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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO 3ª VARA CÍVEL

Av. Engenheiro Caetano Alvares, 594, 2º andar, salas 205 e 206, Casa Verde, Fone: 11-3951-2525, São Paulo-SP - E-mail: santana3cv@tj.sp.gov.br

Processo nº: 001.08.611125-7

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SENTENÇA Processo nº: Embargante: Embargado: 001.08.611125-7 - Embargos À Execução Paulino Xavier da Silva Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo - Bancoop

Juiz de Direito Dr.: Elói Estevão Troly
Este documento foi assinado digitalmente por ELOI ESTEVAO TROLY. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tj.sp.gov.br/esaj, informe o processo 001.08.611125-7 e o código 010000001PF6O.

VISTOS ETC... I PAULINO XAVIER DA SILVA opôs os presentes embargos contra COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO BANCOOP, e argüiu, preliminarmente, conexão em relação a outra ação,

inversamente proposta, já julgada improcedente para reconhecimento da inexigibilidade do débito. No mérito, alegou, em resumo, a falta de comprovação e de aprovação por assembléia do pretendido “resíduo do preço de custo” da obra, inadmissível com base em mera estipulação unilateral da embargada, a qual não praticou o cooperativismo, mas, ao contrário, realizou atividade típica de incorporadora e, segundo apurações, beneficiou seus diretores, que também eram sócios de empresas contratadas; nunca houve demonstração dos alegados “gastos excedentes”, cuja cobrança ilegal é questionada naquela ação coletiva. Com base nisso, pleiteou a procedência dos embargos e o reconhecimento da litigância de má-fé da embargada. A embargada, na impugnação, refutou a conexão e sustentou, em resumo, a legalidade dos atos cooperados praticados, notadamente a cobrança do “resíduo final”, conforme a Cláusula 16ª do “Termo de Adesão”, para quitar todas as obrigações que devem ser rateadas entre os cooperados, as quais foram apuradas e devem ser pagas independentemente de aprovação em assembléia de adquirentes; salientou, também, celebração de acordo com o Ministério Público nos

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autos da ação civil pública, por meio do qual se reconheceu a existência do “resíduo final” do custo da obra. Amparada nesses argumentos, propugnou a improcedência dos embargos e juntou documentos (fls. 148/167). Na réplica, o embargante refutou as alegações da embargada e reiterou os embargos (fls. 247/260). As partes encartaram outros documentos a respeito do que tiveram oportunidade de recíproca manifestação. Na audiência preliminar, não se conciliaram (fl. 390). Outros documentos foram acrescidos, a respeito do que também se assegurou oportunidade de contrariedade. É O RELATÓRIO DECIDO II Impõe-se, in casu, o julgamento antecipado dos presentes embargos, com fundamento no artigo 740, caput, do Código de Processo Civil, porquanto versam sobre matéria de direito e acerca de fatos cuja comprovação independe de outras provas. Inicialmente, afasto a questão preliminar. O contrato consubstanciado no “Termo de Adesão e Compromisso de Participação” constitui, em tese, título executivo, sem prejuízo da averiguação da existência, validade, certeza e exigibilidade, por meio do exame do mérito destes embargos, como se verá adiante. A conexão não implica obrigatória reunião dos
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processos, pois ao juiz é facultado o exame a conveniência da medida, considerando as respectivas fases de processamento, os benefícios e as desvantagens de tal medida (STJ, 5ª Turma, Resp 305.835/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 03.10.2002, DJ 11.11.2002, p. 245) citado por Luiz Guilherme Marinoni e Outro, in Código de

Processo Civil comentado artigo por artigo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
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164. Não bastasse isso, a outra ação, inversamente proposta, já foi julgada em primeiro grau, o que afasta o motivo que haveria para a reunião dos processos. A ação civil pública alegado acordo onde se dera homologação do

ainda não transitou em julgado, porque houve interposição de recurso

ainda pendente de julgamento. Não bastasse isso, nas ações coletivas os efeitos (“erga omnes” ou “ultra partes”) da coisa julgada da sentença “não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe”, na dicção do artigo 103, parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor. No mérito, os presentes embargos são procedentes. A exequente embargada não comprovou a existência nem a validade, a certeza e a liquidez do crédito cobrado. Por força do contrato denominado de “Termo de Adesão e Compromisso de Participação” que (fls. 496/508), convencionou-se aquisição de unidade autônoma pelo sistema de cooperativa, ou seja, mediante administração pelo preço de custo, porém com definição dos valores iniciais determinados (estimados), bem como do índice de reajuste das parcelas com base na variação do “CUB Unitário Básico da construção civil (Cláusulas 4ª e 5ª). Não bastassem essas disposições, suficientes para Custo

São Paulo, apurado pelo SINDUSCON/SP”

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fundamentar a obrigação contratual de pagar o custo da obra, o contrato prevê, de forma abusiva e nula, a possibilidade de exigência de valor objeto de denominada “apuração final”, após o cumprimento de “todos os compromissos”, sem previsão específica e prefixação de parâmetros. Em outras palavras, a Cooperativa embargada pretende exigir “resíduo do preço” com base em apuração unilateral e em cláusula potestativa, nos
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termos da seguinte cláusula: “CLÁUSULA 16ª APURAÇÃO FINAL

Ao final do empreendimento, com a obra concluída e tendo todos os cooperados cumprido seus compromissos para com a COOPERATIVA, cada um deles deverá, exceto no que ser refere a multas ou encargos previstos no Estatuto, neste instrumento, ou por decisão de diretoria, ou de assembléia, ter pago custos conforme a unidade

escolhida/atribuída, considerados ainda os reajustes previstos no presente Termo, além daqueles previstos na cláusula 4.1 e seu parágrafo único” fl. 504.

