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Quadrimestral v.2 - Junho 2009

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COORDENAÇÃO Inês Virgínia Prado Soares Sandra Akemi Shimada Kishi CONSELHO EDITORIAL Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho Adriana Zawada Mello Blanca Lozano Cutanda Bruno Campos Silva Carlos Alberto de Salles Christian Courtis Daniel Sarmento Evanson Chege Kamau Everson Paulo Fogolari Fabiana Saenz Flávia Piovesan Geisa de Assis Rodrigues Gerd Winter João Bosco Araújo Fontes Jr. Joaquim Herrera Flores José Roberto Pimenta Oliveira John Bernhard Kleba Juliana Santilli Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro Marcelo Buzaglo Dantas Marcus Orione Gonçalves Correia Nelson Nery Junior Oscar Vilhena Paulo Affonso Leme Machado Rebecca Purdom Renata Porto Adri Sérgio Salomão Shecaira Solange Teles da Silva Tullio Scovazzi Uendel Ugatti Virgílio Afonso da Silva Walter Claudius Rothenburg EDITORAÇÃO Darcy Rudimar Varella Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro

Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e Cidadania – v.2, n. 4, Junho 2009. – Erechim, RS : Habilis, 2009. v. ; 18 x 26cm Quadrimestral ISSN 1983-1811 1. Direito 2. IEDC C.D.U.: 340
Catalogação na fonte: bibliotecária Sandra M. Milbrath CRB 10/1278

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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Sumário

SUMÁRIO

5
COLABORADORES

7
MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

Bruno Campos Silva

17
DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão

31
NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Douglas Fischer

39
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Ewerton Teixeira Bueno

45
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA

Gabriela Freire Kühl de Godoy

55
ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

Inês Virgínia Prado Soares
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

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Sumário

63

A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES

171
A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS

Ivan Carneiro Castanheiro

79
CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Paulo Affonso Leme Machado

Ivam Gerage Amorim

Discussão 175
FLORESTAS E JARDINS

97
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

João Carlos de Carvalho Rocha

Fernanda Alves Vieira

109
TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

177
CRIMINALIDADE DO PODER, POLÍCIA E IMPUNIDADE

Paulo Queiroz

José Renato Martins

135
DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

179
COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICOCONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR”

Juliana Santilli

Marcelo Figueiredo

151
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS

Resenha 203
LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO

Luis Manuel Fonseca Pires

Pedro Guimarães Pires

165
A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

205
NORMAS PARA PUBLICAÇÃO

Maria Garcia

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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

da Universidade de Piracicaba-SP. Região. Cível e de Tutela Coletiva. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). UNIMEP. GABRIELA FREIRE KÜHL DE GODOY Estudante de Direito da PUC-SP. n. IVAN CARNEIRO CASTANHEIRO 2º Promotor de Justiça de Americana. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. do C. Revista Internacional de Direito e Cidadania. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). DAVID JOSÉ GERALDES FALCÃO Licenciado em Direito. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Ex-consultora jurídica da SUPRAM . junho/2009 5 . Especialista em Direito Sanitário pela UNB e Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC. Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.A. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Coe & King. INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES Procuradora da República em São Paulo. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo.Colaboradores COLABORADORES FERNANDA ALVES VIEIRA Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. professor de Processo Penal. EWERTON TEIXEIRA BUENO Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. Estagiário no Anderson. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. 4. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). BRUNO CAMPOS SILVA Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. IVAM GERAGE AMORIM Advogado. DOUGLAS FISCHER Procurador Regional da República na 4ª Região. em Belo Horizonte-BH.O. JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA Procurador Regional da República na 4a. Estados Unidos.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. do Ministério Público do Estado de São Paulo. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. Mestre em Direito pela PUC/RS.

Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. do Ministério Público do Distrito Federal. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. ed. 4. Professora de Direito Constitucional. n. Juiz de Direito em São Paulo. PAULO AFFONSO LEME MACHADO Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. MARIA GARCIA Livre-Docente pela PUC-SP. MARCELO FIGUEIREDO Livre-docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP) e Diretor da Faculdade de Direito da PUC/SP. Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. JULIANA SANTILLI Promotora de Justiça. ViceCoordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. Liebman). Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. junho/2009 . Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. PAULO QUEIROZ Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985).Colaboradores JOSÉ RENATO MARTINS Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. 6 Revista Internacional de Direito e Cidadania.). Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. PEDRO GUIMARÃES PIRES Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. 2005). sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). (Cadeira Enrico T. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. LUIS MANUEL FONSECA PIRES Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP.

ABSTRACT: This study was designed to outline important considerations about the environment and culture of our country. p. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Em arremate. Cultura. UNIMEP. sem cogitar na implementação de um reprochável Estado de Exceção. Estado Democrático de Direito. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. levam ao preciso (rectius: escorreito) raciocínio das estruturas de um verdadeiro Estado Constitucional brasileiro. Constituição. moreover. lançamos algumas considerações para se atingir o real desiderato do Estado Democrático de Direito. da Universidade de Piracicaba-SP. Não deixamos de adentrar aos aspectos inerentes ao procedimento que levou à concepção da legislação federal concernente às mudanças impostas à nossa língua oficial. Informação. em Belo Horizonte-BH. we affirm that the * Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. Para tanto. led to the precise reasoning of the structures of a genuine Brazilian constitutional state. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. we outlined some digressions and reflections which. 7-16. Palavras-chave: Meio ambiente. 4. além do mais. We didn’t forget to enter the aspects of the proceeding that led to the design of federal legislation concerning the changes imposed on our language. n. junho/2009 7 . undoubtedly. Língua portuguesa. sem dúvida alguma. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores.Artigo MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Bruno Campos Silva* RESUMO: O presente trabalho foi concebido no sentido de traçar importantes considerações acerca do meio ambiente e da cultura em nosso país. afirmamos ser a língua importante elemento fundamental da cultura. For this. esboçamos algumas digressões e reflexões que.

sacrificáveis para o cumprimento dos objetivos maiores que movem as peças. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. In: SOARES. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. nestes umbrais do próximo milênio. sem saúde digna. a partir do tecido constitucional de 1988 (ex vi do art. 2007. logo. A nossa Constituição é muito maltratada. por definição. demonstramos tal indignação fazendo. da política internacional. 1º) e objetivos (ex vi do art.1 O tema é vasto. nos idos da ditadura militar. aquele previsto no art. p. 4. apenas. apenas e tão-somente de maneira paliativa. Importante digressão é que. segurança social. Constitution. B. ainda incipiente. language is an important fundamental element of culture. Outubro 2008. é difícil prenunciar. não têm ouvidos senão para este cântico monocórdio. debaixo dos nossos também!). 1. com toda certeza. surdos ao clamor de uma população de miseráveis e desempregados. o que.) À vista deste panorama..SILVA. Eis as perfeitas colocações do mestre Prof. 6º). 8 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ou como dizia o poeta e cantor Caetano Veloso (“Debaixo dos caracóis dos seus cabelos”. bem como suas garantias (ex vi do art. para as possibilidades dos países subdesenvolvidos acederem às condições propiciatórias de uma democracia 1 2 substancial. Em outra oportunidade. mas desde logo preocupante. 2008. fervilhavam intensos movimentos culturais. C. muito mais. ou seja. regras. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Embevecidos narcisisticamente com a própria ‘modernidade’. ficarão cada vez mais distantes à medida em que os Governos dos países subdesenvolvidos e dos eufemicamente denominados em vias de desenvolvimento – em troca do prato de lentilhas constituído pelos aplausos dos países cêntricos – se entreguem incondicionalmente à sedução do canto da sereia proclamador das excelências de um desenfreado néo-liberalismo e pretensas imposições de uma idolatrada economia global. o meio ambiente irá. n. postulados normativos como defende o ilustre Prof. SP: Malheiros. 7-16. acrescento. – São Paulo. caso do Brasil de hoje.. sucumbir debaixo de nossos olhos. naturalmente. VI). portanto. SP: Habilis. Humberto Ávila. doa a quem doer. Capítulo VI. todos inerentes a salvaguardar o meio ambiente. p.. em sua música “Que País É Este?”. we launched some considerations to achieve the real goal of the democratic state under the rule of law.) Talvez se possa concluir. Keywords: Environment. nem mesmo os fundamentos (ex vi do art. Teoria dos princípios– da definição à aplicação dos princípios jurídicos. É que os subdesenvolvidos têm sido e são. Culture. not even pondering the implementation of a reprehensible State of Exception.2 Com as brilhantes observações do mestre administrativista. também não se afigura o escopo central do presente trabalho. KISHI. regramentos (como queiram alguns). 5º) e o piso vital mínimo (ex vi do art. (. que as condições evolutivas para aceder aos valores substancialmente democráticos. Celso Antônio Bandeira de Mello: “(. 225). de forma efetiva. Falo aqui em “tecido” constitucional.. Information 1. 170. pelo simples fato de que a Constituição deverá ser interpretada e concretizada com a conjugação sistêmica de variados preceitos. inclusive. meros piões no tabuleiro de xadrez da economia e. rendendo até mesmo livros a respeito do assunto. princípios (conjugar. 4. resumindo sem a concreta operacionalização do texto constitucional. 62.. pode-se chegar à conclusão que sempre defendemos. valorização do trabalho (todos consagrados na bem concebida e mal-tratada Constituição Brasileira de 1988). junho/2009 . Meio Ambiente e Constituição Consabido por todos que o meio ambiente adquiriu sua efetiva proteção. 3º) da República Federativa são respeitados em sua plenitude. respeito à dignidade humana. Inês Virgínia Prado. sem a íntegra valorização do trabalho humano. alusão ao poeta e cantor Renato Russo. n. 7ª Ed. sem moradia digna e segura. o que seus albores reservam para a sobrevivência da democracia e. Portuguese Language. Lastly. sem salário digno. e. como igualdade formal. Democratic State under the rule of Law. pois. monolítica e incontrastavelmente entoado pelos interessados”.

s. Ela consiste em feriados.. O Estado constitucional aberto necessita de elementos culturais de base. debater e deliberar. as informações eram decotadas. São Paulo: Malheiros. 7-16. se ocupe monograficamente desses temas citados e literalmente os ‘vincule’. 215 e 216).”3 A Cultura implica em variadas perspectivas. O meio ambiente (e nele. 2006. Por isso. de nossa Constituição (ex vi dos arts. mesmo que uma economia eficaz continue a ser tão importante.m. na Seção II. não vislumbramos. com certeza. p.j. A própria Constituição traz em tópico apropriado. segundo nosso entendimento. Haverá uma falha no sistema se uns cidadãos puderem dispor de mais informações que outros sobre um assunto que todos têm o mesmo interesse de conhecer. do regime militar. convergem às diretrizes do Estado Democrático de Direito. Ela é que lhe confere ‘fundamento e motivos!’. afigura-se direito fundamental à sobrevivência e convivência. o homos politicus ficaria sem chão. as peculiaridades de nossa Cultura exigem respeito e proteção. Entretanto. p. a dignidade humana. Em alguns países. dominável ou já dominado! E naquela época. as quais deverão ser de igual forma e qualidade preservadas pela Sociedade e Poder Público. 2. todo cidadão tem direito a esse bem dotado. Afirma o mestre alemão Prof. o mundo precisa de uma mudança com atitude radical (com utilização do bom senso e transparência). A ciência também deveria contribuir para o êxito de tais acontecimentos. do Capítulo III. E mais. Um país aculturado. Sem cultura.4 A partir do momento em que a Constituição afirma a valorização do trabalho humano e um de seus fundamentos.. hinos nacionais (sobre isso a recente monografia do autor de 2007) e bandeiras nacionais (a respeito também o livro: Nationalflaggen als bügerdemokratische Identitätselemente und internationale Erkennungsymbole. qual seja. ainda. como através de grandes preleções de estudiosos do Estado ou seminários conjuntos com estudantes”. Rio de Janeiro: Lumen Juris. teoricamente sobre-estimados: eles servem à possível identificação do cidadão com seu Estado constitucional nacional. com toda lógica. O economicismo de nossos dias não fornece sustentação interna. para atenderem apenas aos interesses dos dominantes. Peter Häberle: “No âmbito constitucional. 4. junho/2009 9 . Direito à informação e meio ambiente. e os feriados nacionais são vivenciados ‘conjuntamente’ de forma intensiva num único dia. ou melhor. Cultura e Constituição A Cultura em nosso país é tratada em tópico especial. o que. de forma alguma. 2008). qualquer interesse real e concreto em prol de sua efetiva proteção. sem engessar o desenvolvimento. a afirmação de sua proteção. a Cultura). à conscientização de seus valores e à sustentação interna da sociedade aberta. os feriados pertencem a uma tríade de ‘elementos de identidade cultural do Estado constitucional’. as bandeiras. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. como dito alhures.50. logicamente.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Chega de mentiras ou adoção de medidas paliativas. os hinos. com o devido respeito. 3 4 A informação transparente. é importante que uma teoria constitucional. O desinformado é um mutilado cívico. Percucientes as observações do mestre Prof. xii do prefácio à edição brasileira. deverá ser respeitada. É claro que nosso país possui uma enorme diversidade cultural.) Tais dias da Constituição não podem ser. idônea e desgarrada de interesses escusos consubstancia-se num dos principais alicerces de nossa Cultura. (. que. a toda evidência. Tradução de Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Cultura é o ‘húmus’ de toda sociedade aberta. de peculiaridades próprias. 2008. como dito anteriormente. Paulo Affonso Leme Machado: “A democracia nasce e vive na possibilidade de informarse. entendida como ciência da cultura. n. bem como indica implicações para possíveis e concretas transgressões. afinal de contas. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. como pretendem alguns ou vários.

transformando-o em texto legal. as maneiras de viver juntos.. Parece. constante do rol das cláusulas pétreas de nossa Constituição (ex vi do art. pode ser tratada no plano jurídico como bem cultural viabilizador de direitos humanos e como vetor do patrimônio cultural imaterial. meio ambiente. n. B. a utilização da língua é exercício dos direitos culturais lingüísticos. “a má digestão de uma verdadeira manipulação”. o que. A linguagem.m. contrapartida dos direitos de liberdade de expressão e comunicação e materialização do bem cultural intangível (forma de expressão). Aproveitando o percuciente raciocínio da insigne Profa. já adiantamos que esse mesmo elemento integra fundamentos e objetivos de nossa República. 7-16. SP: Habilis. inúmeras pessoas com altos níveis de formação. 1. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). ainda. infelizmente. com o procedimento (rectius: trâmite). via acordo para integração entre países. pelo ordenamento jurídico. confundirem o desenvolvimento da língua portuguesa com a integração do país. Essa é a nossa singela. ao que tudo indica. forma de expressão estreitamente ligada à liberdade e à essência da vida humana. ainda. Em razão disso. vacilam em seus escritos. enfrentam sérias dificuldades em toda diversidade mencionada. o que. imperioso destacar primoroso trabalho elaborado pela insigne Profa. Dentre os traços integrante da cultura. e. os modos de vida. Em relação à efetiva proteção da Cultura e da língua portuguesa em suas diversidades. em sua desregrada legiferância! As regras ortográficas empreendidas escapam ao conteúdo deste singelo estudo. aconteceu. 13. – São Paulo. não seria viável nem por emenda constitucional. todos os países que entabularam o acordo. somente não concordamos. sua alteração como.5 3. n. Inês Virgínia Prado. tanto é verdade.SILVA. ou seja.j. Cultura e a língua portuguesa – breves. diríamos. uma vez que agride. então. traz insegurança jurídica a todo país. a própria forma federativa do país. ainda. Junho 2008. 2008. E as audiências públicas (verdadeiro momento de exercício da cidadania) abertas à comunidade científica jurídica e aos demais cientistas da área específica? “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. 1. econômica. as tradições e as crenças. porém relevantes comentários A Cultura e a língua oficial de nosso país. divulgando. 60. com o devido respeito às opiniões contrárias. I). § 4º. não se pode falar em direitos culturais lingüísticos e em direito fundamental ao patrimônio cultural lingüístico sem considerar o acolhimento. Não somos avessos à diversidade cultural existente em nosso país. Incertezas. histórica. Nesse sentido. Outro ponto merecedor de destaque é que a informação em nosso país. com que foram conduzidas e empreendidas as alterações ortográficas de nossa gramática. Isso implica diversidade cultural. junho/2009 . 4. que. portanto. s. porém necessária opinião. p. 84. C. p. portanto. diga-se de passagem. caput. intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange também as artes e as letras. Inês Virgínia Prado Soares. a linguagem é um dos mais significativos. 10 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a língua é elemento fundamental da diversidade cultural e. está longe de sua transparência. In: SOARES. os sistemas de valores. levando-se em consideração a má técnica legislativa conduzida pelo legislador. se se 5 tratarmos a língua portuguesa como elemento fundamental da diversidade cultural. não somente para a presente e as futuras gerações como para a compreensão da humanidade em sua trajetória na terra. são bens tutelados pela Constituição. KISHI. aliás. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. permanecerão. social. a portuguesa (ex vi do art. Inês Virgínia Prado Soares: “A cultura é o conjunto dos traços distintivos espirituais e materiais. do respeito à língua materna e do reconhecimento direito da comunidade de se expressar de acordo com os valores que afirmam sua identidade cultural”. da CF/88).

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

E isso, com certeza, atinge diretamente nossa Federação, nossa Soberania! Não estamos aqui, querendo colidir opinião com exímios conhecedores de nossa língua oficial (v.g., o ilustre Prof. Dr. Evanildo Bechara), mas apenas fomentar salutar debate jurídico a respeito de temática importantíssima ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

4. Algumas digressões e reflexões em relação à transição de nossa justiça no Estado Democrático de Direito
Cumpre colacionarmos bela passagem erigida pelo ilustre Prof. Celso Lafer, em dezembro de 1981, quando da elaboração do posfácio da grandiosa obra “A condição humana”, de Hannah Arendt: “Em The Human Condition Hannah Arendt apresenta uma das mais brilhantes e originais análises da natureza, do mecanismo, da complexidade, do «pathos» e do significado da ação. Esta análise está a serviço da esperança de democracia, que é a sua mensagem maior, pois, neste livro, Hannah Arendt mostra como ação, palavra e liberdade não são coisas dadas, mas requerem, para surgirem, a construção e a manutenção do espaço público. A liberdade é um «a fortiori» da auto-revelação humana no seio de uma comunidade política no qual existe espaço público. A vocação da liberdade, que assegura o espaço público, exige, por isso mesmo, coragem para expôr o ser em público – coragem que nunca faltou a Hannah Arendt e sem a qual também não se constrói democracia. Esta é a sua lição: uma lição de criatividade intelectual e coragem política, das mais oportunas na presente conjuntura brasileira.”6 Para algumas importantes digressões (nos idos das imposições autoritárias), lançamos mão da preciosa obra dos ilustres Profs. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Vista na perspectiva do tempo, a Constituição de 1937 não foi
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apenas um texto autoritário, como tantos outros que marcaram a nossa experiência constitucional. Foi, também, uma grande frustração institucional, como assinalou Waldemar Ferreira em palavras que, possivelmente, terão sido as mais adequadas para traduzir o que aconteceu com o estado de poder da ditadura Vargas, palavras que, por isso mesmo, merecem transcrição, ainda que extensa: ‘Desenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou – de Estado Novo. Não puderam os seus artífices, por isso mesmo, pô-lo em funcionamento. Não passou a carta de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarçar regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Destituída de sinceridade, aquela carta teve existência apenas no papel. Eis porque o seu organismo político nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia. Não passou de cometimento demasiadamente longo para que se pudesse haver como simples tentativa; mas caracterizou-se como documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como Constituição, que assim indevidamente se qualificou. (...). Não chegou a carta de 1937, em verdade, a adquirir foros constitucionais. Não os alcançou por faltar-lhe o alento que somente lhe poderia ter vindo de ter sido elaborada pelo povo brasileiro. Não resultou da observância e aprimoramento dos princípios constitucionais pelos quais ele sempre se orientou e se regeu. Não surgiu dele, exprimindo-lhe as aspirações e sentimentos nítida e tradicionalmente democráticos. Pelo contrário, ela se desfechou sobre ou contra ele. Não ganhou corpo porque, já se disse, e em reiterar nada se perde, ele não chegou a homologá-la com o seu voto, expresso em plebiscito procrastinado e nunca realizado: ela lhe foi imposta pelas forças armadas, ou com o seu assentimento silencioso de cúmplices’”.7 Em continuação às nossas digressões (em relação à Constituição de 1946 – pós-Estado Novo), para após delinearmos algumas reflexões,

Hannah Arendt, A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer, 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 352.

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SILVA, B. C.

importante, ainda, utilizarmos o escorreito posicionamento dos precitados constitucionalistas: “(...) Debruçando-se, igualmente, sobre o seu texto, outra não é a conclusão a que chegou Miguel Reale, para quem a Constituição de 1946, conquanto mereça louvores pelos seus acertos – e. g., a melhor distribuição das competências entre a União, os Estados e os Municípios, a fixação de diretrizes gerais de ordem econômica ou educacional, e o significativo avanço em delinear, além dos direitos políticos, também os direitos sociais -, nem por isso há de ser poupada de críticas quanto ao que ele chamou de quatro graves equívocos daquele documento político, a saber: a) o enfraquecimento do Executivo, deixado à mercê do Legislativo; b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacronicamente reduzido às figuras da lei constitucional e da lei ordinária; c) a criação de óbices à intervenção do Estado no domínio econômico, o que era incompatível co a sociedade industrial emergente; e, por fim, d) a adoção do pluralismo partidário, sem limitações nem cautelas, o que levou ao surgimento da ‘política estadual’ e à criação de ‘partidos nacionais’ de fachada, cujas siglas escondiam meras federações de clientelas ou de facções legais”.8 E, ainda, citando pensamentos dos mestres Paulo Bonavides e Paes de Andrade: “(...) Julgando-a, favoravelmente, no entanto, Paulo Bonavides e Paes de Andrade destacam, desde logo, que a Constituição de 1946 recuperou com decisão o princípio federativo, que praticamente desaparecera sob a Carta de 1937, com a entrega do governo dos Estados a prepostos do poder central. No plano das liberdades, em geral, observam que aquela Carta declarou, solenemente, inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como livre o exercício de cultos religiosos, ressalvados os que fossem contrários à ordem pública e aos bons costumes. Mais, ainda, deixou assente que as liberdades e garantias individuais, de resto declaradas mais amplas do que as constantes, exemplificativamente, no corpo da Constituição, não poderiam ser cerceadas por
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qualquer expediente autoritário, razão por que a aprovação do estado de sítio fora reservada, com exclusividade, ao Congresso Nacional, composto, novamente, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. No que toca ao Legislativo e ao Judiciário, espezinhados sob a Carta de 1937, o texto democrático de 1946 buscou devolver-lhes a dignidade, pelo respeito às suas tradicionais prerrogativas e uma equilibrada partilha do poder político, apesar da opinião em contrário dos que entendem que esse modelo acabou desequilibrando a balança em favor do Legislativo e gerando, mais tarde, fricções que colaboraram para a erosão daquela lei fundamental. A criação de partidos políticos, em princípio, foi declarada livre, vedando-se, no entanto, a organização, o registro e o funcionamento de partidos ou associações cujo programa ou ação contrariasse o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.9 Nestes breves rascunhos de nossa história, não titubeamos em fazer referência ao importante estudo do insigne Prof. Marcelo Neves: “(...) Estabelecido que a constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico é um problema típico do Estado periférico, cabe, por fim, uma breve referência exemplificativa ao caso brasileiro. Em trabalho anterior já propus uma interpretação da experiência constitucional brasileira como círculo vicioso entre instrumentalismo e nominalismo constitucional. Não é este o local para uma nova abordagem interpretativa do desenvolvimento constitucional brasileiro. Aqui interessa considerar, em traços gerais, como apoio empírico da argumentação precedente, a função hipertroficamente simbólica das ‘Constituições nominalistas’ brasileiras de 1824, 1934, 1946 e 1988. Conforme já afirmei no item anterior de maneira genérica, não se nega, com isso, que as ‘Constituições instrumentalistas’ de 1937, e 1967/1969 tenham exercido funções simbólicas: a primeira, p. ex., através da declaração dos direitos sociais, que atingia apenas uma pequena parcela da população; os documentos

Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172. Idem, p. 173. Idem, p. 174.

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MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

constitucionais de 1967/1969, mediante as declarações de direitos individuais e sociais não respaldadas na realidade constitucional. Mas, em ambos os casos, desvinculava-se, a partir de dispositivos da própria ‘carta política’ ou de leis constitucionais de exceção, o chefe supremo do executivo de qualquer controle ou limitação jurídico-positiva. A legislação constitucional, casuisticamente modificada de acordo com a conjuntura de interesses dos ‘donos do poder’, tornava-se basicamente, então, simples instrumento jurídico dos grupos políticos dominantes, atuava como uma ‘arma’ na luta pelo poder. O que distinguia fundamentalmente o sistema de relação entre política e direito era, portanto, o ‘instrumentalismo constitucional’, de maneira alguma a constitucionalização simbólica”.10 Antes de prosseguirmos, imperioso traçarmos algumas considerações de cunho explicativo.11 Com relação ao texto constitucional, “Constituição nominalista” (adotando construção do Prof. Marcelo Neves, com forte embasamento nas idéias de Loewenstein), seria uma carta com dispositivos contrários ao autoritarismo, entretanto, ainda, com tendências a fortes influências de determinados grupos resistentes a concretas mudanças.12 Mais uma vez, utilizamos o lúcido entendimento do ilustre Prof. Marcelo Neves: “(...) A constitucionalização simbólica de orientação social-democrática e restabelecida e fortificada com o texto constitucional de 1988. Com o esgotamento do longo período de ‘constitucionalismo instrumental’ autoritário iniciado em 1964, a identificação simbólica com os valores do constitucionalismo democrático deixou de ser relevante politicamente apenas para os críticos do antigo regime, passando a ser significativa também para os grupos que lhe deram sustenta10 11

ção. À crença pré-constituinte na restauração ou recuperação da legitimidade estava subjacente um certo grau de ‘idealismo constitucional’. O contexto social da Constituição a ser promulgada já apontava para limites intransponíveis à sua concretização generalizada. Nada impedia, porém, uma retórica constitucionalista por parte de todas as tendências políticas; ao contrário, parece que, quanto mais as relações reais de poder afastavam-se do modelo constitucional social-democrático, tanto mais radical era o discurso constitucionalista. Suposto que, diante da exigência de diferenciação funcional e de inclusão na sociedade moderna, é função jurídica da Constituição institucionalizar os direitos fundamentais e o Estado de bem-estar (Cap. II.1.3.D.a), não caberiam restrições ao texto constitucional, no qual as declarações de direitos individuais, sociais e coletivos são das mais abrangentes. Também quanto à prestação, seja no que se refere ao estabelecimento de procedimentos constitucionais para a solução jurídica de conflitos (due process of law) ou à previsão de mecanismos específicos de regulação jurídica da atividade política (Cap. II.1.3.D.b e c), o texto constitucional é suficientemente abrangente”.13 E, ainda: “(...) O problema surge no plano da concretização constitucional. A prática política e o contexto social favorecem uma concretização restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. A questão não diz respeito apenas à ação da população e dos agentes estatais (eficácia), mas também à vivência dos institutos constitucionais básicos. Pode-se afirmar que para a massa dos ‘subintegrados’ trata-se principalmente da falta de identificação de sentido das determinações constitucionais. Entre os agentes estatais e os setores ‘sobreintegrados’, o problema é basicamente de institucionalização (‘consenso

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 177-178. Cumpre-nos, esclarecer o fenômeno da alopoise adotado por Marcelo Neves, baseado no modelo de Teubner, “a alopoise implica, em primeiro lugar, a não-constituição ou o bloqueio generalizado do entrelaçamento hipercíclico dos componentes sistêmicos (ato, norma, procedimento e dogmática jurídicos). Mas pode significar algo mais: a não-constituição auto-referencial de cada espécie de componentes sistêmicos. Nesse caso, as fronteiras entre sistema jurídico e ambiente social não só se enfraquecem, elas desaparecem”. (Op. cit., 147-148) 12 Verificar os comentários tecidos por Jürgen Habermas a respeito da obra do Prof. Marcelo Neves: “O problema de Hegel [as diferenças percebidas entre o ‘conceito’ e a ‘realidade existente’ do Estado] retorna de outra maneira, quando consideramos aquelas sociedades em que a letra imaculada do texto constitucional não é mais do que a fachada simbólica de uma ordem jurídica imposta de forma altamente seletiva”. (Em referência ao presente livro.) 13 A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 183-184.

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suposto’) dos respectivos valores normativos constitucionais. Nessas condições não se constrói nem se amplia a cidadania (art. 1º, inciso II) nos termos do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), antes se desenvolvem relações concretas de ‘subcidadania’ e ‘sobrecidadania’ em face do texto constitucional”.14 E arremata com a acuidade que lhe é peculiar: “Os problemas de heterorreferência são inseparáveis das questões concernentes à autoreferência do sistema jurídico ao nível constitucional (cf. item 3 deste capítulo). O bloqueio permanente e generalizado do código ‘lícito/ilícito’ pelos códigos ‘ter/não-ter (economia) e ‘poder/ não-poder’ (política) implica uma prática jurídico-política estatal caracterizada pela ilegalidade. Quanto à constitucionalidade, as dificuldades não se referem apenas à incompatibilidade de certos atos normativos dos órgãos superiores do Estado com dispositivos constitucionais, como, p. ex., no caso do uso abusivo das medidas provisórias pelo Chefe do Executivo; o problema não se restringe à ‘constitucionalidade do direito’, mas reside antes na ‘juridicidade da Constituição’, ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do texto constitucional”.15 Em introdução à relevante obra do mestre Prof. Friedrich Müller, destaca o ilustre Prof. Peter Naumann: “(...) Deve-se chamar a atenção ao fato de que estrutura da norma designa como conceito operacional o nexo entre as partes conceituais integrantes de uma norma (programa da norma – âmbito da norma) e não, e.g., as relações entre os pontos de referência da teoria tradicional do direito (como ser e dever ser, suporte fático e conseqüência jurídica norma e conjunto de fatos). Os elementos estruturais mencionados atuam conjuntamente no trabalho efetivo dos juristas de um modo ao qual se atribuía normatividade. Normatividade não significa aqui nenhuma força normativa do fático, tampouco a vigência de um texto jurídico ou de uma norma jurídica. Ela pressupõe a concepção – a ser explicitada mais
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tarde – da norma como um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado. Normatividade designa a qualidade dinâmica de uma norma assim compreendida, tanto de ordenar à realidade que lhe subjaz – normatividade concreta – quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade – normatividade materialmente determinada. Com isso a pergunta pela relação entre direito e realidade já está dinamizada no enfoque teórico e a concretização prática é concebida como processo real de decisão”.16 As precitadas digressões e reflexões retratam a inconteste justiça transitória em nosso Estado Democrático de Direito. Importante destacar que a verdade e memória afiguram-se imprescindíveis ao resgate, e, ao mesmo tempo, à afirmação de direitos constitucionais que, em certo momento, foram indevidamente coarctados, na época do AI-5 (AI – Ato Institucional), tanto assim, que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) teceu relevantes comentários incisivos em relação à época do regime ditatorial.17 A memória e a verdade são necessárias à manutenção de toda uma reação efetiva para mudanças estruturais em nosso Estado de Direito. Tais digressões importam em revolver fatos históricos embutidos na memória de todo cidadão brasileiro, que, presenciou, diante do AI-5, a suspensão de direitos constitucionalizados (v.g., habeas corpus) e prisões indevidas. Agora, para tecermos importantes digressões e reflexões, convém trazer à baila reportagem de Tamis Parron: “A ditadura terminou há 20 anos e parece ser uma página virada da história brasileira. Parece, mas não é. O regime militar botou o país de pernas para o alto, tanto no bom quanto no mau sentido, e provocou mudanças de fôlego que ainda hoje fazem toda diferença no nosso dia-a-dia. Parou no congestionamento? Lembre que foram os militares que consolidaram o modelo de transporte baseado

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 184. Idem, p. 184-185. 16 Teoria estruturante do direito; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15. 17 Notícias STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo“, www.stf.jus.br. Verificar importante obra da ilustre Profa. Maria Fernanda Salcedo Repolês Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

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Portanto. precisamos refletir em como operacionalizar (rectius: concretizar) os diversos princípios e preceitos erigidos em nossa Constituição.) Ao rememorarmos o recente reconhecimento feito pelo consagrado poeta alemão Günter Grass de uma vida em 18 mentira em relação a sua atuação nas fileiras das tropas SS da Alemanha nazista por um lado (uma vez que ele foi visto durante vários anos como a ‘consciência da Nação alemã. política de terras. enfim. destaca o mestre Prof. É difícil apontar uma área da vida brasileira que não tenha sofrido influência dos governos militares. Na realidade. 7-16. iniciado por Juscelino Kubitschek.. Todo balanço da ditadura acaba sendo negativo – afinal. distribuição de renda. n. todo cidadão brasileiro por mais ignaro que seja. Conclusão Em arremate ao exposto. 2008. foram 21 anos de poder exercido com mão pesada. defensores e críticos até hoje trocam farpas. p. a verdade permanece um tema para todas as ciências – sobretudo para uma ciência da cultura compreendida como uma teoria constitucional com ‘weltbürgerlicher Absicht’ (intuito cosmopolita). Se geraram condições para o crescimento. de outro lado estimularam a criação indiscriminada de cursos privados. É tarefa delicada. Tradução de Urbano Carvelli. pela qual o autor luta desde 1982”. ao próprio Estado Democrático de Direito. Memória e Verdade. 19 Ver importante digressão e reflexão do mestre Prof. Peter Häberle. admitindo ações positivas em algumas frentes.. em que a vontade dos governados contou menos que a dos governantes. Dívida externa. in Estado de exceção. 12-13. 2008. indústria automobilística e produção de energia são bons exemplos disso. ainda. 2ª Ed. Mas o tempo já permite separar o joio do trigo. ao mesmo tempo. São Paulo: Boitempo. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985– especial 40 anos do AI-5. 5. Peter Häberle: “(. tradução de Iraci D. p. Em alguns setores.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES no carro. Mas se os governos militares lançaram os fundamentos da pósgraduação brasileira. sem memória e verdade. tanto a memória como a verdade permanecem latentes no âmago de cada cidadão brasileiro. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. inconcebível “Estado de Exceção”.. título da presente coletânea traduz importante temática.19 Em sua primorosa obra. Aventuras na História – tiragem reeditada. tão maior foi a decepção de seus leitores e admiradores há dois anos – dentre os quais figura também o autor) e o trato dos Estados Unidos da América para com a cultura indígena outrora destruída por outro lado. 77. 4.18 Isso implica afirmar que tanto o meio ambiente como a cultura foram diretamente conspurcados pelo regime militar. em reflexão às bem laçadas palavras do mestre alemão. Muito obrigado a todos! “A cara e a coroa”. Ligou a televisão e ficou orgulhoso da qualidade de técnica da produção brasileira? Atente para o impulso que os governos autoritários deram para o setor. Porto Alegre: Safe. Assim. pouco explorada pelos juristas da atualidade. as pegadas do período estão mais claras. Poleti. 20 Idem. em sua primorosa obra “Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat”. carregará dentro de si um verdadeiro e. p. 21 Ver relevante obra de Giorgio Agaben. sob pena de relegarmos a oblívio o Estado Democrático de Direito. No campo minado das paixões que o período desperta. é uma honra compartilhar de mais um momento histórico em nosso país. teremos então o seguinte resultado: a verdade é um tema da humanidade e ao mesmo tempo um tema de toda e qualquer pessoa na totalidade de sua precária existência individual.20 Assim. Afinal. 99-103. Fica indignado cada vez que o presidente Lula assina uma Medida Provisória? Não esqueça que as MPs são o velho decreto-lei militar repaginado. junho/2009 15 . foram anos de repressão e violência. no entanto.21 Tal constatação poderá trazer abalos irremediáveis ao meio ambiente e à cultura de nosso país. deixaram de distribuir rendas”. 2007 (Estado de sítio).

São Paulo: Saraiva. 2008. 1. Teoria estruturante do direito. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2ª Ed. COELHO. 4. Paulo Affonso Leme. Junho 2008. Outubro 2008. 2008. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo”. BRANCO. Curso de direito constitucional. Humberto. Referência bibliográfica AGAMBEN. Estado de exceção. Maria Fernanda Salcedo. 2008. COELHO. Paulo Gustavo Gonet. NEVES. A constitucionalização simbólica. BRANCO. Gilmar Ferreira. São Paulo: Boitempo. REPOLÊS. 2008. C.. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. 2006. www. MENDES. São Paulo: Malheiros. Curso de direito constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tradução de Iraci de Poleti. Curso de direito constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras).. Tradução de Urbano Carvelli. Rio de Janeiro: Forense Universitária. MENDES. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Sexta-feira. Marcelo. ÁVILA. Rio de Janeiro: Lumen Juris. MACHADO. ________Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat. In: SOARES.SILVA. A condição humana. n. KISHI. Gilmar Ferreira. In: SOARES. 2008. ARENDT. Celso Antônio. 1. COELHO. p. Inês Virgínia Prado. BANDEIRA DE MELLO. Inocêncio Mártires. Peter.. SOARES. stf. 10ª Ed.. São Paulo: Martins Forense. Belo Horizonte: Mandamentos. 16 de Janeiro de 2009. 2007. “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. SP: Habilis. HÄBERLE. KISHI. 4.. “A cara e a coroa”. n. Giorgio. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Inês Virgínia Prado. 2007.br. Friedrich. Tamis. B. n. Notícias STF. Inês Virgínia Prado. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª Ed. – São Paulo. 2ª Ed..jus. 7ª Ed. MENDES. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. Hannah. 2008. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985 – especial 40 anos do AI-5. 2008. 7-16. Tradução de Roberto Raposo. junho/2009 . SP: Habilis.. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. BRANCO. São Paulo: Saraiva. Paulo Gustavo Gonet. 2008. 6. Inocêncio Mártires. posfácio de Celso Lafer. São Paulo: Malheiros. 2007 (Estado de sítio). Direito à informação e meio ambiente. Paulo Gustavo Gonet. Porto Alegre: Safe. Gilmar Ferreira. 16 MÜLLER. São Paulo: Saraiva. 2007. Tradução do original em alemão por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. 2ª Ed. 1. Aventuras na História – tiragem reeditada. Inocêncio Mártires. PARRON. – São Paulo. 2008. 2008.

Palavras-chave: Direitos Humanos. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Dignidade. junho/2009 17 . Keywords: Human rights. Introdución Para comprender si existe un motivo para la protección de las diversas identidades culturales es necesario partir de un análisis de la condición del hombre como ser social. Identidade cultural. 1. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Revista Internacional de Direito e Cidadania. Dignity. Com base numa argumentação filosófica o texto demonstra que a proteção das identidades culturais é consequencia da dignidade. The author defends that dignity is the foundation of the human rights.Artigo DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão* RESUMO: O artigo aborda a estreita ligação entre a tutela da diversidade cultural e a dignidade da pessoa humana. Cultural identity. Based on a philosophical argument the text shows that the protection of the cultural identities is a consequence of dignity. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Cultural diversity. ABSTRACT: The article approaches the narrow linking between the guardianship of the cultural diversity and the dignity of the human being. O autor defende que a dignidade é o fundamento dos direitos humanos. Diversidade cultural. 17-30. n. p. “El punto de partida adecuado para examinar si la demanda de protección de las diferencias culturales resulta *Licenciado em Direito. 4.

. sino también a través de la ayuda de los otros (que transmiten los “ítems” que constituyen la identidad).. obtener una respuesta a la pregunta: ¿Existe motivo para la protección de las identidades culturales? Si añadimos a la afirmación de que el hombre solamente alcanza su realización en el seno de un determinado grupo social caracterizado por patrones culturales comunes. Sourses of the Self. Aristóteles. es. 18 Revista Internacional de Direito e Cidadania. hasta ahora presentada no nos permite. justificada ha de situarse en la constitución social del ser humano”1.Cfr. la realización de sus fines pasa por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social.. J.) Definimos nuestra identidad siempre en diálogo”3. La formación de la identidad individual se alcanza. Asimismo.FALCÃO. edición de Luis Martínez de Velasco. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Para Charles Taylor. “un rasgo crucial de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico. Con todo. 4. Charles Taylor. El hombre como ser social y dialógico Para Aristóteles un ser humano que fuese capaz de vivir fuera de la sociedad sería una bestia o un dios2. además. capaces de comprendernos a nosotros mismos. en realidad. 11ª ed.Aristóteles. A su vez. Cambridge University Press. 1995. 1997. La palabra sirve para manifestar lo conveniente y lo dañoso. 2 Esta formulación se encuentra en su obra Política:Cfr. 1998. en A. G. Examining the Politics of Recognition. Nos convertimos en agentes plenamente humanos. (. más que una abeja o cualquier animal gregario. la “definición de la identidad individual envuelve siempre la referencia a una comunidad que la define”5.. La argumentación. Tenemos una vida social en la cual mantenemos relaciones significativas con otras personas. 104. ha sido subrayada a lo largo de los años.. 17-30. Marías y M. junho/2009 . la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (como fin y nunca como medio. 1989. donde reside la clave de su dimensión social. lo justo y lo injusto (. Espasa-Calpe. en el seno de un determinado grupo social concreto. n. un animal social es evidente: la naturaleza. todavía. p. Llegamos a una primera conclusión: el hombre alcanza su realización en el seno de un grupo social caracterizado por determinadas pautas culturales comunes. 3 Cfr. Multiculturalism. pp. p.. p. I.. a través de la adquisición de ricos lenguajes humanos(. y que es a partir de la inclusión de la dimensión relacional del hombre en su estructura ontológica cuando podemos lograr alcanzar tal comprensión. no es una llamada de atención sobre esta evidencia lo que pretendemos.. Araujo. 120. Cambridge. p. y es una característica exclusiva del hombre4. y por tanto de definir nuestra identidad. sin embargo. Charles Taylor. no hace nada en vano.. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. edición bilingüe y traducción de J. con el cual comparte determinados patrones culturales.). podemos razonar lo siguiente: si el ser humano debe ser respetado de forma in- Cfr. “The Politics of Recognition”.)”. Princeton. 1. 5 Cfr. Centro de Estudios Constitucionales. 36. Immanuel Kant. Madrid. 4 Para Aristóteles “la razón por la cual el hombre. 1997.) la palabra es para manifestar lo conveniente y lo dañoso. Es en esta capacidad de dialogar. 4. nº 38. D. lo justo y lo injusto. El ser humano se desarrolla. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. El hecho de que el hombre esté constituido por una dimensión relacional es más que una evidencia que. Marías y M. Araujo. 32-33. 1 La sociedad es producto del carácter relacional del hombre y de su apertura a los demás. Centro de Estudios Constitucionales. Política. característica de los seres humanos. en Persona y Derecho. una vez que su capacidad dialógica implica un vasto número de interlocutores. no sólo con relación a los otros (una vez que no tendría sentido hablar de identidad si no existiesen otros hombres). p. Madrid. Princeton University Press. Política. 1994. p. edición bilingüe y traducción de J.1. como aportó Kant6). 6 Cfr. Gutmann. Lo que. es importante en este punto es poner de relieve que solamente podemos comprender al hombre a partir de su dimensión social. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. El ser humano es un organismo complejo que vive en contacto con otros seres también complejos. y el hombre es el único animal que tiene palabra” y añade que “(. es a través de la sociedad como el hombre puede obtener la realización de sus necesidades y. 4. por tanto. 2. Madrid.

