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Faculdade de Direito

Pós-Graduação em Direito
Semestre letivo: 2008.1
Disciplina: Arqueologia crítica das teorias jurídicas – Código 384518
Horário: Quartas 19:00h às 22:30h
Professor: George Rodrigo Bandeira Galindo
Estudante: Paulo Rená da Silva Santarém matrícula: 09/66754

DIREITO E PROGRESSO

Em qualquer lugar do Ocidente Católico de matriz greco-romana1, a situação atual do


direito certamente não é a mesma que se apresentava há dois mil, quinhentos, duzentos
ou cinqüenta anos. É indiferente se são observados direitos objetivos ou subjetivos,
direitos vigentes ou efetivos, direitos privados ou públicos, direitos humanos ou
processuais civis: a mudança no tempo, entre antes e agora, é perceptível e inegável.

Todavia, em face da mudança, é adequado falar que, em todos esses campos, o direito
progrediu? Ou mesmo a sociedade: é possível advogar que houve um progresso social e
que o mundo de hoje é melhor para os seres humanos do que era antes? Qual a
possibilidade de se falar em progresso jurídico, até mesmo como forma de lutar contra
sua contraface, o regresso jurídico? Considerando os limites do próprio saber, da ciência
como forma de conhecimento e do direito como sistema de regulação de condutas, qual
o sentido mais apropriado para o uso desse conceito hoje?

A construção de uma resposta desabonadora da noção de progresso se iniciará com uma


abordagem sobre o tempo e sua relação com a história e o direito. Em seguida, será
problematizada a noção de progresso como instrumental de conhecimento. Por fim, a
partir da noção de tensão tectônica, fazer uma descrição da dinâmica das mudanças no
direito, livre da noção de progresso.

1
Essa limitação geográfico-cultural é apenas uma forma de assumir a ignorância em relação ao que
extrapola essa fronteira e de não ousar falar sobre a situação do direito nas demais partes do mundo.
I. Tempo e história: do ciclo à flecha

Pode-se admitir que seja intuitivo pensar que a história, como estudo cronológico das
ações humanas, pressupõe uma noção de tempo.

Toda concepção da história é sempre acompanhada de uma


certa experiência do tempo que lhe está implícita, que a
condiciona e que é preciso, portanto, trazer à luz.2

Dito de forma inversa: pode ser considerado quase evidente que a noção de tempo
condiciona a forma como se escreve a história3.

A História é filha de seu tempo.4

Mas quais as formas do tempo a partir da qual a história pode ser escrita?

Culturas antigas como os Incas, Maias, babilônios, gregos antigos, hidus, budistas,
jainistas e outros adotaram (e adotam ainda hoje) um conceito de roda do tempo, que o
concebe como um movimento cíclico, de repetições das eras que acontecem entre o
nascimento e a extinção de cada ser do universo.

A primeira conseqüência desta concepção é a de que o tempo,


sendo essencialmente circular, não tem direção. Em sentido
próprio, não tem início, nem centro, nem fim, ou melhor, ele os
tem, somente na medida em que, em seu movimento circular,
retorna incessantemente sobre si mesmo.5

Nesse contexto, a acumulação de narrativas sobre os acontecimentos sequer faz sentido,


senão como relicário de exemplos repetidos de uma mesma realidade que, a cada volta
do tempo, apresenta-se novamente; como conjunto de exemplos que ensinam a verdade
sobre a eternidade manifesta no devir histórico, que se repete de forma contínua:

Uma cultura com semelhante representação do tempo não


poderia ter uma experiência genuína da historicidade. Afirmar

2
AGAMBEN, 2005, p. 111.
3
VEYNE, 1992.
4
BORGES, 1998, p. 56.
5
AGAMBEN, 2005, p. 112.
que a antiguidade não tivesse uma experiência do tempo vivido
é certamente uma simplificação, mas também é certo que o
lugar em que os filósofos gregos tratam o problema do tempo é
sempre a Física. O tempo é algo de objetivo e de natural, que
envolve as coisas que estão "dentro" dele como em um
invólucro (periechón): assim como cada coisa está em um lugar,
ela está no tempo.6

Nesse contexto de experiência da história, o direito também se condicionava ao


parâmetro de um tempo cíclico7. Especificamente sobre o direito grego, existem poucas
fontes históricas, sendo necessário reconstruir o percurso desse Direito usando os
fragmentos de leis e os relatos posteriores.