Infere-se dessa cláusula condição que sujeita o adquirente cooperado “ao arbítrio de uma das partes” (no caso, a Cooperativa), o que é defeso pelo caráter potestativo, como prescreve o artigo 115, do Código Civil de 1016, então vigente na época da contratação. Note-se que a faculdade de apuração do pretenso “custo final”, “resíduo”, ou “saldo devedor” a denominação é juridicamente impertinente

ficaria resguardada à Cooperativa para momento cronológico posterior ao cumprimento de todas as obrigações (“compromissos”) assumidos pelo adquirente cooperado. Se admitida a validade dessa condição potestativa, sempre remanesceria a possibilidade de cobrança adicional e sem limites, o que é inadmissível por implicar sujeição ao arbítrio da outra parte.

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No âmbito do contrato de compra e venda a essência da referida norma genérica é reiterada no artigo 1.125, do mesmo Código: “Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a taxação do preço”. Além da invalidade da referida cláusula, suficiente para afastar a pretensão da Cooperativa, fundamento
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não há comprovação do crédito

cobrado, seja por falta de demonstração, seja pela inexistência de admissão expressa e específica por assembléia dos adquirentes. Mesmo que admitida a validade da previsão contratual, incumbia à exequente embargada demonstrar a existência do pretenso saldo credor com base em documentos específicos e em aprovação específica dos adquirentes cooperados, o que implicaria manifestação de vontade concordante e anuente. Sem isto, também se pode admitir existência de crédito certo, líquido e exigível. A propósito da necessária aprovação, a assembléia posterior, realizada em 19.02.2009 (fls. 477/479 ), além de não especificar tal obrigação (comprovação, discriminação e colocação em pautal de obrigatoriedade de pagamento de “valor residual” de custo), houve deliberação apenas sobre aprovação de contas e baseia-se em auditoria por ela

destinação do resultado dos exercícios de 2005 a 2008,

contratada, o que não pode sujeitar os adquirentes que discutem, como autores ou réus, a inexistência e inexigibilidade de tal “resíduo de preço”, em ações individuais, coletivas e na civil pública (esta última objeto de recurso contra a homologação do acordo celebrado entre o Ministério Público lá demandante e a Cooperativa). A jurisprudência tem reafirmado esse entendimento, a exemplo dos seguintes acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, os quais, ressalvadas as peculiaridades fáticas dos respectivos casos concretos, aproveitam ao presente pelos substanciosos fundamentos essenciais e comuns:

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Apelação Com Revisão 6022574600 Relator(a): Elcio Trujillo Comarca: Santo André Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 17/06/2009 Data de registro: 25/06/2009 Ementa: COMPROMISSO COMPRA E VENDA - Monitoria - Cobrança de saldo devedor pela cooperativa a título de despesas remanescentes apuradas no final da obra - Ausência de demonstração de exigibilidade do débito - Ônus da prova da autora do qual não se desincumbiu - Aplicação do art. 333, inciso I do Código Civil - Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO.

Apelação Cível 6324294600 Relator(a): Francisco Loureiro Comarca: Santo André Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 16/04/2009 Data de registro: 11/05/2009 Ementa: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Ação monitoria para cobrança de saldo residual, a título de diferença de custo de construção Negócio jurídico sob a forma de adesão a empreendimento imobiliário vinculado a associação cooperativa - Indeferimento de requerimento o de suspensão do recurso de apelação - Discussão já abrangida em ação coletiva proposta pela associação de adquirentes das unidades, que ainda se encontra pendente de julgamento definitivo, sem a coisa julgada 'erga omnes' do art. 103, III, do CDC Inexistência de óbice ao julgamento prévio da ação monitoria - Mérito Pagamento de todas as parcelas contratuais, previstas no quadro-resumo do termo de adesão ao empreendimento - Previsão contratual da cobrança de saldo residual, a título de diferença de custo de construção - Peculiaridades do caso concreto - Cobrança, após um ano e em conta-gotas, do saldo residual, que constitui comportamento contraditório (venire contra factum proprium) por parte da cooperativa e conduta atentatória contra a boa-fé objetiva, por deixar os cooperados em situação de eterna insegurança - Manutenção da sentença de improcedência da ação - Recurso improvido.

Não bastasse tudo isso, deve ser observada, também neste caso, a boa fé objetiva na execução do contrato, notadamente em face da convenção do preço inicial, da cláusula do reajuste de prestação e do cumprimento dos compromissos

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pelos adquirentes. Nessas circunstâncias, não é admissível a exigência de pretenso “preço residual” sem amparo em demonstração, aprovação e aceitação de tais cooperados. Acrescente-se, ainda, até mesmo com fundamento na tutela da confiança (e no princípio constitucional da solidariedade), a invocação do princípio do “nemo potest venire contra factum proprium”. Com efeito, em face do comportamento anterior da embargada, pagamento das obrigações contratuais
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expressamente estipuladas, não se pode admitir conduta posterior totalmente contrária, baseada em cláusula potestativa e abusiva. Como não se vislumbra manifesto dolo processual, não se deve atribuir à exequente embargada sanção por litigância de má-fé, pois, apesar da improcedência das razões jurídicas por ela sustentadas, a dedução de sua pretensão em Juízo enquadra-se na razoabilidade do regular exercício da ação. Portanto, sem débito, a embargada não tem interesse processual para ajuizamento da execução. III DIANTE DO EXPOSTO e do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS para reconhecer a inexistência crédito cobrado e, por conseguinte, declarar extinta a execução. Outrossim, condeno a embargada sucumbente no pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 15% do somatório dos valores atribuídos à execução e aos embargos, com fundamento no artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil. P.R.I. São Paulo, 20 de julho de 2010.

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(assinatura digital) Elói Estevão Troly Juiz de Direito

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