Cfr. Emilio Lamo de Espinosa. O en otras palabras la dignidad se traduce en la legitimidad del hombre para exigir un respeto incondicional de su persona. nº1. “En el momento en que el hombre es concebido como ‘ser de cultura’. Mucho se recurre a ella y. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. Estados. constituye un marco imprescindible en la historia contemporánea en este sentido.). El hombre.2. pactos que reconocen los derechos básicos de la persona y que crean 7 8 medidas en el sentido de protegerlos y. respetar el grupo social en el cual se integra. junho/2009 19 . otra cuestión surge: ¿Cuál es el fundamento de ese deber de respeto incondicional? Antes de aportar nuestra posición en cuanto al asunto clave de este ensayo. relativa. “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”. sean continuamente violados”8. no siempre pacíficas. Pero.)”. Madrid.. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre. nos permitirá obtener una repuesta a la pregunta principal. al mismo tiempo. Por ello creemos que el gran reto para este inicio de siglo es el de instrumentar procedimientos eficaces para una protección de los derechos humanos. n. a su vez. Este movimiento de toma de conciencia de la importancia que representa el respeto por la dignidad humana. el respeto del individuo no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura que le constituye”7. (. conferencias. Por lo tanto. ha adquirido su momento principal al final de la segunda Guerra Mundial. Norberto Bobbio. 4. Revista Internacional de Direito e Cidadania. “Presente y Porvenir de los Derechos Humanos”. si constituye. Ha sido el culminar de un largo proceso de luchas. p. p. se atenta mucho contra esa dignidad. hay que.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES condicional. Resulta pertinente dedicar una atención especial a la problemática de la dignidad humana... Problemática en el sentido de que se discute mucho. La humanidad trataba de iniciar una nueva era. en Culturas. animal social por naturaleza. por otro lado. que a su vez. para impedir que. 9 “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad. 9.. “Fronteras Culturales”. Sin embargo. Una aproximación al multiculturalismo en Europa. 1995. en que la convivencia entre pueblos se basase en el respeto de la dignidad. en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. si se puede hablar de una dignidad humana universal o. sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos. sería muy difícil desarrollar una conciencia de respeto hacia la dignidad humana. al aprobar la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra (. absolutos o relativos. Ciudadanos.. el fundamento de los derechos humanos. por lo tanto. de hecho. a pesar de las declaraciones solemnes. es ineludible contestar a esta pregunta. sin las referidas declaraciones o pactos solemnes. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres (. Prueba de tal relieve. Y.). 17-30. en Anuario de Derechos Humanos. si se trata de una expresión conceptualmente interpretable y. 1. como hemos visto. de la justicia y de la paz en el mundo”. respectivamente del preámbulo y del artículo 1. en la dignidad y el valor de la persona humana. Sobre la dignidad humana En los últimos años el sentido de conciencia de respeto hacia la dignidad de la persona humana ha adquirido un relieve importante. una vez que. Por lo tanto procedían los Estados en la Conferencia de San Francisco de 1945. cuál es su naturaleza y su fundamento. una vez que. Madrid. al mismo tiempo se instituyen organismos internacionales con el intento de reaccionar a los atentados contra esos mismos derechos. la de sí deben las identidades culturales ser protegidas. El fundamento de ese deber incondicional de respeto del hombre es su dignidad. es en el seno de ese grupo social donde el hombre se realiza. como subraya Norberto Bobbio “no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos. a refirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre.. en su contestación reside la base de la argumentación. es la multiplicación de declaraciones. p. Alianza. en los tiempos que corren es evidente la paradoja alrededor de la idea de dignidad humana. Su texto alude a una dignidad humana de carácter universal9. reivindica- Cfr. 42. debe ser respetado de forma incondicional. No obstante. si son derechos naturales o históricos. por un lado. 1981.

consideradas ciudadanas de segunda clase donde. al paso que el TPR había hecho lo mismo. los Laogai. Robert Spaemann. les privan del derecho de voto (aunque. en Kuwait voten). La manera de pensar actual está corrompida por la idea de lo práctico. ha sido contestada desde su creación. Las informaciones sobre este sistema de prisión son muy escasas. Tanzania. p. ya que no su praxis. obviamente. han conducido a la creación del Tribunal Penal Internacional y del Tribunal Penal para Rwanda12. los ataques a la dignidad humana en el mundo contemporáneo. p. 1996. con sus respectivos años internacionales. 11 Laogai significa reforma a través del trabajo. El reto del TPI seria el de juzgar los crímenes cometidos en exYugoslavia desde 1991. Mientras siga este panorama “el abolengo radical de todos y cada uno de los componentes de nuestra estirpe seguirá viéndose sometido a las ambigüedades de un comportamiento que. incluso mujeres y niños. Navarra. por diversas doctrinas filosóficas. podemos enumerar un sinfín de escenarios que complementan nuestra idea. el TPR tenía el reto de juzgar los crímenes perpetrados en el Rwanda durante el año de 1994. En opinión de Robert Spaemann. los únicos datos disponibles son los testimonios de exreclusos. EUNSA.. del niño.26. Kigali. por su mayor vehemencia. porque los Estados son desresponsablizados de la obligación de buscar. J. El primero con sede en Haya. La búsqueda de la verdad exige siempre esfuerzo y compromiso. Realidad donde. ensalza y envilece”14. 16. 14 Cfr. Actualmente. nº19. El existencialismo sostiene que el hombre es un ser para la muerte. declaración de los derechos de la mujer. resultan de la configuración de la propia civilización. por ejemplo. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. por ejemplo. y por lo tanto un absurdo. Las prisiones son muchas veces campos de trabajo forzado. “La efemérides de 1948 se encuentra cortejada y sostenida por todo un cúmulo de manifestaciones y acontecimientos: movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y de todo el tipo de minorías. El segundo motivo deriva del hecho de que los Estados no presten a los tribunales internacionales auxilio material y financiero suficiente. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. 30. se estima que por lo menos 50 millones de chinos hayan sido condenados a vivir en esos campos. no existirían principios valorativos o una moral crítica universales y válidos para todas las culturas pues a distintas culturas conciernen distintas formas de concebir valores morales. respectivamente el Tribunal Penal Internacional y el Tribunal Penal para el Rwanda. 1996. n. los aspectos más perversos y negativos de la realidad contemporánea. Vivimos en una época en la que la apoteosis verbal y documental de la dignidad humana es una realidad. 20 Revista Internacional de Direito e Cidadania. se reclaman y exigen valores como la libertad y la igualdad. Los ataques teóricos a los derechos humanos han sido perpetrados. en términos prácticos llevados a cabo contra la dignidad humana. a la par. las autoridades niegan su existencia. Por ejemplo. Con todo. En Julio de 1997. el TPI había realizado 76 acusaciones. el estructuralismo. podemos decir que se registran muchos y muy evidentes. Son. Cfr. p. sufrimientos y que. promoción pública de los disminuidos físicos y mentales. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Todas estas exigencias tienen un fundamento casi exclusivo en la dignidad de la persona. ha robado la vida a muchos seres humanos. la pena de muerte. Otros ejemplos como el de los Laogai11 en China o el de los genocidios sufridos por los bosnios de exYugoslavia y por los tutsis de Rwanda que. EUNSA. A su vez. de la familia y del joven. En lo que concierne a los ataques. la capital del Rwanda y Nairobi. Dignidad: ¿Una Palabra Vacía?. en el mundo musulmán las mujeres siguen siendo víctimas de legislaciones de otras épocas. la eficacia de estos tribunales. 17-30. Echando una simple mirada a las normas de países considerados desarrollados. Y. prender y juzgar en sus tribunales internos a los autores de los crímenes. a su vez.. un condenado a la libertad. 1988. Dignidad: Una Palabra Vacía?. La rehabilitación mental del individuo recluso constituye uno de los fundamentos de su política de encarcelamiento. aún sufren en los Laogai. Desde su creación en la China maoísta de los años 50. y el segundo en Arusha.FALCÃO. G. Actualmente. Acabamos de referir. fundamentalmente. el derecho a la vida. y un nutridísimo etecétera. o las doctrinas relativistas. p. a su vez. se calcula que 6 a 8 millones de personas. a pesar de todo. y aún más indiscutibles. y como antes nunca. a su vez. el existencialismo. ciones. resulta más fácil y cómodo el abandono de cualquier responsabilidad que implique esa búsqueda. 12 En 1993 y 1994 la ONU ha creado. de las cuales destacan. en Persona y Derecho. que a pesar de sus progresos presenta “una poderosa tendencia a la completa eliminación de la idea misma de dignidad”13. Navarra. En cuanto a 10 situaciones concretas. En China la idea de rehabilitación esta siempre presente. los estructuralistas declaran que la muerte del hombre es ineludible y se acerca . En el TPR los procesos apenas han sido iniciados en Diciembre de 1996. constatamos que existen normas que legitiman. En primer lugar.. entre muchos otros10. aparte de otros. que resultaría casi interminable”. junho/2009 . D. 13 Cfr. a su vez. 4. Por lo tanto. los relativistas sostienen que a diferentes culturas conciernen diversas formas de concebir la naturaleza humana y de proporcionarle una tutela adecuada. ilustran bien algunas de las innumerables faltas de respeto por la dignidad humana.

una vez que resulta difícil determinar su alcance. En realidad. La Dignidad de la Persona. nuestra opinión es que la idea de dignidad desempeña un papel fundamental Cfr.los comportamientos aten15 16 tatorios contra ese algo especialmente valioso característico de la humanidad”16. hasta el punto de que se corre el riesgo de convertirla en una expresión casi vacía de contenido”. nº 21. procedemos a una explicación de los distintos significados que la idea de dignidad puede asumir y que pueden plantear algunos problemas. Cfr. Jesús González Amuchastegui. p. 2004. cuando se afirma que determinada postura política ha atentado contra la dignidad de determinado Estado. La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho. que es a través del respeto de los derechos básicos del individuo que se traduce la mejor manera de respetar las exigencias de la dignidad. aclarar su concepto y fundamento. la idea de dignidad.111. Valencia. es Kant el que ha conceptuado. p. como explica Amuchastegui. 17-30.2. Se caracterizaba como un ideal al cual los seres humanos se podían acercar siempre que usasen sus capacidades racionales en su vida. la doctrina no tiene el menor recelo en confesar que el término se le escapa. 420.. “se recurre a la idea de dignidad para destacar la existencia en esas distintas realidades de una propiedad valiosa que merece algún tipo de protección pues contribuye a dotarles de sentido”19.1 Sobre el concepto y el fundamento de la dignidad No resulta fácil conceptuar y fundamentar. terminando con nuestra propia postura sobre lo que puede significar dignidad. 4. o sea. Dignidad y Ciudadanía: Una Teoría de los Derechos Humanos. contribuye al un escepticismo de muchos autores sobre una posibilidad de encontrar un denominador común.y lógicamente inmorales. exhaustivamente. Cfr. nos hemos referido reiteradamente al término dignidad. n. Para profundizar este asunto Cfr. pp. Resulta. Civitas.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES existen paralelamente referencias positivas del respeto y enaltecimiento de la dignidad humana. Madrid. por primera vez de forma rigurosa. como también hemos planteado.. que las formulaciones generales son insatisfactorias. 18 y 19. Dykinson. en Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. p. Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. estaba presente la idea de dignidad. al cual se añade una pluralidad de interpretaciones que se han dado a la idea de dignidad. Sin embargo.) la frecuencia en el uso del concepto dignidad humana o dignidad de la persona y la contundencia de los argumentos que la utilizan va acompañada de una patente imprecisión. como es por ejemplo el caso de no poder establecerse con rigor a partir de qué duración una pena de privación de la libertad constituye un atentado contra la dignidad. 17 En el pensamiento estoico. Dignidad representa un término vago. En una primera acepción. junho/2009 21 . En el pensamiento cristiano medieval. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Eusebio Fernández García. en Tomás de Aquino. la idea de dignidad a través de una simple definición. se destaca la idea de dignidad en especial como la capacidad de los seres humanos de conocer y seguir las leyes divinas naturales y universales. Gregorio Peces-Barba. A lo largo de estas últimas líneas. Jesús González Pérez. la idea de dignidad. En determinados casos. 1986. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Aunque se puedan encontrar alusiones a la idea de dignidad humana en los pensamientos antiguo y medieval17. cuando se habla de la dignidad de la profesión de juez. Madrid. o. “permite calificar como inhumanos. op. Autonomía. Tirant lo Blanch. p. 19 Cfr. determinar cuales son los límites de la protección. 2001. Realizaremos un balance de aportaciones de algunos destacados autores sobre lo que es la dignidad y cuál es su razón de ser. 2002. un consenso que pueda tener un papel importante en Derecho e incluso de convertirle en una expresión destituida de contenido18. Por ejemplo. muchas veces se utiliza la palabra dignidad no solo para seres humanos. en este contexto. 18 Semejante razonamiento presenta Eusebio Fernández García cuando afirma que “(. Lo que pretendemos en este subapartado es intentar analizar el significado de la idea de dignidad y demostrar la conexión que existe entre la misma y los derechos humanos. 417. que la dignidad es una noción con un cuerpo semántico relativamente poco preciso”15. 1. Dykinson. o sea. antes de avanzar con los análisis de las aportaciones Kantianas y de otros autores con bastante relevancia. nos remite casi inmediatamente a la existencia de algo valioso intrínseco a todos los seres humanos que no entra en el campo de lo disponible por parte de otras personas o por los poderes públicos y. “ante los intentos de definición. pues. Madrid. Este hecho. a su vez. cit. imprescindible. Jesús González Amuchastegui..

que. ningún otro fin puede legitimar un tratamiento a un ser humano incompatible con esa misma naturaleza de fin que todos poseemos. es decir. porque el hombre es el sujeto de la ley moral. 104. en nuestra persona. La dignidad según Kant Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. sin fin alguno. por consiguiente. define dignidad de la siguiente forma: “En el reino de los 20 fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. hemos recurrido a los planteamientos de Gewirth20 que. Gewirth define la segunda acepción de dignidad como un determinado valor perteneciente a todos los humanos como tales de una forma igual. sin suponer una necesidad. p. ha sido el primer autor en conceptuar de forma rigurosa dignidad. “Human Dignity as the Basis of Rights”. la dignidad. Immanuel Kant. el hombre (y con él todo ser racional) es fin en sí mismo. O sea. En cuanto al primero. además de intentar demostrar que puede existir un denominador común en lo que concierne a esta idea. 112. una vez que ostenta un valor interno. por lo menos lo debería desempeñar en el caso de este último. se conforma a cierto gusto. 12. 23 Ibidem. también de lo que es en sí santo. p. Kant afirma que “(. constituyendo la condición para que el hombre sea fin en sí mismo. dignidad será aquella característica intrínseca al individuo y.. es decir no puede nunca ser utilizado sólo como medio por alguien (ni aun por Dios). procede a la quiebra del concepto de dignidad en dos. estando constituido por determinados aspectos intrínsecamente valiosos de los seres humanos. no admite nada equivalente. aquello que. “Obra de tal modo que uses a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin. Por otro lado.2. pp. sin al mismo tiempo ser fin. The Constitution of Rights. siendo el ser humano el fin. que la torna única e insustituible.. Cornell University Press. O.) en el orden de los fines. que como hemos señalado anteriormente. y se presenta como “un rasgo necesario –no contingente. Meyer y William A. Aquello que se refiere a las inclinaciones y necesidades del hombre tiene un precio de mercado. eso tiene una dignidad. sino un valor interno. deducimos que toda la persona humana es merecedora de respeto incondicional y consideración. a su vez. Empezamos por Kant. es cosa que sigue ahora de suyo. tiene que sernos sagrada. se refiere a cualidades tales como la compostura. pero aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo. por tanto. p. dignidad”22. op. nunca meramente como medio”23. El ser humano es siempre sujeto y nunca objeto.1. De la definición Kantiana. El primero empírico y el segundo intrínseco y absoluto. En esta acepción dignidad no es más que un rasgo relativo y circunstancial y puede o no estar presente en la persona. cit. eso no tiene meramente un valor relativo o preciso. Ithaca and London. a su vez. con otras palabras. junho/2009 . n. el hombre es un fin en sí mismo porque posee una dignidad. que dice. por tanto.FALCÃO. lo que se encuentra por encima de todo precio y. a una satisfacción producida por el simple juego. características en las que se manifiesta la personalidad de determinado individuo. Hecha esta breve distinción. no transitorio ni intercambiable”21. 22 Cfr. 1992. 17-30. 1. J. D. Human Dignity and American Values. tiene un precio de afecto. de lo que permite llamar santo a todo lo que esté de Cfr. Añadiendo a esta afirmación la segunda fórmula del imperativo categórico Kantiano. absoluta. En suma.1. de nuestras facultades. 4. en el campo de la moral y del derecho o. 11 y 12. 21 Ibidem. y refleja una igualdad entre todas las personas. esto es.). permanente e inalterable. el respeto o la confianza. la humanidad. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente. en cambio. 22 Revista Internacional de Direito e Cidadania. G. no constituye una característica universal del individuo. p. obtenemos un refuerzo de la idea de que toda persona es merecedora de respeto. Parent (eds.. Con el objetivo de aligerar la tendencia escéptica actual en cuanto al significado del término “dignidad” y. en cuanto al segundo concepto. Así. en Michael J. Alan Gewirth.de todos los seres humanos. pasamos a continuación al análisis de un conjunto de definiciones del termino dignidad proporcionado por distintos autores.

.2.. “La alternativa del Disenso. MartínezPujalte32. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 28 Cfr. Para Martínez-Pujalte. sean cuales sean sus actos. siendo que no se puede juzgar a las personas solamente por sus actos. Princeton. (. p. el sujeto moral no debe quedar reducido a sus expresiones empíricas.2 La dignidad humana (aportaciones relevantes) En una línea de razonamiento semejante a la kantiana. la vinculación del carácter del ser humano como fin en sí mismo con su racionalidad. p. En primer lugar.. a su vez. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos” en Javier Muguerza y otros. 1982. hecho que constituye una fuerte razón para seguir considerándole sujeto moral. ineludiblemente. hecho que constituye la condición para que todo ser humano sea un fin y nunca un medio. aquella que nos distingue de los demás seres no humanos. 4. junho/2009 23 . 92. la conexión entre la sacralidad de los seres humanos con su condición de sujetos morales con autonomía y capaces de imponerse restricciones morales. Trad. el profesor Pujalte. Esa cualidad se traduce en la capacidad de juzgar y proceder moralmente y. Madrid. La cualidad de seres inteligentes y dotados de voluntad es. Kant la define como “un valor interno”. 27 Cfr.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES acuerdo con ello. En la aportación kantiana y en la de Taylor. 1989.. Debate. Más aún. nuestro sentido de la importancia de tal potencialidad tiene un alcance tan vasto que llegamos a extender esta protección incluso a personas que por alguna circunstancia son incapaces de realizar su potencial de modo normal-por ejemplo. Concluyendo. pero que el sujeto moral es el sujeto en su rectitud. “siendo ésta la diferencia esencial entre el hombre y los seres no humanos.Jesús Ballesteros. Charles Taylor. una vez que éstas no posibilitan una percepción de las motivaciones y intenciones más ocultas. en definitiva de una dignidad..) lo que se destaca como valioso es un potencial humano universal. siguiendo las enseñanzas de Jesús Ballesteros30. pp. fin en sí mismo26. Madrid. constatamos que el denominador común reside en el hecho de que el ser humano posee una cualidad que le hace merecedor de respeto. “la dignidad humana radica en la capacidad de entender y de querer. Princeton University Press. Como explica Kant25 existe el sujeto moral y el sujeto empírico que no coinciden exhaustivamente el uno con el otro. personas discapacitadas o en coma-”27. 41 y 42. los seres humanos. pp.) es lo que asegura que toda persona merece respeto.1. 30 Cfr. no que sean dos sujetos distintos. Immanuel Kant. ni siquiera al peor criminal se le podría reducir a sus conductas evidentes. 29 Ibidem. 1975. Charles Taylor sostiene que “La po24 lítica de la dignidad igualitaria se basa en la idea de que todos los seres humanos son igualmente dignos de respeto (. 184. Pues esta ley moral se funda en la autonomía de su voluntad libre (. 126 y 127. 26 Cfr. n. Javier Muguerza. Derechos Humanos: Concepto. 1994. Multiculturalism. de Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. Espasa-Calpe. recurre al concepto de “potencialidad” Cfr. mientras que Taylor hace alusión a un “potencial humano universal”. En esta citación se plasman las aportaciones básicas del significado kantiano de dignidad. Madrid. Sujetos. Gutmann. Examining the Politics of Recognition. Para salvaguardar este problema. nunca pierden su capacidad de actuación moral. en A. una capacidad que todos los seres humanos comparten. nº 9. se puede correr el riesgo de exclusión de miembros de la familia humana que no tengan tales características31. p.) Este potencial (. en Jesús Ballesteros. 1992. que no tiene precio. 25 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sostiene que al fundamentar la dignidad humana apenas en el carácter de autoconsciencia y libertad del hombre.. “The Politics of Recognition”. O sea. El Fundamento de los Derechos Humanos. de conocer la moralidad de los actos y de actuar moralmente”28. debe ser también el motivo de la peculiar dignidad humana”29. “Derechos Humanos: ontología versus reduccionismos”. p.)”24. y. como explica con claridad Javier Muguerza. Ibidem. En segundo lugar.. Kant reconoce en todos los seres humanos la presencia de algo intrínseco y valioso. 17-30. en consecuencia. Tecnos. Sin embargo.. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Crítica de la Razón Práctica. Por otro lado. 1. 49. Fundamentos. en Persona y Derecho.

cit. Ibidem. Conklin. 6. 91. 18. “El hombre es “animal racional”: acerca de una definición”. Sólo el animal fuerte nos parece poseedor de dignidad. 34 Cfr.). empleado por Conklin 33. 1979. William E. y así sucesivamente. política adoptada por muchos doctores ingleses. puede ser impedido por factores fisiológicos. otros defectos genéticos igualmente inalterables son bastante compatibles con un completo desarrollo intelectual si se adopta el régimen adecuado”36. constatar que pertenece a todos los hombres. Pamplona. Derechos Humanos: Concepto. 17-30. Sujetos. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. J. 37 Cfr. Sujetos. sino la potencialidad. 32 Cfr. no debemos “confundir las habilidades características con la racionalidad radical de la que aquellas surgen. hasta este momento. p. no nos distinguirá de los demás seres vivos.. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. 199. 1988. p. Algunas de estas condiciones pueden ser tratadas y el daño de las capacidades racionales ser evitado. Derechos Humanos: Concepto. Fundamentos. 92. 33 Cfr. p. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Pero en cualquier caso no descubriremos ningún tratamiento si adoptamos la política de abortar niños diagnosticados antes de nacer con síndrome de Down. pero sólo cuando no se ha apoderado de él la voracidad. 93. Existen otras condiciones semejantes. Madrid. Este poder de adquirir poderes racionales. por supuesto. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. op. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. (. una incapacidad congénita para metabolizar fenilananina que diagnosticada fácilmente puede ser tratada adoptando una dieta libre de esta sustancia. Tecnos. 35 Cfr. 92 y 93. escapan a nuestro desarrollo médico.. p. muchas de las víctimas de este síndrome pueden desarrollar sus capacidades racionales más allá de lo que en otros tiempos pudiera hacerlo un enfermo no tratado. Para comprender perfectamente lo que significa “potencialidad” y. nº19.FALCÃO. p. una vez que. pp. El cretinismo debido al funcionamiento defectuoso de la glándula tiroides por mucho tiempo supuso imbecilidad irremediable. como el síndrome de Down (mongolismo). de una independencia interior. (. Robert Spaemann... p. y no como una compensación de debilidad. como una expresión de fuerza. Tecnos. lo cual el doctor Anthony Kenny ha caracterizado como el poder de adquirir poderes. o envenenándolos o dejándolos morir de hambre después de nacer. incluso si todavía no ha nacido o si por razones fisiológicas se halla privado fácticamente de tales habilidades”35. en Jesús Ballesteros. cit. en op. 4. Fundamentos. p. Concluye Martínez-Pujalte que la dignidad humana tiene su fundamento en la “potencialidad de ser autoconsciente y libre”. la dignidad humana es siempre “la expresión de un descansar-ensí-mismo. Para Conklin “la humanidad común a todas las personas es su potencialidad”. en definitiva a todo hombre. una dignidad que sea fundamentada en una supremacía de los miembros de nuestra especie. en Persona y Derecho. Conklin. La imposibilidad de alterar la constitución genética responsable del defecto no es relevante. 24 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Alphen.. una vez que estos también se consideran fines en sí mismos. cit. en Jesús Ballesteros. Sijthoff & Noordhoff. D. Ponencia presentada a las XXV Reuniones Filosóficas organizadas por la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra. Para Robert Spaemann. Según Spaemann la dignidad constituye un bastarse a sí mismo. “cada persona es una potencialidad abierta en el proceso de llegar a ser”34. In Defense of Fundamental Rights. 1992. Peter Geach. junho/2009 . “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. G. a su vez. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. otras.).. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 36 Cfr. un error congénito en el metabolismo del cobre que no se haya descubierto puede conducir a una concentración venosa 31 de cobre en el sistema nervioso. siendo que “el atributo que basta para identificar al hombre concreto como portador de tal dignidad no es la presencia real y efectiva de las capacidades o habilidades correspondientes a un desarrollo psicológico normal. 1988. pero aun cuando estas circunstancias que impiden sean innatas no tenemos ningún derecho a concluir la ausencia de racionalidad esencial. Y también sólo aquel animal que no se caracteriza fisonómicamente por una orientación hacia la mera supervivencia”37. Madrid. William E. n.. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 1992. en op. Acerca de éste último hay una gran cantidad de falsa información. Sin embargo. “No necesita ninguna demostración el hecho de que algo es para sí mismo su propio Cfr. Es esta racionalidad radical lo esencial en el hombre y no creo que haya ningún motivo para negar su presencia en ningún tipo de animal humano.

Sin embargo. a su vez. constituyen una dignidad específica.. reside en el hecho de que únicamente los seres humanos poseen la capacidad de comprender las relaciones teleológicas en las cuales están externamente implicados.no aciertan con el concepto específico de dignidad humana”38. es imprescindible hacer un resumen de las partes más significativas de lo que se ha dicho. Martínez-Pujalte sostiene que la clave para comprender el concepto de dignidad reside precisamente en su fundamento. intereses y objetivos.. del juez. cit. Se hace inconmensurable. a pesar de su complejidad.) cuanto más entregado a su deseo o fijado en sus intereses. a través del cual intentaremos que el concepto de dignidad quede. hasta el sacrificio del mismo”40. Después de esta reunión de significativas aportaciones acerca del concepto de dignidad. lo que constituye la condición para que la persona sea fin en sí misma y. p. p. El hombre es un fin en sí mismo y no apenas un valor para sí mismo. Spaemann clasifica estas disconformidades en constitutivas 38 39 y personales. 40 Ibidem. Cfr. O con otras palabras. Robert Spaemann. El hombre “(. El ratón es también un fin último para sí mismo. solamente desde este punto se puede conferir al concepto de dignidad una dimensión ontológica. en op. O sea. El ser humano es un fin en sí mismo absoluto. Y es con base en este potencial que todo el hombre merece ser respetado. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. puede también caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. se dilata la persona y se hace algo absoluto. Las primeras son expresión de una responsabilidad que determinados individuos tienen ante los demás. cit. el fin más alto para sí mismo. no significa que todos compartan el mismo grado de dignidad. por lo tanto merecedora de un respeto incondicional. aclarado. pues está dotado de una moralidad potencial y. Kant en Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres escribió que la dignidad humana es un valor interno. tanto menos dignidad posee”42. cit. 41 Cfr. en op. a su vez. las disconformidades personales tienen como fundamento el diferente grado de moralidad de los seres humanos. Una cualidad que torna a la persona única e insustituible siendo. Precisamente en esta relativización del propio yo finito.. Y. del profesor. Robert Spaemann. junho/2009 25 . cuanto menos distanciado esté de sí mismo.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES y último fin y que no puede ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extraño. parece claro que la más importante ha sido la kantiana. del maestro”41. de los propios deseos. al propio deseo. Todas las otras han seguido su línea de razonamiento añadiendo. un apéndice u otro. pero esto no es así para el gato. para fundamentar la dignidad añadió a las características (racionalidad y voluntad). “El hombre no remite necesariamente todo el entorno a sí mismo.. La cuestión que surge es la siguiente: ¿”dónde reside entonces la distinción de principio entre el carácter de fin en sí mismo de todo lo que es y el carácter específico de fin en sí mismo que señalamos como dignidad humana inviolable?”39. Puede ponerse a sí mismo en servicio de algo distinto de sí. el término potencialidad (la posibilidad de venir a ser autoconsciente y autónomo). le corresponde la dignidad humana. 22. Todos los intentos de entender únicamente de este modo el carácter de fin en sí mismo del hombre-que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. 17-30. que distinguen a los humanos de los no humanos y que les permite juzgar moralmente. hay disconformidades. p. el hombre tiene la capacidad de no encerrarse solamente en su propio ser.. En semejante línea de razonamiento. p. Para concluir. En este caso concreto la dignidad se puede perder. 23. 4. Y que un hombre pagaría cualquier precio para vivir no es para el león ningún motivo para dejarle con vida. Para Charles Taylor la dignidad es producto de un potencial humano universal compartido por toda la familia humana. 42 Ibidem. en op. salvaguardando Cfr. La distinción. Robert Spaemann. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Por otro lado. Martínez-Pujalte. “Hay una dignidad del funcionario. como explica Spaemann. 20. n. como tal. la afirmación de que todos los hombres comparten una dignidad. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”.

nº38. En esta idea han insistido todas las teorías de los derechos humanos.2 Dignidad: el fundamento de los derechos humanos “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad. las virtudes y talentos por los que los hombres difieren unos de los otros.. 1998. La dignidad. La deducción lógica que puede llevarse a cabo del principio de la dignidad es simple y..) unos derechos que. Essais sur le penser-a-l´autre. La dignidad. Cfr. no indica inmediatamente un determinado y específico 43 derecho humano. Pre-Textos. Spaemann sostiene que la diferencia entre el carácter de fin en sí mismo de todo ser vivo y. Sin embargo. no es más que el criterio a través del cual se atribuyen “(. (Trad. todos los seres humanos tienen derecho a ser titulares de derechos humanos porque solamente así se pueden satisfacer las exigencias de la dignidad.46 La única forma de impedir que los individuos sean tratados como medio es a través de la garantía de un conjunto de derechos. Valencia. Todas estas aportaciones nos permiten avanzar con una definición de dignidad humana. 4.FALCÃO. los derechos humanos. de este modo a las personas que por determinada razón no poseen tales características. se asignan al hecho mismo de ser hombre. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. Dignidad humana será aquella cualidad que nos hace merecedores de un respeto incondicional y nos confiere el estatuto de fin en nosotros mismos en razón de nuestra racionalidad y voluntad potencial. como Kant decía. p.2. Jesús González Amuchastegui. cit. p. independientemente de cualidades tales como el rango social. “Crepúsculo en el Horizonte de Occidente ¿El ocaso de los Derechos Humanos Universales?”. 2001. Finalmente. en Persona y Derecho. n. de J. y bastante acertada. y todas aquellas concepciones morales de signo individualista que hacen de la separabilidad e independencia moral de las personas un elemento nuclear de las mismas”. El principio de la dignidad humana juega un papel determinante a la hora de fundamentar todos los derechos humanos. implica un conjunto de atributos que confieren a todos los miembros de la familia humana un estatuto especial que debe de ser garantizado. que deben ser vistos como un medio de actualización de la dignidad. la fuerza física..) es que tenemos derechos porque como seres humanos tenemos lo que a veces se ha denominado como ‘la dignidad humana’ “44. a título de derechos humanos. Los derechos del hombre son compartidos igualmente por toda la familia humana. 173. Levinas. junho/2009 . el primer derecho humano al Cfr. 432. 1. insustituible e incomparable. 44 26 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. pues no tiene equivalente y no es susceptible de racional intercambio. p. E. Pardo: Entre Nosotros. op. o sea. O.. 45 Cfr.. respectivamente del preámbulo y del articulo 1. Ensayos para pensar en el otro. de la justicia y de la paz en el mundo” (…) y “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”43: En estos dos trechos de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se hace alusión a una dignidad humana universal. J. gozan de un carácter único. como afirma Amuchastegui. una vez que todos comparten una cualidad común. 243). L. como afirma Muguerza. y la elevación de esos derechos al rango de principios fundamentales de la legislación y del orden social”45. es la razón de ser de lo que puede llamarse derechos humanos. El concepto de dignidad potencial. 1991. Juha-Pekka Rentto. Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Bernard Grasset. para los derechos humanos (. 46 Cfr. G. disfrutan de una dignidad que. confiriendo al concepto de dignidad un carácter universal. nos permiten actuar moralmente. el carácter específico de fin en sí mismo que se señala como dignidad humana reside en el hecho de que el ser humano posee una moralidad potencial. no tiene precio. intelectual o moral. Paris. p. Entre Nous. D.. “Una fundamentación típica. la dignidad. “es que todos y cada uno de los seres humanos son valiosos en sí mismos. 17-30. que a su vez.

2. castigándolos con los medios proporcionales y suficientes. igualmente respetar determinadas formalidades. Lo que hemos pretendido demostrar a lo largo de estos últimos apartados es el papel preponderante que asume el principio de la dignidad no solo en la estructuración de determinado modelo institucional. Ariel. La forma a través de Cfr. 49 Cfr. Como ejemplos de algunos requisitos formales que deben tener las normas que regulan las conductas humanas: la estabilidad. n. Además de que el Estado al legislar esté limitado por determinados bienes de los individuos. una cuestión pertinente puede surgir en este ámbito es la siguiente: ¿Cómo se conocen los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad? 1. Por otro lado. cit. Madrid. junho/2009 27 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. En definitiva. p. “(. en la acepción Kantiana. p. Por lo tanto. 433.) una vez establecidos cuáles son los bienes básicos de los que todos los individuos deben poder gozar. dictar actos. universalidad o la irretroactividad de algunas de ellas.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES cual aspiramos es el de ser sujetos de derechos humanos47. Ética y Derechos Humanos.2. que resulta importante subrayar es la de los límites que implican el principio de la dignidad humana a las actuaciones de terceros y de los propios Estados. 17-30. es el de funcionar como instrumento “para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia (. S. el principio de la dignidad humana pretende. tendrá que. claridad. op. No obstante dado que el concepto de dignidad no indica inmediatamente un determinado y específico derecho humano.. p. emitir juicios. 1989. hay que obligatoriamente reconocer que existe una determinada esfera del individuo que nunca puede ser afectada. O sea. O en otras palabras el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. Un Ensayo Sobre Fundamentación. 48 Cfr. que representan exigencias de la seguridad jurídica y de 47 exclusión de la arbitrariedad. a la sociedad en conjunto o a una entidad supraindividual”48.. Barcelona. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos”. C. Nino. El Fundamento de los Derechos Humanos. Debate.) a otros individuos.. impidiendo los atentados de los particulares. deberán abstenerse de cualquier medida contraria a la dignidad. 50. si se reconocen determinados derechos a los seres humanos siguiendo el principio de la dignidad inviolable de la persona. p. sino igualmente como fundamento de los derechos humanos. Jesús González Amuchastegui. siempre como un fin en sí mismo.. Hemos sostenido que el punto de partida de todo es el reconocimiento del hombre como ser digno. Otra cuestión. Por otro lado. proteger dichos bienes frente a las políticas agregativas y maximizadoras del bienestar que justifican infligir sacrificios a algunos individuos en beneficio de la maximización de ese bienestar general”49. en Javier Muguerza y otros. 1. Javier Muguerza. 262. 1989. El hecho de sean requisitos formales.3 Límites impuestos por la dignidad con relación a terceros El objetivo de los derechos humanos. incluso en aras del bien común.. 4. No podrá promulgar normas. los cuales no pueden ser violados. El Estado y los demás entes públicos. el Estado no puede legislar contra las facultades o derechos que se asignan al individuo en virtud de su dignidad. adoptando las medidas apropiadas para evitarlos o. el Estado no solo tiene el deber de respetar la dignidad sino el de protegerla activamente.4 Como conocer los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad. condicionar la actividad humana que no se coadunen con la dignidad de la persona. “La alternativa del Disenso. no implica que estén privados de relevante carácter moral. la seguridad jurídica exige un reconocimiento a todas las personas de la posibilidad de acudir a una instancia para defenderse de las violaciones de determinados derechos e intereses.

por tanto. John Finnis. tropezamos con un problema real que consiste en la no-fijación de límites en el catálogo de los derechos humanos. p. Oxford. Es con base en el conocimiento de los bienes esenciales. en su “inflación” que podría conducir a la destrucción del concepto mismo de derechos humanos. a menudo invocado para reclamar un acceso ilimitado a las técnicas de procreación artificial. un objeto preciso y posible. Andorno sugiere. que se manifiestan determinantes en el desarrollo del ser humano como ser digno. el de si deben las identidades culturales ser protegidas. cit. ella estaría funcionando sobre la nada. en el seno de un determinado grupo social concreto. Como explica Roberto Andorno. para algunos autores. 1998. 1995. Cfr. como explica John Finnis50. con relación a los otros y a través de la ayuda de los otros. Los derechos humanos no son más que la concreción de estos bienes. PUF. A su vez. nos parece que la facultad humana que cumple el rol activo en el conocimiento de “lo justo” es el razonamiento práctico (que parte de un deber ser) y no el especulativo (que parte del ser)”51. junho/2009 .45. la inclusión de las pretensiones más arbitrarias en el catálogo de los derechos 50 51 52 humanos conduce a que su concepto se vacía de un contenido racional. es necesario que esa pretensión tenga un determinado titular. la razón práctica. en él alcanzaba su realización. o lleven a generar niños sin padres biológicos conocidos”53. p. en op. cit. D. los autores: Jean Rivero. en op. John Finnis. G. seguía la pregunta: ¿Deben las identidades culturales ser protegidas? 1. 17-30. de la esencia humana. 54 Cfr. y en particular. Roberto Andorno. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. p. La contestación a la pregunta que titula este capítulo pasa Cfr. Pero de cualquier manera. J. en el cual comparte determinados patrones culturales. 28 Revista Internacional de Direito e Cidadania. nº 38. 1993. Para conocer si algo es justo hay que constatar si realiza un bien esencial de la persona52. 43. Hemos visto que la sociedad no es más que el resultado del carácter relacional del hombre y de su capacidad dialógica y que esa capacidad implicaba un vasto número de interlocutores. Pero. a través de esa sociedad el hombre podría obtener la realización de sus necesidades y. 46. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. Se pasa inadvertidamente del primero al segundo sin preguntarse antes si estamos frente a un bien realmente debido en justicia a la persona. Les Libertés Publiques. para que se establezca el tránsito de la pretensión al derecho. p. para un estudio más profundo de la cuestión. Pensemos. la clave para impedir esta inflación. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. se crean derechos a partir de las pretensiones más arbitrarias. en el “derecho al hijo”. En los tiempos que corren. por ejemplo. Clarendon Press. Editions de l´Université de Bruxelles. y sea imputable a una o más personas con obligación de respetarla54. Posición adoptada No ha sido en vano que nos hemos dedicado durante algunas líneas a conceptuar y a fundamentar la dignidad humana. 59 y ss. Roberto Andorno. 36. Natural Law and Natural Rights. Asimismo. además. 4. A este mismo respecto. Clarendon Press. en “Persona y Derecho”. Guy Haarscher. subrayamos que la formación de la identidad individual se alcanzaba. aún cuando éstas impliquen un alto sacrificio de vidas embrionarias. “La experiencia ética del bien supone algún grado mínimo de conocimiento de la esencia de las cosas con las que nos manejamos.. Natural Law and Natural Rights. n. Roberto Andorno. Oxford.. Philosophie des Droits de l´Homme. p.FALCÃO. 1980.3. reside en la exigencia del cumplimiento de requisitos formales. El ser humano se desarrolla. Pero no sin antes recapitular en qué punto de la situación nos encontrábamos. Tome 1. que podemos comprender cuales son los derechos humanos básicos. Confundiendo realidad con deseo. 1980. 53 Cfr. Paris. la realización de sus fines pasará por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. Cfr. Igualmente. “Detrás de esta inflación de pretensiones subjetivas se encuentra una confusión entre las nociones de deseo y de derecho. O sea. Nos encontramos ahora en condiciones de regresar a él con la pretensión de presentar una posición final. p. Les Droits de l´Homme. A lo largo de las últimas páginas nos hemos apartado un poco del tema principal. la cual se conocen unos derechos que resultan de exigencias para una vida digna es. De otro modo.

Los derechos humanos -argumentan. Sin embargo. Cfr. puede surgir la cuestión de sí existe en la argumentación presentada una falacia naturalista. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. el ordenamiento jurídico desea adscribir la titularidad a un ente colectivo (una asociación. protegidas. aquella según la cual el hombre es merecedor de un respeto incondicional. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. por el mero hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. 57 Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Asimismo. en realidad. 1998. n. 126 y 127.). trata a ese ente colectivo como si fuese una persona. un derecho individual y no colectivo. 125.. la atribución de derechos a entes colectivos no es más que un “artificio” con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de sus miembros. concluimos que ese respeto incondicional del hombre se extiende a la cultura donde este logra su realización55.. 59 Sin embargo. Antonio-Luis MartínezPujalte. Para algunos autores el derecho a la protección de la identidad cultural es.únicamente pueden ser atribuidos a sujetos dotados de una potencialidad moral.. en que precisamente consiste la dignidad. 58 “Una crítica conceptual de los derechos colectivos tendría que demostrar que nadie que no sea un actor moral puede ostentar en realidad un derecho”-Cfr. se deduce un derecho de todo hombre a la protección de su cultura. Solamente éste es persona moral y jurídica58. Esto es.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES precisamente por la idea de dignidad tal como la hemos definido. de la existencia de un derecho de los individuos que forman el grupo social a la protección de su identidad cultural. para una mayor facilidad del tráfico. en esta esfera. y parecería que los hombres hicieran siempre lo que debieran hacer”. volumen dedicado a “Soberanía y Constitución”. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. porque. y que son quienes realmente ejercitan los derechos y obligaciones de la sociedad”. al justificar toda norma ética. 17-30. No se alega que se deduzca un deber de respeto de las demás culturas. Barcelona. vg. p. resulta evidente que el ordenamiento necesita siempre de un sujeto a quién asignar la titularidad e imputar el ejercicio de los derechos. nota 33. el profesor Martínez-Pujalte sostiene. Ariel. cabe decir lo siguiente: el hombre alcanza su realización en el seno de un determinado grupo cultural. La afirmación de que el hombre es un ser digno y de naturaleza social nos conduce a una conclusión: las identidades culturales deben ser. si no fuera así.. se infiera un deber de respeto a esas diversas culturas”.. y de la pertenencia del ser humano a esos grupos. nº 38. p. 129. cit. no estamos en la presencia de un derecho de las propias culturas. y como queda claro en la enseñanza de Pujalte. p. Por ello cuando. La tesis formulada no consiste en afirmar que de la existencia de diferentes grupos culturales. en “Persona y Derecho”. pp. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Solamente el hombre dispone de esta cualidad. La atribución de derechos a entidades colectivas no pasa de una mera cuestión de funcionalidad de ordenamiento jurídico mismo.) falacia naturalista de índole alguna. junho/2009 29 . más que en la medida en que esas tradiciones son compartidas por los miembros del grupo social (. en una crítica al relativismo cultural. A este propósito Juan José Sebreli. Baubok. En una línea semejante de razonamiento.). el error y la maldad no tienen lugar. Después de constatar que la protección de las identidades culturales resulta una exigencia de tutela de la dignidad humana. Revista Internacional de Direito e Cidadania. y haciendo recaer sobre el ente colectivo como tal los efectos de las personas que integran los órganos sociales. en op. la propia dignidad (esa cualidad que permite exigir un respeto incondicional) del hombre quedaría dañada. En última instancia. solo porque existen patrones culturales compartidos por diversos seres humanos56. Las culturas segregadas de los seres humanos no son nada más que abstracciones. lo personifica: es decir. el deber ser del ser. sería como conferir una independencia a los propios grupos culturales. los reales titulares de los derechos son las personas que componen esas entidades colectivas. Si toda ética está justificada por formar parte de una identidad cultural. (. por tanto. En realidad. 1992. 4. La solución para una idónea protección de los grupos culturales no pasa Cfr. en Fundamentos 1. 173. “Justificaciones liberales para los derechos de los grupos étnicos”. como explica Martínez-Pujalte “Desde un punto de vista técnico-jurídico. cit. El deber ético y jurídico surge tan sólo. con relación a los individuos que los constituyen59. que a propósito de la afirmación de la protección de las identidades culturales “No hay (. Añadiendo a esta aserción la idea primordial de dignidad humana. El Asedio a la Modernidad: Crítica del Relativismo Cultural. Oviedo. p. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. pero no es posible reivindicación alguna de esa tutela al margen del derecho que a ella ostentan los miembros del grupo”57. sostiene que “El relativismo cultural incurre en esta falacia de deducir el juicio normativo del juicio fáctico. Cfr. en realidad.. atribuyéndole subjetividad jurídica. lo que se pretende aclarar es que el ser humano se realiza en el seno de su cultura. No parece tampoco correcto a muchos hablar de derechos humanos colectivos cuyos titulares sean grupos culturales. “No existiría. p.. 71. Cfr. 55 56 La protección de las identidades culturales surge como consecuencia de la exigencia de la dignidad de los hombres que las componen. y que añadiendo a esta afirmación aquella exigencia de respeto incondicional.). “Derechos Humanos e Identidad Cultural. en op. R.. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos. un deber ético o jurídico alguno de protección de las tradiciones culturales. Si así fuera. La contestación es negativa. cualquiera que fuera. Juan José Sebreli. 1998.

133. al intentar imponerle mi concepción de los derechos humanos. es decir. Y. Para concluir. nos enfrentamos con una situación de protección de derechos individuales. De hecho. por lo tanto. un ejercicio poco coherente pues antepone la cultura al hombre62. Por último. como occidental. ellas mismas no merecen respeto alguno. en la dignidad humana. es decir. no se puede olvidar que son los seres humanos los que crean las culturas y que sin ellos. advierte que “puede convertirse fácilmente en un caldo de cultivo de la intolerancia. me contestará que.cit. Las culturas que rechacen esta idea. que esta unidad se traduce por esa peculiar característica del hombre. Contreras Peláez. 60 30 Revista Internacional de Direito e Cidadania. como hemos expuesto. p. la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. que agregando la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (en lo que se traduce la dignidad humana) a la realidad de que éste logra su realización en el seno del grupo cultural al que pertenece. Finalizando. J. no puedo comprender las insondables particularidades de la cosmovisión serbio-ortodoxa (la cual. el culturalismo. 62 A propósito del culturalismo. podemos añadir que hemos intentado desarrollar una argumentación que se sitúe entre la perspectiva liberal-individualista (que parte del individuo abstracto y aislado de las dimensiones culturales y sociales) y la culturalista (que sostienen un predominio de las tradiciones culturales sobre la libertad individual). nº38. la dignidad. proteger la diferencia. Sin embargo. D. Parece necesario seguir insistiendo en una unidad del género humano. Nos parece. En las dos situaciones. si la protección de las identidades culturales se fundamenta en la dignidad humana. las pautas culturales contrarias a la dignidad humana quedan. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. y conducir a un particularismo que excluya toda comunicación recíproca entre las diversas culturas. p. Para realizar una adecuada protección de las identidades culturales existen dos vías. asimismo. que es en el seno de un determinado grupo social concreto. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. lo que importa retener es lo siguiente: En primer lugar. en op. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. tiene su razón de ser. En tercer lugar. 130. 71. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. más importantes y superiores que cualquier condición humana. donde el hombre logra su desarrollo y realización. en op.. Si se imputan derechos colectivos a los grupos culturales quedando la persona individual en segundo plano. cit. en nuestra acepción la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. 61 Para los defensores del relativismo existen tradiciones culturales que son incompatibles con los derechos del hombre. por otro lado. Se desarrolla en el seno de un determinado grupo social concreto compartiendo determinadas pautas culturales. las pautas culturales adversas a la dignidad humana quedan excluidas de esa protección. tutelar adecuadamente las peculiaridades culturales específicas del grupo minoritario”60. p. se arriesga a que las culturas se sobreponga a la condición humana individual”61. “Si se me ocurre reprocharle a un nacionalista serbio el genocidio cometido sobre los bosnio-musulmanes. caracterizado por pautas culturales específicas. Francisco J. imposibilitando así una sociedad auténticamente intercultural. incurro en pecado de imperialismo cultural”-Cfr. a su vez. legitima el exterminio de civiles indefensos.FALCÃO. como explica Martínez-Pujalte: “Asegurar la igualdad de derechos de los individuos pertenecientes a la minoría con los del grupo mayoritario y. siendo. “Tres Versiones del Relativismo ÉticoCultural”. en Persona y Derecho. y que. siempre que se trate de “perros turcos”). una sociedad caracterizada por la convivencia e integración armónica entre las diferentes culturas”-Cfr. En realidad. p. 1998. que es en la capacidad dialógica del hombre donde radica la clave de su dimensión social y es por la implicación de esta capacidad de diversos locutores por lo que nace un determinado grupo social. Dado que la protección de las identidades culturales.. excluidas de esa protección. no pasarían de meras abstracciones. la concreción de la exigencia de respeto incondicional universal pasa por la tutela de los derechos humanos elementales. 4. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. junho/2009 . Pues. G. y su concreción pasa por la tutela de los derechos humanos básicos. 17-30. una vez que. Cfr. podemos concluir que el respeto de su grupo cultural deriva de la exigencia del respeto por el propio hombre. Martínez-Pujalte. En segundo lugar. por la atribución de derechos colectivos. el hombre no es un ser acultural ni asocial. n. al parecer.

n. deve o processo hermenêutico buscar o conteúdo da norma. 4. sob pena de incorrer no assim denominado garantismo hiperbólico monocular. Defende-se a tese de que. 9. taking into account the constitutional goals of protection of certain legal goods and of active protection of interests of the society and of the ones being 1 Procurador Regional da República na 4ª Região. professor de Processo Penal. junho/2009 31 . Interesses pessoais. Direitos fundamentais. sopesando os fins constitucionais de proteção à determinados bens jurídicos e de proteção ativa a interesses da sociedade e dos investigados. p. Interceptação telefônica ABSTRACT: The present work intends to analyze the handling that has been given to the law n. considerando o quanto aduzido pela Teoria Garantista. as it serves not only to protect personal interests. It defends the thesis that. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 31-37.296/96.Artigo NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Douglas Fischer1 RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o tratamento que vem sendo conferido à Lei 9. Palavras-chave: Teoria Garantista. Direito à impunidade.296/96. não servindo esta apenas à proteção de interesses pessoais. considering the much brought forward by the Guarantee Theory. the hermeneutic process must also search the content of the rule.

como forma de maximizar os fundamentos garantistas. convém acentuar que o art. under penalty of incurring into the so called hyperbolic monocular guarantism. janeiro de 2009) intitulado “½ calabresa.2008). según Ferrajoli. pela decisão do STJ. los siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos políticos Aliás. 31-37.296/96 sobre a possibilidade ou não de reiteradas prorrogações de interceptações telefônicas. 32 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Right to impunity. Madrid: Editorial Trota. c) segundo compreendera. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. e) que a lei foi feita para trinta dias. junho/2009 . mas.21. b) por conta de decisão superveniente do STF (nos autos de denúncia oferecida com base no Inquérito de competência originária nº 2. dizemos) estampados na Constituição 2.09. Como bem salienta José Luis Martí Mármol. Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que. a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais. p. 2005. investigated. Em síntese. 4. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. por maioria) no HC nº 76. “el paradigma constitucional incluye asimismo. compreendido na íntegra há se ver que “derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los indivíduos frente a su eventual agresión por parte de otros indivíduos y (sobre todo) por parte del poder estatal”. Assim. e não meses ou anos ininterruptos de interceptações. pareciam sido colocados os “pingos nos i´s” (sic). Estamos de acordo integralmente com tais premissas. dentro de um panorama dialé2 tico. incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular. perdeu o sentido elogio que tecera anteriormente noutro escrito à decisão proferida no famoso e histórico (sic) julgamento do STJ (6ª Turma. Pedro. Embora eles não estejam única e topicamente ali. Marina. D. Personal interests Fundamental rights. tentar demonstrar o equívoco do raciocínio do nobre jurista.296 possui nítido caráter garantista. Mas a teoria garantista não existe apenas para proteção de interesses individuais. que o evidente desconforto desmonstrado pelos ministros mais antigos e experientes (sic) da Corte seja suavizado e as garantias fundamentais voltem a ter o tratamento que vinha lhe sendo dispensado pelo Supremo Tribunal Federal em seus últimos julgados. devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Keywords: Guarantee theory. f) por fim. Miguel y Salazar. Telephone interception. Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial. a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli.424). na aplicação do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Não temos dúvidas: a Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito. bastando se conceda à defesa cópia dos áudios. In: Carbonell. defendeu os seguintes pontos de vista: a) a Lei 9. d) que incorreu em equívoco a Corte Suprema ao entender – contra legem – desnecessária a transcrição de todas as escutas telefônicas. Não há pretensão alguma de “colocar pingos nos i´s”. tanto pelo prisma da (segundo cremos) melhor interpretação da Constituição. Gascón Abellán. Expressando sua opinião a respeito da interpretação que os tribunais vêm dando à Lei 9. ½ garantia fundamental”. nobre advogado publicou recentemente artigo (Boletim IBCCrim n. precedente no qual restou consignado de forma expressa que as interceptações telefônicas só podem ser efetuadas no prazo de 15 dias prorrogável uma única vez por mais 15 dias. 194. La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. afastando-se abusos frequentemente cometidos pelas autoridades perscecutórias. Mas insistimos que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas. p. bem como dos reais precedentes anteriores do Supremo Tribunal Federal. n.FISCHER.686 (09.