Para os atenienses, nomos8 tinha como significado a lei em um sentido abrangente.


Abarcava tanto a lei escrita, prozudiza em pequeno volume mas com forte conteúdo
moral; quanto as tradições e os costumes. Mas o entendimento do sentido de nomos
depende da correlação com a própria idéia de physis, como conteúdo imanente à
realidade; e da oposição ao direito posto, escrito pelo homem, correlacionado tão
somente a uma manifestação da idéia de justiça.

Já o conceito judaico-cristão trouxe uma outra perspectiva, a de um tempo linear, com


um começo, identificado com o ato da criação divina; e, especialmente na visão cristã, o
tempo assume ainda um fim, a escatologia do apocalipse, que se espera ocorrer quando
Jesus Cristo retornar à Terra pela segunda vez para julgar as vivos e os mortos. Esse
será o momento da consumação do mundo e do tempo:

Esse tempo com final, esse tempo com meta, com o qual não
estavam familiarizadas nem a cultura mediterrânea grega nem a
do Oriente Médio, converte-se na raiz da compreensão do
mundo como história e princípio da consciência histórica, que
logo impregnará constantemente o espírito da modernidade
6
Idem, p. 114.
7
A relação entre a história, especialmente da historiografia com o direito, está em que ambos os sistemas
olham para o passado o tempo inteiro para fundamentar os atos presentes. A história tradicional do
direito, das leis, dos tribunais e dos processos necessita de uma história da sociedade articulada ao mesmo
tempo com o direito e a história. Porém, as premissas de construção de sentido, de acordo com a função
de cada subsistema social, são diferentes.
8
A tradução como “norma” eliminaria exatamente a distinção que se tenta traçar entre o horizonte de
sentido da antigüidade clássica e o moderno.
européia (certamente incluso quando essa modernidade, há
muito tempo secularizante e crítica da religião, volta-se contra
os conteúdos teológicos e metafísicos dessa idéia de tempo).9

Entre o fim da Antigüidade Clássica e a Idade Média, nesse conceito de história


mundial pela visão cristã, Deus, responsável pela criação, não foi ele mesmo criado,
uma vez que ele é eterno. Assim, Ele e o mundo sobrenatural estariam fora do tempo e
existiriam na eternidade, a qual se contrapõe ao progresso da caminhada humana sobre a
Terra.

Antitética em muitos aspectos é a experiência cristã do tempo.


Enquanto a representação clássica do tempo é um círculo, a
imagem que guia a conceitualização cristã é a de uma linha reta.
(...) em contraste com o tempo sem direção do mundo clássico,
este tempo tem uma direção e um sentido: ele se estende
irreversivelmente da criação ao fim e tem um ponto de
referência central na reencarnação de Cristo, que caracteriza o
seu desenvolvimento como um progredir da queda inicial à
redenção final.10

No “alvorecer” da modernidade, o mundo se desencanta e o tempo se descola da noção


de criação. A metafísica e o sobrenatural perdem espaço para a física e a natureza, que
ditam a forma do tempo.

A concepção do tempo da idade moderna é uma laicização do


tempo cristão retilíneo e irreversível, dissociado, porém, de toda
a idéia de um fim e esvaziado de qualquer sentido que seja o de
um processo estruturado conforme o antes e o depois. Esta
representação do tempo como homogêneo, retilíneo e vazio
nasce da experiência do trabalho nas manufaturas e é
sancionada pela mecânica moderna, a qual estabelece a
prioridade do movimento retilíneo uniforme sobre o movimento
circular.

