era
redundante porque, tanto respecto de los efectos de la nulidad con
relación a las partes, como a los terceros, opera la prescripción
adquisitiva. Y como el plazo máximo para adquirir es el de diez
años en la prescripción adquisitiva extraordinaria; entonces una
vez que la contraparte o el tercero han adquirido por prescripción
adquisitiva no producirá efectos en su contra ni la declaración de
nulidad, ni la acción reivindicatoria. De esta forma, si una de
las partes ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción
adquisitiva, la acción reivindicatoria que procede en su contra
por efecto de la nulidad no llegará a destino. Pero, la parte sólo
podrá adquirir –a diferencia del tercero- por prescripción
adquisitiva extraordinaria. Ello es evidente desde que el título
nulo no es justo título, conforme al artículo 704.1º, nº 3 del
C.c., por lo que sólo da lugar a la posesión irregular (artículo
708) y por ende a la prescripción adquisitiva extraordinaria
(artículo 2510.1º, nº 1 del C.c.).

213
pueden ejercerla todos aquellos que tienen derecho a su
declaración, según se trate de nulidad absoluta o relativa.
La acción de nulidad se debe entablar en juicio ordinario, ya
sea en la demanda, de solicitarla el demandante, o en la
reconvención, en caso que la alegue el demandado. Ello se debe
a que la doctrina y la jurisprudencia dudan sobre si la
nulidad puede oponerse como excepción perentoria en un juicio
de “lato conocimiento”. Por lo que, en juicio ordinario, el
demandado deberá oponer la nulidad como excepción y reconvenir
de nulidad.
Sin perjuicio de ello, la nulidad se puede oponer como
excepción en el juicio ejecutivo, conforme al artículo 464.1º,
nº 14 del CPC. La sentencia judicial firme que declare la
nulidad, en juicio ejecutivo, produce el efecto de cosa
juzgada, salvo que se acoja la reserva de acciones y
excepciones de los artículos 473 y 478.2º del CPC.
Por otra parte, esta acción es incompatible con otras acciones
de ineficacia. Por ello sólo se pueden entablar acciones de
ineficacia unas en subsidio de las otras, pero no en forma
conjunta.
B. Características de la acción de nulidad:
a)La acción de nulidad es personal porque emanan de un derecho
subjetivo personal (artículo 578 del C.c.).
b)La acción de nulidad es patrimonial.
c)La acción de nulidad no es renunciable en forma anticipada.
Así lo señala el artículo 1469 del C.c. al preceptuar que
“[l]os actos o contratos que la ley declara inválidos, no
dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan
y en que se renuncie la acción de nulidad”.
La nulidad relativa se puede ratificar, pero no la absoluta
que sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo. De esta
forma es posible renunciar a la nulidad relativa, pero sólo
una vez que ella se haya producido.
d)Esta acción puede dirigirse en contra de las siguientes
personas:
i) En contra del otro contratante.
ii)En contra de ambos contratantes si la entabla un tercero,
como si solicita la nulidad absoluta el que tiene interés.
40. Efectos de la nulidad.
Nuestro Derecho no distingue entre nulidad y anulabilidad,
como lo hacen España, Francia, Italia o Alemania. Por ello
siempre será necesaria, en el Derecho chileno, una sentencia
judicial ejecutoriada para estar frente a los efectos de la
nulidad.
Sin perjuicio de esta diferencia fundamental, nuestro sistema

214
de nulidad tiene cierta similitud con el francés 281.
La nulidad produce un efecto que les es propio, privar al
contrato de sus efectos 282. En realidad el efecto fundamental
de la nulidad se aprecia respecto del acto jurídico en el que
no se han cumplido las obligaciones, las que a consecuencia de
la nulidad se extinguen 283 .
41. Algunos aspectos relevantes en torno a los efectos de la

281
En Francia LUTZESCO y posteriormente GUELFUCCI-THIBIERGE señalan
que el acto nulo produce los mismos efectos que el válido mientras
no haya declaración de nulidad. La última autora funda su posición
en lo artificiosa que sería la distinción entre sentencias
declarativas (que resuelven sobre la nulidad radical) y
constitutivas (que resuelven los casos de anulabilidad), ya que en
realidad ambas sentencias serían constitutivas. PASQUAU LLAÑO,
Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid,
España, Editorial Civitas S. A., 1997, páginas 186 y 187. Esta es
por lo demás la posición general de los autores franceses que, sin
perjuicio de acoger la distinción entre acto nulo y anulable,
exigen sentencia judicial para que el acto o contrato sea nulo. A
su vez, en el Derecho francés, JAPIOT ha sostenido una interesante
tesis en virtud de la cual la nulidad no es un estado del acto
jurídico, sino “un derecho de impugnación”, que es la tesis que
sostiene nuestro ordenamiento jurídico al no distinguir entre
actos nulos y anulables. La tesis de JAPIOT sería que la
pretensión meramente destructiva de la acción de nulidad no es
tal, ya que no tiene ningún sentido el solicitar la nulidad sin
una pretensión, como la restitución de la casa. En el mismo
sentido se ha manifestado el TS en una sentencia de 24 de febrero
de 1992. Dicha sentencia casó por incongruente una apelación que,
dando lugar a la nulidad, no ordenó la restitución porque el
demandante no la había solicitado. Pero, lo interesante de esta
tesis es que ella llevada al extremo conduce a entender que la
acción de nulidad tiene efectos reales o que la acción
reivindicatoria se ejercería directamente a través de la nulidad.
Por otra parte, JAPIOT entiende que si un incapaz vende un
inmueble no tendrá más que entablar directamente la acción
reivindicatoria. Ídem., páginas 178, 182 a 184.
282
Así lo señala PAQUAU LLAÑO siguiendo a GUELFUCCI-THIBIERGE. En
este sentido la retroactividad de la nulidad no sería sino una
forma de ”liquidar el pasado”. Íd., página 187.
283
En España la nulidad de pleno derecho no requiere de sentencia,
sin perjuicio de algunos casos excepcionales en que ella es
necesaria. Sin embargo, la doctrina reconoce que en casos dudosos
la sentencia de nulidad será indispensable, y tendrá solamente un
efecto declarativo. La doctrina española discute sobre la
naturaleza de la acción de nulidad. DE CASTRO se adscribió a la
teoría de la doble acción de nulidad por una parte, declarativa y
por la otra, restitutoria. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit.,
El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, páginas 504 y
505.

215
nulidad:
a) En Chile para que la nulidad produzca efectos se requiere
de sentencia judicial ejecutoriada que la declare (artículos
1683, 1684, 1687, 1689 y 1567, nº 8º del C.c.).
b) La nulidad tiene efectos relativos.
El juicio de nulidad puede seguirse entre las partes y las
personas a quienes afecta. De esta manera, el juicio se puede
seguir entre los que pueden demandar de nulidad –ambas partes,
una de ellas, el autor o un tercero- y aquellos que pueden
ser demandados de nulidad, es decir, una de las partes o
ambas. Pero, conforme al artículo 1690 C. c., cuando dos o más
personas han contratado, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechara a las otras. Esta regla no es más que
una aplicación del artículo 3º del CPC. Así la sentencia
judicial sólo produce efectos entre las partes y es inoponible
a terceros.
c) Efecto expansivo de la nulidad.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la nulidad
excepcionalmente tiene un efecto que la doctrina denomina
expansivo. Como destacan algunos autores la nulidad, como
sucede con el acto jurídico y la sentencia judicial en no
pocos casos, tiene un efecto expansivo o absoluto, que va más
allá de las partes en consideración a las que se pronuncia. En
el Derecho comparado dicho efecto se aprecia a través de los
negocios jurídicos complejos o coligados. De esta forma de ser
nulo uno de los contratos, que conforman un negocio jurídico,
se afectaría a los otros contratos y en definitiva al propio
negocio jurídico 284 .
La denominada nulidad refleja, figura que ha sido acogida por
nuestra jurisprudencia como destaca DOMÍNGUEZ AGUILA, produce
un efecto anómalo. La nulidad refleja se ha aplicado respecto
de solemnidades propiamente tales, y trae aparejada
necesariamente la nulidad del acto jurídico.
Por otra parte, la inobservancia de requisitos de forma en las
formalidades propiamente tales puede no afectar al contenido
del acto o contrato. Así, un contrato consensual celebrado en
una escritura pública nula subsiste como instrumento privado.
Pero, ello no acontece respecto de un contrato solemne, como
una compraventa de bienes raíces. En este caso, como señala

284
DÍEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid,
España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 467. Al respecto el
referido autor distingue entre los negocios coligados en que los
contratos que lo integran dependen condicionalmente unos de otros
y los que tienen un fin común. En el primer caso procederá la
nulidad total del negocio jurídico, en cambio en el segundo la
nulidad podrá ser parcial.

216
DOMINGUEZ, existe una vinculación entre negocio y contenido
tal, que la nulidad de aquél genera la ineficacia de éste 285 .
En todo caso, para analizar los efectos de la nulidad del acto
jurídico se debe distinguir entre las partes y los terceros.
42. Efectos de la nulidad “inter partes”.
En nuestro Derecho para determinar los efectos que produce la
nulidad, entre las partes, se debe distinguir, según si se han
cumplido las obligaciones que emanan del acto jurídico. Pero,
además de haberse cumplido con el acto jurídico, debe
distinguirse según si se ha cumplido en forma total o parcial.
Así, se pueden producir las siguientes situaciones:
43. Efectos de la nulidad si no se han cumplido las
obligaciones nacidas del acto o contrato nulo.
En dicho caso no procede la restitución por cuanto no hay nada
que restituir. De este modo la nulidad opera como un modo de
extinguir las obligaciones (artículo 1567.1º, nº 8 del C.c.),
y se opondrá al cumplimiento de la obligación.
44. Efectos de la nulidad si se han cumplido las obligaciones
nacidas del acto o contrato nulo, ya sea total o parcialmente.
El efecto de la nulidad, si se ha cumplido alguna obligación
del contrato ineficaz, es restituir a las partes al estado
anterior, es decir, la nulidad opera con efecto retroactivo.
Las prestaciones de las partes, conforme al artículo 1687.1º
del C.C., se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas.
En este sentido la referida norma señala que “[l]a nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado
en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita”.
45. Reglas que rigen la restitución al estado anterior son las
siguientes.
A. Crítica de la distinción en torno a los efectos de la
nulidad si se han o no cumplido las obligaciones que emanan
del contrato.
VIAL DEL RÍO es de la opinión que debe desecharse la
distinción precedente por cuanto es inaplicable a los
contratos reales. Funda su aseveración en el siguiente
ejemplo: en un comodato nulo, en el cual no se han cumplido
ninguna de las obligaciones, se debe restituir a las partes al
estado anterior. Entonces, a pesar que no se han cumplido con
las obligaciones del contrato, la nulidad no operará como un
modo de extinguir las obligaciones, sino que la nulidad deberá

285
DOMÍNGUEZ A., Ramón, op. cit., Teoría General del Negocio
Jurídico, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1977,
páginas 216 y 217.

217
restituir a las partes al estado anterior 286 287 . En el
ejemplo, el comodatario deberá restituir la cosa y esa
restitución es una consecuencia de la nulidad. Pero, ello
acontece por la especial naturaleza de los contratos reales,
que deberían ser “de lege ferenda” contratos consensuales y
bilaterales. Si se mira de esta forma al contrato real,
entonces la entrega que da lugar al nacimiento del contrato,
aunque no es propiamente tal una obligación, al verse como si
lo fuera, se entiende que la nulidad no opera como un modo de
extinguir las obligaciones. En resumen, los efectos de la
nulidad respecto de los contratos reales son particulares,
dada su construcción artificiosa. En virtud de estas
consideraciones la distinción en torno al estado del
cumplimiento de las obligaciones es pertinente con la salvedad
precedente.
46. Excepciones a la restitución de las cosas al estado
anterior.
A continuación se analizarán algunos casos en los cuales no se
produce el efecto de retrotraer a las partes al estado
anterior:
A. El autor o parte no tiene derecho a exigir la restitución
cuando ha cumplido por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
A esta excepción se refieren los artículos 1687.1º y 1468 del
C.c. Conforme a lo señalado en la primera de estas
disposiciones, el efecto general de nulidad debe entenderse
sin perjuicio de lo señalado sobre el objeto y causa ilícitas
288
.

286
En otras palabras, en los contratos reales se requerirá de la
restitución de la cosa, que perfeccionó el contrato,
independientemente de si se han cumplido parcial o totalmente las
obligaciones que emanan de dicho contrato.
287
Así por ser un contrato real, exige la entrega de la cosa como
forma de constitución y como ella debe restituirse al comodante,
entonces a pesar que no se hayan cumplido las obligaciones en el
comodato las partes deben ser restituidas al estado anterior y la
nulidad no juega como un modo de extinguir las obligaciones. VIAL
DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico,
Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile,
2003, páginas 277 a 281.
288
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., página 1097. El artículo 1468 del C.c. en
rigor no es una repetición del artículo 1687.1º del C.c., ya que a
pesar que el ámbito de aplicación de ambos es la nulidad absoluta,
éste se refiere al sujeto activo que tiene interés en la nulidad.
En cambio aquél se remite a los efectos de la nulidad,
independientemente de los otros sujetos activos de la nulidad
absoluta, como el Juez o el Ministerio Público.

218
De esta forma, si se declara nulo absolutamente al acto por
ilicitud del objeto o de la causa, la restitución de las cosas
al estado anterior no permite que se recupere lo dado o pagado
por el que cumplió la obligación sabiendo del objeto o causa
ilícita, que afectaba de nulidad al acto o contrato. Esta
norma es una aplicación del principio que nadie pueda
aprovecharse de su propio dolo o torpeza.
B. El contratante de buena fe no está obligado a restituir los
frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebración
del acto o contrato y la declaración de la nulidad.
El contratante se reputa de buena fe, y como tal no esta
obligado a restituir los frutos. En esta materia se aplican
las reglas de las prestaciones mutuas del artículo 904 del
C.C. y siguientes.
C. El que contrata con un incapaz, sin los requisitos que la
ley exige, no tiene acción de reembolso.
El derecho a ser restituido al estado anterior no comprende lo
recibido por el incapaz en virtud del contrato, salvo que se
pruebe que éste se haya hecho más rico, conforme al artículo
1688.1º del C.c. 289. En este sentido la norma precedente
señala que “[s]i se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo
que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto
probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”.
El fundamento de la disposición precedente es proteger al
incapaz de los efectos de la nulidad. La incapacidad esta dada
precisamente para resguardar al incapaz de la imposibilidad de
restituir lo recibido, como si lo malgasta o destruye.
1. Requisitos para que opere esta excepción:
a) El contrato haya sido declarado nulo por omisión de los
requisitos o formalidades que se exigen para que el incapaz
pueda actuar en la vida jurídica.
b) El deudor haya pagado en virtud del contrato celebrado con
el incapaz.
c) El incapaz no se haya hecho más rico con lo recibido 290.
A continuación se analizarán los casos en que el incapaz se
entiende haberse hecho más rico.
2. Casos en que se entiende que el incapaz se ha hecho más
rico.

289
Esta disposición debe relacionarse con los artículos 1578.1º, nº
1 y 2118.3º del C.c.. Ambas disposiciones se refieren a la parte
que se ha hecho más rica.
290
En el Digesto (D. L. XV, 15,1, 1) se concedía la acción de
peculio contra el pater familias por los actos del hijo de familia
o el esclavo –propio o ajeno- que estuviese a su servicio por el
provecho obtenido o el dueño si se incrementó su patrimonio.

219
El artículo 1688.2º del C.c. señala expresamente los criterios
conforme a los cuales se debe entender que el incapaz se ha
hecho más rico. De esta forma la referida norma señala
textualmente que “[s]e entenderá haberse hecho ésta más rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
Dichos criterios son los siguientes:
a) Cuando las cosas pagadas o las adquiridas con lo pago le
hubieren sido necesarias.
El artículo 1688.2º del C.C. no señala que se entiende por la
expresión “le hubieren sido necesarias”. Por lo que ello
deberá ser determinado por el Juez en cada caso. Sin embargo,
conforme de los artículos 1750.2º y 2291 del C.c., se entiende
como necesario lo que se hubiese destinado al pago de las
deudas del menor 291 .
b) Cuando las cosas adquiridas por medio de lo pagado o
adquirido no le hubieren sido necesaria al incapaz, pero
subsistan y él desee retenerlas.
Los antecedentes históricos del artículo 1688.1º del Código
Civil se remontan a los Proyectos de 1842 y 1847 en los
cuales esta excepción se refería exclusivamente a los
incapaces relativos. Sin embargo, en el Proyecto Inédito
(artículo 1871) aparece la actual redacción que se extiende a
cualquier incapaz. Sin perjuicio que si la nulidad procede
también por cualquier otra causa, como objeto o causa ilícita,
no se aplica el artículo 1688.1º del C.C..
3. Contenido de la obligación de restituir del incapaz.
La doctrina no termina en ponerse de acuerdo en la
determinación del contenido de la obligación de restituir.
Para algunos autores la excepción opera respecto del menor,
que se ha hecho más rico, por lo tanto la restitución debe ser
equivalente al monto de su enriquecimiento292 . En cambio, para

291
PESCIO V., Víctor, op. cit., Manual de Derecho Civil, Teoría
General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo
II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, página
239.
292
Esta posición se le atribuye a CLARO S. sin embargo al tratar
este tema el referido autor fue más bien ambiguo. CLARO S. sólo
señala que el enriquecimiento o el provecho es un criterio que
sirve también para determinar la restitución a que es obligado el
incapaz en el pago nulo (artículo 1578) y en el depósito (artículo
2218). CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo
Duodécimo: De las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile,
1977, página 637.

220
ALESSANDRI B., la restitución debe efectuarse de acuerdo a la
regla general, en consecuencia se debe restituir todo lo
recibido 293 .
D. No hay derecho a repetir por lo pagado en virtud de una
obligación natural, conforme al artículo 1470.4º, números 1 y
3 del C.c. De acuerdo a dicha disposición en caso que el
deudor pague o cumpla con una obligación natural dará derecho
al acreedor a retener lo dado o pagado en razón de ella.
47. Efecto de nulidad respecto de tercero.
A. Una vez declarada la nulidad por sentencia judicial
ejecutoriada se concede acción reivindicatoria contra los
terceros poseedores, estén o no de buena fe. Así lo señala
expresamente el artículo 1689 del C.C. en virtud del cual
“[l]a nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de
las excepciones legales”.
En virtud de los artículos 3 y 1690 del C. c., la nulidad sólo
afectará a las partes, por lo que la acción reivindicatoria se
deberá entablar conjuntamente con la demanda de nulidad. De
esta forma, la nulidad afectará, a través de la acción
reivindicatoria, a los terceros que forman parte del juicio de
nulidad.
B. Excepciones en virtud de la cuales no se puede afectar a
los terceros a través de la acción reivindicatoria:
a) Cuando el tercero antes de ser demandado de reivindicación
ha adquirido el dominio de la cosa por la prescripción
adquisitiva. En dicho caso, el demandado podrá oponer la
excepción de prescripción y además podrá reconvenir de
prescripción, conforme al artículo 2492 del C.c. .
b) Cuando los contratos de compraventa y permuta se rescinden
por lesión enorme, el vendedor que obtiene la declaración de
nulidad no tiene acción contra terceros adquirentes. De esta
forma, si el comprador ha enajenado a tercero, la enajenación
subsiste. Es el comprador el que está obligado a restituir la
cosa purificada de gravámenes, conforme al artículo 1895 del
C.c. Es más, si el comprador enajenó la cosa, ya no se podrá
pedir la rescisión conforme al artículo 1683 del C.c.
c) Cuando opera la rescisión del decreto de posesión definitiva
en la muerte presunta.
Esta excepción se establece en el artículo 94.1º, nº 4 del
C.c. en los siguientes términos “[e]n la rescisión del decreto
de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 4ª
En virtud de esta beneficio se recobrarán los bienes en el
estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
293
ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Conosur Ltda., s.n., página 1103.

221
hipotecas y demás derechos reales construidos legalmente en
ellos”. Como en el supuesto anterior, la rescisión del decreto
de posesión definitiva no otorga acción contra terceros
adquirentes 294 .
Sin embargo, la revocación de la posesión provisoria, conforme
al artículo 90 del C.C., producirá la restitución de los
bienes al ausente, aún respecto de tercero.
d) Cuando se dicta la sentencia que declara la indignidad para
suceder (artículo 976 del C. c.).
Al igual que en los casos anteriores la indignidad no concede
acción contra terceros adquirentes de buena fe.
e) Cuando se acogen las acciones que emanan de los artículos
1187, 1425 y 1432 del C.c.
Ello se debe que en realidad estas acciones no son de nulidad,
sino de inoponibilidad por lesión a las asignaciones forzosas.
48. La conversión de los actos nulos.
A. Como opera la conversión de los actos nulos.
Por medio de esta figura se otorga reconocimiento legal, y por
ende ciertos efectos jurídicos, a un acto o contrato que es
nulo conforme a las reglas generales. La conversión no está
regulada de forma expresa en nuestro Derecho, salvo
excepciones como la contemplada en el artículo 133 de la
LSA295. Pero, conforme a la mayoría de la doctrina, es posible
aplicar esta figura a través de disposiciones aisladas. En
virtud de la conversión se reconocen ciertos efectos a un acto
jurídico nulo que sobrevive adoptando una forma distinta a la
originalmente acordada.
B. Requisitos para que opere la conversión.
a)El acto declarado nulo debe contener todos los elementos
constitutivos del nuevo acto válido.

294
Los efectos relativos de la rescisión del decreto de posesión
definitiva de la muerte presunta se circunscribe a los efectos
patrimoniales. En cambio, el decreto judicial revocatorio produce
efectos “erga omnes” en cuanto a la esfera de los derechos de la
personalidad. Así se desprende claramente del artículo 94.3° del
C.C. interpretado “a contrario sensu”. En virtud de esta norma el
decreto de rescisión “aprovechará solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren”.
Por otra parte, la doctrina es la opinión que la rescisión del
decreto de posesión definitiva no es un caso de nulidad relativa.
ALESSANDRI BESA, A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil
Chileno, Tomos I y II, Editorial Conosur Ltda., s. n., nº 1299,
páginas 1118 a 1120.
295
La infracción a la LSA, de acuerdo a la norma precedente,
generará por regla general indemnización de perjuicios. Y además,
conforme al artículo 6.3º de la LSA “[l]os otorgantes del pacto
declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con
quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla”.

222
b)El nuevo acto o contrato debe producir el mismo beneficio
económico que el autor o las partes persiguieron con el acto o
contrato declarado nulo.
C. Casos de conversión en nuestra legislación.
a) En materia de sociedad de hecho.
Estas sociedades son las que no cumplen con algún requisito de
forma exigido por la ley para la constitución de una sociedad
colectiva civil o comercial. Estas sociedades tienen la
particularidad que, a pesar de ser nulas, subsisten respecto
de los terceros que de buena fe contraten con ellas. Las
sociedades de hecho están reguladas en los artículos 2057 y
2058 del C.c., además del artículo 363 del C de C .
b) El instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado
si estuviere firmado por las partes (artículo 1701.2º del
CC.). De esta forma pese a que el instrumento se ve afecto a
un vicio de nulidad puede subsistir como instrumento privado.
49. Casos de nulidad contemplados en leyes especiales.
Los efectos de la nulidad del Derecho minero son diferentes a
los generales. De esta forma, la declaración de nulidad del
acto de concesión sólo otorga derecho a corregir la sentencia
y el plano de concesión de mensura de la pertenencia (artículo
98.1º del Código de Minería) 296 .
Por otra parte, el matrimonio putativo altera los efectos
normales de la nulidad en el matrimonio (ex-artículo 122 del
C.c. y actual artículo 51 de la LMC). Así, conforme al inciso
1º de la última disposición, el matrimonio nulo, que ha sido
celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil,
produce los mismos efectos civiles del válido respecto del
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo. El matrimonio putativo tiene la particularidad de
hacer inoponible la nulidad no sólo respecto del contrayente
de buena fe, sino también respecto de tercero.
50. La resolución.
La resolución es la extinción del derecho o de la relación
jurídica y de los efectos producidos por el acto jurídico como
consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria.
La resolución afecta a un acto o contrato perfectamente
válido, y que no adolece de ningún vicio. El cumplimiento de
la condición puede producirse de pleno derecho, como en el
pacto comisorio calificado, a excepción de dicho pacto en la
compraventa por no pago del precio, o en la condición
resolutoria ordinaria o por sentencia judicial que acoge la
acción resolutoria.
296
Sin perjuicio de ello, la nulidad por fraude o dolo en la
mensura de la pertenencia produce los efectos generales, es decir
la extinción de la pertenencia.

223
51. Paralelo entre la nulidad y la resolución.
a) La nulidad supone un vicio de origen, en cambio la
resolución supone un acto o contrato perfectamente válido en
su inicio.
b) La acción de nulidad puede entablarse por las personas que
la ley autoriza, según se trate de nulidad absoluta o
relativa. En materia de resolución se deben de distinguir los
siguientes supuestos:
i) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho,
por lo que los efectos de la resolución pueden hacerse valer
en cualquier momento y por cualquiera que tenga interés en
ella, sin necesidad de solicitarla o una resolución judicial.
Lo mismo sucede respecto del pacto comisorio calificado, salvo
el pacto de no pago del precio en la compraventa.
ii) En los casos que la resolución se produce por medio de
acción resolutoria, el contratante diligente deberá solicitar
la resolución al Juez. Así acontece en la condición
resolutoria tácita, pacto comisorio simple y comisorio por no
pago del precio en la compraventa.
c) La nulidad afecta a tercero, estén o no de buena fe,
conforme al artículo 1689 del C.c. En cambio, la acción de
resolución sólo afecta al tercero de mala fe (artículos 1490 y
1491 del C.c.).
d) Una vez declarado nulo el contrato se deben en general los
frutos percibidos en el tiempo anterior a la declaración de
nulidad, con las excepciones ya señaladas (artículo 1687.2º
del C. c.). Entre ellas está la mala fe del tercero. En
cambio, resuelto el contrato no se deben los frutos percibidos
entre su celebración y el cumplimiento de la condición
resolutoria, independientemente de la buena o mala fe, salvo
casos especiales (artículo 1488 del C.c.).
e) La nulidad absoluta no es renunciable, salvo la rescisión
que puede renunciarse, pero sólo en la medida que se cumplan
los requisitos de la confirmación. En cambio, la resolución es
perfectamente renunciable.
Sin perjuicio de lo anterior, la resolución es renunciable
sólo en la medida que ella sea un elemento de la naturaleza o
accidental del acto o contrato, como sucede con la condición
resolutoria tácita o los pactos comisorios. En los casos
excepcionales, en que la condición resolutoria es un elemento
de la esencia del acto jurídico, la acción resolutoria no es
renunciable.
f) Las reglas y plazos de extinción de ambas ineficacias son
diferentes.
Respecto del saneamiento de la nulidad por el transcurso del
tiempo se debe distinguir entre la nulidad relativa y
absoluta. La rescisión por regla general se sanea en cuatro

224
años, salvo los casos de suspensión del plazo de prescripción;
la nulidad absoluta en cambio, se sanea por el transcurso de
diez años. Además, ambas acciones necesariamente prescribirán
transcurrido el plazo de diez años.
La acción de resolución por regla general se extingue por el
plazo de cinco años a contar desde que la obligación se hizo
exigible. Sin embargo, el pacto comisorio calificado, conforme
al artículo 1880.1º del CC., prescribe en el plazo prefijado
por las partes, si no pasan de cuatro años contados desde la
fecha del contrato.
52. La terminación.
Se denomina terminación a la resolución cuando ésta opera en
los contratos de tracto sucesivo. En dichos contratos, por su
naturaleza será imposible restituir a las partes al estado
anterior. En los actos de tracto sucesivo no se puede volver a
las partes al estado anterior, ya que dichos actos jurídicos
se perfeccionan día a día. Por ello, para hacer manifiesta
esta diferencia, cuando opera la resolución de un contrato de
tracto sucesivo, se utiliza la expresión “terminación”.
Sin embargo, la terminación o fin del acto jurídico opera
además por causas distintas a la resolución, como el
vencimiento del plazo en el arrendamiento (artículo 1950.1º,
nº 2 del C.c.) o en la sociedad (artículo 2098 del C.c.). En
este sentido la expresión terminación es más amplia que
resolución.
53. La resciliación.
La resciliación es una convención o acuerdo de voluntades por
el cual las partes deciden dejar sin efecto un acto jurídico
que las vincula. La resciliación constituye una aplicación del
principio de la fuerza obligatoria del contrato del artículo
1545 del C. c.
Los efectos de la resciliación en general son regulados por
las partes y en principio sólo producirá efectos hacia el
futuro. Pero de acordarse efectos retroactivos por las partes,
éstos no podrán alcanzar al tercero que validamente haya
adquirido derechos con anterioridad.
54. La revocación.
La revocación es un acto jurídico unilateral mediante el cual
el autor de un acto jurídico lo deja sin efecto. La revocación
por regla general no opera como causal de ineficacia de los
contratos por lo señalado e el artículo 1545 del C.c. Sin
embargo, hay casos en que la ley permite excepcionalmente
privarlos de sus efectos mediante revocación. Así acontece en
los artículos 1428 y 2163, nº 3 y 4 del C.c. En virtud del
primero, la donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud del donatario. Y en virtud del artículo 2163, n° 3
y 4, el mandato termina por revocación del mandante o renuncia

225
del mandatario.
En cambio, la generalidad de los actos jurídicos unilaterales
son revocables, como la oferta, y algunos incluso son
esencialmente revocables, como ocurre en el testamento
(artículos 999 y 1001 del C.c.). Así, la revocación
excepcionalmente puede afectar a los actos jurídicos
bilaterales.
A su vez, el desistimiento unilateral o revocación sólo priva
al acto de sus efectos futuros y no de los ya producidos. De
esta forma, la revocación es una causal excepcional de
ineficacia del acto jurídico que requiere de norma expresa.
55. La inoponibilidad.
56. Introducción.
Esta figura tiene su origen en el Derecho francés e italiano.
De dichos ordenamientos se ha extendido a la mayoría de los
países. En el Derecho alemán a la inoponibilidad se le conoce
como ineficacia relativa 297 . En el fondo, en virtud de la
inoponibilidad un acto jurídico, se transforma en irrelevante
por verse afectados por causales de ineficacia específicas. DE
CASTRO puso en tela de juicio la naturaleza de esta
ineficacia, ya que los efectos que esta produce se pueden
explicar de una mejor forma a través del efecto relativo de
los contratos 298.
57. Concepto de inoponibilidad.
La inoponibilidad es la ineficacia jurídica respecto de
terceros de un derecho determinado nacido de la celebración de
un acto jurídico válido o de la declaración de nulidad de un
acto (BASTIAN). Se trata de una causal de ineficacia destinada
a proteger a los terceros. Dicha protección se refiere, tanto
a un acto jurídico perfectamente válido, como respecto de los
efectos de la nulidad. Para LÓPEZ SANTA MARÍA la
299
inoponibilidad es aplicable principalmente a los contratos
.
Un acto jurídico válido no es vinculante para los terceros, ni
menos quedan sujetos a la reglamentación privada que emane de
un negocio jurídico entre las partes. No obstante, dichos
terceros deben aceptar que el acto existe y que produce

297
En el Derecho alemán se han presentado casos en que los terceros
deben de optar entre accionar por inoponibilidad o nulidad. Lo que
ha llevado a desperfilar la distinción entre ambas ineficacias.
Ello no se produce sólo en la lesión enorme, que para parte
importante de la doctrina se trata de un caso de inoponibilidad,
sino en muchos otros casos.
298
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico,
Madrid, España, Civitas, 1991, página 531.
299
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General,
Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, página 267.

226
efectos jurídicos entre las partes. Pero, en virtud de la
inoponibilidad, ni siquiera se produce este efecto.
58. Causales de inoponibilidad respecto de tercero.
Nuestro ordenamiento jurídico no estableció expresamente esta
ineficacia. Sin embargo, para la doctrina, esta ineficacia se
desprende claramente de algunas normas aisladas, como las que
se analizan a continuación:
59. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a los
terceros de un acto jurídico válido.
Estas inoponibilidades admiten la siguiente sub-clasificación:
A. Inoponibilidades por falta de requisitos de forma.
Esta inoponibilidad puede ser de dos clases.
La primera es una inoponibilidad por falta de requisitos de
publicidad. Esta inoponibilidad se desprende de los artículos
1707, 1907, 1902, 2114, 2513, 2175, 2163 y 2339 del C.c, y
297.1º y 453 del CPC, entre otros. Un caso interesante de esta
inoponibilidad es la señalada en los artículos 1901 y 1902 del
C. c.
La segunda es una inoponibilidad por falta de fecha cierta. La
fecha de instrumento privado no puede hacerse valer frente a
tercero pues ella no les consta. Sin embargo, conforme al
artículo 1703 del C.c., la ley establece que los terceros
deben aceptar la fecha de un instrumento privado, celebrado
entre partes, desde los siguientes momentos:
a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
b) Desde el día que el instrumento privado ha sido copiado en
un registro público.
c) Desde que conste haberse presentado en juicio.
d) Desde que se haya tomado razón de él o le haya inventariado
un funcionario competente, en el carácter de tal.
B. Inoponibilidad por omisión de requisitos de fondo.
Esta inoponibilidad puede ser de las siguientes clases:
1. Inoponibilidad por fraude.
El fraude pauliano se reclama mediante la acción pauliana o
revocatoria (artículo 2468 del C.c.). Esta acción tiene por
objeto dejar sin efecto o revocar los actos ejecutados por el
deudor en perjuicio de sus acreedores, existiendo fraude
pauliano. El fraude pauliano consiste en el conocimiento del
mal estado de los negocios por parte del deudor o tercero
adquirente. A pesar que el C. c. en el artículo 2468.1º, Regla
1ª se señala que los acreedores mediante esta acción tendrán
un “derecho para que se rescindan los contratos”; en realidad
la acción pauliana para la mayoría de la doctrina es una
acción de inoponibilidad.
2. Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento.
Una inoponibilidad de esta clase es la establecida en el
artículo 1815 del C. c.. Dicha norma señala textualmente que

227
“[l]a venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo”.
Otro caso de inoponibilidad por falta de concurrencia es el
del artículo 2154 del C. c., en virtud del cual el mandante
tiene derecho a ignorar los efectos del acto ejecutado por su
mandatario, hechos a su nombre y en los que éste se hubiese
extralimitado.
Pero también son inoponibilidades por falta de concurrencia
las señaladas en los artículos 1916.2º, 2136, 2160 y 2390 del
C.c.
3. Inoponibilidad por lesión en una asignación forzosa.
En caso que el testador tenga cónyuge, descendientes o
ascendientes no puede asignar sus bienes, sino sujeto a
importantes limitaciones. Cuando estas limitaciones no se
respetan, el testamento aunque válido es inoponible a los
legitimarios, conforme a los artículos 1216 y siguientes del
Código civil.
4. Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.
Esta clase de inoponibilidad es bastante frecuente y se
establece en los artículos 94, 165 y 178 del C. c., entre
otros.
5. Inoponibilidad por simulación.
En la simulación se aprecian dos actos jurídicos, uno
ostensible, el que las partes dan a conocer a los terceros, y
otro secreto. El acto jurídico secreto solo operará respecto
de las partes. Sin embargo, de descubrirse la simulación el
acto secreto será inoponible a tercero, salvo que éste lo haga
valer. De esta forma, el tercero podrá hacer valer cualquiera
de los dos actos, es decir, hará valer el que le convenga.
60. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a terceros de
buena fe de la acción de nulidad.
También hay casos en que la ley permite que los terceros
puedan prescindir de una nulidad declarada judicialmente,
considerando que el contrato continua siendo válido, y que
surte todos sus efectos. De esta forma se entiende que los
efectos de la nulidad son inoponibles a tercero. Así se
desprende del artículo 1689 del C.c., que se refiere a las
excepciones en que la nulidad no da acción reivindicatoria
contra tercero, es decir, no produce efectos respecto de
tercero. En el Derecho chileno esta inoponibilidad se consagra
en la sociedad, en el artículo 2098 del C.c., en los
siguientes términos:
“Artículo 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del
plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para
que tenga fin.

228
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de
los socios; y con las mismas formalidades que para la
constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los
actos de los actos que inicie durante la prórroga, si no
hubieren accedido a ésta”.
Además de este caso, es de esta clase de inoponibilidad los
efectos de la lesión enorme respecto de tercero (artículo 1895
del C.c.). Asimismo se consagra esta inoponibilidad en el
matrimonio putativo (ex-artículo 122 del C.c. y actual
artículo 51 de la LMC) y el contrato de donación (artículo
1432 del C.c.). En dicho caso la resolución, rescisión y
revocación son inoponibles respecto del tercero adquirente de
los bienes donados.
61. Efectos de la inoponibilidad.
La inoponibilidad a diferencia de la resolución protege a
tercero y no al acreedor. La regla general es que afecte a los
terceros relativos, pero también puede alcanzar a los terceros
absolutos 300 . En realidad es muy difícil dar reglas generales
respecto de los efectos que produce la inoponibildiad o sus
requisitos de procedencia por cuanto esta ineficacia no está
regulada en forma general, sino que sólo procede en
situaciones o casos particulares.
62. La ratificación.
La ratificación es el saneamiento del acto inoponible,
mediante la incorporación de un elemento que le permite
adquirir eficacia respecto de tercero. Como se señaló nuestro
C. c. en el artículo 1684 se refiere a la ratificación en la
nulidad relativa, pero la doctrina está conteste en que la
ratificación es el saneamiento de la inoponiblidad y no de la
nulidad.
63. Algunos aspectos procesales.
La inoponibilidad generalmente se opone como excepción, cuando
se pretende hacer valer un acto contra tercero. Sin embargo,
excepcionalmente se pueden entablar como acción. Así sucede
con la acción pauliana o de reforma de testamento.
A su vez, tiene legitimidad activa para entablar esta acción
todo tercero que tenga interés.
Sin perjuicio de ello, existen distintas reglas respecto de la
prescripción extintiva, como las que regulan las acciones
pauliana y de reforma de testamento. Asimismo, también puede
extinguirse la acción mediante la prescripción adquisitiva,
como acontece en la compraventa de una cosa ajena.