In: Carbonell. na essência. Coimbra: Almedina. especialmente diante do fato do sistema totalitário vigente na época. mas promotor de bens. há distorção dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados). Na linha dos próprios fundamentos basilares do garantismo. não se afigura difícil compreender que vemos a Constituição ocupando uma função central no sistema vigente (sem gerar um panconstitucionalismo). Coimbra: Almedina. evidenciando-se de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos dos cidadãos que se vêem processados ou condenados 7. Madrid: Editorial Trota. Ora. n. mas sim como sujeito de direitos. 31-37. considera o acusado não como objeto de investigação estatal. 2005. 6 PALMA.com/artigos/1319 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. 3 Diante de uma Constituição que preveja. sua essência. Da leitura que fizemos. p. regras e valores constitucionais para tentar justificar que. assumindo um papel hierarquicamente superior“. muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 384 4 Como diz Maria Fernanda Palma. no sentido clássico. 4. junho/2009 33 . Maria Fernanda. que es el que trasciende el marco deo proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”. Como salienta Maria Fernanda Palma. Direito Constitucional Penal. Para nós. Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical4) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal. a grande razão histórica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos. 2006. Como sintetizado por Paulo Rangel8. direitos e valores”6. sem que se compreenda. por evidente). insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos fundamentais (notadamente os individuais) não eram minimamente respeitados. Perfecto Andrés Ibáñez destaca que se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico. incumbe o dever de se visualizar os contornos (integrais.nov.2006. PALMA. esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal. Madrid: Editorial Trota. qual a extensão e os critérios de sua aplicação. ainda. hodiernamente. há realmente novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal.60. 2005 p. Miguel y Salazar. In: Carbonell. Há se buscar o conteúdo da norma. p. Nessa linha. compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais. “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário. Têm-se encontrado muitas e reiteradas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais com simples referência aos ditames do “garantismo penal”. tutelado pelo El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: um análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. in http://jusvi. 7 Noutras palavras. acesso em 21. Pedro. Daí que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico. a teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli é originária de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itália nos anos setenta por intermédio de juízes do grupo Magistratura Democrática (dentre eles Ferrajoli). a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. explícita ou implicitamente. 16. a partir da Constituição Federal de 1988. sendo uma conseqüência da evolução histórica dos direitos da humanidade que. “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador 5 perante a sociedade. e não monoculares.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (o de autonomia pública).p. decorre daí que o processo hermenêutico não poderá se assentar sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição). derechos liberales (o de libertad) y derechos sociales”3 (grifos e destaques nossos). significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios. Maria Fernanda.2008. Direito Constitucional Penal. Miguel y Salazar. 5 Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado. Garantismo: Uma teoria Crítica de La jurisdicción.106-7. derechos civiles (o de autonomía privada). Pedro. podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição. p. Em muitas situações. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 8 “O clone da inquisição terrorista“.

se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão -. su previsión por la ley como delito.Teoria Del garantismo penal. FERRAJOLI. Miguel. la necesidad de su prohibición y punición. p. a sujeição do juiz à lei não mais é . In: Carbonell. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales.4 ed. 2004. o Estado deve levar em conta que.Madrid: Trotta. límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: según este modelo.dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições. expressando. D. no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito. 4. especialmente é o Poder Judiciário quem têm o dever de dar garantia também aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer. Deste modo. Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação. os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito 9. 31-37. sobre todo de los de caracter social”13. 152. Estado. É dizer: todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância. adentremos no mérito da crítica traçada pelo trabalho ora contestado. Nas palavras de Ferrajoli. Em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas. pensamos). p.Teoria Del garantismo penal. FERRAJOLI.Madrid:Trotta. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. 2004. Para Ferrajoli. Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade .La ley Del más débil. a dignidade da 9 10 11 pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos 12. Em sua construção. constitui o objetivo justificante do Direito Penal. há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança. la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y. uma máxima eficácia dos direitos fundamentais (todos os grupos de direitos fundamentais) segundo determinado pela Constituição10. Luigi.4 ed. as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade.como sempre foi pelo prisma positivista tradicional .4 ed. Luigi.Teoria Del garantismo penal.Derecho y razón. 12 FERRAJOLI.4 ed. assim. Luigi. n. Madrid: Editorial Trota. em sendo o caso. Exatamente por isso que Miguel Carbonell refere que “en el modelo del Estado social los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar. determinam as “regras do jogo fundamental” de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal11.Derecho y razón. da punição do responsável.Derechos y Garantias. o sistema garantista tem pilares firmados sobre dez princípios fundamentais que. junho/2009 . possibilitando-se. conectados e harmonizados sistemicamente.La ley Del más débil. em qualquer fase do processo (investigatório ou propriamente punitivo). Segundo a fórmula garantista. p. p. na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). Pedro.179. además. 2005. 34 Revista Internacional de Direito e Cidadania.à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado. p. que. mesmo contra os interesses da maioria. Luigi. ordenados. condicionam a validez da essência das normas produzidas (e também nas suas aplicações). 93. Madrid: Trotta. Vencidas as considerações prefaciais (mas essenciais. por el contrario.Derecho y razón.271. 2000. el carácter exterior o material de la acción criminosa. 25. por sua vez. na produção das leis (e também nas suas interpretações – e aqui há a contestação objetiva do nobre advogado) seus conteúdos materiais devem ser vinculados a princípios e valores estampados nas Constituições dos Estados Democráticos em que vigorem. FERRAJOLI. p. 2000. La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. e. p. senão uma sujeição à lei. Madrid: Trotta. Assim. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. desde que coerente com a Constituição vista como um todo. evitando-se a impunidade. 103-4. que passa a ter o poder-dever de protegêlo. a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos. el papel de promotores de esos derechos. su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos “ FERRAJOLI. ao mesmo tempo. “el modelo garantista […] presenta las diez condiciones. Madrid: Trotta. 13 CARBONELL. Miguel y Salazar. 4ed. sus efectos lesivos para terceros. Derechos y Garantias. Luigi.FISCHER. 2000.

n. Mas – e isso é cediço desde os bancos da universidade – a interpretação menos recomendável é a literal.2009). essa restrição. impende ressaltar que o entendimento consignado pelo STF no Inquérito 2. publicado no DJ em 02. não fizeram a melhor interpretação segundo cremos. maioria.2007 e publicado no DJ em 21. Com máximo respeito ao entendimento dos eminentes Ministros do STJ que decidiram o caso invocado. Prosseguindo.12. e HC nº 84. se comprovada a sua necessidade” (HC n. Há se convir que.02. cuja competência decorria do fato da imputação de fatos delitivos (parcialmente recebidos) a ministro do STJ (art. se conferiria verdadeira imunidade aos delinquentes para continuarem na senda dos crimes.2008. em 02. Rel. CF) não é novo. A excepcionalidade da medida era evidente. pode ser renovada por igual período. unanimidade. Estamos de acordo que a interceptação telefônica deva ser decretada de modo excepcional.2006”. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima.424 (“Operação Huricane”). I. em que a autoridade coatora era o Ministro do STF Cezar Peluso.J. não configurando. 5º. Rel. é importante informar que o entendimento (unânime) da 5ª Turma do STJ continua sendo no sentido de que a “interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Todas as prorrogações foram fundamentadas. pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida.731-SP (unânime. “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. fácil verificar que tratava de graves crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro (dentre outros) praticados anos a fio por delinquentes da upper class. Para quem analisar o caso concreto (não apenas a ementa !). p. julgado em 04. 35 Revista Internacional de Direito e Cidadania. assentou a Corte Suprema por seu plenário (o competente para apreciar o habeas corpus) ser “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes. Precedentes: HC nº 83. Joaquim Barbosa. inc. Todavia.301/ SP. Em incidente anterior nos mesmos autos do Inquérito nº 2. DJ de 04.02. 31-37. com estrondosos e deletérios efeitos em detrimento da sociedade. Pleno. com parcimônia e – mais importante – mediante a fundamentação necessária diante do caso concreto.2007). publicado no D.207. unanimidade. Sobre a desnecessidade de transcrição de todos os conteúdos das interceptações telefônicas.06. 5ª Turma. 4. Como bem referiu o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 88.09. DJ de 24. feita a interpretação literal do disposto no art. 5º da Lei 9. O que não se pode aceitar é querer fazer prevalecer uma inversão lógica de premissas para inviabilizar a investigação criminal. Não há se olvidar que as renovações de interceptações telefônicas – todas deferidas judicialmente – encontravam suporte fático devidamente relatado (ao menos assim pensamos): os crimes continuavam sendo perpetrados e era necessária a permanência das investigações. 116.03.482/SP. ofensa ao princípio do devido processo legal (art. Há muito o Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser possível a renovação das escutas telefônicas. somente se garantirá a possibilidade de investigação por 30 dias mediante a interceptação telefônica. a escuta telefônica era imprescindível para a investigação. não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação. junho/2009 . nenhuma novidade também.424 (Medida Cautelar no HC nº 91. Nelson Jobim. ´c ´. julgado em 06. nem alterou qualquer compreensão anterior.2005. 102. Ainda: enquanto o precedente histórico invocado foi tomado por maioria pela Egrégia 6ª Turma do STJ. Min. 2ª Turma. Min. não se nega.296. se mantido o entendimento de que seria apenas possível uma prorrogação das interceptações telefônicas.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS De fato. Passado o lapso temporal matemático. Há excessos eventuais.515/RS. mesmo que de modo conciso algumas delas.2007).03. procederia a crítica de que seria impossível a interceptação telefônica durar mais de 30 dias (uma prorrogação apenas). Mais: face à natureza dos crimes apurados (e como praticados).

o titular da ação penal deverá utilizar unicamente as mesmas provas disponibilizadas para a defesa. junho/1999. há muito é este o entendimento expresso (mas não difundido na íntegra) de Ferrajoli. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. Quando falamos em garantismo penal integral é a isso que estamos nos referindo: a conjugação do garantismo positivo e do garantismo negativo 15. A propósito. Compreendemos que a interpretação (sistêmica e não meramente literal) ratificada pelo STF acerca da possibilidade de ultrapassagem dos prazos de 30 dias nas interceptações telefônicas. desde que imprescindíveis e devidamente fundamentadas. Brasília: Revista Jurídica Virtual. MENDES. 2. Isto é contraditório.] (b) Dever de segurança [. mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). se traduz no que denominamos de garantismo hiperbólico monocular. se haveria um direito fundamental à proteção. estar-se-á permitindo à defesa – de posse dos conteúdos integrais das interceptações .].] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou. 4. pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo. Valendo-se dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes. E não só este último. instituto ímpar brasileiro.].. junho/2009 . [. 13.contradite o pleito. já restou por ele assentado que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [. LV. em outros termos. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Pedro. expressando também um postulado de proteção [. tratando o tema dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção14. que.. não há se olvidar que... 31-37. Gilmar Ferreira.. por si só. Haveria.. abstratamente. Para fazer a imputação. Podem ser relativizados se presente(s) no caso concreto outro(s) valor(es) constitucional(ais) relevante(s) em sopesamento.. D. assim. não se pode olvidar que também há direitos coletivos e deveres individuais. também não pode deixar de considerar que há imperativos constitucionais que obrigam o Estado proteger a sociedade das práticas delitivas.]”. e da desnecessidade de degravação de todas as interceptações se coadunam com os princípios basilares da Carta da República e não arrostam. direitos fundamentais individuais. Se eventualmente na pretensão acusatória houver a omissão de dados relevantes. não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot). O acerto da decisão decorre da circunstância (elementar) de que.. ampla defesa e devido processo legal Querer que se degrave todo o conteúdo (muitas partes até irrelevantes) é quiçá – com a maxima venia . Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. aplicado isolada e muitas vezes ampliadamente. n. da Lei Fundamental. II. se os direitos fundamentais dos investigados devem ser preservados. o que se deve garantir ao investigado ou réu é saber (sem fórmulas kafkanianas) quais as provas produzidas contra ele. A prova encontra-se na gravação feita e autorizada judicialmente. segundo expressão de Canaris – ou também hodiernamente denominado de garantismo negativo). vol. insistimos que eles não são absolutos. se o Estado não pode agir com excessos injustificados (não pode mesmo !) em detrimento do cidadão (übermassverbot. Miguel y Salazar. Núm. 131-142. 2. p. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito. n. vide La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã. que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas. [. 36 Revista Internacional de Direito e Cidadania. necessidade e proporcionalidade em 14 sentido estrito).pretender unicamente fazer volume antecipado de folhas de processo e ensejar a demora na apuração dos fatos (quiçá para atingir ulteriormente a prescrição retroativa.. no processo penal constitucional vigente. É a decantada questão da proporcionalidade (adequação. 8. Nesta linha. In: Carbonell. p...179. 15 Como destaca Carbonell. para utilizar uma expressão de Canaris. Há se ter em mente que. 2004. Como extraído do próprio pensamento garantista.FISCHER. 2005. enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. Madrid: Editorial Trota. da Constituição da República”.]. sem precedentes nos ordenamentos jurídicos comparados e democráticos). p.. se bem compreendida.

sobretudo.]. 4. lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones [.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Também imperativo constitucional (art. melhor deixar de lado a proposta de ½ calabresa. o dever de garantir segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros.. 16 Id. caput. valores. p. sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados pudean hacerse com el control de los recursos necesarios para la realización de um derecho” 16. em sendo o caso. Diante do exposto. CF).. Neste diapasão. diante de interpretação literal e gramatical. junho/2009 37 . Ibidem.. ½ garantia fundamental e pedir desde já uma inteira com sabor único de impunidade. não concordamos com a idéia da prevalência indiscriminada – prima facie – somente de direitos fundamentais individuais sobre os demais direitos. princípios e regras constitucionais. 31-37. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 144. n. p. perfeitas novamente as considerações de Miguel Carbonell ao assentar que “la obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales. 194. Se assim for. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. e. da punição do responsável. sem qualquer sopesação e. valorizando-se e difundindo-se apenas e parcialmente a teoria garantista – o que denominamos de garantismo hiperbólico monocular -.

n. junho/2009 . 4.38 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

It should be warned now that we have not thoroughly analyzed the list of social rights inserted in the Constitution. Guardando semelhança com esses significados.Artigo EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Ewerton Teixeira Bueno* RESUMO: O presente artigo investiga a efetividade das normas constitucionais que dispõem sobre direitos sociais. de funcionar normalmente”1. only to provide to the reader a better understanding of the subject that now holds our attention. apenas para proporcionar ao leitor uma melhor compreensão do tema que ora nos entretém. we limited ourselves to comprehend the social rights rather generically. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. Keywords: Social rights. Cumpre. Constituição Federal de 1988. 39-43. p. faculdade de produzir um efeito real. Federal Constitution of 1988. n. ao “caráter. Desse modo. Effectiveness of rules. desde já. Jurisprudence and doctrine. ABSTRACT: The present article investigates the effectiveness of the constitutional rules that deal on social rights. Palavras-chave: Direitos Sociais. 4. Jurispruência e doutrina. corresponde. virtude ou qualidade do que é efetivo. limitamos-nos a abranger os direitos sociais de maneira bastante genérica. O vocábulo efetividade. segundo Antônio Houaiss. a advertência de que não analisamos exaustivamente o rol dos direito sociais inseridos na Constituição. entre outros significados. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a efetividade * Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. junho/2009 39 . capacidade de produzir o seu efeito habitual. Efetividade das normas. Thus.

carecem de força social bastante para serem respeitados naturalmente como as demais leis. o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um principio ao caso trazido ao seu julgamento. porque o princípio inserido no artigo 5º. parágrafo 1º da Constituição Federal. Executivo e o Judiciário. ed. por isso. Rio de Janeiro. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. a ausência de leis infraconstitucionais que concretizem os preceitos constitucionais. 5 Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Em contrapartida. ed. há efetividade quando o juízo hipotético dever ser se identifica com o ser da realidade fática. propõe que a única possibilidade 1 2 3 frente tal descompasso seria a discussão judicial desses direitos. Culturais e Sociais. Método. por vezes. para tornarem eficazes os direitos individuais e sociais fundamentais. Nesta quadra. p. contribui para a ineficácia das normas de direitos sociais é. Observando efetividade dessas normas à luz da sociedade brasileira. T. 4. a vanguarda progressiva da doutrina considera que. 22. Com efeito. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. As normas que veiculam direito social não fogem a essa regra e.. São Paulo. 5 da Constituição. Método. não foi capaz ainda de ver a concretização dos direito sociais porque a nossa tendência sempre fora a de compreender. incumbe ao judiciário dar concretização a esses “normas constitucionais incompletas”.”4. concluímos que se por um lado a Constituição Federal prevê inúmeros direitos prestacionais. Segundo José Reinaldo de Lima Lopes3 a sociedade brasileira. A luta Pelo Estado de Direito. 2001. obrigando o Legislativo. ou exortações políticas. nesses casos. Diante desse problema. e. consequentemente. ed. p. sem dúvida. n. Não por acaso Pablo Verdú afirmou “tanto é assim que se pode perceber nos textos fundamentais sintomas de incongruência com a realidade social”2. é possível elencar certos fatores preponderantes para a ineficácia dos direitos sociais no Brasil. 103-104 4 Fábio Konder Comparato. que os direitos sociais não são propriamente direitos e que. 2007. a desenvolverem meios. José Reinaldo de Lima Lopes. apesar de topograficamente se localizarem no ápice do sistema jurídico – na Constituição Federal . Desse modo. Destarte. em seu desenvolvimento normal. a dispensar a intermediação de regras concretizadoras.. essas normas nem sempre conseguem atingir a sua plena efetividade. A Efetividade dos Direitos Econômicos. E.1102. abstratas e impessoais e o fato social que ela se propõe a normatizar.. ainda prepondera no judiciário a carga acentuadamente política atribuída às normas de direitos sociais. dentro de suas funções Constitucionais. Rio de Janeiro.por uma série de fatores. Ou determinada regra é norma jurídica. enquadradas entre as normas programáticas. ed. ainda existe um grande hiato entre essas previsões legais e a realidade social dos seus destinatários. enquanto cidadãos. Objetiva. Verdú. grande é a importância de se aferir se os comandos emergentes das normas direitos sociais atingem ou não os limites razoáveis de eficácia. os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programáticas. em outras palavras. São Paulo. Numa interpretação literal do alutido dispositivo constitucional é possível inferir que as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas imediatamente. 53. 2001. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. 2001. Mais ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata. exigível. Forense. p.. p. ou não. Neste passo. Outro fator que. 39-43. Fábio Konder Comparato preleciona que “apesar de seu elevado grau de abstração. diversas ações judiciais foram propostas com o fito atribuir os direitos sociais aos seus titulares . da norma jurídica é a sintonia adequada entre as suas previsões genéricas. por isso. p. Pablo Lucas.BUENO. mas não pode ser mais ou menos jurídica perante o direito. 40 Revista Internacional de Direito e Cidadania. por outro lado. irradiando os seus efeitos nas situações subjetivas que normatizam. junho/2009 . considera que as normas definidoras dos direitos e garantias sociais têm aplicação imediata. uma norma pode ser mais ou menos eficaz perante dada sociedade.sobretudo o direito à saúde e à educação – mesmo assim. por forçado disposto no parágrafo 1º do art. Provocado ou não pelas partes. alheia ao ordenamento jurídico.

6 97 [105]. Recorrendo ao direito comparado. mas não conferem aos respectivos beneficiarios o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementa-las com a legislação integrativa. Montevideo. em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais. Cit.de origem manifestamente liberal terão a sua aplicabilidade seriamente restringida. 9 Pesp 57614 / RS 10 Pablo Verdú. não é dado ao o juiz. p. se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. é dever do Estado através do Executivo ou Judiciário procurar. Direitos Sociais e Justiça. publicação: Konrad-Adenauer-Stiftung E. Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais (cf.V. Como o legislador vai realizar essa tarefa é.. 835. n. BverfGE 50.) inexiste direito certo se não emanado da lei ou da constituição. 108 [204]). jurisprudência consolidada). 8 Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes “basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de uma perspectiva social e pública. 376 [387]). ” Em verdade. Além disso. ob. mas são materialmente ineficazes7”. 4. . tendo como premissa base o princípio constitucional da máxima efetividade. sem alterar o seu conteúdo. 6 Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. decisão por maioria. a nenhum orgão publico ou autoridade e conferido o poder de realizar despesas sem a devida previsão orçamentaria. sob pena de violar o princípio da independência dos poderes. p. Neste sentido. 7 Faria. a estrutura liberal do Estado não é o ambiente mais adequado para que floresçam os direitos sociais10. 39-43.. Ob. resgatamos julgado do em que o Tribunal Constitucional Alemão consignou o entendimento de que: “O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador (cf.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS realizar isso é que varia. BverfGE 45. a efetivação se dá caso a caso diante dos fatos levados ao conhecimento do juiz. 1ºedição. junho/2009 41 . Coletânea original: Jügen Schwabe. que orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia. São Paulo. Gomes Canotilho. ainda que não exista lei que viabilize o gozo imediato desses direitos. p. editora Malheiros. sanar as omissões do Legislativo. normas meramente programaticas protegem um interesse geral. uma vez que não são capazes de gerar 5 vínculos de direitos subjetivos... O mesmo autor conclui que “a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade.. 1ºedição. inferindo. Uruguay. em síntese. Contudo. p 99.8”. não individual e nem mesmo corporativista” José Eduardo Faria. Estudos em Homenagem ao Professor J. se aplicados com os mesmos métodos utilizados para a interpretação dos direitos individuais. recurso conhecido e provido e cassada a segurança. Organização e introdução: Leonardo Martins. BverfGE 22. 390. arvorando-se em legislador. 111. Porquanto é fundamental para a efetividade dos direitos sociais que o judiciário se desprenda das amarras do liberalismo clássico. esses direitos e essas prerrogativas têm vigência formal. onde o juiz fora completamente alheio Constituição e Democracia. 2006. boa parte da jurisprudência ainda considera que. em nome da “segurança jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos. pelo judiciário. que pelo Legislativo a efetivação se dá pela criação de leis que pormenorizem os preceitos constitucionais. ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que. Direitos Humanos. A Administração da justiça e o Estado Social. dentro dos seus limites. [exclusivamente] de sua alçada (cf. vale lembrar a advertência feita por José Eduardo Faria de que o entendimento que ainda hoje prevalece é que “sem a devida regulamentação” por meio de uma lei complementar.J. no sistema juridico-constitucional vigente. Nessa esteira. na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social. já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(. principio este. p. diante da omissão do Legislativo. 2005.”9 Dessa postura jurisprudencial resulta um grande entrave para a eficácia dos direitos sociais que. Com efeito. José Eduardo Faria. criar o direito novo para caso concreto. São Paulo. editora Malheiros. 2005. Revista Internacional de Direito e Cidadania.59. 57 [108]). p. BverfGE 1.

porque o que o titular do direito social violado pede ao juiz. ideologias reinantes por força do labor de forças sociais que não comungam das mesmas aspirações da Constituição obnubilam a visão do órgão de justiça sobre sua própria figura. revindicam direitos e posições prestacionais negados ou bloqueados pelos decisores políticos-representativos13” Destarte. pois os direitos sociais só se concretizam mediante a implementação de políticas públicas. em suas linhas gerais.) “as normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração. pois representa um velado e constante flagelo à norma constitucional. 2001. 39-43. uma postura ideológica defina. Judiciário nada tem a fazer. Ob. Canotilho aduz que: “o juiz participa na política porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cumplicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que. É preciso haver uma consciência institucional e de cada membro isoladamente quanto ao seu papel na sociedade e no Estado. sob pena de denegação de justiça15... cabe precipuamente ao Poder Judiciário a proteção diuturna da Constituição Federal. às questões sociais. São Paulo.367. se por um lado não é atribuição do Poder Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas. sobretudo num país onde vige. não desautoriza a inferência de que a Constituição Federal de 1988 assumiu. 2º edição portuguesa.. junho/2009 . resultado direto de sua natureza compromissária. Direitos Sociais e Justiça. p. É bom que se diga que neste mote não há qualquer contradição. cit. 111. 13 Canotilho. 1º edição. frutificando um desalinhamento entre Judiciário. 268. A professora Fayga Silveira Bedê. 2005. Revista dos Tribunais. em tais situações. Método. A alegação é descabida. que é o Estado Social do bem-estar preconização pela Constituição Federal de 1988. o controle difuso de constitucionalidade das leis. cit. emancipatório e dignificante da pessoa humana. ed. embora tímidos. sobretudo porque a Constituição de 1988 é uma Constituição plural que defende valores às vezes antagônicos. de forma brilhante. . Limite do Imponderável ou Direitos Sociais como Limites ao Poder Reformador. São Paulo. ao lado do concentrado. 25. Eficácia das Normas Constitucionais. p. ed. mas tão somente levando a efeito o seu mister constitucional. de uma mudança na postura jurisprudencial. perante ele. editora Malheiros. Ob. Urge. no entanto. P. mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte. pondera que “esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo da Constituição é também fruto da própria evolução que vem sendo perpetrada a partir da superação do velho paradigma liberal em prol de um projeto superior. o simples reconhecimento de que o modelo econômico adotado traduz certo grau de hibridismo.p. 14 Já asseverou José Afonso da Silva: (. n.. que entram na competência exclusiva do Poder Executivo. que guarda consonância com o Estado Social – ao qual deve subsumir o Estado de Direito12”. fundado em direito fundamental. O Ministro Celso Melo reconheceu que. que no Estado Democrático de Direito o dever de proteção do ordenamento jurídico cabe a todos indistintamente. aplicando o direito ao caso concreto14. 4. neste momento. 2008. no Estado Democrático de Direito. 42 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. Com efeito. ainda. bem como a atividade jurisdicional“. José Joaquim Gomes.BUENO. 1º edição brasileira. que: “é incabível alegar que. Não sem razão. 175.. São Paulo. de caráter humanizante. não é obviamente a implementação de um programa de ação governamental. Constituição e sociedade. Em casos análogos. Felizmente já temos sinais. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. Estudos Sobre os Direitos Fundamentais. Muitas vezes. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar ao jurisdicionado. p. cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações de fazer ao Estado-Administração quando este omitir-se em cumprir os seus deveres constitucionais. E.. “tal incumbência. 15 Fábio Konder Comparato. o professor Juraci Mourão Lopes Filho afirma11 que a inadequação da postura processual do juiz à Constituição é a mais danosa ofensa e a mais degradante incongruência que pode se dar dentro de um sistema jurídico. No entanto. cit. uma mudança radical na postura adotada pelo Poder Judiciário em prol da prevalência do Estado Social Democrático de Direito instituído com o advento da Constituição Federal de 1988. embora Direitos Humanos. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. o juiz não estará indo além de suas funções jurisdicionais. T. 11 12 Ressalte-se. Fábio Konder Comparato aduz. essa mudança de visão não ocorre sem obstáculos. p.

Luiz Roberto Barroso. com tal comportamento. 84. relembrar a máxima exarada por Luiz Roberto Barroso: o Direito existe para realizar-se. 8ºedição. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Renovar. p. ed. 16 17 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°45. a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 39-43. p. por fim. n.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS em bases excepcionais. se e quando os órgãos estatais competentes. ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. poderá atribuir-se ao Poder Judiciário.. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas.não foge a este designo17. por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem. O Direito Constitucional .leia-se social .16” Vale. junho/2009 43 . 4. vierem a comprometer.

4.44 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. junho/2009 .

Por fim. 45-53. n. Herzog. Palavras-chave: Ditadura. Brasil. junho/2009 45 .Artigo UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Gabriela Freire Kühl de Godoy* RESUMO: O objetivo do presente artigo é trazer uma reflexão jurídica a respeito da Ditadura no Brasil. sendo sua utilização plenamente cabível. 4. em que o juiz Márcio Moraes demonstrou de maneira exemplar como os magistrados podem aplicar efetivamente o Direito mesmo em uma conjuntura política em que este permanece ignorado. p. A partir disso. having as base the Herzog case. where the judge Márcio Moraes demonstrated laudably how the magistrates can effectively *Estudante de Direito da PUCSP Revista Internacional de Direito e Cidadania. que continuava vigente à época. ABSTRACT: The aim of the present article is to bring a legal reflection regarding the Dictatorship in Brazil. uma breve análise baseada no Direito Constitucional e no Direito Penal leva à conclusão de que à época os crimes de tortura. Lei de Anistia. mesmo na vigência dos Atos Institucionais. tendo como base o caso Herzog. permitindo o conhecimento da verdade e o reconhecimento dos erros para evitar que marcas tão vergonhosas e perenes como as da Ditadura voltem a macular a história do Brasil. assassinato e crimes sexuais cometidos eram completamente reprováveis e puníveis do ponto de vista jurídico. Direito. e de que a interpretação dada à Lei de Anistia é extremamente questionável. ressalta-se a importância da sociedade e dos juristas no processo no concernente à justiça de transição. verdade. juristas. A sentença trouxe à tona institutos jurídicos como o da responsabilidade objetiva do Estado.

murder and sexual crimes were completely reprehensible and punishable from the legal point of view. como Poder Independente. sob pena de trazer conseqüências extremamente deletérias à sociedade. oportuno lembrar que em 1965. Ficou de tal maneira evidente que o jornalista fora exterminado pelo dentro de um órgão governamental que o caso gerou grande divulgação e comoção popular. crimes such as torture. p.45-53. Law. na época. A versão apresentada era totalmente absurda e não conseguiu ludibriar os mais próximos do falecido. From that point. back to that days. which were still effective at that time. jurists. o jornalista Vladimir Herzog foi preso e veio a falecer no mesmo dia nas dependências do DOI CODI (Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna. o que demonstra a preocupação do governo da época em que as decisões lhes fossem favoráveis. being its use completely possible. Em razão disso. Primeiramente. Brazil. um ano após o golpe militar de 1964. quando se completavam exatos três anos da morte do jornalista Vladimir Herzog. manifestação essa fun- Revista Internacional de Direito e Cidadania. abordagem mais detalhada. Um verdadeiro jurista deve estar apto a fazer interpretações sistemáticas e principiológicas das normas. e. G. junho/2009 . Uma semana após a morte de Herzog oito mil pessoas se concentraram na catedral da Sé em São Paulo para um ato ecumênico. apply the Law in a politics outlook where it remains ignored. no contexto político do período de transição marcado pelo fim da ditadura e a volta do regime democrático. no processo de abertura política O presente artigo objetiva ressaltar a importância dos juristas. para não ser preso instantaneamente. Nesse contexto. a comparecer no dia seguinte às dependências do referido órgão. O jornalista em tela foi procurado pelo DOI CODI e comprometeu-se. qual seja. depois de escolhidos pelo Ministro da Justiça do governo militar. a de que. n. sobretudo do Direito. o juiz Márcio José de Moraes assinou uma sentença única na vida política do país. Em 1975. K. Finally. merecendo. even under the effectiveness of the Institutional Acts. Aliás. por isso. truth. se buscará demonstrar que exercer uma carreira jurídica não significa uma aplicação meramente mecanicista de normas jurídicas.GODOY. 1) A função Poder Judiciário. o governo insistiu na tese de que Herzog teria se apresentado voluntariamente ao DOI CODI e ali teria se suicidado. Keywords: Dictatorship. é essa justamente a função de tripartição dos poderes proposta por Montesquieu. 4. ou mesmo a população. Amnesty Law. allowing the knowledge of the truth and the recognition of the mistakes in order to prevent that such shameful and everlasting marks as of the Dictatorship would come back to stain the history of Brazil. it is highlighted the importance of the society and the jurists in the process concerning the transition justice. Herzog. por meio de um sistema de freios e contrapesos. one brief analysis based on the Constitutional law and the Criminal law leads to the conclusion that. Legislativo e Judiciário de maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a sua representatividade pública e usurpe o Poder na defesa de interesses particulares. Apenas por volta de 1973 passaram a ocorrer novamente concursos para juízes federais. and that the interpretation given to the Amnesty Law is extremely doubtful. F. The verdict brought to light legal means as the state’s strict liability. em 25 de outubro de 1978. evidenciando a possibilidade de independência do Poder Judiciário e o dever que este tem de aplicar o Direito. O caso do jornalista Vladimir Herzog foi emblemático no que se refere à missão do Poder Judiciário no contexto político.órgão encarregado de investigar e obter confissões dos pretensos envolvidos no processo de dissidência política). Dessa forma. haja harmonia entre Executivo. por meio do Ato Institucional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau 46 foram nomeados diretamente pelo Presidente da República. inclusive para fazer com que a Administração Pública responda pelos seus atos.

apesar dos atos institucionais que restringiam sobremaneira a liberdade das pessoas. quando na verdade havia apenas um). Assim. brilhantemente. sendo prescindível a prova de culpa. Para caracterizar a responsabilidade da União o juiz em tela ressaltou que os princípios da Constituição Federal de 1967 ainda estavam vigentes. assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”. ademais. uma vez que a maioria das testemunhas em favor da União não depuseram na fase judicial. alegava. pela teoria do risco administrativo. Portanto. Apesar desses fatos por si só já serem aptos a responsabilizar a União. não teriam evitado a tragédia. causarem a terceiros. em sentença em que figuravam como autores a esposa e os filhos de Herzog. o fato de se estar sob o manto de um governo ditatorial à época da morte do jornalista não afastava a responsabilidade objetiva do Estado. 4. Márcio Moraes anulasse o laudo produzido. caracterizando a iminência da ruptura de anos de silêncio da população. Contudo. permanecia em vigor o disposto no artigo 37. Dr. parágrafo sexto da Constituição Federal de 1967. não somente declarou a responsabilidade da União pela morte do jornalista. interessante analisar os argumentos utilizados pelo juiz Márcio Moraes que. apesar da sentença do juiz Marcio Moraes ter determinado que os autos fossem encaminhados para o juízo criminal a fim de que fossem tomadas as providências cabíveis não foi realizada nenhuma investigação ? 47 Revista Internacional de Direito e Cidadania. trazia erros grosseiros (como por exemplo. 45-53. que não pode ser considerada caso fortuito nem força maior. numa demonstração pública de desaprovação popular aos desmandos do governo militar. Primeiramente. que no pescoço de Herzog havia dois sulcos. o que não foi feito até hoje. Ou seja: para a caracterização da União como responsável juridicamente pela morte de alguém no interior de um órgão governamental bastava que houvesse um nexo de causalidade entre o dano. se ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e que este não tinha relação alguma com o Estado a responsabilidade deste estaria elidida. negligência ou imprudência dos agentes estatais. Desta feita. Feitas essas breves considerações fáticas. qual seja. Dessa forma.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA damental à época. inciso XXII. a ampla instrução probatória também demonstrava que não havia ocorrido suicídio. foi feito por apenas um perito (apesar de assinado por dois). o exame de corpo de delito que alegava o suicídio havia ocorrido. foi possível que o caso fosse decidido com base em prova testemunhal. junho/2009 . existente o nexo de causalidade. que era ampla no sentido de que o jornalista não poderia ter se suicidado. o que ensejou que o Juiz da causa. o qual dispunha expressamente que: “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes. há que se reconhecer a responsabilidade mesmo na hipótese de ser acatada a tese (inverídica) da União de que o jornalista teria se suicidado. Os agentes do DOI CODI deixaram no local ferramentas (o cinto que estaria no macacão de Herzog era totalmente desnecessário para aquele tipo de vestimenta e não constava no s uniformes dos outros detentos) para que isso ocorresse e. n. com base na legislação vigente na época. a morte e a presença do jornalista no local. 2) Reflexões a partir do caso Herzog: por que. o juiz Márcio Moraes declarou que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente no DOI CODI e que a União era responsável pela morte do jornalista. o que na época não era permitido. como também mandou instaurar inquérito policial para que se apurasse a responsabilidade dos torturadores. criando sem dúvida uma esperança na população de que sua sentença refletisse de maneira positiva em outros casos análogos e na investigação de pessoas desaparecidas. nessa qualidade. com a intenção de defender a tese do suicídio. p. Dessa maneira.

e gozarão das prerrogativas. em: I . em estado de sitio ou fora dele. de maneira a poder enfrentar. ouvido o Conselho de Segurança Nacional. pelo contrário.45-53. § 2º .cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função. no interesse nacional. Art 2º . De qualquer forma.Aos membros dos Legislativos federal. IV . respectivamente. estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios.GODOY. o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios. § 3º . trazendo como consequência a ausência de punição dos torturadores e criminosos à época. ato Institucional que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968. no respeito à dignidade da pessoa humana. sem as limitações previstas na Constituição. conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou. com as modificações constantes deste Ato Institcional. importa.aplicação. fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que.(grifo nosso)”. das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores. estaduais e municipais. a proibição de atividades ou manifestações de natureza política e a suspensão de ATO INSTITUCIONAL número 5: Art 1º .o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. os Deputados federais. deste modo. a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas. e sem as limitações previstas na Constituição.As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça.Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam.suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais. II . junho/2009 . baseada na liberdade. F. Art 3º . n. Parágrafo único . de modo direito e imediato. com base neste Ato.(g.Em caso de recesso da Câmara Municipal. não serão dados substitutos. vencimentos e vantagens fixados em lei. Neste artigo. estaduais e municipais. fato é que nos dispositivos seguintes1 foram estabelecidas diversas supressões aos direitos dos cidadãos. c) domicílio determinado. tais como a conferência ao Poder Executivo de competência legislativa. Art 4º .São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais.Durante o período de recesso. política e moral do Brasil. essa pergunta busca apenas um processo reflexivo. K. não se tem a pretensão de esclarecer os motivos pelos quais não foram adiante as investigações não somente do caso Herzog como dos demais outros casos. financeira. atendendo às exigências de um sistema jurídico e político. Busca-se tão somente demonstrar que não havia impedimento jurídico para tal. aos Governadores ou Prefeitos. demonstrando a preocupação do governo em mascarar que se tratava de um regime autoritário. poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios. por Ato Complementar. 4. estendendo sua ação às funções de auditoria. quando necessária. só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República. que tiverem seus mandatos cassados. defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. oportuna a transcrição de parte do preâmbulo do AI5. Inicialmente.” os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica.No interesse de preservar a Revolução.n). “liberdade” e respeito à “dignidade da pessoa humana”. § 2º . de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo a aparência democrática. 48 Revista Internacional de Direito e Cidadania.O Presidente da República. Art 5º . no combate à subversão e às 1 ideologias contrárias às tradições de nosso povo. o Presidente da República. p. de 9 de abril de 1964). reforçando os poderes discricionários do regime militar e restringindo sobremaneira a liberdade dos cidadãos: “CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve. b) proibição de freqüentar determinados lugares. III . Logo no início do AI5 são utilizados termos como “autêntica ordem democrática”.A suspensão dos direitos políticos. na luta contra a corrupção.O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional.proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política. poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais. das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada. os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1. os Senadores.Decretado o recesso parlamentar. § 1º . Parágrafo único . será exercida pelo do respectivo Estado. § 1º . determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos. assegurasse autêntica ordem democrática. totalmente contrárias à ordem democrática. julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. simultaneamente. buscando. G.

assim como os homicídios oriundos desses meios inquisitivos. inclusive de autarquias. de prisão perpétua. ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. bem como adotar.O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se. uma vez que este. 147º da Independência e 80º da República. Art 11 . função ou emprego na Administração Pública. só pode fazer o que a lei permite). poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo. embora nesse caso mais arduamente que no anterior. 13 de dezembro de 1968. Mesmo que assim não fosse. de maneira que plenamente possível a invocação de dispositivos da referida Carta Magna que não contrastassem com os posteriores. Brasília. se necessário à defesa da Revolução. resta claro que os atos institucionais. Direta ou Indireta. mesmo que acusados de crimes políticos. sem prejuízo das sanções penais cabíveis. não há dúvidas de que todos os interrogatórios realizados por meio de tortura e crimes sexuais.O Presidente da República poderá mediante decreto. as medidas previstas nas alíneas d e do § 2º do art. Art 8º . como não havia nenhum dispositivo expresso autorizando o assassinato. Desta feita. foram ilegais. far-se-á sua restituição.Não haverá pena de morte. a ordem econômica e social e a economia popular. Distrito Federal e Territórios. Art 12 . O fato de os militares terem utilizado seu material bélico e poder de influência. aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo. ou seja. poder-se-ia sustentar. nos Estados. Nesse sentido. haja vista que não havia previsão constitucional autorizando as condutas supramencionadas. Municípios. supondo para efeitos meramente argumentativos que algum Ato Institucional tivesse previsto expressamente a permissão de todo e qualquer tipo de tortura. no exercício de cargo ou função pública. a ordem econômica e social e a economia popular. diferentemente dos particulares. após investigação. remover. fixando o respectivo prazo. Parágrafo único . inamovibilidade e estabilidade.Fica suspensa a garantia de habeas corpus . para realizar o que foi por eles denominado de revolução e por muitos chamado de golpe teria o condão de lhe conferir a imputação de Poder Art 6º .Provada a legitimidade da aquisição dos bens. § 1º . p. demitir. Art 7º . sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário. de banimento.O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data. de tratamento cruel ou degradante. assim como empregado de autarquias. há uma necessidade de desfazer a ideia de que as atrocidades cometidas pelos agentes do governo durante o regime militar. tais como o § 11 do artigo 150 : “ § 11 . e demitir. sobretudo pela manipulação da mídia. § 2º . a Constituição de 1967 não foi totalmente revogada pelos atos institucionais. bem como os respectivos efeitos. empresas públicas e sociedades de economia mista.O Presidente da República poderá. 4. n. instituíram uma série de limitações aos direitos e à liberdade que os cidadãos tem em uma ordem democrática. salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa. ainda assim. bem como a de exercício em funções por prazo certo. a ilegalidade de tais condutas. contra a ordem nacional. pelo simples fato de estarem supostamente sob a anuência estatal. em qualquer dos casos previstos na Constituição. quando for o caso. ilicitamente. Art 9º . assegurados.Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares. Contudo. empresas públicas ou sociedades de economia mista. decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido. junho/2009 49 . mesmo na hipótese de se considerar que tais condutas tenham sido eventualmente realizadas a mando estatal. ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo.” Portanto. claramente prevaleciam as disposições do ordenamento jurídico anterior aos Atos Institucionais (sobretudo em relação aos limites do Poder Estatal.Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade. nos casos de crimes políticos. transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares. seriam atos legais. a tortura ou a práticas de crimes sexuais contra os prisioneiros.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA “habeas corpus” nos casos de crimes políticos. Esta disporá também. cujo mais autoritário foi o AI5. Art 10 . contra a segurança nacional. Isso porque precede à análise da legalidade a questão da legitimidade. revogadas as disposições em contrário. Logo.O Presidente da República.O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional. 45-53. ou confisco. 152 da Constituição. os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço. Revista Internacional de Direito e Cidadania. também.

Constituinte Originário? Para aqueles que entenderem ser a resposta negativa. p. aprovado e até ordenado o cometimento de atos totalmente desumanos para defender interesses políticos de maneira alguma poderia sanar o vício da ilegalidade. poderiam até estar sob o manto da governabilidade. apesar de o conceito de anistia ter se propagado como recíproco e abrangente tanto aos torturadores quanto 2 Art. nenhuma previsão dos Atos Institucionais pode ser tida como legítima. 3) Anistia no Estado Democrático brasileiro Há que se considerar que. basicamente. no mesmo caso. ao homicídio e aos crimes sexuais a característica de crime político ou conexo a este. Assim. mesmo entendendo serem ilegais todos os atos criminosos cometidos sob a égide da ditadura. 1º É concedida anistia a todos quantos. § 1º Consideram-se conexos. a lei de Anistia estabelece anistia para os crimes políticos e para os crimes conexos2 aos políticos. para efeito deste artigo. in verbis : Art. ou por várias pessoas. ou seja. K. G. n. 4.45-53. os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. inclusive por uma interpretação simplesmente gramatical da lei de anistia. plenamente defensável que os crimes de tortura e homicídio cometidos pelos agentes estatais não seriam crimes conexos.99 do Código Penal: a) se. aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais. não deram seguimento os processos com fulcro na Lei de Anistia. tanto para aqueles que torturaram e mataram quanto para os que foram torturados e mortos em razão de uma ideologia política. umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras. aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário. haja vista não se subsumirem ao conceito de conexão nem poderem ser considerados crimes praticados por motivação política pelo simples fato de as vítimas serem os dissidentes políticos à época. pois deve ser analisada a conduta em si e não o sujeito passivo. 50 Revista Internacional de Direito e Cidadania. crimes eleitorais. mas não da legalidade. aqueles que tenham sido cometidos. Nesse sentido. ao mesmo tempo. por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso. ou seja. que. A hipótese de o próprio Estado ter acobertado. embora diverso o tempo e o lugar. Isto posto. punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. para facilitar ou ocultar crimes políticos. F. umas contra as outras. no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. junho/2009 . de fundações vinculadas ao poder público. no máximo.GODOY. O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de supostos crimes considerados políticos na época da ditadura militar não pode conferir à tortura. haja vista que não foram seguidos os requisitos formais e materiais para o exercício do Poder Constituinte Reformador. tiverem sido praticadas. b) se. Contudo. na remota possibilidade de se considerar crível que os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos como manifestamente ilegais. os dirigentes do sistema de justiça (Ministério Público e Poder Judiciário). cometeram crimes políticos ou conexo com estes. ocorridas duas ou mais infrações. posição em sentindo diverso é plenamente defensável. é que o inferior alegasse obediência hierárquica para não ser punido. aos torturados. segundo a interpretação da grande maioria dos doutrinadores e políticos seria recíproca. aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta. elidem-se os argumentos de que haveria impossibilidade de responsabilização dos agentes que cometeram torturas e homicídios durante a ditadura com a justificativa de que tais atos estariam sob o manto da legalidade na época. O que poderia o ocorrer.

a punição dos responsáveis. Embora na época fosse plenamente possível. a concessão de Anistia pelo Estado aos agentes estatais que cometeram crime na época do regime militar pode ser considerada “auto-anistia” ou seja. justiça de transição são as medidas adotadas pelo país no período em que este passa de um regime jurídico para ditatorial para um Estado Democrático. 45-53. visando a comparação com os restos mortais que ainda venham a ser localizados. já que não houve. a punição dos agentes estatais que cometeram tortura. partindo desses princípios. n. uma vez que não se pode excepcionar o instituto da prescrição. período em que os Direitos Humanos foram ostensivamente violados. Principalmente após o Nazismo. Embora tal instrumento tenha sido assinado pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos fatos posteriores a 1988. no concernente ao direito à memória e à verdade. Posição contrária a respeito da prescrição é defendida com base na universalização dos Direitos Humanos. à verdade. graças ao incrível trabalho dos arqueólogos. Em breve síntese. considerando-os. portanto. como abordado no item anterior. mas também do ponto de vista lógico. já se manifestou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a não apuração dos crimes cometidos durante a ditadura e a consequente impunidade de seus agentes ativos têm início anterior a 1988. investigação e julgamento dos processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para sua soberana decisão. junho/2009 . atualmente muitos dos crimes já estão prescritos. que caracteriza tais crimes como de lesa humanidade e. 2) Sistematizar informações sobre a possível localização de covas clandesti51 Revista Internacional de Direito e Cidadania. não houve também reforma institucional.140. contribuindo de maneira exemplar para a consolidação da vida democrática brasileira. p. Dessa maneira. e. à justiça e à reparação e à reforma institucional. No Brasil. bem como ossadas já separadas para o exame. sobretudo na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. alguns doutrinadores defendem a imprescritibilidade dos crimes ocorridos na ditadura com base no Direito Internacional . Dessa forma. que se somam a outros 136 nomes já reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9. juridicamente falando. são os mecanismos utilizados para lidar com a violência e restrições de um regime autoritário passado. as consequências de um regime jurídico autoritário anterior. sucumbiu a pretensão punitiva estatal. resultante da união de forças entre os familiares e os militantes de direitos humanos e instituída pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel importantíssimo na busca de solução para os casos de desaparecidos durante o período de 1961-1988. 4. Como características básicas da justiça de transição estão o direito à punição dos responsáveis. em um regime democrático. a justiça de transição no Brasil é classificada como parcial.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Ademais. de maneira a constituir por si só uma violação dos Direitos Humanos que poderá ser analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. ganhou força a ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser vista como um problema universal e não como algo que atinge apenas a esfera do país em que os direitos são violados. mas perdura até os dias atuais. e atualmente vem se concentrando atualmente basicamente : 1) constituição de dados de perfis genéticos. cosequentemente. concluindo a fase de análise. 4) Atuação dos agentes sociais e dos profissionais de direito na implementação dos mecanismos de justiça de transição Em breve síntese. em suma e simplificadamente é maneira de enfrentar. mesmo que a inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha sido generalizada. em prejuízo do réu. a Comissão Especial sobre mortos e desaparecidos políticos (CEMDP). Esse posicionamento baseia-se. imprescritíveis e insuscetíveis de anistia. o ato de alguém conceder anistia a si mesmo. o que seria uma incongruência não apenas do ponto de vista jurídico. No final de 2006 a Comissão encerrou uma importante etapa de suas atividades.Banco de DNA (a partir da coleta de sangue dos parentes dos desaparecidos).

ampliando o rol dos legitimado para a propositura das ações. O resgate da memória e da verdade (sendo que esta pode ser. reconhecida pelos magistrados em suas sentenças) tem uma função fundamental na justiça de transição porque de importância inestimável para os familiares das vítimas. p. Contudo.45-53. mas não foi capaz de apagar da mente das vítimas. não se pode restringir a importância do conhecimento da verdade aos familiares da vítima. de maneira que a reconstrução do Estado Democrático de Direito deve ser guiada pela não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo. os assassinatos e os crimes sexuais cometidos durante o período da ditadura. nas nas grandes cidades e em áreas prováveis de sepultamento dos militantes. algo de muito positivo resta da memória desses fatos que maculam a história do Brasil. entendida esta no seu sentido estrito (pecuniário).140/95. a sociedade como um todo tem também interesse em que os fatos sejam revelados. muitas vezes. principalmente. as marcas desse período não serão e nem devem ser apagadas. Quanto ao direito à reparação este deve englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao regime militar quanto os familiares de vítimas desaparecidas ou reconhecidamente assassinadas. G. de seus familiares e da sociedade esse período da história. juizes. 52 Revista Internacional de Direito e Cidadania. em cumprimento ao Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9. tanto profissionalmente quanto psiquicamente são realmente vultosas. O que a sociedade e os profissionais do Direito podem fazer. Por fim. não sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase de Winston Churchill: “Quem ignora a história está fadado a repeti-la”. efetiva. 4. Como consequencia. O valor da indenização tem sido criticado com frequência na mídia. que não se pode negar aos cidadãos. 5) Conclusão A anistia pode até ter tido o efeito. n. já prevista por Aristóteles. Magistrados.GODOY. é aplicar anestésicos que amenizem a ferida já formada. que vem inclusive aplicando a denominação “bolsa indenização”. junho/2009 . promotores. de apagar do mundo jurídico as torturas. é impossível. haja vista que o direito de se conhecer e. não somente porque maculam a história da nação brasileira. A indenização deve ser em razão do dano. com máxima eficiência possível. Talvez seja essa a maior falha daqueles que procuraram na anistia um sinônimo de esquecimento. K. sem se intimidar pelas críticas midiáticas descabidas. até mesmo para que não se repitam as mesmas atrocidades na história do nosso país. devendo o magistrado fixá-las de acordo com esses danos. Nesse sentido. tanto patrimonial quanto moral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura. que a criou : “envidar esforços para a localização dos corpos e de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados”. esqueceram eles próprios que esta é apenas um instituto jurídico e não uma substância química. que se expressam na justiça de transição-no conhecimento da verdade e na possibilidade de reparação. reconhecer o que de fato ocorreu com seus familiares desaparecidos no regime militar e de realizar para as vítimas um sepultamento digno está englobado no conceito de “mínimo ético irredutível”. de todo o mal causado. No primeiro caso a indenização é calculada geralmente levando em conta o piso salarial da categoria do anistiado e fazem uma projeção da evolução profissional que poderia ter alcançado se não tivesse sido prejudicado durante o período da ditadura. F. plenamente defensável os recursos da tutela coletiva em busca de tais direitos. mas trata-se da aplicação da justiça comutativa. a aprendizagem. naquele determinado momento político. haja vista que a reparação lato sensu. advogados e população não podem aceitar que qualquer forma de desmando se repita. como também porque com a verdade há a garantia de não repetição.””. por uma questão incitamente de dignidade humana.

Rio de Janeiro. Sarmento. Dr. Luis Eduardo Greenhalg. 4. 2 ª edição. 37 ª edição. Dr. o milagre econômico. Curso ministrado na Oboré. p. repressão.Cláudio de Cicco. editora vozes. que contou com a presença dos seguintes palestrantes: Dr. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos. Projeto Direito e Justiça – Módulo História do Direito Contemporâneo . Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. Daniel. 11º edição. Carlos. editora Universidade de São Paulo. Processo nº 136/76 Brasil Nunca mais. 2009. Petrópolis. 12 de setembro de 2007. um relato para a história.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Bibliografia Ação Declaratória. Direito à Memória e à Verdade. a Abertura e o fim do regime. 2006 Revista Internacional de Direito e Cidadania. FAUSTO. Módulo “História do Direito Contemporâneo”. Boris. Prefácio de D. Direitos Fundamentais e relações privadas. 2003. Márcio Moraes. História do Brasil. Dr. Dr. Walter Uzzo. Márcio Pugliesi. Paulo Evaristo Cardeal Arns. O golpe militar de 1964. n. junho/2009 53 . Material de Apoio ao Projeto Direito e Justiça. Que história é esta? O Regime Militar no Brasil (1964-1985). 1999. Editora Saraiva. FICO. 45-53.

n. junho/2009 .54 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4.

Artigo

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
Inês Virgínia Prado Soares* RESUMO: O presente texto analisa os artigos do projeto de lei que regulamenta o acesso às informações, ainda sem número na Câmara. O texto analisa os dispositivos que versam acerca do acesso à documentação governamental, sob o enfoque da tutela do patrimônio cultural brasileiro, conforme estabelecido no art. 216 § 2° da Constituição. Palavras-chave: Ditadura. Acesso à Documentação Governamental. Direito à informação. Patrimônio cultural ABSTRACT: The present text analyzes the articles of the project of law that regulates the access to the information, still numberless in the Parliament. The text analyzes the devices that deal on the access to the governmental documentation, under the approach of the guardianship of the Brazilian cultural heritage, as established in article 216 § 2° of the Constitution. Keywords: Dictatorship. Access to the Governmental Documentation. Dight to Iformation. Cultural heritage

1. Do objeto deste texto
O presente texto analisa os artigos que versam acerca do direito ao acesso à documentação governamental (art. 216 § 2° da Constituição)
*Procuradora da República em São Paulo, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC e coordenadora da Revista Internacional de Direito e Cidadania-REID (www.iedc.org.br/reid). Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.