9
METZ, 2001, p.38 (traduzido).
10
AGAMBEN, 2005, pp. 114-115.
No século XX, após as teorias de Albert Einstein, chega-se à idéia da flecha do tempo,
um termo cunhado em 1927 pelo astrônomo britânico Arthur Eddington e usado para
distinguir a direção do tempo em um modelo da realidade em quatro dimensões:
largura, altura, profundidade e tempo. Os corpos se movem não apenas no espaço, mas
no tempo, e os vetores componentes do movimento de relacionam entre si.

Exclusivamente em relação ao tempo, se para processos microscópicos ele se mostra


simétrico e as explicações teóricas de um fato permanecem verdadeiras quando
invertidas, ou seja, se tomadas do passado para o futuro ou vice-versa; para os processos
macroscópicos há uma óbvia direção, um fluxo do tempo que estabelece uma inevitável
assimetria temporal entre o passado, o presente e o futuro. A termologia, por exemplo,
acolhe a noção de que uma vez liberado, o calor não “retorna” ao corpo, sendo
impossível retroceder ao estado anterior.

Para o direito, essa mudança permite deslocar o fundamento do passado para o futuro.
Em relação à Constituição, por exemplo, se para os antigos o termo se vinculava a um
mínimo necessário à manutenção da essência da sociedade, sem o que ela deixaria de
ser ela mesma; se o papel do legislador era textualizar as tradições, para permitir a
comunicação a quem não era habituado aos costumes do lugar; na modernidade o
referencial passa a ser o futuro, a construção de uma realidade distinta da que se
apresenta, e a adoção de um fundamento desligado da tradição11.

E nesse ambiente que o direito se associa ao paradigma científico moderno12 como


forma de regulação para a emancipação, e permite as idéias iluministas de Kant13,
Hegel14, Condorcet15 e Comte16 de uma história linearizada, na qual, a partir do primado
da razão, a ordem se apresenta como caminho para o progresso da própria humanidade.

11
A história dos conceitos (KOSELLECK, 2006) delineia essa mudança, por exemplo, em relação ao
“giro” que sofreu o termo revolução, passando do significado de retorno ao passado para o sentido
contemporâneo associado a figuras extremamente inovadoras, os revolucionários, ameaçadores da ordem.
12
O sociólogo português Boaventura de Souza Santos fala de como a predominância de um
conhecimento-regulação racionalizou o caos como ignorância e a ordem como conhecimento e atribuiu
ao direito o papel de assegurar essa ordem essa a ser assegurada por um direito estatizado (SANTOS
2000).
13
KANT, 1995.
14
HEGEL, 1999.
15
CONDORCET, 1995
16
COMTE, 1995.
II. Conhecimento e progresso: invenção e arrogância

A partir da total ausência de reverência que Nietzsche tem para com a filosofia
ocidental, Michel Foucault problematiza a relação entre conhecimento e tempo,
identificando o próprio saber como uma invenção num dado momento e num dado
lugar, e não como um instinto natural dos seres humanos17. Ao desenvolver suas
conclusões em direção a uma genealogia política do conhecimento, como mecanismo de
assimetria da relação de poder, Foucault propor que decorre de uma postura arrogante e
mentirosa a idéia de o conhecimento filosófico ou científico se postar como saber mais
válido que os demais18.

O conhecimento, no fundo, não faz parte da natureza humana. É


a luta, o combate, o resultado do combate e conseqüentemente o
risco e o acaso que vão dar lugar ao conhecimento. O
Conhecimento não é instintivo, é contra-instintivo, assim como
ele não é natural, é contra-natural. (...)

Eis a grande ruptura com o que havia sido a tradição da filosofia


ocidental, quanto até mesmo Kant foi o primeiro a dizer que
explicitamente que as condições de experiência e do objeto de
experiência eram idênticas. Nietzsche pensa ao contrário, que
entre conhecimento e mundo a conhecer há tanta diferença
quanto entre conhecimento e natureza humana. Temos, então,
uma natureza humana, um mundo, e algo entre os dois que se
chama conhecimento, não havendo entre eles nenhuma
afinidade, semelhança ou mesmo elos de natureza.