300
LÓPEZ SANTA MARÍA critica a VODANOVICK por señalar que la
inoponibilidad sólo opera respecto de los terceros relativos, ya
que excepcionalmente puede operar respecto de los terceros
absolutos.

229
64. La caducidad.
La caducidad opera respecto de un acto jurídico perfectamente
válido y eficaz en su origen, que se ve afectado, con
posterioridad a su celebración, en un elemento de su esencia
que le impide subsistir. En virtud de la caducidad el acto
jurídico o alguno de sus elementos desaparecen o se extinguen.
Ello sucede de forma independiente de la voluntad del autor o
partes que lo generaron. Así, en el arrendamiento, si la cosa
arrendada pierde su sustancia y aptitud para servirse de ella,
durante la vigencia del contrato, éste caduca. Como ejemplos
de caducidad se pueden señalar los siguientes:
a)La caducidad opera en los contratos de tracto sucesivo, sin
culpa y con independencia de la voluntad de las partes.
b)La caducidad opera en los contratos en que, por exigencia de
la ley, se adicionan requisitos como elementos de su esencia.
Así acontece en la promesa en el artículo 1554.1º, Regla 3ª
del C.c.
c)La caducidad se aplica, tanto a la compraventa en el
artículo 1809 del C. c., como a la sociedad en el artículo
2067 del C.c. De esta forma, las referidas normas disponen
expresamente lo siguiente:
“Artículo 1809.Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de
un tercero; y si el tercero no lo determinaré, podrá hacerlo
por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los
contratantes.
Artículo 2067. Los contratantes pueden encomendar la división
de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá
reclamar contra éste, sino cuando fuere manifestado inicuo, y
ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio
reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que
fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en
ejecución por él.
A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir
su encargo, o por otra causa cualquiera que no la cumple, la
sociedad es nula”.

Guía nº 3. El acto y el negocio jurídicos.

Material obligatorio:
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “La Autonomía Privada como Principio
Sustentador de la Teoría del Contrato y Su Aplicación en
Chile”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho

230
Privado, Tomo III: Temas de Contratos, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2006, páginas
159 a 185.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1.Señale en que sentido se contraponen las nociones de acto
jurídico y de negocio jurídico.
2.Discuta si la noción de negocio jurídico corresponde al
sistema jurídico romano-germánico, diferente a nuestro que
sería romano-francés, o simplemente es un estadio en la
evolución del Derecho Privado.
3.Señale que dos nociones de negocio jurídico (como un acto
jurídico complejo y como estatuto jurídico o haz normativo).
4.En una compra usual en el supermercado señale en qué momento
se forma el consentimiento.
5.Explique y desarrolle la teoría de la voluntad en
contraposición con la teoría de la voluntad declarada. Además,
haga un listado de los casos en que el ordenamiento jurídico
prefiere la voluntad real a la declarada y viceversa. Explique
en cada caso la figura que opera sus consecuencias y lo que
señala el Derecho comparado.
6.Haga un listado de los casos en que el error, la fuerza, el
dolo y la lesión enorme no traen aparejadas la nulidad
relativa.
7.Estudie la incapacidad por demencia y señale que conceptos
doctrinales se pueden dar de ésta y los efectos de la demencia
fuera del acto jurídico. En la medida que tenga acceso a una
buena biblioteca estudie la situación del toxicómano en lo
posible en el Derecho comparado.
8.Haga un estudio cronológico de la importancia de la edad en
el Derecho (para ello ordene la relevancia de las distintas
edades en orden decreciente).
9.Analice en la doctrina chilena el objeto que atenta contra
el orden público y las buenas costumbres como objeto ilícito y
como imposibilidad moral.
10. Un juez embarga un bien raíz que tiene el ejecutado como
comunero (señale los requisitos para que sea oponible a
tercero) y refiérase a si el embargo alcanza a la adjudicación
(indique supuestos y fundamente su respuesta).
11. A qué soluciones se puede llegar aplicando la teoría del
negocio jurídico al artículo 1464 del CC.
12. Estudie las formalidades como género con relación a la
sanción.
13. Estudie y resuma la simulación. Luego analice el siguiente
caso: suponga que se celebra un acto simulado para eludir la
acción de un Banco contra su deudor. El deudor celebra un

231
acto simulado por el que vende un bien raíz a un “amigo” de la
infancia. Éste, sin embargo, lo traiciona y vende el bien raíz
a un tercero, María. Resuelva los siguientes problemas:
a)Indique qué clase de simulación es esta (simulación
absoluta, relativa o por interpósita persona).
b)Señale que derecho prevalece, el de María o el del Banco de
acreditarse la simulación. Fundamente su respuesta en la
doctrina. Vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos: Parte
General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986,
nº 59.2, páginas 281 y 282.

ESQUEMAS DEL ACTO JURÍDICO:

1. Clasificación del acto jurídico:

a. Atendiendo a las voluntades que lo generan:
i. Acto jurídico unilateral.
ii. Acto jurídico bilateral.
b. Atendiendo a la utilidad que le reporta las partes:
i. Acto jurídico gratuito.
ii. Acto jurídico oneroso: (i) acto jurídico conmutativo; (ii)
acto jurídico aleatorio.
c. Atendiendo al momento en que produce sus efectos:
i. Acto Jurídico entre vivos.
ii. Acto Jurídico por causa de muerte.
d. Atendiendo a si acceden o no a otro acto jurídico:
i. Acto jurídico principal.
ii. Acto jurídico accesorio.
e. Atendiendo a la extensión de sus efectos:
i. Actos Jurídicos Instantáneos.
ii. Actos jurídicos de ejecución diferida.
iii. Actos jurídicos de tracto sucesivo.
f. Atendiendo a si están o no sujetos a modalidad:
i. Acto jurídico puro y simple.
ii. Acto jurídico sujeto a modalidad.
g. Atendiendo a la forma de perfeccionarse :
i. Actos jurídicos consensúales.
ii. Actos jurídicos solemnes.
iii. Actos jurídicos reales.
h. Atendiendo a si requieren o no de causa:
i. Acto jurídico causado.
ii. Acto jurídico incausado o abstracto.
i. Atendiendo a si están o no regulados sus elementos
esenciales por el ordenamiento jurídico:

232
i. Acto jurídico nominado o típico.
ii. Acto jurídico innominado o atípico.

2. Elementos o cosas del acto jurídico:

a. Elementos o cosas de la esencia:
i. Elementos de la esencia generales.
ii. Elementos de la esencia particulares.
b. Elementos o cosas de la naturaleza.
c.Elementos o cosas accidentales.

3. Requisitos del acto jurídico:

i. Voluntad o consentimiento.
ii. Objeto.
a. Requisitos de existencia
del acto jurídico:
iii. Causa.
iv. Solemnidades
propiamente tales.

i. Voluntad exenta de vicios.

ii. Capacidad de
ejercicio.

b. Requisitos de validez:
iii. Objeto lícito.
iv. Causa lícita.

4. Clasificación de la declaración de voluntad:

a. Voluntad expresa.
b. Voluntad tácita.

233
c.Voluntad presunta.

5. Formación del consentimiento.

a. Etapas de la formación del consentimiento:
i. Etapa preliminar, de las tratativas o de conversaciones
preliminares.
ii. Período que va entre la oferta y la aceptación.
iii. La oferta o policitación.

6. Vicios de los que puede adolecer la voluntad o el

consentimiento:
a. Error
b. Fuerza
c. Dolo
d. Lesión enorme. Para la mayoría de la doctrina la lesión
enorme no es un vicio de la voluntad.

7. Clasificación del error.

i. Error obstáculo.
ii. Error sustancial.
a. Error de hecho.
iii. Error en la identidad del otro contratante cuando esta es
la causa principal de la celebración del contrato.
iv. Error en la calidad accidental de la cosa cuando una parte
con el conocimiento de la otra la eleva a esencial.

b. Error de Derecho.

8. Clasificación del error de hecho.

a. Error obstáculo.
b. Error que vicia el consentimiento. Comprende los números
(ii) a (iv) precedentes.

9. Clases de error obstáculo:

a. El que recae en la naturaleza del acto o contrato que se
trate.
b. El que recae en la identidad específica de la cosa que se
trata.

234
10. Clases de error sustancial:
a. El error sustancial propiamente tal, que recae sobre la
materia de la cosa.
b. El error sustancial que recae sobre la calidad esencial de
la cosa u objeto que se trate.
c. Error en la identidad de la persona cuando ella es la
causa principal del contrato.
d. Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser
esencial.

11. Clases de fuerza.

a. Fuerza física.
b. Fuerza moral.
Esta clasificación no se acepta en Chile.

12. Clasificación del dolo.

a. Dolo positivo y negativo.
b. Dolo principal o que vicia el consentimiento e incidental
que da lugar a la indemnización de perjuicios.

13. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento:

a. El dolo en los actos jurídicos unilaterales debe ser
determinante.
b. El dolo en los actos jurídicos bilaterales:
i. Debe ser determinante.
ii. Debe ser obra de una de las partes.

14. Supuestos a los que se aplica la lesión enorme:

a. Compraventa (artículos 1890 y 1891 del CC).
b. Permuta (artículo 1900 del CC).
c. Aceptación de una asignación hereditaria (artículo 1234.1º
y 3º del CC).
d. Partición de bienes (artículo 1348 del CC).
e. Clausura penal (artículo 1544 del CC).
f. En las operaciones de crédito en dinero (artículos 1544.3°
del CC y 8.1° de la LOCOD).
g. En la anticresis (artículo 2443 del CC).

15. Efectos de la lesión enorme:

a. La rescisión de la compraventa, que llevará a la
restitución de las prestaciones.
b. La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo
recibido hasta alcanzar el justo precio con el aumento o
disminución de su décima parte.

16. La capacidad de ejercicio como requisito del acto

jurídico: la incapacidad de ejercicio.

235
a. Incapacidades especiales o particulares. Ellas pueden ser
de las siguientes dos clases:
i. La incapacidad particular en virtud de la cual no se pueden
ejecutar ciertos actos bajo cualquier respecto.
ii. La incapacidad particular, que impide ejecutar ciertos
actos a menos que se cumplan con ciertas condiciones.
b. Incapacidades generales.
i. Incapaces absolutos: (i) El demente. (ii) El impúber. (iii)
El sordo o sordomudo que no se puede dar a entender
claramente.
ii. Incapaces relativos: (i) El menor adulto. (ii) El
disipador sujeto a interdicción .

17. Causales específicas de objeto ilícito:

a. Lo que contraviene el Derecho Público chileno adolece de
objeto ilícito.
b. Los pactos sobre sucesión futura; excepción el pacto sobre
no mejorar.
c. La condonación del dolo futuro.
d. La enajenación que esté prohibida por la ley (análisis del
artículo 1464 del CC).

18. Teorías en las cuales se puede fundar la causa

(causalistas, anti-causalistas, neo-causalistas, teoría
objetiva y teoría de la causa determinante).

19. Las solemnidades como requisitos del acto jurídico.

a. Formalidades habilitantes.
b. Formalidades como vía de publicidad.
c. Formalidades exigidas como vía de prueba.
d. Solemnidades propiamente tales.

20. Clasificación de las ineficacias del acto o contrato.

a. Ineficacias absolutas y relativas.
b. Ineficacias iniciales y posteriores.

21. Causales de ineficacia:

a. La inexistencia.
b. La nulidad.
c. La resciliación.
d. La resolución y terminación.
e. La inoponibilidad.
f. La revocación.
g. La caducidad.

22. Causales de nulidad absoluta:

a. La falta de voluntad o consentimiento.

236
b. La omisión de requisitos o formalidades exigidas en
consideración a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebra.
c. Los actos ejecutados por los absolutamente incapaces.
d. Los actos que adolecen de inacapacidad particular para ser
celebrado bajo cualquier respecto.
e. La falta de objeto y el objeto ilícito.
f. La falta de causa y la causa ilícita.

23. Causales de nulidad relativa:

a. Los vicios del consentimiento por regla general generan
nulidad relativa.
b. Los actos que adolecen de lesión enorme.
c. Los actos celebrados respecto de incapaces particulares o
especiales, salvo las que se encuentren en una norma
prohibitiva.
d. La falta de formalidades habilitantes o la omisión de
requisitos exigidos en consideración al estado o calidad de
las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Esta sección se estructura en cuatro capítulos. En ellos en el

fondo se trata de una forma global a las distintas fuentes de
las obligaciones. En el capítulo quinto se analizan las
fuentes de las obligaciones, con mayor profundidad que en el
capítulo primero, y se abordan los principios de la
contracción y la interpretación del contrato y del testamento.
Es del caso destacar que la interpretación en el testamento se
hace para completar una visión más general de la
interpretación del acto jurídico. Además, se compara
constantemente la interpretación del testamento con la
interpretación del contrato.
En el capítulo sexto se analiza la promesa, como contrato
preliminar, y los contratos consensuales. Así, los contratos
en particular han sido analizados en los capítulos sexto y
séptimo. En el estudio de éstos se ha optado por profundizar
en los elementos de la esencia particular; ellos configuran
estos contratos y los efectos de las obligaciones. Las
causales de extinción de estos contratos no se estudian de
forma profunda, aunque suficiente para cursar los estudios de
Derecho civil. El capítulo séptimo analiza los contratos
reales. Como existen en Chile varios textos de análisis
jurisprudencial, se analizan brevemente las principales
sentencias sobre el particular, y en especial las que se
refieren al comodato y comodato precario. Los contratos de

237
garantía o accesorios se abordan en la sección cuarta. La
razón de no analizar estos contratos a continuación de los
contratos reales se debe a que en ellos es fundamental dominar
previamente la teoría de las obligaciones.
El capítulo octavo trata los cuasicontratos y el noveno la
responsabilidad extracontractutal. En ambos capítulos se ha
hecho un esfuerzo de síntesis, que permita no dejar materias
fundamentales de lado. Sin embargo, respecto de la
responsabilidad extracontractual es aconsejable profundizar en
algunos de sus temas fundamentales, como la responsabilidad
objetiva, los tipos de daños o la relación de causalidad entre
el hecho ilícito y el daño.

LOS PRINCIPIOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO.

22. Introducción a los principios que rigen el contrato.
La teoría del contrato debe abordar, su interpretación, contenido y
los efectos del contrato. La interpretación del contrato fue
abordada en el apartado precedente. El contenido del contrato no
difiere del contenido del acto jurídico por lo que sólo queda por
analizar, los efectos del contrato, que se desarrollarán a raíz de
la teoría de las obligaciones. Sin embargo de analizar dichas
materias y sobretodo de abordar los contratos en particular es
necesario referirse a los principios que rigen el contrato en el
Derecho chileno.
Si algo ha distinguido al Derecho de los contratos es que se ha
construido sobre sólidos principios, que permiten darle una
estructura adecuada al andamiaje del Derecho civil. Es verdad que
estos principios o pilares del Derecho civil contractual en la
actualidad se tambalean. En este sentido es posible, como se ha
sugerido en este trabajo, incorporar nuevos principios o máximas
contractuales 301 . Sin embargo, como esta obra está dirigida
principalmente a estudiantes de Derecho se ha optado por desarrollar
los principios conforme a los cuales tradicionalmente se ordena del
Derecho de los contratos.
23. Principio de la autonomía privada.
En el derecho romano clásico no se consideró al contrato como una
figura autónoma o genérica, es decir, los romanos no conocieron ni
elaboraron una teoría general del contrato. Los romanos, como ya se
ha destacado, más bien se preocuparon de reglamentar contratos
específicos.

301
BARCIA L., R., “Los Efectos de las Obligaciones desde la
Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis
Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de
Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 127 a 167.

238
La teoría del contrato se comienza a desarrollar en el derecho
romano posclásico, como consecuencia del agotamiento de las figuras
contractuales típicas.
De esta manera, la autonomía de la voluntad le otorga un sustento
teórico adecuado al consentimiento como generador de obligaciones a
través de los contratos atípicos o innominados. Éstos permitieron a
las partes convenir reglamentos especiales para solucionar problemas
prácticos o específicos302.
En la doctrina civil tradicional o clásica la teoría general de los
contratos se sustenta en al principio de la autonomía de la
voluntad. Este principio se funda en la siguiente idea matriz: la
voluntad, que se basta así misma y que no es contraria al
ordenamiento jurídico, da lugar a la autonomía de la voluntad como
fuente de los derechos personales que emanan de los contratos.
Sin embargo, en el Derecho comparado, se discute si es preferible
utilizar la locución “autonomía privada” en lugar de la expresión
más tradicional “autonomía de la voluntad”. Es posible diferenciar
estos términos, el primero se refiere a la voluntad como creadora
del acto jurídico; en cambio, el principio de la autonomía privada
no sólo se refiere al nacimiento del acto jurídico, sino también a
la regulación de sus efectos, como sucede con el negocio jurídico
entendido en forma restringida 303 . En otras palabras, la expresión
autonomía privada pone de manifiesto la función normativa o creadora
de derecho objetivo del negocio jurídico. Por ello, el término
“autonomía privada” es más preciso y extenso que el de “autonomía de
la voluntad”, aunque esta última expresión también denota una
posición dogmática. Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen
utilizando la expresión autonomía de la voluntad en forma
indistinta.
En este sentido, independientemente como se denomine a este
principio, el está presente no sólo en la formación del contrato o

302
Los pactos desnudos como creadores de Derecho serán reconocidos
por el Derecho canónico a través de las decretales del Papa
Gregorio IX; pero como el Derecho común en Europa era el Derecho
romano hasta bien entrado el siglo XVII el principio del
consentimiento o libertad de formas se impondría sobre el
formalismo. De este modo las obligaciones nacen del consentimiento
y no de la ritualidad, o sea, de la “stipulatio”. El cambio del
eje rector de los contratos, desde el formalismo propio del
Derecho romano, por el cual el consentimiento desnudo no obliga,
al Derecho moderno es deudora de autores como GROCIO que fundaron
el contrato en la buena fe. En este sentido “[i]ncluso Dios
actuaría contra su naturaleza si no mantuviera su palabra”.
ZIMMERMANN, Reinhard, Estudios de Derecho Romano Privado Europeo,
VAQUER ALOY, Antoni (traducción), Civitas Ediciones, 2000, página
75. Esta es una traducción de un artículo publicado por ZIMMERMAN
en la Tulane Law Review, 1992, página 1685 y siguientes.
303
Para los seguidores de esta posición el negocio jurídico no sólo
da lugar a derechos subjetivos, sino que también crea derecho
objetivo. Vid. FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Granada,
España, Editorial Comares, 2001, páginas 16 y 17.

239
del negocio jurídico, sino que permite crear verdaderos “estatutos
regulatorios” que afectan a otros principios del Derecho de los
contratos. La importancia del principio de la autonomía privada es
evidente desde que de él se desprenden todas las máximas
contractuales, como el consensualismo, la libertad contractual, la
fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato 304 .
24. Concepto de autonomía privada.
Conforme a lo señalado se puede definir a la autonomía privada como
el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o
someterse a un estatuto legal o particular, si lo desean de esta
forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a un
estatuto jurídico preexistente.
Es posible distinguir los siguientes elementos fundamentales de la
autonomía privada:
a) La libertad para contratar, es decir, la libertad para sentarse a
negociar.
b) La libertad contractual.
Esta última libertad se traduce en la negociación del contenido de
acto jurídico que se celebrar o el sometimiento a un estatuto
jurídico preexistente.
25. Elementos de la configuración básica de la autonomía de la
privada.
Conforme a lo señalado precedentemente la autonomía de la voluntad
comprende los siguientes dos elementos:
A. La Libertad de contratar o para contratar.
La celebración de un contrato queda entregada a la iniciativa de los
interesados. Las partes son las que eligen y deciden la oportunidad
para contratar. Ellos contratan cuando pueden o quieren. Sin
embargo, existen casos en los cuales el ordenamiento jurídico impone
la celebración de un acto o contrato, ello ocurre en los denominados
contratos forzosos. Un ejemplo de estos es el seguro de
responsabilidad por accidentes de tercero. Conforme a nuestra
legislación los propietarios de vehículos para poder circular deben
de contratar un seguro de daños a favor de terceros. En este caso,
el ordenamiento jurídico estaría limitando la libertad de contratar.
Otro tanto sucede en los seguros que debe tomar la locomoción
colectiva.
Como se señaló precedentemente el principio de la libertad para
contratar resalta al principio de la autonomía de la voluntad en su
vertiente clásica, es decir, como creadora de derechos subjetivos.
B. La libertad contractual.
En virtud de ella las partes fijan el contenido y los efectos del
contrato. De esta forma este elemento pone de manifiesto la función
normativa del contrato, como creador de derecho objetivo. Sin
perjuicio de ello, las partes están limitadas por el ordenamiento

304
Es del caso destacar la opinión de LÓPEZ SANTA MARÍA en
consideración a la cual el principio de la buena fe es un
principio independiente de la autonomía privada. LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, tomo I, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 233 a 236.

240
jurídico e incluso por su propia voluntad que puede estar vinculada
por actos o contratos anteriores 305.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la función normativa
del contrato no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que el
contrato es una fuente normativa de alcance muy limitado. Su
limitación no sólo se aprecia en su jerarquía, que es inferior a la
ley, sino también a sus alcances, ya que produce efectos relativos a
diferencia de las normas que tienen efectos “erga omnes”. Así se
aprecia claramente en los casos en que el ordenamiento jurídico no
sólo suple la falta de regulación de las partes, en cuyo caso no se
restringe la libertad contractual, sino cuando impone disposiciones
o cláusulas, como en los contratos dirigidos. En dichos contratos,
sus cláusulas fundamentales, o sea las que se refieren a elementos
de su esencia, son impuestas por la ley.
C. La autonomía privada está presente en todas las etapas del
contrato.
26. La autonomía privada está presente en todas las etapas del
contrato.
El principio de la autonomía privada puede analizarse a través de la
formación, vigencia y término del contrato. De esta forma, la
autonomía privada no sólo está presente en el nacimiento del
contrato, sino en todo su proceso de desarrollo. Incluso tiene
cabida en las eventuales ineficacias que pudieren afectarlo, como en
el saneamiento de la nulidad relativa. A continuación se analizará
la autonomía de la voluntad en las distintas etapas del contrato o
“iter” contractual:
a) En la formación del contrato.
Este principio se manifiesta, tanto en la libertad contractual, como
el principio del consensualismo. En virtud de este último sólo a
través del consentimiento las partes pueden obligarse. Para la
mayoría de la doctrina chilena el consensualismo es el principio
predominante en cuanto al perfeccionamiento del contrato. Así los
contratos consensuales son la regla general. Pero en realidad el
principio general en nuestro Derecho parece ser el formalismo, como
se desprende del simple análisis de los artículos 1708 y 1709 del
C.c.
b) En los efectos del contrato.
En la autonomía privada se sustenta el principio de la fuerza
obligatoria del contrato 306. En dicho sentido, una vez formado el
consentimiento y producido el acuerdo de voluntades las partes no

305
A esta facultad K. LARENZ la denominaba libertad de
configuración interna porque a través de ella las partes podían
resolver no regirse por las normas civiles supletorias. En este
sentido, un contrato típico puede transformarse en atípico, en la
medida que se vean afectados todos los elementos de la esencia del
contrato nominado y se dé lugar de este modo, a un nuevo contrato.
Vid. LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo I, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1998, páginas 74 y 75.
306
Ello es bastante discutible, ya que para autores menos
kantianos, como BETTI o la mayoría de los positivistas, la fuerza
obligatoria del contrato emana de la ley.

241
pueden modificarlo por su sola voluntad. Sin embargo, como una forma
de corregir la fuerza que le otorga el ordenamiento jurídico al
contrato, el artículo 1546 del C.c. señala que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. De esta forma, conforme a la referida
disposición, los contratos por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella. Además, como precisamente el
sustento del contrato está en la autonomía privada, los contratos
tienen efectos relativos, sin perjuicio que eventualmente alcancen a
los terceros relativos o interesados.
c) En cuanto a la interpretación del contrato.
Conforme a lo señalado en la interpretación del contrato, la
autonomía privada se manifiesta fundamentalmente en los artículos
1560 y 1564.2º del C.c. En virtud de estas normas siempre es
preferible la interpretación auténtica del contrato, que es aquella
que emana de las propias partes que han celebrado el acto o
contrato.
d) En cuanto a la extinción del contrato.
De la misma forma que la autonomía de la voluntad da origen al
contrato puede ponerle término a través de la resciliación.
27. Restricciones al principio de la autonomía privada.
A continuación se analizarán algunas restricciones a la autonomía
privada:
a) Las cláusulas del acto o contrato que se suscribe no pueden
transgredir los elementos de la esencia particulares del acto o
contrato. De esta forma una compraventa sin precio no es tal, un
testamento debe cumplir con las solemnidades que exige la ley,
etcétera.
b) La figura creada por el autor o los contratantes no debe ser
contraria al ordenamiento jurídico, la ley, la moral o las buenas
costumbres307.
En realidad ambas restricciones son una consecuencia que el contrato
como norma debe respetar al ordenamiento jurídico como sistema. En
otras palabras tanto la libertad para contratar como la libertad
contractual deben respetar las normas prohibitivas e imperativas de
requisitos.
c) Limitaciones específicas al consensualismo como las impuestas por
los contratos dirigidos o de contenido reglamentado y los contratos
forzosos.
28. Los contratos atípicos como una manifestación de la autonomía
privada.
A. Generalidades.
Los contratos consensuales nacen en el Derecho histórico como
contratos atípicos, ya que a partir de los tradicionales cuatro
estatutos contractuales consensuales se comienza a crear contratos
que terminan siendo regulados por el legislador.

307
Así el § 138.1º del BGB señala lo siguiente:
“[Negocio jurídico contra las buenas costumbres; usura].
1. Un negocio jurídico que esté en contra de las buenas costumbres
es nulo”.

242
El Derecho comparado -tanto el Derecho alemán, con su noción de
negocio jurídico, como el “common law”, con su noción de “contract”
de aplicación general-, ha propiciado un sistema jurídico que crea
las condiciones necesarias para el desarrollo de los negocios
jurídicos o contratos atípicos. Ello es evidente desde que la
estructura reguladora del contrato es clara y generalmente aceptada.
La relación entre los contratos típicos y atípicos es inversa con
relación a la libertad contractual y para contratar. De este modo la
libertad contractual se encuentra limitada en los elementos de la
esencia particulares del tipo, que están regulados por normas de
Derecho positivo; en cambio, el contrato atípico, en principio,
solo cuenta con el sustento de la estructura general del contrato.
Sin perjuicio de lo cual, los tipos contractuales atraen a los
contratos atípicos, ya sea absorbiéndolos, combinándolos o aplicando
sus reglas por analogía.
El concepto de la tipicidad está presente en varios campos del
Derecho. De este modo se presenta en el campo penal, de los derechos
reales, etc. A continuación brevemente me referiré a la delimitación
del ámbito de regulación del contrato atípico.
B. Delimitación del estatuto normativo del contrato atípico.
La delimitación del estatuto normativo del contrato atípico es uno
de los problemas que enfrenta la teoría civil del tipo contractual.
A través de los supuestos teóricos que se analizarán, lo que se
busca es reconducir una categoría contractual o negocial atípica a
una típica, es decir, contendida en un tipo legal. El ejercicio de
reconducción se hace elaborando unas categorías típicas, que se
aplican a la tipicidad estructural del contrato (requisitos el acto
jurídico), su clasificación (clasificación del acto jurídico, del
negocio jurídico y de los contratos), y a la clasificación de las
prestaciones que se pueden aplicar a la prestación que nace del
contrato atípico (obligación de declarar, de restituir, de tradir,
etc.) 308 . Este esfuerzo de reconducción no sólo lleva a la
aplicación de la regulación típica a un contrato atípico, sino a su
integración por los distintos principios y elementos que la
integran. Ello va desde la simple aplicación de los principios
contractuales al reconocimiento y aplicación de un complejo estatuto
jurídico al contrato atípico. Así, se puede concluir que el
ordenamiento jurídico chileno establece un estatuto jurídico para la

308
Como destaca GETE-ALONSO existen fundamentalmente dos grados
dentro de la tipicidad. El primero grado esta dado por la teoría
del contrato (teoría del negocio jurídico) y el segundo por la
ubicación del contrato (estatuto contractual dentro de la teoría
del contrato). Algunos autores agregan un tercer grado, que
estaría dado por la especificación del contrato dentro de un tipo
particular, como por ejemplo una donación irrevocable. GETE-
ALONSO, María del Carmen, Estructura y Función del Tipo
Contractual, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1979, página
19. PALACIOS M., Eric, “La Problemática de la Teoría del Tipo y la
Integración contractual” en Estudio sobre El Contrato en General
por los Setenta Años del Código Civil Italiano (1942-2002), Lima,
Perú, ARA Editores, 2004, página 734.

243
obligación de restituir, si se elabora una teoría del tipo de
“obligaciones de restituir”.
La falta de regulación propia del contrato atípico puede crear
problemas al Juez al momento de aplicar el Derecho, ya sea frente a
los vacíos de la regulación que se han dado las partes, o
simplemente porque el contrato atípico no es tal y las partes a
través de él han tratado de evitar la aplicación de una norma
imperativa309. Para solucionar estos problemas, sobretodo en el
contrato atípico mixto, es posible recurrir a los siguientes
criterios:
1. Absorción del contrato atípico por un contrato nominado.
En realidad esta es una forma de delimitar la naturaliza típica o
atípica del contrato. En el fondo, mediante esta figura, se concluye
que el contrato que se presenta como atípico no es tal, y por ello
es absorbido por un contrato nominado 310 311 . Pero ella también va
un poco más lejos. Así, conforme a esta teoría, se debe determinar
el elemento preponderante del tipo. Una vez hecho esto, si este
elemento es compartido por un contrato atípico a éste se le aplica
el estatuto jurídico del contrato típico. Para entender si ello
acontece se puede recurrir a los siguientes criterios:

309
Como destaca LÓPEZ F. la doctrina italiana se ha ocupado
especialmente de esta materia. Así, para determinar la unidad o
pluralidad contractual, se distinguen fundamentalmente los
siguientes dos criterios: (a) Tesis subjetiva: el problema de la
conexión contractual –e indirectamente de la determinación del
tipo- debe reconducirse a la voluntad. De este modo, conforme a
esta tesis subjetiva, en estas materias simplemente estaremos
frente a un problema de interpretación. Esta posición habría sido
desechada. (b) Tesis objetiva. Para la determinación del tipo se
debe recurrir a “la relación en que se encuentran las diversas
prestaciones concurrentes en la situación de hecho”. Para otros,
el problema se ciñe en la reubicación o encuadernamiento de la
figura atípica en el tipo legal. En este sentido, las
pluralidades de prestaciones de un contrato se deben reconducir a
un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos,
independientemente que estén contenidas en un único instrumento.
En cierto modo esta posición no es más que la aplicación de la
teoría alemana del negocio jurídico. Pero, como destaca LÓPEZ F.
también se puede concluir que estamos frente a un contrato
coligado. Finalmente, la referida autora se refiere a la doctrina
italiana, en virtud de la cual el criterio decisivo es la causa.
LÓPEZ FRÍAS, A., Los Contratos Conexos. Estudio de Supuestos
Concretos y Ensayo de una Construcción Doctrinal, Barcelona,
España, Bosh Editor, 1994, páginas 277 y 278.
310
A esta teoría se adscribe LOTMAR y ASQUINI.
311
También existe la teoría de la aplicación analógica, sostenida
por autores como MESSINEO y SCREIBER. En virtud de ella, frente a
los problemas de regulación del contrato atípico mixto se debe
recurrir a la norma especial que más se asemeje al contrato
atípico o a la situación planteada, aplicándose, como último
recurso, la “analogía iuris”.

244
a) Elementos de la esencia particular del tipo.
Conforme a este criterio, si la figura en principio atípica comparte
uno o más elementos de la esencia de una figura típica se le debe
aplicar la regulación típica. En el Derecho comparado este criterio
ha sido rechazado, ya que existen contratos que tienen los mismos
elementos de la esencia, como el contrato de suministro y de
compraventa, y no pueden regirse por el mismo estatuto jurídico.
b) La causa para contratar del contrato atípico es idéntica a una
figura típica.
En la medida que el contrato atípico comparta los elementos de la
esencia particular o la causa de un contrato nominado será absorbido
por este último312.
c) En la medida que los elementos delimitadores de ambas figuras
sean los mismos.
Conforme a los autores que adoptan esta posición, los elementos
diferenciadores del tipo pueden ser los siguientes:
i) Elemento personal, por ejemplo el seguro requiere que una de las
partes sea una compañía de seguro.
ii) Elemento temporal. En virtud de este elemento es posible
diferenciar por ejemplo un contrato de agencia –que presupone una
relación constante en el tiempo- de un corretaje, que en cambio se
celebra para efectos específicos.
iii) Independencia de las partes. De esta manera, si en una misma
relación de servicios, hay dependencia es un contrato de trabajo y
sino de honorario (lo mismo sucede con el contrato de arrendamiento
de servicios y de trabajo).
d) En la medida que el objeto del contrato atípico sea el mismo del
contrato típico.
En la medida que el objeto sea el mismo se debe aplicar el mismo
estatuto regulador.
2. Construcción de supra-tipos sobre una base contractual común.
Este criterio se puede extraer del Derecho histórico. Así, por
ejemplo, primero se regula el contrato de arrendamiento de cosa y
después el de servicio. El contrato atípico prestación de servicio
entonces, después de ser un contrato atípico, pasa a formar parte
del contrato de arrendamiento. Este también es un criterio de
técnica legislativa que recomienda aplicar un mismo estatuto
jurídico, una especie de supratipo, a tipos intermedios. Ello solo
es factible en la medida que estas figuras compartan rasgos comunes.
3. Aplicación de la teoría de las prestaciones que rompa con la
figura de los tipos contractuales.

312
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia italianas se
inclinan por la teoría de la causa como la determinante del tipo.
Así, conforme a LÓPEZ F., “[s]e entiende con un carácter general
que existe un contrato si la causa es única, y una pluralidad de
contratos si concurren varias causas autónomas y distintas”. Esta
posición sería una consecuencia de la adopción de la teoría de
la causa como función económica-social. LÓPEZ FRÍAS, A., Los
Contratos Conexos. Estudio de Supuestos Concretos y Ensayo de una
Construcción Doctrinal, Barcelona, España, Bosh Editor, 1994,
páginas 278 y 279.

245
Conforme a esta teoría es posible extraer estatutos jurídicos de las
obligaciones típicas, como por ejemplo de la obligación de declarar.
Así, las distintas normas que regulan esta obligación en los
distintos contratos, mediante un proceso integrador, configuran el
estatuto jurídico que regula la obligación de declarar. Ello
permitiría solucionar los problemas que genere un contrato atípico a
lo menos en torno a su cumplimiento313.
En resumen, conforme a esta posición, el Juez puede aplicar las
normas que regulan un tipo de obligación a las obligaciones de un
contrato atípico.
4. Teoría alemana de la comprensión o consideración tipológica.
Para esta teoría se puede diferenciar entre concepto y tipo. De este
modo es posible definir al contrato de compraventa como aquel en que
una parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Pero, la tipología del contrato es mucho más rica, así la
compraventa es onerosa, conmutativa o aleatorio, etc. En
definitiva, lo que debe predominar es la “imagen total del
contrato”.
29. Principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la
intangibilidad.
Este principio se traduce en la máxima “pacta sunt servanda” y está
consagrado en el artículo 1545 del C.c., en los siguientes términos:
“Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.
El principio de la intangibilidad del contrato consiste en que una
vez que éste nace a la vida del Derecho válido y perfecto no puede
ser modificado por las partes.
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina, le ha dado un alcance
excesivo a este principio. La doctrina chilena ha efectuado dos
lecturas del artículo 1545 del CC.
Así, se ha señalado que el contrato no puede ser modificado
unilateralmente por la voluntad de uno de los contratantes. Sin
embargo, una parte importante de la doctrina ha ido más lejos y ha
entendido que el contrato se asimila “realmente” a la ley. Ello
produce una serie de consecuencias, como que proceda el recurso de
casación de fondo por infracción de la ley del contrato, contra la
sentencia que recaiga en éste, o que para parte de la doctrina no
sea posible aplicar, bajo ningún respecto, la revisión judicial del
contrato o la teoría del abuso del Derecho, sino mediante texto
expreso de ley. La primera posición es del todo acertada, pero la
segunda debe rechazarse314.

313
Esta teoría, aplicada al contrato típico mixto, lleva al
establecimiento de un estatuto regulatorio que se forma por la
combinación de los negocios concurrentes que se fusionan entre sí
(HÖENINGER, DE GENNARO, CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-
ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela,
Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 67.
314
Esta segunda posición comienza a resquebrajarse ya en los
tiempos de los hermanos MAZEAUD. Así, los referidos autores
reconocen que “–la tesis individualista de los redactores del

246
Para rebatir esta última interpretación del artículo 1545 del C.c.
se debe dividirá su análisis en dos partes. En la primera de esta
norma se señala que “todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes”. Esta disposición tiene su fuente mediata en
lo señalado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su vez, sirvió de
inspiración al artículo 1134.1º del Code civil, que es el precedente
inmediato del precepto en estudio. El Digesto en la disposición
citada se refiere al contrato como “edicto”, dicha palabra sirvió
como base para desarrollar la metáfora que asimila el contrato a la
ley315. Así lo entendió L. CLARO S. para el cual el jurisconsulto
romano en dicha disposición sólo utiliza una expresión metafórica,
que representa el principio de la fuerza obligatoria del contrato,
conforme a la primera posición. Esta aclaración era absolutamente
necesaria en el derecho romano posclásico, pues en el derecho romano
clásico los simples pactos no obligaban316. El legislador francés no
se resistió a la belleza de la metáfora romana, pero de ello no
puede desprenderse que el contrato es una verdadera ley. Esta
conclusión se ve reforzada por la segunda parte del Digesto (D.
2,14,1) que señala: “pues ¿qué cosa hay tan conforme a la lealtad
humana que respetar los hombres lo que entre sí pactaron?”; es
decir, se deja claro que sólo se está aplicando el principio de la

Código civil francés– ha tenido que ceder, en la esfera de la

formación del contrato, ante las necesidades del orden público y
del interés social”. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J., op. cit.,
Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1960, Parte Segunda, volumen III, página 6. Vid.
BARCIA L., R., “Breve Análisis de la Teoría de la Imprevisión en
el Derecho Chileno”, Libro de Homenaje al Prof. J. L. Aguilar,
Colección de Libros Homenaje, Tomo I, n° 5, Caracas, Venezuela,
2002, páginas 137 a 145 y “Los Efectos de las Obligaciones desde
la Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis
Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de
Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de
Derecho, 2004.
315
Dicha metáfora es tomada por el Code del Digesto (D. 2,14,1),
que dice: “Es natural la justicia de este edicto, (se refiere al
pacto)”.
316
Así, para F. SCHULZ “las escuelas post-clásicas de Derecho
mostraron a este respecto un mayor interés, pero en conjunto, fue
la jurisprudencia del Derecho romano común, la verdadera creadora
de una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit.,
Derecho Romano Clásico, Barcelona, Bosch, 1960, página 443. En el
Digesto, entonces, se recurrió a esta metáfora para dejar en claro
que la posición frente a los simples pactos había variado y que
ellos obligaban. Es de destacar que para dejar totalmente fuera de
duda la posición frente a estos pactos el Digesto los asimila a un
cuerpo normativo de jerarquía superior, como lo es el edicto del
pretor. De esta forma, los romanos jamás señalaron que de verdad
se pudiese asimilar el contrato al edicto del pretor.