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dispostos no projeto de lei encaminhado pelo presidente da República em maio de 2009, que visa regulamentar o acesso às informações, ainda sem número na Câmara.

2. Noções gerais sobre o art. 216 § 2° da Constituição e a Lei de Arquivos
Um dos objetivos do projeto de lei em análise é regulamentar o acesso a informações contidas na documentação governamental, a qual, segundo a Constituição, deve ser gerida pelo Poder Público (art. 216 § 2°) nos termos da lei. Assim, sobre a gestão e acesso aos documentos governamentais de valor cultural, além das normas, instrumentos e princípios aplicáveis aos bens culturais em geral, cabe atentar que a documentação pública é sempre gerida pelos órgãos do Estado. Na ótica de patrimônio cultural, a primeira consequência da inserção da documentação governamental no artigo 216 da Constituição é sua vinculação aos princípios e instrumentos protetivos dos bens culturais. Portanto, embora nem toda a documentação governamental se enquadre na concepção constitucional de bem cultural integrante do patrimônio cultural brasileiro (indicado nos incisos do art. 216), sua importância para a efetividade do direito fundamental ao patrimônio cultural está fixada pela sua previsão do § 2° do art. 216. Assim, como suporte de outros bens que integram o patrimônio cultural ou mesmo como ingrediente que possibilita a formação dos valores de referência cultural, a documentação governamental se equipara aos bens culturais para aplicação de instrumentos e mecanismos protetivos, especialmente o inventário. O inciso IV do art. 216 arrola os documentos como categoria dos bens culturais que pode integrar o patrimônio cultural brasileiro. A indicação constitucional é de preservação dos documentos, públicos ou privados, destinados às manifestações artístico-culturais, quando estes forem relevantes para a memória, identidade e
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ação dos grupos formadores da sociedade brasileira. No inciso em comento, não há menção a se a documentação deve estar sistematizada ou de que modo deve ser feita tal organização, já que tal detalhamento é matéria infraconstitucional. Por isso, a proteção dos documentos, sob o enfoque patrimonial, pode se dar de modo individual ou em conjunto. Agrupados (de forma organizada), os documentos compõem o patrimônio documental brasileiro. Para Marcos Paulo de Souza Miranda, o”patrimônio documental é formado por documentos que constituem acervo e fonte de comprovação de fatos históricos e memoráveis. Materializado sob diversas formas e sobre diferentes bases, constitui muitas vezes o principal acervo dos arquivos públicos e privados.”1 No mesmo sentido, demonstrando a importância do tratamento dos documentos como bens ou suportes de bens culturais, na visão de historiadora, Maria Thétis Nunes diz que : “Como o historiador chega aos fatos históricos? Por meio de livros, exemplificados nas crônicas publicadas, geralmente retratos da época em que foram escritas (para a História do Brasil tiveram grande importância não só as legadas por cronistas portugueses, como de outras nacionalidades – franceses, holandeses, alemães, entre outros). Segue-se os jornais e os documentos escritos. Para a História do Brasil colonial, os documentos escritos têm importância básica, considerando-se que, aqui, a imprensa só surgiria em 1808, com a chegada da Corte portuguesa fugindo das tropas francesas. Daí a grande importância, para nós, dos arquivos. Reúnem-se os fatos para isso. Vai-se aos Arquivos, estes sótãos dos fatos. Aí, basta baixar-nos para os recolher. Cestadas cheias. Pousam-se em cima da mesa. Faz-se o que fazem as crianças quando brincam com ‘cubos’ e trabalhamos para eles... O jogo está acabado, a história está feita. Assim via os docu-

Marcos Paulo S. Miranda, Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, Del Rey, 2006, p. 67.

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mentos, há alguns anos passados, Lucien Frebvre, o criador da chamada Escola Nova na interpretação da História. Atualmente, iria ele encontrar as facilidades trazidas pela informática, indispensável aos arquivos modernos. O estudioso da História seleciona os documentos que lhe falam de alguma coisa, trabalho hoje facilitado pelos avanços tecnológicos, substituindo a cópia manual que tanto o absorvia. (...)”2 A documentação que integra o patrimônio documental brasileiro serve de elo de ligação intra e intergeracional, com a função fornecer elementos para compreensão e interpretação, pelos historiadores e outros experts, dos fatos ocorridos, com objetivo de resguardar a memória do povo brasileiro bem como de compreender os movimentos culturais, sociais e econômicos que afetaram e afetam os brasileiros. Por isso, os documentos reunidos em arquivo não podem ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior, independente de serem documentos públicos ou particulares. No plano infraconstitucional, coube à Lei 8.159/91 abordar os aspectos jurídicos mais relevantes para a gestão documental no Brasil, ao instituir a política nacional de arquivos públicos e privados. Essa Lei fixa o dever do Poder Público de proteger os documentos integrantes dos arquivos, conceitua de modo amplo o que são os arquivos públicos (cap. II) e os diferencia dos arquivos privados (cap. III), além de estabelecer, como ressalta Celso Lafer, o princípio do acesso pleno aos documentos (art. 22)3. Para a Lei 8.159/91, arquivos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos (art. 2°).
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Os arquivos, públicos ou privados, são tratados pela Lei 8.159/91 como instrumentos de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico ou, ainda, como elementos de prova e informação (para a sociedade ou para o próprio Poder Público)4. A lei privilegia a dimensão pública dos arquivos e sua potencialidade como instrumento de formação e informação. Assim, nos termos do art. 12 os arquivos privados podem ser identificados pelo Poder Público como de interesse público e social, desde que sejam fontes relevantes para a história e desenvolvimento científico nacional. A natureza de bem de interesse público dos arquivos privados traz algumas restrições no exercício do direito de propriedade desses bens, como se denota da leitura dos artigos seguintes: “Art. 13. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social não poderão ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior. Parágrafo único. Na alienação desses arquivos o Poder Público exercerá preferência na aquisição. Art. 14. O acesso aos documentos de arquivos privados identificados como de interesse público e social poderá ser franqueado mediante autorização de seu proprietário ou possuidor. Art. 15. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social poderão ser depositados a título revogável, ou doados a instituições arquivísticas públicas.” Por fim, o art. 16 da lei ainda identifica expressamente como de interesse público e social os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente à vigência do Código Civil (de 1916). No esteio da lei em comento, foi editada a Lei 8.394/91, regulamentada pelo Decreto 4.344/2002, que dispõe

Maria Thétis Nunes. A importância dos arquivos judiciais para a preservação da memória nacional. Disponível em <www.cjf.gov.br>. Acesso em 26.08.2008. 3 Celso Lafer, ob. cit., p. 42. 4 Conforme art. 1°da Lei 8.159/91.

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sobre os acervos documentais privados dos presidentes da República. No mesmo sentido, de conferir natureza de bem de interesse público a bens privados, o art. 1228, § 1°, do atual Código Civil prevê que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, de modo que seja preservado o patrimônio histórico, em conformidade com o estabelecido em lei especial. Além de todo o mencionado acerca da Lei 8.159/91, cabe repetir que sua edição estabelece para o Poder Público, adstrito ao princípio da legalidade, caminhos a serem seguidos no trato dos documentos governamentais, os quais devem, como já dito, não somente ser geridos mas também ter sua consulta franqueada ao público. O art. 3º da Lei 8.159/91 define a gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando à sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente. A gestão dos bens e documentos integrantes de um arquivo deve proporcionar o amplo acesso à comunidade especializada e leiga, cabendo ao Poder Público observar a sistematização de forma compreensível e de fácil manuseio, bem como o acondicionamento adequado dos documentos, com a atenção para os critérios que lhes garantam segurança e evitem qualquer sua deterioração ou perecimento. Nesse sentido, o art. 25 da Lei 8.159/91 estabelece que a desfiguração ou destruição de documentos de valor permanente ou considerados como de interesse público e social são ações sujeitas à responsabilização penal, civil e administrativa.

queamento da consulta, a todos os interessados, aos arquivos públicos ou privados. Assim, o conhecimento dos documentos governamentais que tenham repercussão direta ou indireta na fruição dos bens da vida é direito fundamental vinculado à liberdade de manifestação e fruição culturais e se vincula ao direito de participação dos cidadãos na vida pública. Como bem atenta Celso Lafer, o objetivo da preservação desses documentos é sua transformação em fontes de informação para o uso da cidadania: “A política nacional de arquivos públicos e privados contemplada pela Lei nº 8.159, de 8/1/91, cuida assim, da preservação dos documentos com o objetivo de transformá-lo em fontes de informação para o uso da cidadania, posto que relevantes para a qualidade da convivência coletiva, para o entendimento da sociedade e para o conhecimento da memória nacional. O tema técnico da gestão dos arquivos, associado ao tema político da informação ex parte populi, é conseqüentemente o que faz da consulta e do acesso a documentos públicos e privados de interesse geral uma dimensão importante da prática democrática na concepção da Lei nº 8.159.”5 No entanto, apesar do lastro normativo mencionado acima, a efetividade do direito fundamental ao acesso à informação pública ainda não está totalmente consolidada no país, já que as práticas regulamentares que não guardam consonância com a previsão constitucional e infraconstitucional. A fragilidade do direito ao acesso e à consulta aos documentos governamentais fica evidente com a manutenção do Decreto 4.553/2002, que revogou os Decretos 2.134/97 e 2.910/98, que regulamentavam a Lei 8.159/91, e, no intuito de regulamentar de modo mais adequado essa Lei, estabeleceu prazos extremamente longos para acesso a documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja considerado

3. Direito ao acesso à informação de dimensão pública
No ordenamento jurídico brasileiro há um lastro normativo que permite afirmar a existência do direito ao acesso à informação de dimensão pública e que tal direito se concretiza pelo fran5

Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 41.

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No § 2° do art.” Certamente esses dispositivos não guardam sintonia com a Constituição e com os valores do regime democrático. na forma da lei. que dispõe que “cabem à administração pública. num entendimento implícito de que o acesso e a produção de conhecimento dos documentos utilizados ou produzidos pelo Poder Público são essenciais para a formação e consolidação da cidadania cultural. A Lei 11. antes de abordar a gestão dos documentos governamentais sob a perspectiva do patrimônio cultural. 6° da aludida lei fica revelada a afronta ao processo democrático brasileiro e às bases de transparência do poder e de visibilidade da gestão pública.111/05 e o acesso aos documentos governamentais produzidos na ditadura Embora os documentos governamentais de valor histórico (ou cultural) já estivessem abrangidos no inciso IV do art.1. 23 da Lei 8. que estabelece: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá provocar. foi encaminhado projeto de lei que visa regulamentar o acesso às informações.159/91. ainda sem número na Câmara. 216. que serão prestadas no prazo da lei. 37 caput. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania. ou do interesse coletivo ou geral. Além do mencionado Decreto.159/91” (art.553/2002 prevê. foi editada a Lei 11.” Com a finalidade de regulamentar a parte final do disposto desse dispositivo constitucional. quando legislação for colocada como obstáculo. n. Além dos dispositivos que versam acerca dos documentos como bens culturais e da competência comum dos entes federativos em protegê-lo. As restrições de acesso à informação do Projeto de Lei 5. 6 7 Esta lei declarou que o “acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2° do art. sendo este período prorrogável por uma vez6. 4.111/05. I a IV e § único Art. 2°. XXXIII. 5. a Constituição destacou a necessidade de que ampliar a tutela para toda documentação governamental. 55-61.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI imprescindível. 7°. Revista Internacional de Direito e Cidadania. é necessário atentar que a publicidade é um dos princípios regentes da conduta dos agentes públicos no exercício de sua função e traço característico da democracia. foi editada a Lei 11. inc.da Constituição. a tutela sob o enfoque patrimonial dos documentos governamentais foi afirmada pelo § 2° do art. sob pena de responsabilidade. que os documentos considerados ultrasecretos podem ficar inacessíveis inicialmente por 30 anos. que será tratada a seguir. Porém.111/05. Alguns aspectos do Projeto de lei Em maio de 2009. 216. caput). Este artigo dispõe verbis: “Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo. 4. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. Assim. caso em que a Comissão poderá manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. O Decreto n° 4. p. que os arrola como bens culturais brasileiros. a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quem dela necessitar”. de modo justificado. cabe à sociedade questionar judicialmente e de forma difusa a impossibilidade de acesso à documentação de interesse público. inclusive. 5°. que questiona a constitucionalidade de artigos tanto dessa lei como da Lei 8. Art. o texto constitucional seguiu o conceito de transparência já positivado como um dos princípios que regem a administração pública7 e realçou o direito fundamental previsto no art. incs. Sem prejuízo da ADI 4077. junho/2009 59 .

Instituto Fernando Henrique Cardoso. Não se trata de negar a necessidade de se estabelecerem prazos. 4. Parágrafo único. 34/35. 9 Celso Lafer. analisaremos os seguintes dispositivos. deixam clara a dificuldade que o Estado Democrático de direito brasileiro em romper com as práticas de segredo e opacidade em relação ao trato da coisa pública. junho/2009 . Para que essa base documental seja útil à cidadania é essencial que exista transparência e acessibilidade em relação aos documentos governamentais – mesmo os mais sensíveis. não poderão ser objeto de restrição de acesso. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas. a questão do prazo de abertura da documentação etc. uma das importantes acepções da democracia é a do exercício em público do poder comum.SOARES.2. P. o que deve ser coberto pelo sigilo. é. assim. 18. n. a documentação produzida no exercício de função pública. praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas.O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos.. Nas palavras de Celso Lafer: “A idéia de que público é não só aquilo que é comum a todos – por afetar a todos –. 2005. V. Dessa maneira. entre o que deve ser guardado ou não. que somente se justifica se for absolutamente imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. em lapso temporal que não comprometa a qualidade da informação a ser extraída8. §1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. cabe desde logo fixar o entendimento de que a publicidade dos documentos governamentais é regra e o sigilo é exceção. como é compreensível. 60 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Nesse enfoque. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos. sendo o acesso à informação de dimensão pública um instrumento indispensável para caracterizar um regime republicano de Governo. como tal concebida a obrigação dos governantes de tomarem decisões às claras. encarado como aquilo que é reservado e pessoal. com objetivo de dar andamento nas tarefas rotineiras ou com a finalidade de atender a interesses públicos. pois os limites são inimigos do métier do historiador (Comentário ao texto de Celso Lafer . 2005. 16. Os artigos analisados a seguir texto são um retrato com cores bem definidas e vivas do nosso legado autoritário. secreta ou reservada. de se conferir um caráter confidencial a certos documentos. 51/52). A Reserva legal e a classificação de documentos por uma Comissão O Capítulo IV do projeto de lei trata “Das restrições de acesso à informação”. que transcrevemos verbis: “art. 5.55-61. coloca-se de maneira muito peculiar. é uma das importantes bases materiais para a compreensão da história de um povo. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. no plano político. uma idéia ligada à democracia. Mas os historiador. I. p. Assim. Neste sentido. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. p. gostaria de que valesse o acesso imediato. a dicotomia relevante passa a ser a oposição secreto/público. com relação ao historiador.”9 Os dispositivos acerca do acesso à documentação governamental da forma estabelecida no projeto de lei. Como também aponta Bobbio. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. A razão de ser do público como sendo simultaneamente o comum e o visível tem a sua base na consolidação da perspectiva ex parte populi nas”regras do jogo” da governança democrática. Instituto Fernando Henrique Cardoso. art. permitindo. onde e por que tais e quais decisões foram tomadas em função do interesse de todos. sem restrições. mas igualmente o que é acessível ao conhecimento de todos. aos governados verem como. tão bem absorvido nas esferas públicas. em contraposição ao privado. poderá ser classificada como ultra-secreta. p. conforme a clas- 8 Como destaca Boris Fausto: A distinção entre arquivos públicos e privados. observado o seu teor e em razão de sua imprescritibilidade à segurança da sociedade ou do Estado.

Art. a documentação governamental deve ser gerida pelo Poder Público. são colocadas restrições de forma e conteúdo para acesso às informações. os mesmos argumentos já utilizados na ADI 4077 (ação proposta pelo Procurador-Geral da República). no âmbito da administração pública federal. 30. Fica instituída. 30 remete a uma Comissão de Reavaliação de Informações. de maneira totalmente discricionária. sempre por prazo determinado. o art. A partir do art. 18. p. que se caracteriza como essencial para a efetividade do direito à verdade. e III – reservada: cinco anos. observado o prazo previsto no art. e II – o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final. Vale ainda insistir na impossibilidade jurídica de que uma Comissão classifique a documentação governamental. bem como os expostos nesse texto se enquadram na justificação para não admitir que integrem a nova lei. nos termos do art. 61 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Dentre as competências dessa Comissão. § 1º A Comissão de Reavaliação de Informações decidirá. Por isso. § 2º Regulamento disporá sobre a composição. pois tal proceder atinge diretamente o conteúdo de diversos direitos fundamentais e de princípios constitucionais. §1º. sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para: III – prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultra-secreta. II – secreta: quinze anos. Dessa maneira. n. 55-61. a Comissão de Reavaliação de Informações. no âmbito da Casa Civil da Presidência de República. 16 do projeto de lei em comento. organização e funcionamento da Comissão de Reavaliação de Informações. composta por Ministros de Estado ou autoridades com as mesmas prerrogativas. Os dispositivos desse projeto de lei também são inconstitucionais. § 5º Na classificação da informação em determinado grau de sigilo. 18 estabelece um prazo de 25 anos para documentação ultra-secreta. o poder de decidir sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas. está a de prorrogar o prazo de sigilo de informação. deverá ser utilizado o critério menos restritivo possível. ao princípio republicano e a diversos outros princípios e valores democráticos. 30. há grande chance de que a formação da memória democrática seja prejudicada e que a discussão e o conhecimento de fatos históricos relevantes na esfera pública não se apresentem no tempo devido (especialmente quando esta seja composta por documentos produzidos pelos órgãos repressores no regime autoritário). 4. renovadas vezes (!!!!). sob a perspectiva da efetividade dos direitos fundamentais e dos valores estabelecidos como essenciais no Estado Democrático de Direito brasileiro. junho/2009 . Ao mesmo tempo que o art.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI sificação prevista no caput vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultra-secreta: vinte e cinco anos. § 1º. enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País. os dispositivos do projeto de lei em análise não poderiam transferir a uma Comissão (indicada pelo Poder Executivo) o poder de regulamentar e restringir o acesso a informações. observadas as disposições desta Lei. considerados: I – a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado. por afronta à Constituição.” De acordo com a Constituição. III. inc. em cada renovação. Com a indicação de poderes indevidos a uma Comissão.

62 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 . 4. n.

ERBs. Keywords: Visual pollution. Anúncios publicitários. 4. enquadrando-se no conceito jurídico de poluição (art. p. Advertising. Estética urbana. of law n. do C. Bem-estar. 6. ABSTRACT: the visual pollution generates disharmony or disequilibrium in the artificial environment (city and urban landscape). frontlight.A.938/81). harming well-being of the population. 1 O Autor é 2º Promotor de Justiça de Americana. 6. III.. backlight. n. comprometendo a saúde das pessoas.. totem. backlight. do Ministério Público do Estado de São Paulo. veiculados por meio de outdoor. Well-being. junho/2009 63 . Sources of visual pollution are: towers of Radio-Base Stations (RBSs) and luminous advertising propagated by billboard. painel digital ou eletrônico.938/81). da Lei n. through psychological effects difficult to be diagnosed.O. Landscape. fitting in the legal concept of pollution (article 3º. através de efeitos psicológicos difíceis de serem diagnosticados. São fontes de poluição visual: torres de Estação Rádio-Bases (ERBs) e anúncios publicitários luminosos. frontlight. Cível e de Tutela Coletiva. trihedron etc…. Paisagem. Urban aesthetic.Artigo A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Ivan Carneiro Castanheiro1 RESUMO: A poluição visual gera desarmonia ou desequilíbrio no meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). III. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. Palavras-chave: Poluição visual. compromising the health of the people. triedro etc. prejudicando o bemestar da população. digital or electronic panel. 63-78. totem. 3º. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. RBS.

mas também estendendo seus deletérios efeitos na saúde e na qualidade de vida dos moradores da zona urbana.com. não há um controle efetivo sobre publicidades irregulares.asp>. despretensiosamente. In: MINAMI. Bilton Signorini. A Poluição visual é um problema sério. Acesso em: 09 mai. modo de vida e as circunstâncias do meio em que vive.com.CASTANHEIRO. C. Bianca M. em geral. mental e social e não apenas a ausência de doenças ou agravos” A Lei Federal 8. p. estaduais e municipais que se dispõem a controlar os meios de poluição não acompanham o crescimento desordenado das cidades. descumpridas por falta de infraestrutura fisca2 lizatória suficiente. razão de haver dificuldades em seu diagnóstico e comprovação de causalidade na deterioração da qualidade de vida das pessoas. As leis federais. 4.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. São Paulo. merecendo ser seriamente combatida. Qualquer intervenção urbana na paisagem das cidades há de ser autorizada pela Administração e estar prevista em lei. essas não são as únicas formas de poluição e consequências danosas à vida. Poluição visual é a desarmonia ou degradação visual geradora de desequilíbrio do meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). que o presente trabalho busca. o qual insere no meio ambiente elementos de forma desordenada.vitruvius. A paisagem desempenha importante papel de interesse público nas áreas social. acabam sendo. bem como para o bem-estar da população. Acesso em: 09 mai 2003.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.vitruvius. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos).3 O bem-estar das pessoas guarda relação direta com sua saúde. a qual valoriza a harmonia das formas e da cor dos objetos. fazer uma análise conjuntural da poluição visual e oferecer sugestões objetivas de enfrentamento. Contribui para formação cultural local. junho/2009 . pois seus efeitos são mais psicológicos do que materiais.asp>. degradando a qualidade de vida das pessoas e de animais. As legislações.004. esta é um “completo bem estar físico. GUIMARÃES. Convenção Européia de Paisagem. Há problemas de saúde físicos e psicológicos provocados por poluição sonora e poluição visual. A importância da Paisagem. Disponível em < http://www. Issao. estabelece que a saúde é um direito fundamental do ser humano. fl. Os habitantes e visitantes das cidades são os titulares do direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (harmonia da paisagem urbana). n. É nesse contexto. O Art. quando não as extirpando. Nosso objetivo é o de demonstrar que a poluição visual enquadra-se no conceito jurídico de poluição previsto na Lei 6. GUIMARÃES. Introdução O culto ao belo é automático na natureza humana. João Lopes Júnior. Quando se fala em poluição pensa-se em fábricas que jogam resíduos tóxicos nos rios. em 13/03/2000. cultural e ambiental (interesse econômico em trabalho criativo). A importância da Paisagem. bem como suas qualidades plásticas e decorativas. Entretanto.080/90 (“Lei Orgânica da Saúde”). Conceito legal e doutrinário de poluição visual O meio ambiente equilibrado é um direito assegurado a todos pela Constituição Federal (artigo 225) e um bem fundamental das gerações atuais e futuras. Estão entre os principais objetivos do direito ambiental a proteção da saúde e da qualidade de vida. Issao. 2003 4 ANTACLI. Nesse contexto. 2. fumaça produzida por veículos e indústrias. Elaborada pelo Conselho Europeu. A função estética das paisagens urbanas tem por finalidade criar a sensação visualmente agradável às pessoas2.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. Segundo a Organização Mundial de Saúde. ainda que com seus conhecidos defeitos. ela acaba sendo muitas vezes relegada a segundo plano. não se tratando de mera degradação de ordem estética.4 Este tipo de poluição é causada pelo próprio homem. MINAMI. 63-78. Aspectos jurídicos da poluição visual. I. Entretanto. 7. João Lopes Júnior. em seu artigo 2º. 3 64 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a exemplo das demais formas de poluição. Disponível em < http://www. pulverização de agrotóxicos nas plantações.

Malheiros. Disponível em <http://www. 1997. convivem e sobrevivem. p. Foi o primeiro tratado internacional direcionado. p. leis. Paisagem e Poluição Visual. Manoel Sérgio da Rocha.meio ambiente. 49. como integrante do patrimônio cultural brasileiro. Camila Faccioni. 6. Bianca M. 4.Acesso 19 out. para a proteção. 2003 9 VARGAS. Juarez de Oliveira. a qual entrou em vigor no dia 1º de março de 2.br/arquitextos/arq000/bases/texto094.com.8 Ocorre a poluição visual a partir do momento em que o meio não consegue mais digerir os elementos causadores das transformações em curso.mp.htm> Caderno eleições 2000. junho/2009 65 . op. seriam a capacidade do meio de transmitir mensagens”. ou portadora de outro predicado relevante. como normalmente é referido o meio ambiente urbano.9 A degradação ambiental ocorrida com a poluição visual “é fruto da violação estética de um padrão paisagístico médio a ser aferido em cada caso.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES 3º prevê que a saúde tem como fatores determinantes.. O artigo 3º da Lei nº. 10 MONTEIRO. normalmente. Para Álvaro Luiz Valery Mirra “O que se procura preservar em uma paisagem. cit.asp>. seja afetando uma paisagem naturalmente bela. Heliana Comim. a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde. química e biológica. 273-274. dentre outros. a moradia.938/81 preceitua que para os fins previstos naquela legislação deve-se entender por: “I . a qual também compõe o meio ambiente artificial6 ou construído.degradação da qualidade ambiental. p. São Paulo: Ed. paisagístico. II . da Carta Magna. está a de equilibrar a carga neurótica que a vida urbana despeja sobre as pessoas que nela vivem. Quando se fala em paisagem urbana referese não somente a conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. unicamente. 31-32. São Paulo.br/caouma/caouma. que permite. III . o conjunto de condições.com. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. dizendo respeito à saúde as ações que visem “garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico. a alimentação.7 Para Issao Minami e João Lopes Guimarães Júnior. 63-78. Acesso em: 08 abr.004. dissipando as características naturais originais. fl. ou alterando uma paisagem urbana de maneira desarmônica e agressiva”10 Ainda vale menção a Convenção Européia da Paisagem (European Landscape Convention). os elementos causadores são as imagens. mental e social”. “No caso. n. estadao. ANTACLI. o meio ambiente. influências e interações de ordem física. a segurança e o bem-estar da população.poluição. abriga e rege a vida em todas as suas formas. c) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. Acesso em: 09 mai. Poluição visual e paisagem urbana: quem lucra com o caos? Disponível em: <http://www. o saneamento básico. 8 A importância da Paisagem. Direito Urbanístico Brasileiro. 2002. 2002. mas se quer abranger qualquer porção da cidade por mais comum e simples que seja.htm.sp. conserva- A Ação Civil Pública e a reparação do dano ao meio ambiente. inciso V. o trabalho. como patrimônio cultural brasileiro.gov. Dentre as suas funções. já protegidos pelo art. é acima de tudo a harmonia entre os diversos elementos que a compõem e não propriamente cada um desses elementos individualmente considerados” 5. o meio é a visão. a poluição visual é resultado de desconformidades e efeito da deterioração dos espaços da cidade pelo acúmulo exagerado de anúncios publicitários em determinados locais ou quando o campo visual do cidadão se encontra de tal maneira que a sua percepção dos espaços da cidade é impedida ou dificultada.vitruvius.br/ext/eleicoes/artigos/comin3. Bilton Signorini. MENDES. A paisagem pode ser tida. Disponível em http://www. em determinados casos. 216 da CF. arqueológico. conforme previsto no artigo 216. e as características iniciais.” (grifos nossos) A paisagem urbana é conceituada por José Afonso da Silva como sendo “a roupagem com que as cidades se apresentam a seus habitantes e visitantes”. 5 6 7 b) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. a alteração adversa das características do meio ambiente.

cultural e natural e base sua identidade. cit. painel digital ou eletrônico. C. O âmbito de sua aplicação é todo o território dos Estados membros.80m) que juntas formam a mensagem. através de material especial. segundo Liliana Allodi Rossit. 201-202.” A expressão sadia qualidade de vida. pintada do lado avesso. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos).. que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida. cartazes de propaganda. n. Bianca M. zona florestal ou projetos construtivos inadequados ou mal localizados. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. junho/2009 . p. terrestres. 36. gerenciamento e valorização das paisagens. ção.13 backligh. gestão e ordenamento da paisagem através da adoção de medidas específicas. 8..80 x 5. fl. O backlight é um tipo de painel luminoso constituído por uma caixa de chapa galvanizada. op.90 m. O frontlight é painel de dimensão variável que conta com lâmpadas que iluminam a mensagem frontalmente. anúncios ou qualquer outro material publicitário) ou da presença de plantação de árvores. 71-72. fl. aquáticos e marítimos. b) Estabelecimento de políticas de proteção.. fachadas muros e cartazes. 63-78. Confunde-se durante o dia com os outdoors de papel. abrangendo espaços naturais. 2. 14 Aspectos jurídicos da poluição visual. op.90 m. o bem-estar e a segurança da população (aspecto mediato). Bilton Signorini.004. O triedro tem dimensão variável e como o próprio nome diz.CASTANHEIRO. expressão de diversidade do seu patrimônio comum. com lona translúcida na parte frontal.40 x 2. Bianca M. fl.] degradação ofensiva à visualidade resultante ou de acúmulo de instalações ou equipamento técnico (torres. 4. ibidem. 35.80 x 2. 32 ou 64 folhas (4. É um exemplo por reconhecer a importância da paisagem na qualidade de vida dos homens. dispõe de diversos Principais fontes de poluição visual Podem ser citadas como fontes de poluição visual as mídias conhecidas como outdoor. O totem é uma estrutura que sustenta o logotipo do estabelecimento industrial e geralmente possui iluminação interna ou externa. “apud” ANTACLI. fls. Liliana Allodi. Tal Convenção demonstra a preocupação das nações européias não só com as paisagens excepcionais mas com as paisagens da vida cotidiana e também paisagens degradadas. 8. 64. 66 Revista Internacional de Direito e Cidadania. o triedro. Bilton Signorini Antacli14: “No Brasil a palavra outdoor é mais comumente conhecida pelo anúncio de grandes dimensões.11 Na convenção estão previstas as seguintes bases ou conceituações12: a) Reconhecimento jurídico da paisagem como um componente essencial do ambiente humano. Ltr. engloba duplo aspecto da tutela ambiental: a qualidade do meio ambiente (aspecto imediato) e outro que é a saúde. constituído de painel de 9 (nove) metros de comprimento por 3 (três) de altura no qual são afixados. . ligado automaticamente por uma célula fotelétrica que se acende ao escurecer e iluminado por lâmpadas que produzem a sensação de relevo. O painel digital ou eletrônico é praticamente um televisor gigante que transmite seqüência de animações e comerciais controlada por computador. São Paulo: Ed. urbanos. p. 2001. totem.. cit.. Como explica Bianca M. Bilton Signorini. c) definição de poluição como sendo: “[. 11 12 ANTACLI. frontlight. parece um gigantesco slide projetado no espaço. 13 ROSSIT. I.. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 16. São Paulo. mas à noite.

O suceder de placas. estima-se. características. sendo por este produzida. 2002 Revista Internacional de Direito e Cidadania. de paisagem e de harmonia. os “puxadinhos”. A pé ou de carro. painéis eletrônicos e painéis televisivos de alta definição. se necessário combatida. acabam sendo destaques negativos na paisagem urbana. leciona a ilustre autora: “Há cerca de 10 milhões de anúncios espalhados pelas ruas de São Paulo. folhetins e folders distribuídos por empresas nos faróis. Poluição Visual. Sobre o assunto. junho/2009 67 . Além dessas fontes mencionadas. cavaletes. ela acaba por comprometer as presentes e futuras gerações. Disponível em: http://www. barracas dos camelôs (exibição de faixas e cartazes dos produtos à venda). totens. Atinge tanto a zona rural como a urbana. banners. retiram a possibilidade dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. restaurantes e boates). muros eternizados com anúncios de shows e eventos sobrepostos (apostos em viadutos.000 licenciados. aniquilam as feições dos prédios.. com maestria. transgridem regras básicas de segurança. é impossível fugir do desconforto visual que toma de assalto os que transitam na maior cidade da América do Sul.. com loteamento do espaço público pelo próprio Poder Público para fins publicitários. ao longo deste trabalho várias vezes mencionadas. outdoors. Em geral essa publicidade é de baixo preço ou há ausência de cobrança pelo uso da paisagem. especialmente observada 15 no centro e nos bairros mais antigos da cidade. . sem adequada diferenciação quanto à maior ou menor visibilidade do local onde anúncio publicitário está sendo veiculado. balões. Nas grandes cidades.org. pilastras e postes). tais como: folhetos. Eles giram ao mesmo tempo. que devido à proliferação desordenada. infláveis. 63-78.br/Opiniao. bancas de jornal abarrotadas de publicidade.000 sejam cadastrados e 55. causas e consequências A poluição visual atinge espaços habitados pelo homem. dificultando a absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. como fonte de poluição visual.asp?artigo=65 . deixam a população sem referencial de espaço.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES triedros em linha. existe uma concentração de anúncios em algumas áreas da cidade. as denominadas Estações Rádio-Base (ERB´s). em geral. Apesar da característica da gradatividade no comprometimento da paisagem urbana. 4. Também se refere aos veículos e engarrafamentos nas ruas e avenidas da cidade como manifestação de poluição visual. devido ao paulatino crescimento das cidades e da atividade econômica. painéis. além de causar agressões visuais e físicas aos “espectadores”. mais competitivo e dinâmico. Mas talvez a consequência mais funesta da poluição visual em São Paulo seja a descaracterização do conjunto arquitetônico. p. onde o mercado consumidor é maior.redeambiente.” Ainda merece menção. Ignez Conceição Ninni Ramos15 descreve outras fontes de poluição. que abrigaria antenas de diversas operadoras de telefonia celular. permitindo a visualização de três mensagens em seqüência. faixas. fruto do aumento no número de linhas em decorrência da expansão do sistema de telefonia móvel. Nas áreas urbanas. Poluição visual: abrangência. n. prevista no artigo 182 da Constituição Federal. somente 100. dos quais. cartazes. tomando calçadas e áreas verdes. backlights. a fim de se evitar as consequências maléficas. gradatividade. Acesso 8 mai. frontlights. obstruindo aberturas de insolação e ventilação. esse tipo de poluição acaba por comprometer a função social das cidades. A solução seria o compartilhamento de suas estruturas de uma torre. que já se incorporaram à paisagem das quadras comerciais (bares. de estética. bem como a denominada mimetização (camuflagem) das estruturas e antenas das ERB´s. devendo ser sempre controlada e. bem como o bem-estar da população.

com a descaracterização do conjunto arquitetônico. Assim. recipientes de lixo expostos em lugares públicos. iluminação. backlights.br/Opiniao. p.17 Nesse sentido. A paisagem urbana harmonizada é um direito difuso. GUIMARÃES. Poluição Visual.. Acesso em: 09 mai.com. aniquilamento das feições dos prédios. Mirthes I. Disponível em <http://www. C. Disponível em <http://www. notificação para regularização. “modernos” painéis luminosos. podemos mencionar as seguintes: multa.CASTANHEIRO. Quanto às consequências da poluição visual. Essas formas de poluição visual retiram a possibilidade de percepção dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. obstrução de aberturas de 16 insolação e ventilação. fl. aliado ao “desinteresse” pelo assunto. 19 RAMOS.org. Bilton Signorini. pois a manutenção de padrões estéticos no cenário urbano encerra inegável interesse difuso por se relacionar diretamente com a qualidade de vida e com o bem-estar da população16. dificuldade de absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento.vitruvius. A importância da Paisagem. 110 18 Aspectos Jurídicos da Chamada “Pichação e Sobre a Utilização da Ação Civil Pública para Tutela do Interesse Difuso à Proteção da Estética Urbana”. especialmente observada no centro e nos bairros mais antigos da cidade. Existem sobrepostos à fachada dos edifícios ou dos revestimentos de alumínio letreiros luminosos que se penduram.org/website/parabolicas/edicoes/edicao35/reportag/pg3. outdoors. 8ª ed. postes de fiação aérea (telefonia.org. 2003 17 Direito Ambiental Brasileiro. 121. a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso. letreiros. 63-78.. tratando-se de um valor ambiental. Ignez Conceição Nini. 4. Acesso em: 09 mai. moradores de rua alojados em viadutos e praças públicas. aeroportos. São Paulo:Malheiros. ela causa agressões visuais e físicas aos “espectadores”.000. Acesso em: 09 mai. p. A publicidade caótica na paisagem torna-a indiferenciada e monótona.redeambiente. painéis eletrônicos ou pintados). frontlights. 68 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2003 21 RAMOS.asp>.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. Issao. aglomerações permanentes de pessoas em áreas restritas da cidade (p. grafitagens e pichações. como ressalta Paulo Affonso Leme Machado.21 Podem ser definidos como “Fatores de Estresse de Poluição Visual” a concentração excessiva de: mídia exterior (placas.22 Dentre as consequências de ordem administrativas ao poluidor da paisagem urbana. faixas. decorrentes da sobreposição caótica de chamarizes visuais.asp?artigo=65>. João Lopes Júnior. Disponível em <http://www. Ignez Conceição Nini. c) A ausência de fiscalização adequada.html>. I. favelas com deficiente organização urbana e arquitetônica.redeambiente. b) A ausência de uma legislação adequada. estações de metro). variando apenas as tecnologias empregadas. n. 2003. pode ha- MINAMI. TV a cabo).socioambiental. Com isso há transgressão de regras básicas de segurança. afirmando textualmente: “não temos dúvida de que há um interesse difuso (= esparso pela sociedade como um todo) a que seja preservada a estética urbana”18. engarrafamentos de trânsito e vias expressas com deslocamento de automóveis e caminhões em alta velocidade. tolerabilidade / intolerabilidade na poluição visual: uso nocivo da propriedade e direito de vizinhança em face da função social e limitação da propriedade privada É certo que a atividade econômica sempre produz algum nível de poluição. Acesso em: 09 mai. calçadões. apreensão ou destruição do material publicitário irregular.asp?artigo=65>.br Opiniao. cit. Bianca M. 2. junho/2009 . S. RT 679/62. Dentre as causas da poluição visual podem ser relacionadas19: a) O Poder Público e sua eterna conivência com os interesses das grandes corporações. op. 22 ANTACLI.ex: zonas de pedestres. imensas telas que despejam imagens em movimento sobre atônitos motoristas à procura do próximo semáforo fundido entre as luzes do painel”20. suspensão da atividade e cassação do alvará de funcionamento da empresa Uso normal. Paisagem e Caos. Poluição Visual. 2003 20 BAFFI. Disponível em <http://www.

p.. o legislador tratou de efetivar a vontade do constituinte em relação ao bem-estar dos habitantes. em poluição visual. p. p. 180. Como ainda se verá mais adiante. 127. na segurança no trânsito. estabelecendo-se distâncias das construções. Revista Internacional de Direito e Cidadania. mantendo-se a cidade econômica e ambientalmente sustentável. uma vez que ela é uma forma de degradação visual da cidade e da paisagem urbana (meio ambiente artificial). sendo perfeitamente possível que o município legisle a respeito. com propriedade. no Código Civil de 2. regulamentos específicos sobre publicidade. ressaltase que a poluição visual no Brasil é combatida de forma indireta.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES ver aceitabilidade de certo grau poluição visual.24 Com o objetivo de ordenar a função social e limitação da propriedade privada. visando evitar que algumas práticas constituam óbices à obtenção e desfrute de uma sadia qualidade de vida. etc. p. Com Fabiano Pereira dos Santos. devendo-se priorizar o bem-estar dos seus habitantes e visitantes.277 a 1. Há “garantia do bem-estar” dos habitantes das cidades como objetivo da política de desenvolvimento urbano (art.002 (artigo 1. dentre outros aspectos. A competência para fiscalizar o cumprimento das disposições legais relativas à ordem paisagística é cumulativa entre os entes federados. havendo reflexos. reflexo da harmonia ou desarmonia visual. estabelecendo. sob pena de inviabilizar certas atividades econômicas. inciso III). Conforme anota o Prof.25 23 24 25 Legislação aplicável: locais de vedação de anúncios publicitários que causem poluição visual e suas limitações A poluição visual pode ser tutelada tanto nas leis sobre proteção ao meio ambiente. 12. de maneira a ocorrer uma convivência harmônica entre os habitantes das cidades e os interesses comerciais da classe empresarial de uma maneira geral. A saúde psíquica das pessoas em geral guarda alguma relação com a ordenação da paisagem urbana. preservação da harmonia dos conjuntos das edificações. no bem-estar da população. “caput”).279) certas regras de direito de vizinhança. dos bens imóveis tombados e dos edifícios próximos. pois a poluição visual não é somente estética. 127. O texto constitucional ainda determina a “preservação. existem regras quanto a levantamento de fachada. dentre os quais está a paisagem. faz-se necessário que se fixe padrões técnicos e legais de aceitabilidade. possibilidade ou não de colocação de cartazes ou anúncios. Op. regulando a forma e o conteúdo de determinados meios de expressão. isto é. Direito Ambiental Constitucional. junho/2009 69 . São Paulo: Malheiros. 2º ed. 26 O referido autor ressalta. Celso Antônio Pacheco Fiorillo. Deve-se buscar amenizar a carga neurótica da vida cotidiana23. mas ela deve ser controlada e compatibilizada com o bem-estar das pessoas. ser complexa a apuração da responsabilização dos agentes produtores de poluição visual. ibidem. nos termos do artigo 23. Embora seja parte importante das cidades. tanto no âmbito civil. penal ou administrativo. incisos III e VI. pois ela é uma forma de degradação e desequilíbrio do mesmo. também limitando a propriedade privada. essa regulação nada tem a ver com relação de consumo. cit. somente deve ser repelida a influência nociva e inconveniente. por meio de limitações administrativas à publicidade comercial (Código de Posturas Municipais. 4. acabamento adequado. 63-78. n. proteção e recuperação do meio ambiente urbano” (art. Essa dispersão de normas dificulta determinar se a atividade importa. José Afonso da. tratamento arquitetônico das fachadas dos edifícios. como já se disse. pois SILVA. quanto nas leis de ordenação da paisagem urbana. Nesse contexto. Portanto..) e política (Lei eleitoral). como a publicidade e a pichação. ou não. esta não pode ter como função preponderante o comércio. da Constituição Federal. Na Constituição Federal encontramos total arrimo para a proteção do meio ambiente urbano. 182.

c) A Lei 10. e multa para quem pichar. ecológico. cultural. o que faremos nas linhas seguintes: . há previsão de defesa do patrimônio artístico. podem ser citadas as seguintes normas.605/98. é de se ressaltar entendimento de se tratar de delito menor potencial ofensivo. C. ela acresceu o valor paisagístico como passível de defesa nesta modalidade de ação coletiva (art. os quais. o conforto ou a segurança da população. religioso. da Lei nº 9. artístico. 26 27 . artístico. “g” – Prevê a ordenação e controle do uso do solo. Fabiano Pereira dos. O artigo 65 da Lei nº. inciso III). V). com vista a evitar o dano ao meio ambiente.28 Ressalva-se o crime do artigo 63. com pena de até 3 anos. inciso XIII – Prevê a necessidade de audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído. quando adequadamente demonstrado os fatos criminosos.CASTANHEIRO.htm>. superando o conceito de delito de menor potencial ofensivo. junho/2009 . 4.htm>. Meio Ambiente e poluição. o artigo 64 da Lei 9.htm>. “a configuração da poluição visual envolve em grande parte dos casos a avaliação de elementos caracterizados por expressivo grau de subjetividade. arqueológico.717/65 – No artigo 1º. etnográfico ou monumental. estético. Disponível em < http://www. Acesso em 20 de abr. Seguindo na esteira de proteção da estética urbana e da sadia qualidade de vida. variam de acordo com as concepções estéticas e costumes locais”. 2009 70 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p.com. Meio Ambiente e poluição. histórico. XI – Preceitua a proteção.br/artigo_01. Disponível em <http://www. . ou no seu entorno. grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano. à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico.Artigo 2º. 9. também prevendo a defesa da ordem urbanística (artigo 1º. Fabiano Pereira dos. “f” – Objetiva evitar a degradação das áreas urbanizadas. do patrimônio cultural.27 Nesse contexto. visando evitar a poluição e degradação ambiental. Meio Ambiente e poluição.257/01 (Estatuto da Cidade) traz diversos dispositivos protetores da paisagem urbana. . histórico. ao consumidor.artigo 37. estético.com.br/artigo_01. No tocante ao aspecto criminal da poluição visual. a paisagem urbana e o patrimônio natural e cultural. § 1º. “o causador desta forma de poluição deve receber uma pena mais leve.ecolnews.artigo 36 – Determina que lei municipal deverá prever os tipos de empreendimentos públicos e privados que dependerá de realização de Estudo de Impacto de Vizinha (EIV). com vistas a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. 1º. assim considerado em razão de seu valor paisagístico. Disponível em <http://www.347/85 – Conhecida como Lei da Ação Civil Pública (LACP). paisagístico e arqueológico.Artigo 2º. 63-78. turístico e paisagístico. conveniente descrever algumas diretrizes gerais do mencionado estatuto. Santos. turístico. preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído.2º.com.br/artigo_01. inciso VI.605/98 criminalizou a conduta de “Promover construção em solo não edificável. Acesso em: 20 abr. turístico. o qual deverá considerar. n.artigo 54 – Possibilidade de ajuizamento de ação cautelar. histórico. 2009. 7. 2009 28 Santos. relacionadas com atividades degradadoras da harmonia na paisagem urbana: a) Lei 4. I. Acesso em: 20 abr. inciso VI. dentre outros aspectos. b) Lei nº.ecolnews. sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”. Nesse diapasão. .605/98 estipula pena de até 3 (três) meses a 1 (um) ano.Artigo 2º. Assim. ligada sempre à obrigação de custeio de medida educativa ambiental”. . Algumas condutas envolvendo poluição visual encontram-se tipificadas na Lei dos Crimes Ambientais. inciso VII – Estabelece parâmetros para o Estudo de Impacto de Vizinha.ecolnews. por meio da ação popular. .

A Lei nº. painéis eletrônicos). Entretanto. em seu artigo 81. O Código de Defesa do Consumidor ainda traz dispositivos vedando publicidade enganosa e/ou abusiva (artigo 37). os quais devem ser conservados e protegidos. em seu artigo 1º. veda a propaganda que prejudique a higiene ou estética urbana ou que esteja em desacordo com posturas municipais ou qualquer outra restrição de direitos. exigindo-se. paisagístico. publicidade.29 Nesse mesmo sentido. pela natureza ou pela indústria humana. proíbe a colocação. qualquer tipo de publicidade (artigo 82 do CTB). em vias públicas ou em imóveis. que a publicidade. No artigo 18 é exigida autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança da coisa tombada. mas também reparadora. inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego. 9. e nos de uso comum. ecológico e científico” (artigo 260. Portanto. paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos. vegetação e mobiliário que possa gerar confusão. com Jose Afonso da Silva. Vale anotar que embora se tratem de delitos de menor potencial ofensivo. junho/2009 71 . paleontológico. Op. O Código Eleitoral. p. cit.605/98). determinando que ela deva ser de fácil identificação (artigo 36) e não pode induzir o consumidor a comportar-se de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (artigo 68). O Decreto-Lei 25/37. pontes. 63-78. preceitua que “Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público. A Lei nº. o dolo. viadutos. a qual dispõe sobre as eleições. fixação de placas. foi permitida a propaganda política em bens particulares (artigo 37. Direito Urbanístico Brasileiro. artístico. para a transação e/ ou suspensão do processo há necessidade de reparação do dano (art. 8. 27 e 28 da Lei nº. interferir na visibilidade da sinalização. sítios e paisagens aqueles dotados de feição notável. vale lembrar. 9.30 A Constituição do Estado de São Paulo prevê como área de proteção permanente as paisagens notáveis (artigo 197.504/97. p. é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza. visando à sadia qualidade de vida. arqueológico. cartazes. como inscrições. fachadas de néon.CDC) também contém dispositivos relacionados à paisagem urbana. Nesse sentido cabe observar que a publicidade agressiva não respeita autonomia dos contratantes fracos.078/90 (Código de Defesa do Consumidor . Portanto. a pichação/grafitagem ou conspurcação de edificação ou monumento urbano (artigo 65).A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Também restou penalmente tipificada a alteração de aspecto ou estrutura de edificação (artigo 63 da Lei 9. faixas e assemelhados”. de luzes. ante suas peculiaridades. na medida 29 30 em que regula as formas de publicidade. Tal diploma legal ainda proíbe fixar sobre sinalização de trânsito e respectivos suportes (ou em ambos). com comprometimento da visualização ou distração em relação ao traçado da via ou da sinalização de trânsito. em seu artigo 37. V) e classifica como patrimônio cultural. sempre. inscrições.503/98). 136. dependendo de suas características visuais. legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem de sinalização. § 2º). inciso VIII. o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº.099/95). IV). 182. o qual organiza a proteção do patrimônio estético e artístico nacional. é limitar a liberdade em prol da estética visual. passarelas. como bem anota Celso Antônio Pacheco Fiorillo. O objetivo do código. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. mesmo a lei de crimes ambientais tem função não apenas preventiva da paisagem urbana. inclusive pichação. ocasionado comprometimento da segurança do trânsito. ou que a ele pertençam. inscrição a tinta. 9. “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. há possibilidade de proibição de publicidade em determinados locais. Nesse diapasão. portadores de referências à identidade. pode provocar distração nos motoristas (outdoors. 4. faixas. sendo necessária a valorização da informação e da confiança despertada do consumidor. equipara a bens do patrimônio histórico e artístico nacional a serem tombados os monumentos naturais. no artigo 243. p. estandartes. § 2º. com o objetivo de tutelar a estética urbana durante as eleições.

do Estado de São Paulo. à perspectiva panorâmica. Tal norma foi revogada pela Lei Municipal nº.a valorização do ambiente natural e construído. procurando assegurar a segurança e a proteção do patrimônio paisagístico arquitetônico e a qualidade estética e referencial da paisagem natural e agregada pela ação humana” (art. II . como adiante se verá. à visibilidade. C. grifamos). O artigo 8º.a preservação e a visualização dos elementos naturais tomados em seu conjunto e em suas peculiaridades ambientais nativas. estatuindo que: “somente será permitida mediante prévia licença do Departamento de Estradas de Rodagem e deverá satisfazer às condições que forem estabelecidas em regulamento. com a melhoria da qualidade de vida urbana. V . decorrentes dos princípios adotados: “garantir a todos os habitantes da Cidade acesso a condições seguras de qualidade do ar. Como já se assinalou neste trabalho.430/02. inciso IV e 180).a segurança das edificações e da população. I.226/06. VII . a Lei Orgânica do Município determina a “preservação.223. pela qual eram estabelecidas regras para a veiculação de anúncios publicitários. . em conjunto com o Estado e com a União (artigos 148. que institui o plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. incisos III e V. do Decreto 13. conservação. recuperação e melhoria do meio ambiente”. Também prevê que “a política urbana do Município terá por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. 4.a preservação da memória cultural. em seu artigo 3º. publicada em 27 de setembro de 2006. os seguintes: I .a preservação e a visualização das características peculiares dos logradouros e das fachadas. No artigo 9º.o bem-estar estético. à segurança da circulação”. p. n. assegurando.. de circulação e habitação em áreas livres de resíduos. propiciar a realização da função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes.a segurança.” Revista Internacional de Direito e Cidadania.115/96.626/43. a qual é mais rigorosa. ao efeito estético. exige autorização do Departamento de Estradas de Rodagem para colocação de anúncios. 12. inclui como objetivo da política urbana “a preservação. da água e de alimentos. defesa. III . No Município de São Paulo vigorava a Lei Municipal nº.. vendando muitas das formas de publicidade.a percepção e a compreensão dos elementos referenciais da paisagem. preceitua: “Constituem objetivos da ordenação da paisagem do Município de São Paulo o atendimento ao interesse público em consonância com os direitos fundamentais da pessoa humana e as necessidades de conforto ambiental. química e bacteriologicamente seguros. junho/2009 .CASTANHEIRO. afirma serem objetivos gerais.o equilíbrio de interesses dos diversos agentes atuantes na cidade para a promoção da melhoria da paisagem do Município.. 14. a qual disciplina a paisagem urbana na capital e ficou popularmente conhecida como “Lei Cidade Limpa”. 148. IV . de uso dos espaços abertos e verdes”. relativas à distância. 14. como 72 Código de Posturas Municipais e regulamentos sobre publicidade etc. proteção e recuperação do meio ambiente e da paisagem urbana”. inciso V. cultural e ambiental da população. A lei paulistana denominada “cidade limpa” e a jurisprudência Na capital paulista. dentre outros. o combate à poluição visual decorrente da publicidade comercial é feita pela via administrativa. em seu artigo 8º. de poluição visual e sonora. à localização. VIII . parágrafo único. a fluidez e o conforto nos deslocamentos de veículos e pedestres. A Lei Municipal nº. A Lei Municipal 13. inciso VI. XI . VI . 63-78.