Para a teoria dos sistemas, conhecer só é possível mediante a simplificação da realidade


complexa, mediante o esquecimento de certos aspectos para que seja possível conferir
sentido aos elementos que são lembrados. Nesse processo, tem-se o paradoxo de toda
produção de saber implica a produção de um não-saber19, da mesma forma que, na
17
FOUCAULT, 2005, pp. 13-27.
18
Esse mesmo ponto é defendido por Boaventura de Souza Santos (SANTOS, 2000) como ponto de
partida para suas proposições emancipatórias tanto para o direito como para a ciência modernos.
19
Um exemplo simples. Uma pessoa A desconhece outra pessoa B. Assim que A encontra B e descobre
que seu nome é B, ele passa a saber algo sobre B, seu nome; mas ao mesmo tempo ele pode perceber que
não sabe o sobrenome de B, ou qual o significado de B, o motivo da escolha de “B” como nome, isso só
para ficar no nome. A idéia é a de que qualquer conhecimento gera, em contrapartida inevitável,
matemática, determinar um conjunto de elementos incluídos tem como contraface a
determinação de elementos excluídos.

Sobre o progresso, Giácomo Marramao descreve o processo mediante o qual essa noção
de avanço qualitativo e direcionado através do tempo veio substituir, como categoria
histórica de descrição da realidade, a noção de aperfeiçoamento.

A estreita interdependência entre “progresso” e


“perfectibilidade” parece confirmar a tese central de Koselleck:
a da importância constitutiva da categoria de Verzeitlichung20
para a estrutura do novo conceito. Este, enquanto
temporalização da história, pressupõe um processo indefinido
caracterizado pela passagem constante a estados sempre
melhores; enquanto prospecção do futuro, se entrelaça
intimamente com a idéia de planificação. A superação da fratura
entre razão e tempo mundano (...) é, no entanto, possível não
somente na medida em que a história tem um “sentido”, mas na
medida em que este coincide com sua “direção”.21

A partir dessa genealogia, e tomando do progresso como uma categoria de produção de


conhecimento, pode-se já sustentar que falar em progresso, de forma objetiva e
transcendente, é uma forma de arrogância.

Dizer que o hoje é melhor que o ontem envolve a comparação qualitativa e temporal
entre dois mundos distintos. Mas cada um desses mundos é, individualmente,
indescritível em sua totalidade. Cada descrição de um tempo, de uma época, é um
recorte, é a enumeração de certas características específicas, nunca de todas as
características. E se as descrições são parciais, as comparações são duplicações dessa
parcialidade, e geram conclusões insustentáveis, senão como significados subjetivos.

E não se trata de um problema metodológico. Não há um erro na descrição que,


corrigido, pudesse permitir a descrição total, já que o conhecimento total é uma
impossibilidade, dada a própria complexidade22 da realidade. Não seria possível sequer
desconhecimento.
20
Termo alemão traduzível como “temporalização”.
21
MARRAMAO, 1995, pp. 107-108.
22
Na teoria dos sistemas, pelo conceito de complexidade tem-se que o mundo oferece a quem observa
mais experiências do que se pode vivenciar: há mais informações disponíveis do que se pode perceber e
somar as descrições parciais para se chegar ao todo. Durante minuto que acaba de passar
aconteceu tanta coisa no mundo que seria possível levar uma vida inteira apenas para
descrevê-lo23.

Nesse contexto, denominar alguma concepção qualquer de ultrapassada, atrasada ou mesmo


retrógrada, como forma de desqualificação, nada mais do que impossibilita o diálogo.
Inventar uma origem para o curso histórico é uma simplificação apenas menos arrogante do
que chamar o que existe hoje de ponto final desse processo de progresso, colocando-se o
hoje como o ápice, como fim da história. A observação se absolutiza de tal forma,
confiando em sua metodologia racional, que não percebe os limites de sua própria
capacidade de perceber a realidade.