247
fuerza obligatoria del contrato conforme a la primera lectura que se
hace del artículo 1545 del C.C. chileno.
Sin perjuicio de ello, la segunda interpretación podría mantenerse
en virtud de la redacción de la segunda parte del artículo 1545 del
C.C. chileno, que agregó, a diferencia del Código Civil napoleónico
“(…) y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”. En virtud de esta frase podría entenderse que
el contrato sólo puede ser modificado por las partes o la ley y
jamás por el Juez. Sin embargo, dicho argumento también debe
descartarse. La referida norma fue modificada en los proyectos de
1842 y 1847 en los que se utilizaba la expresión “revocado” en lugar
de “invalidado”, recién en los proyectos de 1853 e inédito aparece
la actual redacción. En virtud de esta modificación el contrato sólo
puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo o causa legal, es
decir, anulado por una causal contemplada en el ordenamiento
jurídico. Así, la norma en comento no está utilizando la palabra
invalidez en su sentido jurídico, ya que en dicho sentido el
contrato sólo podría ser ineficaz por la nulidad y no por otras
ineficacias, posición que ciertamente debe desecharse. Del mismo
modo tampoco es posible sostener, como se ha venido haciendo, que
cuando el artículo 1545 del C.C. se refiere al “consentimiento
mutuo” o a las “causas legales”317 está utilizando dichas expresiones
en su sentido jurídico 318 . Además, la redacción definitiva de esta

317
Es de destacar que para algunos autores la expresión “causales
legales” utilizada por el artículo 1545 del C.C. debe entenderse
en forma amplia como “causas jurídicas” o “causas de derecho”.
Vid. Morales Espinoza, B., “Teoría de la Imprevisión”, Revista de
Derecho, Concepción de Chile, Universidad de Concepción, 1998, nº
203, página 423.
318 El artículo 1545 del C.C. está inspirado en el artículo 1134
del Code civil. Es destacable, como señala Illanes, la similitud
del artículo 1372 del Codice civile de 1942 con el Código de
Bello. En este sentido la referida norma señala: “[e]l contrato
tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser disuelto sino
por mutuo consentimiento o por causas admitidas por ley”. Vid.
Illanes R., C., La Teoría de la Imprevisión Vista por el Profesor
Fernando Fueyo en Instituciones Modernas de Derecho Civil:
Homenaje al Profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1996, página 349. Sin perjuicio
de lo señalado por el referido autor, lo cierto es que el Code
utiliza la expresión “révoquées”, es decir, se refiere a la
revocación. En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se
utilizó la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”, recién
en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la actual redacción. En
todo caso, la expresión “revocado” es más adecuada que
“invalidado” por cuanto lo que se quiere señalar es que el
contrato no puede ser modificado unilateralmente, una vez que ha
nacido perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello, para
los que siguen la teoría tradicional del contrato la utilización
de la palabra “invalidado” adoptada por la Comisión Revisora

248
segunda parte del artículo 1545 del C.c. en nada afecta a la
posibilidad de admitir nuevas teorías sobre las que sustentar la
teoría del contrato o que permitan su revisión. Por otra parte, es
insostenible entender que BELLO o la Comisión Revisora fueron
rigurosos en
la redacción del artículo 1545 del C.c. Ello se debe a que la
dogmática civil, mucho después de la promulgación del Código Civil,
elaboró una teoría de las ineficacias, que por lo demás aún está
proceso de construcción 319.
La redacción definitiva del artículo 1545 del C.C. simplemente
equivale a señalar que el consentimiento obliga en la medida que se
respete la estructura del contrato. Además, en el Derecho
comparado, la interpretación que se viene haciendo en Chile del
principio de la fuerza obligatoria obedece a una etapa ya superada
en el Derecho histórico320 321 .

habría sido consecuencia de una traducción no literal de la

versión francesa y acorde con la teoría del Derecho en boga
después de la promulgación del Code. De esta opinión es Melich
para el cual “[l]a utilización de la expresión “revocable” (se está
refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de una traducción
literal del texto francés y del italiano de 1865. Ella resulta
menos precisa que la utilizada, por ejemplo, por el texto chileno
(“invalidado”) o por el vigente Código italiano (“sciolto”, esto
es, disuelto)…”. Lo señalado en cursiva es mío. Vid. Melich
Orsini, J., “La Revisión Judicial del Contrato por Onerosidad
Excesiva”, Valparaíso, Chile, Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso, XX, 1999, página 164. Lo señalado por el
referido autor es coincidente con su adscripción a la teoría
clásica del contrato y su rechazo a la teoría de la imprevisión
por atentar contra la seguridad jurídica. Ídem., página 193. Sin
perjuicio de ello, es de destacar que, si entiende de forma
literal la expresión “invalidado”, es decir, como sinónimo de
nulidad, entonces se hace aún más evidente que esta norma no
impide la teoría de la imprevisión. Ello es patente desde que
existen otras ineficacias, además de la nulidad, y la parte final
del artículo 1545 del C.C. sólo es estaría remitiendo a ésta. Así,
los efectos de la imprevisión son diversos. Ella puede llevar a
una eficacia parcial del acto o contrato, su resolución, su
conservación con modificaciones, etcétera, es decir, la revisión
judicial del contrato no necesariamente lleva a su ineficacia.
319
Los casos en que erróneamente el Código civil se refiere a una
causal de ineficacia en lugar de otra son múltiples. Así sucede
por ejemplo, entre muchos otros, en los artículos 672, 673, 1490,
1536.2º, 1567.1º, 2468.1º, Reglas 1ª y 2ª y 2273 del C.C.
320
Los negocios jurídicos pueden crear derecho objetivo y a ellos
se les aplica el artículo 1545 del C.c.. En este sentido, el
contrato puede establecer un estatuto regulatorio exactamente
igual que cualquier norma. Así, la doctrina civil se refiera a los
efectos normativos del contrato. Pero ello no significa que el
contrato “sea como una ley”. La ley tiene un rango superior al

249
La asimilación del contrato a la ley es una interpretación extrema
de la teoría clásica del contrato, que además genera muchos
inconvenientes e incoherencias en el sistema contractual.
Por último, en torno al ámbito de aplicación del artículo 1545 del
CC., conforme al principio de la autonomía privada, todos los

contrato -entendido como haz normativo- en su aplicación por lo

que no vincula al Juez como lo hace la ley. Así los principios
contractuales pueden alterar los efectos del contrato aceptándose
la teoría de la revisión judicial. En este sentido FERRI señala
que “[m]ucha de las resistencias a admitir que el negocio es
fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la ordenación
jerárquica de las fuentes. Nadie, al afirmar la normatividad del
negocio, pretende parificarlo a la ley, que es, ciertamente,
fuente superior respecto del negocio…”. FERRI, Luigi, op. cit., La
Autonomía Privada, Granada, España, Editorial Comares, 2001,
página 43. En igual sentido DÍEZ-PICAZO y GULLÓN agregan que “[n]o
cabe reconocer a la autonomía privada como fuente de normas
jurídicas si por norma jurídica entendemos el mandato con
eficiencia social organizadora o con significado social primario.
El poder individual carece de aptitud para crear normas de
Derecho. (…) …la diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo
no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino substancial.
Estriba en que los preceptos de primer tipo (leyes, costumbres,
etc.) tienen una eficiencia primaria de organización social que
les otorga el rango de normas jurídicas, mientras que los
preceptos del segundo tipo –los preceptos privados, los negocios
jurídicos- carecen de aquel significado, limitándose a servir de
reglas de conducta en las relaciones entre particulares, lo que
les priva de relevancia para la comunidad en el sentido
organizativo de una convivencia justa”. DÍEZ-PICAZO, Luis y
GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, España, Tecnos,
Novena Edición, volumen I, Novena Edición, 1998, páginas 373 y
374.
321
No quiero extenderme en los argumentos históricos a favor de la
segunda interpretación del artículo 1545 del CC., ya que ellos los
he desarrollado ampliamente en tres artículos anteriores. A ellos
me remito. Vid. Barcia, R., “Breve Análisis de la Teoría de la
Imprevisión en el Derecho Chileno”, Libro de Homenaje al Prof. J.
L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, Tomo I, n° 5, Caracas,
Venezuela, 2002, páginas 195 a 197; “Los Efectos de las
Obligaciones desde la Perspectiva del Análisis Económico”,
Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado,
Tomo I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 154
a 155 y "¿Es Posible Construir la Teoría General del Contrato
desde la Excepción: la Revisión Judicial del Contrato?, en
Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado,
Presente y Futuro de la Codificación, tomo I, Santiago de Chile,
Lexis Nexis, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005,
páginas 693 a 695.

250
negocios jurídicos deben entenderse alcanzados por dicha norma. Ello
a lo menos si se adopta un concepto amplio de acto jurídico, como
fuente creadora de derechos subjetivos y objetivos. En este sentido,
el contrato puede establecer un estatuto regulador exactamente igual
a cualquier norma. Así, no es de extrañar que la doctrina civil se
refiera al efecto regulador del contrato –como negocio jurídico-,
como un “haz creador de normas”. Pero, ello no significa que el
contrato “sea como la ley”. La ley tiene un rango superior al
contrato, entendido como haz normativo, y obviamente, aún desde una
perspectiva tradicional, el contrato puede revisarse, cuando su
tenor literal contradice su espíritu.
30. Principio de la buena fe en materia contractual.
El principio de la buena fe proviene del derecho romano (“bona
fides”) y es una de las máximas del ordenamiento jurídico y del
Derecho civil. No se puede dejar de lado la enorme importancia de la
buena fe en el desarrollo del moderno Derecho de los contratos. De
este modo uno de los fundamentos de que los pactos desnuden
obliguen, y se abandone el antiguo Derecho romano clásico para
abrirle la puerta al consentimiento, como sustento del contrato, es
precisamente la buena fe322.
A continuación se analizará la buena fe en materia contractual.
31. Buena fe subjetiva y objetiva.
En materia de buena fe se distingue entre buena fe objetiva
y subjetiva en los siguientes términos:
A. La buena fe subjetiva es el convencimiento que tiene un sujeto de
actuar acorde a Derecho, aunque ello no sea de esta forma. En este
sentido, la buena fe subjetiva justifica o excusa el error 323. De
esta manera, la buena fe subjetiva se traduce en una actitud mental
consistente en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no se
tiene conciencia de obrar contra Derecho. Los artículos 706 del C.c.
y 51 de la LMC (ex-artículo 122 del C.c.) se refieren a la buena fe
en sentido subjetivo. Así se desprende en la primera de dichas
disposiciones por la utilización de la palabra “conciencia”. En todo
caso, la norma más importante de las que se refiere a la buena fe
subjetiva es el artículo 706.1º del C.c. .

322
En este sentido, ZIMMERMAN destaca que “…[t]ambién el principio
de la buena fe proporcionó un punto de partida para la incidencia
del derecho natural de Grocio en la materia. <<[F]undamentum
justitiae [est] fide[s]>> (nota al pie), afirmó, siguiendo a
Cicerón. Por lo tanto, hay que cumplir las promesas, tanto si se
han expresado en una forma determinada como si no (…) De aquí se
sigue que todos los pacta deben ser vinculantes.” ZIMMERMANN,
Reinhard, Estudios de Derecho Romano Privado Europeo, VAQUER ALOY,
Antoni (traducción), Civitas Ediciones, 2000, página 75. Esta es
una traducción de un artículo publicado por ZIMMERMAN en la Tulane
Law Review, 1992, página 1685 y siguientes.
323
LÓPEZ señala como ejemplos de este tipo a los artículos 94,
Regla 4ª, 1013, 1576.2º y 2058 del C.c. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op.
cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial
Jurídica de Chile, 1986, página 290.

251
B. La buena fe objetiva es independiente del fuero interno y se
forma por los elementos externos, que el ordenamiento jurídico exige
al deudor en el cumplimiento de las obligaciones. En este sentido
los conceptos de buen padre de familia, buenas costumbres, Derecho
ajeno son categorías que determinan la buena fe objetiva. Esta es
precisamente la buena fe que se exige en los artículos 1590 del C.C.
De esta manera para algunos autores la buena fe en los contratos,
impone una norma de conducta en su ejecución que debe ser
adecuadamente ponderada por los tribunales 324. En este sentido, la
buena fe se traduce en la fidelidad a un acuerdo concluido y el
respeto a la conducta necesaria para que se cumpla, en la forma
comprometida, una expectativa ajena. Así acontece en los artículos
1590 y 1591 del C.c. que exigen el cumplimiento de la conducta
convenida en el pago.
31. Análisis del artículo 1546 del C.c.
La norma fundamental en materia de buena fe objetiva es el
artículo 1546 del C.c., de dicha disposición se desprende el
principio de la buena fe en la ejecución del contrato. En este
sentido, el artículo 1546 del C.c. señala textualmente que “[l]os
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
la Ley o la costumbre pertenecen a ella”.
La buena fe en la ejecución del contrato evita aplicar en forma
estricta el tenor literal. Así la ejecución del contrato de buena
fe significa que los efectos de las obligaciones, es decir, el
cumplimiento del deudor y las exigencias del acreedor deben
ajustarse no sólo a la literalidad del acuerdo, sino a “todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella”. De esta manera,
la ejecución del contrato debe hacerse conforme a las cosas que se
entienden incorporadas al contrato por la naturaleza de la
obligación, la ley o la costumbre. La remisión más sugerente que
hace el artículo 1546 del C.C. es a la ley. Dicha remisión no
puede ser a la ley en sentido estricto, ya que esto sería una
redundancia. Ello es evidente desde que la ejecución de un
contrato no puede atentar contra el orden público o las buenas
costumbres. Por lo que la referencia que hace el artículo 1546 del
C.c. a la ley no es a ella en sentido estricto, sino como
principio. Así se desprende por lo demás de los ejemplos que se
suelen señalarse respeto de este artículo325. A dicha conclusión

324
Para LÓPEZ SANTA MARÍA la buena fe objetiva se puede aplicar en
las tratativas preliminares, celebración y cumplimiento del
contrato. Ídem., páginas 295 a 301.
325
Así parece entenderlo la sentencia de la Corte de Aguirre Cerda
de 22 de Julio de 1988 que señala textualmente: “[l]os contratos
deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de
ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la
literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más,
arbitriamente (…) Tampoco debe dejarse de atender a factores

252
también se llega de los ejemplos que señala LÓPEZ SANTA MARÍA,
como casos de buena fe objetiva en el Derecho comparado326. Dichos
casos son los siguientes:
a) Un incumplimiento parcial de poca monta no autoriza a oponer la
excepción del contrato no cumplido.
b) Inexigibilidad del cumplimiento de una obligación. En este caso,
como en otros que cita LÓPEZ SANTA MARÍA, lo que sucede es que se
aplica la teoría de la imprevisión 327 . De esta manera el referido
autor plantea la ejecución del contrato de buena fe, en sentido
objetivo, como una forma de aplicación de la revisión judicial del
contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1546 del C.c. ha dado
lugar a una rica, aunque vacilante, jurisprudencia en torno a lo que
debe comprender la ejecución de la obligación de buena fe328.
32. Principio de la igualdad entre las partes.
En realidad este no es un principio autónomo del Derecho de los
contratos, sino que se desprende de la autonomía privada. Además,

extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto,

en la costumbre o en la ley. R D J, Tomo 85, Sección 4ª, página
110. De esta opinión son LÓPEZ SANTA MARÍA y PEÑAILILLO. Éste
último autor señala que “[e]s tal su ampliación (se refiere a la
buena fe) que en ocasiones se suele mencionar a su vez como
fundamento a otros principios (…) En la materia contractual debe
reconocérsele influencia desde las tratativas preliminares hasta
más allá del cumplimiento (en las relaciones postcontractuales),
incluyendo la celebración del contrato, su cumplimiento, su
interpretación y su terminación”. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, op.
cit., Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La
Resolución por Incumplimiento. Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, página 50. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op.
cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial
Jurídica de Chile, 1986, página 301.
326
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General,
Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 298 a
299.
327
Para K. LARENZ el siguiente sería un caso de inexigibilidad en
el cumplimiento de la obligación por la teoría de la imprevisión.
Una cantante se compromete a realizar un concierto, pero al llegar
la fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para el
referido autor, el Juez aplicando una concepción objetiva de la
buena fe no se le puede exigir a la cantante que cumpla con el
contrato en el día prefijado. Incluso para LARENZ, a la cantante
le asistiría un derecho de “denegación de prestación” por cuanto
el Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes de la
madre al cumplimiento del contrato. LARENZ, Karl, op. cit., Base
del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, página 211.
328
En este sentido se ha resuelto en materia de recurso de casación
por infracción al artículo 1546 del C.c. y en torno a la facultad
de subarrendar del arrendatario de cosa regulado en el Código
civil.

253
este principio nunca ha sido aceptado del todo ni aún en el derecho
clásico de los contratos, y menos aún en la actualidad. En todo
caso, este principio no puede entenderse como una igualdad real
entre las partes, sino simplemente como una igualdad que permite
negociar el contenido del contrato. En virtud de este principio
ninguna de las partes debe estar en condiciones de imponer el
estatuto regulador del contrato. Este principio, aún entendido en
estos términos, no es impedimento para que un contrato pueda ser de
adhesión. En realidad, este principio ha abandonado la esfera del
Derecho civil y se analiza conforme a las leyes del mercado. Así,
este principio está íntimamente ligado a los conceptos de monopolio,
oligopolio, poder de mercado, precio discriminatorio, protección del
consumidor, etcétera.
A pesar de lo ambiguo que pueda plantearse este principio su estudio
pone en evidencia la falla de la teoría clásica o tradicional como
soporte del contrato. En otros términos, este principio no sirve por
sí sólo como un criterio para determinar la invalidez de los
denominados contratos de adhesión. Tampoco se puede dejar de lado
que, conforma a la teoría clásica, los contratos de adhesión no
respetan el proceso formación del contrato o “iter contractual”.
Para los autores que siguieron la distinción entre contratos de
libre discusión y de adhesión debe ser posible “revisar los
contratos” en que las partes no negociaron libremente sus cláusulas
o a lo menos aplicar un criterio que permita determinar que
cláusulas de los contratos de adhesión son aceptables y cuales no lo
son. El esfuerzo que efectuado la doctrina en este sentido ha
resultado en parte infructuoso. Así, la revisión judicial de todo
contrato de adhesión por el simple hacho de ser tal ha sido
felizmente desechada, y los criterios, a lo menos clásicos,
diferenciadores entre las cláusulas del contrato de adhesión también
329
.
Sin perjuicio de lo anterior, la falta de igualdad entre las partes
puede llevar indirectamente a otros problemas que se han solucionado
de la siguiente forma:

329
LÓPEZ SANTA MARÍA destacaba, conforme a DEREUX, en los contratos
de adhesión entre cláusulas principales y accesorias. No es
presumible que la parte, que no puede negociar el contrato de
adhesión, ignore las cláusulas esenciales del contrato, pero es
perfectamente razonable que no se le pueda exigir el conocimiento
de las cláusulas accesorias. Esta teoría fue desechada, ya que es
difícil determinar que cláusula es esencial y cuál es accesoria.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de
los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1971, páginas 141 y 142. Por otra parte, los
contratos de adhesión producen importantes ahorros de costos de
escala que se verían afectados por una teoría de esta clase.
También se han levantado doctrinas que han causado mucho daño al
Derecho de los contratos, como la teoría de la protección de la
parte más débil. A pesar del pobre sustento de esta teoría no poca
jurisprudencia se ha fundado, directa o indirectamente, en este
principio.

254
a) La creación por el legislador de contratos dirigidos o de
contenido reglamentado.
Estos contratos son una verdadera respuesta a los contratos de
adhesión. Los contratos dirigidos tienen su antecedente en el
contrato de transporte. En dicho contrato el transportista imponía
las cláusulas del contrato dejándole al cargador o expedidor sólo la
posibilidad de aceptar o rechazar. Así, los porteadores imponían
cláusulas limitativas de responsabilidad e incluso eximentes de
responsabilidad a todo evento. Frente a este contrato el Estado
terminó imponiendo cláusulas obligatorias, como las que regulan la
carga y los límites de la responsabilidad en el transporte. Otro
ejemplo de estos contratos es el seguro, en el que el Estado regula
las condiciones de la póliza. Así estos contratos también afectan
la libertad contractual, dando lugar sólo a una libertad de
conclusión 330.
b) Contrato forzoso.
En virtud de este contrato, como ya se señaló, se altera el
principio de la libertad para contratar en el sentido en que para
una parte es obligatorio suscribir un contrato. En realidad, estos
no atentan contra la libertad para contratar. Dichos contratos no
nacen independientes de la autonomía de la voluntad, ya que ellos
son la necesaria consecuencia de haber tomado la decisión libre de
actuar en determinado campo. Así, todo aquel que desee manejar un
vehículo por un camino público deberá tener permiso de circulación
del vehículo y contratar un seguro obligatorio. Esta figura continúa
siendo contractual –y no una simple obligación legal-, ya que en él
se siguen negociando los elementos de la esencia del contrato. Así,
en el contrato de seguro forzoso se tiene la posibilidad de elegir
con quién contratar y que prima pagar.
c) Otras figuras como las cláusulas abusivas. Los supuestos que
configuran cláusulas abusivas son un límite a la libertad
contractual, que está regulada en la LPC331.
33. Principio del efecto relativo de los contratos.
Este principio regula el efecto directo de los contratos. Los
efectos del contrato son los derechos personales y obligaciones
que de éste emanan. Pero, sus efectos solo alcanzan a las partes.
De esta forma, el contrato es “res inter allios acta tertiis nec
nocet nec prodest”. Este principio se desprende de los artículos
1438, 1445 y 1545 del C.c.

330
LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de Obligaciones, Tomo I,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1998, página 80.
331
Sin embargo, no todo contrato está sujeto a la regulación de la
LPC por lo que no a todo contrato o a cualquier modificación de
contrato puede aplicársele al referida ley. A diferencia del
Derecho Comparado, la LPC optó por hacer una enumeración taxativa
de los supuestos que dan lugar a cláusulas abusivas. Sin embargo,
la Ley 19.955/2004 incorporó una letra g) que indudablemente
incorpora una cláusula abierta. En contra SANDOVAL. SANDOVAL, R.,
Derecho del Consumidor, Santiago de Chile, Editorial Jurídica,
2005, página 62.

255
Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente un contrato puede
afectar a los terceros. Por ello a continuación se analizarán los
efectos del contrato respecto de las partes y los terceros 332 .
34. Efectos del contrato.
En torno a los efectos del contrato deben hacerse las siguientes
distinciones:
35. Efectos respecto de las partes.
El autor o las partes son los que con su voluntad generan un acto
jurídico. En definitiva son parte de un acto jurídico los
individuos que personalmente o debidamente representados,
concurren con su voluntad a la formación del acto jurídico
bilateral. A su vez, se denomina como “autor” al que con su
voluntad genera un acto jurídico unilateral.
El concepto de parte en la convención es distinto, ya que agrupa
al o los contrayentes sujetos a unas obligaciones de igual
naturaleza. De esta forma, una parte puede estar constituida por
varias personas, incluso ello sucede en los actos jurídicos
unilaterales en cuyo caso se habla de acto pluripersonal.
Sin embargo, un acto jurídico bilateral también puede estar
constituido por varias partes en cuyo caso se habla de convención
plurilateral o multilateral. En rigor estos actos serán extraños,
siendo los más frecuentes los actos pluripersonales unilaterales
o multilaterales, como si una asamblea de una sociedad anónima
aprueba un balance (acto jurídico unilateral) o una sociedad
celebra un contrato con otra sociedad (acto jurídico bilateral).
36. Efectos respecto de los terceros.
Los terceros son todo individuo ajeno al acto o contrato. De esta
manera, los terceros pueden definirse en contraposición a las
partes333. Pero, ello tampoco es del todo efectivo, ya que los
causahabientes y los cesionarios en cierto modo son parte y en
otro, terceros. Lo que en realidad define a los terceros es que,
en principio, no son alcanzados por los efectos del acto jurídico
o contrato y no concurren con su voluntad a formarlo334.
En resumen, los terceros son las personas extrañas al acto
jurídico, que no han intervenido con su voluntad en su

332
Las distinciones, que se harán a continuación, proceden también
respecto de los efectos del acto jurídico. Sin perjuicio de ello,
los efectos del acto jurídico son más amplios que los de los
contratos por cuanto además de crear obligaciones pueden
transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos y
obligaciones.
333
Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina, que adoptó
la concepción de GIOVENE que define a los terceros en
contraposición a las partes. Vid. ALESSANDRI R., Arturo y
SOMARRIVA U., M., Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General,
actualizado por A. VODANOVIC, Ediar, 1991, Santiago, página 369,
DÍAZ MUÑOZ, Erika, El Efecto Relativo de los Contratos, editorial
Jurídica de Chile, 1985, página 37, entre otros.
334
En este sentido se puede señalar que de estas dos últimas
definiciones, la primera es más estricta y la segunda más bien
laxa.

256
celebración. El acto o contrato afecta a las partes, pero también
alcanza a sus sucesores o causahabientes. Los sucesores pueden
ser a título universal o heredero, conforme a los artículos 951 y
1097 del C.c., o sucesores a título singular. Estos últimos sólo
se verán afectados respecto de los actos que se vinculan con el
derecho cedido o adquirido. De esta forma los terceros pueden ser
absolutos o relativos.
37. Los terceros absolutos.
Los terceros absolutos son los que no concurren con su voluntad a
la celebración del acto o contrato, y los cuales se mantienen ajenos
a las relaciones jurídicas de las partes, por lo cual el acto o
contrato no puede afectarles.
La más relevante excepción a este efecto es el denominado efecto
expansivo del contrato. A este efecto también se le conoce como
efecto absoluto o indirecto. Este efecto consiste en que el contrato
como hecho puede ser opuesto a los terceros, como a las partes.
En virtud del efecto relativo del contrato se pueden distinguir
nítidamente a lo menos dos etapas en torno a los efectos del
contrato. La primera es el contrato como un mero hecho. Como hecho
el contrato produce efecto “erga omnes”, sin perjuicio que se
produzca un problema de prueba en torno a su existencia. Como hecho,
los contratos no son más que una manifestación del efecto absoluto
del contrato, como sucede en las siguientes situaciones:
a) El contrato en algunos casos adquiere fecha cierta contra los
terceros. Así sucede respecto del instrumento privado de darse los
supuestos de los artículos 1703 del C.c. y 419 del COT, o de un
instrumento público (artículos 17 y 1700 del C.c.) 335 .

335
Además de estos casos LÓPEZ SANTA MARÍA señala varios otros,
como los siguientes: (i) Verificación de un crédito en la quiebra.
(ii) Los casos en que la ley autoriza al acreedor el ejercicio de
una acción directa y “a nombre propio” contra la contraparte de su
deudor, sin mediar mandato. (iii) La oponibilidad de un contrato a
las partes que lo celebraron por un tercero, como fuente de
responsabilidad extracontractual. (iv) El caso de las ventas
sucesivas del artículo 1817 del C.c. (v) Los convenios a favor de
tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden dar lugar a la
acción pauliana. Sin embargo, estos dos últimos deben descartarse.
En el caso de la acción pauliana más bien se consagra una
excepción al principio del efecto relativo de los contratos. En
cambio, en las ventas sucesivas, que haga un vendedor de una misma
cosa, en que se prefiere un comprador sobre otro, conforme a los
tres criterios fijados en el artículo 1817 del C.c., ello es
consecuencia de la teoría de los bienes y no del efecto de los
contratos. Sin embargo, estos criterios son, para LÓPEZ SANTA
MARÍA, una manifestación del efecto reflejo o expansivo de una
compraventa sobre otra. Pero, esta opinión es más que discutible,
ya que de ser así no tendrían sentido los criterios que adopta la
referida disposición. La solución del artículo 1817 del C.c. no es
más que la aplicación de las reglas generales, conforme a las
cuales se debe preferir al que esta en vías de adquirir por
prescripción adquisitiva. Por otra parte, el que el titular del

257
b) Los contratos en el Derecho de Familia. Los contratos en el
Derecho de familia producen efectos “erga omnes”, como sucede con el
matrimonio o como acontecía con la adopción simple y ordinaria.
Sin embargo, excepcionalmente el contenido del contrato es oponible
a terceros, como sucede en la estipulación a favor de otro, los
contratos colectivos o la acción pauliana. A continuación se
analizarán algunos de estos casos.
38. Excepciones al efecto relativo de los contratos.
En algunas situaciones excepcionales los contratos afectan a los
terceros, como las siguientes:
39. La estipulación a favor de otro.
40. Generalidades.
La estipulación a favor de otro es un contrato celebrado entre
dos partes, una de ellas denominada estipulante y la otra
promitente para hacer nacer un derecho a favor de un tercero
ajeno al contrato, denominado tercero beneficiario. No se debe
perder de vista que la estipulación a favor de otro es un
contrato en que hay solo dos partes, el estipulante y el
promitente.
Sin perjuicio de ello, puede intervenir un tercero que es el
beneficiario. A esta figura se refiere el artículo 1449 del C.c.
en los siguientes términos:
“Artículo 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo
esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato”.
41. Personas que intervienen en la estipulación a favor de otro.
Las personas que se ven envueltas en esta figura son las
siguientes:
a) Las partes contratantes que son el estipulante, que contrata a
favor de un tercero, y el promitente, que es aquella persona que
se compromete a favor de un tercero.
b) El tercero beneficiario es el acreedor de la obligación, quien
puede exigirla, pero previa aceptación expresa o tácita.
Esta figura exige la aceptación de la estipulación por parte del
tercero, ya que no se puede obligar a un individuo a aceptar
derechos contra su voluntad. Se señala que la estipulación a
favor de otro constituye un caso de excepción al efecto relativo

derecho de propiedad sea responsable de los gastos comunes, en la

copropiedad inmobiliaria, no es una manifestación de su efecto
absoluto, sino la aplicación de reglas especiales adoptadas por la
ley como también sucede en la verificación de un crédito por un
acreedor, que no puede ser desconocido por los otros acreedores en
el proceso de quiebra. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los
Contratos, Parte General, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1986, páginas 262 a 266. Sin perjuicio de lo señalado
previamente, para parte importante de la doctrina estos casos son
manifestaciones del efecto absoluto de los contratos.

258
de los contratos. Ello se debe a que el tercero beneficiario -que
no ha sido parte en la relación jurídica contractual- puede
convertirse en acreedor sin mediar representación336.
42. Requisitos para que opere la estipulación a favor de otro.
Esta figura exige los siguientes requisitos en torno a las
personas que intervienen:
a) El estipulante debe tener capacidad para contratar y no debe
tratarse de un representante legal o convencional del tercero
beneficiario.
b) El promitente debe tener capacidad para contratar y debe tener
la intención de crear un derecho a favor del tercero
beneficiario.
c) El beneficiario sólo necesita capacidad de goce y que sea una
persona determinada o determinable.
43. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.
Esta figura se sustenta en las siguientes teorías 337 :
A. La teoría de la oferta.
Para algunos autores la estipulación a favor de otro no es más
que una oferta. De esta forma, en virtud de dicha teoría, los
efectos del contrato se radican en el estipulante quien luego
efectuaría una oferta de su derecho a favor del tercero
beneficiario. Conforme a esta posición la estipulación requerirá
la aceptación del tercero, la cual daría lugar a una segunda
convención. Se ha señalado que esta teoría no protege
adecuadamente los intereses del tercero beneficiario, ya que los
acreedores del estipulante podrían hacer efectivos sus créditos
sobre los derechos objeto de la estipulación y evitar la
suscripción del futuro contrato. Sin embargo, para René ABELIUK,
dicho peligro en realidad no se produciría, ya que el derecho
nace directamente a favor del tercero beneficiario.
B. Teoría de la gestión de negocios.
Esta teoría fue planteada por PLANIOL, y en virtud de ella se
asimila el estipulante al gestor de negocios ajenos, que
actuaría sin mandato. A pesar que estas figuras tienen similitud,
también mantienen diferencias prácticas y doctrinales. En la
gestión de negocios el gestor puede vincular al beneficiario en
la medida que dicha gestión le fuere útil o necesaria. En cambio,
en la estipulación a favor de otro jamás el estipulante puede
vincular al tercero beneficiario. Pero además existe una segunda
diferencia que consiste en que la gestión ratificada con
posterioridad por el beneficiario da lugar a la representación.
En cambio, en la estipulación a favor de no puede haber

336
Vid. ABELIUK MANASEVICH, Rene, Las Obligaciones, Tomo I,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, páginas 113
y 114.
337
A estas teorías se refieren ABELIUK y LÓPEZ SANTA MARÍA. ABELIUK
MANASEVICH, Rene, op. cit., Las Obligaciones, Tomo I, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, páginas 118 a 120.
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General,
Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 253 a
256.

259
representación, aunque el tercero beneficiario acepte expresa o
tácitamente la estipulación. En este sentido, la estipulación a
favor de otro es opuesta a la representación. De esta forma, la
estipulación a favor de otro exige como elemento de la esencia
que no haya representación. De haberla no puede existir
estipulación a favor de otro.
C. Teoría de la declaración unilateral de la voluntad.
Esta teoría fue sustentada por CAPITANT. En virtud de ella el
promitente se obliga por su sola voluntad, pero ello no es así ya
que el promitente se obliga por un contrato celebrado con el
estipulante.
D. Teoría de la creación directa del derecho a favor del
beneficiario.
Para esta teoría el derecho nacido por la estipulación se radica
directamente en el patrimonio del beneficiario. Se critica esta
teoría por ser un tanto tautológica, ya que la particularidad de
la estipulación a favor de otro es que la aceptación del
beneficiario hace nacer el derecho directamente en su patrimonio.
Pero éste es el efecto y no el fundamento de esta figura.
44. Efectos de la estipulación a favor de otro.
En torno a los efectos de esta figura cabe hacer las siguientes
distinciones:
A. Efectos entre las partes contratantes, es decir, entre
estipulante y promitente.
Los derechos que nacen de la estipulación sólo pueden ser
exigidos por el beneficiario de acuerdo al artículo 1449 del C.
c.. De esta forma, mientras no intervenga la aceptación expresa o
tácita del beneficiario el acto es revocable por la sola voluntad
de las partes que concurren a él. Además, no se debe dejar de
lado que se trata de un derecho transmisible. Por ello, si
fallece el beneficiario, sin manifestar su voluntad, transmite su
opción a los herederos.
B. Efectos entre promitente y beneficiario.
Los efectos con respecto a éstos sólo se producen con
posterioridad a la aceptación expresa o tácita del beneficiario.
Sin embargo, de concurrir dicha aceptación, el derecho nace
retroactivamente a la fecha de celebración del contrato. La
aceptación tácita se produce mediante la ejecución de cualquier
acto que no se hubiese realizado si no existiese la voluntad de
aceptar.
C. Efectos entre estipulante y beneficiario.
Respecto de dichas personas no se produce relación jurídica
alguna. Ello se debe a que el derecho nace directamente en el
patrimonio del beneficiario. El derecho no ingresa al patrimonio
del estipulante, por lo tanto, los acreedores del estipulante no
pueden embargar dicho derecho, salvo que existiese una situación
de fraude o mala fe que puede dar lugar a la acción pauliana.
Dada esta falta de vinculación entre los patrimonios del
estipulante y promitente conviene acordar una cláusula penal por
la que el estipulante pueda exigir el cumplimiento de lo pactado
a favor del beneficiario. A dicha cláusula se refiere el
artículo 1536.3º del C.c., indicando que ”l[o] mismo sucederá

260
cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona
con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
La estipulación a favor de otro sirve de base para explicar otras
figuras, tales como los contratos de seguro, de donación con
cargo y de transporte.
45. La promesa de hecho ajeno.
Esta figura jurídica la regula el artículo 1450 del C. c., en
virtud del cual “[s]iempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legitimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la
promesa”.
La promesa de hecho ajeno no es una excepción al efecto relativo
de los contratos, ya que el tercero es totalmente ajeno al
contrato. El tercero por la promesa no contrae obligación alguna,
solamente en virtud de la ratificación nacerá la obligación para
éste.
En la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas, el
promitente, el prometido o acreedor y el tercero, que solamente
se obliga en virtud de la ratificación. El promitente es el que
pretende que el tercero realice o celebre un determinado acto o
contrato. El acreedor es aquel en cuyo favor se obliga el
promitente, a que el tercero celebrara dicho contrato o
convención.
46. Requisitos de la promesa de hecho ajeno.
El Código Civil no ha regulado esta materia por lo tanto, se
deben cumplir los requisitos relativos a todo cuanto expresen las
partes estipulantes. En definitiva se deben cumplir los
requisitos del acto jurídico en general y los específicos del
acto prometido.
47. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
La promesa de hecho ajeno produce efectos entre promitente y
acreedor y sólo obligará al tercero una vez ratificado el acto
por éste. Lo que nunca faltará en esta figura será la
responsabilidad del promitente. A su vez, el acreedor no podrá
exigir el cumplimiento forzado del hecho prometido. Los artículos
1450 y 1536.2º del C. c. se refieren a la posibilidad de acordar
una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno, que será una
eficaz herramienta de presión del estipulante o acreedor para con
el promitente. El incumplimiento faculta al acreedor para exigir
una acción indemnizatoria, respecto de la primera disposición o
exigir la pena, de estipulase una cláusula penal.
48. Contrato colectivo de trabajo.
El sindicato o Comisión designada por los trabajadores suscribe
un contrato colectivo con la empresa, obligando con ello a los
trabajadores que forman parte del sindicato o que delegaron. Ello
sucede a pesar que los trabajadores no concurran con su voluntad
a la gestación del convenio colectivo. Sin embargo, más que ser
una excepción al efecto relativo del contrato, este efecto

261
peculiar del convenio colectivo se explica a través de la
representación legal (en el caso del sindicato) o convencional
(en el caso de los delegados).
49. Los acreedores de una de las partes del acto jurídico.
Los acreedores de las partes son terceros absolutos, pero
excepcionalmente pueden verse afectados en sus derechos por los
actos jurídicos que celebre el deudor. En dicho caso, por
tratarse de terceros absolutos, los acreedores se ven afectados
sólo indirectamente por el acto jurídico, como si se celebra por
el deudor un acto de enajenación que reduce su patrimonio. Sin
embargo, excepcionalmente en la medida que se produzca un fraude
pauliano, el acreedor podrá solicitar la revocación del acto
jurídico celebrado por el deudor o éste le será inoponible
mediante los efectos de la acción subrogatoria. Frente a estas
situaciones el acreedor podrá entablar algunas acciones que
emanan de los derechos auxiliares de los acreedores338.
50. Algunos aspectos generales en torno al efecto relativo del
contrato.
La mayoría de la doctrina ha puesto en tela de juicio el efecto
relativo de los contratos339. La crítica más fuerte no proviene de
las excepciones generales, sino de como opera nuestro sistema
jurídico. Es verdad que el contrato no afecta a los terceros en
cuanto a las obligaciones que genera, pero los contratos, que a su
vez son título traslaticio y que eventualmente pueden dar lugar al
nacimiento de un derecho real a través de la tradición, afectan los
derechos de los terceros. En este sentido para afectar a los
terceros es una práctica el que se celebren una serie de contratos
simulados, la mayoría de las veces onerosos para blindarlos de una
mejor protección al acto jurídico ostensible, frente a los cuales si
una parte adquiere a través de la tradición el dominio, tendrá un
derecho real perfectamente oponible a tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, esta es una forma de afectación
indirecta a los terceros, como lo es el que ellos puedan
aprovecharse del acto jurídico en todo lo que les beneficia. Además,
los terceros tienen acciones para defender sus derechos.
51. Terceros relativos.
Los terceros relaticos son aquellos individuos que pueden ser
alcanzados por los efectos del acto o contrato en razón de las
relaciones que tienen con los partes. A estos efectos se les suele
denominar como efectos directos del acto jurídico 340 . Los terceros
relativos pueden serlo de dos clases:
52. Los sucesores o causahabientes.