IX . quando inseridas ao longo da fachada das edificações onde é exercida a atividade. histórico.os que contenham mensagens indicativas de órgãos da Administração Direta.os logotipos ou logomarcas de postos de abastecimento e serviços. são traçadas as diretrizes dessa novel e destacada legislação. VII . bem como do meio ambiente natural ou construído da cidade. III .os nomes. V . desde que sem qualquer legenda. planejado e permanente” No artigo 7º. III . artístico.a proteção.a implantação de sistema de fiscalização efetivo.04m² (quatro decímetros quadrados). entalhes. p. junho/2009 . símbolos.os “banners” ou pôsteres indicativos dos eventos culturais que serão exibidos na própria edificação. relevos ou logotipos. VIII .aqueles instalados em áreas de proteção ambiental que contenham mensagens institucionais com patrocínio .. Para os fins desta lei.CPPU. para museu ou teatro. Ei-la: “Art. dístico ou desenho de valor publicitário. há uma ampla definição de anúncio. II . VI .a identificação das empresas nos veículos automotores utilizados para a realização de seus serviços. Constituem diretrizes a serem observadas na colocação dos elementos que compõem a paisagem urbana: I .a priorização da sinalização de interesse público com vistas a não confundir motoristas na condução de veículos e garantir a livre e segura locomoção de pedestres. IV .os que contenham mensagens indicativas de cooperação com o Poder Público Municipal. paisagístico. II .o combate à poluição visual. 7º. XII . ágil.a compatibilização das modalidades de anúncios com os locais onde possam ser veiculados. não são considerados anúncios: I . quando veiculados nos equipamentos próprios do mobiliário obrigatório. devendo o projeto ser aprovado pela Comissão de Proteção à Paisagem Urbana . que pela sua exemplar importância para os nossos estudos e papel do município no combate à poluição visual. integrantes de projeto aprovado das edificações. nos termos desta lei. VI . de consagração popular. permitimo-nos transcrevê-la. XI . sem aplicação ou afixação. densímetros e similares. bem como à degradação ambiental.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Mais adiante.os que contenham indicação de monitoramento de empresas de segurança com área máxima de 0.o livre acesso de pessoas e bens à infraestrutura urbana. IV . lavradas nos seguintes termos: “Art. incorporados à fachada por meio de aberturas ou gravados nas paredes. no artigo 4º.os que contenham mensagens obrigatórias por legislação federal.a denominação de hotéis ou a sua logomarca. desde que não ultrapassem 10% (dez por cento) da área total de todas as fachadas.” No artigo 8º estão as regras para que um anúncio possa ser considerado lícito (as hipó73 Revista Internacional de Direito e Cidadania.as denominações de prédios e condomínios. estadual ou municipal. preservação e recuperação do patrimônio cultural. 4º. XIII . capacidade e os que recomendem cautela ou indiquem perigo. 4... V . como bom- bas.os que contenham referências que indiquem lotação. 63-78. moderno. Estadual ou Federal. n.

respeitar a vegetação arbórea significativa definida por normas específicas constantes do Plano Diretor Estratégico.obras públicas de arte.nos dutos de gás e de abastecimento de água.postes de iluminação pública ou de rede de telefonia.não prejudicar a visibilidade de sinalização de trânsito ou outro sinal de comunicação institucional. VII . bem como as placas e unidades identificadoras definidas no § 6º do art. reservatórios. prejudicar a visão dos motoristas. VII . VIII . inclusive cabines e telefones públicos. salvo os anúncios de cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada.atender as normas técnicas pertinentes à segurança e estabilidade de seus elementos. Todo anúncio deverá observar. 22 desta lei. viadutos e túneis. salvo os anúncios indicativos nos imóveis regulares e que já possuíam a devida licença de funcionamento anteriormente à Lei nº. ou a parecer técnico emitido pelo órgão público estadual ou empresa responsável pela distribuição de energia elétrica. torres d’água e outros similares. de 13 de setembro de 2002. causar insegurança ao trânsito de veículos e pedestres. n. C. bem como a numeração imobiliária e a denominação dos logradouros. VIII . 13. pertinentes às distâncias das redes de distribuição de energia elétrica. ainda que de domínio estadual e federal. teses autorizadas estão no artigo 13). inclusive na sua estrutura. IX . III .imóveis situados nas zonas de uso estritamente residenciais. resistência dos materiais e aspecto visual. hidrantes. a serem definidos por legislação específica. conforme legislação específica. III . 9º. as seguintes normas: I . IV . 4. II . passarelas. junho/2009 IX . V . II .faixas ou placas acopladas à sinalização de trânsito. p.não provocar reflexo. brilho ou intensidade de luz que possa ocasionar ofuscamento.leitos dos rios e cursos d’água. no que tange a estabilidade. parques.ser mantido em bom estado de conservação.bens de uso comum do povo a uma distância inferior a 30. dentre outras. V . 8º. 74 Revista Internacional de Direito e Cidadania. as regras são as seguintes: “Art. ainda.oferecer condições de segurança ao público. destinado à orientação do público. tais como túneis. 63-78. conforme autorização específica. VI . que pelas mesmas razões do parágrafo anterior a seguir são descritas: “Art. interferir na operação ou sinalização de trânsito ou. quando com dispositivo elétrico ou com película de alta reflexividade. I. VI . passarelas. tais como pontes.00m (trinta metros) de obras públicas de arte.ABNT.vias.” Quanto às vedações de anúncios. praças e outros logradouros públicos. lagos e represas. exceção feita ao mobiliário urbano nos pontos permitidos pela Prefeitura.torres ou postes de transmissão de energia elétrica. É proibida a instalação de anúncios em: I .não prejudicar a visualização de bens de valor cultural.CASTANHEIRO.atender as normas técnicas emitidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas .receber tratamento final adequado em todas as suas superfícies. IV .430. pontes e via- .

XII . com diretrizes de instalação no artigo 23. dentro do interesse local (artigo 30.A LEI NÃO É INCONSTITUCIONAL. da CF).NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER EXCESSO. bem como de seus respectivos acessos. DIREITO DE PROPRIEDADE . excetuados aqueles utilizados para transporte de carga. Como regra geral. edificados ou não”.nos muros. bicicletas e similares e nos “trailers” ou carretas engatados ou desengatados de veículos automotores. paredes e empenas cegas de lotes públicos ou privados.DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL. VIII e IX. 75 Revista Internacional de Direito e Cidadania. LEI DOS ANÚNCIOS . que vedou o anúncio publicitário em locais públicos e privados. DE 26/9/2006. a colocação de anúncio publicitário nos imóveis públicos e privados.nos veículos automotores. UMA VEZ QUE A CITADA NORMA LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PROPAGANDA.A LEI TEM POR FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLICO E REGULÁ-LO NO QUE DIZ RESPEITO . XI . ARQUITETURA E URBANISMO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE . No artigo 39 e seguintes estão previstas as infrações e penalidades. inciso XIX e artigo incisos 24.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES dutos. bem como quanto às novas tecnologias e meios de veiculação de anúncios (artigo 47). motocicletas. VII e VIII. 4. sendo que a publicidade nos mesmos será regulada em lei específica (artigo 21). INCONSTITUCIONALIDADE . V. no âmbito do Município de São Paulo. educativa. visando proteção da paisagem urbana (meio ambiente artificial ou estético) e do meio ambiente cultural (patrimônio histórico) tratou de regulamentar.223/06. incisos I. III. São permitidos aqueles elencados no artigo 19.A SENTENÇA JULGOU A AÇÃO DENTRO DO PEDIDO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE. Os mobiliários urbanos estão conceituados no artigo 22 da Lei 14. questão ambiental e urbanística (artigo 225 e 182 da CF). da Carta Magna). edificados ou não.LEI MUNICIPAL NQ 14.A LEI NÃO VEDA O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVIDADE.” O artigo 23 prevê a responsabilização solidária do anúncio pelo possuidor e proprietário do imóvel onde aquele estiver instalado. junho/2009 . 63-78. p.CONTROLE DE POLUIÇÃO VISUAL . o mesmo ocorrendo com a empresa instaladora. 14.223/06.223. LIVRE INICIATIVA . o artigo 18 prevê que “Fica proibida. respectivamente. e 182. POIS O MUNICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À UNIÃO. DESDE QUE OBEDEÇA A LEI. n. A Comissão de Proteção da Paisagem Urbana (CPPU) será a principal responsável pelo acompanhamento da legislação paulistana sobre anúncios (artigo 35). MAS SIM AO QUE SE REFERE AO MEIO AMBIENTE. eleitoral e imobiliária. No sentido da constitucionalidade da Lei nº 14. X . RELACIONADA COM O USO COMUM DO POVO.223/06 podem ser mencionados os seguintes acórdãos: JULGAMENTO “EXTRA PETITA” . Como se percebe dos dispositivos transcritos e mencionados nos parágrafos anteriores. a Lei Municipal nº. QUE DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA. “caput”. II.nas árvores de qualquer porte. não invadindo competência legislativa do Estado e da União para legislar sobre publicidade no âmbito da relação de consumo (artigo 22. POSSUINDO O MUNICÍPIO COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS. sendo o licenciamento de responsabilidade das subprefeituras (artigo 36).PAISAGEM URBANA . com finalidade cultural. bem como fez prevalecer a função social da propriedade e da cidade (artigo 170. da CF).

MANDADO DE SEGURANÇA . § 2º) sobre proteção estética e paisagística. j. OU DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA .223/06 .I.PUBLICIDADE URBANA . eleitorais. informativos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. que é assunto de interesse local e. 10ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº..LEI MUNICIPAL N° 14. 30. v. às quais não poderá contrariar. portanto. incisos I.5/1-00. culturais etc. (TJSP.COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL . I.INOCORRÊNCIA.223/06 (Projeto “Cidade Limpa”). n. sob o fundamento de impedimento ao livre exercício de profissão (“propaganda e marketing”) e outras ponderações.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO ADQUIRIDO . da Carta Magna. BEM COMO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N° 14. nada obstante vinculado a diretrizes da legislação federal (artigo 21. as condições estéticas do meio ambiente são interesses eminentemente locais. Decisão mantida. 10ª Câmara de Direito Privado.POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI A RELAÇÕES FIRMADAS ANTES DE SUA ENTRADA EM VIGOR. tendo sido apreciado pelo C. sendo a ação que se funda na inconstitucionalidade da lei improcedente. caput e § 2°. O Plenário desta Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei Municipal n° 14. eventualmente. 623. nos termos do art. pois é ali que o indivíduo residente e trabalha. 1ª Câmara de Direito Público. em 12/08/08) Diagnóstico do papel do poder público na poluição visual: sugestões de enfrentamento da poluição visual pelas cidades No enfrentamento da poluição visual não há dúvidas. I e 182. 30.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA.223/06. com base no artigo 30. C. 1ª Câmara de Direito Público. I. j.u. para fins publicitários. 63-78.CASTANHEIRO.LEI MUNICIPAL N° 14.660.u.Lei Municipal de São Paulo n. o município poderá elaborar uma legislação mais restritiva quanto à exploração de sua paisagem urbana. não há como se manter liminar concedida em mandado de segurança contra órgão público. v. a vedar colocação de anúncios.Interesse público que deve se sobrepor ao interesse particular .Falta de prova da regularidade do anúncio . j. em imóveis públicos e privados. Nesse contexto.CONSTIITUCIONALIDADE DA LEI. Apelação com Revisão n° 714. Órgão Especial no Incidente de Inconstitucionalidade n° 163.Liminar . a vedar a colocação de anúncios em imóveis públicos e privados – Pretensão de inconstitucionalidade Ausência de ilegalidade. da CF) e. .Preventivo . j. que o mais importante papel é o do município. A.659-5/1-00-V. II. 15. de forma indiscriminada. XX e artigo 24. em 02/12/08). § 1º).1520/3-00. da CF.. de competência do município. I. p.° 14. 4.643-5/5-00. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (TJSP. Apelação n° 806 542 5/8-00.u.PRETENSÃO DA EMPRESA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TER SUAS ATIVIDADES REGIDAS PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS APLICÁVEIS E DO DIREITO DE MANUTENÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS REGULARES E RESPECTIVAS ESTRUTURAS EXISTENTES.223/06 (CIDADE LIMPA). mas sim regulamentou a publicidade urbana. vício ou arbitrariedade . a nosso ver. ante o poder de policia tocante à Municipalidade (artigos 23. entrando em contato com todas as circunstâncias positivas e negativas do meio que o circunda.Revogada liminar concedida em primeiro grau . Recurso negado (TJSP. em 11/08/08) ATO ADMINISTRATIVO – PUBLICIDADE URBANA .223/06 . estadual (artigo 24. junho/2009 . O município não legislou sobre propaganda comercial. da Constituição Federal) e o interesse público a sobrepor-se ao interesse particular (TJSP.Tratando-se de lei em vigor (Lei Municipal de São Paulo n° 14 223/06). VIII e IX. v. 766. Portanto. em 05/03/07) 76 PUBLICIDADE URBANA .853.

a conclusão é a de que o Poder Público tem sido omisso. sempre que possam confundir visão ou interpretação. Importante ferramenta para o combate às omissões dolosas e culposas quanto à fiscalização e combate aos danos ambientais à paisagem urbana é a utilização das punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa. pontes. 63-78. criar outros para implementarem a efetiva defesa do meio ambiental cultural e artificial. com as limitações da singeleza inicialmente proposta. árvores das vias públicas. em linhas gerais. Também deverá o Poder Público municipal buscar algum grau de consenso em relação à beleza de elementos naturais31 em geral (vegetação. Sendo função do Poder Público zelar pelos interesses da maioria com relação aos da minoria em questões privadas. dos meios de comunicação de massas. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. que poderá ser utilizada nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na defesa do meio ambiente artificial e natural. especialmente pelos municípios.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Considerando que o artigo 23. céu. Disponível em <http://www. Issao. resta aos membros e servidores do Poder Público Municipal lançarem mão do instrumental jurídico aqui mencionado e. bem como deve proteger as paisagens naturais notáveis (artigo 23. tudo em conformidade com o Plano Diretor das cidades e o Código de Obras. João Lopes Júnior. para somente depois disso se elaborar projetos de leis seguindo. Pensando ter demonstrado. Quando não for de sua atribuição a aplicação de determinado diploma legal deverá instar o ente federativo competente a agir. É papel da municipalidade disciplinar e fiscalizar adequadamente. A importância da Paisagem.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. inciso VI. Nesse diapasão.vitruvius. enviando-lhe representação devidamente instruída com as provas dos fatos ilícitos denunciados. torres ou qualquer estrutura destinada a suportar redes aéreas dos meios de comunicação e de energia elétrica. ainda que compulsória.asp>. 4. se necessário. Estados. dos educadores. da Constituição Federal atribui à União. Acesso em: 09 mai. dos intelectuais. o município poderá combater e punir a poluição visual utilizando-se. monumentos públicos. da população e dos comerciantes locais. vale transcrever as valiosas observações de Ignez Conceição Ninni Ramos e de José Afonso da Silva.com. GUIMARÃES. através de audiências públicas por bairros ou regiões. proximidades de semáforos. com a colaboração. bens e locais tombados e suas adjacências. às quais geralmente cede em razão da pressão de grupos influentes e atuantes no espaço da cidade. junho/2009 77 . a preparação das gerações futuras para lidar com o problema da paisagem visual (com atitudes preventivas como educação e repressivas). viadutos e passarelas. todo o arcabouço legislativo que mencionamos em capítulo próprio. Enquanto a poluição visual for tratada como a paciente que ainda não inspira cuidados. p. seus efeitos e formas de enfrentamento. diga-se com o rigor que a situação específica mereça. as principais causas da poluição visual. n. Distrito Federal e Municípios competência comum para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. rios e praias) e até de elementos artificiais (monumentos. que detém poder fiscalizador concorrente com os demais entes federativos e competência legislativa concorrente em virtude do interesse eminentemente local. na ordem a seguir transcritas: Não há legislação no mundo que possa compensar a falta de vontade política. na medida de suas competências. Também não pode ser olvidada. prédios históricos com características marcantes de determinado estilo e fachadas visualmente desobstruídas). o grau de subjetividade e o autoritarismo dos agentes públicos). com 31 participação de profissionais de diversos ramos (comissão multidisciplinar). cemitérios. as conclusões dessas audiências (visa-se eliminar. das universidades etc. III). Retar- MINAMI. a afixação de anúncios publicitários em locais como: vias de tráfego de elevado fluxo. pelo Poder Público. ao máximo. postes. lagos. a paisagem urbana continuará sofrendo de doença terminal.

Direito Urbanístico Brasileiro. um ambiente de vida humana. no qual se projetam valores espirituais perenes. da Lei nº 8. representações e/ou recomendações à(s) autoridade(s) competente(s). dar o tratamento poderá inviabilizar a cura32 “Uma cidade não é um ambiente de negócios. Disponível em <http://www. que segundo o IBGE são cerca de 82% da população brasileira. sobretudo. RAMOS. 2003 33 SILVA. junho/2009 . espera-se de todos os operadores do Direito e dos agentes públicos. incisos I e II. para que sejam tomadas as medidas apropriadas em prol da paisagem urbana.33 Assim. 1997. 63-78. 4. José Afonso da.org. p. Ignez Conceição Nini. promovendo as ações administrativas cabíveis. n.CASTANHEIRO. p 274 32 78 Revista Internacional de Direito e Cidadania. São Paulo. Poluição Visual. I. especialmente aqueles atuantes na área urbanística e na ambiental. Acesso em: 09 mai. a continuidade da omissão por parte da(s) Autoridade(s) poderá caracterizar ato de improbidade administrativa (artigo 11.redeambiente.429/92).br/Opiniao. C. propiciando melhores condições de saúde e de bem-estar aos habitantes das cidades. Malheiros. que lancem mão do seu poder de petição e/ou dos instrumentos jurídicos disponíveis. um simples mercado onde até a paisagem é objeto de interesses econômicos lucrativos.asp?artigo=65>. mas é. que revelam às gerações porvindouras a sua memória”. Diante dessa provocação.

the social rights reveal themselves as a possibility of participation in the collective wealth and as ‘stage’ in the process of historical development of the citizenship. junho/2009 79 . Social rights. No Brasil. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Right to the Work. Direitos Sociais. ABSTRACT: In a perspective of the theoretical debate presented by Marshall concerning citizenship. o direito ao trabalho é um direito social constitucionalmente previsto. motivo pelo qual se faz importante sua compreensão e análise. Direito ao Trabalho. 79-96. the right to work is a social right constitutionally foreseen. wherefore it is important its understanding and analysis. n. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Estados Unidos. Estagiário no Anderson.Artigo CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Ivam Gerage Amorim RESUMO: Numa perspectiva do debate teórico apresentado por Marshall acerca da cidadania. embora temas como a eficácia dos direitos sociais representem uma nova fonte dos debates atuais. the article aims to deal with the right to work as part of the fundamental rights (being present in the Brazilian legal system and foreseen in the Declaration of the Human Rights). Thus. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). even so subjects as the effectiveness of the social rights represent a new source of the current debates. p. o artigo busca tratar do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos fundamentais (eis que positivado no ordenamento jurídico brasileiro e previsto na Declaração dos Direitos Humanos). Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. Palavras-chave: Cidadania. Coe & King. * Advogado. In Brazil. Keywords: Citizenship. 4. Sendo assim. os direitos sociais se manifestam como uma possibilidade de participação na riqueza coletiva e como ‘etapa’ no processo de desenvolvimento histórico da cidadania.

caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional. Sobre o assunto. De minha parte. Para uma ilustração destas teorias. Uma outra teoria. ambas as teorias se complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época.br>. ou seja. A primeira teoria sustenta que. mas no Título I. e como parte deste o direito obreiro e o direito econômico. as principais críticas a Marshall: a) se refere ‘a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a outros processos nacionais de cidadania que não o inglês. na instauração da liberdade civil no país. questionando o processo interno de evolução da cidadania. aposentadoria. um salto qualitativo. tutelam e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e aos economicamente débeis. igualitário e nivelador do direito social.)” SILVA. os direitos sociais integram a última das três fases (ou elementos) constitutivos da cidadania. os direitos sociais representam uma participação na riqueza coletiva.. b) ‘a fidelidade de Marshall ‘a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea. Sendo assim. ver: GALLEGO (1950). Assim pensava antes da Constituição de 1988. e) não instaura a cidadania civil como processo de evolução institucional. meras intenções e coisas semelhantes. ver: SAES (2000). quando admitem serem constitucionais. 2 Com efeito. 4. temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito ‘a cidadania é norma constitucional positivada. ou. tal ramo novo do direito se identificava. b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. de 1919. elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária. p.adv. e. MOYA. frente a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar. ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana. 2 Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais. Idem. no artigo 123 com o direito do trabalho e da previsão social. 62. educação. 64-65. instituições e normas que em função de integração. I. Assim também o é dentro de uma perspectiva da cidadania. a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica. em que pese os inúmeros debates acerca da aplicação ou validade do desenvolvimento teórico apresentado por Marshall. ainda que ‘topograficamente o direito à cidadania não esteja previsto no Título II. apresentando com isso uma definição distinta da que antes se encontrava no mundo jurídico. Frente a sua política anti-socialista.. portanto. e por outro cria. que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana. 326. 79-96. e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social.mundojuridico. etc. não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. E nesta perspectiva.. tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos. p.. sustenta o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório. especialmente o ligados à doutrina constitucional norteamericana. Ressalte-se neste ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição que estabelece que são direitos fundamentais os que se encontram expressos na Constituição. as que sustentam o caráter protecionista. p. f) se considera como evolucionista. 1) Os Direitos Sociais no Brasil A partir do último terço do século XIX começam na Europa algumas especulações em torno do Direito Social. protegem. da CF/88. posteriormente. II. Destarte. a expressão direito social é utilizada como um ramo novo do direito. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção do emprego e de um direito ao trabalho. Sobre a ambigüidade do conceito. Outra teoria. guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos humanos (. No Brasil. sua natureza de norma de direito fundamental não está prejudicada”. Contudo.p.1 Dentro destes debates.. no México. proclama não somente o fim protecionista e tutelar do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado. expressa no art. o direito social se apresenta como sendo o conjunto de princípios. na Alemanha se apresentam contradições sociais pois. mas até mesma que sejam matéria constitucional. 1o. formam parte do direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral.. p. e acabam por recair sobre os denominados direito ao trabalho. Disponível na Internet: <http:// www. 3 Segundo DÉCIO SAES. junho/2009 . qualificam-nos de meramente programáticos. (2007) 4 Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania. por um lado Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores).3 Neste sentido. importante recordar as teorias de Gierke quando utiliza o termo como uma categoria entre o direito público e o direito privado.. os seguros sociais de 1883 a 1889. Cit. são teorias integradoras do direito social difundida e aceita. g. c) não faz referência ‘a Revolução Política anti-feudal. n. c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos. sendo esta última a teoria adotada pelo autor. Op. que concebe o Direito Social como uma disciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. José Afonso da. Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX. políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal. Para o mesmo autor. Para um aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política. Porém. sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais. Garantias econômicas. a fim de demonstrar a incorporação do individuo à comunidade em função social. p. as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania pode ser observado em TURNER. à saúde. Acesso em: 10/05/2009. Nas palavras de José Afonso da Silva.4 MOYA (1977). porém desconsidera a possibilidade de revolução. ver: DALLARI. G. o direito ao trabalho enquanto um direito social é um tema razoavelmente recen1 te. d) legitimação jurídica 80 Revista Internacional de Direito e Cidadania.AMORIM. 8-40. Não obstante. “a questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo. ‘a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688. como ‘dois oceanos que ao unirse formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda. 62. embora o constituinte não tenha previsto a cidadania no Título II da CF/88. a doutrina majoritária brasileira entende a cidadania como um direito fundamental.

XV. fora matéria de controvérsia no debate político e jurídico no País. p. A Constituição de 1946. uma Legislação Social ou do Trabalho. A lei. num período em que órgãos de representação política foram transformadas em ‘peças decorativas’ do regime. 60.. ‘a’ da CLT. mas de comprovar o acidente. uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como titular pessoas físicas ou jurídicas). 2. No Direito Penal. CARVALHO aponta que a cronologia lógica da seqüência apresentada por Marshall foi invertida aqui no Brasil.7 Nos comentários acerca da Constituição do Brasil de 1988. por exemplo. 1o. enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. por considerarem as normas reguladoras das relações trabalhistas como apartado do seguro e assistência sociais. em função de sua natureza de direito fundamental individual. 157 a 228. 2724 de 1956. o debate recai sobre a evolução da própria disciplina: direito industrial. 24. Da mesma maneira. LOPES (2007).. Cit. IV. se referia a Legislação Social. Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. No caso da cidadania. ainda nos dias de hoje.. E por fim. além de um possível direito econômico e profissional. e de cidadania enquanto direito coletivo no caso do sufrágio. é explicitado em sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII (da Ordem Social. apareceu na mesma época na França (entre civilistas reputados. 22-25. Sendo assim. fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular. p. levando-se em consideração nossa realidade constitucional. nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho. Com isso. sendo prestações positivas enunciadas em normas constitucionais. pela Lei Paulista n. desta forma. o que impede sua revogação normativa. e em seu artigo 94 falava de Direito Social. n. p. 11-15. coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica). ao meio ambiente..p. a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental ‘a cidadania. dentre outros). 6 CEZARINO JR. apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho.. 28-32. está prevista no art. PRINS(1912). no artigo 5o. direito corporativo ou corporativo-sindical. p. conhecido também como Direitos Trabalhistas. Não obstante. que envolve saúde. por exemplo. previdência social.a noção de ‘risco profissional’. Vol. 10 CARVALHO (2001). em seu artigo 7o. regularia a indenização ao preço alçado. Os direitos sociais foram primariamente implementados em períodos de supressão dos direitos civis e políticos..8 Destarte. sendo que o Direito Industrial seria estudado com o Direito Comercial. como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. educação. O artigo 693. 7 A Faculdade de Direito da USP. a exata definição de Direito Social.lei n. Com efeito. e não direitos sociais em si. legislação social. 1237/39. batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica.10 da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos. que instituiu a Justiça do Trabalho. uma corrente colocada como minoritária colocava o Direito do Trabalho como um Direito Social Específico. Revista Internacional de Direito e Cidadania. LEITE aponta para uma classificação dos direitos sociais. outros entendem que o artigo 6o enumera os Direitos Sociais em sentido genérico e. 4. 219-222. ao tempo. p.Vol.6 Neste debate acerca da distinção entre os conceitos pertinentes ao Direito Social. Pela Lei Federal n. direito social.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Dentro desta perspectiva. sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social). no artigo seguinte. No liame que vincula estas temáticas acima descritas. sustentando haver direitos sociais pertinentes ao trabalho. os Direitos Sociais em sentido estrito. O decreto. fala em Direito do Trabalho. letra ‘a’. 5 OLIVEIRA (1952). 11. (1957). não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado. mudada posteriormente para Direito do Trabalho. p. p. 63-64. Enquanto uns definiam o Direito Social como sendo a reunião do Direito do Trabalho com a Previdência e a Assistência Social.. será um mecanismo de controle de atuação do Estado. frente a influência de Bismarck). parágrafo 4o. tais como SALEILLES e JOSSERAND. dispunha de um Direito Social. a doutrina da responsabilidade objetiva. nas mesmas condições. e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas). à seguridade. p. p. à família e educação. outros entendiam-no como desvinculado do direito trabalhista.. em seu artigo 1o. do trabalho ou social-trabalhista. O mesmo autor.5 Em suas relações com o trabalho. In: CEZARINO JR. direito do trabalho. Por fim. de M.. 8 WATERHOUSE (1989). muitos dos direitos civis (a base da seqüência apresentada por Marshall). 79-96. surge a teoria da defesa social. junho/2009 81 . 3023/37. o Direito Social não poderia regular as relações de trabalho entre empregadores e empregados. seja ele enquanto um Direito do Trabalho. Os direitos sociais representariam assim. FILHO. as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral.. Posteriormente foi a vez dos direitos políticos. E. 9 LEITE (1997). Op. Nesse sentido. que independe da culpabilidade. uma dimensão dos direitos fundamentais.9 Não menos importante. 196. em seu volume 1o. direito operário. cabe-nos aqui apenas apresentar que a noção de Direito Social foi desenvolvida com os propósitos das relações de trabalho e com o desenvolvimento econômico. continuam inacessíveis para boa parte da população.

o da justiça social. sofrimento para uma concepção mais social. constando o propósito do direito ao trabalho já em 1848 (art. no artigo 46.12 Abstraindo a constitucionalização dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos propomos a discorrer. 2) O ‘trabalho’ como ‘valor social’ na Constituição Federal de 1988 A natureza do conceito ‘trabalho’ nem sempre foi a mesma. tais como a cidadania e a justiça social. VII). p. n. e levando-se em conta o sentimento de solidariedade social que envolvia e condicionava grupos organizados ou isolados a buscarem melhores condições de vida e de trabalho ou. menciona que “tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego”. art. 52) e Venezuela (no texto de 1947. art. sexo. 6º e 7º). em seu art. 53). por fim. que esse enquadramento não reduz. Na Constituição de 1946. No Brasil. assim. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado no art. ao tratar da “Ordem Social”. letra ‘b’. o princípio da dignidade da pessoa humana. em 1946. irradiando-se por toda a Constituição na busca pela redução das desigualdades sociais. 3º. 1º. em diversos Preâmbulos constitucionais. De toda sorte. valor e direito social. ao lado da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. 13 São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. são quatro os principais princípios constitucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o da valorização do trabalho. em sua “Disposição Geral”. bem como com diversos outros princípios constitucionais. art. DELGADO. No Brasil. Na Constituição de 1931 da Espanha. a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. (2006). Na mesma Constituição. Costa Rica (1871. em princípio. de um direito ao trabalho. a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho. inclusive. justa e solidária.. na Carta de 36. 79-96.AMORIM. 193).13 Ulysses Guimarães denominou de ‘Constituição Coragem’ um texto que anteriormente compunha a Constituição Federal e que fora posteriormente retirada pela alegação de incons- Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”). e figurando-os. a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil. merecem destaque: Colômbia (1945. M. em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma função social. o artigo 4o coloca que “a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo”. III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. p. sem preconceitos de origem. cor. 61). Uruguai (de 1934. na Constituição de 1935. com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. 17). em seu artigo 136. o da submissão da propriedade à sua função socioambiental. declara que o ‘trabalho é um direito e um dever social’. Ela se transformou ao longo dos séculos. junho/2009 . art. relacionada ao conceito de dignidade da pessoa humana. já no Preâmbulo. 12 A Constituição da Organização dos Estados da América. Por fim. em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra”. 52 e incluído no texto constitucional em 1943). N. MENEZES (1956). a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. No mesmo título. fundamento. 193). 1. no plano da Economia e da Sociedade. aprovada em Bogotá no artigo 29. a Carta de 37. São Paulo: Agosto de 1920. O 11 trabalho traduz-se. 170).11 Nesta perspectiva. diversas Constituições abordaram sobre o ‘trabalho’ em sua dimensão social e individual. no art. Perceba-se. valor e fundamento para direito social). em especial do emprego. por que não. G. artigo 53). 82 Revista Internacional de Direito e Cidadania. art. Na França. 23-26. I. estatuindo que a “todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este. art. 4. a valorização do trabalho está repetidamente enfatizada pela CF/88. e como objetivo o bemestar e a justiça sociais” (Título VIII. Mas entre as Constituições Americanas. normativamente. devemos considerar que a solidariedade humana e o valor trabalho permeiam quase todo o desenvolvimento de nosso estudo. 155). 54-56. Nicarágua (1939. Panamá (1946. em relação às manifestações operárias no início de sua formação. II) garantir o desenvolvimento nacional. passando de uma concepção de esforço. III e IV). Em Portugal. p. o artigo 145 prevê que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. Desde seu “Preâmbulo”. De maneira exemplificativa. IV) promover o bem de todos. firmando como corolário o princípio do ‘direito ao trabalho’. como meio de subsistência do indivíduo. o trabalho é uma obrigação social. como também demarcando-se nos “Princípios Fundamentais” da República Federativa do Brasil e da própria Constituição (Título I). Ano I. G. note-se ainda que a questão do trabalho relaciona-se ainda com os direitos humanos. em sua Constituição de 1947. raça.. que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre. assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”. importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3oCongresso Operário. dispunha que “o trabalho é obrigação social”. Na verdade. constitui um bem que é dever do Estado proteger. o patamar de afirmação do trabalho (de princípio. República de Salvador (1945. idade e quaisquer outras formas de discriminação. 7º. O trabalho é obrigação social”. ao lado de outros. A Carta de 34 não continha declaração semelhante. Neste sentido. Capítulo I. concretizando-se. sendo ainda especificada ao tratar dos “direitos sociais” (arts. Na Itália. concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. estabelece que os espanhóis “têm direito ao trabalho e o dever de exercer uma atividade socialmente útil”. ao buscar reger a “Ordem Econômica e Financeira” (Título VII). 6º da Constituição. Na Rússia. no artigo 24.

e para a configuração da usucapião (Art.. pode se curar. Se a crescente sensibilidade de largas parcelas da força de trabalho para a utilidade negativa do trabalho assalariado coincidir com a percepção de um declínio no valor de uso de seus produtos. Na CF/88.. nos termos da lei. No Brasil. a dignidade da pessoa humana.df. Grifo nosso. Ademais: o trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art. a soberania. p. pena. conforme dispõe o atual artigo 1o.. 4. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. portanto. 18 Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço. Mas devemos nos atentar também para outras manifestações que a problemática pode apresentar. IV). visando ao pleno desenvolvimento da pessoa. Cidadão é o que ganha. junho/2009 83 .. o tema ‘trabalho’ é muito mais complexo do que nos propomos a estudar nesse trabalho.org. que o homem é seu fim e sua esperança. I. n.anpocs. É sintomático desta possibilidade o fato de que a tradicional reivindicação sindical por um efetivo “direito ao trabalho” .seja criticada como insuficiente. (s/d). e permeia toda a Constituição.16 De toda maneira.15 Assim. de forma direta e indireta. dispõe que “A seguridade social será financiada por toda a sociedade. portanto sem cidadania. será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. sabe. Acesso em: 17/11/2008. em igualdade de importância com os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito.a promoção da integração ao mercado de trabalho. 191).. inciso IV da CF/88. mas transformou-se ao longo dos tempos. a palavra ‘trabalho’ nem sempre foi tida como um ‘valor social’. direito de todos e dever do Estado e da família. O cidadão romano não fazia. No Artigo 205. o valor dado ao trabalho foi colocado como fundamento do Estado Democrático (art.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01. Sozialverfassung. Revista Internacional de Direito e Cidadania. fica claro que a maioria destas demandas ainda não foi satisfeita. psicológicas e institucionais. “A ordem social tem como baseo primado do trabalho.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016. Diferentemente das sete constituições anteriores. de duração plurianual. (. Tanto assim o é que o 14 15 trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais. o ‘primado do trabalho’ figura-se como princípio constitucional. E nesta perspectiva.pdf SANTOS (2003).). Na Índia e no Egito pré-cristão já se encontravam menções ao trabalho como expurgação. “Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit”. conforme os ditames da justiça social. castigo e expiação. tem por fim assegurar a todos existência digna. III). come. fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa. sendo que o valor trabalho aparece como fundamento e base da Ordem Social e Econômica. 17 MUECKENBERGER. ambos da CF/88. mediante recursos provenientes dos orçamentos da União. os direitos sociais correspondem à luta pela igualdade. e. Graficamente testemunha a primazia do homem. p. Tal princípio é a base da Ordem Social. assegura que “A ordem econômica. e tem por objetivos: III) . Apud: OFFE. começa com o homem. 79-96. independentemente de contribuição `a seguridade social. De qualquer maneira. assim dizia o texto: “O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário.tc. do Distrito Federal e dos Municípios. visando `a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação para o trabalho. cansaço. Bremen. a livre iniciativa e o pluralismo político. a Constituição Federal apresenta um aspecto econômico e outro social. tais como a cidadania. manifestada por esforços conjuntos do homem na busca por melhores condições. que foi escrita para o homem. O Artigo 214 assegura que “A lei estabelecerá o plano nacional de educação. e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. 16 O Artigo 170. 1o. Assim: “Não obstante. Trabalho: categoria. corroborando com o anteriormente mencionado e com o que dispõe acerca da temática que agora discorremos. seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho“.. Claus.busca do pleno emprego“. O Artigo 203 da CF/88 estabelece que “A assistência social será prestada a quem dela necessitar. Ademais. mora. refraseada numa demanda pelo “direito ao trabalho útil e 17 significativo”” http://www. vinculando-se com diversos princípios constitucionais e irradiando-se por toda a Constituição.)”14 Nestes termos. notemos que a noção dos direitos sociais integram o conceito de cidadania na Constituição Federal de 1988. Vergesellschaftung. 186. Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. sem saúde. analfabeto. O Artigo 195. dos Estados.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO titucionalidade de suas palavras. e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (.chave da sociologia? shttp://www. da CF/88: “A educação. U. sem casa. ‘a’. O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. observados os seguintes princípios: (..) VIII . 83-84.uma demanda que atualmente já possui um pronunciado tom utópico . pode-se esperar uma perda crescente na relevância subjetiva do trabalho assalariado ou uma aceitação decrescente de suas condições físicas. in Arbeitsprozess. É a constituição cidadã. No Artigo 193 da CF/88.gov.

profpito. é oportuno integrar o artigo 4o. encontrada em diversas passagens. Questo limiti parrebbe determinare nel “diritto al lavoro” una natura pubblicistica: in quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere per lo Stato. sendo sintomático que o dever de trabalhar. “A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito”. salvo mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. 21 O Artigo 6° da CF/88. territoriali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello Stato e dalla propria competenza . 19 BARASSI (1949). mas a causa da riqueza. A própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional. o ‘direito ao trabalho’ está vinculado com a política de emprego. somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. 4o. em 1845. 4. recordamos de frases como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. entendido como o 84 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 79-96.). observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional. Nesta linha. quando o Parlamento radical ascendeu ao poder. com todo o sistema de Seguridade Social (que envolve a Assistência Social. “La giuridicitá parrebbe a prima vista piena per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella Costituzione e che questa ha voluto espressamente indicare.. II) o trabalho como dever social. Cit. não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. podemos pensar Jesus e seu Pai como a representação do trabalho. Social. Fernando Machado da Silva.di provvedere le condizioni piú adeguate per ovviare al triste fenomeno della disoccupazione (.. I. G. Na Franca. A Constituição Soviética. com base no esboço da Comissão Especial revelado por Evaristo de Moraes Filho. p. mas não devemos olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas. p. 22 A Lei 10257/2001. E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho. da Constituição. Além disso. http://www. em qualquer de suas formas. a proteção ‘a maternidade e ‘a infância. em 1830. dispõe que são direitos sociais a educação. junho/2009 . Direito ao Trabalho. nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil Espanhola. 4-5.com/direitoaotrabalho. a assistência aos desamparados. Acesso em: 12/11/2008. eis que envolvem dimensões que relacionam-se e excluem-se entre si.. Mas o tema não pode ser abordado de uma maneira simplista. apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. tendo esta última uma dimensão mais econômica que social. do artigo 1o. o lazer. afirma a respeito do direito ao trabalho que o art. Assim era o esboço de previsão constitucional sobre o tema: “Art. além de outros igualmente importantes na valorização da pessoa humana. A partir de meados de 1945. Da mesma maneira. na relação de propriedade. o trabalho. o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. o conceito apresenta uma busca pelo trabalho e por condições que garantam aos cidadãos acesso em um posto de trabalho. 13-16.947. a segurança. que reza: “A Itália é uma República Democrática fundada sobre o trabalho”. o trabalho seria assim (não mais um castigo).”19 Para o nosso caso. enumera o direito ao trabalho. o trabalho. 20 SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho. Com estas mudanças no perfil. mediante as seguintes diretrizes gerais: I)garantia do direito a cidades sustentáveis. na mesma linha fascista. a Previdência Social e o Sistema Único de Saúde).o reconhece. por sua vez. quando da criação do Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. 57-58.e per gli altri enti autarchici. em trabalho de elaboração constitucional. ainda que com um caráter essencialmente programático. a moradia. Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. Com o surgimento do cristianismo. no parágrafo 1o.. era um dever social e. cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho. a saúde. Com isso.html. o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. Sendo assim. a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional.) A ordem social tem por fim realizar a justiça social. p. n. em Lion. a previdência social. dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Em 1819. SÜSSEKIND. a França. nesta linha. com o dever social do trabalho e com a não discriminação. Três anos mais tarde. (. com base nos seguintes princípios: I) direito ao trabalho que possibilite a existência digna. Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada possuir. erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e. apresentando dimensões que relacionam-se com todo um histórico de lutas por melhores condições sociais e de vida. Esta dimensão do Estado vincula-o com políticas na busca de um pleno emprego. como serviço à comunidade. Op. Por volta de 1748. mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke. recaindo pois sobre todas as esferas que recobrem a pessoa humana. estudando a Constituição Italiana de 1. na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio. O cantão suíço de Valud. AMORIM E SOUZA (1985). Quanto aos outros dois. fundiriam -se num só. da prosperidade do homem e. quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. LIMA. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale). o direito ao trabalho acaba por relacionar-se com o próprio ‘Direito do Trabalho’. Nas palavras de BARASSI: 3) O Direito ao Trabalho como um Direito Social O ‘Direito ao Trabalho’ é conceito ambíguo18 e indeterminado. mediante política de pleno emprego”... Na Carta del Lavoro de abril de 1927. o Brasil.AMORIM. com a Ordem Econômica. mediante uma política de pleno emprego. Em março de 1938.

no tocante ao direito ao trabalho. Capítulo I. inc. 127-137. 24 A Constituição da Guatemala de 1945 coloca. SANTOS. o artigo 6o e 7o da CF/88 e ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts. Artigo 1o da Carta Social Européia. junho/2009 85 . do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. A Constituição italiana. é que existe um entrelaçamento dos direitos sociais com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. quando diz que “toda a pessoa tem direito ao trabalho. o direito ao trabalho é retratado no artigo 23. o direito ao trabalho enquanto direito social.24 Sendo assim.25 Num âmbito internacional. O primado do trabalho. o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho.desemprego. Revista Internacional de Direito e Cidadania. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos os que estejam desocupados. que dispõe sobre a contravenção de vadiagem. 90-93. que demonstra que o trabalho e a dignidade são valores indissociáveis. mas deve assumir um compromisso de empregar recursos para proporcionar ocupação aos que dela careçam. já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão. são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito de justiça social: o artigo 1o. 59.23 Além disso. p. da CF/88). o Título II. no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo. Não menos importante. o direito ao trabalho aparece como um direito social no artigo 6o da CF/8821. seriam esses objetivos as diretrizes para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei. a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar ‘a justiça social.. dos Princípios Fundamentais. a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”. p. a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e seus Familiares. ao saneamento ambiental. Sociais e Culturais. Cit. conjugado com os objetivos da Ordem Social. 4.º. se espalha por todos os incisos do artigo 7o da CF/88. o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social. 56. Pacto dos Direitos Civis e Políticos. `a livre escolha do trabalho. ‘a moradia.estar e a justiça social. pensemos no seguinte: direito ao trabalho dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos. o artigo 4o no âmbito de suas relações internacionais. A ociosidade é punível”. 27 SÜSSEKIND. enquanto previsto na Constituição. mas se refere à possibilidade de se exercer licitamente a atividade. e também como uma diretriz22 para ordenar o desenvolvimento da política urbana no desenvolvimento das funções sociais da cidade e propriedade urbana. proteger o desempregado é uma evidência do valor social do trabalho. na forma desejada pelo Constituinte de 1988. o artigo 3o que enumera os fundamentos da República. Op. em seu art. 25 Assim. MENEZES.estar e justiça sociais não seriam princípios. Cit. a Convenção sobre os Direitos das Crianças. De outra maneira.. Por fim.”20 Nos dias de hoje. Cit. da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Segundo SANTOS. a solução para essa problemática estaria na classificação dos princípios dada por DWORKIN. p. Decreto-Lei 3688/41. Sendo os objetivos da Ordem Social o bem. inciso I. sendo a sociedade justa. respeitando a dignidade humana. justamente pela possibilidade em se exigir um seguro. o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios. Op.26 Já a Declaração da Filadélfia. 23 SANTOS. onde a atuação do primado do trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos sociais. referia-se ao “emprego integral direito ‘a terra urbana. 92-94. O direito ao trabalho. 79-96. na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos postos de gasolina. IV da CF/88. 59.Cit. dá o desfecho ‘a questão social. 170-192). Para o autor. 26 Na perspectiva internacional do direito ao trabalho. O que ocorre. que “ o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. observamos ainda que o bem. a declaração do trabalho como dever social não implica num reconhecimento da obrigatoriedade do trabalho. Com efeito. bem. É também um ‘valor social’. inc. n. comentando PERSOLESI. p. I e IV. p. ‘a infra-estrutura urbana. no Título I. No preâmbulo constitucional. pois não é acompanhada de uma sanção. conforme prevê o artigo 1o. Por sua vez. Op. E é justamente por tal motivo que não existe um direito subjetivo em se exigir uma prestação na obtenção do emprego. ao lado dos direitos sociais e individuais. notemos que ambos inexistiriam sem o trabalho. em seu artigo 55. livre e solidária um objetivo da República (artigo 3o. o que somente ocorreria com o trabalho.estar e a justiça aparece como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna. doença ou invalidez.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO razões de idade. para as presentes e futuras gerações”. III) igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou gênero de trabalho. Op. mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos direitos sociais. vide: Artigo 6. Ainda nessa linha legislativa. que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos. e com os princípios que regem as relações do Estado com os membros da comunidade internacional. ao trabalho e ao lazer. diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política. ao transporte e aos serviços públicos. Artigo 1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Por outro lado.. não impõe o dever de se garantir emprego para todos..