Se conhecer é atribuir sentido, assim como o futuro aberto, diante das inúmeras
possibilidades de acontecimentos e do sentido que a eles serão atribuídos; o presente e o
passado são igualmente abertos, já que a construção de sentido depende da observação, dos
elementos selecionados para a significação da realidade.

Já o próprio uso de um termo como hoje é uma redução. Falar em um hoje, a fim de
delinear alguma característica de um tempo atual, traz sempre o risco de se privilegiarem,
no horizonte de sentidos, alguns elementos como presentes. Quando se diz, por exemplo,
que hoje o mundo vive uma crise econômico-financeira, não se leva em conta que há
milhares de pessoas, nesse mesmo mundo de hoje, para quem os problemas do mercado
mobiliário dos Estados Unidos da América não têm nenhuma implicação imediata que lhes
permita se identificar com essa crise. Para quem vive abaixo da linha da pobreza, a saúde
financeira das companhias mundiais é um assunto completamente remoto.

Da mesma forma, falar sobre o futuro ou o passado. Um exemplo sempre recorrente são as
especulações sobre as profissões do futuro. Essas especulações, que sempre indicam o
caminho para a garantia de uma vida profissional segura, nunca levam em conta seja a
inexistência de uma profissão do presente, seja a inexistência de uma profissão do passado.

assimilar, bem como existem mais possibilidades de ação do que se poderia realizar.
23
James Joyce, por exemplo, leva todo o livro Ulisses apenas para descrever a “odisséia” de um único dia na
vida do personagem Leopold Bloom.
No âmbito macro, falar que o Ocidente hoje progrediu com relação ao Ocidente de o séc.
XVI seria esquecer que há elementos hoje que se mantém há quatro séculos. Sem dúvida,
não se trata do mesmo mundo ocidental, mas a diferença é tão múltipla, que reduzi-la a uma
linearidade qualitativa de progresso é, novamente, uma forma de arrogância.
III. Conquistas de direitos: tensões tectônicas

Assim como a história, o direito também se estrutura a partir de uma concepção de tempo.
Usando o instrumental teórico fornecido pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, pode-
se formular que, como todo subsistema social, o direito é constituído por comunicações. E
os processos comunicativos não apenas são produzidos ao longo do tempo, como também
pressupõem alguma noção de tempo durante o qual se possam produzir. Assim, o direito,
simplesmente por ser um subsistema social, pressupõe uma noção de tempo.

Para um exemplo prático, em termos processuais, pode-se ler a existência de ações


cautelares ou de pedidos de antecipação de tutela como um reconhecimento, pelo próprio
direito, de suas limitações temporais para comunicar de forma eficiente em face das
condições de validade a que ele mesmo submete sua produção de sentido. A partir do
paradoxo de que decidir demanda tempo, mas esse tempo é incompatível com a urgência da
necessidade da decisão, o direito admite uma decisão provisória que possibilite a
comunicação futura de uma decisão definitiva.

Da mesma forma, em termos de filosofia do direito, o brocardo de que “a justiça tarda mas
não falha” vem sendo substituído pela idéia de que a justiça que tarda já é uma justiça
falha24. O tempo da comunicação que se direciona a estabilizar de forma congruente as
expectativas normativas se apresenta como um fator indisponível, como uma grandeza tão
importante quanto a própria justeza do resultado dessa comunicação jurídica.

Mas própria comunicação jurídica pressupõe a impossibilidade da conclusão do tempo, do


seu fechamento. Uma das condições que possibilitam uma comunicação jurídica
direcionada a generalização congruente de expectativas normativas é a tensão imanente à
possibilidade de que sempre, em cada situação, cada observador pode construir suas
próprias premissas de avaliação do critério certo e errado. Por isso a comunicação jurídica,
ao circular sentidos jurídicos, pode funcionar como um denominador comum de
expectativas no mar de contingências intrínseco à complexidade da realidade.