338
Para LÓPEZ SANTA MARÍA esta excepción es más bien producto del
efecto absoluto de los contratos. Ídem., páginas 263 y 265.
339
Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabilidad y Coherencia:
Contra la Ideología del Legalismo”, Revista de Derecho, Justicia
Constitucional, Santiago de Chile, Agosto 2001, volumen XII,
Impresión Andros Impresores, Universidad Austral de Chile, páginas
119 a 155.
340
DÍAZ MUÑOZ, Erika, op. cit., El Efecto Relativo de los
Contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985, página 51.

262
Los sucesores o causahabientes son las personas que adquieren un
derecho de otra, sea por acto entre vivos o por causa de muerte. De
esta forma el causahabiente obtiene derechos derivados de otro por
cesión entre vivos -en cuyo caso se invocará un título traslaticio
de dominio- o por causa de muerte -en cuyo caso el título será el
testamento-. En la sucesión por acto entre vivos se habla de
“transferencia”, es decir, traspaso de un bien que se hace de una
persona a otra por acto entre vivos. En cambio en la sucesión por
causa de muerte se produce una “transmisión”, que es el traspaso de
un bien de una persona a otra por un acto “mortis causa”.
Los causahabientes no tienen más derechos que los que corresponden
al cedente. Todos los derechos por regla general son susceptibles de
transferencia o transmisión, salvo los que emanen de actos de
familia y los derechos personalísimos. Así por ejemplo, el usufructo
es un derecho transferible, pero no transmisible. El uso o
habitación no es transferible, ni transmisible. Otro tanto sucede
con los derechos de derecho a alimentos o a solicitar el divorcio o
la separación judicial.
A. La sucesión por causa de muerte.
La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o
singular, pero nunca entre vivos.
a) La sucesión es a título universal en el evento que se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de ella como la mitad, un tercio, ó un quinto. En
este sentido el artículo 951.2º del C.c. señala que “[e]l titulo es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mita,
tercio o quinto”.
b) La sucesión es a título singular cuando se adquiere una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o
más especies indeterminadas de un generó determinado como un
caballo, tres vacas, etcétera. A la sucesión a título singular se
refiere el artículo 951.3º del C.c., preceptuando que “[e]l titulo
es singular cuando se sucede en una o mas especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
La sucesión a titulo universal, solamente pueda ser por causa de
muerte. En nuestro ordenamiento jurídico no se admite la sucesión a
título universal entre vivos. Esto es de toda lógica, ya que la
solución contraria le negaría al patrimonio la calidad de atributo
de la personalidad.
Sin embargo, excepcionalmente se aceptan actos y contratos a título
universal sobre todos los bienes de una persona especificándolos. De
esta forma es posible celebrar una donación (artículo 1407 del CC.),
compraventa (artículo 1811 del CC.) o sociedad (artículo 2056 del
CC.) sobre todos los bienes de una persona inventariándolos. En
realidad esta es más bien una excepción aparente a la cesión del
patrimonio por cuanto en los casos anteriores no se cede la
universalidad, sino un conjunto de bienes. Y precisamente por ello,
estas excepciones no afectan al patrimonio como atributo de la

263
personalidad, ya que el tradente continuará teniendo patrimonio, y
podrá seguir adquiriendo bienes.
B. La sucesión por acto entre vivos.
La sucesión por acto entre vivos, en principio, sólo puede ser a
título singular.
La cesión de créditos opera entre vivos y sólo puede ser a título
singular. En cambio, la sucesión por causa de muerte puede ser a
título universal, cuando se sucede al autor en todos sus bienes o
una cuota de ellos, o a título singular, cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos o en una especie indeterminada
de un género determinado.
La cesión de créditos no es una excepción al principio del efecto
relativo de los contratos. El deudor, contra el que el cesionario
puede hacer efectivo el crédito cedido, no es un tercero absoluto
con relación a dicho crédito. Ello se debe a que la obligación
del deudor aunque no tiene su origen en la cesión, lo tiene en
las fuentes de las obligaciones.
53. Efectos del contrato respecto de los sucesores del causante.
A. Sucesión a título universal.
Los herederos adquieren todos los derechos y obligaciones
transmisibles de su causante (artículo 1907 del C.c.). Los sucesores
a título universal representan al causante y ocupan jurídicamente su
lugar, por lo que adquieren todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Sin embargo, en algunos casos los derechos serán
intransmisibles como los siguientes:
a) Cuando se trata de derechos y obligaciones intransmisibles, como
en la renta vitalicia.
b) Cuando se trata de contratos “intuito personae”, como por ejemplo
la obligación de hacer un cuadro, la sociedad o un mandato.
c) Cuando las partes así lo establezcan de esta forma en el
contrato.
B. Sucesión a título singular.
Ella opera cuando una persona sucede a otra en uno o más bienes
determinados, como una compraventa, sociedad respecto de los bienes
aportados a ella, etcétera (artículo 1104 del C.c.).
54. Representación.
55. Concepto de representación.
La representación es una modalidad en virtud de la cual los efectos
de un acto o contrato celebrados por el representante se radican
directamente en el representado.
La representación, en nuestro ordenamiento jurídico, se define en el
artículo 1448 del CC. como “[l]o que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la Ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”.
56. Personas que intervienen en la representación:
a) El representante: es la persona que obra por cuenta de otro, el
representado. Al representado también se le denomina como apoderado
o procurador.
b) El representado: es la persona por cuya cuenta, un tercero, el
representante ejecuta un acto o contrato. Al representado se le
conoce también como “dominus negotti” o principal.

264
57. Naturaleza jurídica de la representación.
Las siguientes teorías pretenden explicar la naturaleza jurídica de
la representación:
A. Teoría de la ficción legal.
Para ésta los efectos del acto o contrato se radican en el
representado en virtud de una ficción de la ley por la cual es el
representado quien efectivamente manifiesta su voluntad. Esta
teoría fue sustentada por POTHIER. A esta teoría se le efectuaron
las siguientes críticas:
a) Esta teoría no sirve para explicar la representación legal de los
incapaces absolutos. Así estos no tienen voluntad sobre la que
constituye la ficción legal.
b) En esta teoría no está claro cual es la voluntad que da lugar al
acto o contrato.
B. Teoría del nuncio o mensajero.
El representante es sólo un vehículo que transmite en forma mecánica
la voluntad del representado (teoría de SAVIGNY). Esta teoría
tampoco ha estado exenta de críticas, siendo las más importantes las
siguientes:
a) Esta posición no explica la representación legal de los
incapaces. Ello es evidente desde que el mensajero o representante
mal podría transmitir la voluntad de alguien que para el Derecho no
la tiene.
b) Esta teoría no explica el mandato general que se traduce en actos
concretos que el representante debe ejecutar conforme a su criterio.
En dichos casos la representación no es mecánica y el representante
es mucho más que un simple mensajero.
C. Teoría de cooperación de voluntades.
La representación para esta teoría es la consecuencia de la
cooperación de las voluntades del representado y representante. Para
los seguidores de esta teoría ambos concurren con su voluntad a la
formación del acto o contrato. A esta teoría se la efectúan las
siguientes críticas:
a) Esta teoría tampoco explica adecuadamente la representación
legal, ya que el incapaz absoluto no podrá cooperar con la voluntad
del representante.
b) En esta doctrina no está claro lo que sucede cuando el mandatario
se excede de su poder o ejecuta un acto o contrato contra la
voluntad del representado.
D. Teoría de representación como modalidad.
Para los seguidores de esta posición la representación es una simple
modalidad, que afecta los efectos normales del acto jurídico,
permitiendo que estos se radiquen en una persona distinta de aquella
que generó el acto o contrato. Esta teoría es la mayoritariamente
aceptada, ya que explica de mejor forma los efectos de la
representación.
58. Clasificación de la representación.
A. Representación legal y voluntaria.
Esta es la principal clasificación de la representación.
a) Representación legal o necesaria.
La representación legal es impuesta por la ley, y la persona del
representante viene totalmente predeterminada. A ella se refiere el

265
artículo 43 del C.c. señalando que “[s]on representantes legales de
una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”.
b) Voluntaria.
La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las
partes, y puede tener su origen en un contrato, como ocurre en el
mandato.
B. Representación activa y pasiva.
La representación es activa cuando se emite una declaración de
voluntad por otro y pasiva, cuando el representante recibe la
declaración por el representado. Esta clasificación de alguna forma
es artificiosa, porque normalmente concurrirán ambas en el acto de
representación.
C. Representación propia e impropia.
Esta clasificación de la representación obedece a las formas en que
el Derecho exige que opere el representante. Esta clasificación es
propia de otros ordenamientos jurídicos y se aplica especialmente a
la representación legal. En algunos ordenamientos jurídicos se
distingue, según si la representación legal juega como complemento
de la capacidad o como excluyente de la voluntad del representado o
incapaz. Así, ciertos incapaces para obligarse requieren, además de
su propia voluntad, la de su representante. En este sentido, la
voluntad del representante completa la capacidad del representado.
En estos casos la representación puede denominarse como impropia. El
análisis que se hace en nuestro Derecho de la incapacidad se refiere
a la representación auténtica o estricta, es decir, aquella que
excluye la voluntad del representado. Pero, sin lugar a dudas se
requiere de una modificación de las incapacidades que incorpore la
representación impropia.
D. Representación en particular y orgánica.
La representación orgánica se une a una función específica, la de
administrar que se le atribuye a un sujeto en una organización
social 341 . En la representación orgánica encontramos esencialmente
dos elementos:
a) Un extenso ámbito de representación dado por una administración.
b) La intervención de un ente colectivo que es representado.
Esta distinción es importante para el Derecho corporativo por cuanto
la representación orgánica está regulada por un estatuto jurídico
específico.
E. Representación directa, inmediata o propia e indirecta, oculta,
mediata o impropia.
a) Representación directa es aquella por la cual el representante
obra por nombre y cuenta del representado.
b) Representación indirecta es aquella en que el representanta actúa
en principio a nombre propio.
En el Derecho romano se desarrolla la representación indirecta y en
general, salvo excepciones, no se acepta la representación directa.
Ello obedece a que los contratos producen efectos entre las partes y
un representante no puede obligar a un tercero, es decir, al
representado. Todo ello independientemente de las acciones que

341
GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia,
España, Triant Lo Blanch, 1992, página 365.

266
pudiera tener el representado contra el representante por
incumplimiento. Estas reglas son una consecuencia del formalismo del
Derecho romano. A contar de la Edad Media, y especialmente de los
pandectistas alemanes, se comenzaría a abrir paso la representación
directa como una necesidad del comercio y del Derecho
consuetudinario342.
59. Relación entre representación y mandato.
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato, ya
que se entiende incorporada al mandato, sin necesidad de una
cláusula especial. De esta forma, en virtud de un mandato, el
mandatario puede actuar de alguna de las siguientes formas:
a) Personalmente, es decir, a nombre propio343.
b) Por representación, es decir, a nombre ajeno.
La relación entre la representación y el mandato se pueden resumir
de la siguiente manera:
i) El mandato es un contrato, en cambio la representación es un acto
jurídico unilateral.
ii) No existe una relación de dependencia entre el mandato y la
representación. De este modo puede haber representación sin mandato,
como ocurre en la representación legal; y puede haber mandato sin
representación, como acontece en la actuación del mandatario a
nombre propio o la representación oculta.
A este respecto no sólo es posible diferenciar la representación del
mandato, sino de otras figuras como la transmisión de una
declaración, la estipulación a favor de un tercero, la agencia
oficiosa y otras tantas figuras en que actúa por otro, sin
representación.
60. Requisitos para que opere la representación.
a) El representante debe consentir y manifestar su voluntad.
Ello es evidente desde que el representante genera el acto o
contrato. Por tanto, deben cumplirse respecto de éste con todos los
requisitos que exige la ley.
b) Capacidad del representante.
Arturo ALESSANDRI señalaba que el representante podía ser un incapaz
relativo. Dicha posición se sustenta en el artículo 2128 del CC.
que dispone que “[s]i se constituye mandatario a un menor adulto los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a estos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no
podrán tener efectos sino según las reglas relativas a los menores”.

342
DÍEZ-PICAZO, L., La Representación en el Derecho Privado,
Madrid, España, Editorial CIVITAS, 1979, páginas 27 a 43.
343
En el Derecho comparado se discute sobre los efectos externos de
la actuación del mandatario a nombre propio. Así, para FERRARI la
representación debe centrarse en el “interés del dominus” o en la
idea de cooperación entre representante y representado. Ello lleva
a que se le puedan reconocer efectos instantáneos a la actuación
del mandatario, en este supuesto, como sucede en la representación
directa. DÍEZ-PICAZO, L., La Representación en el Derecho Privado,
Madrid, España, Editorial CIVITAS, 1979, páginas 62 y 63.

267
c) Es necesario que el representante actúe a nombre del representado
y que la persona con quien se contrata tenga conocimiento de esta
situación.
Sin embargo, este conocimiento puede ser tácito, no necesariamente
debe ser expreso. De esta forma en una multi-tienda la persona
encargada de la venta es una vendedora y no el representante legal
de la empresa.
d) El representante debe tener poder para representar.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATO.

1. Interpretación de los contratos.

Interpretar es investigar y determinar el verdadero sentido y
alcance de un acto o contrato o de textos legales emanados de
un particular o de la autoridad.
La interpretación se analiza en el Derecho civil a raíz de
tres grandes materias, la interpretación de la ley; la
interpretación del testamento, artículos 1069, 1056, 1057,
1064 y 1065 del C. c. y la interpretación de los contratos,
regulada en el Título XII del Libro IV, en los artículos 1560
a 1566.
Sin embargo, también existen otras normas que se aplican a la
interpretación contractual, como el artículo 1546 del C.c.
Las reglas de interpretación del contrato se extienden al acto
jurídico en general, salvo el testamento que tiene reglas
propias.
13. Concepto de interpretación.
La interpretación del contrato es un procedimiento en virtud
del cual se esclarece y determina el verdadero sentido y
alcance de sus cláusulas. Los modelos de interpretación pueden
ser objetivos o subjetivos.
La interpretación objetiva de los contratos, desarrollada por
la dogmática alemana, rehuye de la intención o la voluntad de
los contratantes y se basa exclusivamente en la voluntad
declarada. Pero, en la medida que la declaración no es clara
se recurre al principio de justicia o de beneficio social.
Para este sistema de interpretación la voluntad declarada
tiene preeminencia sobre la real. Su fundamento está en la
protección a los terceros y la certeza jurídica. Los terceros
sólo pueden apreciar la voluntad declarada.

268
En cambio, conforme a la interpretación subjetiva, el contrato
debe interpretarse de acuerdo a la voluntad real de los
contratantes.
El sistema de interpretación subjetivo distingue claramente
entre un elemento intrínseco y otro extrínseco o ambiente de
la convención. Este último elemento permite al Juez recurrir
al entorno en el cual se celebró el contrato, las reuniones
previas y posteriores de las partes, las cartas enviadas entre
ellas. Así el Juez puede determinar la voluntad de las partes
no sólo conforme a lo señalado en el contrato.
El tenor literal del artículo 1560 del C.c., contra la opinión
de la mayoría de la doctrina, parece inclinarse por la
interpretación objetiva del contrato al preceptuar: “[c]onocida
claramente la intención de los contratantes debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”. Sin embargo, el
sistema de interpretación contractual adoptado por el Código
civil chileno es subjetivo, pero antes de entrar al estudio
de nuestro sistema es conveniente hacer una breve referencia
al Derecho comparado.
2. Sistemas de interpretación contractual.
Tanto los Códigos civiles decimonónicos, como el Codice civile
de 1865 (artículo 1131), como los más modernos, como el de
1942 (artículo 1362)344, adhieren a la tesis de interpretación
subjetiva.
Sin embargo, el artículo 1281 del C.c. español pareciera
separarse de dichos Códigos al señalar que “[s]i los términos
de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención
de los contratantes se estará al sentido literal de sus
cláusulas.
344
En el Codice civile de 1865 se señalaba “[e]n los contratos se
debe indagar cuál ha sido la común intención de las partes, en
lugar de quedarse en el sentido literal de los términos”. Y el
artículo 1362, apartado 1º del Codice civile de 1942, agrega:
“Cuando se interprete el contrato, se debe indagar cuál ha sido la
común intención de las partes, y no limitarse al sentido literal
de las palabras”. En realidad, el Codice civile adhiere a ambas
formas de interpretación. Sin embargo, las reglas de
interpretación objetiva son supletorias. GALGANO señala que la
interpretación objetiva se debe aplicar conjuntamente con la
subjetiva y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos en
que se recurre a un criterio de interpretación objetivo por
expresa aplicación de la ley. Así sucede por ejemplo respecto de
la ejecución de los contratos de buena fe. Es interesante la
precedente opinión de GALGANO, por cuanto ella es perfectamente
aplicable entre nosotros en consideración a lo señalado en el
artículos 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco, op. cit., El
Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992,
páginas 434 y 435.

269
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente
de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.
Como destacan la mayoría de la doctrina española y
unánimemente la jurisprudencia, en el artículo 1281 del C.c.
se establece simplemente una presunción de coincidencia entre
expresión clara y voluntad interna345. De esta forme modo la
norma precedente instituye una presunción limitada a favor de
una interpretación literal del contrato. Esta posición parece
adecuarse a lo señalado en el artículo 1560 del C.c. chileno.
Así, de ser claro el tenor del contrato y no existir
antecedentes de peso, que den a entender que existe un
consentimiento contrario, el Juez debe abstenerse de
interpretar346.

345
Este artículo es especialmente importante, ya que tuvo como base
no sólo al Code civil, sino al Anteproyecto de Reforma del Code,
elaborado por LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL
RODRÍGUEZ señala en el “[s]upuesto que los términos del contrato
adolezcan de falta de claridad y no puedan sustentar la presunción
de que se corresponden exactamente con la voluntad contractual,
porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias
interpretaciones, hay que seguir la intención de las partes,
siempre que ésta resulte evidente (o pueda deducirse racionalmente
a partir de otros datos: LÓPEZ Y LÓPEZ)”. Vid. GIL RODRÍGUEZ,
Jacinto, Capítulo XXV: Interpretación y Modificación del Contrato”
en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones.
Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. Madrid,
España, Marcial Pons, 1996, página 601. El Digesto (D. 32,25,1) al
respecto indica: “[1] Cuando no hay ambigüedad en los términos, no
debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad”.
346
En un sentido similar se ha resuelto en Italia. GALGANO se
refiere a una sentencia de la Cassazione que interpreta el
artículo 1362, apartado 1º, señalando que “a) la orientación según
la cual el sentido literal de la palabras es un criterio
<<fundamental y prioritario>>, con la consecuencia de que,
<<cuando las expresiones usadas en el contrato tengan un
significación clara e inequívoca, no será necesaria la
investigación respecto de la voluntad común>>”. Sin embargo, el
criterio no es el mismo, que el español, ya que el Juez debe tener
la certeza que la volunta claramente expresada coincide con la
voluntad real. En otras palabras, la interpretación literal no
sería una norma de clausura, ya que el juez deberá interpretar
para la determinación de la voluntad real. Es así como GALGANO
destaca que “[l]a orientación sub a (se refiere la regla señalada
precedentemente) se apoya en el brocardo <<in claris non fit
interpretatio”; el cual no es coherente con el art. 1.362,
apartado 1º, que exhorta a no limitarse por el sentido literal de
las palabras”. Lo agregado entre paréntesis es mío. GALGANO,
Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España,
Triant Lo Blanch, 1992, página 428. Sin perjuicio de lo anterior,

270
Por otra parte, es interesante comparar el proceso de
interpretación del contrato y de la ley. Una parte importante
de la doctrina civil señala que sería conveniente crear un
sistema de interpretación común a ambos347 .
Sin perjuicio de la posición que se adopte a este respecto,
ambas formas de interpretación hacen frente a muchos problemas
comunes. En todo caso, para parte de la doctrina, el sistema
de interpretación de la ley es objetivo y circunscrito a
tratar de eliminar la oscuridad en la aplicación de la ley. En
cambio, el sistema de interpretación contractual es al mismo
tiempo objetivo y subjetivo 348 . También es posible comparar
estos sistemas de interpretación contrastando los artículos 19
y 1560 del C.c., que consagran la regla fundamental de cada
sistema de interpretación. Para la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia unánime de los tribunales, en la interpretación
legal, predomina un sistema de interpretación literalista o
mosaica de la ley. En cambio, en la interpretación
contractual, a lo menos aparentemente, predominaría el sistema
de interpretación subjetivo, que pretende determinar la
voluntad real de los contratantes. Además, a diferencia de lo
que acontece con la ley, las palabras del contrato no siempre
son utilizadas en su sentido natural y obvio.
3. La integración del contrato.
Al igual que respecto de la ley se discute si es posible
integrar el contrato. En la integración de éste lo que se
busca es determinar el verdadero sentido de una manifestación
de voluntad aparentemente absurda o ambigua o simplemente
hacer frente a un vacío de regulación.
Sin embargo, la integración también puede considerarse como
parte de la tarea de interpretar. La integración, en materia
contractual, llena vacíos o lagunas del consentimiento a

para que lo señalado en la letra a) de la Corte de Casación tenga

sentido, supone un análisis menos exhaustivo por parte del Juez en
los casos en que el consentimiento aparece como claramente
expresado.
347
Para muchos autores los problemas que plantea una y otra forma
de interpretación son idénticos. De esta opinión eran PACCHIONNI,
ALLARA, HECK y PUGLIATTI. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II: Las Relaciones
Obligatorias, Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, páginas 393 a
395.
348
De esta forma, GIL RODRÍGUEZ señala que la interpretación
contractual no sólo comprende “el esclarecimiento de la regla,
sino también el hallazgo de la concreta voluntad de las partes”.
GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: Interpretación y
Modificación del Contrato” en Manual de Derecho Civil II: Derecho
de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del
Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 597.

271
través por ejemplo de los elementos o cosas de la naturaleza
del acto o contrato. De esta forma, la integración sirve para
crear y complementar la reglamentación que las partes han
querido otorgarse a través del contrato. También la labor
integradora se produce a través de la costumbre u otros actos
o contratos suscritos entre las mismas partes. En el Derecho
comparado frente a la integración del contrato se plantean dos
posiciones. Conforme a la teoría de la auto-integración o
teoría alemana para integrar se debe recurrir a la
determinación de la “voluntad virtual”. Así, frente al vacío
de regulación de las partes y la imposibilidad de poder
reconstruir la “voluntad real” se debe preferir, antes de
aplicar la equidad, determinar cómo habrían regulado las
partes el supuesto al que el contrato no se refiere, dado el
estatuto de regulación que las partes se han dado libremente.
Sin embargo, esta posición no es pacíficamente aceptada por la
doctrina. Así, para algunos autores como DÍEZ-PICAZO, no se
debe integrar el contrato.
4. Teorías conforme a las cuales se puede interpretar el
contrato.
En realidad existen tantas teorías de la interpretación del
contrato como teorías del contrato. Por lo que a continuación
sólo serán tratadas las más importantes:
A. Teoría subjetiva.
Conforma a la teoría clásica el juez al interpretar debe
buscar la intención fidedigna de las partes. Así, en Italia
los criterios de interpretación subjetiva “se basan en la
investigación de la intención común de las partes (arts.
1.362-65)”349.
Conforme a esta teoría se debe indagar la voluntad probable de
las partes. El Juez debe reconocer la imposibilidad de
reconstruir la voluntad real y sólo le quedará la
determinación de la voluntad probable. Esta tesis se basa en
que la teoría de la voluntad se ha venido resquebrajando 350 .
Las críticas a ella provienen desde los autores que creen que
el contrato cumple una función social hasta los que opinan que
esta teoría carece del rigor científico que el Derecho
requiere. El ataque más fuerte contra la teoría de la voluntad
proviene de los civilistas alemanes, que han tratado de evitar
recurrir en la estructura del negocio jurídico a elementos
subjetivos, que atentan contra una concepción científica del
contrato, como sucedería con la voluntad. Así en esta materia
nuevamente se enfrenta a la teoría de la voluntad, la teoría

349
GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia,
España, Triant Lo Blanch, 1992, página 427.
350
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico,
Madrid, España, Civitas, 1991, página 77.

272
de la volunta declarada. La doctrina alemana, desde los
pandectistas, se ha esforzado por crear una interpretación
“objetiva” del contrato que evite que el Juez recurra a algo
tan vago como una voluntad presunta.
B. Teoría objetiva del contrato.
Los criterios objetivos de interpretación para esta teoría son
el del hombre medio, la equidad y la buena fe 351 . El Derecho
italiano, fuertemente influenciado por la teoría del negocio
jurídico después de la promulgación del Codice civile de 1942,
admite la interpretación subjetiva, como la objetiva. La
interpretación objetiva se funda en el “concepto de la buena
fe contractual o de otros elementos objetivos que no pueden
ser reconducidos a la intención de las partes (arts. 1.366-
77)” 352.
5. Proceso de interpretación del contrato.
Es posible distinguir en el proceso de interpretación, las
siguientes etapas:
A. Las cuestiones de hecho.
En esta etapa se consignan los hechos y luego, se determina la
voluntad expresada aplicable a los hechos pesándolos y
valorándolos. No debe confundirse esta etapa de
interpretación, que algunos denominan como propiamente tal,
con la calificación jurídica del acto o contrato. Sin embargo,
ambas etapas están interrelacionadas por cuanto siguen un
orden cronológico. Así, las cuestiones de hecho determinan la
calificación jurídica.
En el proceso de interpretación del contrato, lo primero es
que los hechos queden bien establecidos en orden a la
existencia de la manifestación de la voluntad y a la forma en
que ésta fue emitida. En este sentido, el lugar y tiempo de la
declaración de voluntad será de vital importancia para la
determinar la ley aplicable al acto o contrato (artículos 14,
18 del C.c. y 22 de la LERL).
B. Las cuestiones de Derecho.
Esta etapa también se divide en dos sub-etapas, que comprenden
la calificación jurídica del contrato y su reconstrucción o
integración 353 .

351
En Francia, como destaca LOPEZ SANTA MARÍA, DEREUX propuso como
criterio de interpretación contractual objetivo “la buena fe”,
recurriendo a los conceptos de utilidad y justicia. LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de los
Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1971, página 112.
352
GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia,
España, Triant Lo Blanch, 1992, página 427.
353
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico,
Madrid, España, Civitas, 1991, página 75 a 77. GIL RODRÍGUEZ,

273
6. Reglas para determinar cuándo interpretar.
Para poder interpretar deben concurrir los siguientes dos
elementos:
a) La intención de las partes no se pueda conocer con
claridad.
b) La declaración de la voluntad no es clara y suficiente, por
lo que se debe recurrir a la voluntad virtual. Para que ello
sea posible la búsqueda de la voluntad real debe fracasar y se
debe aplicar todo el proceso de interpretación.
Antes de entrar a determinar cómo se establece la voluntad
virtual se debe señalar ¿cuándo es necesario interpretar? La
jurisprudencia francesa del siglo XIX no fue uniforme sobre
este problema. Así, para algunas sentencias, la oscuridad del
contrato era una condición necesaria para que haya lugar a la
interpretación. En Chile, ya CLARO S. rechazaba la doctrina de
las cláusulas claras y oscuras. A su vez, para LÓPEZ SANTA
MARÍA, dicha distinción es imposible de hacer tanto desde un
punto de vista objetivo como subjetivo. Para el referido autor
para determinar el sentido y alcance del contrato se debe
necesariamente interpretar. Esta es la doctrina de DOMAT y
POTHIER, de acuerdo a los cuales todo contrato es susceptible
de ser interpretado y la oscuridad de éste no es una condición
para que haya lugar a la interpretación.
En resumen, el Juez debe interpretar el contrato en los
siguientes supuestos:
a)Cláusulas ambiguas u obscuras.
b)Existencia de cláusulas o términos contractuales claros,
pero insuficientes.
c)Contratos con cláusulas o términos claros, pero excesivos,
como suele suceder con las cláusulas de estilo.
d)Términos claros del contrato, pero dudosos.
La regla básica en materia de interpretación está dada por el
artículo 1560 del C.c. que señala que “[c]onocida claramente
la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras”.
El artículo 1560 del C. c. para la mayoría de la doctrina
chilena tiene su antecedente en el 1156 del Código
Napoleónico, que indica: “[e]n las convenciones se debe buscar
cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes que
atenerse al tenor literal de las palabras”.
Esta regla seguiría la lógica en virtud de la cual el Derecho
por regla general no se preocupa del fuero interno. LÓPEZ
SANTA MARÍA recalca que hay una diferencia fundamental entre

Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: Interpretación y Modificación

del Contrato” en Manual de Derecho Civil II: Derecho de
Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato.
Madrid, España, Marcial Pons, 1996, páginas 590 y 591.

274
estos dos artículos. El artículo 1156 del Code Civil tendría
su antecedente en el Digesto y el artículo 1560 del Código
Civil Chileno en un Edicto de Paulo354355.
El artículo 1560 del C. c. sería más exigente que el Code
civil en la interpretación del contrato, ya que Juez sólo
podrá recurrir al fuero interno en la medida que conozca
claramente la intención de los contratantes. De esta forma, el
Juez no puede interpretar basado sólo en indicios. Así, el
Código Civil chileno limita la interpretación, contra lo
expresamente declarado, a la voluntad claramente conocida de
los contratantes.
En resumen, si el sistema de interpretación consagrado en el
artículo 1560 del C.c. se separa del Derecho francés, ¿qué
clase de sistema subjetivo de interpretación se adopta? A
continuación trataré de responder esta pregunta.
El primer problema al que debe enfrentarse el Juez al
interpretar el contrato es muy similar al que debe afrontar al
interpretar la ley. En otras palabras, se debe determinar qué
facultades tiene el Juez para interpretar, cuando la voluntad
declarada por las partes se contradice con la voluntad real o
simplemente ella no es clara. En el Derecho comparado, si no
es posible determinar cual es la voluntad real de los
contratantes se debe determinar la voluntad virtual o
presunta356. De lo señalado al comparar los artículos 1560 del
C.c. y 1156 del Code civil podría concluirse que el Juez no
puede recurrir a la voluntad virtual y que sólo podrá
interpretar en la medida de poder determinar “claramente” la
voluntad real.
Sin embargo, como pone de manifiesto LÓPEZ SANTA MARÍA, en
definitiva, el Juez chileno también puede y debe recurrir a la
voluntad presunta 357. Pero, si bien el Juez puede recurrir a
la voluntad virtual, en caso de conflicto entre voluntad real

354
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General,
Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, página 312.
355
SERRANO señala que el artículo 1281 del CC español también
podría tener como origen el Edicto de Paulo, contenido en el
Digesto (D. 32, 25,1). Esta regla se aplicaba a los legados y al
fideicomiso. Por lo cual en España, autores como JORDANO BAREA,
sostenían que esta regla también podía estar inspirada en la
máxima “in claris non fit interpretatio”. Vid. SERRANO FERNÁNDEZ,
María, Estudio de Derecho comparado sobre la Interpretación de los
Contratos, Tirant Monografías, Valencia, España, 2005, página 32.
356
En este sentido DE CASTRO señala que
357
Ídem., páginas 312 y 313. En este sentido LÓPEZ señala: “[e]n
Chile, en la práctica, por la fuerza de las cosas, el proceso
interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que
en Francia”.

275
y declarada debe preferirse aquélla, entonces se plantea un
segundo problema. En virtud de él se debe determinar ¿cuál
sería entonces la restricción que establece el artículo 1560
del C.c. al Juez, sino es impedirle recurrir a la voluntad
virtual o presunta? Para algunos autores, al igual como
ocurre en el Derecho francés, el artículo 1560 del C.c.
chileno impediría que el Juez pueda interpretar contra la
voluntad declarada y clara de las partes. De esta forma, como
destaca LÓPEZ SANTA MARÍA, dicho artículo estaría inspirado en
la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para estos autores el Juez al
interpretar puede apartarse de los términos claros del
contrato, pero sólo en la medida que descubra una intención
contraria “evidente” de las partes358 . Ello lleva a que en
realidad existan dos posiciones dentro de la doctrina clásica
de la interpretación del contrato.
Para la primera doctrina en la medida que la voluntad de las
partes conste de forma clara no es posible interpretar, aunque
el Juez tenga antecedentes que la voluntad real era otra.
En cambio para una segunda posición, sostenida por parte
importante de la doctrina clásica francesa como AUBRY y RAU,
ello sería perfectamente posible, pero sólo en la medida que
la voluntad contraria a la claramente manifestada sea
“evidente”.
La jurisprudencia francesa se ha inclinado por una y otra
posición 359 . Sin perjuicio de lo cual, esta última doctrina
es la que debería primar en Chile, como se desprende de la
nota de BELLO al artículo 1560, que señala: “en los contratos,
es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna
manifiestamente con la conocida intención de los
contratantes”360.
Un tercer problema, en torno a la interpretación contractual,
se plantea con relación al alcance de la prueba extrínseca de
los contratos que exigen formalidades para su
perfeccionamiento o para tener eficacia361 . En este sentido

358
Esta parece ser la opinión de LÓPEZ SANTA MARÍA. El referido
autor señala la posición precedente que se basa en una
reinterpretación de la regla cuarta de interpretación de DOMAT.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de
los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1971, página 41.
359
Ídem., página 47.
360
Obras Completas de BELLO, tomo XV: Código Civil de la República
de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de BELLO, 1981,
página 479.
361
El caso más emblemático en torno a la prueba intrínseca y
extrínseca es el testamento. No se puede dejar de lado que, en la
medida que se pueda interpretar y en algunos casos integrar la

276
cabe preguntarse, ¿si el Juez puede determinar o completar
elementos de la esencia de un contrato solemne a través de
pruebas que no sean las formalidades que el acto interpretado
exige? De ser ello posible, ¿no se vería afectada la
naturaleza de solemne del acto o contrato interpretado? Este
no es un tema menor, ya que de ser la respuesta afirmativa, el
Juez sólo podría admitir como prueba de una obligación de un
contrato solemne, las formas que exige la ley para dicho
contrato. Así, la prueba de la modificación de una obligación
que emane de un contrato de compraventa sobre un bien raíz
sólo podría probarse por escritura pública. Este tema será
abordado en la interpretación del testamento.
18. Reglas para interpretar el contrato.
Nuestro ordenamiento civil siguió la tendencia adoptada por el
Code civil de establecer reglas expresas a las cuales el Juez
debe recurrir al momento de interpretar 362 . Así, el Título
XII del Libro IV del Código civil señaló las reglas
específicas que debe seguir el Juez en materia de
interpretación del contrato. Éstas son las siguientes:
A. El contrato debe complementarse con todas aquellas cosas
que le pertenecen según su naturaleza y de acuerdo a las
costumbres.
Esta regla se consagra en el artículo 1546 del C.c. por el
cual “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe y por
consiguiente obligan no sólo a los que en ellas se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
Conforme a la norma precedente, el acto jurídico debe
ejecutarse de buena fe y conforme a ésta debe interpretarse y
fijarse sus efectos. Por ello, los efectos del contrato, según
el artículo 1546, no sólo son los expresados por el autor o
las partes, sino que comprenden todos los demás que derivan de
la naturaleza del negocio jurídico o que según la Ley o la
costumbre van incorporados al tipo o figura del negocio
jurídico. Así, por ejemplo, un parque de diversiones se obliga

voluntad el testador con pruebas externas al testamento, se afecta

la calidad de solemne de éste. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, op. cit., Derecho Sucesorio, Tomo I,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, páginas 376 a 380.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de
los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1971, página 63.
362
Estas reglas fueron tomadas por el Code civil y también por
BELLO de las quince reglas de interpretación de DOMAT y la doce de
POTHIER. De ahí pasan a los Códigos europeos, como el Capítulo IV
del Título II del Libro IV del Código civil español.