GUTIERREZ (1998). o direito ao trabalho se dirige para todas as pessoas (especialmente ao Estado). 86 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sua habilidade e seus conhecimentos e de contribuir para o bem geral” (Item III. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se (dentro do possível) com a criação das oportunidades de trabalho. Sendo assim. sendo o direito ao trabalho uma referência à aquisição ou conservação de uma ocupação remunerada por parte dos que possuem capacidade de trabalho. Cit. para todos” (Item III). ainda num sentido constitucional. Sendo assim. p. foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia. Il ne s’agit pas. sendo eles o direito ao trabalho em si. I. n. a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral. direito ao trabalho. selon le Conseil constitutionnel. l’emploi étant le travail saise dans sa durée. daí que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade. p.. que consignou em partes alguns desses direitos.32 Na doutrina espanhola.. junho/2009 . MURCIA. p. onde: “O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade. Assim.31 Noutra perspectiva. e a “dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar. Mas se existe o dever de trabalhar. La recherche du plein emploi correspond donc `a un ‘droit collectif’’. p. e proteção contra o desemprego. se dirige à totalidade das pessoas e. Na doutrina constitucional. Op. vincula-se com as realizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel. 30 VALVERDE. visando acabar com o desemprego e o sub-emprego. o direito ao trabalho é uma necessidade social. com a criação de novas oportunidades de trabalho. onde: “Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi proclamés par le préambule constitutionnel fondent en fait le droit `a l’emploi. temos a definição de direito ao trabalho. 151-152. 4.33 De qualquer maneira. 19. o direito ao trabalho apresenta quatro aspectos diversos. mas é também.29 Com efeito. que inclui o trabalho como um ‘dever social’ ou ‘obrigação social’.27 Com fundamento neste artigo da Declaração dos Direitos Humanos. condições justas e favoráveis. ao Estado. 32 BONNECHERE.. e outros das normas de eficácia plena e imediata. plenamente. passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário.AMORIM. 29 ARANGO (2001).. considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele necessite”. o direito ao trabalho. principalmente. de tal forma que é lícito ao cidadão não trabalhar..30 O texto argentino. na medida do possível. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador. com um direito a possuir oportunidades de emprego. d’un droit subjectif ‘il appartient `a la loi de poser des régles propres `a assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir emploi’. 33 A Carta da Nação Argentina de 1947. p.34 Sendo assim. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se. dentro das relações sociais. necessário para poder cumprir esse dever. que também é outro das normas programáticas. 79-96. 68. o Estado só poderia dispor de um posto de trabalho para cada indivíduo em um sistema econômico totalitário e de direção centralizada. b). Dans un rapport sur les ‘politiques de l’emploi dans une économie mondialisée (. 31 GRONDA. No que concerne estas normas internacionais. há que ter um direito de trabalhar. previa o direito de trabalhar. direito ao trabalho e pleno emprego são conceitos relacionados entre si. 28 SANTOS. o direito humano ao trabalho concebido como direito subjetivo. Ver ainda: SIMONSEN (1948). G. o direito ao trabalho aparece como conseqüência de um dever social. uma expressão de justiça. (1997) p. ao abordar do direito ao trabalho. e proporciona apoio constitucional às normas de fomento ao trabalho. 147. 64. Idem.. Neste sentido. recordemos de algumas Constituições mencionadas anteriormente.)”. à livre escolha do emprego. `a une “mission constitutionnelle de service public”.. 81-88.d] p. TALLERIA (1952) p. como também em outras editadas posteriormente.. reforça no âmbito do emprego o direito à não discriminação. que tendem a converter o direito ao trabalho na política de pleno emprego. 88. se mostra mais como um direito (que uma obrigação). não pode ser interpretado como um direito a determinado posto de trabalho. o que seria incompatível com o regime democrático de direito. Responde a um reconhecimento de uma necessidade sentida universalmente. na Carta das Nações Unidas e na Declaração dos Direitos Humanos. Relaciona-se sim. [s. E sobre o prisma constitucional.. não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes.28 Assim.

bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica. b) a idéia de que o trabalho é tido como expressão maior da dinâmica do homem em sua convivência sociopolítica. em que pese a atual positivação dos direitos sociais. DALLARI (2001) p. depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre direitos dos trabalhadores. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência. pelo insucesso (ainda que ocasional) da empresa. o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência. sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades. 15-16. por virtude de uma assistência pública. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador. quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro.. Assim..são os debates que tomam forma em relação ao assunto.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO entendido como o direito a trabalhar. 16-17. 35-37. p.. Numa perspectiva diversa. as conclusões da Conferência de São Francisco (1945). sendo que deriva deste fato uma obrigação em se combater a desocupação. Para a Constitucionalização dos direitos sociais. e sobretudo nos ‘objetivos fundamentais’. não se torna justo nem razoável que a sociedade responda. Sendo assim. é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um compromisso de realização de democracia social. 38 No sentido do proletariado como uma força política. 47-49. 36 A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874).39 AMORIM E SOUZA. o tema acaba por vincular-se aos direitos fundamentais. porque é evidente que o Estado também é a comunidade. devemos entendê-la como diretamente relacionado ao estudo histórico da evolução constitucional. p. Para FERRAN. Revista Internacional de Direito e Cidadania. ou seja. os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social. a de Weimar e com a Revolução Russa e sua declaração de direitos.. indicados nos ‘fundamentos’ da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana). 42. p. se pensarmos o conceito de cidadania partindo-se da ótica brasileira de seu desenvolvimento. n. e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). com a decorrência da Constituição Mexicana (proclamando com pioneirismo alguns direitos concernentes aos trabalhadores).. 37 ROCHA (2001). No Brasil. Op.38 Assim. p. 43-59. p. A noção de Constituição Econômica.. que determina a relação capital/trabalho. Op. Cit. entendido também falsamente como um direito. 17.37 Com efeito. 34-35. Idem. Manifestando-se veemente contrario ao direito ao trabalho. junho/2009 87 . 4. p. os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras de direito público subjetivo ao trabalhador. HERKENHOFF (2004). 79-96. ainda que no plano internacional. A absorção de tais conceitos e de sua prática constitucional. constituindo-se como uma utopia do comunismo. dentre os quais o da ‘redução das desigualdades sociais e regionais’ e a ‘busca do pleno emprego’. mas teve curtíssima duração. há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de justiça. baseou-se em dois pilares: a) a idéia da Constituição como instrumento normativo.35 4) O Direito ao Trabalho como um direito fundamental Partindo-se da evolução do constitucionalismo e da conseqüente positivação dos direitos humanos. e não se deve. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte. são atributos constitutivos da pessoa humana. a dimensão social do constitucionalismo advém do século XX. 35 RUBINSTEIN (1984). pois isto representa uma visão parcial do problema. posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina. a dimensão ‘social’ da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos ‘direitos humanos’ e no significado prático da ‘cidadania’. mesmo. o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais. o direito ao trabalho é uma injustiça.. Para DALLARI. de Roosevelt (1941). p. FERREN (1812). as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944). a Declaração das Nações Unidas (Washington. Cit p. as conclusões da Conferência de Moscou (1943). pois cuida da matéria econômica. foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de direitos sociais do trabalhador. que exige a intervenção do Estado e uma cooperação econômica. cogitar de impor ao Estado tal ônus. a cada passo. Assim. o que considera como uma forma vergonhosa de comunismo. Assim. pela primeira 36 vez numa normatização específica. p. figura uma grande e flagrante injustiça. posteriormente emendada em 1896. FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia. ao lado dos direitos individuais. SÜSSEKIND. A Constituição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho. o direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário. 1942).. mesmo que ‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). a matéria pertinente ‘a ordem social e econômica.. 14-16. 21-22. Dela partiu a elaboração concebida doutrinariamente como Constituição Social e Econômica. observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego. Sendo assim. a ‘valorização do trabalho humano’ a fim de se assegurar a todos a existência digna. estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5oda CF/88). econômicos e culturais. Coube à Constituição mexicana abrigar. associada com a noção 34 de Constituição Social ou do Trabalho. sendo ainda um dos fundamentos da ordem social. determinou que matérias pertinentes ‘a ordem social e econômica fossem integrados nos preceitos constitucionais de diversos Estados. Ademais. em conformidade aos princípios. irmão gêmeo e precursor do direito ao trabalho’. a Constituição procurou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais. Idem. que acabou por influenciar o constitucionalismo do século XX. MELLO (2001) p. conforme os ditames da justiça social. 62-63..

88 Revista Internacional de Direito e Cidadania. de 1988). Em resumo. nos moldes de que tratou Hegel. p. embora diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos. o que inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho.. porque se trata de um direito natural derivado de outros direitos naturais primários. Dado que a relação de conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira.40 Apresentada algumas considerações sobre os diversos entendimentos acerca do direito ao trabalho. assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamentais. representado sobretudo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. a família e a sucessão. entende o tema como sendo um principio geral de que o trabalho não é apenas um dever como uma afirmação teológica e filosófica. a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância. de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social. junho/2009 . o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. Considerant.. 23-32. Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento. Proudhon e Blanc resultam como chaves para o tema em questão. o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais. do criador e da criatura. Em resumo. não se pode Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824. ainda que entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho. tem-se que tal direito se encontra enraizado no próprio direito de viver.43 Conforme GOMES. 43 SARLET (1999). Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. Sendo assim.. que se apóiam em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. pois a pessoa humana ser inteligente. 24-30. o direito ao acesso a propriedade e o direito a instituição da família. Ou ainda. p. p. o direito ao trabalho trata-se de um direito natural como conseqüência de um dever que está em 39 função do fundamento que se denota a este dever. 1934. temos que são eles construções integradas ao patrimônio comum da humanidade. n. porque se obrigará ao Estado a procurar obrigatoriamente trabalho a seus membros com uma ingerência absoluta. coincidindo com a troca fundamental que se produze na concepção e valorização do trabalho. Em contrario. com efeito. de 1791. o direito ao trabalho é um direito social fundamental. ao matrimonio. Considerant. Ademais.. convém destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier. a primeira das confrontações entre liberais e socialistas.. para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho. Nesta linha do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos humanos. 79-96. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. I. o que somente seria possível com um Estado totalitário. livre e responsável. o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida. Nesta questão. 40 Dentro desta ótica. Por isso que. tais como o direito a conservação da vida. do direito a propriedade. passando a ser objeto de reconhecimento também. 42 Assim. a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade.41 Ainda no que se refere aos longos debates doutrinários em relação ao tema. recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto material). enquanto principio do valor e da propriedade. p. vendo ainda uma espécie de reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. eis que a pessoa humana dependeria completamente do Estado. tal direito ao trabalho manifestase como primeiro direito social historicamente reivindicado e de elemento em torno do qual se desencadeia um importante debate entre o pensamento liberal e socialista. do espírito e suas potencias. o direito ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza. resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos denominados direitos naturais do homem. a existência de um direito ao trabalho e de um direito de assistência. em uma sistemática dos direitos naturais. nomes como o de Fourier. com efeito. p. 53-64. o direito ao trabalho é um direito próprio da pessoa humana. o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848. existe autores que entendem a temática como um direito natural. incluindo os avanços e retrocessos em relação a cidadania. No mesmo século. 1946 e na atual. Assim. de 1793. SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII. além de reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou de determinado Estado. comum aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais. pois permite a pessoa humana desenvolver-se em todas as suas dimensões. 129-130. 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891. Sendo assim. pertinentes são as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre todo o desenvolvimento em relação ao tema. MUÑUZ (1962). E enquanto tal. de 1948. A partir de tal momento. SOBREVILLA (1960). 63-107. SASTRE-IBARRECHE. na seara internacional. se constitui enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do século XVIII. tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais. John Locke. fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam.AMORIM. E em sua vinculação com o Estado. tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau. 41 Com efeito. não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho para todos os desocupados conforme entendem alguns. que é contrário a liberdade. se realiza mediante o trabalho. qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. Com isso. A argumentação do discípulo de Fourier. Sobre tais precedentes.42 No tocante aos direitos fundamentais. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio. (1996) p. G. organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho. Idem. formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema. 4. Para o autor.

e subjetivo. No que se refere ‘as contingências (art. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro. Ademais. 46 Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno. 48.. 201.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO reduzir a dignidade humana ‘a noção de trabalho sob a pena de se considerar menos digna a pessoa que não trabalha. Quarenta anos depois. 4. o valor trabalho permeia toda a estrutura da ‘Constituição Cidadã’. Revista Internacional de Direito e Cidadania. ilustrado. a Doutrina Social da Igreja aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a submissão da terra se dá no trabalho e mediante o trabalho do homem). 61. uma filiação facultativa implica numa exceção. junho/2009 89 . Ver: SARLET (2006) p. e não um posto de trabalho em si). com base na Doutrina de Leão XIII. n. b) a viabilidade econômica do sistema.47 Com efeito. vide: DELGADO (2006). o trabalho também auxilia no sustento das políticas de seguridade social. p. p. por meio de prestações materiais e normativas. que trata do trabalho humano. A questão social descrita na primeira das Encíclicas retrata a história dos direitos sociais como a luta contra a miséria do operariado. na Constituição de 1937. Por outro lado.. Enquanto tal. o Papa João Paulo II editou a Carta Encíclica Laborem Exercens. Cit. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional.44 Não obstante. 86-87. desde a Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a compreensão dos direitos sociais. deve-se assegurar uma condição de vida digna aos trabalhadores e nos locais objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material. 47 SANTOS. com o trabalho é que se concretizaria a dignidade da pessoa humana. dá ao trabalhador condição econômica de participar do custeio das prestações que irão protegê-lo.d]. p. conferindo uma dignidade ao trabalho.: GOMES..49 Sendo assim. não existindo um critério pelo qual se opere tal limitação. 84-87. O trabalho. Mas recordemo-nos que o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho é a base da ordem social. 49 O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. pois é enquanto pessoa que o homem é sujeito do trabalho. 67. 291-335. Idem. A finalidade do trabalho é a dignidade humana. 79-96. é o direito ao trabalho um direito fundamental. Tal Encíclica valorizou o trabalho e o homem. Sua não superação envolve ações positivas assistenciais do Estado para ensejar uma condição de vida digna aos que não trabalham. A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas.. previdência. e por meio de proteção e manutenção do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. Também. Tal sistema visa atender duas necessidades: a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e. lembremo-nos que a possibilidade de um seguro-desemprego reconhece a impossibilidade fática em não se garantir um posto de trabalho para todos os cidadãos. exercer o trabalho é um critério básico de admissão ao sistema previdenciário. Por outro lado.. pois somente por meio do trabalho é que se pode efetivar sua realização como pessoa e contribuir com o progresso dos demais integrantes do grupo social. ver densa obra de: BARTOLOMEI (1987).48 No âmbito do direito positivo. Op. pois através dele que se vai obter a seguridade social e. da previdência social por exemplo. 139. p. pela irredutibilidade salarial. O trabalho permite a superação de algumas contingências sociais. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição de retrocesso nos direitos sociais. dentre outros aspectos.. p. 45 MELLO. com a Encíclica Quadragésimo Anno (1931). com isto. p. Cit. na comemoração dos noventa anos da Encíclica. CF) revela-nos que todas elas estão relacionadas ‘a capacidade laborativa dos que vivem do próprio trabalho (ou de familiares ou dependentes). o direito ‘a saúde. 149. pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. a proteção é limitada sub- jetivamente. a remuneração auferida em contraprestação ao trabalho. In. E neste linha. o valor trabalho vincula-se com as demais dimensões dos direitos sociais. Quanto ao assunto. 44 GOMES (2008). já que se presume que o trabalhador pode contribuir. Op. Pio XI demonstrou a preocupação da Igreja com a questão social. Por sua vez. Nesse sentido. recaindo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. 48 Idem.45 5) Direito (Fundamental) ao Trabalho (Digno)46 A Doutrina Social da Igreja. o Estado deve promover políticas que assegurem o pleno emprego e a liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta perspectiva poderíamos relevar muitas das leis que protegem a saúde e segurança do trabalhador. ver: ASHCAR [s. Assim. Sendo assim. etc. Celso de.

. será lícito ao empregado interromper suas atividades. e diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador.. além de outras atribuições. A manutenção dos mínimos de condições de vida ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário. Lembremos. ainda que ede maneira breve. 124. até a eliminação do risco”.52 Ao referir a promoção. n. 79-96.). seguindo diretrizes internacionais. a problemática recai sobre as maneiras de interpretação do conteúdo e natureza das normas constitucionais (o que incide sobre a efetividade e aplicabilidade.) VIII) colaborar na proteção do meio ambiente. 53 WEICHERT (2004). recordemo-nos também da Convenção de n. 200 da CLT). E dentro do conceito de meio ambiente. de conteúdo social. o trabalho. 51 Trata-se da denominada ‘greve ambiental’. observamos que as maiores críticas que incidem sobre o debate acerca do conteúdo normativo constitucional referem-se. A Constituição por exemplo. 90 Revista Internacional de Direito e Cidadania. b) na qualidade de normas de organização. devemos levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR). Art.. 50 A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural. 200. e de outra maneira. sociais e culturais. também pode ser analisada partindo-se de algumas técnicas positivação dos direitos econômicos. que: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes.)”. sobre as técnicas de positivação e natureza das normas da Constituição. e a aplicabilidade. sendo ela feita tanto por constituintes espanhóis como portugueses. c)através da consagração constitucional de garantias institucionais. Assim. e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos públicos. inc. tal como se dá na saúde por exemplo. p. prevê a existência de um meio ambiente do trabalho50. entre outros (. “Ao sistema único de saúde compete. uma vez que apenas norma vigente será eficaz por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. 54 A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado. quando os trabalhadores estiverem em condições de risco nos locais de trabalho. XXII CF/88. como também a condições de vida e a um meio ambiente equilibrado”53. o seguinte: Art.. ou eficácia). como direitos inerentes a existência do cidadão. sem prejuízo dos salários. sendo a eficácia encarada como uma potencialidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídicos). Em recente obra.AMORIM. Sendo assim. prevê o Artigo 229. vincula-se com a realizabilidade. o meio ambiente. neste sentido.. atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos. insere-se o conceito de meio ambiente do trabalho. mesma ótica. p. expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional. CANOTILHO (2008). Destarte. 37-38. o artigo 3o da Lei 8080/90 aponta o trabalho (dentre outros) como fator determinante e condicionante da saúde. MORO observa que o Constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais.. seguindo tendência no plano internacional.51 Não por mera coincidência. CF/88. G. Mas numa ótica da legislação brasileira. por sua vez. no tocante aos direitos dos trabalhadores. em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer cidadãos. a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde do trabalhador. da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave ou iminente no local de trabalho. artificial. PULINO (2001). ou seja. conforme o conjunto de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica.Sobre esta questão. instruções normativas e demais garantias de melhores condições de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho. cultural e do trabalho. Não obstante. notemos que o legislador outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. 36-50. dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho. “reconhecendo não só a perspectiva de pretensão a um corpo e uma mente sem doenças. p. I. que dispõe do meio ambiente do trabalho. sociais e culturais sustentando que as técnicas de positivação desses direitos a prestações constitui uma ‘eleição racional’ de ‘enunciados semânticos’ ou ‘ditos constitucionais’. havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido. 148 da OIT. cumpre ressaltar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos.55 Ao tratar do problema dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88. recuperação e proteção da saúde.. como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos. CANOTILHO aponta para as técnicas de positivação constitucional dos direitos econômicos. junho/2009 . resulta importante para a superação das contingências sociais. 4. a Constituição adota o conceito amplo de saúde.54 Nesta perspectiva. de trabalho. temos o Artigo 3o da Lei 8080/90. a Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de se interromper as atividades.. 7o. ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador. 52 Acerca da saúde.“ Nesta linha. muitas delas acessíveis no site do Ministério do Trabalho. parágrafo 2º. ao menosalgumas delas. mesmo que por via reflexa. nele compreendido o do trabalho. razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma assim. Sociais 6) Eficácia e Aplicabilidade do Direito ao Trabalho Primeiramente. sem prejuízo de quaisquer direitos.. p. nos termos da lei: (. (.

p. Tomo IV. ressalta-se que a Constituição de 1988 não explicitou um dever fundamental de trabalhar. são exigíveis do Poder Público por via de ações constitucionais e infraconstitucionais. Apud: GOMES. Op. junho/2009 91 . tais como a educação e a saúde.62 Algumas dessas críticas. Funcional ou Ideológica. se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas aos direitos fundamentais. são dotadas de um atributo de imperatividade. O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão.. e Formal-positivista. 58 Idem. 7-8. J. BARROSO. o dever de trabalhar assume uma dimensão ética. Não obstante. p. a norma materializada a partir de um único enunciado formalizador do direito ao trabalho poderá assumir o caráter tanto de princípios como o de regras. Manual de Direito Constitucional. Quanto ao destinatário. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria política. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política. motivo pelo qual demandariam investimentos de recursos nem sempre disponíveis. p. as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e efetivação dos direitos sociais fundamentais. converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno. as teorias são divergentes (Vieira de Andrade. p.. p. assume igual importância a questão institucional da proteção e efetivação dos direito fundamental. 498. Op.. como é o nosso caso. Estes direitos. Neste aspecto. sob uma perspectiva pós positivista de análise. é o titular do direito ao trabalho a pessoa humana. 2)existindo lei (direitos sociais). por um lado. como é o caso da jurisdição constitucional. Pragmática. além do Estado passou-se a cogitar também a possibilidade de aplicação no âmbito privado. 223-224. tais direitos subjetivos (políticos. Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das ações governamentais). Em conclusão. são de caráter: Deontológica. Op. individuais. n. 57 BARROSO (2008). NIPPERDAY Revista Internacional de Direito e Cidadania. existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante ‘a inexistência de lei.60 Ao trabalhar partindo-se das dimensões objetivas e subjetivas do direito ao trabalho. Em relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais. 62 O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício. o autor utiliza-se de uma metodologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma). 79-96. e os direitos sociais em particular.57 Nesta doutrina da efetividade. 59 Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista. que abrigue debates como: a colisão entre normas. com amplas perspectivas de atuação do Judiciário... de reconhecimento de força normativa das normas constitucionais. 56 Duas opções: a) limitar ‘a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental. que poderá com o trabalho superar suas as contingências sociais. Cit. MORO (2006). p.61 Entrementes.. pois ‘se está na Constituição é para ser cumprido’. p.. Com isso. os direitos constitucionais... 89. GOMES.58 Sendo assim. a jurisdição constitucional representa garantia institucional superior ao direito fundamental. também referidos como prestacionais. não há. Assim. Op. “nem toda a obrigação jurídica decorrente de uma norma jurídica terá. 269-292. 221-222. 61 Idem. De toda sorte. p.americano e do modelo europeu. independentemente da maioria política. um direito subjetivo”. Cit. Sendo assim. os direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações positivas por parte do Estado.56 Na perspectiva teórica da doutrina brasileira que reconhece a efetividade e força normativa da Constituição. b) atribuir ‘a instituição o poder de garantidor de direito fundamental. Cit. os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de proteção e efetivação judicial. pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. nos países em que não se pode exigir do Estado um posto de trabalho.59 Dependendo das circunstâncias do caso concreto. In: MIRANDA. 4. Com efeito. No entanto. Particularista (‘não fundamentabilidade’). onde não se pode constranger alguém a trabalhar. estas normas jurídicas (como as normas em geral). Majoritária ou Democrática.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO e Culturais por exemplo. ao seu lado. p. ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais. é passível a efetivação judicial. uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional. 223-224. Institucional (‘não justiciabilidade’). Sobre esta possibilidade. Tal noção recai pois. ressalta o autor acerca dos questionamentos em relação ‘a capacidade e legitimidade em se tutelar judicialmente os direitos sociais. mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. em realidade. esteja ela sem qualquer ocupação imediata. não podendo o Estado impedir ou impor determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho. Cit. 120. 60 GOMES. comportando tutela judicial específica. Sendo a pessoa humana tal titular. sociais ou difusos). p. 55 materializam-se com a entrega de determinadas utilidades concretas. e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos. No que concerne ‘a ‘judiciabilidade’ dos Direitos Fundamentais Sociais. além da efetividade do direito. a ponderação de princípios. Trata-se de uma opção política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. 117. Dessa forma. pode ela estar atuando como trabalhador autônomo ou subordinado. a CF/88 optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte.

Nestes termos. e o destinatário jurídico implícito será sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo.objetivos. RAMÍREZ aponta que (frente ao debate acerca da aplicabilidade das normas constitucionais). prosseguindo. possuem um conteúdo geral que não pode (na maioria das vezes). Assim. Idem.IBARRECHE. e 2) num plano normativo. coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). constituindo-se portanto como um direito fundamental e não meras normas programa. sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. bem como os pressupostos para seu exercício. e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas ‘a promoção de tais direitos. o direito ao trabalho fora incluído no título adequado. os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos para fundamentar direitos e deveres concretos. b) outra razão é a impossibilidade fática e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo. por sua vez. 147-170. Mas acerca deste primeiro item. CLEVE (2003). Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos prestacionais derivados. Não obstante. cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais fundamentais. Op. 64 RAMÍREZ. onde falta um suposto fato ou uma conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. tal como o direito ao trabalho. defende o autor um caráter alimentar do salário.. Nestas análises. existe ainda entendimentos que interpretam os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) como regras. p. o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado. abstratas. 79-96. vez que a ‘Constituição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos’. No mais. a indeterminação do conteúdo de muitos dos direitos fundamentais (assim como a necessidade de ponderação) atuam como fundamentos para determinar que as normas de direito fundamental têm caráter de princípio. junho/2009 . CASCAJO. em certo sentido. podem algumas possuir plena e imediata eficácia. No caso de direitos prestacionais em sentido estrito (ou direitos sociais). numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Assim. sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo e passivo. 63 RAMIREZ (2000).IBARRECHE. ainda. Estes ‘direitos propriamente ditos’ não seriam princípios abertos. pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência. e outras devem ser discipli- e CANARIS. Cit. ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais. No caso de uma relação jurídica abstrata. permitiriam fundar pretensões concretas via interpretação. acredita que a opinião dominante em torno da questão é a que considera que as normas constitucionais que recolhem ou enunciam direitos fundamentais em geral (e quiçá os direitos sociais prestacionais. PRIETO menciona que haveria uma modalidade de direitos prestacionais denominados de “direitos propriamente ditos” que apresentam a fisionomia de direitos. adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e. Op. podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. ainda que imprecisas. não significa que seriam simples proposições pragmáticas. Ao destacar SASTRE.BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar 92 Revista Internacional de Direito e Cidadania. como demandas cuja satisfação possa ser exigida perante órgão competente. Ademais.63 Buscando superar alguns dos debates brevemente expostos.AMORIM. dos direitos fundamentais. dentre as normas constitucionais. se deduzir pretensões jurídicas concretas (tarefa via Legislativo). Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra. Tais teses conduzem PECES. Nesta linha. 65 Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola. teriam a estrutura característica dos princípios. p.65 Destarte. n. ou seja. por sua vez. Neste aspecto. Nessa linha. como o direito ao trabalho.64 Partindo do debate de ALEXY acerca da distinção entre regras e princípios. por outro). Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a teoria defendida por RODRIGUEZ. Sendo assim. Nesse sentido. GOMES. RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de SASTRE. em geral.subjetivo. aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro. sustenta que embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável. assim. se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da proibição de retrocesso social e reserva do possível. direitos sociais. em especial). BOCKENFORDE. se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica base. PRIETO contribui para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas. p. o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num plano constitucional). o autor parte de que não há nada nos direitos sociais que os impeça de considerá-los fonte de deveres tanto para os poderes públicos como para os particulares (cidadãos). o caráter principal das normas que constituem as disposições fundamentais adquire maior notoriedade. Estes direitos. apresenta o caráter difuso do conceito. com isso passível de uma prisão civil. G. FERRAJOLI. 4. sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. Com isso. os direitos sociais não podem ser protegidos como pretensões justiciáveis. vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas dimensões objetiva e subjetiva e. as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas. A identificação do destinatário. observa-se que estes incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que ao Estado cabe um duplo papel. mas regras que. pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente de postos de trabalho para assegurar emprego para todos. recorda o que ALEXY denomina de ‘justiciabilidade deficiente’. esta temática nos conduziria ‘a uma colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. Para CLEVE. Deles derivam deveres jurídicos.. 17-29. indeterminadas e elásticas. num importante setor em que FORSTHOFF encabeçava. Nesta linha. mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. não se podem captar em uma norma abstrata suscetível de interpretação. I. Cit.TOUBES. Com efeito. abster-se (por um lado). objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. se podendo extrair um componente jurídico. Assim.

no sentido de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido.69 Mas o problema básico que se observa é o de força normativa da Constituição.. 57. que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. investem o titular numa gama de posições jusfundamentais. o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. 68 GOMES. Assim. realmente. qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas. MEIRELES (2008). Desse modo. p. com base nos princípios mencionados anteriormente.71 um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser. regras e princípios. Nesta linha. portanto cláusulas pétreas. Cit. em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído. p. vez que. 320. a dinâmica de interpretação será aquela que tem por escopo a unidade políticoconstitucional dentro desse sistema. Um complexo de posições jusfundamentais. em face deste direito. Cit. que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. Op. Op. Idem. pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa). o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego e sua política.70 As normas de direitos fundamentais são. 69 RAMIREZ. valores que devem guiar a interpretação da Constituição. e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes. CORREIA. e a estes aplicam-se a metodologia de dicção e interpretação do direito. constituem sentido teleológico. E dessa irradiação. Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização. 67 CANOTILHO. os enunciados do artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Op. A. Dos efeitos reconhecidos ‘as normas programáticas. p. as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material. A esses princípios cabe o comando da integração das normas enunciadas. um dever nãorelacional do Estado. dispôs que a ordem econômica. p. acrescido de um sexto inciso. 263-264. Assim. surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros). 94. Mas não é pelo fato de referir-se a um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. 66 Auto.. Nesta linha. 95. 70 CORREIA toma como base o estudo da segurança social. devido sua natureza principiológica. necessidade de organizações e procedimentos.. junho/2009 93 . Neste sentido. 45-51. Mas ambas devem ser iluminadas por princípios consagrados. ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais. dentre os quais o da “valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana” (inc. assim. resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios.relacional. SARLET(2007). direito. se baseava em princípios. uma obrigação ‘prima face’ garantida por normas não vinculantes”. p. No tocante ao artigo 6o da CF/88.67 É ainda um direito social fundamental. as normas que protegem o direito ao trabalho. Com isso. o referido artigo está indicando que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados. Revista Internacional de Direito e Cidadania. fundamentam: a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho. que previa como princípio a “expansão das oportunidades de emprego produtivo”. em consonância com os casos concretos. a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são fundamentais. Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969. sem ceder a pressões de natureza fática e de contingência. que podem funcionar autonomamente. Cit. 4. no sentido de que haveria. os quais representam os fundamentos básicos para a realização dos postulados da justiça social e da ordem econômica. geram dever de proteção do Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados. OLSEN (2008). apenas cabe qualificar como princípios (no sentido de mandatos de otimização) e não como regras. n. IV). prescrevendo em seu artigo 160. II da Constituição Espanhola). Sendo assim. previstas ou possibilitadas ao sistema constitucional. exceto algumas especificações. Tais normas. uma vez localizados os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais. embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. no entanto. condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais. constituem-se como mandados de otimização. apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão. sendo aspecto um autêntico direito subjetivo. proclamam um ideal de coisas a ser atingido. uma última razão recai sobre o caráter reflexo do conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho. p. 2) o fato de que o direito dos presos ‘a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25.. e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. tratar-se-ia de “uma obrigação não. irradiam efeitos para as relações privadas.. 460-469. A norma jurídica possui caráter prescritivo. constituindo-se como valores basilares do Estado Social e Democrático de Direito e. E estas normas programáticas possuem natureza principiológica. atuam como parâmetro do direito objetivo. cuja abolição acabaria por destruir a própria identidade da ordem constitucional. Válido é mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967. que só vai ser preservada onde os direitos sociais e individuais também são preservados. conseqüência da sua dimensão objetiva. e da “harmonia e solidariedade entre os fatores de produção” (inc. no sentido de uma maximização de resultados. onde o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. ao instituírem estes bens.executável ou mesmo programática. os princípios relativos `a ordem econômica e social. SÜSSEKIND. corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy. 79-96. II). c) por fim.68 Assim. (2008) p.66 Para CANOTILHO. legitimada pelo princípio da proteção. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e. Com isso. Portanto. e ações negativas.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO nadas por lei ordinária. p. com o fim de realizar a justiça social. 268.. 71 Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas. relativamente aos princípios. em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana).. que é aplicável aos primeiros. em prol da justiça social. de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado.

P. Com efeito. apresentando um caráter social mas também econômico. além da Previdência. a Lei n. n.d]. In: Constituição e Efetividade Constitucional. Le Droit du Travail. Giappichelli. Referências Bibliograficas ALEXY. Vol. foi colocado como fundamento do Estado Democrático de Direito em igualdade de importância com a cidadania. BONNECHERE. O valor dado ao trabalho. recai sobre os debates do constitucionalis94 mo atual. o trabalho permite a superação das contingências sociais (ou ao menos algumas delas). o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos. G. Não obstante. 2008. LIMA. Paris: La Decouverte. 2006. BARTOLOMEI. Leão XIII e o Direito Social Brasileiro. sendo que a sua não superação envolve ações positivas (assistenciais) por parte do Estado para ensejar condições de vida digna aos que não trabalham. Ronald. A Cidadania. 79-96. a Assistência Social e o Sistema Único de Saúde. enquanto direito fundamental. G. Robert. ainda. CANOTILHO. de. Gomes Canotilho. São Paulo: LTr. Torino: G. Lodovico. Escuela Nacional Sindical. Não menos importante. 1. neste sentido. BARASSI. quais sejam a aplicação das normas previstas constitucionalmente. F. etc. se tomarmos. 2008. ASHCAR. Por sua vez. São Paulo: Clássico. AMORIM E SOUZA. Rodolfo. Giuffre. 1985. [s. En: Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. S. São Paulo: LTr. J. Estudos em homenagem ao Prf. 1949. Boletim da Comissão Executiva do 3o Congresso Operário. No mais. Da Falta de Efetividade ‘a Judicialização Excessiva: direito ‘a saúde. por fim. Milano: Ed. 1989. BARROSO. BONAVIDES. Nesta ótica. Luis Roberto. o trabalho é um critério de admissão ao sistema da previdência social. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Michele. Cap. G. La Dignitá Umana come Concetto e Valore Constituzionale. Lisboa: Estampa. eis que proteger o desempregado também está previsto na dogmática jurídica. N.AMORIM. M. o direito ao trabalho. 7) Considerações Finais Em suma. Franco. junho/2009 . II. I. dos princípios constitucionais. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 1997. J. Camilo. por exemplo. eis que encontra-se como parte de evolução do próprio conceito. Madrid: Colegio de Registradores. vincula-se com o debate teórico acerca da cidadania. Epilogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Diritto del Lavoro. J. E neste sentido. 10257/2001. 1987. Direito ao Trabalho. M. O ‘trabalho’. temos que o direito ao trabalho é um direito social e também um direito fundamental. é um ‘valor social’. e também forma de financiamento de todo o sistema da Seguridade Social. os debates acerca do mínimo existencial. fundamento. 2001. São Paulo: Agosto de 1920. recai sobre a própria discussão sobre a dignidade da pessoa humana e sobre o Estado Democrático de Direito. São Paulo: JusPodivm. BEDÊ. J. ARANGO. Constituição e Democracia. valor e direito social. XIII. Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos Sociales. o direito ao trabalho relaciona-se com o processo de positivação dos direitos humanos e com todo o processo de evolução do constitucionalismo. Enquanto direito social. Ano I. além de direito social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser perseguida pela legislação infraconstitucional. p.Científica. ademais. sendo ainda um principio. O ‘primado do trabalho’. o direito ao trabalho e a cidadania são normas jurídicas positivadas constitucionalmente. Dott. Enquanto direito social. 4. A. F. São Paulo: Malheiros. 2004. figura-se como um princípio constitucional e como base da Ordem Social. nele compreendido. J. BARBALET.

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Genetically modified food. it is taken into account the theoretical tools developed by Amartya Sen in his studies on hunger and malnutrition. 4. junho/2009 97 . Introdução Um dos argumentos mais persuasivos manejado pelos defensores da biotecnologia de modificação genética é a possibilidade de aumentar o potencial nutritivo de alimentos * Procurador Regional da República na 4a. p. Região. 97-107. e discutir em que medida os alimentos geneticamente modificados afetam o combate à fome no mundo. Para tanto.. Alimentos geneticamente modificados.Artigo SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA João Carlos de Carvalho Rocha* RESUMO: O objetivo deste artigo é delimitar o conteúdo do direito humano à alimentação. Mestre em Direito pela PUC/RS. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. Gighting hunger. Thus. Biotecnologia ABSTRACT: This article aims to define the content of the human right to food. whether negatively or positively. seja negativa ou positivamente. considera-se o instrumental teórico desenvolvido por Amartya Sen em seus estudos sobre a fome e desnutrição. Biotechnology 1. além do estado atual da produção biotécnológica. beyond the current state of biotechnological production. and to discuss the extent in which genetically modified food affects the fight against hunger in the world. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). Combate à fome. Keywords: Human rights. Palavras-chave: Direitos Humanos.

Para o Banco Mundial segurança alimentar “é o acesso permanente de todas as pessoas a alimentos suficientes para uma vida saudável e ativa”1. inclusive alimentação.1: “ARTIGO XXV 1) Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar. sobretudo. velhice e outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. viuvez. o que implica na análise das condições que produzem e perpetuam a fome.ROCHA. doença.biotecnologia e meio ambiente. O acesso à alimentação adequada. a uma quantidade regular de calorias e nutrientes. 97-107. entendido como direito à segurança alimentar. A Conferência Mundial sobre Alimentação de 1996. 1 O direito humano ao alimento. habitação. n. delimitar os aspectos positivos e negativos das novas técnicas em biotecnologia e. e é diretamente afetado por políticas sociais e econômicas e delas depende para sua realização. invalidez. dispõe em seu art. e direito à segurança em caso de desemprego. pelo menos para evitar que as políticas sociais e econômicas não criem obstáculos à realização desse direito. com o qual a indústria biotecnológica procura se apresentar como aliada dos direitos humanos. distinguir a fome de outros fenômenos relacionados com deficiências na dieta humana. É sobre esse argumento. p. 2o A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano. 2º situa com precisão a alimentação adequada como direito fundamental: Art. regiões e povos. C. A respeito. devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. define segurança alimentar em termos convergentes: “Existe seguridad alimentaria cuando todas las personas tienen en todo momento acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necessidades alimentícias y sus preferencias en CONWAY. vestuário. Para tanto é necessário abordar os diversos aspectos relacionados com a alimentação. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. A conclusão esperada deve confrontar os meios atuais de produção agrícola de organismos geneticamente modificados com o modelo de segurança alimentar que venha a se entender mais adequado para a efetividade do direito à alimentação. Gordon. C. 323. tradicionalmente consumidos em países pobres e assim erradicar a fome de centenas de milhões de pessoas. Produção de alimentos no século XXI . definir parâmetros de segurança alimentar e explicitar os critérios que levam a adoção de determinado modelo de segurança alimentar e os valores em jogo na adoção desses critérios. criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN. aprovada na III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas. junho/2009 . cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. porque envolve o cumprimento de prestações positivas. é parte integrante do direito ao desenvolvimento. J. Direito humano à alimentação O direito à vida é o primeiro dos direitos humanos. 98 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O seu art. de 15 de setembro de 2006. como estratégia de negação do acesso às condições de desenvolvimento a países.” O direito à alimentação constitui-se portanto em direito humano de conteúdo material. se não quanto a sua promoção. a lei n. promovida pela FAO. que se buscará refletir neste breve estudo. No Brasil. vez que é a garantia da própria existência. com o objetivo primordial de assegurar o direito humano à alimentação adequada. XXV.346. p. 2. 11. inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal. 4. é essencial para que o ser humano permaneça vivo e que seu corpo e sua mente se desenvolvam de forma saudável.

para ser efetivo. Admitido que o número de homens e mulheres na população é aproximado. não deve prejudicar nem comprometer o acesso aos demais direitos que definem as condições materiais essenciais para a vida com dignidade.010 cal. uma luta pela sobrevivência. produção./dia no sul da Ásia e 2. para compreendêla cumpre analisar o que a fome não é. o consumo calórico médio entre adultos é de 2. entre as quais: sobrevivência. Assim. cujo consumo recomendado é de 3. tabela 13. 258.thm. o problema da segurança alimentar não se encontra simplesmente na quantidade.5 É claro que essa distribuição não tem em conta diversas outras variáveis. p. estrutura e cultura3. 4 Apud WILLIAMS. Fundamentos de Nutrição e Dietoterapia. às 17:38. documento firmado pela Conferência Mundial sobre Alimentação. Ob. preferências e preceitos de cada grupo humano em relação aos alimentos. 2 Considerados os parâmetros definidos pelo National Research Council (EUA). que uma vida saudável e ativa deve abarcar o atendimento de outras necessidades com destaque aquelas que abragem o mínimo existencial nas áreas de saúde. 3. mas em especial. como o clima. a maior ou menor dependência das circunstâncias naturais (precipitação de chuvas. 5 CONWAY. coletiva ou endêmica. http://www. realizada em Roma. aqui registrados apenas para fins ilustrativos.690 cal. 2. natureza. as formas de produção e consumo./dia no leste da Ásia. entendida como o estado crônico de carência alimentar que leva a morte. É importante considerar. identidade. Gordon. E aqui perquirimos inicialmente sobre a desnutrição e outras disfunções no consumo de alimentos./dia na América do Norte e Europa Ocidental. Acesso on line em 20/02/04. vestuário e habitação./dia na América Latina e Caribe. atentam contra o direito humano à segurança alimentar. referentes as diversas regiões do planeta. respeitando as opções.000 calorias/dia. os hábitos. Evidente que tanto a subnutrição quanto a fome. Cf.fao. p.org/docrep/003/w3613s/w361s00. o acesso à alimentação.220 cal. A luta contra a fome é. 3. Johan. etc. ventos. bem-estar. recomenda-se uma ingestão diária de 2.900 calorias para homens entre 19 a 50 anos e de 2. entre 13-17 de novembro de 1996.100 cal. 97-107. indicam que o consumo calórico diário é assim distribuído: mais de 3. 242. Direitos humanos . tabela 12. À exceção dos adolescentes do sexo masculino entre 15 e 18 anos. oitocentos milhões de pessoas ao redor do Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación.550 calorias/dia. pp.600 cal. Entretanto. Mas a questão da fome não é efetivamente resolvida sem que se assegure o acesso das populações aos alimentos. Não se trata de garantir apenas uma quantidade diária de calorias e nutrientes ou de descobrir o Big Mac universal que saciará a todos./dia no oeste da Ásia e norte da África. junho/2009 99 . e p. 180-183. Sue Rodwell.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana”2. De acordo com a Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial./dia na África subsaariana.200 calorias para mulheres no mesmo intervalo etário. em primeiro plano. 24. na qualidade dos alimentos postos à disposição. 2. E ainda que o quantum mínimo de calorias esteja suprimido.) na economia local.4 Dados da FAO (Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação). Não obstante o aspecto positivo das definições transcritas em por em relevo a questão do acesso permanente e universal. educação.500 cal. p. em complemento.nenhum outro grupo fica acima daquela média.. e as necessidades individualizadas de consumo. 3 GALTUNG. 4. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e dos homens jovens.uma nova perspectiva. O problema da fome A fome não é um fenômeno exclusivamente biológico. liberdade. 2.2. podem haver sérias deficiências desta ou daquela vitamina ou mineral. cit. n. distribuição.1. Diversos aspectos devem ser considerados ao situarmos o direito ao alimento na perspectiva mais ampla do direito ao desenvolvimento. seja por maior uso da energia muscular (trabalhadores braçais) ou por deficiência metabólica (algumas populações são mais sujeitas a doenças como anemia e diabetes).

8 4. p. pai dos deuses e dos homens. C. Cadernos de Saúde Pública. Zeus conferiu a esse corno o poder de se encher com todos os frutos que fossem desejados. leva muitas vêzes a atitudes extremas e inesperadas de agressividade. produzido oito anos após a Declaração de Roma. 8 REBELLO. a precariedade dos silos. ou Corno da Abundância. Acesso on line em 20/02/04. indica a existência de 842 milhões de subnutridos no mundo. p. deve conviver com a carência. o relatório The state of food and agriculture 2003-2004. C. com as quais vive Amaltéia11. Gianni. 14(3).fao. p. 110 e 123. Amaltéia é a cabra mitológica que amamentou o pequeno Zeus em 6 Creta. Para compensá-la. 34 milhões em países em transição e 10 milhões em países desenvolvidos. 109.ROCHA. mundo. alcançando graus extremos de exclusão social. sendo 798 milhões em países em desenvolvimento. 10 MANGUEL. E. por essa via. símbolo da abundância e da fertilidade ilimitada. uma das ninfas de Creta. a Cocanha é apresentada como uma terra fantástica. n.org/docrep/003/w3613s/w361s00. da FAO (Food and Agriculture Organization). O faminto torna-se um ser invisível na sociedade em que vive. vale dizer. A África subsaariana e a Ásia respondem por 703 milhões do total. Muitas vezes a quem tem fome resta como identidade final ser classificado como louco ou insano. 643-646. que só pode ser obtida por dom divino9. Dicionários de lugares imaginários. Alberto. J. Narra o mito que um dia Zeus estava brincando com a cabra quando quebrou o seu chifre. Confirmando esses dados. Lêda Maria Vargas. nega reconhecimento ao próprio faminto. associada ao stress fisiológico da fome. daqueles que dela são despossuídos.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. é muito enraizada em uma humanidade para a qual a prática agrícola sempre foi uma atividade incerta. p. Ou em um país fantástico cuja localização permanece desconhecida.HTM. GUADALUPI. entre 13-17 de novembro de 1996. os ciclos do clima. e. pela representação mental. 97-107. vol.o esgotamento do solo. 262-264. e em particular nos países em desenvolvimento. A abundância existe e pode ser usufruída. O percentual de indivíduos subnutridos em relação à população mundial é de 17%. Separado do mito grego por milênios. o país da Cocanha reflete a mesma simbologia dessa feita em um universo medieval. 100 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Angústia da abundância: Amaltéia no país da Cocanha A incerteza da colheita.thm. Junito de Souza. Por ser a fome um tema cercado de tabus. vales são formados por manteiga derretida e vulcões lançam sopa quente das entranhas da terra10. Cf. Seu atributo vem diretamente de Zeus. A abundância. 9 BRANDÃO. a sociedade não a reconhece como uma questão sua. junho/2009 . I. assim. desde que se tenha titularidade e acesso a ela. Mitologia grega. acessado em 10 de fevereiro de 2005. todos os fatores que levam à escassez fizeram a espécie humana a criar narrativas fantásticas que expressam seu desejo e sua angústia em torno da abundância de alimentos. só pode ser encontrado entre as ninfas de Creta. 11 Amaltéia também designa. Dela se originou a cornucópia. às 17:38. Com algumas variações. Essa negação da humanidade ao faminto. contra a taxa de 28% de duas décadas atrás. na qual doces nascem em árvores. por ser um objeto único em todo o Mundo.7 É justamente naquelas situações de fome endêmica ou epidêmica que o ser humano é mais vilipendiado em sua dignidade e auto-estima. ou má fortuna. Loucuras da fome.fao. pombos e faisões devidamente assados voam pelo ar. realizada em Roma. 7 Documento em formato PDF disponível on line no sítio http://www. 4. caldas jorram de nascentes. para ser percebida. http:// www. A idéia de abundância corresponde atualmente tanto a uma produção de alimentos acima das necessidades de consumo como a produção A Declaração for firmada ao término da Conferência Mundial sobre Alimentação. obtidos pelo mero desejo. Mas a abundância não é atributo para qualquer um. As questões envolvendo o problema da abundância seguem essencialmente as mesmas desde os tempos mitológicos: quem confere abundância e quem dela se beneficia. A cornucópia tornou-se. A imagem de uma fonte infinita de recursos. não dispõem de alimentos suficientes para satisfazer suas necessidades nutricionais básicas6. conforme a narrativa.

admin. peixes. o controle sobre os recursos hídricos. pp. As promessas dos alimentos geneticamente modificados Desde o Neolítico. de 12 de junho de 2002).SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA de alimentos maiores e com maior quantidade de nutrientes do que os alimentos tradicionais. I. 14 Organismo geneticamente modificado é o organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética (art. de certa forma. como o cruzamento seletivo de espécimes. na perspectiva da utilidade ao homem. e. cereais. p. De fato. Há aqui um apelo irracional da garantia pelo excesso que não guarda correspondência com o conceito de segurança alimentar. Ob. 159-160. Manuel. remontam.. 2º. Rio de Janeiro: Interciência. cf. 5. Antes da descoberta do ácido desoxirribonucléico (ADN) e do ácido ribonucléico (ARN) não é possível falar em engenharia genética.. Revista Internacional de Direito e Cidadania. porcos. se consideradas apenas as variedades de camundongos transgênicos. Compton Crick. há dez mil anos atrás. As idéias de gene e de código genético. p. transgenia e em organismos geneticamente modificados (OGMs)14. O desenvolvimento de novos organismos por métodos de transgenia é a modalidade mais recente e mais radical entre as biotecnologias. em especial p. predominante até a década de 1970. F. com James D. junho/2009 101 . ovelhas. 76-82. In: VALLE. Silvio e TELLES. cavalos. vacas. bactérias e vegetais16. haviam sido desenvolvidos mais de mil organismos geneticamente modificados em laboratórios no mundo inteiro. diversas variedades de coelhos. É importante ter clareza que a biotecnologia não é única. 2003. feijões. a 1865. a espécie humana passou a temer o advento de uma fome eminente e generalizada. Já ao final da década de 1980. Volta-se.html>. gatos. 4. o descarte de espécimes com características consideradas indesejáveis. No século XIX. Wilkins e Francis. Cães. 25. n. milhos. foi em 25 de abril de 1953 que a revista Nature publicou o primeiro artigo propondo a estrutura de dupla hélice do ADN. de que a segurança alimentar se traduz pela disponibilidade de alimentos (abastecimento) e não pelo garantia de acesso12. notadamente para alimentação. vacas. Paralelamente a essas preocupações. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar . Gordon.uk/univ/science/dna/anniversary.cam. melhorar plantas e animais e desenvolver microorganismo para usos específicos15. a Universidade de Cambridge organizou uma conferência comemorativa. É a partir CONWAY. Sobre o cinqüentenário dessa descoberta. cit. biotecnologias e biossegurança: desafios para o século XXI”. acompanhado de mais dois outros artigos que davam suporte para a geometria helicoidal do código genético13. Além de doze tipos de porcos. de José Luiz Telles: “Bioética. O fim da natureza. no caso dos vegetais. à idéia.322.). Esse processo vinha ocorrendo mediante o emprego de técnicas e procedimentos ainda largamente utilizados. muito embora ciclos de fome decorrentes de guerras. 15 PORRAS DEL CORRAL. da Resolução CONAMA nº 305. são inúmeras as espécies que tiveram a evolução natural modificada em razão da sua utilidade para o ser humano. José Luiz (org. com Gregor Mendel e a 1953. Foram as práticas agrícolas e de pecuária desenvolvidas a partir da Revolução Neolítica que permitiram a formação de aldeias e cidades. p. o suprimento de alimentos sem necessidade dos deslocamentos constantes decorrentes do nomadismo e o aumento constante da população humana. 16 McKIBBEN. derecho y derechos humanos. Watson. a introdução de espécies já domesticadas em ecossistemas novos e pela enxertia. Biotecnología. 97-107. Bill. respectivamente. batatas.ac. Maurice H. doenças ou pragas. associado com a urbanização crescente e a percepção de que não haviam mais grandes áreas do planeta a serem descobertas. mas antes constitui uma pluralidade de técnicas que utilizam organismos vivos para fabricar ou modificar produtos. cujo conteúdo encontra-se resumido no sítio <http://www. etc. desenvolvem-se os estudos sobre a genética e suas aplicações tecnológicas. Para um breve relato histórico da biotecnologia e da engenharia genética. quando a nossa espécie passou a praticar a agricultura e a domesticar animais. com o enunciado de Malthus de que a produção 12 13 agrícola cresceria em progressão aritmética e a população humana em progressão geométrica. manipulamos genes para as mais diversas finalidades. H.