24
Essa noção ecoa não apenas entre as instituições cujas atribuições estão diretamente ligadas à produção de
comunicação jurídica (BRASIL, 2006), mas também disseminadas em trabalhos acadêmicos das mais
diversas profundidades (GOOGLE SCHOLAR BETA, 2008).
Um conceito que pode se aplicar a essa eterna abertura de significados é a visão tectônica:

Estou convencido de que essa visão “tectônica” da história,


caracterizada pelo ressurgimento repentino e prima facie
imprevisível de fraturas longitudinais e arcaicos conflitos que
considerávamos já definitivamente relegados às profundezas
obscuras do passado da humanidade, seja muito mais eficaz e
congruente do que as duas visões sobre as quais os filósofos se
interrogaram e se dividiram durante 2.500 anos: o tempo linear do
progresso e o tempo cíclico da tradição. A trágica experiência do
século XX nos ensinou duramente que o tempo da história não é,
na verdade, nem linear, nem cíclico: o tempo histórico é um tempo
feito de estratos, um tempo arqueológico, no qual não podemos
nunca dizer “nunca” – e no qual o “nunca mais” não pode nunca
ser dito uma vez por todas, mas é repetido, de quando em quando,
com renovada vigilância em relação aos sintomas do horror.25

A historiografia tradicional assumiu uma leitura tal do tempo que a busca por uma leitura
do passado tinha a finalidade de desvelar a força que move a trajetória histórica dos
acontecimentos e, com isso, permitir a previsão do futuro.

Na perspectiva da flecha do tempo, não faz sentido problematizar o risco de um retorno a


uma situação anterior, porque o retorno é impossível. Qualquer situação semelhante ao que
já ocorreu tem pelo menos uma diferença fundamental: ela é posterior à situação anterior e,
portanto, não é uma situação inaugural.

Já conceito de tensão tectônica permite identificar como essa problematização do regresso


pressupõe que, como desenrolar do progresso, uma situação temporal anterior tenha sido
superada pelo nascimento da situação presente. Mas se a tensão é permanente, uma situação
no máximo é silenciada num dado momento, mas nunca deixa de existir.

25
MARRAMAO, 2007.
As situações, mesmo antagônicas, coexistem e uma ou outra pode retornar a emergir a
qualquer momento. Assim o risco não é propriamente de um retorno, mas de mudança da
situação constituída.

Como modelo explicativo, pode-se pensar nas placas tectônicas e nas áreas de contato entre
elas. Um acomodamento qualquer, por mais duradouro que seja, está sempre sujeito a
alguma modificação que gere erupção, lava, destruição e alteração da situação. Essa nova
situação, com o tempo, chegará a um novo acomodamento, que não é mesmo
acomodamento que havia anteriormente, de forma que não se trata propriamente de um
ciclo; nem é um acomodamento melhor que o anterior, mas com ele não se confunde,
porque dele dependeu para sua própria existência.

Por mais que sua probabilidade seja variável, o rompimento da conformidade na tensão
tectônica é uma eterna possibilidade. Mas essa permanência está no próprio tempo, e não
fora dele. Não há uma dualidade entre mundos, entre esferas de existência.

Nessa perspectiva, portanto, as possibilidades antagônicas permanecem presentes não


apenas como latências, mas também como fenômenos, distribuídos ao longo do espaço,
quando sincrônicos, ou ao longo do tempo, num mesmo espaço. Mas essa distribuição não
está atrelada a nenhuma lógica pré-existente, definida externamente, imanente e pronta a
ser apreendida pela investigação metodológica e científica. Não há um logos por detrás dos
fenômenos. Pelo contrário, é observador que, como parte da própria observação, constrói
um sentido como forma de reduzir a complexidade e, assim, entendê-la.