277
a que todo funcione bien, y no sólo a que las personas se
diviertan.
La buena fe, en algunos países como Italia o Alemania, es un
criterio objetivo de interpretación. En este sentido para
GALGANO, la interpretación de buena fe “supone conferir al
contrato el significado que le atribuirían los contratantes
normales y leales, aunque en el caso concreto una o ambas
partes en el contrato que debe ser interpretado no estén de
acuerdo en absoluto” 363 .
Por otra parte, esta disposición debe relacionarse con el
artículo 1563.2º del C. c. en virtud del cual las cláusulas de
uso común se presumen, aunque no se expresen. En materia
mercantil, por expresa aplicación del artículo 4 del C. de C.,
la costumbre es una regla de interpretación contractual.
Además, de las normas precedentes, también se refiere a la
costumbre contractual, el artículo 2 del C.c. En virtud de
esta disposición, la costumbre no constituye Derecho, si no en
los casos que la ley se remite a ella. En el Código Civil sólo
se acepta la costumbre “secundum legum”. Así, la costumbre
civil tiene un alcance limitado.
B. Por generales que sean los términos del acto o contrato
sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado.
Esta regla se desprende de lo señalado en las siguientes
disposiciones:
“Artículo 1561. Por generales que sean los términos de un
contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha
contratado.
Artículo 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso
para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso
haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.
Esta regla determina la extensión del contrato, ya que lo
restringe al objeto o materia que les es propia. El propio
Código civil se encarga de aplicar esta regla, a raíz de la
transacción, preceptuando en el artículo 2462 que “[s]i la
transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la
renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá
sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.
De esta forma, si se transige en un juicio sobre lesión enorme
de una compraventa y se señala que las partes renuncian a
todas las acciones que tiene una parte contra otra,
otorgándose ambas un amplio finiquito, debe entenderse que
estos términos generales se refieren al objeto o materia de la

363
GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia,
España, Triant Lo Blanch, 1992, página 432.

278
transacción y no a otros contratos celebrados entre las
partes.
C. Si una cláusula interpretada en un sentido debe producir
efectos válidos e interpretada en otro, no produciría ningún
efecto, debe preferirse la primera interpretación.
Esta regla implica que deben rechazarse las interpretaciones
que tengan como consecuencias que el contrato no produzca
efectos o sea nulo. Pero, sólo en la medida que exista otra
interpretación racional que le otorgue validez o eficacia a
una determinada cláusula del contrato. Igualmente se debe
rechazar la interpretación contraria al objetivo del contrato
o a su buen sentido. Así se desprende del artículo 1562 del C.
c., que señala literalmente que “[e]l sentido en que una
cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Esta regla, propia del Derecho clásico de los contratos, ha
llevado a los Códigos más modernos a establecer la regla o
principio de la “conservación del contrato”. En este sentido,
conforme al artículo 1367 del Codice civile, las cláusula de
los contratos se deben interpretar en el sentido según el cual
el contrato es válido en lugar del que deje al contratos como
inválido o ineficaz.
D. No apareciendo voluntad en contrario debe preferirse la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato.
Esta regla está consagrada en el artículo 1563.1º del C. c. en
virtud del cual “[e]n aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
E. Las cláusulas del acto o contrato deben interpretarse en su
conjunto, unas por otras, de forma de dar a cada una la
interpretación que mejor convenga al acto o contrato en su
totalidad.
Así se desprende del artículo 1564.1º del C. c. que señala que
“[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad”.
De este modo si las cláusulas de un contrato se refieren a un
aspecto determinado del negocio y luego otras vuelven a tratar
el mismo aspecto se debe recurrir al 1564.1º del C.c.
F. Las cláusulas de un acto o contrato, pueden interpretarse
en caso de duda valiéndose del mismo contrato entre las
partes.
Es frecuente que entre las partes, que tiene habitualmente
relaciones de negocios, se vaya omitiendo reiterar detalles en
contratos sucesivos. Así, en caso de duda sobre el alcance del
último contrato, se puede recurrir a lo estipulado respecto de

279
los anteriores. Esta regla se consagra en el artículo 1564.2º
del CC. en virtud del cual “[p]odrán también interpretarse por
las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia”.
G. Las cláusulas de un contrato pueden interpretarse
atendiendo a la aplicación práctica que le han dado las partes
o una de ellas con la aceptación de la otra.
En este sentido, el artículo 1564.3º del C.c. señala que la
interpretación puede hacerse “(…) por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.
De esta forma, si en un contrato de arriendo se establece que
el arrendatario no podrá subarrendar y a pesar de ello, el
arrendatario toma pensionistas con el conocimiento del
arrendador, transcurrido un lapso suficiente, éste último no
podrá alegar incumplimiento del contrato.
H. Cuando en un contrato se ha usado un caso para explicar el
alcance de una obligación no se entenderá por sólo eso haberse
querido restringir la convención a ese caso, excluyéndose los
otros a que naturalmente se extienda.
En este sentido es de destacar que el artículo 1565 del C.c.
señala textualmente que “[c]uando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá
por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.
I. Regla supletoria: no pudiendo aplicarse las reglas
precedentes, las cláusulas ambiguas, deben interpretarse a
favor del deudor, pero debe tratarse de una ambigüedad
efectiva y real y no susceptible de ser esclarecida mediante
las reglas de interpretación.
Esta regla se consagra en el artículo 1566.1º del CC. que
establece que “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretaran las cláusulas
ambiguas a favor del deudor”.
Esta regla tiene una variante en el inciso 2º del mismo
artículo. Conforme a esta disposición, si una cláusula es
ambigua y ha sido dictada por una de las partes, sea deudora o
acreedora, y dicha ambigüedad proviene de no haberse explicado
bien su alcance, no obstante que debió hacerse, la cláusula
debe interpretarse en contra del culpable de la ambigüedad.
Por otra parte, esta regla se modifica en las cláusulas
predispuestas en las cuales se suele interpretar contra el
predisponerte. En este sentido, más que interpretarse el

280
contrato a favor del deudor debe interpretarse a favor de la
parte “más débil” 364 .
Es del caso que señalar que es importante distinguir en la
aplicación de esta regla, si estamos frente a un contrato
oneroso o gratuito. Así, no parece lógico que una de las
cláusulas del contrato, por ejemplo la que se refiere a una
prestación pendiente, pueda ser interpretada a favor del
deudor, sin interpretarse las otras obligaciones del contrato,
respecto de la cual el acreedor es deudor, y que se encuentran
por ejemplo cumplidas. En este sentido, la interpretación del
contrato debe hacerse en forma global365.
El Código Civil no estableció ningún orden de prelación de las
reglas anteriores, salvo la del artículo 1566 del C.C., que
sólo procede de no ser posible aplicar las disposiciones
anteriores.
19. Calificación jurídica del contrato.
La calificación del contrato, para GALGANO, es “la operación a
través de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo
legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de
sujetar el segundo a la disciplina del primero 366 ”.
Una de las labores fundamentales de la interpretación judicial
es la calificación jurídica del contrato. Esta operación
permite determinar la naturaleza del acto jurídico, como si se
trata de una convención, contrato, testamento o negocio
jurídico.
La determinación de la naturaleza del acto jurídico es
fundamental porque permite aplicar a éste un estatuto jurídico

364
En el Derecho comparado se adscribe, entre muchos otros, a esta
posición GALGANO para el cual “…las cláusulas que imponen
condiciones generales de los contratos, en la duda, se
interpretarán contra el autor de la cláusula, es decir en el
sentido que sea más favorable al otro contratante (art. 1370), que
es el contratante más débil”. GALGANO, Francesco, op. cit., El
Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992,
página 434. No es del caso analizar esta teoría que podríamos
denominar “del contratante débil”, pero el Derecho privado no es
un instrumento que permita calificar a una parte como débil.
365
En el Derecho italiano, los actos jurídicos o contratos
gratuitos se interpretan “a favor del deudor”. GALGANO,
Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España,
Triant Lo Blanch, 1992, página 434.
366
El autor precedente además agrega, respecto del Derecho
italiano, “[l]a Cassazione acostumbra a descomponer la operación
en dos fases, <<la primera consiste en la individualización de la
intención común de las partes, la otra en el encuadernamiento de
la categoría en el esquema correspondiente>>”. GALGANO, Francesco,
op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo
Blanch, 1992, página 436.

281
a lo menos genérico. Así, la regulación del acto jurídico
difiere si es calificado de testamento o de donación. Una
segunda etapa, dentro de la calificación jurídica del
contrato, será la determinación del tipo específico de que se
trate. De este modo, por ejemplo, si el Juez determina que
estamos frente a un contrato, acto seguido deberá determinar,
si la figura que se presenta en típica o atípica367.
Estas dos sub-etapas, de la calificación del acto jurídico,
permiten determinar con una mayor o menor precisión las reglas
de interpretación obligatorias para el Juez.
En la calificación jurídica de acto jurídico, su denominación
(“nomen juris”) por las partes no obliga al intérprete. Ello
se debe a que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que
las partes determinan. De esta forma, en muchas ocasiones las
partes no conocen la terminología jurídica y pueden incurrir
en errores, por ello la denominación del contrato sólo es un
antecedente que se debe tener presente en la interpretación
del contrato.
Por otra parte, por la sola violación de estas reglas no
procede el recurso de casación en el fondo. Dicho recurso no
opera respecto de los hechos del pleito y precisamente éstos
son los que determinan la voluntad de las partes contratantes.
El Juez de fondo, de acuerdo a las circunstancias del proceso,
puede inclinarse a favor de una u otra regla de
interpretación. Sin embargo, excepcionalmente procede dicho
recurso en los siguientes casos:
a) Por la errada calificación jurídica del contrato. Este no
es un problema de hecho, sino de Derecho. Así sucederá de ser
calificado el contrato de compraventa, cuando claramente es
una transacción.
b) La desnaturalización de una cláusula clara y precisa a la
cual se le otorga por el Juez un alcance equivocado con el
pretexto de interpretar. El Juez en este supuesto está
violando concretamente el artículo 1560 del C.C. cuando señala
que “conocida claramente la intención de los contratantes…”.
En resumen, si bien la interpretación del contrato no puede
ser objeto de recurso de casación en el fondo, si puede serlo

367
Así los efectos del contrato serán diferentes si es calificado
como depósito o arriendo. En caso que el Juez llegue a la
conclusión que el negocio jurídico interpretado es atípico, la
interpretación del contrato se hace más difícil, ya que no podrá
recurrir a los elementos de la esencia particulares y de la
naturaleza de una figura típica. Pero, a lo menos, el Juez esta
obligado a la calificación mínima del acto jurídico, que es, en
nuestro Derecho, su determinación como unilateral o bilateral. A
su vez, si es una convención, el juez deberá calificar si se trata
de una convención no contractual o de un contrato.

282
su calificación jurídica. Sin perjuicio de lo anterior, no es
posible llegar a una conclusión definitiva en esta materia, ya
que no hay unanimidad en la determinación si procede o no el
recurso de casación 368 .
20. Interpretación del testamento:
Como señalan acertadamente DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ
AGUILA la interpretación no sólo tiene cabida para
desentrañar la última voluntad del testador, sino que se debe
recurrir a ella en múltiples materias. De esta manera se debe
interpretar la voluntad del testador en los vicios de la
voluntad (artículo 1058 del C.c. respecto del error), en la
revocación de un testamento por otro testamento posterior
(artículos 1097 y 1104 del C.c.) o en la calificación
jurídica de la asignación y del asignatario 369 . Sin embargo,
es discutible que las reglas de interpretación del testamento
se apliquen a todas estas materias. Así parece ser a lo menos
en torno a los vicios de la voluntad respecto de los cuales
se puede recurrir a la prueba externa. Lo contrario
significaría exigir una prueba imposible. La fuerza sería
imposible de probar, si se rechaza la prueba extrínseca,
salvo sea el propio testamento el que señala que se celebra
por fuerza.
21. Teorías en materia de interpretación del testamento:
A. Teoría subjetiva: en virtud de esta teoría lo que se busca
al interpretar es determinar la voluntad interna del
testador, es decir, conforme a ella, el interprete debe
descubrir cuál fue la verdadera volunta del testador y si
ello no es posible se podrá recurrir a la voluntad virtual.
B. Teoría objetiva: mediante esta teoría lo que se debe fijar
en la interpretación es el significado y alcance de las
palabras utilizadas por el testador en el testamento, sin
importar la voluntad del testador.
Pero, tanto en el Derecho comparado como el chileno predomina
la interpretación subjetiva del testamento370 .

368
Para la sentencia de la CS, de 24 julio 1928, la aplicación de
los artículos 1545 y 1546 corresponde a los tribunales del fondo.
En cambio, otra sentencia del referido tribunal señala que no
procede el recurso de casación por infracción al artículo 1546 del
C.c. por regular cuestiones de hecho, como lo es la buena o mala
fe.
369
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho
Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
página 359.
370
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho
Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
página 366. En el Derecho español los contratos y los actos
jurídicos bilaterales se interpretan conforme a la teoría

283
7. Las normas de interpretación del testamento.
Para entender cómo operan las normas que regulan el
testamento se seguirá el orden que plantea PUIG BRUTAU en el
Derecho español 371 .
A. Norma de aplicación general: preferencia de la volunta
real y solemne en el testamento.
El artículo fundamental en la interpretación del testamento
es el artículo 1069 del CC. Dicha norma señala expresamente
lo siguiente:
“Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca
de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido”.
En virtud del artículo 1069 del C.c. prevalece la voluntad
del testador claramente manifestada en el testamento sobre
cualquier otra consideración; de tal suerte que es la
voluntad del testador la que prima siempre que no vulneren
las prohibiciones o requisitos establecidos en la ley
(artículo 1069 del CC.). En el fondo este artículo obedece a
la máxima “in claris non fit interpretatio”. De esta manera,
en los casos que las disposiciones testamentarias son claras
no se puede interpretar el testamento o en otras palabras
sólo se debe interpretar en la medida que dichas
disposiciones son poco claras, confusas, oscuras o ambiguas
372
.
Los principales problemas que se le presentarán al Juez al
interpretar el testamento son los siguientes:
1. Determinación de cuál es la voluntad que debe
interpretarse.

objetiva. En cambio el testamento se interpreta conforme a la

teoría subjetiva. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil,
tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición,
Bosch, 1994, página 340. O`CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho
Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Madrid, España, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1993, páginas 296 a 299.
371
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV,
Derecho de Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch
Casa Editorial, 1990, páginas 382 a 385.
372
De esta forma lo ha entendido la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA,
Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, página 360.

284
Es importante poder señalar el momento preciso al que debe
atender el Juez al interpretar la voluntad del testador. Al
respecto existen dos posibles momentos, en que debe
determinarse la voluntad del testador. Ellos son el
otorgamiento del testamento y el fallecimiento del testador.
El determinar si se debe interpretar en un instante o en otro
es de vital importancia en la medida en que dichos momentos
se alejan. De esta forma, si el testador fallece veinte años
después de haber otorgado testado, el fijar el momento en que
se debe interpretar su voluntad no es baladí, y ello puede
ser crucial en juicio.
En el Derecho español, para PUIG BRUTAU, se debe interpretar
la voluntad del testador al momento de su fallecimiento 373 .
En cambio, para ALBALADEJO ocurre precisamente lo contrario.
Para ALBALADEJO ello “es así por la sencilla razón de que si
entre un momento y otro cambió la voluntad (se refiere a la
voluntad del testador), mal puede recoger el testamento la
que se forma posteriormente a él.” 374 . De esta forma, para
el referido autor, la revocación o modificación del
testamento debe hacerse por otro testamento y no basta la
simple voluntad posterior del testador para modificar o
dejarlo sin efecto.
En el Derecho chileno este tema no ha sido suficientemente
estudiado. Sin perjuicio de ello, el artículo 1130 del C.c.
chileno pareciera darle la razón a ALBALADEJO. En virtud de
esta disposición, en el legado de condonación, de no
señalarse nada por el testador, se entiende que se remite lo
que el legatario debe al momento de testar y no al del
fallecimiento del testador. Así se lo establece expresamente
el artículo 1130 al preceptuar que “[s]i se condona a una
persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán
en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del
testamento”.
2. Normas específicas para la determinación de la voluntad
presunta o virtual del testador.
Los artículos 1056 a 1068 del C.c. se refieren a casos
específicos de interpretación. Estas normas determinan la
volunta presunta o virtual del testador; es decir, estas
disposiciones no buscan descubrir la voluntad real del
testador. En consideración a ello estas disposiciones son
subsidiarias a la interpretación testamentaria, no tienen

373
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV,
Derecho de Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch
Casa Editorial, 1990, página 385.
374
ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho
de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994,
página 341.

285
aplicación directa, sólo si no es posible determinar la
voluntad real se puede recurrir a ellas 375 .
El artículo 1056.4º del CC. fija el alcance de la disposición
a favor del alma del testador o de los pobres.
El artículo 1064 del CC. determina el alcance de la
asignación dejada indeterminadamente a los parientes y el
artículo 1150 del CC. se refiere a la concurrencia de los
asignatarios conjuntos en el acrecimiento.
3. Las reglas de interpretación del contrato y del
testamento: la determinación de las reglas de interpretación
supletoria.
Las reglas que regulan el testamento son más bien escuetas,
en realidad sólo se establece una regla general en el
artículo 1069.2º del C.c. y las demás normas señalan
presunciones de voluntad del testador o reglas de
interpretación específicas. También para algunos autores
habrían reglas de interpretación de los legados (artículos
1110 y siguientes del CC.), pero dichas normas más bien
regulan los denominados legados especiales.
Esta falta de regulación de la interpretación del testamento
es lógica, ya que es difícil que el legislador pueda precaver
todos los casos en que es necesario interpretar un
testamento. Pero, esta escasez de normas de interpretación ha
llevado a la doctrina a preguntarse, si se pueden aplicar
supletoriamente al testamento las reglas que regulan la
interpretación del contrato. La mayoría de la doctrina, sobre
todo la extranjera, señalan que ello no es posible; en cambio
nuestra jurisprudencia entiende que ello es perfectamente
factible. En este sentido es especialmente esclarecedora la
opinión del español CAPILLA para el que la lógica del
testamento es diferente a la del contrato. En el contrato
siempre hay una contraposición de intereses –aún en los
unilaterales-, en cambio en el testamento no se a aprecia
ningún intereses que armonizar. En el testamento más bien
parece haber un interés social externo a la última voluntad
del testador, que se manifiesta en la protección de las
asignaciones forzosas, es decir, la lógica de la voluntad en
el testamento es diferente a la de la formación del

375
De esta forma PUIG BRUTAU señala: “Son normas subsidiarias de
interpretación, dice García Amigo, cuya aplicación solamente se
impone cuando parece dudosa la voluntad del testador”. PUIG
BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de
Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa
Editorial, 1990, página 382.

286
consentimiento propia de las convenciones y los contratos 376
.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores, como DOMINGUEZ
BENAVENTE y DOMINGUEZ AGUILA, son de la opinión que no es
posible adoptar una regla general en cuanto a las normas
supletorias en materia de interpretación. Así, el Juez deberá
recurrir a cada norma de interpretación contractual para ver
si ella es aplicable a la interpretación testamentaria377 .
Los referidos autores señalan los siguientes casos
específicos, en que se aplican las normas de interpretación
contractual al testamento:
a) La regla del artículo 1562 del C.c., en virtud de la cual
debe preferirse la interpretación de una cláusula en virtud
de la cual ésta produce un efecto a aquella por la que no
produce efecto alguno, debe aplicarse como regla general.
b) En igual sentido es posible adaptar el artículo 1565 de la
interpretación de los contratos, conforme al artículo 1157 de
la interpretación del testamento, a la interpretación del
testamento. De este modo el artículo 1157 del CC. se limita a
seguir al artículo 1565 del CC. Así para aquélla norma
”[c]uando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse
querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda”.
De esta forma, sería posible aplicar directamente esta
disposición al testamento, ya que el artículo 1157 del C.c.
indirectamente autorizaría a ello. Es así como, conforme al
artículo 1157 del CC., “[l]a sustitución que se hiciere
expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el
asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros
en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria”.
c) Conforme a DOMINGUEZ BENAVENTE y DOMINGUEZ AGUILA se puede
concluir exactamente lo mismo respecto del artículo 1564.1º
del C.c.378 .

376
CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L., y ROCA, E.,
Derecho Civil (V), Derecho de Sucesiones, (F. CAPILLA RONCERO,
coord.), Parte II: La Sucesión Testada, Lección 5: El Testamento.
Concepto y Estructura, Valencia, España, Tirant Lo Blanch Libros,
1999, páginas 119 y 120.
377
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho
sucesorio Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
página 363.
378
De este modo los referidos autores señalan “(...) [l]o mismo
para el supuesto del artículo 1564., inc. 1º, que consagra la
interpretación sistemática”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de

287
Sin embargo, esta situación no es igual a la anterior, ya que
en el caso precedente existe en materia testamentaria una
norma similar a la de la interpretación del contrato -aunque
más restrictiva-, lo que en este supuesto no acontece. Por
otra parte, otras disposiciones parecen no aplicarse al
testamento al tener como fundamento un acto jurídico en que
operan partes con intereses distintos, como los artículos
1564.2º y 3º, y 1563 a 1566.
B. La prueba intrínseca y extrínseca en el testamento.
Para parte de la dogmática civil el testamento al ser un acto
solemne impide el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho
acto jurídico. Por ello, parte de la doctrina distingue entre
la prueba extrínseca -la que es ajena al testamento- y la
intrínseca -que es la que emana del testamento-.
La doctrina chilena no acoge esta posición y se inclina a
favor de la admisión de la prueba extrínseca en la
interpretación testamentaria, pero exigiendo que dicha prueba
esté de alguna forma vinculada al testamento379. Sin embargo,
esta limitación no se debe aplicar a los vicios de la
voluntad. Ellos se rigen por reglas propias, ajenas a las
normas de interpretación del testamento. Nuestra
jurisprudencia, mediante un controvertido fallo de la CS del
año 1962, permite la prueba extrínseca, aún para integrar la
volunta del testador, es decir, para fijar su voluntad, aún
si no se plantea ningún problema de interpretación. La
posición que acoge dicho fallo es claramente un exceso que
contraviene no sólo el artículo 1069 del C.c., sino también
el artículo 999 del CC. Ello se debe a que si no existe
ningún problema de interpretación y es posible que los
tribunales determinen la voluntad del testador por otros
medios de prueba ajenas a las formalidades del testamento,
entonces existiría una voluntad del testador que produciría
todos los efectos propios de un testamento, sin cumplir
ninguna de sus formas. Ello desnaturalizaría claramente la
calidad de solemne del testamento.
Este mismo problema se ha presentado en la interpretación del
artículo 675 del C.c. español. Dicho artículo es tan

Chile, Editorial Jurídica de Chile, nº 343, página 363. En todo

caso, los autores precedentes no parecen entender que estos casos
sean taxativos, ya que también indican que existen normas que en
ningún caso pueden aplicarse y aunque no señalan ningún caso
concreto, de ello se desprende que las otras sí podría aplicarse.
379
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho
Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
páginas 376 a 380. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de
Intepretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 1971, página 63.

288
restrictivo como nuestro artículo 1069 del CC., pero la
jurisprudencia española admite restringidamente la prueba
extrínseca. Ella se admite sólo en la medida que la
interpretación a que lleva la prueba extrínseca sea plausible
conforme al testamento 380.
Para finalizar en la determinación de la voluntad del
testador existe una evidente tensión entre la voluntad
solemne, es decir, la declarada mediante el testamento, y la
voluntad real. Dicha tensión, en principio, se resuelve a
favor de la voluntad real, como se desprende del artículo
1069.2º del CC., pero siempre dentro del testamento. Por
ello, para poder aplicar las reglas de interpretación o mejor
dicho para que el juez pueda interpretar el testamento, deben
cumplirse las siguientes condiciones:
a) La voluntad del testador debe ser oscura, poco clara,
ambigua o incompleta. Pero, ello no quiere decir que sólo se
deba de recurrir a las palabras, de que se ha servido el
testador, sino que también se debe estar a la sustancia de
las disposiciones testamentarias.
b) Conforme a la mayoría de la doctrina para recurrir a la
prueba extrínseca debe existir algún antecedente en el propio
testamento que permita rendir dicha prueba, sin perjuicio de
lo señalado por la CS.
c) Si no es posible acreditar la voluntad real del testador,
el juez puede recurrir a las reglas especiales que da el
Código Civil para determinar la voluntad presunta o virtual
del testador. De todos estos supuestos, conforme a lo ya
señalado, el más discutible es el último (c).

380
Así, la solución es similar a la adoptada por la doctrina en
Chile. Conforme a O`CALLAGHAN ello será de este modo ”[s]iempre
que el sentido que se halle sea concuerde con la voluntad
expresada en el testamento”. O`CALLAGHAN, Xavier, Compendio de
Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Madrid, España,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, página 297. Para
algunos autores españoles es perfectamente admisible la
integración del testamento mediante prueba externa, pero siempre
que deba integrarse por existir alguna disposición oscura, poco
clara o ambiguo. CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V.
L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de Sucesiones, (F.
CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La Sucesión Testada, Lección
5ª: El Testamento. Concepto y Estructura, Valencia, España, Tirant
Lo Blanch Libros, 1999, páginas 121 y 122.

289
ESQUEMAS SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS:

1. Etapas o estructura de la interpretación del contrato:

a. Las cuestiones de hecho.
b. Las cuestiones de derecho.

2. Reglas para determinar cuándo interpretar:

a. Cuando la intención de las partes no se pueda conocer con claridad.
b. Cuando la declaración de la voluntad no es clara y suficiente.

3. Reglas para interpretar un contrato:

a. El contrato debe complementarse con todas aquellas cosas que le
pertenecen según su naturaleza y de acuerdo a las costumbres (artículo 1546
del CC).
b. Por generales que sean los términos del acto o contrato sólo se aplican
a la materia sobre la que se ha contratado (artículos 1562 y 1565 del CC).
c. Si una cláusula interpretada en un sentido debe producir efectos válidos
e interpretada en otro, no produciría ningún efecto, debe preferirse la
primera interpretación (artículo 1562 del CC).
d. No apareciendo voluntad en contrario debe preferirse la interpretación
que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1563.1° del CC).
e. Las cláusulas del acto o contrato deben interpretarse en su conjunto,
unas por otras, de forma de dar a cada una la interpretación que mejor
convenga al acto o contrato en su totalidad (artículo 1564.1° del CC).
f. Las cláusulas de un acto o contrato, pueden interpretarse en caso de
duda valiéndose del mismo contrato entre las partes (artículo 1564.2° del
CC).
g. Las cláusulas de un contrato pueden interpretarse atendiendo a la
aplicación práctica que le han dado las partes o una de ellas con la
aceptación de la otra (artículo 1564.3° del CC).
h. Cuando en un contrato se ha usado un caso para explicar el alcance de
una obligación no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyéndose los otros a que naturalmente se
extienda (artículo 1565 del CC).

4. Regla de interpretación supletoria:

No pudiendo aplicarse las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas, deben
interpretarse a favor del deudor, pero debe tratarse de una ambigüedad
efectiva y real, y no susceptible de ser esclarecida mediante las reglas de
interpretación (artículo 1566 del CC).

Guía nº 3. Interpretación del contrato.

Se entregará la guía en su momento a los alumnos.

III.- LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS

290
1. Introducción a las personas.
Persona es todo ser o ente que, conforme al el ordenamiento
jurídico, tiene la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.

2. Sujetos de Derecho.
Son sujetos de Derecho:
a) El hombre: es el más inmediato y único portador originario de
derechos subjetivos.
b) Asociaciones humanas: son el conjunto de asociaciones humanas a
las cuales el derecho positivo les reconoce u otorga personalidad
jurídica. Sin perjuicio de ello, existen instituciones a las cuales
la propia ley atribuye la calidad de titulares de derechos y
obligaciones, sin ser persona jurídica como ocurre por ejemplo en
los Fondos Mutuos y en los Fondos de Pensiones.

2. Las personas pueden ser naturales y jurídicas.

Las personas naturales las define el artículo 55 del CC como
“…todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y
extranjeros”.
Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC como aquella
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

3. LAS PERSONAS NATURALES.

De la definición de persona precedente se pueden resaltar los
siguientes aspectos:
a) Es persona todo individuo de la especie humana y como tal
sujeto capaz de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no
tenga de la capacidad de ejercicio.
b) La calidad de persona es independiente de la edad, estirpe –
es decir, del ascendiente la familia o linaje y la condición –que es
la posición que ocupa un individuo dentro de la sociedad-.
La ley reconoce que, tanto la persona moral como la natural, están
dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir. Pero la
personalidad como atributo es inseparable de la persona humana, es
decir, todo ser humano es persona y no es factible renunciar a la
personalidad. La persona natural, sin embargo, tiene un ámbito
temporal de duración que esta dado por la existencia (natural y
legal) y la muerte (real o presunta). Sin embargo, ello no quiere
decir que la persona humana no esté protegida por el ordenamiento
jurídico, antes de nacer e incluso después de sus días.

4. Existencia de las personas naturales.

La existencia natural comienza con la concepción o fecundación y
termina con el nacimiento y la legal, comienza con el nacimiento y
termina con la muerte.
La existencia legal es la que da origen a la persona, sin perjuicio
de lo cual el ordenamiento jurídico protege a la criatura concebida

291
y no nacida a través del bien jurídico “vida” de las siguientes
formas:
a) Protección de la vida como bien jurídico. De acuerdo al
artículo 75.1º del CC “[l]a ley protege la vida del que esta por
nacer. El juez, en consecuencia, tomará todas las medidas que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a
petición de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de
algún modo peligra”. Esta disposición debe relacionarse con los
artículos 85, 342 y 343 del CP, que sancionan el aborto. También se
resguarda la vida del que está por nacer mediante la concesión del
fuero a los padres, y especialmente a la madre.
Sin perjuicio de lo anterior, la protección de mayor entidad se
establece en el artículo 19, N° 1 de la CPE que protege la vida del
que está por nacer.
b) Protección de los derechos del “nasciturus”. El ordenamiento
jurídico no sólo protege la vida de la criatura, sino también sus
derechos. Así, conforme al artículo 77 del CC, “[l]os derechos que
se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento
se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso
del artículo 74.2° del CC, pasarán estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese jamás existido”. Como destaca la
norma precedente los derechos, que se difieren a la criatura, se
dejan suspensos a que ella nazca y viva. De lo contrario se
produciría el efecto de entender que no ha existido jamás. Pero, si
nace viva y sobrevive un instante siquiera sus derechos se
retrotraen al momento de deferirse la herencia. A través de esta
ficción se protegen los derechos de la persona, de manera que los
actos ejecutados por terceros en contra de sus derechos le sean
inoponibles. Por otra parte, conforme al artículo 343 del CC, se
deberá designar un curador de bienes de los derechos eventuales del
que está por nacer.
La doctrina chilena tradicionalmente discute como se explica este
efecto de dejar sujetos los derechos del “nasciturus” a los
requisitos de la existencia legal. Para algunos autores, los
derechos hereditarios a los que se refiere el artículo 77 del CC
serían unos verdaderos derechos sujetos a condición suspensiva, de
manera que cumplida la condición ella opera con efecto retroactivo,
y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los
derechos (ALESSANDRI y PESCIO).
Sin embargo, para otro sector de la doctrina se trataría de una
condición resolutoria, es decir, el derecho nacería sujeto a la
condición resolutoria del hecho negativo que no se cumplan con las
condiciones de existencia legal. A esta posición se le critica que
la criatura no puede gozar de derechos que en realidad están sujetos
a una posible extinción.
Para un tercer grupo doctrinal se trataría simplemente de una
ficción legal por la que se presume la persona concurre a la época
deferirse la herencia de concurrir los requisitos de existencia
legal. A esta posición se le critica que los derechos sujetos a

292
condición suspensiva nacen al momento de cumplirse la condición,
pero en este supuesto los efectos del nacimiento del derecho se
retrotraen a la deferencia de la herencia. Finalmente, se sostiene
que se trataría de un derecho “sui generis”.
La existencia natural está íntimamente ligada a la concepción que se
consolida con la concepción o fecundación. La expresión concepción,
utilizada por el artículo 76 del CC, se tomó del Derecho canónico.
Los tribunales de justicia en definitiva han permitido la
comercialización de la denominada “píldora del día después” 381. Por

381
La denominada píldora del día después ha dado lugar a una
nutrida cantidad de sentencias que no es del caso analizar. Pero
que se podrían sintetizar de la siguiente forma:
a) Una sentencia de la CS acogió un recurso de protección contra
una resolución del ISP, que registró el “postinal” del laboratorio
Silesia.
Se dedujo recurso de protección contra la comercialización del
denominado Postinal, con contenido de 0,75 mg de la hormona de
síntesis Levonorgestrel. En este recurso se recurre de protección
por una organización católica pro derechos civiles contra la
comercialización de “levonorgestrel o postinal” por ser abortivo y
atentar supuestamente contra el derecho a la vida. En definitiva,
la CS rechazó el recurso de protección. La acción de protección
se fundaba en que el fármaco autorizado para ser utilizado podría
tener efectos abortivos. La CA de Santiago, por sentencia de 28 de
mayo de 2001, en autos “Philippi con Instituto de Salud Pública,
Ministra de Salud y Laboratorio Médico Silesia S.A.”, desechó el
recurso de protección. Apelada la sentencia, la CS falló contra la
apelante, mediante sentencia del 28 de mayo del 2001. La CS,
resolvió, en su considerando 17º, “[q]ue desde la perspectiva
señalada se hace evidente que el que está por nacer -cualquiera
que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma
constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir,
tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los
atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su
respecto opere ninguna discriminación”. En definitiva la CS acogió
los recursos de protección deducidos y declaró que se dejaba sin
efecto la resolución Nº 2.141, del 21 de marzo de 2001, del ISP,
que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado Postinal
y elaborado sobe la base de la droga levonorgestrel. A pesar que
el fallo precedente prohibió la comercialización de dicho
medicamento, se mantuvieron otros registros que permiten la
comercialización de la denominada “píldora del día después”, como
el Postinor dos, del laboratorio Grünenthal.
b) En los autos “Corporación Municipal de Educación y Salud de la
Florida, en contra de la Ministra de Salud”, se recurrió de
protección contra una resolución del Ministerio de Salud que
permitía la entrega de la denominada “píldora del día después a
los menores de catorce años” (ello conforme a las “Normas Técnicas
y Guías Clínicas Sobre Regulación de la Fertilidad)”. La CS falló
que las referidas normas no atentan contra la facultad de
educación de los padres respecto de los hijos, ni existe un

293
otra parte, la CS también ha desechado el que los servicios de salud
pública antes de repartir la denominada “píldora del día después”, a
adolescentes, deban recavar la autorización de su representante
legal382.

5. Determinación de la época de la concepción.

En el artículo 76.2° del CC se consagra una presunción de derecho
por la cual de la época del nacimiento se colige la concepción,
según la siguiente regla: “[s]e presume de derecho que la concepción
ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales,
y no mas de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en
que principie el día del nacimiento”. De este modo de un hecho
conocido, como lo es el nacimiento, se colige la concepción. Este es
un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en
su número de días.

6. La existencia legal.
La existencia legal, conforme al artículo 74.1° del CC, principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura
que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un instante siquiera, se reputara no haber existido
jamás. A continuación los requisitos de la existencia legal son los
siguientes:
A) El nacimiento.
El nacimiento desde una perspectiva jurídica puede ser natural o
legal. El simple hecho del parto da lugar al nacimiento natural,
pero para que el feto sea reconocido como persona debe producirse el
nacimiento legal. Este nacimiento es el requisito de existencia del
ser humano.
El nacimiento, como requisito de existencia legal, conforme al
artículo 74.2° del CC, debe cumplir las siguientes condiciones:
i) La criatura debe separarse de la madre. No basta que en el parto
la criatura sea expulsada del vientre materno, sino que la

supuesto dominio sobre las facultades de filiación a favor de los

padres alegada por los recurrentes.
382
La CS desechó un recurso de protección interpuesto por Pablo
Zalaquet, presidente de la Corporación Municipal de Educación y
Salud de la Florida, respecto de la denominada “píldora del días
después”. El recurso pretendía impedir la entrega de la “píldora
del días después”, sin que mediara la autorización de los padres.
Vid.
http://cl.microjuris.com/getContent?page=fullContent.jsp&reference
=MJCH_MJJ8988&links=[PILDOR,%20DIA,%20DESP], número identificador:
MJJ8988.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Informe en Derecho sobre la capacidad de
los menores para recibir la denominada píldora del día después” en
Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 7, diciembre del 2006,
Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, páginas 137 a 158.

294
separación debe ser completa, se debía cortar el cordón umbilical.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina rechaza dicha posición.
ii) La separación debe ser completa.
iii) La criatura debe haber sobrevivido a la separación un momento
siquiera.
En los diferentes ordenamientos jurídicos se plantean distintas
concepciones para determinar desde cuando se es persona. Estas
tendencias son principalmente las siguientes:
a) Teoría de la vitalidad. Conforme a esta teoría, el nacimiento,
que da lugar a la existencia legal, requiere que haya por parte de
la criatura una manifestación de vida de cualquier tipo, sean
sonidos, movimientos, etc. A esta teoría se acoge nuestro Derecho.
b) Teoría de la viabilidad. Conforme a esta teoría se es persona
sólo en la medida que la vida de la criatura es viable. Para la
determinación de esta viabilidad algunos ordenamientos jurídicos
exigen el transcurso de tiempo, como veinticuatro o cuarenta y ocho
horas de sobrevivencia383. La doctrina en general asevera que nuestra
legislación exige una manifestación de vida, lo que se podrá probar
por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad.

7. Efectos del nacimiento legal.

Si la criatura nace, cumpliéndose los supuestos exigidos en el
artículo 74.2º del CC, es persona, y por tanto adquiere y transmitir
derechos y obligaciones. Si la criatura no sobrevivió, no se produce
tal efecto y, más aun, se reputa no haber existido jamás. Esta
criatura concebida, pero que no sobrevivió no se inscribe en el
Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un
Registro Especial. Para probar que una criatura sobrevivió un
momento siquiera se puede recurrir a los medios que estable la ley.
La prueba más recurrida es un examen de dosimacia pulmonar
hidrostática.

8. El fin de las personas naturales.

El fin de las personas naturales está regulado en el párrafo 2º,
denominado “Del Fin de la Existencia de las Personas”, del Título
II, del Libro I del CC (artículos 78 y 79 del CC).
El fin de la persona natural o humana se produce por la muerte. En
este sentido, el artículo 78 del CC dispone que “[l]a persona
termina en la muerte natural”.

9. Clases de muerte.
La muerte, en nuestra actual legislación civil, puede ser de las
siguientes clases384:

383
En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero
Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no
estableciendo esta exigencia.
384
A la promulgación del CC se establecía la denominada muerte
civil que fue eliminada por la Ley Nº 7.612, del año 1943. Hasta
antes de esta ley, existía en Chile la muerte civil (ex-artículos
95 al 97). Esta muerte la soportaban las personas que profesaban

295
a) Muerte real. La muerte es la cesación de todos los fenómenos
vitales del individuo, y para el Derecho es un hecho jurídico, un
hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta. Es la presunción de fallecimiento declarada
judicialmente, respecto de un individuo cuyo paradero se ignora,
habiendo transcurrido un plazo más o menos extenso desde la fecha de
las ultimas noticias que se tuvieron desde su existencia y
concurriendo las demás formalidades legales.

10. Prueba de la muerte.

La muerte de una persona natural se acredita por medio del
certificado de defunción. Es la LRCI la que reglamenta como se lleva
a cabo esta inscripción en sus artículos 26, 44 y 50. En esta
inscripción debe consignarse incluso la hora en que se ha producido
la muerte. El artículo 45 de la LRCI exige la consignación de la
fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto,
debido a la importancia jurídica de este hecho.
La muerte también se acredita mediante la denominada muerte clínica,
concepto agregado por la Ley Nº 18.173, de 15 de Noviembre de 1982.
La muerte clínica es aquella circunstancia por la cual una persona
es mantenida viva sólo gracias a la intervención de aparatos
especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
Requisitos de la muerte cerebral o clínica:
a) Diagnostico cierto de la causa del mal.
b) Comprobación de la muerte cerebral, basada en los siguientes
hechos clínicos:
i) Ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos,
especialmente receptivos.
ii) Ausencia de respiración espontánea.
iii) Ausencia de reflejos encefálicos de pares craneanos y pupilas
midriáticas o en posición intermedia, aun a estímulos fóticos
intensos.
c) A lo menos dos electroencefalogramas planos, tomados con una
diferencia de seis horas. Mediante dichos registros se acredita la
abolición total e irreversible de las funciones encefálicas, con las
que se procede a inscribir la muerte real en la respectiva partida.

11. Situación de los comurientes.

El artículo 79 del CC establece que si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio
ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos
los casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras385. En

sus votos religiosos en una institución monástica de la Iglesia

Católica.
385
Nuestro Código se apartó del Derecho romano que establecía unas
presunciones de muerte por sexo y edad de los comurientes. El
Codice mantuvo una regla similar a la del Derecho romano en su
artículo 720 por la cual el Juez puede recurrir a presunciones
para determinar la data de la muerte. Dichas presunciones se deben

296
este sentido el artículo 79 del CC dispone que “[s]i por haber
perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos,
se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras”.
La doctrina y jurisprudencia chilenas destacan respecto de los
comurientes lo siguiente:
a) El fallecimiento de los comurientes no tiene porque producirse en
un mismo acontecimiento, puede producirse en distintos
circunstancias, ni en el mismo lugar.
b) El artículo 79 del CC es una simplemente presunción legal que
admite prueba en contrario.
c) El efecto fundamental del artículo 79 del CC es que ninguno de
los comurientes se sucede entre sí.

12. Efectos jurídicos de la muerte:

a) La muerte abre la sucesión de los bienes de una persona (artículo
955 del CC).
b) El matrimonio se disuelve, conforme a la LMC.
c) Extinción de Derechos intransmisibles como el usufructo, uso,
habitación, derecho de pedir alimentos, etcétera.
d) Da por fallida la condición no cumplida del asignatario
testamentario condicional.
e) Por regla general, extingue los contratos “intuito personae”, como
el mandato, sociedad, etcétera. Sin embargo, algunos de estos
contratos continuarían, por ejemplo el mandato judicial y el mandato
mortis causa.
f) Por regla general, caduca la oferta por la muerte del proponente.
Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, los actos jurídicos
patrimoniales no se extinguen por la muerte de una de las partes, ya
que continuaran con la personalidad del causante sus herederos, como
ocurre por ejemplo en la compraventa, la transacción, etc.

13. LA MUERTE PRESUNTA.

La muerte presunta es la declarada por el juez respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El
juez, partiendo de ciertos antecedentes, establece una presunción
simplemente legal de la muerte de una persona. El artículo 80 del CC
dispone, a este respecto, que “[s]e presume muerto el individuo que
ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las
condiciones que van a expresarse”.

14. Fundamento de la muerte presunta.

basar en las circunstancias del hecho, pero a falta de ellas el

juez puede fijar la data de la muerte basándose en la fuerza de la
edad y del sexo de los comurientes. CLARO SOLAR, L., Explicaciones
de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VII: De la Sucesión,
Tomo Décimo Tercero, Editorial Jurídica de Chile, De la Sucesión
Por Causa de Muerte, 1970, páginas 26 a 30.

297
El establecimiento de la muerte presunta busca proteger los
distintos intereses que se ven afectados por la desaparición de un
individuo. Esta regulación se sustenta en uno de los principios
fundamentales del Derecho, como lo es la seguridad jurídica. De este
modo una situación jurídica, unida a otros elementos, llevan a
entender que un individuo está muerto.
Los intereses que se presentan en la muerte presunta, y que en la
mayoría de los casos, son contrarios son los siguientes:
a) El interés de la persona ausente que ha desaparecido.
b) El interés de terceros como los presuntos herederos en la
sucesión.
c) El interés de sociedad en general.

15. Elementos que constituyen la muerte presunta.

Los elementos sobre los que se construye la presunción de muerte son
los siguientes:
a) La persona haya desaparecido por largo tiempo del lugar de su
domicilio.
b) No debe tenerse noticias acerca de ella.
c) Es necesario que transcurra cierto lapso.

16. Requisitos de la muerte presunta.

La muerte presunta produce sus efectos una vez que se cumplen los
siguientes requisitos:
a) Que sea declarada por sentencia judicial.
b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones
legales de procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de
su domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.

17. Algunos aspectos procesales a destacar de la muerte presunta.

El Juez competente para decretar la muerte presunta debe ser el del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artículos
81 nº 1 del CC y 151 del COT). A su vez, la muerte presunta se
sustancia conforme al procedimiento sumario.

18. Sujetos activos de la declaración de la muerte presunta.

La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera
persona que tenga interés en ella, según el artículo 81, nº 3 del
CC. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del
desaparecido.

19. Algunas reglas procesales en torno a la declaración de muerte

presunta.
El artículo 81 del CC establece las reglas conforme a las cuales se
debe declarar la muerte presunta:
a) Lo primero que deberá acreditarse es que se ignora el paradero
del desaparecido, y que se han hecho las gestiones necesarias para
ubicarlo. Para probar estas circunstancias se puede recurrir a
cualquier medio de prueba, sin perjuicio de que el juez, de oficio o
a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de

298
Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas
son insatisfactorias (artículo 81, nº 1 y 4 del CC).
b) Citación del desaparecido.
Se debe la citar al desaparecido mediante tres avisos en el DO,
corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (artículo 81,
nº 2 del CC).
c) Defensor de Ausentes.
Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de
Ausentes.
d) Publicación en el DO.
Las sentencias que se dicten en este proceso serán publicadas en el
DO.
e) Plazos.
Para proceder a la declaración de muerte presunta deben haber
transcurrido tres meses al menos desde la última citación (artículo
81, nº 3 del CC). Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo,
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del
desaparecido. La regla general es que hayan transcurrido, a lo
menos, cinco años.
La doctrina discute sobre si este plazo se cuenta desde que las
últimas noticias son enviadas o desde que son recibidas. Para CLARO
S. el plazo se cuenta desde la fecha de las últimas noticias son
enviadas y no desde la que estas se reciben. Esto es el día de las
últimas noticias después del cual no se volvió a saber más del
ausente. En este sentido el plazo se cuenta desde que había
constancia de su existencia; pero, no habiéndose vuelto a saber de
él, principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las
noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir
de punto de partida.
Sin embargo, SOMARRIVA manifestaba lo contrario en razón de los
siguientes motivos:
i) Las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
ii) BELLO tuvo como antecedente de esta norma a DELVICOURT para el
cual el plazo debe contarse desde el día en que las últimas noticias
han sido recibidas.
Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser
iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido.
Los plazos precedentes se ven reducidos por circunstancias
extraordinarias y peligrosas como las siguientes:
i) Guerra u otro peligro semejante (artículo 81, nº 7 del CC). Si
después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han
transcurrido más de cinco años desde entonces. Se deben practicar la
justificación y citaciones según la regla general. En este caso, el
juez fijará como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra
o peligro, y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un
término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido.

299
ii) Pérdida de nave o aeronave (artículo 81, nº 8 del CC). Se reputa
perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de
la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Una vez
expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá
provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave386.
iii) Sismo o catástrofe (artículo 81, nº 9 del CC). En caso de sismo
o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede
solicitarse la declaración en términos similares a los casos
anteriores. La citación se hará por una vez en el DO,
correspondiente a los días 1 y 15 o al día siguiente hábil, si no se
ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en el diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región de localidad en que ocurrió el desastre, corriendo no menos
de 15 días entre las dos publicaciones y siendo de rigor oír al
defensor de ausentes. El juez fijará como día presuntivo de la
muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.
f) Fecha de la muerte.
El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último día del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, y
transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos
presuntivos. La importancia en la determinación de la fecha de la
muerte radica en que ella determina el patrimonio del ausente y
quienes son sus herederos. En este sentido, el artículo 85 del CC
dispone que “[s]e entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha
de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes,
derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la
muerte presunta”.
g) Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defunciones del
RCIE (artículo 5, nº 5 de la LRCI).
Estas inscripciones deben practicarse en la comuna correspondiente
al tribunal que hizo la declaración. Si la sentencia no se inscribe
no puede hacerse valer en juicio (artículo 8 de la LRCI).

20. Etapas de la muerte presunta.

386
Será de rigor oír a la Dirección General de Aeronáutica o a la
Dirección General de la Armada, según se trate de nave o aeronave.
El juez fijará como día presuntivo de la muerte en los mismos
términos del caso anterior, y de igual forma concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
En estos casos no regirán ni el N° 2 ni el Nº 3 del artículo 81
del CC, debido a que los accidentes de aviación y marítimos se
tiene conocimiento rápido siendo innecesario citar al
desaparecido.

300
Sin perjuicio de las reglas procesales precedentes, civilmente se
distinguen, por lo general, las siguientes tres etapas o períodos en
la muerte presunta:
a) La mera ausencia.
b) La posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
c) La posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

A continuación se analizaran brevemente estas tres etapas:

A. Primera etapa: período de la mera ausencia.
a) La mera ausencia va desde la fecha que la resolución
judicial declara que se han tenido las últimas noticias hasta el
decreto de posesión provisoria o definitiva, la reaparición del
desaparecido o de su cuerpo, según corresponda.
b) En este período se considera que el ausente está vivo, por
lo que las reglas que lo regulan están centradas en proteger sus
intereses y patrimonio.
c) Los bienes son administrados por el o los mandatarios del
ausente o sus representantes legales (artículo 83 del CC). Si el
ausente no ha dejado representante legal o mandatario general o el
mandato ha terminado, procede el nombramiento de curador de bienes
según los artículos 473 y siguientes del CC.
B. Segunda etapa: período de posesión provisoria.
Este período comienza con el decreto judicial de posesión provisoria
y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, su reaparecimiento o el hallazgo de su
cuerpo. Por regla general, el juez transcurrido cinco años, desde la
fecha de las últimas noticias, concederá la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido.
En este período, a diferencia del anterior, se trata de conciliar el
interés del desaparecido con los de sus presuntos sucesores.
La posesión provisoria de los bienes del desaparecido sólo la pueden
solicitar los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose
por tales los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de
la muerte presunta (artículo 84.1º del CC). Los herederos
presuntivos son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día
presuntivo de la muerte (artículo 85.1º del CC).
La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los
herederos; en cambio los legatarios y todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán
hacerlos valer, sino después de decretada la posesión definitiva
(artículo 91 del CC).

68. Efectos del decreto de posesión provisoria.

Los efectos del decreto de posesión provisoria son los siguientes:
a) El decreto declara a los que, conforme a la sucesión testada e
intestada, deben considerarse como herederos y legatarios. De este
modo se procede a la apertura y publicación del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno. En este sentido, cabe efectuar
las siguientes distinciones:
i) Situación de los bienes. Una vez dictado el decreto de posesión
provisoria, los bienes del ausente, van a pasar a los herederos
presuntivos; pero sujetos a una condición resolutoria consistente en

301
que aparezca el ausente; se sepa con certeza la fecha de la muerte o
la aparición de otros herederos.
ii) Obligaciones de estos herederos.
Los herederos, una vez otorgado el decreto de posesión provisoria
tienen las siguientes obligaciones: (i) Los herederos deben levantar
un inventario. Los herederos deben confeccionar un inventario
solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista. (ii) El poseedor provisorio
hace suyos los frutos e intereses; pero si no hay herederos
presuntivos se nombrará un curador.
iii) Situación de los legatarios. La ley sólo entrega la posesión
provisoria a los herederos, no a los legatarios, y en caso de no
presentarse herederos; el juez, a instancia de cualquiera persona
interesada en ello o de oficio, procederá a la apertura de la
sucesión, conforme a lo dispuesto en el título VII del Libro III del
CC.
b) El decreto de posesión provisoria produce los siguientes efectos
sobre las relaciones familiares:
i) El decreto de posesión provisoria pone término a la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según
cual hubiera habido con el desaparecido. En este sentido, el
artículo 84.1º del CC establece que “[e]n virtud del decreto de
posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el
desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiera dejado alguno, y se dará la
posesión provisoria a los herederos presuntivos”. Sin perjuicio de
ello, el decreto de posesión provisoria no disuelve el matrimonio.
ii) Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la
patria potestad del ausente, salvo que le corresponda al otro padre
ejercitarla (artículos 270.1º, nº 2 del CC).
c) Los poseedores provisorios pueden disponer de los bienes del
desaparecido; pero, conforme a las siguientes reglas:
i) Con relación a los bienes muebles. El artículo 88.1º y 2º del CC
establece que se podrá desde luego vender una parte de los muebles,
siempre que el juez lo creyese conveniente, oído el defensor de
ausentes, y la venta se haga en pública subasta. Se trata
principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el
transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado
deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes
muebles.
ii) Con relación a los bienes inmuebles. La regla general es la
inversa a la anterior. De este modo no pueden enajenarse ni
hipotecarse, sino por causa necesaria o de utilidad evidente,
declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del
defensor de ausentes. En este sentido el artículo 88.2º y 3º del CC
dispone que “[l]os bienes raíces del desaparecido no podrán
enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por
causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa, y con audiencia del defensor.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará
en pública subasta”.

302
Las enajenaciones que no cumplan con las normas precedentes
adolecerá de nulidad relativa a favor del ausente; pero ella sólo la
puede alegar el ausente cuando reaparezca, con un plazo de cuatro
años contados desde el reaparecimiento del ausente.
d) Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las
acciones y defensas contra terceros (artículo 87 el CC).
Término de la posesión provisoria.
La posesión provisoria termina con el decreto de la posesión
definitiva; la reaparición del ausente o la declaración la muerte
real.
C. Tercera etapa: período de posesión definitiva.
Este período comienza con el decreto de posesión definitiva de los
bienes del desaparecido. Y se caracteriza por la protección de los
derechos de los herederos en desmedro de los del desaparecido. En
cierto modo, durante este período, la legislación se inclina por
entender que el desaparecido ha fallecido y no reaparecerá. El
decreto de posesión definitiva no produce efectos, respecto de
tercero, sino una vez inscrito en el RCBR que corresponde al último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. El requisito
fundamental para su declaración es que se hayan cumplidos diez años
desde las últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviese a la expiración de los diez años. Sin
perjuicio de lo cual este plazo es más breve en los siguientes
supuestos:
i) Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido (artículo 82, primera parte del CC).
ii) Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la
fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona
desaparecida, sin haberse sabido más de su existencia (artículo 81,
nº 7, última parte, del CC).
iii) Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias en
los casos de una nave o aeronave perdida (artículo 81, nº 8.1° del
CC) o en los casos de sismos y catástrofes (artículo 81, nº 9.3° del
CC).
En todos estos casos el juez, transcurridos los plazos
precedentemente señalados, concederá directamente la posesión
definitiva, saltándose la provisoria.
Son sujetos activos para solicitar la posesión definitiva de los
bienes del causante, conforme al artículo 91 del CC, todos aquellos
que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del
desaparecido, los que podrán hacerlo valer como en el caso de
verdadera muerte. Dichos sujetos son los siguientes: (i) Los
fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente
por el desaparecido. (ii) Los legatarios. (iii) En general, todos
aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del
desaparecido.
En conformidad al artículo 92 del CC “[e]l que reclama un derecho
para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la
fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se

303
presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los
términos de los artículos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya
existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o
después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba
no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles
responsabilidad alguna”.

21. Efectos de la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido:
a) El decreto de posesión definitiva no siempre produce la
disolución del matrimonio.
La disolución del matrimonio se produce por el transcurso de los
siguientes plazos:
i) El plazo de diez años contados desde la fecha de las últimas
noticias (artículos 43.1° de la LMC y 82, segunda parte, del CC).
ii) El plazo de cinco años contados la fecha de las últimas
noticias, en caso que se probare que han transcurrido setenta años
desde el nacimiento del desaparecido (artículos 43.2° de la LMC y
82, segunda parte, y 81, n° 6 y 7 del CC).
iii) El plazo de un año desde el día presuntivo de la muerte en los
casos de los n° 8 y 9 del artículo 81 del CC.
b) Una vez decretada la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte
del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la
verdadera muerte (artículo 91 del CC). En este sentido, la norma
precedente establece que “[d]ecretada la posesión definitiva, los
propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o
poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en
general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en
el caso de verdadera muerte”.
Como consecuencia de lo anterior se producen los siguientes efectos:
i) Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, conforme
a las regla generales, en el caso que no hubiere precedido posesión
provisoria de los bienes (artículo 90.3º del CC).
ii) Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de
restricciones impuestas por el artículo 88 del CC (artículo 90.1º y
2º del CC).
iii) Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas
generales.

22. Rescisión del decreto de posesión definitiva.

El artículo 93 del CC establece que “[e]l decreto de posesión
definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la
misma época”.
La doctrina ha señalado que en realidad la reaparición del
desaparecido no genera como efecto la rescisión o nulidad relativa,
como dispone el artículo 93 del CC. En este supuesto simplemente los
efectos del decreto de posesión definitiva cesan por lo que sería

304
preferible entender que estamos frente a una forma de
“revocación”387.
Los casos en que opera esta mal llamada “rescisión del decreto de
posesión definitiva” son los siguientes:
a) Si se tuvieron noticias exactas de la existencia del
desaparecido.
b) Si se tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
c) Si el presunto muerto reaparece.
Esta rescisión opera a favor de los siguientes individuos:
i) En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están
en juego.
ii) En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento388.
iii) En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento.
La acción de rescisión, debe solicitarse conforme a las siguientes
dos reglas establecidas en el artículo 94 del CC, que son del
siguiente tenor:
“Artículo 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se
observarán las reglas que siguen:
1ª El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que
se presente, o que haga constar su existencia.
2ª Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los
respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la
verdadera muerte”.
De este modo, conforme a las dos reglas precedentes, respecto de la
prescripción extintiva cabe hacer la siguiente distinción:
i) El desaparecido podrá solicitar la rescisión en cualquier tiempo.
Ello es de toda lógica, ya que en realidad lo que está alegando el
desaparecido es un atributo de la personalidad, como lo es su
identidad.
ii) La Regla 2ª del artículo 94 del CC se refiere a las demás
personas, pero en realidad debió referirse a los legitimarios.

23. Efectos de la rescisión.

Los efectos del decreto de rescisión son los siguientes:

387
CORRAL difiere de la opinión precedente, generalizada en la
doctrina civil. A este respecto CORRAL señala que “[t]ampoco puede
hablarse de revocación de un acto o contrato, dado que no es éste
un derecho que se deja a la discreción del supuesto fallido, sino
que existe un interés público en que la situación sea regulada
conforme a la verdad de los hechos”. CORRAL TALCIANI, Hernán,
Desaparición de Personas y Presunción de Muerte en el Derecho
Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 394.
Además, el referido autor también desecha la calificación de
rescisión, desvirtuación de presunciones o resolución a la
ineficacia que afecta al decreto de posesión del desaparecido.
Para este autor simplemente se produce un cambio de estatuto
jurídico.
388
Los ascendentes en principio quedan excluidos, salvo que
producto de alguna acción de filiación su conformación haya sido
modificada.

305
a) El beneficio de la rescisión sólo aprovecha a las personas
obtuvieron la sentencia judicial que lo declara (artículo 94, nº 3
del CC).
b) El efecto de la rescisión es más bien limitado, ya que se
recobran los bienes en el estado en que se encuentren. Así, conforme
al artículo 94, Regla 4ª, del CC, subsisten las enajenaciones,
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre los
bienes del desaparecido.
c) Para toda restitución los poseedores serán considerados como de
buena fe, salvo que hubieren actuado con dolo.
Los poseedores se consideran como de buena fe por lo que en las
restituciones que deban al desaparecido se aplican las siguientes
reglas:
i) La responsabilidad de los poseedores se aminora
considerablemente, ya que sólo responden de los deterioros por dolo.
Los poseedores definitivos, para el Derecho, son equiparados a los
dueños de los bienes, por lo que no responden ni siquiera de la
culpa lata. Así ellos pueden devolver los bienes deteriorados sin
que tengan que responder por esta causa a menos que se les pruebe
que actuaron con dolo (artículo 94, Regla 5ª, del CC).
ii) Los poseedores definitivos tampoco deben devolver el precio que
hubieren percibido por la enajenación de los bienes; tienen derecho
al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de
las prestaciones mutuas; y no tienen obligación de restituir los
frutos.
iii) La mala fe del poseedor definitivo, conforme al artículo 94,
Regla 6ª del CC, consiste en “el haber sabido y ocultado la muerte
del desaparecido, o su existencia…”.
d) La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe
anotarse como subscripción, al margen de la partida que corresponda.

SECCIÓN TERCERA: atributos de la personalidad

24. Definición de atributos de la personalidad.

Los atributos de la personalidad son las propiedades o
características inherentes a toda persona. La personalidad es la
aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones.
La personalidad esta constituida por los atributos de la
personalidad, que son precisamente los que permiten al individuo
relacionarse con otros individuos, ya sea en el campo patrimonial,
como extramatrimonial. En este sentido es importante destacar, como
lo hacía DUCCI C., que la expresión “atributos de la personalidad”
no debe llevarnos a error, ya que dentro de ella no sólo están los
derechos y facultades, sino también los deberes y obligaciones389. Es
más los atributos de la personalidad, desde una perspectiva
tradicional, atienden a una perspectiva netamente patrimonialista de
la relación jurídica entre individuos; pero en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos esta visión se ha complementado con una rica
visión extramatrimonial de los atributos de la personalidad. Así,

389
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial
Jurídica, Santiago de Chile, 1994, n° 117, páginas 118 y 119.

306
desde una perspectiva tradicional, los atributos de la personalidad
son los siguientes:
a) Capacidad de goce.
b) Domicilio.
c) Estado civil.
d) Nacionalidad.
e) Nombre.
f) Patrimonio.

25. Características de los atributos de la personalidad:

a) Son inherentes a la persona. Están inseparablemente unidos a la
persona.
b) Son únicos en una misma persona. No se puede tener más de un
atributo de cada una.
c) Son derechos generales porque lo poseen todas las personas sin
distinción.
d) Son derechos absolutos o “erga omnes” porque deben ser respetados
por todos los individuos.
e) Son extrapatrimoniales pues por regla general no tienen un
contenido económico.
f) Son imprescriptibles. El individuo los posee hasta su muerte
independientemente de la forma en que los ejerza. Además no se
adquieren, ni se pierden por el simple uso.
Sin embargo, aunque muchos de estos atributos atienden a aspectos
extramatrimoniales, ellos están centrados en aspectos patrimoniales
y modernamente ellos se deben complementar con los siguientes
atributos de la personalidad: derecho a la integridad corporal;
derecho al honor, intimidad y propia imagen; derecho a la libertad
sexual, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, a continuación sólo se analizaran los
atributos de la personalidad desde una perspectiva tradicional.

26. LA CAPACIDAD DE GOCE.

La capacidad es la “aptitud de una persona para ser titular de
derechos y poderlos ejercer por si misma”.
La capacidad de goce es la aptitud de toda persona para adquirir
derechos. En general, la capacidad es la aptitud de toda persona
para adquirir y ejercer derechos por si sólo, sin el ministerio o
autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de
capacidad, la de goce que dice relación con la adquisición de los
derechos, y la de ejercicio que dice relación con el ejercicio de
los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna. A
continuación se analizará la capacidad de goce, dejándose la
capacidad de ejercicio para el análisis de los requisitos del acto
jurídico.

27. Introducción a la capacidad de goce.

La capacidad de goce se confunde con la personalidad, ya que todos
tenemos la posibilidad de ser titulares de derechos.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, no así la
capacidad de ejercicio. Ello se debe a que las personas pueden ser
incapaces, es decir, carecer de capacidad de ejercicio y seguir

307
siendo personas. Sin embargo, las personas no pueden carecer de
capacidad de goce. En virtud de ello se señala que no puede haber
incapacidades de goce.
Sin perjuicio de lo anterior, no está claro si puede haber
incapacidades particulares de goce, que impiden adquirir a ciertas
personas determinados derechos.
La regla general en nuestro derecho, conforme al artículo 1446 del
Código Civil, es la capacidad. En este sentido, la norma precedente
dispone que “toda persona es legalmente capaz excepto aquellos que
la ley declare incapaces”.

28. EL DOMICILIO.
29. Definición de domicilio.
En el lenguaje vulgar el domicilio es la morada o habitación de una
persona; pero la concepción jurídica de domicilio es distinta. De
este modo el domicilio, en conformidad a lo dispuesto en los
artículos 59 y 61 del CC, es la residencia en una parte determinada
del territorio de la República, acompañada real o presuntivamente
del ánimo de permanecer en ella. Pero, adicional a esta figura,
existen la habitación y la residencia que son distintas al
domicilio. En este sentido ellas pueden definirse de la siguiente
forma:
a) La habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio
de una persona.
b) La residencia es el lugar en que una persona está habitualmente
radicada, es decir, tiene su asiento con cierta permanencia. De este
modo un sujeto puede estar de vacaciones en Papudo -por lo que
habita en Papudo-, vivir con su familia en Santiago –por lo que
tiene en dicha ciudad- y trabajar y alojar en Talca –por lo que
tiene su residencia en Talca-. Para diferenciar el domicilio de la
residencia se debe recurrir al ánimo del sujeto. En el ejemplo es
presumible que su ánimo de permanencia esté donde se ubica su
familia, pero podría no ocurrir de esta forma. Además se debe tomar
en consideración que la permanencia en un lugar es un elemento de la
esencia de ambas figuras.

30. Elementos del domicilio.

En el domicilio juegan dos elementos:
a) Elemento de hecho u objetivo, es la residencia.
b) Elemento jurídico o subjetivo, es el ánimo de permanecer en esa
residencia.

31. Importancia del domicilio.

El domicilio presenta las siguientes importancias:
a) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es
competente para conocer de todos los trámites de la sucesión, el
juez del último domicilio del causante.
b) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el
del último domicilio del ausente o desaparecido en Chile.
c) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales
contenciosos es competente el juez del domicilio del demandado; y

308
para conocer de los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio
del interesado.
d) La sucesión de una persona difunta se abre en su último
domicilio.
e) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago
(artículo 1588.2º del CC).
f)
32. Importancia de la residencia:
La importancia fundamental de la mera residencia, conforme al
artículo 68 del CC, radica en que hace las veces de domicilio civil,
respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.

33. Presunciones de domicilio

Como el domicilio produce importantes consecuencias civiles, el
legislador mediante presunciones negativas y positivas se ha ocupado
de establecerlo.
a) Presunciones positivas.
Estas presunciones están contempladas en los artículos 62 y 64 del
CC, que establecen lo siguiente:
“Artículo 62. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde
ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad.
Artículo 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él
tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho
de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los
que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias análogas”.
b) Presunciones negativas.
Estas presunciones están contempladas en los artículos 63 y 65 del
CC, que son del siguiente tenor:
“Artículo 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de
habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si
tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias
aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la
del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún
tráfico ambulante.
Artículo 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir
el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente,
conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el
domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o
desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el
domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el
principal asiento de sus negocios”.

34. Clasificación del domicilio.

El artículo 58.2º del CC distingue entre domicilio político y civil,
en los siguientes términos:
a) Domicilio político y civil.

309
- El domicilio político, conforme al artículo 60 del CC, es el
relativo al territorio del estado en general. El que lo tiene o lo
adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque
conserve su calidad de extranjero. La constitución y efectos del
domicilio político pertenecen al Derecho Internacional (artículos 15
y 1012, nº 10 del CC).
- El domicilio civil o vecindad, de acuerdo al artículo 61 del CC,
es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado390.
Por otra parte, el artículo 62 del CC agrega respecto de la
vecindad que “[e]l lugar donde un individuo está de asiento, o donde
ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad”.
b) El domicilio civil, a su vez, se clasifica, en legal o
voluntario, según si lo establece la ley o la voluntad de las partes
y en general y especial. El domicilio general es el que se aplica a
la generalidad de los derechos y obligaciones de la persona; en
cambio el especial es el que dice relación sólo con el ejercicio de
ciertos derechos y cumplimiento de ciertas obligaciones.
35. Elementos del domicilio civil.
Los elementos que constituyen el domicilio civil son los siguientes:
a) La residencia, es el lugar donde habitualmente se está
radicado o de asiento con cierta permanencia.
b) El ánimo de permanencia en esta residencia, que es la
intención de conservar la residencia, aunque temporalmente se tenga
otra. Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se
puede probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho.
Por ende puede ser real o presuntivo; es real el que tiene
existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una persona que
tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento
principal de sus negocios, o ejerce su profesión o empleo allí; es
presunto aquel que se deduce de ciertos hechos, como los artículos
63 y 65 del CC en un sentido negativo.
36. Domicilio y residencia.
No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los
de la residencia. El domicilio, como lo hemos señalado, constituye
una valoración jurídica definida por la ley, la que indica también
sus elementos. La residencia, en cambio, es una mera relación de
hecho que en ausencia de definición legal debe entenderse en su
sentido natural y obvio, como la acción de residir, esto es, estar
de asiento en un lugar determinado.
37. Características del domicilio.
a) Fijeza.
La fijeza consiste en que el domicilio no se cambia porque una
persona se traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva
residencia no responda a la definición del artículo 59 del CC, esto

390
Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era
el departamento, el domicilio estaba referido específicamente a
esa parte del territorio del Estado. En la actualidad, la división
territorial se sustenta bajo la unidad básica de la comuna, por lo
cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede
configurar el domicilio civil es la comuna.

310
es, mientras no se den en este otro lugar los elementos
constitutivos del domicilio.
b) Necesidad y obligatoriedad.
La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones que se
relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una
persona ha de tener necesariamente un domicilio.
c) Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede
tener sólo un domicilio. El artículo 67 del CC establece una
excepción a esta característica en los siguientes términos:
“Artículo 67. Cuando concurran en varias secciones territoriales,
con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si
se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas
secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el
domicilio civil del individuo”.
Domicilio legal.
El domicilio legal es el que impone la ley a ciertas personas en
razón del estado de dependencia en que se encuentran respecto de
otras, o del cargo que desempeñan. Las personas respecto de las
cuales opera esta presunción de domicilio son las siguientes:
a) Los menores, según el artículo 72 del CC, siguen el domicilio de
aquel bajo cuya patria potestad se encuentra.
b) Los interdictos, que son las personas que han sido privadas de la
administración de sus bienes por un decreto judicial. A ellos se les
designa un curador para la administración de los mismos. Las
personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas
sujetas a interdicción. Están sujetos a interdicción los dementes,
los disipadores sujetos a interdicción, los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente (artículo 1447 del CC).
c) Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por
dependientes a aquellos que están al servicio de otro, puede
tratarse incluso de profesionales; y por criados los que están
dedicados al servicio doméstico. Los criados y dependientes tienen
el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que
residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado
de la patria potestad o curaduría.
Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse
con tres requisitos:
i) El criado o dependiente trabaje “habitualmente” en la casa de su
empleador y no en forma esporádica.
ii) El criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a
quien presta sus servicios.
iii) El criado no tenga domicilio derivado de la curaduría o patria
potestad.
d) Los religiosos a los cuales la ley les fija un domicilio en
atención a su función religiosa. A este domicilio se refiere el
artículo 66 del CC disponiendo que “[l]os obispos, curas y otros
eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su
domicilio en ella”.

311
Por último cabe señalar que el domicilio legal es un imperativo de
la ley -por lo que siempre reviste el carácter de forzoso- y de
Derecho estricto.
38. Domicilio convencional.
El domicilio convencional es el que las partes fijan de común
acuerdo en una convención o contrato para todos los efectos
derivados de ese contrato. Su importancia radica sobretodo con
relación a los domicilios especiales reviste de gran importancia
este domicilio convencional.

39. Pluralidad de domicilio.

El artículo 67 del CC ha llevado a discutir si en Chile se admite la
pluralidad de domicilios y de ser de esta forma, cómo operaría dicha
pluralidad. La norma precedente establece que “Cuando concurran en
varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en
todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación
especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será
para tales casos el domicilio civil del individuo”.
El artículo 67 del CC se refiere a la pluralidad de domicilios.
Pero, para parte de la doctrina, la pluralidad de domicilio sólo se
puede producir de forma especial, es decir, con relación a derechos
y obligaciones específicas. Ello se debería a que no puede haber una
pluralidad de domicilio general; sin embargo la tesis predominante
es la contraria.
Sin perjuicio de lo anterior, la pluralidad de domicilio especial
puede ser de las siguientes clases:
a) Domicilio voluntario es el que la persona fija para el ejercicio
de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo
que sucede con el domicilio convencional.
b) Domicilio legal es el que la ley impone para ciertos efectos
determinados, y al que se refiere el artículo 70 del CC.

40. Conservación del domicilio.

Para conservar el domicilio, no se precisa una residencia constante,
basta la intención de no cambiarlo. La Corte Suprema ha establecido
que la determinación de si una persona cambia o no de domicilio, o
esta domiciliada en determinado lugar, es una cuestión de hecho que
no admite recurso de casación en el fondo. En cambio, la
determinación del domicilio legal, es una cuestión de derecho. Las
normas que regulan el domicilio legal tienen preferencia sobre el
articulo 59 y por ello, la variación de la residencia como del
Animus (de las personas que lo poseen) de permanecer en dicha
residencia no modifica el domicilio legal.

41. EL ESTADO CIVIL.

42. La definición de estado civil.
Se suele definir el estado civil como la situación permanente de un
individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de
familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones. A su vez, para SOMARRIVA es “el lugar
permanente de una persona dentro de la sociedad que depende

312
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para
ejercitar ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles”391. Para algunos autores el estado civil no es permanente
por cuanto el estado civil puede variar392.
Sin perjuicio de ello, como se puede apreciar de las definiciones
precedentes, los elementos constitutivos del estado civil son los
siguientes:
a) El estado civil determina una pertenencia social relacionada con
la familia.
b) Esa pertenencia a un grupo genera ciertos derechos y
obligaciones.
El último elemento de la definición de estado civil ha sido objeto
de fuertes críticas por la doctrina, señalándose que el más bien
corresponde a la capacidad de ejercicio. Sin embargo, parte de la
doctrina enfrenta estas críticas, señalando que el estado civil
vincula a un individuo con la sociedad, es decir, se trata de un
vínculo externo a los sujetos; en cambio la capacidad de ejercicio
atiende al individuo en sí mismo 393 . En todo caso, la definición de
estado civil del artículo 304 del CC, mantiene la crítica precedente
por cuanto la definición que contiene podría ser perfectamente la de
capacidad de ejercicio. Así la referida norma establece que “[e]l
estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles”.

43. Características del estado civil:

a) El estado civil como atributo de la personalidad propiamente
tal es permanente; exclusivo de las personas naturales y uno e
indivisible.
b) Es incomerciable, irrenunciable e intransmisible (artículo 2450
del CC), imprescriptible (artículo 2498 del CC) y no puede someterse
a arbitraje (artículos 230 y 357, n° 4 del COT).
c) Es un concepto unitario, universal e indivisible. En este
sentido una persona no puede tener más de un estado civil derivado
de un mismo hecho o circunstancias.
d) Estado civil define y determina los derechos entre los
individuos en una serie de aspectos.
e) El estado civil es oponible “erga omnes” aún si es declarado
por sentencia judicial (artículo 315 del CC.).
f) Las normas que regulan el estado civil son de orden público.
g) El estado civil da lugar al parentesco.

44. Fuentes del estado civil.

391
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Derecho de
Familia, Tomo II, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, página
584.
392
De esta opinión era DUCCI C. DUCCI, C., Derecho Civil, Parte
General, editorial Jurídica, 1994, n° 135, página 32.
393
MEZA BARROS, Manual de Derecho de Familia, tomo II, Colección de
Manuales Jurídicos Nº 68, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1995, páginas 191 y 192.

313
El estado civil puede originarse de las siguientes formas:
a) En la ley, por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el
matrimonio de sus padres.
b) En la voluntad de las partes, como ocurre en el caso del
matrimonio o del reconocimiento de un hijo.
c) En la ocurrencia de un hecho, como la muerte de una persona
casada, que disuelve el matrimonio que contrajo, y hace adquirir a
la otra la calidad de viuda o viudo.
d) En la sentencia judicial, como la que falla una acción de
reconocimiento.