Nesse sentido pode-se visualizar porque Foucault enfatiza o aspecto da mentira, da


artificialidade da invenção do conhecimento em relação à natureza. Como aspecto cultural,
o saber, mesmo o científico, é sempre parcial, sempre subjetivo, nunca objetivo. Ainda que
o sujeito do conhecimento, o observador, não se limita a uma única pessoa, e possa se
espraiar por grupos que compartilhem visões de mundo, qualquer visão de mundo não é o
mundo, mas uma visão sobre ele.
No direito, qualquer construção de sentido é formulada a partir de um histórico de sentidos,
de premissas de significação da realidade que, no presente da observação, são atribuídos ao
passado como forma de fundamentar a comunicação para o futuro.

Por exemplo, a relação entre a religião e o estado-nação. O estado moderno nasceu em um


ambiente que tinha a religião monoteísta como fundamento da ordem do mundo, o que se
reflete em vários aspectos, inclusive nos textos constitucionais modernos. O movimento de
secularização é uma aquisição evolutiva, em relação à sociedade multicultural. Não foi uma
“melhora” objetiva em relação ao que existia antes, mas uma adaptação do estado à nova
realidade que a ele se apresentou. Possivelmente, se desde o nascedouro o Estado fosse
completamente laico, ele não teria se tornado forma política mundialmente disseminada de
organização do poder público.

Ainda em perspectiva diacrônica, pode-se perceber que a não-territorialidade é uma


estrutura de longa duração para as religiões monoteístas, no sentido de que a crença se
movimenta no espaço. A religião judia não é de um território, mas de um povo que luta,
entre outras coisas, por um território. E os direitos humanos fundamentais, frutos, de certa
forma, da mesma modernidade que gerou os estados-nação, propõem-se universais e,
portanto, igualmente não se subordinam a fronteiras geografias, mas também não se
subordinam à crença religiosa, no sentido de que são postulados como direitos de qualquer
ser humano.

Pode-se identifica uma tensão tectônica que não se soluciona na perspectiva linear ou
circular, mas uma acomodação, uma conformação sempre contingente e sempre sujeita a
uma nova erupção. Assim, qualquer pergunta sobre o futuro da relação entre religiões
monoteístas e direitos humanos, em relação à pretensão de universalidade e as formas
totalizantes de visão de mundo, é de resposta tão difícil quanto uma pergunta sobre o seu
presente ou o seu passado.

Quando se debatem questões sobre vida no Supremo Tribunal Federal, o próprio presente
se mostra ponto de disputa, assim como o futuro e o passado. O conceito de vida se torna
arena para embates entre visões de mundo, entre ciência, religião e política, enfim, entre
subsistemas sociais de produção de sentido, cada um em sua parcialidade característica. E
falar em laicidade do estado, como ponto de progresso da história da humanidade, pode não
se mostrar muito mais do que a negação de legitimidade ao sentido religioso da vida. Da
mesma forma que impor, pelo poder público, uma visão religiosa do que seja a vida pode
significar a opressão de todas as pessoas que não partilham dessa visão religiosa, seja
porque sequer tem uma religião, seja porque, no interior dessa mesma religião, priorizam
outras premissas de produção de sentido.

Todas as questões jurídicas de proteção aos direitos de minorias como indígenas, no caso
da terra Raposa/Serra do Sol, por exemplo, ou nas questões de gênero, seja em relação as
mulheres, seja em relação aos homossexuais: a tensão é inafastável.

Ao mesmo tempo em que o STF se posicionar sobre a demarcação no norte de Roraima,


pode ocorrer de um indígena ser preterido apenas em função de sua etnia. Ou no mesmo dia
em que se comemore o dia do índio, como momento de orgulho da uma multiplicidade de
grupos que foram massacrados durante a colonização do Brasil, é possível que garotos,
como “brincadeira”, ponham fogo em um índio na capital da república.
IV. O risco da noção de progresso

O progresso só pode ser observado não como uma dimensão objetiva, mas como um juízo
de valor subjetivo e parcial em relação às adaptações possíveis à situação que presente. No
caso do direito, em que a expectativa normativa positivada se orienta à negação jurídica ou
à proteção jurídica de uma dada situação, cada lado da moeda será considerado como
progresso apenas a partir de um referencial que não está dado está interno ao direito ou à
situação em questão.