45. Importancia del estado civil:

a) Se establece un sistema probatorio especial para el estado
civil en los artículos 304 y siguientes. El medio principal son las
partidas o inscripciones del RCI y los certificados de ella que
otorgan los oficiales o el Director del Registro Civil.
b) Además se ha creado un organismo especial para estos
efectos, cual es el RCI y el ORC. En el RCI existen libros en los
que se deja constancia de los cambios más importantes relativos al
estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones. Se
deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o
modifican el estado civil.

46. La prueba del estado civil.

El estado civil se puede probar de dos formas, una principal y las
otras supletorias. Se puede probar el estado civil por los
siguientes medios:
a) De forma principal: las partidas o certificados de matrimonio, se
nacimiento y de muerte y demás instrumentos concernientes al estado
civil de que se trate Las partidas son de las siguientes tres
clases:
i) De nacimiento.
ii) De matrimonio.
iii) De defunción.
Las partidas son los certificados o copias de las inscripciones
efectuadas en el Registro Civil. Estas partidas no prueban el estado
Civil, sino los hechos constitutivos del mismo. Las partidas, los
certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que
expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán
el carácter de instrumento público. Sin embargo las partidas pueden
impugnarse de la siguiente forma: (i) Cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no
ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona
a quien se pretende aplicar. (ii) Además, puede impugnarse
acreditándose por cualquier medio probatorio que es falsa en el
punto de que se trata. Aun por las personas que concurren a su
otorgamiento. Esta impugnación es una importante excepción a los
artículos 1699 y 1700, en virtud de los cuales el instrumento
publico hace plena fe de la veracidad de las declaraciones que en el
hayan sido hechas, respecto de los declarantes. Estos sólo pueden
impugnar dichas declaraciones, en virtud de un instrumento que sea
plena prueba.

314
b) Formas supletorias. A falta de las partidas, el Estado Civil puede
probarse por los siguientes medios:
i) Por otros documentos auténticos.
ii) Por la declaración de testigos que hayan presenciado los hechos
constitutivos del estad civil. Obviamente se refiere a los testigos
presenciales y no de oídas.
iii) Por la posesión notoria de estado civil. Este último medio de
prueba se traduce en demostrar que se ha gozado de un estado civil
a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie.

47. La sentencia judicial.

La sentencia judicial puede ser fuente del estado civil, como por
ejemplo declarar verdadera o falsa la filiación de un hijo. En estos
casos la sentencia produce efectos “erga omnes”.

48. LA NACIONALIDAD.
49. Concepto de nacionalidad.
La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un
Estado determinado. De la nacionalidad derivan los derechos y
obligaciones establecidos en los artículos 22 y 23 de la CPE. Estos
deberes y obligaciones son recíprocos y ellos son los siguientes:
“Artículo 22 CPE. Todo habitante de la República debe respeto a
Chile y a sus emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de
defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad
nacional y los valores esenciales de la tradición chilena.
El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son
obligatorios en los términos y formas que este determine.
Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en
los Registros Militares, si no están legalmente exceptuados.
Artículo 23 CPE. Los grupos intermedios de la comunidad y sus
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus
fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son
incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y
regionales, de los partidos políticos.
La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los
dirigentes gremiales que intervengan en actividades político
partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que
interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y
demás grupos intermedios que la propia ley señale”.
Según CLARO SOLAR, la nacionalidad es el vínculo que une al estado a
cada uno de sus miembros. Este vínculo impone deberes y obligaciones
recíprocas. Los deberes del sujeto, que a su vez son los derechos
del estado.
En consecuencia la nacionalidad afecta al individuo en el derecho
público, como en el privado, en las relaciones que los ligan.

50. Clasificación de la nacionalidad.

El artículo 55 de la CPE dividen a las personas en chilenos y
extranjeros. El artículo 56 del mismo cuerpo legal agrega que son

315
chilenos los que la Constitución del Estado (República) declare
tales, y que los demás son extranjeros. A este respecto, la CPC
señala en su artículo 10 quiénes son chilenos, y determina, en su
artículo 11, los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.

51. Diferencias entre chilenos y extranjeros.

El artículo 57 del CC establece que no hay diferencias entre
chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen
varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen
distinciones en razón de la nacionalidad, como por ejemplo:
a) Decreto Ley Nº 1.939 DE 1977, que establece en su artículo 6º que
sólo las personas naturales o jurídicas chilenas pueden ocupar
bienes fiscales a cualquier título. El artículo 7º agrega que
determinados extranjeros no pueden adquirir bienes raíces en zonas
fronterizas y otras que determine el Presidente de la República por
motivos de seguridad nacional.
b) La Ley Nº 18.892, en materia de pesca, a propósito de la
tripulación de los buques que deseen enarbolar el pabellón chileno.
c) El Código Civil hace algunas diferencias entre chilenos y
extranjeros, no domiciliados en Chile, en algunas materias, como en
los artículos 1012, nº 10; 1272; y 497, nº 6.
d) En la actualidad tanto los chilenos como los extranjeros
residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho
en Chile, podrán ejercer la profesión de abogado, sin perjuicio que
un extranjero podrá homologar sus estudios en Chile para ser abogado
en la medida que ello esté regulado en un tratado internacional394.
Fuentes de la nacionalidad.
Las fuentes de la nacionalidad, conforme al artículo 10 de la CPE,
son las siguientes:
a) Fuentes naturales, biológicas u originales. A ellas se refiere el
artículo 10, n° 1, 2 y 3 de la CPE. Estos son los siguientes:
i) La regla general, en el Derecho chileno, como en la mayoría de
los países conformados por emigrantes, es el “ius solis”. De acuerdo
a este principio son chilenos los nacidos en Chile. Este principio
está expresamente contemplado en el artículo 10, n° 1 del CC, que
dispone que “[s]on chilenos: 1° Los nacidos en el territorio de
Chile…”. A su vez, hacen excepción a esta norma los siguientes
casos: (i) Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en
servicio de su gobierno, y (ii) Los hijos de extranjeros
transeúntes.
Las personas que se encuentran en las situaciones de excepción,
pueden optar a la nacionalidad chilena.

394
La Ley nº 20.211, publicada en el DO el cinco de septiembre del
2007, sustituyó la primera parte del artículo 526 del COT por el
cual sólo los chilenos podían ejercer la profesión de abogados…”.
La actual redacción de la norma precedente establece que “los
chilenos, y los extranjeros residentes que hayan cursado la
totalidad de sus estudios de derecho en Chile, podrán ejercer la
profesión de abogado. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de lo
que dispongan los tratados internacionales vigentes”.

316
ii) El “ius sanguinis”. En la CPE, artículo 10, n° 2, consagra una
regla de “ius sanguinis”. De este modo la norma precedente dispone
que “[l]os hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio
extranjero. Con todo se requerirá que alguna de sus ascendientes en
línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°,
3° ó 4°”.
b) Fuentes derivadas o legales. Estas fuentes de la nacionalidad
están establecidas en el artículo 10 n° 3 y 4 de la CPE que reconoce
como chilenos a los extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalización en conformidad a la ley, y a los que obtuvieren
especial gracia de nacionalización por ley.
La nacionalización se pierde conforme al artículo 11 de la CPE y
contra la resolución administrativa que prive la nacionalidad
chilena o la desconozca, podrá recurrirse de recurso de reclamación,
dentro del plazo de treinta días, ante la CS la que conocerá como
jurado y en Tribunal Pleno. La interposición del recurso suspenderá
los efectos del acto o resolución recurridos.

52. Importancia de la nacionalidad.

La nacionalidad es fundamentalmente importante para el Derecho
Público en el los siguientes aspectos:
a) La nacionalidad se presenta como uno de los requisitos de la
ciudadanía.
b) En materia laboral se exige ser chileno para optar al cargo de
dirigente sindical. Además, sólo puede contratar trabajadores
extranjeros en un máximo de veinte por ciento395.
Para los efectos del Derecho civil, la nacionalidad no es relevante,
por cuanto, conforme al artículo 57 del CC, la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la adquisición
y goce de los derechos civiles que regla el código. A pesar de
ello, el CC distingue entre extranjeros domiciliados y no
domiciliados en los siguientes términos:
i) Los extranjeros no domiciliados en Chile, de acuerdo al nº 10 del
artículo 1012 del CC, no podrán ser testigos de un testamento
solemne.
ii) Los extranjeros no podrán otorgar testamento, conforme a la ley
chilena, sino estuvieren domiciliados en Chile (artículo 1028, nº 1
del CC).
iii) Sólo tendrán derecho de pescar libremente en el mar territorial
los chilenos y extranjeros domiciliados (artículo 611 del CC).
iv) El articulo 7 de la Ley Nº 1.939 de 1977 prohíbe a determinados
extranjeros la propiedad, posesión o mera tenencia de los bienes
raíces en la Provincia de Arica u otra que determine el Presidente.

395
En este sentido el artículo 19 del CT dispone que “el ochenta y
cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador serán de nacionalidad chilena.
Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de
veinticinco trabajadores”. La forma en que se cuenta el número
total de trabajadores y los casos de excepción están regulados en
el artículo 20 del CT.

317
53. EL NOMBRE.
54. Concepto de nombre.
El nombre es la designación que sirve para individualizar a una
persona en la vida social y jurídica396.
El nombre está compuesto de los siguientes dos elementos:
a) Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los
individuos de una misma familia. Por regla general se usa haciéndolo
preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente que las
personas tengan más de un nombre individual.
b) Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia
a la cual se pertenece, los orígenes de sangre. Es un nombre común a
todas las personas que integran una familia y se transmite de
generación en generación.

55. Características del nombre:

a) No es comerciable.
b) No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de
muerte.
c) Es inembargable e imprescriptible.
d) Es uno e indivisible.
e) Es inmutable.

102. Cambio de nombre.

La Ley Nº 17.344 de 1970 estableció dos importantes modificaciones
que afectaron las normas sobre cambio de nombre y la imposición de
un nombre. Conforme a dicha Reforma se permitió el cambio de nombre
y se impuso la exigencia de no imponer a las personas nombres
extravagantes, ridículos, ajenos a la persona o al sexo. Sin
perjuicio de ello, el cambio de nombre y apellido sólo se puede
efectuar por una sola vez397.

56. Regulación del cambio de nombre.

Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia
de alguna de las siguientes causales:
a) El nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o
materialmente a la persona.
b) La persona, que solicite el cambio de nombre, haya sido conocida
por motivos plausibles por más de cinco años con nombre, apellido o
ambos, distintos de los propios.

396
Este es el concepto de nombre que nos da DUCCI C, que se
desprende de una sentencia de los tribunales. RDJ, Tomo LXXXI, 2°
parte, página 117. Vid. DUCCI, C., Derecho Civil, Parte General,
editorial Jurídica, 1994, n° 118, página 119.
397
A su vez, conforme a los artículos 17 y 18 de la LRCI, se
permite rectificar judicialmente las partidas del RCI (nacimiento,
defunción, matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de
nombre, sino de una rectificación en la respectiva partida, de
errores manifiestos, que se desprenden de la sola lectura de la
respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen
o que la complementan.

318
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

57. Protección del nombre.

Nuestra legislación protege el nombre a través de las siguientes
normas:

58. Protección penal del nombre.

El derecho al nombre está protegido en el artículo 214 del CP, que
dispone que “[e]l que usurpare el nombre de otro será castigado con
presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que
pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. Por su
parte el artículo 496, n° 5 del mismo cuerpo legal, establece que
“[s]ufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias
mensuales: Nº 5: El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la
autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los
manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso”.
Otra protección al nombre se contiene en la ley sobre propiedad
industrial, como veremos más adelante”.

59. Protección civil y comercial del nombre.

El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona
ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre
comercial se denomina razón social, no debiendo confundirse el
nombre comercial con el nombre del establecimiento. El nombre
comercial está protegido a través de una serie de leyes específicas,
como las siguientes:
i) El artículo 20 de la Ley de Propiedad Industrial (Ley Nº
19.039/1991), establece que “[n]o pueden registrarse como marcas: c)
El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural
cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos,
si hubiere fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de registrarse
los nombres de personajes históricos cuando hubieren transcurrido, a
lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor”.
ii) El artículo 5, letra e) de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley
Nº 17.336/1970), establece que en las obras intelectuales en que su
autor oculta su identidad bajo un seudónimo que no lo identifica, se
presume autor de la obra al que figure en la obra como tal o a quien
pertenezca el seudónimo con que la obra se dio a la publicidad. El
artículo 14, del mimo cuerpo legal, dispone que el autor, como
titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida la facultad
de reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su
nombre o seudónimo conocido.

60. EL PATRIMONIO.
61. Concepto de patrimonio.
El patrimonio, para SAVIGNY, es el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona, que tiene un contenido económico y
pecuniario, quedando excluidas las relaciones de familia que no son

319
apreciable en dinero. Los derechos que no tienen contenido
pecuniario, no forman parte del patrimonio, que configuran los
llamados derechos extrapatrimoniales. Por el contrario, forman parte
del patrimonio los derechos reales y personales, los cuales tienen
un contenido económico, y configuran los llamados derechos
patrimoniales. Una definición similar plantean PLANIOL y RIPERT,
autores que definen el patrimonio como el conjunto de derechos y
cargas apreciables en dinero, constituyendo una universalidad de
derechos.

62. Teorías en las cuales se sustenta el patrimonio.

63. Teoría subjetiva o clásica.
Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores
franceses cuales son AUBRY Y RAU. Según esta teoría, el patrimonio
se encuentra estrechamente vinculado con la personalidad,
sosteniendo que él constituye una emanación de la misma y del poder
jurídico de que se encuentra investida una persona. Por eso que la
teoría clásica más que concebir al patrimonio como un conjunto de
derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos
derechos y obligaciones. Para la teoría clásica, el patrimonio es
una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y
obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una
misma persona. De este modo el patrimonio en sentido subjetivo se
identifica con la aptitud de la persona para adquirir bienes con
potencialidad económica, por eso, no sólo comprende los bienes ya
adquiridos, sino también potencialmente los que puedan adquirir en
el futuro.
PLANIOL expresaba que una persona puede poseer muy pocas cosas, e
incluso ninguna, sin embargo, tiene patrimonio. El patrimonio,
dentro de esta concepción, es un continente distinto de su activo o
pasivo y el contenido es variable en cantidad y calidad, pero el
patrimonio en sí mismo no cambia nunca.

64. Características del patrimonio, desde la perspectiva de la

teoría clásica.
a) Toda persona tiene un patrimonio.
b) Toda persona tiene sólo un patrimonio.
c) El patrimonio es inalienable.
d) El patrimonio es imprescriptible.
e) El patrimonio es inembargable.
f) El patrimonio es intransferible.
g) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una
persona natural o jurídica.
En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida,
toda persona natural o jurídica tiene un patrimonio, pues todas
tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones,
aun cuando carezcan de bienes.
h) Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de
los bienes, derechos y obligaciones que lo integran.
Para los seguidores de la teoría clásica es éste carácter de
universalidad jurídica del patrimonio el fundamento del derecho de
garantía general de los acreedores.

320
i) Una persona no puede tener más de un patrimonio. Ello
constituye el principio de la unidad o indivisibilidad del
patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo responde de la
totalidad del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre
nosotros por el artículo 2465, que contempla el principio del
derecho de prenda general. En base a este principio, el patrimonio
no puede ser separado, fraccionado en masas o proporciones
distintas, en las cuales un activo particular responde sólo de
ciertas obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero
en realidad no son tales, sino que son ciertos bienes y obligaciones
sujetos a reglas especiales.
j) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras
dure su personalidad. La persona no se puede desprender de su
patrimonio, mientras esté viva. Podrá disponer de los bienes que son
de su dominio, pero no desprenderse de la aptitud para adquirir
derechos y obligaciones. En nuestro Código hay normas relativas a la
enajenación de bienes que pueden relacionarse con esta
característica del patrimonio (artículos 1811, 1407, 1409, 2050 del
CC).
k) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde
por prescripción (artículo 2498), el patrimonio no está en el
comercio humano.
l) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio
humano pueden embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y
futuros de una persona, pero no su patrimonio.
m) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta
característica, pues según los artículos 951 y 1097 se transmite a
los herederos. Tal opinión no es compartida por un sector de la
doctrina, quienes entienden que lo que se transmite son los derechos
y obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser inherente a la
persona se extingue con ella.

65. Criticas a la doctrina clásica.

Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la
doctrina alemana, por no explicar adecuadamente como opera el
patrimonio en el mundo real. Las principales críticas son las
siguientes:
a) La vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio
y personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible
distinguir entre uno y otro concepto.
b) El principio de la unidad del patrimonio es contradictorio con la
forma en que opera del Derecho, pues hay ocasiones en que una
persona aparece como titular de más de un patrimonio.
c) El señalar que una persona que no tiene nada posee patrimonio es
inaceptable. En este sentido esta teoría es ficticia.
Estas críticas han llevado a que se comience a discutir, hace mucho
tiempo, en la doctrina chilena la posibilidad de adoptar la tesis
del patrimonio de afectación.

66. Teoría objetiva del patrimonio o del fin o de afectación

Desde esta perspectiva el patrimonio es un conjunto de bienes que
tienen un valor económico y que están afectados a un destino común.

321
En virtud de esta teoría se puede señalar que el patrimonio, si bien
ser relaciona indirectamente con la persona, su relación más
directa, real o palpable es con un objetivo. La voluntad solo es
relevante de forma indirecta, ya que pone de relieve el fin del
patrimonio, pero es precisamente el fin del patrimonio lo que
determina su estatuto regulatorio.
Las consecuencias de adoptar esta teoría se pueden sintetizar, como
las siguientes:
a) El patrimonio, conforme a esta concepción, es susceptible de
aumentar o disminuir, por cuanto se comporta como una tabla de
activos y pasivos; entonces el patrimonio no es una entidad
abstracta, sino concreta.
b) El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un
fin lícito.
c) La personalidad es distinta del patrimonio. En este sentido el
recién nacido, no necesariamente tiene patrimonio, pero sí es
persona; o el indigente es persona, pero no tiene patrimonio.
d) Una persona puede tener varios patrimonios, ya que pueden haber
tantos patrimonios como tantos fines distintos haya.
La crítica que se suele hacer a esta teoría, desde la perspectiva de
la teoría clásica, es que no puede existir un patrimonio separado de
la persona.

67. Características del patrimonio, conforma a la teoría objetiva:

a) El patrimonio es una creación del Derecho.
El Derecho autoriza, en ciertos casos, a considerar unitariamente un
conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas.
b) El patrimonio es una noción instrumental a los fines que otorgue
el Derecho o su titular.
c) El patrimonio es una unidad, ya que está compuesto de un activo y
un pasivo.

68. Breve análisis de los que sucede en Chile en torno a las teorías
del patrimonio.
En el Código Civil chileno no hay una reglamentación orgánica del
patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen
referencia a él, como las contenidas en los artículos 85.1º, 347,
534, 549 del CC etc. Para parte de la doctrina chilena pareciera
que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina
clásica. Para ello se señalan los siguientes argumentos:
a) El artículo 1247 del CC establece el beneficio de inventario, el
cual haría una distinción entre el patrimonio del difunto y el de
los herederos.
b) El artículo 1378 del CC consagra el beneficio de separación, en el
que se apreciaría el mismo fenómeno anterior.
c) En el caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo. De
todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser
titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados
básicos de la doctrina clásica.
Sin embargo, en verdad es difícil señalar, conforme a los artículos
específicos del CC, cuál de las dos teorías precedentes adopta
nuestro Derecho. Ello se debe principalmente a que ambas teorías no

322
se desarrollarían, sino después de su promulgación. La doctrina
chilena al abordar este problema, como otros, hierra el camino al
buscar en normas específicas del CC alusiones a una u otra teoría.
Lo que en realidad se debe discutir es qué teoría se acerca más a
los principios del CC.
Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia moderna es a seguir la
concepción alemana que sustenta la idea del patrimonio por
afectación. Las principales consecuencias de ello para nuestro
Derecho son las siguientes:
i) Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin
específico y determinado, por lo mismo, una persona puede tener
varios patrimonios.
ii) El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado
por un conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad es
la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
En este sentido es interesante la opinión de unos autores que, a
pesar de reconocer las críticas a esta teoría, entienden que “…se
debe rescatar de la teoría de los patrimonios de afectación el hecho
de que, en ciertos casos, los fines a los cuales está adscrito un
determinado conjunto de bienes pueden constituirlo en una masa
patrimonial distinta al patrimonio propiamente tal, esto es, del
patrimonio general de la persona titular”398.

SECCION CUARTA: las personas jurídicas.

69. Concepto de persona jurídica.

El artículo 545 del CC define a la persona jurídica como “una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Y el
inciso 2º señala que ellas “son de dos especies: corporaciones y
fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
En la doctrina se dan varias definiciones de persona jurídica. Entre
ellas las más destacables son las de ALESSANDRI y SOMARRIVA, para
los cuales la persona jurídica es un ente abstracto que persigue
fines de de utilidad colectiva, y al cual, como medio para
consecución de éstos, la ley le reconoce una cierta capacidad de
goce y de ejercicio399. Por otra parte, DUCCI define a las personas

398
Además los referidos autores agregan que “[e]n otras palabras,
si bien el patrimonio debe sustentarse en una persona natural o
jurídica, en ciertas circunstancias, la diversidad de los fines a
que están adscritos los distintos componentes del mismo, hace que
el patrimonio único del titular se divida en tantas fracciones
como grupos de bienes adscritos a fines específicos tenga”. VIAL
DEL RÍO, Víctor, y LYON PUELMA, Alberto, Derecho Civil. Teoría
General de los Actos Jurídicos y de las Personas, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1985, nº 332,
páginas 309 y 310.
399
ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A.
VODANOVIC, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo

323
jurídicas como entidades colectivas que tienen una personalidad
propia, independiente de la personalidad individual de los seres que
la componen400.

70. Generalidades.
El concepto de persona jurídica fue elaborado inicialmente por los
canonistas. Pero su verdadero auge lo alcanza durante el siglo XIX
gracias a la doctrina alemana.
Sin embargo, dicha noción ya existía en la antigüedad, los griegos
consideraban a ciertas deidades y a ciertos entes como el oráculo de
Delfos como titulares de ciertos derechos; los romanos durante el
derecho clásico considera la personalidad de las ciudades, etcétera.
En lo que respecta al derecho codificado, el código napoleónico no
se preocupa de las personas jurídicas. Tal vez, ello obedece a la
desconfianza que dicha figura provocó en los partidarios de la
revolución francesa. En tal sentido, nuestro Código Civil fue
visionario al regular a la persona jurídica en el Titulo XXXIII del
libro I.

71. Requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica:

a) La persona jurídica surja como una entidad distinta e
independiente de los elementos que la componen.
b) A esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y
obligaciones que no sean privativas de los miembros componentes.

72. Naturaleza jurídica de la persona jurídica.

La doctrina señala las siguientes doctrinas, que sirven como
sustento a los entes ficticios:
a) Teorías de la ficción.
De esta teoría hay diversas variantes, como la teoría de la ficción
doctrinal; de la propiedad colectiva; de la propiedad de afectación
y de la ficción legal.
PLANIOL se sustenta la persona jurídica es una mera ficción que
tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva.
BECKER y BRINZ entendían que detrás de esta figura se encuentra el
patrimonio de afectación401. Para SAVIGNY, en cambio, la persona
jurídica no es más que una ficción legal402. Así las personas
jurídicas son creadas por los individuos, conforme a un estatuto
legal, y ellas son capaces de tener un patrimonio y personalidad.
Esta última sería la posición que adoptara originariamente el CC.
b) Teoría de la realidad

primero, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., Santiago de Chile,

1990, nº 782, página 488.
400
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta
Edición, Editorial Jurídica, 2005, página 157.
401
Como destaca LYON P. el patrimonio de afectación también es una
de las teorías que sirven de sustento a la persona jurídica. LYON
PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, nº 7, páginas 31 y 32.
402
Esta teoría, aunque tiene antecedentes en el Derecho romano, fue
desarrollada por SAVIGNY.

324
Los que sustentan esta teoría señalan que las personas jurídicas se
consideran un organismo social, o sea, una realidad objetiva.
c) Teoría de la institución.
Para los seguidores de esta teoría las personas jurídicas son
asociaciones formadas para la consecución de un fin y reconocida por
el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho.
A pesar que la doctrina chilena más tradicional, naturalmente se
inclina por la tesis de la ficción legal, los autores de finales del
siglo pasado empezaron a inclinarse por las teorías en boga en su
momento. De esta forma para DUCCI, la persona jurídica se funda en
una realidad abstracta y para ALESSANDRI se trataría de una realidad
teórica. Jorge Iván HUBNER, por otra parte, señalaba que la
persona jurídica se sustentaba en un núcleo social organizado de
acuerdo al ordenamiento jurídico con la mira de realizar la
directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos
necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia. En el
fondo todas estas teorías que se sustentaban en la Escuela Realista
y la denominada realidad social de la década de los sesenta y
setenta. A pesar que la influencia de estas teorías en Chile ha
declinado, las objeciones a la teoría de la ficción persisten. Así,
algunos autores destacan que el propio CC y nuestra legislación en
general en muchas oportunidades se ha alejando de la teoría de la
ficción y sus consecuencias403.

73. Clasificación de las personas jurídicas.

Las personas jurídicas admiten las siguientes clasificaciones:
A. Personas jurídicas de Derecho Privado y Público.
Esta clasificación atiende a la titularidad de los derechos. Así los
entes públicos poseen una potestad de Derecho público y se rigen por
un estatuto jurídico diferente a las personas jurídicas de Derecho
Privado.
a) Personas jurídicas de Derecho Público.
El artículo 547.2° del CC dispone que “[t]ampoco se extienden las
disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de
derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se
rigen por leyes y reglamentos especiales”.
b) Personas jurídicas de Derecho Privado.
Estos son los entes a lo cuales nos referiremos a continuación.
c) Personas jurídicas intermedias o cooperativas son aquellas que no
están claramente en ninguno de los campos antes mencionados, sino
que en una situación intermedia, participando de características de
ambos tipos de personas jurídicas. Las cooperativas se rigen por la
Ley Nº 19.832 conocida como Ley General de Cooperativas (DFL Nº 5 de
17 de febrero del 2004). En este sentido el artículo 1 de la

403
A este respecto LYON trae a colación el artículo 550 del CC. En
virtud de dicha norma se reconoce que las personas jurídicas
tienen voluntad propia, distinta de la de sus integrantes. LYON
PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, nº 10, página 34.

325
referida ley establece expresamente que “[p]ara los fines de la
presente ley son cooperativas las asociaciones que de conformidad
con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las
condiciones de vida de sus socios y presentan las siguientes
características fundamentales:
Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por
persona y su ingreso y retiro es voluntario.
Deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones con sus
socios, a prorrata de aquéllas.
Deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar
actividades de educación cooperativa y procurar establecer entre
ellas relaciones federativas e intercooperativas”.

74. Diferencias entre personas jurídicas de Derecho Público y de

Derecho Privado:
a) En cuanto a la iniciativa de creación, las personas jurídicas de
Derecho Privado se forman por iniciativa de particulares, mientras
que la persona jurídica de Derecho Público se inicia con moción de
las autoridades del Derecho Público, como La CENABAS, el Instituto
de Salud Pública, etc.
b) La persona jurídica de Derecho Público está dotada de potestad
pública, lo cual le permite dictar normas de carácter general y
obligatorio, mientras las de Derecho Privado carecen de esta
facultad, alcanzando las normas que en ellas se dictan sólo a sus
integrantes.
c) En cuanto a sus fines, la persona jurídica de Derecho Público
persigue fines de interés general, mientras las de Derecho Privado
carecen de esta facultad, pues en ella se persiguen fines de interés
público que buscan el interés general.
d) En cuanto a los recursos, las de Derecho Público obtienen sus
recursos del Estado, mientras las de Derecho Privado los obtienen de
los aportes que hacen quienes integran las personas jurídicas.

75. Reglamentación de las personas jurídicas de Derecho Público.

De lo señalado en el artículo 547.2º del CC se desprende que las
personas jurídicas de Derecho Público tienen un estatuto distinto a
las de Derecho privado, y no están regulas en el Código Civil. Sin
embargo, para algunos autores, ello no significa que algunas normas
del CC no se apliquen a estas personas, sin perjuicio de la
exclusión a que hace referencia la norma precedente.

76. Personas jurídicas de Derecho Privado.

77. Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.
El Código Civil las denomina sociedades industriales y están
reguladas en dicho cuerpo legal y el Código de Comercio.
Estas sociedades, en cuanto a su estatuto regulador, admiten las
siguientes dos clasificaciones: se dividen, conforme al artículo
2059 del CC, en comerciales y civiles, por una parte y de personas y
de capita, por la otra.
Las sociedades comerciales son aquellas cuyo objeto es la
realización de actos de comercio, que son los listados en el
artículo 3° del C de C. A su vez, como el C de C es una ley especial

326
con relación al CC, que es el Derecho Común; las sociedades civiles
no realizan actos de comercio.
Por otra parte, en el Derecho societario, son esenciales las
nociones de sociedades de personas y de capital. En este sentido la
sociedad de personas es aquella que se sustenta en la persona de los
socios que la componen y por ende, se trata de un contrato “intuito
personae”. Son tales las sociedades colectivas, las de
responsabilidad limitada y las sociedades en comandita. En cambio la
sociedad de capital es aquella que tiene por objeto la reunión de
una cantidad de dinero importante para desarrollar alguna actividad
que requiera fuertes inversiones, como una sociedad anónima.

78. Personas jurídicas que no tienen fines de lucro.

Las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro son las que
persiguen un fin moral o de beneficencia, como las corporaciones y
fundaciones (artículo 545.2° del CC).
A estas personas jurídicas se les aplica en cuanto a su organización
y atribuciones las normas del Código Civil de los artículos 545 y
siguientes, además de las contenidas en el reglamento sobre
concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (DS
N° 110/1979).
El artículo 547 del CC clasifica a estas personas jurídicas en
corporaciones, fundaciones y personas jurídicas que participan de
ambas figuras, es decir, personas jurídicas mixtas. De este modo
existen personas jurídicas que reúnen los requisitos y
características de ambas figuras. Así, como destaca LYON, es posible
que se produzcan las siguientes personas jurídicas mixtas:
a) Las corporaciones de tipo fundacional. Esta figura se presenta
como una corporación, en torno a sus decisiones políticas y de
gestión, pero tiene un fin trascendente que se ajeno al interés de
los asociados.
b) Las fundaciones de tipo corporativo. Estas son verdaderas
fundaciones, pero presentan elementos propios de las corporaciones,
como su estructura de gobierno y administración; que mira al interés
de los asociados404.

79. Tratamiento de las corporaciones y fundaciones.

La corporación es una unión estable de una pluralidad de personas
que persiguen fines ideales y no lucrativos; la fundación, en
cambio, es una masa de bienes destinada, o afectos a un fin público.

80. La fundación.
La voluntad del fundador, presente en el acto de constitutivo –que
puede manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario- es
el elemento de la esencia de la fundación. En este sentido la
fundación es la organización destinada a cumplir los fines señalados
por el fundador.

404
LYON PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago de Chile, 2003, nº 48, páginas 83 y
84.

327
81. Constitución de una fundación: acto fundacional.
El acto constitutivo es el acto por el cual el fundador ordena el
establecimiento de un organismo para la obtención de un fin
determinado. Además, para dicho efecto sebe producirse un acto de
dotación, que normalmente será el mismo acto fundacional.
El acto fundacional reúne las características de ser unilateral,
entre vivos o por causa de muerte, a título gratuito y solemne. Es
solemne por cuanto siempre debe constar por escrito, ello para la
tramitación de la personalidad jurídica. En caso que la asignación
se haga por testamento, se debe aplicar el artículo 963 del CC, que
señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 963. Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación
legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

82. La corporación.
El elemento de la esencia particular de la corporación es el
conjunto de personas que la forman. Los integrantes de la
corporación deben reunir las siguientes condiciones particulares:
a) Ser más de uno, es decir, debe ser un mínimo de dos. Ello se
desprende de la continua referencia que el CC hace a los miembros de
la corporación (artículos 549.2º a 4º, 550.1º, 553, 554, 559.2º, 560
y 563 del CC).
b) La cantidad de miembros puede ser mayor en atención, conforme al
artículo 560 del CC, atendiendo al número de miembros necesarios
para hacer posible el fin de la misma.
El acto constitutivo de la corporación es el que produce el vínculo
de unión entre los componentes de una misma corporación. El artículo
2.1º del Reglamento señala que este acto puede constar en un
instrumento privado reducido a escritura pública, firmado por todos
los constituyentes e individualizados conforme a su Rol Único
Nacional o Tributario, que debe contener el acto de constitución;
los estatutos y el poder a la persona que debe reducir a escritura
pública el acta y realizar todas las gestiones de la constitución.
Además, el acta debe contener la aceptación de las modificaciones
que proponga introducir el Presidente de la República. Una vez
efectuadas estas formalidades, respecto del acta constitutiva, deben
llevarse tres copias ante el notario, protocolizándose uno de ellos,
otro debidamente certificado queda en poder de los interesados y el
tercero se acompaña a la solicitud de aprobación de los estatutos,
también debidamente certificados. Sin perjuicio de ello, conforme al
artículo 2.2º del Reglamento, el artículo 29 de dicho reglamento
establece un procedimiento especial para las corporaciones que se
acojan al estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia. El
procedimiento es el siguiente:
a) Se deben llenar los espacios del formulario tipo en tres copias y
éste debe protocolizarse. Uno de los tres ejemplares, debidamente
certificado por el notario, debe quedar en poder de los
solicitantes.

328
b) Para la solicitud de personalidad jurídica es suficiente el
tercer ejemplar, igualmente certificado por el notario.

83. Los estatutos.

Los estatutos, constituyen un elemento de la esencia particular de
la corporación, y son el conjunto de normas preestablecidas que
rigen la organización, efectos y atributos del ente ficticio con el
objeto obtener el cumplimiento de sus fines. De este modo los
estatutos deben tener el siguiente contenido:
a) Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos que a
través de los cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad.
b) Las facultades y obligaciones de estos órganos y de los miembros
de la entidad.
c) El fin y objeto de la misma.

84. Aprobación de los estatutos.

Los estatutos deben ser aprobación por el Presidente de la
República, conforme a lo señalado por el artículo 548 del CC, que
establece que “[l]as ordenanzas o estatutos de las corporaciones,
que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no
tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren
perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que
perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les
quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o
perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya
resultado o pueda resultarles”.
En cuanto a los estatutos de las fundaciones el artículo 562 del CC
dispone que “[l]as fundaciones de beneficencia que hayan de
administrarse por una colección de individuos, se regirán por los
estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no
hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere
manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el
Presidente de la República”. De este modo el Presidente de la
República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, pero
sólo cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad, o bien,
lo hubiere hecho en forma incompleta405.

85. Contenido de los estatutos.

Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de
interés para el funcionamiento de la persona jurídica, pero ante el
silencio de los estatutos, los miembros de la corporación o los
órganos a los que se les atribuya dicha facultad den los estatutos
pueden tomar las decisiones que más convengan al interés colectivo.
Los estatutos en las corporaciones deben indicar:
a) El nombre y domicilio de la entidad.

405
La aprobación de los estatutos también lo debe hacer el
Presidente de la República (artículos 1 y 3 del DS Nº 110).

329
b) Los fines que se proponen y los medios económicos que dispondrá
para realizarlos
c) La categoría de los socios, sus derechos y obligaciones, formas
de incorporación y motivos de expulsión.
d) La organización de la administración, ejecución y control.
En cambio los estatutos de las fundaciones deben contener las
siguientes indicaciones:
i) El nombre y domicilio.
ii) La duración de la fundación.
iii) La indicación de los fines de la fundación.
iv) Los bienes que forman su patrimonio
v) Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos,
la manera en que se integran, sus atributos y deberes.
vi) Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y
extinción de la fundación.

86. Procedimiento para la obtención de personalidad jurídica.

La personalidad jurídica se tramita de acuerdo a un procedimiento
establecido en el reglamento, que distingue las siguientes etapas:
a) Se debe presentar una solicitud, de concesión de personalidad
jurídica, al Presidente de la República por medio del Ministerio de
Justicia o del SEREMI de justicia en regiones.
La mencionada petición de personalidad jurídica debe ir acompañar de
una copia de la escritura pública en que consta el acta de
constitución y en la cual se contienen los estatutos, y el mandato
que se otorga para su tramitación, aprobación y aceptación
posterior. En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe
acompañar copia del instrumento público en que consta el acta de
fundación, los estatutos y el mandato que se otorgue para su
tramitación.
b) Los SEREMI de justicia recabarán todos los informes que estimen
necesarios para el otorgamiento de la personalidad jurídica,
elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de
Justicia.
c) El Presidente de la República decidirá si aprueba las fundaciones
y corporaciones, y tiene la facultad para exigir que se introduzcan
en los estatutos las modificaciones que estime convenientes. La
aprobación de la personalidad jurídica se hace mediante Decreto
Supremo.
d) Una vez cumplidos los trámites anteriores, el Decreto Supremo
deberá ser publicado e inscrito en un registro, que llevará el
Ministerio de Justicia, de todas las personas jurídicas existentes y
corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad de los
estatutos de toda persona jurídica.

87. Órganos de la persona jurídica

Los órganos de la persona jurídica son los encargados de la
organización y toma de decisiones del ente ficticio. En este sentido
se pueden definir a los órganos de las personas jurídicas como las
personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las cuales
actúa la persona jurídica y en los órganos reside su voluntad.
Las corporaciones tienen los siguientes órganos:

330
a) La asamblea es el órgano supremo de la persona jurídica y en ella
radica la suma de todas las potestades o facultades de ella. La
asamblea organiza sus sesiones en ordinarias o extraordinarias. La
voluntad de la corporación se manifiesta en las asambleas, para lo
cual la ley exige la mayoría de los miembros con voto deliberativo.
b) El directorio es el órgano ejecutivo encargado de la
administración y dirección.
c) El presidente del Directorio es quien da cumplimiento de los
acuerdos del directorio y representa judicial y extrajudicialmente a
la corporación.
El órgano fundamental de las fundaciones son los administradores,
pero nada impide que se constituya un directorio, asamblea o
cualquier otro órgano para agilizar la administración y
funcionamiento.