A Constituição, como positivação de normas em âmbito central no sistema do direito e em


acoplamento com a política; ou mesmo os direitos humanos, como universalização de
dignidade, independente de quaisquer condições sócio-econômicas, de origem ou de
crença; ambos podem ser defendidos como esse referencial de análise do progresso do
direito, como um parâmetro de progresso. Pode-se supor que quanto mais adequado ao
texto constitucional ou a uma garantia especial de diretos humanos, mais a comunicação
jurídica progride, inclusive em direção a se adaptar à sociedade atual.

Mas essa defesa, conquanto pareça atraente, tem como ponto cego a própria disputa de
significado em relação ao conteúdo da Constituição ou dos direitos humanos. Não apenas a
mudança ou conservação do que se estabelece no texto está sujeita à escolha, como
aquisição evolutiva ou não, mas o próprio sentido que se atribui, ou que se atribuiu no
passado, se mostra inegavelmente disponível para seleção. E boa parte da disputa jurídica
encontra-se exatamente em defender uma ou outra posição interpretativa como sendo a
mais adequada à manutenção da integridade do subsistema do direito; os argumentos e
contra-argumentos buscam se justificar como sendo a melhor forma de dar continuidade à
construção do texto em cadeia26.

Essa aquisição, afinal, é contingente, e da mesma forma que poderia não ter existido, pode
deixar de existir. Da mesma forma, aqui, não quer dizer com a mesma probabilidade, mas
com a mesma possibilidade.

26
Sobre a metáfora do direito como um romance em cadeia, ver DWORKIN, 1986
Ao se advogar a indisponibilidade jurídica de algum conjunto de normas cria-se uma
estrutura da realidade, uma simplificação da realidade, que dá forma à complexidade e
diminui a probabilidade de esse conjunto ser alterado. Diminui mas não elimina. Não
elimina porque é sempre possível que a própria regra da indisponibilidade, exatamente por
ser expressa, pode ser questionada como regra.

Nesse sentido é que a postulação de uma posição como um avanço histórico, como um
progresso, seja ele da humanidade, da sociedade ou do direito, apresenta o risco da
desqualificação de uma outra perspectiva que, por mais que ao observador se apresente
como inadequada, permanece possível; sendo que essa desqualificação prévia impede a
própria comunicação sobre a perspectiva desacreditada e desautoriza inclusive o debate.

Se não há debate, não há diálogo, não há alteridade, não há pluralidade, e a pretexto de se


afirmar a sociedade múltipla, recai-se no erro da imposição da uniformidade. O risco se
apresenta mesmo para a diversidade, a diferença, o respeito ao outro, se este for posto como
um ponto de progresso e, portanto, conferir à sua contrapartida a pecha de regresso, de
ponto temporalmente ultrapassado.

Se há pessoas que não admitem o respeito à diferença, e inegavelmente há pessoas que não
admitem o respeito à diferença, a simples reafirmação do discurso da superação temporal
da época do preconceito não tem o condão de alterar a realidade, ainda que se valha de
instrumentos legais, doutrinários, religiosos, artísticos etc.
V. Referências

AGAMBEN, Giorgio. Tempo e história: crítica do instante e do contínuo. In: AGAMBEN,


Giorgio. Infância e história: destruição da experiência e origem da história. Trad.
Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2005, pp. 109-128.

BORGES, Vavy Pacheco. O que é História. 4ª edição. Brasília: Editora Brasiliense, 1998.

BRASIL. STF - Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. “Justiça que tarda, falha”,
afirma Cármen Lúcia na CCJ do Senado. Quarta-feira, 17 de maio de 2006.
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