88. Diferencias entre las corporaciones y las fundaciones.

a) El elemento esencial de las corporaciones es el conjunto de
personas que busca el fin común. Por ello es que las corporaciones
tienen asociados. En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de
bienes afectos a la realización de un fin de bien común y por tanto,
aquí hay destinatarios.
b) Las corporaciones se gobiernan a sí mismas, a través de la junta
que le es propia y que le manifiestan sus miembros; en cambio las
fundaciones se dirigen de acuerdo a las normas que fije su fundador.
c) En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que
hacen sus miembros. En las fundaciones, en principio el patrimonio
estará formado por aquel que afecta el fundador al fin percibido.

89. Atributos de la personalidad en la persona jurídica.

Las personas jurídicas no gozan de todos los atributos de la
personalidad. En este sentido carecen de muchos atributos
extrapatrimoniales, como el derecho a la identidad; pero en cuanto a
los atributos clásicos de la personalidad sólo carecen de estado
civil.

90. Registro de las personas jurídicas.

El Ministerio de Justicia lleva un Registro de personas jurídicas en
que anota:
a) Las corporaciones y fundaciones cuyos estatutos hayan sido
aprobados.
b) Con indicación del decreto de concesión de personalidad jurídica.
c) Con indicación del número, fecha de dictación y publicación en el
Diario Oficial del Decreto de concesión de personalidad jurídica.
d) De los decretos que aprueban la reforma de los estatutos, el que
cancela la personalidad jurídica, del que ordena la disolución y del
que destina sus bienes a otra institución o al Estado. Además de
otras indicaciones señaladas en el artículo 37 del Reglamento.

SECCION QUINTA: atributos de la personalidad en las personas

jurídicas.
91. La nacionalidad.

331
En doctrina se discute si las personas jurídicas tienen o no
nacionalidad.
Las personas jurídicas de Derecho Público tienen la nacionalidad del
Estado del cual emanan o dependen. En cambio las personas jurídicas
de Derecho Privado están sujetas a diversos criterios, como seguir
la nacionalidad del Estado que le concedió su personalidad, seguir
la nacionalidad de la sede donde se encuentre el asiento principal
de sus negocios, del país donde están ubicados sus bienes, etc.

92. Nombre.
En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y en la
fundación lo determina su fundador. El nombre debe indicarse en el
acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer
referencia a él el Decreto Supremo que le da la personalidad.

93. Domicilio.
En cuanto al domicilio debe estarse a los estatutos.

94. Patrimonio.
Las personas jurídicas cuentan con patrimonio propio, que es total y
absolutamente independiente de los miembros del ente. De ello
derivan las siguientes consecuencias:
a) Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio de los
socios de la misma, ni viceversa. Así, también, las deudas
contraídas por el ente, no afectarán a sus integrantes y sólo pueden
hacerse efectiva en los bienes de la persona jurídica.
b) Por tratarse de personas jurídicas sin fines de lucro, sus
miembros no pueden beneficiarse de modo alguno con los bienes de la
persona jurídica. Es por ello que al momento de la disolución o
extinción no pueden distribuirse entre sus miembros, sino que los
bienes se destinarán en la forma que determinen los estatutos.

95. Capacidad de la persona jurídica.

La mayoría de la doctrina le atribuye a las personas jurídicas una
capacidad amplia que se desprendería del artículo 545.1º del CC,
sobretodo de la parte que señala que ellas son capaces “de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente…”. Sin perjuicio existen una serie de
derechos, como los derechos de familia y sucesorio, que por su
naturaleza no corresponden a las personas jurídicas.

96. Responsabilidad de la persona jurídica

La persona jurídica, como la persona natural, tiene responsabilidad;
sin embargo ella presenta las siguientes particularidades:
A. Responsabilidad penal
Una parte importante de la doctrina nacional sostiene que las
personas jurídicas no tienen responsabilidad penal en virtud de las
siguientes razones:
a) Sólo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un
ente ficticio como es una persona jurídica.

332
b) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en
realidad se trata de un delito cometido por las personas que actúan
por ella o por sus miembros.
c) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del
ente.
d) Además, la sanción penal para los entes ficticios choca con el
principio, del Derecho Penal, en virtud del cual la sanción tiene
que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían
aplicarse esas penas a las personas jurídicas.
Sin perjuicio de ello, hay quienes sostienen que cuando un individuo
actúa como órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete
un delito, no debe castigársele como persona individual, sino en su
calidad de órgano de la persona jurídica. Si bien la persona
jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos,
existen otros que si son perfectamente perpetrables, por ejemplo las
personas jurídicas no pueden cometer abusos sexuales, aunque si
podrían encubrirlos. Antes de la Reforma al procedimiento penal, el
artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, como destacaba DUCCI
impedía la responsabilidad penal de las personas jurídicas406. Dicho
criterio se mantuvo en el actual artículo 58.2º del Código Procesal
Penal. Dicha norma establece en forma expresa que “[l]a
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que las afectare”.
Este panorama cambio con la promulgación de la Ley nº 20.393/2009,
que consagró la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y
delitos de cohecho que indica. De acuerdo con el artículo 3.1º de la
Ley “[l]as personas jurídicas serán responsables de los delitos
señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e
inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes
o quienes realicen actividades de administración y supervisión,
siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y
supervisión”. A su vez, el artículo 8 de la Ley consagra las penas
que pueden aplicarse a las personas jurídicas, que van desde su
disolución; prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y
contratos con los organismos del Estado; pérdida parcial o total de
beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los

406
En este sentido, el ex-artículo 39 del CP, primera parte,
establecía que “[l]a responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales”. Así la acción debe dirigirse
en contra del personalmente responsable del delito o cuasidelito,
haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales
que responden por las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisión del delito. DUCCI CLARO,
Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Editorial
Jurídica, 2005, página 168.

333
mismos por un período determinado; multa a beneficio fiscal y penas
accesorias.

B. Responsabilidad civil.
La responsabilidad civil puede ser de las siguientes clases:
a) La responsabilidad contractual es la que tiene como origen el
incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas tienen plena y
total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen
los órganos del ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente una capacidad para contratar,
es lógico establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento
del contrato que celebró.
b) La responsabilidad extracontractual es la que tiene su origen en
un hecho ilícito, imputable que genera daño. La gran diferencia
entre ambas responsabilidades consiste en que entre el autor del
daño y la víctima no existe una relación contractual.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles
cometidos por sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen
en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En
este caso, la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra
su autor, es decir, para exigir que este le devuelva lo que el ente
tuvo que pagar a título de indemnización para reparar el daño.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica no
excluye la responsabilidad penal del autor del daño.
Las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y
cuasidelitos civiles.

97. Extinción de la persona jurídica.

La extinción de la personalidad jurídica conlleva su disolución, la
que podrá ser voluntaria o por disposición de autoridad.
A. Disolución voluntaria.
Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para
disolver la persona jurídica, pero para ello deberá seguirse el
procedimiento establecido en los artículos 559 y 563 del CC. De esta
forma, las referidas normas son del siguiente tenor:
“Artículo 559. Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas,
sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a
pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de
su institución.
Artículo 563. Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone
acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que
las administran”.
La autonomía privada es importante en la disolución de la
corporación, ya que ella se regirá primeramente por lo establecido
en los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma
supletoria, conforme a la cual el quórum sería de dos tercios de los
asistentes (artículos 1 y 18.2º del Reglamento). Pero además,
conforme al artículo 16.3º del Reglamento, dicho acuerdo deberá
tomarse en una asamblea general extraordinaria.

334
Sin perjuicio de ello, una vez acordada la disolución, debe
solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legitimó la
entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la
concesión de la personalidad jurídica (artículos 27, 28 y 37 del
Reglamento).
B. Disolución por autoridad.
El artículo 559.2º del CC contempla la posibilidad de disolución de
la personalidad jurídica por un acto de autoridad. Algunos autores
han planteado que la autoridad no debería tener facultades para
disolver un ente ficticio. Sin embargo, dicha facultad existe en
nuestro ordenamiento jurídico y más bien es deseable que la
disolución de un ente moral se funde en el Derecho común y no en
consideraciones de índole religiosa, ideológica o política. Así por
lo demás se establece expresamente en el artículo 559.2º del CC
dispone que el ente moral puede ser disuelto si llega a “comprometer
la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto
de su institución”.
Por su parte, de acuerdo al artículo 8.1º, nº 1 de la Ley nº
20.393/2009, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas
en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y
delitos de cohecho que indica, una de las penas más fuertes que se
les puede aplicar a las personas jurídicas infractoras a dicha ley
es la disolución de su personalidad; pero, agrega la norma
precedente, “[e]sta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni
a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio
de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves
consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad,
como resultado de la aplicación de dicha pena”.

98. Destino de los bienes.

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad,
está determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deberá
estarse a tales instrucciones. El destino de los bienes de las
personas jurídicas disueltas está regulado en los artículos 561 y
563 del CC, que establecen lo siguiente:
“Artículo 561. Disuelta una corporación, se dispondrá de sus
propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus
estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de
emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos.
Artículo 563. Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone
acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que
las administran”.
En consideración a lo anterior, si los estatutos nada establecen,
respecto del destino de los bienes, se aplican los artículos
precedentes.
En cuanto a las fundaciones el artículo 562 del CC se refiere al
destino de los bienes, estableciendo que “[l]as fundaciones de
beneficencia que hayan de administrarse por una colección de
individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere

335
dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será
suplido este defecto por el Presidente de la República”.

99. Iglesias y comunidades religiosas.

100. Legislación civil.
Entre las personas jurídicas de Derecho Público que se enumera, por
vía ejemplar, el artículo 547.2º del CC incluye a las Iglesias y a
las comunidades religiosas407. La parte final de la norma precedente
establece expresamente que las personas jurídicas de Derecho Público
se rigen por leyes y reglamentos especiales. El capítulo II de la
LC, titulado “Personalidad Jurídica y Estatutos” se ocupa de la
constitución de las entidades religiosas y establece normas sobre la
constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas.
La principal novedad de la nueva LC es que, conforme a su artículo
articulo 8, las entidades religiosas podrán crear personas jurídicas
de conformidad con la legislación vigente. En especial podrán:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de
formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones
educacionales de beneficencia o humanitarias.
b) Crear, participar y patrocinar y fomentar asociaciones,
corporaciones y fundaciones para la realización de los mismos.
Por otra parte, el articulo 9 de la LC dispone que “[l]as
asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados
por una iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a
sus normas jurídicas propias gocen de personalidad jurídica
religiosa, son reconocidos como tales. Acreditara su existencia la
autoridad religiosa que los haya erigido o constituido.
Las entidades religiosas, así como las personas jurídicas que ellas
constituyan de conformidad a esta ley, no podrán tener fines de
lucro”.
El procedimiento de constitución de las entidades religiosas está
regulado en los artículos 10 a 13 de la LC.
La LC también hace alusión a los derechos, exenciones y beneficios
tributarios, estableciendo que las entidades religiosas, que se
rijan por esta ley, tendrán los mismos derechos, exenciones y
beneficios tributarios que la CPE, las leyes y reglamentos vigentes
otorguen y se reconoce a las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas existentes en el país.
Por ultimo, con respecto a su disolución el articulo 19 de la LC
dispone que “[l]a disolución de una persona jurídica constituida
conforme a esta ley podrá llevarse a cabo de conformidad con sus
estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial firme,
recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del
Estado, el que podrá accionar de oficio o a petición de parte, en
los casos que así corresponda.
Disuelta la persona jurídica, se procederá a eliminarla del registro
a que se refiere el articulo 10”.

407
Las religiones se subdividen, a su vez, en órdenes y
congregaciones. Las primeras son religiosas de voto solemne; las
segundas son los votos simples, perpetuos o temporales.

336
148. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de
personas408.
1. En materia de persona natural. Recurren de protección, a fojas 17, Sara
Philippi Izquierdo, en representación de la Organización no Gubernamental
de Desarrollo para la Investigación, Formación y Estudio sobre la Mujer,
solicitando se deje sin efecto la resolución del ISP, que concedió el
registro sanitario la fabricación y comercialización de un fármaco que se
califica de abortivo. Se resuelve el recurso por la CA de Santiago en
contra de la recurrente. La recurrente apela ante la CS que acoge el
recurso, dejando sin efecto la resolución impugnada, atendido a que los
propios recurridos reconocen que uno de los posibles efectos del producto
cuestionado por la protección deducida es la de evitar el proceso de
implantación del ovulo fecundado en el útero de la madre, y habida
consideración que dicho embrión es un ser humano, cuya vida goza del
reconocimiento, amparo y protección de la Constitución, de la ley y de todo
tribunal, resulta ilegal la conducta del recurrido al desconocer el derecho
a la vida del que esta por nacer, derecho que se inicia desde el momento
mismo de la concepción. Uno de los fundamentos de los recurrentes se basan
en que la ilicitud constitucional de la autorización de la fabricación,
venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de
los variados efectos, amenaza la vida del que esta por nacer, y además
amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les
administraría, pues podría provocarles un aborto. En oposición los
recurrentes, basados también en evidencias científicas, que el huevo
fecundado, que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y
primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus
progenitores destinado, desde ese momento a dar origen a un ser humano.
Afirman que desde el instante en que el ovulo recibe al espermatozoide la
totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en
ese huevo y todo esta escrito para ser un ser humano que nueve meses mas
tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación de ese
huevo fertilizado no encontrara ninguna otra información genética. Por
estos fundamentos se declara que se acoge el recurso de protección deducido
y restableciéndose el imperio del derecho a la vida se deja sin efecto la
resolución del Instituto de Salud Publica que concedió el Registro
Sanitario al fármaco denominado “Postinal” y elaborado sobre la base de la
droga “Levonorestrel”. Acordada con el voto disidente de los ministros
Sres. Yurac y Kokisch, quienes fueron de la opinión de confirmar el fallo
en alzada y rechazar el recurso de protección de que se trata. Vid. RDJ,
Tercera Parte, Sección Quinta, tomo XCVIII, año 2001, paginas 199 a 208.
2. En materia de persona jurídica. El abogado Luis Zamora Franco, en
representación del Fondo de Asistencia Social del Personal de Sandoz
Limitada y de las empresas Norvatis Chile S.A. y Clariant Colorquimica
Chile Limitada, recurre de protección en contra del Señor Ministro de
Justicia y del Jefe de Departamento de Personas Jurídicas, de esa
Secretaria de Estado, estimando que al expedir y despachar la providencia
N° 7.316, el 10 de octubre pasado, se perturba y amenaza el legítimo
derecho de propiedad de los recurrentes sobre el patrimonio del Fondo, en
tramite de disolución. Los recurrentes -se sostiene- tienen un derecho de

408
Las sentencias que se consignan a continuación no representa
necesariamente el estado de la jurisprudencia y tiene por función
simplemente que los alumnos apliquen las materias.

337
propiedad “sobre el derecho a acceder en el dominio de los bienes que
quedaran al disolverse efectivamente ese Fondo”. Y también la resolución
recurrida atenta contra el derecho de dominio sobre el derecho de libre
asociación “por sugerir que se incorpore a los estatutos a un tercero para
que suceda en sus bienes a la Corporación en Liquidación”. En su informe el
señor Ministro de Justicia, expresa no haber incurrido en ningún acto
arbitrario, ni menos ilegal, pues, conforme a su Ley Orgánica, al
ministerio le corresponde intervenir en la concesión y cancelación de
personalidad jurídica a las corporaciones y fundaciones regidas por el
Titulo XXXIII del Libro I del CC. La CA de Santiago resuelve que el Jefe
del Departamento de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia, actuando
por orden del Ministro de Justicia, ha incurrido en un acto ilegal y
arbitrario que ha significado un privación, perturbación y amenaza en el
legitimo ejercicio del derecho consagrado en el artículo 19, n° 24 de la
CPE. El acto sería ilegal por cuanto el destino de los bienes, a la
liquidación de la persona jurídica, estaba fijado por sus estatutos,
autorizados por el Ministerio de Justicia; por lo cual la resolución
recurrida al pretender alterar el destino de los bienes de la recurrente,
pretende disponer ilegítimamente del patrimonio de la misma. Por estas
consideraciones, la CA acoge el recurso de protección y, en consecuencia,
deja sin efecto la providencia N° 7316, de 10 de octubre del Jefe del
Departamento de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia, en la parte
que ordena subsanar los reparos formulados por el Consejo de Defensa del
Estado, prescindiendo de los mismos, continuando con la tramitación del
procedimiento de disolución dictando, en su oportunidad, el decreto que en
derecho corresponda. Vid., RDJ, Segunda Parte, Sección Quinta, tomo n°
XCIX, año 2002, paginas 31 a 35.
3. En materia de persona jurídica. Wackenhut Chile SA presentó un recurso
de apelación, ante la CA de Santiago, en contra de la resolución que
rechazó un recurso especial de reposición deducida en contra de una
sentencia declaratoria de quiebra, de fecha 18 de abril de 2002. La
resolución apelada no dio lugar a la solicitud de modificar la declaratoria
de quiebra, en el sentido de que el deudor Wackenhut Chile SA no esta
comprendido en el artículo 41 de la LQ, porque no ejerce actividades de las
señaladas por esta norma, siendo esta declaración la petición concreta que
se contiene en la apelación. El tribunal “a quo” consideró que las SA, por
aplicación de los artículos 2064 del CC y 1.2° de la Ley de Sociedades
Anónimas son siempre comerciales, aún para los efectos del artículo 41 de
la LQ. La CA resuelve contra la sentencia recurrida advirtiendo que para
determinar la calidad del deudor, conforme a lo que disponen los artículos
43 n° 1 y 52 n° 1 de la LQ, debe atenderse a la actividad ejercida por éste
a la fecha que contrajo la obligación. Y para que pueda considerársele
comprendido en el artículo 41 de la LQ es necesario que dicho deudor ejerza
actividad mercantil, esto es, que efectivamente ejecute actos de carácter
mercantil, tenga o no la calidad de comerciante y revista o no la forma de
sociedad mercantil. Pero, indiscutiblemente la Sociedad realizaba
actividades civiles como también lo reconoce el Síndico de Quiebras. Por lo
anterior, se revoca la resolución apelada y en su ligar se hace lugar al
recurso especial de reposición interpuesto por la fallida por lo que se
modifica la calidad jurídica del deudor, atribuida en la sentencia
declaratoria de quiebras. En consecuencia se declara que la fallida
Wackenhut Chile S.A. no esta comprendida entre los deudores del artículo 41
de la LQ. Vid., RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° LXXXVIII, año
1991, páginas 110 y 111.

Guía nº 2. Personas y atributos de la personalidad.

338
Material obligatorio:
• LYON PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago de Chile, 2003.
• VIAL DEL RÍO, Víctor, y LYON PUELMA, Alberto, Derecho Civil. Teoría General de
los Actos Jurídicos y de las Personas, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago de Chile, 1985.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del
domicilio convencional. Partiendo del supuesto que las partes han
designado un domicilio convencional distinto del real, discuta:
a) ¿Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para
exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato
respectivo? En este caso, habrá que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe
presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al tribunal
con jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de
notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije
domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal competente de
acuerdo al domicilio convencional.
b) ¿Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional? Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe
demandarse según el domicilio real o el convencional. Para algunos la
demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas
generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la
nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sería contradictorio que
la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de
sus cláusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de
nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según el domicilio
convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente
el contrato produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales
está la fijación de domicilio.
2. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio
convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un
domicilio convencional distinto del real, discuta:
a) Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para
exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato respectivo.
En este caso, habrá que notificar al demandado en su domicilio real, y si
este no coincide con el convencional debe presentarse la demanda en este
último y solicitar se exhorte al tribunal con jurisdicción en el domicilio
del demandado para los efectos de notificar la demanda, y junto con ello,
debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del territorio
jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio
convencional.
b) Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe
demandarse según el domicilio real o el convencional. Para algunos la
demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales,
haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con
el cumplimiento del contrato. Sería contradictorio que la misma parte que
solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus cláusulas para
entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de nulidad debe
entablarse ante el tribunal competente según el domicilio convencional,
puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato

339
produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la
fijación de domicilio.

ESQUEMAS DE LOS SUJETOS DE DERECHO:

1. Personas naturales:
a. Existencia de las personas naturales.
b. Fin de las personas naturales:
i. Muerte natural.
ii. Muerte presunta.

2. Atributos de la personalidad:
a. Capacidad de goce.
b. Domicilio.
c. Estado civil.
d. Nacionalidad.
e. Nombre.
f. Patrimonio.

3. Clasificación de las personas jurídicas:

a. Personas jurídicas de Derecho Público.
b. Personas jurídicas de Derecho Privado:
i. Aquellas que persiguen fines de lucro (sociedades).
ii. Aquellas que no persiguen fines de lucro: (i) Corporaciones y
(ii) Fundaciones.

4. Atributos de la personalidad en las personas jurídicas:

a. La Nacionalidad.
b. Nombre.
c. Domicilio.
d. Patrimonio.
e. Capacidad de la persona jurídica.

PROYECTO DE LEY RELATIVO AL TERREMORTO ENVIADO CON

URGENCIA POR EL EJECUTIVO AL CONGRESO.

MENSAJE DE S.E. EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CON EL QUE INICIA UN
PROYECTO DE LEY QUE
ESTABLECE UN RÉGIMEN
JURÍDICO DE EXCEPCIÓN PARA
LOS ASUNTOS QUE INDICA.
__________________________
_____

340
 SANTIAGO, marzo 17 de
2010.-

M E N S A J E Nº 8-358/

Honorable Senado:
A S.E. EL Tengo el honor de someter a vuestra
consideración un proyecto de ley que
PRESIDENTE establece un régimen jurídico de excepción
DEL H. para los asuntos que indica.
SENADO. FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY.

Con fecha 27 de febrero de 2010, el

sector centro-sur de nuestro país fue
azotado por una de las catástrofes más
graves de la que se tiene memoria, como
resultado de un sismo que alcanzó los 8,8
grados en la escala de Richter, y de una
serie de maremotos que consecuencialmente
se produjeron en un importante número de
localidades costeras de las regiones de
Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins,
El Maule y Bío-Bío. Todo lo anterior tuvo
como lamentable resultado cientos de
víctimas fatales, un significativo número
de personas que se encuentran aún
desaparecidas y una importantísima
destrucción material en las regiones
afectadas.
En la búsqueda de una rápida
respuesta a las múltiples dificultades y
necesidades que se presentan, el gobierno
que presido, se encuentra evaluando la
adopción de las medidas administrativas y
legislativas necesarias para enfrentar en
el corto plazo las principales
consecuencias de esta catástrofe,
resultando imperioso adoptar disposiciones
provisionales que vengan a paliar, al
menos parcialmente, las serie de

341
necesidades que se presentan como
resultado de la masiva destrucción.

En el campo jurídico, la catástrofe

afectó principalmente a los tribunales de
las regiones de El Maule y Bío-Bío, así
como también a algunos tribunales de la
Región Metropolitana, muchos de los cuales
se han visto forzados a interrumpir sus
funciones, en tanto se adoptan las medidas
necesarias que confluyan en su normal
funcionamiento.
Por ello, con el objeto de evitar una
serie de consecuencias perjudiciales para
quienes al momento de la tragedia contaban
con causas pendientes o por iniciarse ante
dichos tribunales, es que se ha decidido
adoptar ciertas medidas que permitan
asegurar a los ciudadanos el efectivo goce
de sus derechos, así como la ágil solución
de ciertas situaciones derivadas de la
propia catástrofe. Todo ello, acompañado
de los necesarios resguardos para que
aquellas herramientas se utilicen sin
abuso ni mala fe.
Es así, que el proyecto establece
para los procedimientos judiciales en
trámite o que deban tramitarse ante los
tribunales ordinarios y especiales de las
regiones de El Maule y Bío-Bío, así como
también respecto de aquellos tribunales de
la Región Metropolitana que se precisan,
una extensión de los plazos establecidos
para diligencias, actuaciones o ejercicio
de acciones o derechos, así como para la
prescripción extintiva de los mismos. Lo
mismo se regula con respecto a plazos
establecidos para publicaciones en el
Diario Oficial para las regiones de El
Maule y Bío- Bío. Todo ello, a objeto de
impedir que opere la preclusión procesal,
la caducidad o prescripción de acciones y
derechos, por el vencimiento de los
correspondientes plazos, en circunstancias
que es un hecho público y notorio que
aquéllos no han podido o no podrán ser

342
cumplidos por las partes como consecuencia
de la catástrofe.
Cabe destacar que esta medida se
adopta en estricta sintonía con la
inquietud planteada por el Tribunal Pleno
de la Excma. Corte Suprema, que con fecha
8 de marzo de 2010 dispuso a su Presidente
oficiar a esta cartera “a objeto de que
realice gestiones necesarias para obtener
la presentación de un proyecto de ley que
regule y dé solución a los problemas que
se han presentado ante la imposibilidad de
realizar gestiones ante los Tribunales de
Justicia que resultaron destruidos con
motivo del terremoto y que actualmente no
se encuentran funcionando”.
Corresponde destacar que se ha optado
por la técnica de la prórroga de los
plazos y no por la suspensión de éstos, a
fin de permitir que si las condiciones de
determinados tribunales son suficientes y
las partes se encuentran en condiciones de
realizar las correspondientes actuaciones,
éstas puedan ser desarrolladas de manera
regular, sin que pueda hacerse cuestión de
su validez. Asimismo, se hace necesario
aclarar que se ha incluido la prórroga de
plazos con respecto al ejercicio de
acciones o derechos, en el claro sentido
de cubrir con ello no sólo los plazos
directos afectados, sino también aquellos
fijados para el desarrollo de trámites
prejudiciales señalados por el legislador
como previos u obligatorios, tales como
los previstos en los procedimientos
laborales, de familia o de garantías en
salud.
Asimismo, es necesario hacer presente
que por la naturaleza de los intereses
comprometidos, se ha considerado prudente
no hacer extensivo este tratamiento de
prolongación de plazos a las materias
penales, salvo respecto del plazo
establecido en el artículo 248 del Código
Procesal Penal, el que por las

343
consecuencias que trae aparejado justifica
un tratamiento especial.
Por su parte, y a fin de asegurar el
fluido desarrollo de los procedimientos
ante los tribunales de familia y
laborales, se ha estimado necesario el
establecimiento de un procedimiento ad-
hoc para fijar nuevas fechas de audiencias
producto de la prórroga decretada,
asegurando una fijación acorde a la
urgencia del asunto, las materias
involucradas, y el tipo de audiencia que
deberá fijarse nuevamente.
Además, considerando las dificultades
que la catástrofe pudo producir o puede
seguir produciendo en el normal desarrollo
de los procesos judiciales llevados ante
tribunales distintos de aquellos para los
cuales se contempla la prórroga de plazos,
tales como la imposibilidad de traslado de
litigantes o de terceros intervinientes,
se ha previsto la entrega de facultades
para que los tribunales puedan resolver
prudencialmente en cada caso, si las
partes, sus abogados, mandatarios, y demás
intervinientes han estado impedidos con
ocasión de la catástrofe de cumplir plazos
establecidos para diligencias, actuaciones
o ejercicio de acciones o derechos en los
procesos seguidos ante ellos.
Finalmente, y más sensible que lo ya
propuesto, el presente proyecto de ley
viene en entregar un tratamiento
excepcional para la declaración de muerte
presunta y de las consecuencias jurídicas
que de ello derivan, a efectos de permitir
a los familiares de las personas
desaparecidas con ocasión de esta
catástrofe en las regiones que el proyecto
señala, contar con una regulación de mayor
celeridad y agilidad, con respecto a las
normas generales establecidas por el
Código Civil en esta materia. Así, se
abrevian los plazos del período de
desaparición que se requieren para su
declaración; se permite que la acción

344
pueda interponerse no sólo ante el juez
del último domicilio del causante, sino
también ante cualquier tribunal con
competencia en materia civil de la región
en que se presume que haya desaparecido; y
se beneficia con privilegio de pobreza,
por el sólo ministerio de la ley, esto es,
sin que requiera la promoción de un
incidente especial, a todas las gestiones,
trámites y actuaciones a que dieren lugar
las declaraciones de muerte presunta a que
se refiere esta ley.
Con el fin de resguardar el uso
eficiente y correcto de esta importante
herramienta que constituye el
procedimiento especial y sumario
establecido para la declaración de muerte
presunta, se ha estimado necesario
prevenir su uso fraudulento mediante la
tipificación de una figura penal que
sancione especialmente a quien solicite
tal declaración a sabiendas de la
existencia del desaparecido.
OBJETIVOS DEL PROYECTO.
En definitiva, el presente proyecto
de ley tiene por objeto adoptar medidas
que ayuden a paliar ciertas consecuencias
negativas que la tragedia ha producido en
el ámbito jurídico, especialmente en el
desarrollo de procedimientos judiciales.
Por su parte, más importante que todo
lo anterior, agiliza los trámites
necesarios para la declaración de muerte
presunta de las personas que hayan
desaparecido producto de la catástrofe del
27 de febrero de 2010.
CONTENIDO DE LA INICIATIVA.
El proyecto que se somete a vuestra
consideración, contiene los siguientes
aspectos:

345
Prorroga los plazos establecidos para
diligencias, actuaciones o ejercicio
de acciones o derechos.

En su artículo 1º el proyecto
establece que, en los procedimientos
judiciales en actual trámite o que deban
tramitarse ante los tribunales ordinarios
y especiales de las regiones de El Maule y
Bío-Bío, así como ante aquellos tribunales
de la Región Metropolitana que se indican,
los plazos establecidos para diligencias,
actuaciones, ejercicio de acciones o
derechos y la prescripción extintiva de
los mismos que se encontraban pendientes
al 27 de febrero de 2010, se entenderán
prorrogados desde la fecha indicada y
hasta treinta días después de la
publicación de la presente ley.

En el mismo sentido, señala que los

plazos que se hayan iniciado entre el día
28 de febrero de 2010 y los diez días
posteriores a la fecha de publicación de
la presente ley, se entenderán prorrogados
hasta treinta días después de dicha
publicación.

La prórroga regulada de la forma

antedicha se aplicará también a los plazos
establecidos para publicaciones en el
Diario Oficial, respecto de las Regiones
del Maule y Bío-Bío.

Asimismo, el propio proyecto señala

que las normas de prórroga no serán
aplicables en materia penal, salvo
respecto del plazo establecido en el
artículo 248 del Código Procesal Penal.

Con respecto a los tribunales de

familia y laborales, se establece además,
un mecanismo de fijación de nuevas
audiencias por el cual el Juez Presidente
del tribunal, a propuesta del
Administrador del mismo, establecerá un
procedimiento objetivo y general para
fijar nuevas fechas para las audiencias

346
que se requieran producto de la prórroga
decretada, para lo cual deberá
tenerse especialmente en cuenta la
urgencia del asunto, las materias
involucradas, y el tipo de audiencia que
deberá fijarse nuevamente.

El mismo artículo 1º, contiene una

norma que prevé eventuales incumplimientos
ya sea de plazos como de diversas
diligencias en procedimiento judiciales
desarrollados ante tribunales no incluidos
en el inciso primero, permitiendo que en
tales casos el juez pueda resolver
prudencialmente, si las partes, sus
abogados, mandatarios, y demás
intervinientes han estado impedidos entre
el 27 de febrero de 2010 y la fecha de
publicación de la presente ley, con
ocasión de la catástrofe del 27 de febrero
y sus consecuencias, de cumplir plazos
establecidos para diligencias, actuaciones
o ejercicio de acciones o derechos. El
impedimento deberá reclamarse dentro de
los treinta días siguientes a la
publicación de esta ley. La resolución del
tribunal podrá ser de plano o previa
tramitación incidental y se apreciará la
prueba de acuerdo a las reglas de la sana
crítica.
Establece reglas excepcionales para el
procedimiento de declaración de
muerte presunta.

El artículo 2° del proyecto, fija

reglas excepcionales sobre declaración de
muerte presunta de aquellas personas que
hubieren desaparecido en las regiones de
Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins,
El Maule y Bío-Bío, como consecuencia de
esta catástrofe, otorgando mayor agilidad
y celeridad con respecto de las generales.

En primer lugar, permite solicitar la

declaración de muerte presunta de estas
personas, si se desconociere su paradero y
la circunstancia de ignorancia de

347
encontrarse vivas o fallecidas, fijándose
un plazo inferior al período de
desaparición para provocar la declaración
de muerte presunta que se requiere según
la norma general que gobierna esta
materia, contenida en el artículo 81 N° 9
del Código Civil, y que exige el
transcurso de un año de falta de noticias
del presunto desaparecido en situaciones
de catástrofe o sismos. La regla especial
que se intenta introducir, establece un
periodo de noventa días desde la
catástrofe, lo que se justifica plenamente
en razón del carácter excepcional que
tuvieron el sismo y la serie de maremotos
que afectaron el día 27 de febrero a las
regiones antes individualizadas,
circunstancia que requiere la agilización
de plazos tendientes a obtener la
declaración de muerte presunta de las
personas desaparecidas con ocasión de
tales eventos.

En segundo lugar, establece como juez

competente para conocer de esta especial
declaración de muerte presunta, el del
último domicilio del desaparecido o
cualquier otro con competencia en materia
civil de la región en que se presume haya
desaparecido. Ello varía de la regla
establecida en el Código Civil, que
prescribe que es competente únicamente el
juez del último domicilio del causante.

Finalmente, se establece que las

gestiones, trámites y actuaciones a que
dieren lugar las declaraciones de muerte
presunta a que se refiere este artículo,
gozarán de privilegio de pobreza, por el
sólo ministerio de la ley, lo que va en
consonancia con el espíritu del proyecto
de procurar ayudar a quienes se han visto
afectados por esta catástrofe, facilitando
a los interesados la superación de todo
impedimento económico que pueda trabar o
retrasar la gestión.

348
 Establece una figura especial de fraude
para el procedimiento de muerte
presunta.

El artículo 3º de este proyecto

propone castigar con la pena de presidido
menor en sus grados medio a máximo al que,
a sabiendas que el desaparecido existe,
defraude o perjudique a otro mediante la
solicitud de declaración de muerte
presunta. La misma pena se propone cuando
el sujeto activo de este delito sea el
propio supuesto desaparecido.

En mérito de lo anteriormente
expuesto, someto a la consideración de
este Honorable Senado, el siguiente

P R O Y E C T O D E L E Y:

“Artículo 1°.- En los procedimientos judiciales en trámite o

que deban tramitarse ante los tribunales ordinarios y
especiales de las regiones de El Maule y Bío-Bío, así como en
los juzgados civiles ubicados en el territorio jurisdiccional
de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, los plazos
establecidos para diligencias, actuaciones, ejercicio de
acciones o derechos y la prescripción extintiva de los
mismos, que se encontraban pendientes al 27 de febrero de
2010, se entenderán prorrogados desde la fecha indicada y
hasta treinta días después de la publicación de la presente
ley. De igual forma, los plazos que se hayan iniciado entre
el día 28 de febrero de 2010 y los diez días posteriores a la
fecha de publicación de la presente ley, se entenderán
prorrogados hasta treinta días después de dicha publicación.
Las normas de prórroga contenidas en el
inciso anterior, no serán aplicables en materia penal, salvo
respecto del plazo establecido en el artículo 248 del Código
Procesal Penal.
En los tribunales de familia y laborales, el
Juez Presidente, a propuesta del Administrador, establecerá
un procedimiento objetivo y general para fijar nuevas fechas
para las audiencias que se requieran producto de la prórroga
decretada, para lo cual deberá tenerse especialmente en

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cuenta la urgencia del asunto, las materias involucradas, y
el tipo de audiencia que deberá fijarse nuevamente.
En los tribunales del país no incluidos en el
inciso primero, éstos podrán resolver prudencialmente en cada
caso, si las partes, sus abogados, mandatarios, y demás
intervinientes han estado impedidos entre el 27 de febrero de
2010 y la fecha de publicación de la presente ley, con
ocasión de la catástrofe del 27 de febrero y sus
consecuencias, de cumplir plazos establecidos para
diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos
ante ellos. Deberá reclamarse del impedimento dentro de los
treinta días siguientes a la publicación de esta ley. El
tribunal resolverá de plano o previa tramitación incidental y
apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana
crítica.
La prórroga regulada en el inciso primero se
aplicará también a los plazos establecidos para publicaciones
en el Diario Oficial de actuaciones y trámites
correspondientes a las regiones de El Maule y Bío Bío.
En ningún caso la prórroga establecida en el
presente artículo será aplicable a actuaciones que ya hayan
precluído por su ejercicio.
Artículo 2°.- Transcurridos noventa días desde el 27 de
Febrero de 2010, cualquiera que tenga interés en ello podrá
pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos
con ocasión de la catástrofe ocurrida en esa fecha, que se
encontraban en las regiones de Valparaíso, Libertador
Bernardo O’Higgins, El Maule y Bío-Bío.
Será juez competente para conocer del procedimiento el
del último domicilio del causante o cualquier otro con
competencia en materia civil de la región en que se presume
haya desaparecido.
El Juez fijará como día presuntivo de la
muerte el 27 de febrero de 2010, e inmediatamente oficiará al
Servicio del Registro Civil con el fin de que éste proceda a
la inscripción de la muerte presunta.
En lo que no fuere contrario a lo establecido
en los incisos anteriores, regirá lo dispuesto en el párrafo
tercero del título II del Libro I del Código Civil.
Todas las gestiones, trámites y actuaciones
que dieren lugar las declaraciones de muerte presunta a la
que se refiere este artículo y que digan relación con los
desaparecidos con motivo de la catástrofe ocurrida el 27 de

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Febrero del 2010, gozarán de privilegio de pobreza, por el
solo ministerio ley.
Artículo 3°.- El que defraudare o perjudicare a otro,
mediante la solicitud de la declaración de muerte presunta,
en aplicación de esta ley, a sabiendas de la existencia del
desaparecido, será castigado con la pena de presidio menor en
su grado medio a máximo.
La misma pena se aplicará al que simule su
desaparición, con el fin de obtener la declaración de su
muerte presunta, defraudando o perjudicando a otro.”.

Dios guarde a V.E.,

SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE

Presidente de la República

FELIPE BULNES SERRANO

Ministro de Justicia

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