A alteração genética terapêutica não é o foco aqui apresentado. A15. junho/2009 . cit. México. 4. esta última com 3% da produção mundial. além da Índia. microorganismos (bactérias. podem vir a dar origem a OGMs. vegetais. p. cf. A finalidade do OGM dependerá das características para as quais foi concebido e da técnica adotada. que iniciou o cultimo de milho BT em 2002. Conferir em especial os dados da p. Bulgária.ROCHA. Tanto é possível acrescentar um gene ou uma seqüência de genes no organismo quanto subtrair um gene defeituoso. 102 Revista Internacional de Direito e Cidadania. etc. o único caso cujo relato se repete como um mantra. Ocorre que até agora não foi possível contornar problemas intrínsecos ao arroz dourado. C. e a Argentina responde por cerca de vinte e dois porcento desse total19. Romênia. p. 240. 97-107. J. ainda mais ousado no campo da engenharia genética. mas é o grande argumento manejado pela indústria de biotecnologia para apresentar o lado humanitário dos organismos GM. Jeremy. Kym e outros. produzido pela American Soybean Association. Austrália. e passa a adquirir a capacidade de alterar a constituição de cada ser vivo. Tendo em vista evitar a alteração no modo de plantio tradicional do arroz. 19 De acordo com o relatório “Let de facts speak for themselves”. de acordo com o relatório. Jeremy. substituídas por cultivos em ambientes totalmente construídos. O governo norte-americano destinou uma verba de três milhões de dólares para o desenvolvimento de uma bactéria sintética. The Biotech Century. 36.). novas formas de vida. 2004). vale dizer. além de diversas questões ambientais. 20 RIFKIN. especialmente em zonas rurais da Ásia. os argumentos favoráveis e contrários aos OGMs são apresentados com particular intensidade. Folha de São Paulo. p. Neste sentido. Vale dizer. fatores de comércio internacional que não podem ser olvidados. inclusive das poderosas indústrias da farmoquímica e de agrotóxicos. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. é o anunciado propósito de construção de um ser vivo totalmente sintético18. noticiado em “Venter quer refazer bactéria com US$ 3 mi”. da metade década de 1990 que as técnicas de transgenia passam a merecer uma discussão mais ampla em diversos setores da sociedade. n. é o arroz dourado. Argentina. Sempre quando se fala em tentativas de melhorar a dieta tradicional de populações pobres.. vírus. seus criadores pretendem cruzá-lo com variedades tradicionais. A época em que vivemos foi adequadamente denominada de Século da Biotecnologia. Os principais produtores de grãos transgênicos. Seguem-se África do Sul. animal ou vegetal. C. Indonésia e Alemanha. mas antes a possibilidade de criação de novos organismos. são EUA. na medida em que os Estados Unidos detém dois terços das áreas agrícolas cultivadas com OGMs em todo o planeta. Outro passo.com/abstract=625257. macro ou microscópico pode ter a sua seqüência genética alterada por meio de técnica de engenharia genética. porque pela primeira vez o homem domina uma conquista tecnológica fora da civilização do fogo. como produção constante e invariável e resistência a pragas. a denominada agricultura indoor20. 22/11/2002. de modo a se constituir em fonte de vitamina A para seus consumidores. Disponível no sítio http://ssrn. 15. conforme os seus interesses e necessidades. 21 ANDERSON. Sua introdução e miscigenação com espécies nativas. Especialmente no que diz respeito a plantas transgênicas (os principais cereais cultivados 17 18 pelo homem possuem variantes transgênicas). gerando um organismo antes não existente para a biologia. Não apenas ajudaria a combater a fome na Ásia como multiplicaria por quatro o volume de exportação dos mercados daquele continente21. Ob. totalmente controlada pelas grandes corporações e dependente de um único recurso natural: a energia solar. o domínio da energia nuclear foi a última e mais contundente conquista da pirotecnologia antes da expansão da biotecnologia17. p. em setembro de 2002. cujos direitos de patente pertencem a empresa Syngenta. Esse arroz ainda não se encontra disponível para plantio. mediante a adição de genes de um ser em indivíduo de outra espécie. pode suprir a avitaminose RIFKIN. além de mobilizarem imensos recursos de grupos internacionais. Por paradoxal que possa parecer. Canadá e China. Espanha. a biotecnologia pode levar ao fim da própria agricultura como a conhecemos. juntamente com outras oito entidades agrícolas norte americanas. Comparecem a esse debate. Uruguai. Trata-se de um tipo de arroz que possui betacaroteno. nota 29. caracterizada por uma economia geradora de emissões. Qualquer ser vivo. animais (domésticos ou não) ou mesmo hominídeos.

p. publicado em fevereiro de 2002. 41-45. p. Manual de biossegurança. junho/2009 103 . Nigel G. e explica muitos dos casos em que a alegada vantagem do organismo GM é anulada. Ob. p. contrapondo a nova Revolução Verde como menos intrusiva27.. Para uma síntese dos argumentos favoráveis: BjØrn Lomborg. produzido pela empresa Showa Denko. tendo incapacitado um mil e quinhentas e matado outras trinta e sete29. O que se extrai dessa experiência precursora é que a perda da biodiversidade vem acompanhada da perda da sociodiversidade. O ambientalista cético. 27 HALFORD. alterar a cadeia alimentar de ecossistemas naturais. ervilhas. Jorge (coord. no ano de 2002 a EPA (Environmental Protection Agency). p. LACEY. além do uso do agrotóxico. Esse suplemento possuía altos teores de triptofano. 260261. ver de Miguel Pedro Guerra e outros: Impactos ambientais das plantas transgênicas. p. LACEY. Também o relatório da American Soybean Association elenca 19 supostos factóides apresentados contra o emprego de OGMs na agricultura. O impacto de organismos oriundos de ecossistemas situados na África. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas. pp. 26 Quando um ou mais genes produzem efeitos fenotípicos diversos. em verdadeiro processo de imperialismo ecológico. cuja ingestão afetou cinco mil pessoas. 4. essa última com a inclusão de seqüência protéica da castanha-do-pará. p. apresentar elevada toxicidade. 28 Vandana Shiva alerta para o fato de que nos trópicos as variedades de plantas cultivadas e de ervas daninhas se hibridizam livremente há séculos. causando o incremento nas aplicações de agrotóxicos (Monoculturas da mente. milho e soja GM. pp. é que a interação da planta GM com o meio em que eram plantadas as modalidades tradicionais tem propiciado o desenvolvimento de pragas mais resistentes28.the biological expansion of Europe: 900:1900. fornecerão alimentos mais nutritivos e duráveis e mais resistentes a agrotóxicos. dentre outros casos suspeitos. 29 HIRATA. além da dificuldade de controle dos efeitos pleiotrópicos26. Ecological Imperialism . os partidários da biotecnologia transgênica criticam a Revolução Verde ocorrida a partir dos anos 1960. 25 6 a 8% de ocorrência de alergias em crianças. agravando a desnutrição na população rural da Ásia e mesmo gerando episódios de fome em determinadas comunidades22. 6. 71. mas que o “chuchu GM do tipo tal” apresenta tal ou qual toxina ou efeito adverso.24 Os adversários argumentam que vegetais geneticamente modificados podem causar alergias25. p. Importante ressaltar que para cada commodity agrícola de maior valor há diversos tipos de variações geneticamente modificadas. contribuem para uma maior dependência alimentar dos países do sul em relação aos centros mais desenvolvidos do hemisfério norte. reduzir a biodiversidade. Essa interação genética natural. Assim. conforme relatório Genetically modified plants for food use and human health . Impactos da biotecnologia A concentração de patentes de variáveis agrícolas transgênicas em alguns países e a correspondente redução no plantio de espécimes nativos equivalentes. Ironicamente. 96. Os partidários do cultivo de OGMs sustentam que eles reduzirão a fome no mundo. erodindo ainda mais a precária segurança alimentar dos povos mais pobres. quando em contato com variedades GM resistentes a agrotóxicos. n. pela Royal Society.). Hugh. cit. é o único símile histórico do que pode vir a ocorrer com a liberação adversa de organismos geneticamente modificados no ambiente23. já que as mesmas empresas promoveram e lucraram com as duas “revoluções”. diz-se que sua expressão é pleiotrópica. 100-109. Alfred . Genetically modified crops. aminoácido natural.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA A ou causar sucessivas frustrações de safra. inclusive com a redução das populações humanas. A inclusão da seqüência genética do microrganismo levou consigo uma toxina. Revista Internacional de Direito e Cidadania. não é exato dizer que “chuchu GM” faz mal para a saúde ou para o meio ambiente.an update. Cf. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. O que não deixa de ser um mea culpa. o país de regulação mais permissiva em relação aos transgênicos. Hugh. Entretanto. 411-417. aumentar a dependência dos agricultores em relação aos agrotóxicos. 30-41. o professor Flávio Finardi Filho e a pesquisadora Regina S. gerar ervas daninhas e pragas mais resistentes. 137). Nos EUA. 97-107. mas que fora obtido pela empresa a partir de uma bactéria geneticamente modificada mediante inclusão de genes de um microrganismo do solo. 22 23 24 encarecer o custo da produção agrícola. tb. CROSBY. 7. Ásia e Europa nas Américas e na Oceania. até agora o que tem se constatado. referem à intoxicação por suplemento alimentar. por ser químicointensiva. No âmbito da farmacologia. p. Também são citados no mesmo trabalho casos suspeitos com batatas. facilita a transmissão da mesma característica para as ervas daninhas. Minazzi Rodrigues . Para um levantamento mais detalhado dos impactos ambientais das plantas geneticamente modificadas.

Sen resume a perspectiva pela qual aborda o problema: “The entitlement approach to starvation and famines concentrates on the Transgênicos nos EUA. pp. Desenvolvimento como liberdade. p. que enfatiza a capacidade física e econômica de se ter acesso aos alimentos. devido ao regime de patentes e a vinculação com uma única corporação. 36 SEN. 104 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O principal conceito com o qual Sen vai abordar a questão da pobreza e da fome é o de entitlement. Sahel35. o Chade e o Sudão. No mesmo ano. é o da segurança alimentar mediante a criação e manutenção de condições de acesso da população aos nutrientes necessários para a sua sobrevivência e bem-estar. 20/11/2002. 38 SEN. o autor repete os argumentos e exemplos históricos daquele ensaio. 34 SEN. 35 SEN. 208-219. Entre os países que o integram destacam-se o Senegal. 131 e segs. cit. No seu ensaio dedicado ao estudo da fome. fome epidêmica e área de subnutrição. teve que proibir o uso da soja colhida em toda a cadeia alimentar humana ou animal31.. Ob. 167-194. o Burkina Faso. Ob.ROCHA. 37. Não se pode desconsiderar. p. Geografia da fome. O Sahel é a área de transição entre o deserto do Saara e a floresta equatorial ao sul. 43-44. com a consequente contaminação genética do novo cultivo. Amartya. No estudo efetuado pelo autor há duas áreas de subnutrição: a primeira inclui o Centro-Oeste. pp. Ainda que não haja impacto negativo para o ambiente e a saúde no plantio de determinado OGM.An essay on entitlement and deprivation. Segurança alimentar como liberdade Recapitulando. Bangladesh36. tanto no âmbito do Banco Mundial quanto na FAO. 199-205. Cabe relembrar o mapeamento produzido por Josué de Castro em sua Geografia da fome. Amartya. sem vantagens nutricionais que possam ser evidenciadas. 113 e segs. a segurança alimentar vem sendo definida a partir de dois critérios distintos: o da acessibilidade. Amartya. para concluir que é a forma de organização política da sociedade o fator predominante para a prevenção das situações de fome coletiva38. aquele autor sustenta que em situações de escassez de alimentos enquanto alguns grupos. C. o Níger. 20/11/2002. os estados de Tocantins e Minas Gerais. O critério predominante hoje. n. 7. 52 e segs. “Antigo plantio alterado afeta geração seguinte”. cit. outros grupos parecem não sentir qualquer efeito da escassez e que nada indica que o consumo de alimentos de grupos distintos deva variar na mesma direção. haverá um maior custo econômico para o agricultor. aqueles socialmente mais frágeis. 39 CASTRO. p. p. p. quando tratou da ocorrência do problema no território nacional. C. 86 e segs. Segundo aquele autor. p. Ob. No ensaio Poverty and Famines (1981). 97-107.. contida nos seus apêndices de A a C. J. a parte norte da Nigéria. Para a consolidação dessa perspectiva inovadora em muito contribuiu a produção te30 31 órica do economista indiano Amartya Sen. capítulos 7 e 9. e o da disponibilidade. a formulação matemática da tese sustentada pelo autor. p. junho/2009 . percentual que chega a 50% nos Estados sulistas30. tendo em vista o manejo da resistência a insetos. quanto a rápida repercussão do ensaio nos meios técnicos especializados na década de 1980. a segunda abrange os demais estados do sudeste e a região sul do Brasil39. firmou acordo com as empresas de biotecnologia americana que condiciona o cultivo de milho BT ao plantio de pelo menos de 20% de variedades convencionais. B12. estão sujeitos a situações de privação absoluta. Etiópia34. cuja influência sobre o Banco Mundial e o sistema de organismos internacionais da ONU é notória. Sen analisa grandes episódios de fome ocorridos em Bengala33. Josué de. A fome endêmica abrange a Amazônia e o Nordeste açucareiro. e Irlanda37. Desenvolvimento como liberdade. o Mali. 33 SEN. Em Desenvolvimento como liberdade. não obstante a ocorrência de escassez32. Amartya. divididas em três categorias: fome endêmica. A14. p. Amartya. 4. o Brasil possui cinco áreas alimentares. p. Aqui no Brasil também são as regiões com maior índice de exclusão social aquelas sujeitas a episódios graves de fome. p. 37 SEN. a FDA (Food and Drugs Agency) diante de uma plantação de soja convencional cultivada sobre área de anterior plantação experimental de milho transgênico para produção de medicamentos. Folha de São Paulo.. Ob. cit. Amartya. 32 Poverty and famines . que enfatiza a capacidade de manter estoques de alimentos e abastecer as populações carentes em tempos de crise. a Mauritânia. cit. Valor Econômico..

sobre os superalimentos inexistentes. sobre entitlement: Desigualdade reexaminada. guardam um interesse ao tema.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA ability of people to command food through the legal means available in the society. neste caso. 43 Idem. ciência política e sociologia. positivos e negativos. caso da tecnologia round up. o mercado é dominado por organismos que: a) são resistentes a um determinado tipo de agrotóxico. a empresa responderá com o fornecimento de uma nova geração de OGM. mas não é tão óbvio que aumente a sua esfera de liberdade. Poverty and famines. já que a sua prática coloca o agricultor na dependência de uma única grande corporação. pp. com muita propriedade. “a noção de liberdade como poder efetivo para realizar o que se escolheria é uma parte importante da idéia geral de liberdade”43. No estado atual da tecnologia. junho/2009 105 . a partir de uma adequada disposição jurídica. O próprio Sen sustenta. assistência técnica e pagamento de royalties. 42 Desigualdade reexaminada. justamente porque é agregador. n. 41 Cf. trade opportunities. econômica ou política. Poverty and famines. produzido pela mesma empresa detentora da patente do OGM. Sen retorna a Isaiah Berlin para argumentar que se ser livre é ter liberdade se viver como se deseja. 4. O senso comum reconhecer que não ter fome aumenta a esfera de bem-estar da pessoa. A pesquisa em biotecnologia está apenas iniciando e deve prosseguir. o que se pode dizer sobre a capacidade da biotecnologia. p. de pacotes de bens. including the use of production possibilities. para cada tipo de organismo desenvolvido. a informática. que existe uma liberdade de não ter fome. O conceito de entitlement não pode ser resumido a sua dimensão jurídica. Desenvolvimento como liberdade. p. 235. então estar livre da fome amplia esse espaço de escolha42. casa da tecnologia Bt. a seus impactos. O argumento de que os alimentos transgênicos podem reduzir a fome no mundo parece repetir o modelo de segurança alimentar pela 40 SEN. b) emitem uma toxina que equivale a produção do agrotóxico na própria planta. and other methods of acquiring food”40. em um único termo. valores culturais e estruturas sociais. p. Mas há pesquisas para o desenvolvimento de espécimes resistentes a secas ou que necessitam de menor volume de água para irrigação e portanto. Não há até agora nenhum alimento geneticamente modificado que represente uma contribuição altamente inovadora em termos de nutrientes. mercadorias e funcionamentos que pode adquirir)41. quanto ao fornecimento de sementes. mediante a produção de alimentos geneticamente modificados. 115-116. O estado atual da agricultura biotecnológica parece indicar um caminho oposto ao apontado pelo modelo de Sen. política e econômica das estruturas básicas da sociedade. vir a contribuir decisivamente para o combate à fome no mundo. práticas agrícolas. 45. 44-51 e apêndice A (no qual é apresentada uma explicação econométrica do conceito). de capacidades que tradicionalmente são abordadas de forma estanques pelo direito. repetindo estratégia bem sucedida em outra atividade de ponta. 1-8. pp. glossário. reduzindo a cifra de oitocentos milhões de famintos a um número menos doído? Antes de mais nada. agrotóxicos. 8. 53-54. quanto ao meio ambiente. p. Conclusão Do que foi exposto até agora. Revista Internacional de Direito e Cidadania. observados os mais estritos parâmetros técnicos de biossegurança. é preciso evitar a tentação de falar sobre quimeras. conclui o autor. 97-107. Portanto. economia. Em caso de problemas como declínio de produtividade e surgimento de novas pragas. a fome é apenas um severo limitador das diversas formas possíveis de vida social. Entretanto a produção em larga escala de alimentos geneticamente modificados deve atentar. e que são necessárias para dimensionar o conjunto capacitário de uma pessoa (ou seja. nota do tradutor. pp. Amartya. Mas não estar sujeito as privações da fome não é apenas uma questão de capacidade de produzir ou adquirir alimentos. 118. Como ninguém escolheria viver com fome. entitlements vis-à-vis the state. diversidade biológica.

a introdução da mecanização tendeu a corroer esses benefícios.ROCHA. São Paulo: Círculo do Livro. a pessoa sujeita a riscos na sua segurança alimentar deve ser visto como em sua integralidade. Direitos humanos . em escala muito maior. CONWAY. Porto Alegre: EMATER/RS. 2. Referências bibliográficas ANDERSON. Lisboa: Instituto Piaget. Kym. Cambridge: Cambridge University Press. até mesmo acarretando perda da renda real e aumento da fome. em razão do pagamento de royalties. n. Disponível on line na Internet in <http://www. disponível no sítio http://www. para que os conhecimentos adquiridos na área de biotecnologia possam ser compartilhados por toda a comunidade e aplicados em respeito aos valores culturais das populações tradicionais. Petrópolis: Vozes. thm. Chantal Maria. sobre a natureza do alimento e seus eventuais riscos. Impactos ambientais das plantas transgênicas: as evidências e as incertezas. Miguel Pedro e NODARI. 3380. 1991. p. 30-41. 2004. registra que não obstante tenha havido produção de alimentos mais baratos e aumento da renda da terra. 3. 2000. Do contrário.html>. Há. 207 páginas. Gordon Conway ao comentar os efeitos econômicos da Revolução Verde (décadas de 1960-1970). Junito de Souza.ac. Josué de. 2003. 2001. Neste sentido. Johan.. 2004). I. fao. Produção de alimentos no século XXI: biotecnologia e meio ambiente.fao. 112.HTM. disponível no formato PDF no sítio http://www. cit. São Paulo: Estação Liberdade. J. 14ª ed.fao. org/docrep/003/w3613s/w361s00. 106 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. Ob. JACKSON. CROSBY. A presença de alimentos geneticamente modificados no mercado em nada altera a incapacidade dos famintos em adquirí-los. haverá a repetição. World Bank Policy Research Working Paper No. e não como cobaia de experimentos sociais ou científicos. GALTUNG. disponível no sítio http:// www. C. Roma: FAO.uma nova perspectiva. Mitologia grega. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS.thm. disponibilidade ou capacidade de abastecimento. n. Ter em mente a dimensão humana da questão da fome ainda é a maneira mais direta e eficiente de superá-la.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. Alfred. 1996. por outro lado. GUERRA. p. mediante rotulagem adequada. da concentração das técnicas de produção de alimentos por grandes corporações e de uma maior dependência em relação aos países desenvolvidos do hemisfério norte44. 97-107. pp.admin. v. C. do que ocorre no interior da África e outras regiões periféricas com a aplicação experimental de medicamentos. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. 1996. sempre que houver a liberação de alimentos geneticamente modificados para a comercialização deve haver a informação.org/docrep/003/w3613s/w361s00. já que sofrem privações até mesmo dos alimentos tradicionais. é importante estimular a pesquisa pública. BRANDÃO. Antes de tudo. Roma: FAO. junho/2009 .com/abstract=625257. Lee Ann and NIELSEN. DNA 2003: 50 years of DNA discovery. Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. Revista Agroecologia e Desenvolvimento Rural Sustentável. vol. 44 Em interessante paralelo. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. The state of food and agriculture 2003-2004. CAMBRIDGE UNIVERSITY. CASTRO. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS.. usualmente existentes em sua cultura alimentar. Roma: FAO. 1998. Disponível no sítio http://ssrn. Gordon. Rubens Onofre. 2000. Ecological imperialism: the biological expansion of Europe. 900-1900. Geografia da fome. Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. De qualquer modo. jul/ set.uk/univ/ science/dna/anniversary.cam. o risco de que essas privações se tornem mais agudas.

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108 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. junho/2009 . n.

torna-se imprescindível uma completa regulamentação jurídica sobre o assunto e. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Palavras-chave: Atividades nucleares. em particular. da sua dignidade e do meio ambiente. that should be maintained and encouraged. junho/2009 109 . em função da sua utilização segura e pacífica em vários setores sociais. razão pela qual devem ser mantidas e incentivadas. propiciando. Estado social. utilizado exclusivamente como ultima ratio para que não implique em violação dos princípios que são fundamentais para a própria preservação do estado social e democrático de direito. Estado democrático de direito. segura e responsável. however must be make a special legal regulations around those activities for their utilization to be developed with consciousness. n. deve-se tecer uma especial regulamentação jurídica em torno dessas atividades para que sua utilização se desenvolva de maneira consciente. em conformidade com a necessidade de sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico nacional. with its peaceful and safe utilization in various social sectors. p. 109-134. o desenvolvimento de uma tecnologia que está voltada ao bem-estar do ser humano. um tratamento jurídicopenal das atividades nucleares. security and with responsibility. ABSTRACT: Based on the idea that nuclear activities are important and necessary for the development of men. e de outro lado. 4. Sendo assim.Artigo TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO(1) José Renato Martins(2) RESUMO: Partindo-se da idéia de que as atividades nucleares são importantes e necessárias ao desenvolvimento dos seres humanos. de um lado.

pesquisas em diversas áreas como a medicina. sabe-se que a energia nuclear não se restringe à produção de energia elétrica e que a descoberta dos radioisótopos estimulou sua aplicação no ensino. A descoberta dos radioisótopos ou isótopos radioativos. a biologia. a indústria. it will be use only as ultima ratio for doesn’t involve a violation of the principles that are fundamental to the own preservation of the social state and democratic of law. por conseguinte. 1.(4) Outra técnica curiosa é a denominada datação. tanto em diagnósticos como em terapias. J. devido à propriedade de emitirem radiações. No campo da pesquisa. a radiação atinge com maior facilidade. sucederam as ditas bombas B e. para que isso ocorresse. estudar a própria evolução humana. o deslocamento de um radioisótopo pode ser acompanhado e seu percurso.MARTINS. e com o uso de Revista Internacional de Direito e Cidadania.(7) A medicina nuclear é uma especialidade na qual se utilizam os radioisótopos. n. a humanidade teve que passar por um período obscuro durante sua evolução. your dignity and the environment. depois. Logo. encontrando-se dados sobre a evolução do planeta e. as células doentes do que as sadias. avaliando-se a radiação e sua incidência sobre tecidos vivos do organismo do ser humano. existe uma técnica especial conhecida como a técnica dos traçadores. Porém. novas técnicas nucleares. a agricultura. 4. the development of a technology that is dedicated to the welfare of men. que são desenvolvidas nos diversos campos da atividade humana. a radiofarmácia e a ecologia. 109-134. dependendo da energia que os mesmos possuam. traçado. on the one hand. Exemplo típico é o seu uso na radioterapia. estimulou. sua primeira aplicação foi bélica e dificilmente deixará a humanidade se esquecer dessa possibilidade. Ocorre que os benefícios trazidos por ela são muito grandes e a cada dia são descobertos empregos diferentes dos radioisótopos nas mais diversas áreas do saber.(6) Nesse caso. and in particular. radiação ionizante extraída de átomos existentes na natureza. bem como pesquisa em diversas áreas.(3) Verifica-se que a utilização pacífica da energia nuclear – que. Infelizmente. A utilização da energia nuclear na área médica é de suma importância. Logo. dessa forma. de forma direta ou indireta. a nutrição. como a medicina. in accordance with the need for environmental sustainability of economic development nationally. it is essential for complete legal regulations on the subject. a legal-criminal treatment of nuclear activities in modern society. em especial. a indústria (particularmente a farmacêutica) e a agricultura. Keywords: Nuclear activities. R. o mundo inteirou-se da possibilidade do uso da energia nuclear através das bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki. Considerações iniciais sobre as atividades nucleares Consideram-se atividades nucleares todas aquelas que liberam.(5) Por intermédio desse processo é possível precisar a idade de fósseis e rochas. a odontologia. Atualmente. detectá-las onde estiverem por meio de aparelhos apropriados. denominadas A. como já foi frisado não se restringe à produção de energia elétrica – gera. as bombas H. que lograram estabelecer o que foi cunhado de “equilíbrio do terror”. “esses radioisótopos podem ser usados para determinar a quantidade de uma única substância numa mistura”. 110 a cada dia. em 1945 (dias 6 e 9 de agosto). and on the other hand. recebe o nome de traçador radioativo. chamados detectores de radiação. Assim. junho/2009 . Nos dias de hoje. Therefore. a física nuclear. que consiste em um “processo de determinação da idade de um objeto pela medida da atividade de um nuclídeo”. Tais bombas. p. Social state Democratic state of law. etc. a execução de tarefas impossíveis de serem realizadas pelos meios convencionais. não se consegue cogitar sobre a possibilidade de se viver sem a energia nuclear. providing. pois tendo em vista que as radiações emitidas por radioisótopos podem atravessar a matéria e. possibilitando.

não haverá produto de descendência e a espécie será extinta. no caso. O processo de irradiação pode impedir a divisão de células vivas (bactérias e células de organismos superiores). No entanto. rejuvenescimento das células. cebola. Aqui também são utilizados os chamados traçadores. aumento das enzimas-chave. embalados ou a granel. 109-134. Os citados traçadores radioativos são utilizados “em pesquisas agrícolas como agentes informativos de taxas e de velocidades de absorção de fertilizantes e outros alimentos.(8) Na pediatria. intestino. Nesses casos.(12) Essa técnica possibilita. identificando qual predador se alimenta de determinado inseto que. ativação dos mecanismos de reparo do DNA. Não obstante.(16) Ainda no campo dos alimentos. Considere-se. que o processo não aumenta o nível de radioatividade normal dos alimentos. ferro. pesquisas mostram que o uso da irradiação “poderia diminuir alguns parasitas internos de animais. Além disso. haja vista que a viabilidade do estudo de doenças metabólicas se mostra possível justamente a partir da utilização. com a sua liberação. e terapia para doenças como diabetes e hipertensão”. por tempo prefixado e com objetivos determinados. a saber: “fortalecimento do sistema imunológico. Vale frisar. pode ser usado para destruir insetos. p. faz-se o cruzamento desses com as fêmeas. Esse processo de conservação pode ser aplicado em vários tipos de alimentos e.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO traçadores.(17) Em se tratando de gado. são submetidos a uma quantidade minuciosamente controlada de radiação ionizante. fígado. Com o intuito de conter a ação deletéria desses insetos sobre as plantações. como cérebro.(15) O objetivo da irradiação aplicada a alimentos é o aumento de sua vida útil. uma aplicação importante é a irradiação para a conservação de produtos agrícolas. 4. rins. oxigênio. o incremento em tempo de conservação também é sentido pelo principal ator no cenário comercial: o consumidor. hidrogênio. os machos devem ser esterilizados através da emissão de radiação. a utilização de radionuclídeos de meia-vida curta tem sido positiva para a identificação de doenças que atingem órgãos vitais para o homem. fósforo. também. neste processo. e retardar a maturação de frutas e legumes. pulmão. ao alterar suas estruturas moleculares. como em todo processo de conservação. o estudo do comportamento de insetos. assim como do metabolismo e da preferência dos mesmos em se acumular em certos tecidos do organismo vegetal”. entre outros. bactérias patogênicas. ainda. o objetivo é aumentar a vida útil de determinados produtos alimentícios. O retardo de maturação e senescência (envelhecimento) de frutas e a inibição de brotamento de bulbos e tubérculos podem ser citados como influências benéficas na conservação de alimentos. além de aumentar o tempo de conservação. alho e feijão.(9) Também nessa área. existem estudos no sentido de que a aplicação de baixas doses de radiação em seres humanos (hormese das radiações) pode apresentar cinco efeitos benéficos ao homem. inclusive. que a irradiação de alimentos não causa prejuízos ao mesmo no que tange a formação de novos compostos químicos que poderiam transmitir doenças ao ser humano quando da sua ingestão. pois a criança recebe “dose de radiação muito menor que a do raio X”. como abelhas e formigas. junho/2009 . estômago. em razão da esterilização ocorrida. É um tratamento no qual os alimentos. Posteriormente. fungos e leveduras. a medicina nuclear tem boa acolhida.(13) Esse sistema de “marcadores” configura mais um eficiente instrumento para eliminar pragas. existem perdas de ordem nutricional e organoléptica nos alimentos. de elementos como carbono. visando auxiliar nos processos de distribuição e comercialização dos mesmos. se deseja exterminar. etc. os radiofármicos têm diversas aplicações e seu uso em hospitais é imprescindível para diagnóstico e tratamento adequado de muitas doenças. coração.(11) Na agricultura é muito importante o emprego desses radioisótopos. ao produzir reações bioquímicas nos processos fisiológicos dos tecidos vegetais.(10) Além disso.(14) A irradiação de alimentos é outro emprego útil dos radioisótopos. Com o tempo. como batata. n. tornando-os inó111 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

por exemplo. rodoviárias. (18) Trata-se de importante emprego da utilização dos isótopos radioativos. a poluição do ar é experiência vivenciada diariamente.MARTINS. na sedimentologia (determinar a idade de rochas sedimentares e erupções vulcânicas). Então. fraldas descartáveis e cosméticos em geral.. ferroviárias e correios. portos. novas tecnologias introduziram novos tipos de riscos à vida humana. na geologia (determinar a idade de materiais geológicos). Os acidentes de trânsito e de transportes aéreo. ferroviário e terrestre são conhecidos e envolvem milhares de vítimas anualmente. podendo a saúde ser seriamente afetada. “onde não se pode abrir os pacotes e por onde passa uma grande quantidade de volumes num curto espaço de tempo”. também. a radioatividade. Os altos prédios estão sujeitos aos riscos de incêndios e terremotos. etc. pelo uso dos radioisótopos. há certa dose de risco em toda e qualquer atividade humana. e mesmo em nível planetário. marítimo. Igualmente. com o intuito de que a Revista Internacional de Direito e Cidadania. J.(23) Enfim. causando milhares de mortes por ano. é válida e necessária a preocupação com a segurança humana e ambiental. Todavia. como doenças. ou seja.(21) Ainda é possível controlar. p. o teor do tabaco existente nos cigarros ou esterilizar produtos como algodão. sendo que. detecta-se cocaína e explosivos plásticos. as espessuras de chapas. aeroportos. razão pela qual o seu organismo está apto a resistir aos efeitos radioativos.(20) Por exemplo. apresenta tanto benefícios quanto riscos.(26) Destarte. Ainda são bem conhecidos os riscos apresentados pelas indústrias químicas e pelos lixos de todos os tipos se acumulando no mundo todo. que a vida humana (ou qualquer outra) é sempre acompanhada de riscos. medem-se e registram-se as energias e intensi112 dades desses raios. Por tudo isso. junho/2009 . cuos e utilizando-os na preparação de vacinas contra várias enfermidades parasitórias mortais”. batom. O homem sempre conviveu com a mesma. folhas e lâminas (metálicas ou não) sofrem um controle automático. fome. conflitos entre indivíduos. substâncias presentes nesses produtos. como gazes e seringas.(19) Verifica-se. Os benefícios que ela nos proporcionará são suficientemente importantes para que valha a pena termos todo o cuidado para não ‘envenenar’ a natureza [. A técnica mais conhecida é a radiografia de peças metálicas ou gamagrafia industrial. por meio da utilização de radioisótopos e com a finalidade de homogeneizá-las.. técnica que visa a segurança e o combate à criminalidade. Não se pode esquecer. pois os nêutrons reagem com o nitrogênio. oxigênio. há a neutrongrafia ou radiografia de nêutrons. aconselha-se a utilização desse sistema em. com distintos objetivos e de muita serventia para a sociedade. bem como materiais hospitalares. medidas cabíveis.(25) É certo. R. assim como qualquer outro avanço tecnológico. que as atividades nucleares têm larga e positiva aplicação na sociedade e que a radioatividade se faz presente na natureza sob diversas formas. particularmente nas grandes cidades.]”. haja vista que os parasitas internos são causadores de redução de crescimento e mortes desnecessárias de vários animais em todo o mundo. 4. Os fabricantes de válvulas usam a gamagrafia na área de controle da qualidade para verificar se existem defeitos ou rachaduras no corpo das peças. 109-134.(22) Outras utilidades dos radioisótopos são na arqueologia (determinar a idade de objetos históricos). e em outras áreas da ciência. para tanto. Nos últimos séculos. sujeitas a um maior esforço nas asas e turbinas. n. com objetivo de verificar se há fadiga nas partes metálicas e/ou soldas essenciais. “renunciar à energia nuclear seria agora renunciar à civilização atual. hidrogênio e carbono. Por meio dela. deduzindo-se o quantum de elementos neles contido. contudo. a resistência humana às radiações não é ilimitada. na hidrologia (detectar falhas ou vazamentos em barragens). adotando-se. As empresas de aviação a utilizam durante as inspeções freqüentes nos aviões.(24) Destarte. cotonetes. provocando emissões de raios gama. que a aplicação dos radioisótopos é feita na indústria e em larga escala.

c) Lei nº 9. objetiva-se. independentemente do fato de essa regulamentação poder ser considerada correta ou incorreta.453/77 de responsabilidade criminal por atos relativos às atividades nucleares No que diz respeito à tutela penal das atividades nucleares. bem como no caso de transporte dos mesmos entre os territórios das Partes Contratantes e para terceiros países. 2) Essas providências deverão ser de tal natureza que.453/77. Certo. sendo que o artigo 19 limita-se a fazer uma exposição genérica dos preceitos nos quais estão previstos os crimes cometidos com o emprego e produção da energia nuclear. deve-se tomar como norma referencial a Lei nº 6. é que as atividades dessa natureza exigem um controle jurídico rígido e eficiente. a primeira a dispor sobre a responsabilidade criminal por atos relativos às atividades dessa natureza. de Política Nacional do Meio Ambiente. O objetivo fundamental da conceituação desses delitos parece ter sido mesmo o de assegurar a implantação de uma nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas. partindo-se do pressuposto de que as atividades nucleares constituem na sociedade moderna um importante instrumento de evolução social e técnico-científica. sendo necessária sua manutenção e aprimoramento constante. V do Acordo Brasil-Alemanha sobre Cooperação no Campo dos Usos Pacíficos da Energia Nuclear”. equipamentos e instalações nucleares no seu território. certamente. tem-se que a regulamentação jurídica das mesmas é imprescindível para que essas atividades atendam aos objetivos dentre os quais são adotados por uma sociedade pacífica e um estado social e democrático de direito(27) que visam. na medida do possível. roubos. 109-134. e com o assecuramento do controle de tais atividades pelo Poder Público. com a conseqüente preservação do meio ambiente em que vivem. com a segurança. b) Lei nº 6.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO energia nuclear seja utilizada pacificamente e da melhor maneira possível. n. Tais dispositivos estabelecem o seguinte: “Artigo V. O primeiro delito está fixado no artigo 20 da Lei nº 6. de Responsabilidade Criminal por Atos Relativos às Atividades Nucleares. processar.453/77. a) Utilização clandestina ou irregular. se a mesma está ou não em conformidade com os princípios do estado social e democrático de direito. essa “lei veio atender a dois itens do art. Entretanto. portanto. analisar apenas a tutela penal dessas atividades de acordo com a legislação em vigor no direito brasileiro. tem-se que a regulamentação das atividades nucleares no direito brasileiro deve ocorrer sob o tríplice aspecto cível.453/77 e tem a seguinte redação: “Produzir.1. Nesse sentido. de Crimes Ambientais. sabotagens. desvios. nesta oportunidade.938/81. evitem danos. Como resgata Sérgio de Oliveira Médici. a preservação da saúde e da vida dos seres humanos. prejuízos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. em particular.(28) celebrado seis meses depois da elaboração do Programa Nuclear Brasileiro. furtos. administrativo e penal. fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim 113 3. Nela são definidos oito tipos penais relacionados.605/98. Tutela penal das atividades nucleares no âmbito do estado social e democrático de direito Uma leitura atenta da legislação vigente sobre as atividades nucleares no Direito brasileiro conduz à conclusão de que há três leis extravagentes que tratam. inclusive. 1) Cada Parte Contratante tomará as providências necessárias para garantir a proteção física dos materiais. de uma forma ou de outra. portanto. as questões penais relativas às atividades nucleares. Tem-se. Sendo assim. Lei nº 6. sob a ótica do direito penal moderno. junho/2009 . concluindo-se. Os assim chamados crimes nucleares(30) estão tipificados nos artigos 20 a 27 da Lei em questão. 4. instalações e materiais nucleares. trocas e outros riscos”(29). p. 3. acidentes. a seguinte normatização: a) Lei nº 6.

comercialização e utilização são autorizadas para a pesquisa e usos médicos. por sua vez. inciso V. com exceção dos radioisótopos que já alcançaram o estágio final de elaboração e podem ser utilizados para fins científicos. Combustível nuclear é todo aquele capaz de produzir energia mediante processo auto-sustentado de fissão nuclear (inciso II) e produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou utilização de combustíveis nucleares. a norma em questão destina-se ao diretor da empresa ou instituição operadora da instalação nuclear.. diverso do permitido em lei. Logo. todo o poder decisório decorre do órgão federal competente. a concretização da figura típica depende de o agente não ter obtido a referida autorização legal. Nos termos da definição legal constante da Lei ora estudada (inciso IV. ou seja.. o organismo depende sempre.(34) tutelando. de sorte que. somente a ela cabe decisão pelos seus órgãos. agrícolas. inciso XXIII.. A Lei utilizou o termo “responsável” e não “operador”. do artigo 1º). no caso a CNEN. pois. b) uma fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se faça o tratamento desses materiais. a quem outorgar a autorização para a construção de reatores. “material nuclear” deve ser entendido como “o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos”. assim. fornecer ou usar – somente podem ser praticadas mediante autorização específica de órgão do Poder Público. exceto aqueles usados ocasionalmente durante o transporte. J. o poder de polícia da Administração Pública de modo que o Poder Público controle a atividade nuclear.] a relação se desenvolve nos quadros do que se pode designar por indústria sob regulamentação”. b) Operação irregular. entende-se por “’operador’. 49/2006).] Nos Estados Unidos [. processar.453/77. comerciais ou industriais (inciso III). a expressão “sem a necessária autorização” indica a presença do elemento normativo do tipo. junho/2009 . Pena: reclusão. como conseqüência [. Nos termos de seu artigo 1º. relacionado com a antijuridicidade.MARTINS. de que sendo no Brasil um monopólio da União. a lei enfatiza a preocupação de que o projeto nuclear não seja levado a efeito à revelia do governo. incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado. autoriza unicamente a pessoas e organismos preparados para o desempenho dessas atividades. para funcionar. e 177. nos termos legais.(32) Apesar de regularmente instalado. p. “o uso do átomo em desacordo com as Revista Internacional de Direito e Cidadania. Interessante a informação de Walter Tolentino Álvares quanto ao processo de concessão de licença. fechado.. Na verdade. R. de dois a seis anos”. [. Pena: reclusão. sendo que “instalação nuclear” também é um conceito legal e consiste em: a) um reator nuclear. pois a responsabilidade é pessoal. tutelando-se. analisando as legislações do Brasil e dos EUA: “Pela legislação brasileira o processo é inteiramente administrativo. 109-134. No artigo 21 está previsto o seguinte delito: “permitir o responsável pela instalação nuclear 114 sua operação sem a necessária autorização.].. que. e c) um local de armazenamento de materiais nucleares. médicos.. bem como a impedir a utilização irregular do material nuclear pelos órgãos oficiais”. da Lei nº 6. Logo. cuja produção. de quatro a dez anos”. salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte. a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear”. para a propulsão ou outros fins. Esse tipo penal “visa a assegurar o monopólio da União nessa atividade. ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo. o responsável pela instalação nuclear. conforme Emenda Constitucional n. de autorização da CNEN. inciso I. artigos 21.(35) Conforme entende Lincoln Magalhães da Rocha. as condutas previstas na norma – produzir. o crime é próprio e só pode ser cometido por aquelas pessoas que tenham determinada qualificação. Nesse caso. Sendo assim. alíneas b e c. 4.(31) lembrando que a União não possui mais o monopólio dos radioisótopos de “meia-vida” igual ou inferior a duas horas. n. agrícolas e industriais (Constituição Federal. o poder de polícia da Administração Pública.(33) Mais uma vez.

Pena: reclusão. razão pela qual a lei. mas também pelo fato de ser um material perigoso”.(39) Tutela-se. do tório e do plutônio (Lei nº 6. parece-me ser de natureza militar e. a utilização civil da energia nuclear não conhece mais segredos. de dois a seis anos”. portanto. as informações sigilosas se referem à energia nuclear. d) Violação do sigilo. em seu texto. Pena: reclusão. Eventualmente. adquirir. explica Paulo de Bessa Antunes: “Diversas centrais nucleares são negociadas entre empresas e governos e. as instalações nucleares brasileiras foram adquiridas no exterior. O segredo nuclear. ou seja. com as alterações da Lei nº 7. o poder de polícia da Administração Pública. também. artigo 2º. 4. porque contrárias às normas legais que regem o assunto ou porque as autoridades competentes previamente consideraram o assunto sigiloso. A propósito. Prevê o artigo 25 da Lei em apreço: “exportar ou importar.781/89). além do urânio natural.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO salvaguardas enseja o enquadramento do infrator na lei repressiva nuclear”. como o urânio. junho/2009 . (41) Este tipo apresenta uma curiosidade. sem a necessária licença. tutelar a segurança nacional. a soma das massas das partículas que reagem é maior que a soma das massas das que se produzem”. n. As condutas previstas no tipo. quanto aos elementos nucleares. tanto na comunidade científica como na sociedade em geral. mas de uma mercadoria sob a tutela do Estado. inciso XIII. cuja posse é proibida. razão pela qual não há que se falar em segredo industrial em relação às mesmas. entendidos estes como toda “substância encontrada na natureza com a qual são produzidos alguns combustíveis nucleares. porquanto produzidas em série e com tecnologia conhecida. sem a necessária autorização. têm como objetivo tutelar a Administração Pública e o seu interesse em controlar a circulação econômica dos minérios nucleares. Visando impedir a indevida transmissão de informações sigilosas. Pena: reclusão. tal como está estipulado no tipo. de quatro a oito anos”. material nuclear.(43) Vale frisar que. Quanto ao conceito de material nuclear. “não só porque o seu uso tem de ser autorizado. o tório e outros”. incabível em lei destinada às atividades civis”. transportar. numa reação nuclear. divulgadas de forma ampla e global. No caso. atualmente. já foi exposto que se trata do combustível nuclear ou do produto ou rejeito radioativo.(44) f) Importação e exportação ilegais. de dois a seis anos”. Logo. não se trata de um bem extra commercium. 109-134. beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear. letra c. devendo ser consideradas ilegais. transferir. a CNEN periodicamente especificará quais podem ser considerados como tal.(40) buscou-se. “aquela que se desprende quando. p. e) Atividades ilícitas.453/77 está redigido da seguinte forma: “extrair.(42) Ademais. concernentes à energia nuclear. Aqui.(37) c) Aquisição ou porte indevidos. Novamente o legislador se refere à autorização como condição necessária para que a conduta do agente não se revista do caráter ilícito.189/74. de fato. “previne uma conduta mais perigosa para a comunidade indo à raiz do fato: proibindo o seu porte ou guarda”.(36) E as salvaguardas vedam o uso do material nuclear para armas atômicas ou outro fim militar. e remete à seguinte indagação: como reprimir a conduta de transmissão de informação sigilosa se o objeto não apresenta essa característica? Ocorre. que as informações referentes ao ciclo nuclear já se acham. guardar ou trazer consigo material nuclear.(38) Tem-se como objetivo fundamental “impedir que o material nuclear seja desviado de seu emprego regular ou caia em mãos de curiosos ou de terroristas”. podem existir segredos industriais e não nucleares como pretende a lei. O artigo 23 da presente lei define como crime: “transmitir ilicitamente informações sigilosas. O artigo 24 da Lei nº 6. com o tipo. minérios nucleares e seus 115 Revista Internacional de Direito e Cidadania. entende-se que os elementos constantes do tipo do artigo 22 são os seguintes: “possuir.

“Trata-se realmente de uma atividade com alto índice de risco . p.189/74. mobilizações de pessoas contrárias a atividade nuclear. minérios de interesse para a energia nuclear (como o zircônio e a monazita)(47) e minérios e concentrados contendo elementos nucleares. Por fim. em especial. ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares. a integridade física ou o patrimônio de outrem. de quatro a dez anos”. são irremediáveis e catastróficos”. a realização desses atos sem prejuízo ao funcionamento ou ao transporte de material nuclear é atípica. a fábrica que utiliza combustível nuclear para a produção de materiais 116 nucleares. este é o único que não diz respeito à Administração Pública ou às circunstâncias inerentes ao processo de produção nuclear. As condutas envolvem atos de comércio internacional. de dois a oito anos”. Em relação a isso. Ocorre. porém. nesse caso. (51) Sendo assim.781/89). o interesse desta de manter controle da entrada e saída de material radioativo do território nacional”. R. exclui-se a tipicidade quando a importação ou exportação é autorizada pelo órgão competente. quando verificados. o objeto da tutela também é o poder de polícia da Administração Pública “e. inciso VII. Neste tipo penal. e os sinistros.(48) limita-se o tipo a mencionar um genérico “outrem”. assim como o fazem os tipos voltados à repressão de delitos individuais cometidos contra indivíduos. O delito ainda é referido como “boicote ou sabotagem da atividade nuclear” e ofende “não só a política nuclear. inciso IV). cuja finalidade. mas o livre exercício de atividade industrial ou regional”. minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares. Pena: reclusão. embora pacíficas.(45) as quais só se tornam ofensivas ao ordenamento jurídico penal em função da ausência de autorização por essas práticas. de dois a oito anos”. Pena: reclusão. As primeiras compreendem o reator nuclear. que “o dano nuclear é sempre coletivo. J. posse e guarda de material nuclear. “embora possa ser praticado sem qualquer ‘intuitus lucri faciendi’”.453/77. inciso VI). a de defender a população dos efeitos nocivos da radiação e de uma acidente nuclear”. 4. e o local de armazenamento de materiais nucleares (artigo 1º.(49) É certo que as ações relativas às atividades nucleares são regidas por toda uma série de normas técnicas de segurança e de proteção. Pena: reclusão. os minérios nucleares e seus concentrados (submetidos a tratamento laboratorial). abrange todo o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos (artigo 1º. Cabe à CNEN especificar os elementos e materiais de interesse para a energia nuclear (Lei nº 6. estabelecidas pela CNEN e com o propósito de evitar os temíveis acidentes. Por ser exigida a presença do elemento normativo (“sem a necessária licença”). a história não registra um único caso em que um dano nuclear tenha sido sofrido por um único indivíduo”. transporte. qual seja.(46) O tipo é mais amplo quanto aos bens protegidos. O texto do artigo 26 apresenta a seguinte redação: “deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso. g) Inobservância de segurança e proteção.MARTINS. o legislador visou impedir a ocorrência de manifestações populares que possam obstruir o funcionamento de uma instalação nuclear ou o transporte desse tipo de material. Sérgio de Oliveira Médici lembra que: “No Japão e em vários países europeus. é proteger a vida.. a integridade física e o patrimônio das pessoas diante do grave perigo que as instalações nucleares e o material nuclear representam. Embora considerada “norma de fundamental importância para a atividade nuclear. junho/2009 .. Aqui. pois abrange o material nuclear. artigo 2º. concentrados.(52) Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. conseguiram dificultar a montagem de usinas atômicas”. o segundo. diz o artigo 27: “impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. alterada pela Lei nº 7.(50) h) Obstrução ao funcionamento ou ao transporte. Dentre os tipos penais previstos na Lei nº 6. 109-134. expondo a perigo a vida.

TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Quanto à conduta do agente. no entanto. b) lesão corporal grave.170/83)(54) e nas demais leis. ou. A pena é aumentada até o dobro se: I – resultar: a) dano irreversível à fauna. Luiz Regis Prado aponta que: “Em caso de emprego de violência para fins de obstaculizar ou tornar difícil o funcionamento da instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. 109-134. e tendo em vista que a mesma já define quem pode ser assim considerado. d) afetem o ambiente quanto às condições estéticas ou sanitárias.2. à segurança e ao bem-estar. Parágrafo 1º. inclusive as nucleares. 4.(61) Igualmente. d e e). entendese por “poluidor” “a pessoa física ou jurídica.]. normatizando a questão da seguinte forma: “Artigo 15. Parágrafo 2º. o solo e as águas. que o dispositivo em apreço assume mais um caráter de defesa das instalações nucleares do que da comunidade em si. Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima transcritas (Artigo com redação determinada pela Lei nº 7. e) lancem no meio ambiente matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. definição que traz algumas questões de difícil solução e que revelam a má redação do tipo. ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente.(55) 3. vale frisar que o artigo 19 da Lei em comento enfatiza que os tipos penais em questão não revogam os “crimes nucleares” previstos na Lei de Segurança Nacional (7.(53) A propósito. ainda é preciso que a incolumidade humana. nos termos dessa Lei (artigo 3º. inciso IV. c) afetem de forma desfavorável a biota(57). não responderá pelo delito do artigo 15 dessa lei. registrando-se ainda. por atividade causadora de degradação ambiental”. ainda.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) um tipo penal genérico. letras a. O intuito do legislador foi o de proteger o patrimônio natural e a qualidade de vida do ser humano. fica sujeito à pena de reclusão de um a três anos e multa [. nos casos em que a conduta do agente não se subsumisse no delito previsto no artigo 271 do Código Penal. Lei nº 6.(60) Nos termos do artigo 3º. à flora e ao meio ambiente. 15 punia o poluidor e. ou seja. mas não puder ser encaixado no conceito legal de “poluidor”.938/81 de política nacional do meio ambiente Também visando à tutela infraconstitucional penal das atividades nucleares. quando foi incluído o artigo 15 na Lei nº 6.. animal ou vegetal. 3o da própria lei”. direta ou indiretamente. III – o crime é praticado durante a noite. animal ou vegetal seja 117 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana. b) criem condições consideradas adversas às atividades sociais e econômicas. “o tipo penal criado no art.938/81. pois não basta a existência da poluição em si. voltado a todas as atividades poluidoras.(59) Em outras palavras. o indivíduo em questão não preenche todos os elementos exigidos pelo tipo. II – a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte. O artigo contemplou o “crime de poluição”(56) e. previu a Lei nº 6. bem como pela impossibilidade de a pessoa jurídica de Direito público ser sujeito ativo de crime. inciso III. como a lei em questão requer que o sujeito ativo seja o “poluidor”. p. Ou seja. a flora. em domingo ou em feriado. a Lei nº 6. bem como a fauna. responsável. de direito público ou privado. c. junho/2009 . Ocorre que a responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito privado era (e ainda é) bastante controversa em 1989. animal ou vegetal. a terminologia “poluição” pode ser entendida como “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente”: a) prejudiquem a população no tocante à saúde. b. nesse caso.. A razão disso é que. aquele que expuser em perigo a incolumidade humana.804/89)”. e não o delito em tela”. n. Percebe-se assim.(58) cujo dispositivo passou recentemente a ser aplicado pela jurisprudência em caso de poluição de águas já poluídas.453/77 é muito mais uma lei de defesa da energia nuclear do que uma lei de defesa dos cidadãos contra a energia nuclear”. não se podia aplicar a ele a definição que lhe dava o art. em que houvesse um agravamento da poluição. ter-se-á caracterizado o crime contra a segurança nacional. que “tanto do ponto de vista penal como do ponto de vista civil.

ao bem-estar da população. conquanto tão somente um destes dispositivos legais (o parágrafo 2º do artigo 56) 118 se reporte expressamente às substâncias nucleares ou radioativas. Parágrafo 1º. Isso porque não é qualquer alteração ambiental que ocasiona um real prejuízo ao bem em tela. II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada. líquidos ou gasosos. as condutas do agente estão ligadas a elementos que tradicionalmente são Revista Internacional de Direito e Cidadania.MARTINS. Se o crime: I – tornar uma área.. que diminui a qualidade ambiental com a introdução de elementos exógenos nesse meio. e multa. etc. para se concluir que a atividade desenvolvida pelo pretenso poluidor afeta. Lei nº 9. do solo. e na Seção V – “Dos crimes contra a administração ambiental”. ou detritos. é aquele já citado. a pessoa humana. n. abordando os delitos que podem ser aplicados às atividades envolvendo a energia nuclear. ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. d e e). do Capítulo V. de um a quatro anos. alíneas a. medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. mas. etc. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. alínea e. as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. e tornando-o desnaturado e inadequado a uma utilização específica. Se o crime é culposo. à segurança. Para finalizar. Parágrafo 3º. O legislador criou o crime de poluição com o objetivo de tutelar o meio ambiente em toda sua amplitude. O conceito de “poluição”. o que pode ser conferido em seu Capítulo V – “Dos crimes contra o meio ambiente”. óleos ou substâncias oleosas. Assim. 4. à fauna e à flora. sonora. o quanto de matérias e energia está sendo lançado pelo agente para que se possa estabelecer um confronto entre esses dados e aqueles previstos nas normas estabelecedoras dos padrões ambientais – as denominadas normas de emissão – e concluir se aquela atividade empresarial é ou não poluidora. encontra-se na chamada Lei de Crimes Ambientais. abrangendo a poluição hídrica.605/98. inciso III. as quais possam ser potencialmente afetadas no futuro com a conduta do agente. 109-134. colocada em perigo. a) Artigo 54 da Lei nº 9. alínea d). urbana ou rural. b. na Seção III – “Da poluição e outros crimes ambientais”. com vistas à proteção do meio ambiente. Pena: reclusão. imprópria para a ocupação humana. Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixa de adotar. porque. importa a análise da citada lei. animal ou vegetal. V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos. de seis a um ano. junho/2009 . R. da referida Lei. através de perícia. ainda em relação ao conceito de “poluidor” no sentido jurídico-legal do termo. e multa. nos termos da Lei nº 6. inciso III. também.(62) 3. pois. J. Parágrafo 2º. ainda que momentânea. reprimível pelo direito. atmosférica. por sua vez.3. o instrumento mais completo – a despeito de toda a crítica que se lhe faz possível – no âmbito penal. causando desequilíbrio prejudicial à saúde. além do que o tipo exige a ocorrência de um perigo real e concreto para a incolumidade humana.938/81 (artigo 3º. IV – dificultar ou impedir o uso público das praias. que dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente.605/98 de crimes ambientais Atualmente. O mesmo se aplica em relação ao artigo 3º. dos habitantes das áreas afetadas. inciso III. este só será identificado por meio da realização de perícia. Logo. Pena: reclusão. o dispositivo em questão trata do delito de poluição de qualquer natureza e apresenta a seguinte redação: “Artigo 54. urge que se verifique. descrito na Lei nº 6.(63) Entretanto. depreende-se que o objeto de proteção desse delito não é apenas o meio ambiente. de um a cinco anos. nesta hipótese. promulgada no Direito pátrio nos termos da Lei nº 9. é preciso que especialistas (peritos) o digam. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade. Inaugurando a Seção III.938/81 (artigo 3º. p. quando assim o exigir a autoridade competente.605/98. por exemplo. A tutela é feita em razão da poluição. c. ou que cause danos diretos à saúde da população. Pena: detenção.

n. óleos e substâncias oleosas (inciso V). o que só será possível se a ele for imputado um fato certo descrito como crime”. relativamente à pesquisa. a atividade mineradora. Se tal fato for entendido como positivo. cujos elementos do tipo são: “executar pesquisa. do artigo 54. de qualquer espécie. Tratando-se de poluição radioativa. e multa”. lavra ou extração de recursos minerais(76) deixando de mencionar de forma expressa os materiais nucleares e radioativos. concessão ou licença.(67) Outro problema está ligado ao fato de causar poluição “em níveis tais” e “destruição significativa”. Essa abertura do tipo. com mais ou menos intensidade. o dispositivo em análise é genérico.(71) Essa norma ainda criminalizou a ausência de medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. Nesse sentido. por exemplo. justamente a mais difícil de ocorrer”. Tal dispositivo visou à criminalidade na exploração mineral. permissão. poluidora. clandestina ou não fiscalizada”. de modo que o seu entendimento e esclarecimento ficariam ao total arbítrio do julgador. a extração mineral apresenta um elevado grau de impacto ambiental. o parágrafo segundo.(73) b) Artigo 55 da Lei nº 9. contemplou cinco hipóteses em que o crime se torna qualificado: em relação à poluição do solo (inciso I). lavra e extração de recursos minerais. “causar poluição de qualquer natureza”. parágrafo único: “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada. De fato. da água (inciso III). “tornase temerário poder impor-se a pena de limitação da liberdade individual diante de um fato incerto. abrangente das espécies e formas de poluição. de duvidosa constitucionalidade(66). fazendo referência exclusivamente à execução de pesquisa. chamado de precaução ou princípio da prudência ou da cautela. já que este tipo de atividade causa consideráveis impactos ambientais. é ofensiva ao meio ambiente. “avançou-se significativamente em relação à Lei de 1981 (Política Nacional do Meio Ambiente). 4. e devido ao lançamento de resíduos sólidos. junho/2009 . líquidos. indiscriminada. p. Pena: detenção. Ocorre que tais expressões encerrariam situações obscuras. autorizar ou licenciar a atividade”. portanto. de seis meses a um ano. gasosos. 109-134. e incerteza. assim agindo. lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização. pressupõe-se que somente será considerada atividade agressora do meio ambiente e. a norma tipifica como criminosa a ausência de recuperação da área degradada. como.(64) reveladora de um objeto indeterminado. detritos. pode-se dizer que.605/98. ainda que com aparência de verossimilhança”. permissão. O objetivo da tutela penal neste caso é o meio ambiente agredido pela mineração. (72) De todo modo. Todavia.(70) Por sua vez. concessão ou determinação do órgão competente”. na mesma linha do artigo anterior. observam Paulo Afonso Brum Vaz e Murilo Mendes que. 119 Revista Internacional de Direito e Cidadania. há que se atentar aos incisos II e III.(68) o que não condiz com um direito penal moderno. com a utilização de termos vagos e comprometedores. o que conduziria à insegurança e ao arbítrio. A condenação justa é a que garante ao acusado a ampla defesa. conforme Paulo Affonso Leme Machado. “quando efetuada à revelia ou em excesso ao ato administrativo competente para permitir. o legislador procurou valorizar na legislação brasileira um dos princípios fundamentais do direito ambiental. “que quer ver o transgressor sujeito à determinação da lei. que só admitia o crime de poluição na forma dolosa. ou em desacordo com a obtida. nos termos da autorização. “de um modo geral. atmosférica (inciso II). das praias (inciso IV). Além da conduta básica. Conforme a redação do artigo 55.(75) Entretanto.(74) Tendo em vista a exigência do elemento normativo na composição desse tipo penal. transmitiria a idéia de imprecisão. independentemente de seus elementos constitutivos(65).TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO objetos de controvérsias doutrinárias. porquanto os elementos neles descritos (ar e água) são instrumentos facilitadores de sua propagação. pelo menos enquanto não planejada. (69) O legislador julgou necessária a tipificação da conduta culposa no que tange à poluição.

ou se penetrarem na pele. Deve-se atentar. e multa”. fornecer. A definição de “produto ou substância nuclear ou radioativa” não existe na CNEN. Parágrafo 1º. condicionando que a conduta do agente seja realizada ao arrepio da legislação ou das normas administrativas. J. armazenar. Parágrafo 3º. também foi tutelado penalmente. podem implicar efeitos posteriores graves. além de conhecer quais as regras de manuseio fixadas pela Administração Pública. os produtos ou substâncias tóxicas. ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Já. “O tipo penal proíbe. Incrimina-se. Nesses casos. comercializar. “se forem inaladas ou ingeridas. especialmente.(77) Esse mesmo artigo da lei em comento também considera criminoso o abandono dos produtos ou substâncias tóxicas. a pena é aumentada de um sexto a um terço. mas sim a não-observância das 120 normas administrativas durante o manuseio de tais produtos”. as “substâncias perigosas” são aquelas “cuja utilização pode representar riscos imediatos ou futuros ao meio ambiente”. 109-134. “não é a poluição que se incrimina. uma maior gravidade do desvalor da ação do sujeito ativo. indicando. n. Logo. já imposto expressamente pela Carta Magna (artigo 225. permissão. Produzir. que a recuperação ambiental caracterizadora do crime deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou conforme os termos da autorização. como já registrado anteriormente. “substâncias nocivas ao meio ambiente” são “as que possam atingir a flora. de produto ou substância nuclear ou radioativa. não remover para depósito autorizado. basta o abandono desses produtos ou substâncias para a caracterização do delito previsto no parágrafo 1º.453/77. processar. a água. conforme o inciso IV. do artigo 56.MARTINS. Pena: reclusão.(78) Em relação às “substâncias tóxicas”. por inalação. R. jogar. c) Artigo 56 da Lei nº 9. 4. portanto. parágrafo 2º). o legislador tão somente mencionou que se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. O presente tipo penal. O dever de recuperação na exploração mineral. mas sim por uma questão de precisão terminológica. esquecer. p. consiste no “material nuclear ou radioativo”. Pena: detenção. haverá um aumento da pena (de um sexto a um terço). que versa sobre o produto ou a substância tóxica. Igualmente visando à tutela do meio ambiente sadio e equilibrado e da saúde do próprio ser humano. o dispositivo ora em análise reprime qualquer manuseio de elementos perigosos. de seis meses a um ano. e multa. pune-se a utilização de substâncias que em potencial possam causar danos ao meio ambiente. o legislador resolveu tratar. todavia. razão pela qual o termo correto. ingestão ou via cutânea. guardar. ou seja. deixar. para se estabelecer a existência desse delito é preciso saber o que pode ser entendido como material tóxico. Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. perigosas ou nocivas”. tudo enfim que faça parte dos recursos naturais”. perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente. de um a quatro anos. tem a seguinte redação: “Artigo 56. “não que haja diferença em termos lingüísticos. independentemente da existência de lei ou regulamento repetindo que tal produto ou substância não possa ser abandonado. a conduta de poluição do solo por resíduos perigosos.605/98. da Lei nº 6. do artigo 1º.(79) No parágrafo 2º. de natureza perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente.(80) Ao tratar da questão de modo específico. transportar. até mesmo a morte”. as “substâncias nocivas à saúde” são “as que. Parágrafo 2º. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. portanto. finalmente. exportar. Por sua vez. ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica. importar. elas podem ser entendidas como aquelas que. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput. podem ocasionar efeitos graves ao ser humano”. licença ou concessão. junho/2009 . tóxicos ou nocivos. embalar. Sendo assim. a fauna. Se o crime é culposo. desse modo. para que sejam evitados problemas interpretativos”. bem como a mera conduta de manuseio de elementos não residuais. perigoso ou nocivo.

no próximo tópico. não é órgão ambiental. “alteração adversa das características do meio ambiente”. do artigo 56. alínea b. ampliar. neste caso. Quanto as definições que importam à construção desse tipo penal. inciso III. o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.(84) Pune-se. seja na ausência de licença ou autorização. Esse assunto será objeto de análise. imprudência ou imperícia. no parágrafo 3º. O tipo penal constante do artigo 60 apresenta os seguintes elementos: “Construir. quando existe lei específica sobre o tema. a punição do delito a título de culpa. De qualquer forma. porquanto o IBAMA pode estabelecer normas de prevenção e proteção ambientais referentes à energia nuclear (artigo 11. inciso IV).453/77. A dúvida que surge nesse ponto é se o legislador agiu corretamente ao inserir. “é imperioso frisar que tendo em vista as dificuldades provenientes das particularidades das instalações nucleares. tratando-se de instalações nucleares ou radioativas. 121 Revista Internacional de Direito e Cidadania. então. a obrigatoriedade de prévio licenciamento. sem que haja licença administrativa corretamente expedida. órgão responsável pela concessão de licença ou autorização no âmbito da energia nuclear. 109-134.(82) Aqui. inciso III. d) Artigo 60 da Lei nº 9. do Decreto nº 2. 60”. do Decreto nº 2. n. a construção ou a edificação e. a segunda parte do artigo 60 pode ser aplicada conforme sua redação. Já. seja com a inobservância do conteúdo desses atos administrativos. um dispositivo tratando especialmente das atividades nucleares e radioativas. a Lei nº 6.938/81. por serviço potencialmente poluidor. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. deve apenas manter entendimentos com a CNEN para: “a) informar-se permanentemente com relação às instalações nucleares. Inicialmente é válido registrar que o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora constituem instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6. na Lei nº 9. Tamanha é a relevância de tais atividades que a lei estabeleceu.210/97). e o ato se dê em descordo com normas administrativas. ou ambas as penas cumulativamente”. tormentosa é a aplicação do art. porém. junho/2009 . Então. estabelecimento potencialmente poluidor. instalar ou fazer funcionar. estabelecimentos. como requer o dispositivo em análise.605/98. independentemente de outras licenças exigíveis (hipóteses do artigo 10 da referida Lei). ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. alíneas a e b.605/98. a prática das ações demonstradas nos núcleos do tipo. às instalações nucleares ou radioativas. 4.(81) Por derradeiro. De outro lado.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO influindo diretamente na medida do injusto penal. bem como em se tratando de material nuclear ou radioativo. deve-se entender. isto é.605/98.(83) No entanto. para sua instalação. de um a seis meses. que é órgão ambiental. da Lei nº 9. unidades de transporte e respectivos roteiros. por obra. em qualquer parte do território nacional. em desconformidade com a legislação pertinente. também com o propósito de tutelar o meio ambiente como um todo. urge que se faça uma correção: a primeira parte do artigo 60 faz referência aos “órgãos ambientais competentes”. no caso. sem o aumento de pena determinado pelo parágrafo 2º da Lei em questão.210/97). a fim de delimitar as áreas passíveis de serem afetadas. obras ou serviços potencialmente poluidores. ocasião em que as normas legais ou regulamentares podem ser contrariadas. e b) estabelecer normas de prevenção e proteção ambiental referentes ao uso da energia nuclear” (artigo 11. Pena: detenção. reformar. quer se trate de abandono ou utilização em desacordo com a norma específica. a lei previu expressamente. Ocorre que a CNEN. em separado. Relacionam-se. portanto. artigo 9º. sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. quer o objeto seja substância tóxica. o crime pode ser cometido por negligência. ou multa. a atividade que possa causar degradação ambiental. p. o legislador tipificou a conduta do agente que mantém. sendo que em momento algum há previsão no sentido de que aquele órgão pode conceder licença ou autorização.

“trata-se de presunção que acompanha a exigência de prévia permissão. que são os especialistas da área que farão a análise e dirão se o projeto é compatível com a proteção do meio ambiente. obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público. de forma que “as esferas cível e administrativa são ‘esquecidas’. Ademais. comete o delito o agente que descumprir a obrigação de relevante interesse ambiental prevista em contrato. f) Artigo 67 da Lei nº 9. mas sempre com o objetivo principal de tutelar o meio ambiente. 122 O tipo penal em tela está voltado ao ato de concessão irregular de licença. concessão. Pena: detenção de um a três anos. junho/2009 . Nos termos do disposto no artigo 68 da Lei ora estudada. o legislador também protegeu a administração ambiental ao elevar determinadas condutas à categoria de fatos delituosos. diante do exposto nesse dispositivo. Primeiramente. “a de- Revista Internacional de Direito e Cidadania. Trata-se de um tipo abrangente. constata-se que o delito em questão é voltado ao funcionário público. Dessa forma. de acordo com o legalmente previsto (princípios da legalidade e eficiência). porém. Com os mesmos objetivos e seguindo a mesma linha de tutela penal. que o legislador preferiu lançar mão do direito penal imediatamente. de 11/10/1999. estabelece os requisitos exigidos pela CNEN para a qualificação de uma entidade como Órgão de Supervisão Técnica Independente (OSTI) em área específica de atividades em usinas núcleo-elétricas e demais instalações. seja na forma dolosa (caput). a pena é de três meses a um ano de detenção. sem prejuízo da multa”. críticas doutrinárias não faltam ao referido artigo. cuja redação é a seguinte: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa. ou melhor. 4. previstos na Lei nº 9. esse tipo define um crime funcional.605/98.605/98. ou mesmo na forma culposa (parágrafo único). não havendo definição do que essa expressão deseja significar. haja vista que o legislador tipifica a conduta de conceder autorização às atividades que dependem de autorização. Em razão da técnica redacional empregada na sua construção.(89) g) Artigo 68 da Lei nº 9. pois não atinge só atividades. portanto. prevê o artigo 67: “Conceder o funcionário público licença. todas as atividades para as quais a lei ou as normas regulamentares exigem licença ou autorização são potencialmente poluidoras.(91) Observa-se. Se o crime é culposo. de interesse geral. sem prejuízo da multa”. de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. ignoradas”. e multa. Parágrafo único. nucleares ou radioativas. R. autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais. Pena: reclusão. n. de conformidade com seu conceito para efeitos penais. Convém esclarecer que. p. para as atividades. a pena é de três meses a um ano. Visando conceder maior eficácia aos tipos penais ambientais.” . aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo. e multa”.MARTINS. autorização ou licença administrativa”. de um a três anos.605/98. obras ou serviços relacionados aos radioisótopos. E como seu antecedente. Nesse sentido. ou seja. Se o crime é culposo.. Parágrafo único.(85) e) Artigo 66 da Lei nº 9. J. autorização ou permissão. particularmente contra a administração ambiental: “deixar. de um a três anos. Na verdade. É certo.28. para cuja tipificação exige-se do agente (funcionário público) capacidade especial consistente no exercício de função pública.(87) Também é importante salientar que as informações ou os dados técnico-científicos aos quais o legislador fez referência são da maior importância nos procedimentos administrativos de autorização(88) ou licenciamento ambiental. 109-134.605/98. configura crime contra o meio ambiente. Pena: detenção. omitir a verdade. sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental. especialmente no que diz respeito à “obrigação de relevante interesse ambiental”(90). previsto no Código Penal brasileiro(86) para o qual há o dever de exercer as funções corretamente como serviço público. mas apresenta uma “forma redacional tautológica”. e “cabe dar autorização para atividades que dependam de autorização..(92) Por exemplo: a Norma CNEN-NE-1. o início se deu com a criação do artigo 66. e multa.

artigos 23. pois de forma genérica criminaliza a conduta do agente que crie obstáculos à ação fiscalizadora do Poder Público. por imprudência ou imperícia. Exemplo disso é o caso de quem elabora ou apresenta um laudo técnico à CNEN para obter a licença de funcionamento de instalação radioativa. pela autoridade ambiental. previsão legal da forma culposa na modalidade negligência. concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo. por conta do licenciamento ambiental.(93) Há. de um a três anos. A redação do tipo é esta: “Artigo 69-A. 109-134. concessão florestal ou outro procedimento administrativo dessa natureza. lembrando que a redação utiliza tal expressão (“Poder Público”) porque cabe aos entes federativos de todos os níveis (federal. concluindo a tutela penal infraconstitucional do meio ambiente. a empresa de consultoria responderá pelo crime descrito nesse artigo – pois elaborou o estudo reputado enganoso –.605/98. o legislador buscou criminalizar de forma mais grave a conduta do agente nos casos da Lei nº 9. Parágrafo 2º. e multa. como pessoas físicas do OSTI [. laudo ou relatório técnico com conteúdo falso ou enganoso. laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso. não cumprir o dever legal ou contratual”.(94) h) Artigo 69 da Lei nº 9.. e 24.605/98. ainda. 68 da Lei nº 9. inciso VI. tanto o agente público de órgão ambiental. no tipo.] tornam essas pessoas passíveis de serem enquadrados no crime do art. inspeção de objetos ou locais.605/98. em decorrência do uso de informação falsa. e multa”. mais o Distrito Federal) zelar pela proteção do meio ambiente (Constituição Federal. incompleta ou enganosa. Também há previsão culposa do crime. segundo os ditames do dispositivo legal em apreço. e outras dessa natureza. De fato. busca punir os envolvidos na elaboração ou mesmo apresentação de estudo. como o empreendedor que apresente esse documento. Edis Milaré retrata a seguinte situação: “Suponha-se que o empreendedor contrate uma empresa de consultoria para a elaboração de um EIA-RIMA. Ora.. Com esse novo dispositivo.(95) i) Artigo 69-A da Lei nº 9. seja constatado um erro ou uma informação dissonante com a realidade. Pena: detenção. n.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO sobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos integrantes.605/98”. a que alude o parágrafo 2º do artigo em comento? Sobre tais questões. Também visando a tutela penal do meio ambiente. incompleta ou enganosa”. Suponha-se ainda que na análise de tal estudo. com o fito de tutelar o meio ambiente.284/06. se há dano significativo ao meio ambiente. Se o crime é culposo. bem como de uma majorante no caso de significativo dano ao meio ambiente por conta da utilização da informação falsa. Elaborar ou apresentar. assim como o empreendedor que o apresenta às autoridades”. tratando-se de questões ambientais. que elabore um laudo técnico. sendo o mesmo total ou parcialmente falso. junho/2009 . Sendo assim. como avaliação de danos. A pena é aumentada de um terço a dois terços. inciso VI). de três a seis anos. Também aqui surgem problemas quanto à descrição típica das condutas puníveis. estadual e municipal. onde se afirma. Derradeiramente. estudo. determinação de prejuízos. o legislador. com a introdução deste novel tipo penal pela Lei nº 11. Pena: reclusão. que o local não apresenta riscos ao meio ambiente. pois como avaliar se a falha ou omissão foram intencionais ou culposas? E o que se entende pela expressão “dano significativo”. Pena: detenção. incrimina-se a causa de embaraço ou empecilho capazes de obstaculizar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público de todas as esferas do Poder. no licenciamento.(96) 123 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Parágrafo 1º. de um a três anos. inclusive por omissão. incide. o artigo em epígrafe prevê como crime a conduta de: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais. Tem-se igualmente aqui um tipo penal aberto. p. com vistas à obtenção de licenciamento ambiental para determinado empreendimento ou atividade para a qual a legislação preveja a apresentação de tal estudo. pode responder pelo delito. “uma vez que é inviável alguém. pois. falsamente. 4.

Sendo assim. haverá o risco de ele responder por um engano ou omissão sem mesmo ter dado causa.605. Tomada de posição Inicialmente. possam de algum modo não ser aceitas pelos técnicos dos órgãos ambientais ou do Ministério Público”. “possuir. então. deve-se entender revogados tacitamente os artigos 20. permitindo. a despeito de a Lei de Crimes Ambientais não utilizar o verbo. 109-134. ainda. Por sua vez. concessão ou licença” ou. houve a revogação do artigo 15. trata da execução de três atividades. também. naquele dispositivo da Lei de Crimes Ambientais. permissão. J.453/77. ou em desacordo com a obtida”. no mais das vezes. na Lei nº 9. R. da Lei nº 9. Aquele dispositivo. o empreendedor não dispõe de conhecimento técnico suficiente para analisar e avaliar o trabalho técnico apresentado – motivo pelo qual contratou um terceiro para fazê-lo – e. a “lavra” e a “extração”. da Lei nº 6.605/98. cujo objeto são os “recursos minerais”. mas a atividade (“extração”).605/98. Dano ao Revista Internacional de Direito e Cidadania. permissão. Destarte. o artigo 15.(101) Para completar. caso o legislador de 1998 tivesse mencionado expressamente. Apesar das divergências doutrinárias existentes(98) – as quais poderiam inexistir. transferir. seja o mesmo de natureza nuclear ou não. e “exportar ou importar” (artigo 25). Entende-se. da Lei nº 9. a Lei nº 9.605/98. a expressão “recursos minerais” apresenta uma abrangência maior em relação àquela que se refere ao “minério nuclear”. 4. Frise-se. que o artigo 55 da Lei de Crimes Ambientais revogou parcialmente o artigo 24 da Lei das Atividades Nucleares. que “a altíssima pena cominada ao crime pode inibir ainda mais a disposição de peritos. transportar. ocorre que a conduta de “extrair” se faz presente nos dois dispositivos.MARTINS. feita a análise global desses tipos penais aplicáveis.4. Além disso. além do que carece de reformas. pelo artigo 54.453/77.605/98 revogou os artigos 20. Entende-se.938/81. em razão desses motivos. por fim. assim como os citados tipos penais da Lei das Atividades Nucleares. junho/2009 . às atividades nucleares. fornecer ou usar” (artigo 20). ainda que técnica e cientificamente defensáveis.605/98 condiciona as condutas típicas à inexistência de “autorização. de uma forma ou de outra.938/81.453/77(100) pelos artigos 55 (parte do artigo 24) e 56 (parte do artigo 24 e os demais referidos). previsto na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. concessão ou licença. assim compreendido pelos tribunais brasileiros: “Ação civil pública. trata do crime de poluição. 24 e 25 da Lei nº 6. 3. Finalmente. muito mais abrangentes em relação às primeiras. O caput do artigo 55. 22 e 25 da Lei nº 6. expertos e profissionais para aceitar trabalhos cujas conclusões. Quanto à outra parte da redação desse dispositivo legal. guardar ou trazer consigo” (artigo 22). que se faça um nivelamento de todos os minérios. quando também restringe os comportamentos proibidos à forma “ilegalmente”. englobando a ausência de normas regulamentares decorrentes dos referidos atos administrativos. as quais servirão de base para a sustentação da tese de que a legislação penal em questão não funciona. exige que a conduta se dê em desacordo com a norma. “em desacordo com a obtida”. passa-se agora às observações e conclusões preliminares e necessárias sobre o assunto. de um modo ou de outro(103).(97) ensejando uma ação penal. desde que tal ação seja levada a efeito “sem a competente autorização. quais artigos foram revogados(99) –. todos da Lei nº 9. as ações nucleares de “produzir. como faz a Lei nº 6. 22. pelo artigo 54. Ocorre que.453/77 estabelece três condutas típicas: “extrair”. da Lei nº 6. “beneficiar” e “comercializar” minério nuclear de forma ilegal. 124 Em um primeiro momento. p. e. no entanto. o artigo 24 da Lei nº 6. as condutas de “beneficiar” e “comercializar” foram revogadas pelas ações múltiplas contidas no tipo previsto no artigo 56 da Lei de Crimes Ambientais(102). também. deve-se questionar sobre a vigência dos tipos penais analisados. diante da grande extensão abarcada pelas condutas típicas nele descritas. adquirir. a saber: a “pesquisa”. que esse mesmo artigo 56 da Lei nº 9. n. que deve ser tomada no sentido lato. o qual. estão previstas. processar.

que trata da poluição radioativa. 4. Demonstrou-se.(106) Conforme já foi analisado. patrimônio. junho/2009 . dependendo da forma como forem desenvolvidas as atividades nucleares. concedeu novo e amplo tratamento à matéria. englobando como bens jurídicos a vida. verifica-se que os mesmos não se referem ao meio ambiente.453/77) não promove essa tutela específica de forma ampla. 60. ainda.605/98. 109-134. a despeito de o legislador ter feito uma particular referência às atividades nucleares e radioativas nesse dispositivo.453/77. contudo. mas isso antes da aplicação da legislação criminal a partir de 1998. a lei contempla a energia nuclear. o segundo dispositivo mencionado. a integridade física. diante da forma genérica com que trata a questão. da posição adotada em relação a essa questão. o fato é que a legislação infraconstitucional penal existente no momento não serve para conferir uma adequada tutela penal. do seu artigo 56. p. ignora as instalações radioativas. da integridade física ou do patrimônio das pessoas. degradação ambiental. Além disso. 66 a 69. Contudo. n. o patrimônio. os quais. Finalmente.(105) Sendo assim. haja vista que apenas um tipo penal da Lei em tela teve como objetivo a proteção da vida. o que pode implicar na sua destruição total e irreversível. mas à segurança nacional. o qual até então era a única referência expressa à poluição e ao enquadramento correto para todo crime da natureza em epígrafe. o legislador se preocupou mais com a restrição de condutas com capacidade de ofensa aos bens jurídicos diversos do meio ambiente. a segurança coletiva e o meio ambiente. tem-se só o parágrafo 2º.605/98. ordenação territorial e Adminstração Pública. aos materiais nucleares e ao assecuramento do controle das atividades nucleares pelo Poder Público. e 69-A da Lei nº 9. Ocorre que. O segundo motivo para se refutar a atual legislação infraconstitucional penal é que a Lei de Crimes Ambientais não atende às especificidades exigidas pelas atividades nucleares. e tutelando. além da saúde humana. No entanto. nesse caso em particular. priorizando a tutela desse bem jurídico e abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos (previstos nas Seções III e V do Capítulo V). De forma específica. 23. de maneira genérica. muito embora a mesma não tenha tratado do assunto da maneira devida. além de outras penalidades”. ou mesmo em relação à Lei nº 9. além das instalações nucleares. contudo.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO meio ambiente. integridade física. há de se observar que a mesma só regula as instalações nucleares. portanto.605/98 dispõe sobre crimes contra o meio ambiente. devem receber um tratamento adequado por parte da lei penal. no que concerne aos delitos descritos nessa lei. de forma ampla. E o poluidor é sujeito ao pagamento de indenização. Poluidor indireto.453/77. tais bens jurídicos (vida. existe uma lei específica dispondo sobre as atividades dessa natureza (Lei nº 6. da Lei de Crimes Ambientais. e artigos 54 a 56. Embora estejam vigendo duas leis específicas sobre o tema relacionado às atividades nucleares. apesar de ter voltado atenção à tutela do meio ambiente. ou seja. meio ambiente) podem ser afetados direta ou indiretamente e de forma muito grave. porém.(107) À época da elaboração da Lei nº 6. às instalações nucleares. de maior abrangência que a anterior.453/77). ou seja.(104) Já. O primeiro motivo para tal afirmativa é que a Lei das Atividades Nucleares (6. também as radioativas. mesmo indiretamente. Também no que se refere à amplitude de tutela penal por parte da Lei nº 6. voltando-se às atividades desenvolvidas nas instalações nucleares(108). mas não abarca a questão das radiações ionizantes. conclui-se que permanecem em vigor os artigos 21. portanto. I – O poluidor que causa dano ao meio ambiente tem definição legal e é aquele que proporciona. ele não agiu corretamente.453/77. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. 26 e 27 da Lei nº 6. em que pese a impossibilidade de consenso quanto aos tipos penais vigentes. que a Lei nº 9. a terceira razão para se preconizar uma reforma legislativa sobre o tema é 125 Revista Internacional de Direito e Cidadania.453/77. seja no que diz respeito à Lei nº 6. partindo-se. ela não abarcou a segurança coletiva e a proteção do meio ambiente.

Diante de todo o exposto. n. percebe-se que o tratamento dado pela Lei nº 6. Conclusões Entre os avanços técnicos e/ou científicos dos últimos tempos. 4. junho/2009 . 126 buscando-se a sua compatibilidade com os princípios constitucionais tidos como fundamentais no estado social e democrático de direito. com a regulamentação constitucional e a regulamentação infraconstitucional. de forma clara. 4. instrumentos fundamentais para o desenvolvimento da sociedade e temas geradores de muita preocupação e tensão para os homens e o meio ambiente. Há de fato uma grande miscelânea legislativa no que diz respeito aos objetivos perseguidos pelos legisladores de cada uma delas. de importância singular para a delimitação do direito de punir. mas desde que se tenha em vista. exige um novo tratamento jurídico-penal. administrativo e penal. de se levar em conta que tais atividades também implicam conseqüências boa e ruins ao ser humano e ao meio ambiente. se mal utilizadas ou direcionadas às práticas lesivas. R. o emprego das radiações ionizantes em diversas áreas do conhecimennto. uma empreitada no sentido de apontar um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares neste mesmo estado. entretanto. sendo. Enfim. Porém. abarcando normas de direito internacional. as atividades nucleares envolvem não somente a utilização da energia nuclear. buscando-se. 109-134. torna-se imperioso analisar se e até onde aqueles instrumentos podem ser úteis para a tutela penal das atividades nucleares. p. de barreira de contenção para que delitos mais graves não ocorram.453/77 e 9. por si só. em princípio. respectivamente. inclusive. por seu turno. A regulamentação jurídico-penal. a fim de permitir seu emprego de maneira séria e consciente voltado ao benefício do homem e do meio ambiente.605/98 – existem vários tipos que são construídos a partir de uma técnica legislativa que opta pela utilização de elementos próprios do chamado direito penal de risco. Mas isto é assunto para ser discutido em outra oportunidade. genericamente denominada energia nuclear ou atômica.605/98 tratou a questão de forma mais branda.MARTINS. Em razão disso. Falhas e equívocos também estão presentes nos dois diplomas quanto às intervenções penais em cada hipótese. Comparando-se uma norma com outra. e sobre a forma como se dá a intervenção penal quando da ocorrência dos comportamentos proibidos. J. as atividades nucleares demandam uma regulamentação jurídica ampla e consistente. Verifica-se que em ambas as leis – 6. ambas. a qual apresenta. na verdade. como os crimes de perigo abstrato e as normas penais em branco. a antecipação da tutela penal na medida em que tais elementos servem. mas também. direito civil. ao passo que a Lei nº 9. ameaça de lesão) ao bem jurídico tutelado e a sanção imposta nesses casos.453/77 é muito rígido. A energia nuclear e as radiações ionzantes têm aplicações variadas e importantes em um considerável número de atividades humanas. um risco que pode desembocar em uma catástrofe para a humanidade. além da utilização desordenada dos elementos componentes da estrutura dos tipos contidos nas mesmas. aquela relacionada à maneira como determinados bens jurídicos podem ser expostos à ofensa (ou afetados) pelas condutas que tomem por base as atividades nucleares em seu sentido amplo. objeto da tutela. Há. ao mesmo tempo. o que pode conduzir à constatação de que o legislador infraconstitucional desconsiderou a relação de proporcionalidade que deve haver entre a lesão (ou então. Quanto a regulamentação jurídica das atividades nucleares no direito brasileiro. quais são os bens jurídicos que devem ser protegidos. também no tocante à existência de um bem jurídico principal. e como propiciadores de uma interdisciplinaridade entre o direito e outras áreas do saber. Deve-se iniciar. poucos têm levantado tanta polêmica na sociedade contemporânea quanto a obtenção de energia derivada do processamento atômico. com isso. conclui-se que existe uma confusão legislativa em torno das leis que dispõem sobre as atividades nucleares no direito brasileiro. é levada a efeito. por meio de Revista Internacional de Direito e Cidadania. tem-se uma tutela em diferentes níveis. o que.

a saber: a Lei n. Walter Tolentino. Érika. ainda assim. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Renato de. BEDNARSKI. deve-se proceder à construção legislativa de um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares em consonância com o estado social e democrático de direito. ainda. ed. n. ocorre uma confusão legislativa no direito pátrio em relação às condutas referentes às atividades dessa natureza: a Lei n. COELHO. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. Norma CNEN-NN-4. 23. de forma genérica (especificamente. 6. trata apenas da poluição radioativa).453/77 só regula as instalações nucleares. Rio de Janeiro: Forense. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. a Lei n. ou seja. CASTRO E COSTA. o único artigo da Lei n. Lei 9. pela necessidade de se analisar os instrumentos que podem ser úteis à tutela penal das atividades nucleares. Conservação por irradiação. 6. 9. Flávio Dino de. 1994.br/ensino/ apostila/aplica. 1979. A energia nuclear no Brasil. Acesso em: 19/09/2007. 5. Referências Bibliográficas ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. CARVALHO. ANTUNES. 2001. Energia nuclear. A bem da verdade.453/77 (Lei de Responsabilidade Criminal por Atos Lesivos às Atividades Nucleares). dez. de 06/01/2005. São Paulo.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO três leis especiais. São Paulo. 1979.-set. Direito ambiental. ____. a qual também teria revogado. BIASI. CAMARGO. 4. os quais envolvem a ofensa ou exposição a perigo de outros bens jurídicos além do meio ambiente. p.605/1998: equívocos do legislador. ADEODATO. ÁLVARES. José Luiz. contempla a energia nuclear. ARANHA. COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN).pdf. No entanto. Disponível no site: www. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN).453/77 – voltada particularmente às atividades nucleares – teve a maioria dos seus dispositivos tacitamente revogados pela Lei n. junho/2009 . sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. Por tais razões e. já. 6.605/98 – direcionada às condutas atentatórias ao meio ambiente –. Joaquim Francisco de. 6. 109-134.605/98 dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente e prioriza a tutela do citado bem jurídico. Curso de direito da energia. a Lei n. Ética. n. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais.cnen. Acesso em: 15/09/2007. n. Aristides Pinto. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. BECHARA. Adriano Costa de.br/irradiacao/cons_irrad.938/81 que poderia ter aplicação à matéria nuclear. 1987. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. Rio de Janeiro. 9. Nicolao Dino de. n. 49. São Paulo. 1977. In: Revista da Procuradoria Geral da República. Crimes ambientais e infrações 127 5. A energia nuclear no Brasil. 6. In: Boletim IBCCrim. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. 1978. Disponível no site:http://www. ainda que tacitamente. cena. 6. Porto Alegre: Tchê!. Fábio. Aplicações da energia nuclear. Paulo de Bessa. COSTA NETO. BELLO FILHO. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. ano 8. entende-se que a Lei n.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). 1996. apud BIASI.html. Ney de Barros. Renato de. 9. ignorando as instalações radioativas. Brasil nuclear. abr. 2001. Biblioteca do Exército.usp. João Maurício L. Rio de Janeiro: Lumen Juris.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) e a Lei n. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. cada qual com seus objetivos e especificidades. n. abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos e. Rio de Janeiro: Revista Internacional de Direito e Cidadania. 1998. 68.01.gov. mas não abarca a questão das radiações ionizantes.

br/recursosminerais. n. 1. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. Viviane Martins. Marcelo. PIMENTA. 317.. Direito administrativo. abr. NUCCI. Brasil nuclear. Quando a radiação faz bem. 561. Iberê L. FREITAS. FREITAS. 2. 5. v. 19. Trad. Édis. 1999. Viena. Viena. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. FRAGOSO.-jun. MÉDICI. SCHMIDT. Curitiba: Juruá. 19. 2006. Rio de Janeiro. Gilberto Passos de. ed. ed. São Paulo: Makron Books. DORST. Johannes Friedrich. OIEA. Gilberto Passos de. MILARÉ. PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. Leis penais e processuais penais comentadas. ed. jan. Brasília: Brasília Jurídica. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. 1982. MACEDO.. 2. São Paulo: Harper & Row do Brasil. Joseph J. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Gilberto Passos de (org. Guilherme de Souza. Rita Buongermino. 1995. 2001. Acesso em: 02/03/2008. 2000. Crimes relativos às atividades nucleares. 2008. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. n. 13. ano 6. Brasil nuclear. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. FREITAS.-mar. In: FREITAS. California: Addison-Wesley Publishing Company. São Paulo: Revista dos Tribunais. 4. Tutela penal nas atividades nucleares. Rio de Janeiro. 2002. 1997. ed. jan. Revista Internacional de Direito e Cidadania. São Paulo.. n. Sérgio de Oliveira. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. Direito ambiental brasileiro. ano 6. Sílvia. INGLIS. v. jul. 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais. Salvador. 1992. 6. n. DIEHL.prossiga. 2003. INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). Horácio. 109-134. 6. 1997. Ivete Senise. O átomo que cura. OKUNO. ed. Alex. São Paulo: Revista dos Tribunais. CALDAS. GIURLANI. A energia nuclear para o Brasil. vol. ano 4. Paris: Presses Universitaires de France. n. Física para ciências biológicas e biomédicas. DI PIETRO. Tutela penal do patrimônio cultural. Yuji. In: Revista Forense. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. Jacqueline.. 1992. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil. Direito ambiental em evolução. Fernando. LIMA E SILVA.-jun. 2004. 2002. 1976. junho/2009 . Paulo Roberto Lyrio. al. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Pedro Paulo de et. ano 10. da fruta. Emico. Paulo Affonso Leme. MORAND-DEVILLER. 1973. Dicionário de física. 1973.).-jun. Maria Sylvia. LORENZ. Rio de Janeiro. 1999. 1995. LEONARDO. 16. 1986. R. ed. Direito do ambiente. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. 1982. David Rittenhouse. J. Brasil Nuclear. Safety of irradiated foods. Vera. ano 71. 37. MACHADO. FERREIRA. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN).MARTINS. n. n. DANTAS. Disponível no site:http://www. 2007. p. New York: Marcel Dekker. 2003. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. Rio de Janeiro: Nova Fronteira.-mar. São Paulo: Atlas. ____. São Paulo: Malheiros. Os crimes nucleares. Glossário. 4. vol. Rio de Janeiro. 128 ISHIGURO. 19. jan. abr. Jean. 1996-dez. administrativas ambientais. São Paulo. ed. Boletín del OIEA. Cecil. In: Revista dos Tribunais. Le droit de l’environnement. abr. apud RIBEIRO. Do crime de poluição. Rio de Janeiro: Thex. 5. Vladimir Passos de. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. São Paulo: Revista dos Tribunais. Nuclear energy: its physics and its social challenge. 28. CHOW. Crimes contra a natureza.

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. o que se consegue irradiando o tumor de várias direções” (OKUNO. 1973. jan. 86. abr. SAFFIOTI. SEGEL. Jus Navigandi. 196. 1976. Jus Navigandi. Trad.com. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. 1985. não veio substituir a radiologia [. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Física para ciências biológicas e biomédicas. 3. REALE JÚNIOR. Responsabilidade penal pela má utilização da água. São Paulo: Atlas. jan.-jun. normais. ano 22. 2. Viviane Martins.). ibid. São Paulo: Revista dos Tribunais. RIBEIRO. CALDAS. p. administradas in vivo (via oral ou endovenosa). 61.]. Diário da Justiça 18/04/1996. p. Paulo Afonso Brum. abr. 2003. In: Boletín del OIEA. (3) INGLIS. SCHMIDT.. Disponível no site: http://jus2. p. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. v. 1979. Brasília. Relator Juiz Tourinho Neto. 2005. (8) DANTAS.. VAZ. apresentada. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. distinguindo-se quanto à forma de utilização do material radioativo: “Enquanto a radioterapia usa fontes seladas (ou fechadas).uol. 1994. n. n. Bioquímica: teorias e problemas. 19. O átomo que cura. SILVA. Irwin H.. ano 9. 345. n. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 2005. Disponível no site:http://jus2. David Rittenhouse. Vale registrar. na medicina nuclear é o próprio metabolismo do organismo do paciente que se encarrega de levar o material radioativo para o órgão a ser examinado ou tratado” (id. Vera. no entanto. tendo como princípio maximizar o dano ao tumor e minimizar o dano em tecidos vizinhos. 623. 16. (7) LORENZ. CHOW. (4) SEGEL. Acesso em: 01/11/2007. Waldemar. n. vol. OIEA.com.). 2004. na radioterapia. 36. a medicina nuclear emprega fontes de radiação abertas. 4. n. São Paulo. 2005.). Teresina. n. Mônica.-mar. Medicina Forense e Criminologia do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. asp?id=3630. (6) A radioterapia está baseada “na destruição do tumor pela absorção da energia da radiação incidente. 3. ed. 1. 2003. T. p. NOTAS (1) Artigo científico baseado em determinadas questões desenvolvidas no “Capítulo 2 – Atividades nucleares” e no “Capítulo 3 – Regulamentação jurídica das atividades nucleares no Brasil”. n. Acesso em: 01/11/2007.. Denise Mattatia Grassiano. Horácio. 1982. 1ª Região. 23 mar. Irwin H. Proteção penal do meio ambiente. Lincoln Magalhães da. 1982. Denise Mattatia Grassiano. Rodrigo Alves da. defendida e aprovada perante Banca Examinadora do Departamento de Direito Penal. 59). Direito penal do ambiente. Joseph J. A lei de crimes ambientais. n. Boletín del OIEA. PRADO. Dicionário de física. 1986. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Petrópolis: Vozes. 1999. Os dois exames são complementares” (id. (5) MACEDO. 1999. Rio de Janeiro.br/doutrina/texto. no dia 3/9/ 2008. p. São Paulo: Harper & Row do Brasil. n. California: Addison-Wesley Publishing Company. junho/2009 129 . VOSE.. ROCHA. da Tese de Doutorado do autor. In: Revista de Informação Legislativa. Direito ambiental em evolução. Gilberto Passos de (org. 87. SIGURBJÖRNSSON. Luiz Regis.br/doutrina/texto. 13. ano 2. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Peter. (9) Id. 464. Björn. ibid. Meio ambiente e mineração. p. Crim. Unânime. Se. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.01. Trad. Fundamentos de energia nuclear. OIEA. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. Alessandra Rapassi Mascarenhas. vol.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO PRADO. Brasil nuclear. 95. Viena. vol. intitulada “Tutela penal em decorrência das atividades nucleares”. Teresina. Bioquímica: teorias e problemas. Senado Federal. que a medicina nuclear não se confunde com a radioterapia. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. a radiação é dirigida para o ponto a ser tratado. Viena. Cecil. 109-134. 2000. p. ano 6.uol. Iberê L. que emitem radiação externa ao paciente. Curitiba: Juruá. que “a medicina nuclear. 20-21.11586-0/PI.-jun. 1979. MENDES. 4. SIFUENTES. Tutela penal nas atividades nucleares. Miguel. p. Ap.. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. ____. asp?id=6506. (2) Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. In: Revista Forense. Importa frisar. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. In: Revista de Ciências Penais. Alex. Emico. Murilo. São Paulo: Revista dos Tribunais. ano 7. 28. 4. Rio de Janeiro. In: FREITAS. Nuclear energy: its physics and its social challenge.

Brasil Nuclear. p. p. 1992.453/77: artigo 1º. 2001.-set. 237. ano 71. p. cit. 293. cit.]: a tese do uso total (fins bélicos e pacíficos). Sílvia. Curso de direito da energia. Conservação por irradiação. cit. n.cnen. cit. 293. cit. Adriano Costa de. Paulo de Bessa. Lincoln Magalhães da. p. Jean. 1985. (30) Conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta.. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Paulo Roberto Lyrio. (24) ARANHA.. p. Os crimes nucleares. Joaquim Francisco de. Rio de Janeiro. Aristides Pinto. 259. jul. p. Waldemar. 10. 19. A energia nuclear no Brasil. op. 295. surge um alerta: “O legislador fala também em minério ‘de interesse para a energia nuclear’. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN.. para João Maurício L. (13) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). 306).. os modelos de estado liberal e estado social. op. Ainda. 1982. Acesso em: 19/09/2007. R. Direito ambiental. p. 1994. (43) MÉDICI. 312). Luiz Regis. 311). 86. 68).. (25) Id. 295. (33) Lei nº 6. 109-134. (40) MÉDICI. “[. inciso VI. 9. p. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. p. cit. “A Lei nº 6. p. op. p. (26) DORST. (36) ROCHA. 1995. Brasília. Ora. denominam-se “crimes nucleares aquelas infrações penais. 591. abr. Fundamentos de energia nuclear. Viena. (28) MÉDICI.. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. p. 1977. p. 1997. 5. Yuji. 3. 95-97. op. “a configuração do delito exige que a matéria chegue ao conhecimento do destinatário” (PIMENTA. (41) PRADO. 5.. p. p. 239. In: Revista da Procuradoria Geral da República. São Paulo. 43. de acordo com o autor. Ética. Peter. 2005. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política.] a lei não exige a prática de atos de comércio para a configuração do delito” (PIMENTA. da fruta. p.. comparando-se à utilização de agrotóxicos. VOSE. (45) ROCHA. Energia nuclear. 2001. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). (16) DIEHL. (15) INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). Joaquim Francisco de.. n. n. p. (22) COELHO. b e c. ibid.html. Rio de Janeiro. ed. Trad. (18) SIGURBJÖRNSSON. (44) De fato. Lincoln Magalhães da. (29) ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. J. 1987. cit. Brasil nuclear. 457. conferir: CARVALHO. (23) ISHIGURO.. 1973. p. ano 22.. Sérgio de Oliveira. In: Revista dos Tribunais. 36. p. Rio de Janeiro. descritas em lei. p. (37) Sobre a utilização da energia nuclear. op. 23. jan.. cit. Paulo Roberto Lyrio. p. Exclui-se aqui uma quarta e inusitada hipótese. Paulo de Bessa. op. p. p. 66. (47) Nesse ponto. 1996-dez. Acesso em: 15/09/2007. 1997. cit. New York: Marcel Dekker. abr. Lincoln Magalhães da. p. Sérgio de Oliveira. Björn. Fábio. a erradicação de certos insetos mediante irradiação dos machos até a esterilização tem sido efetuada na região de Piracicaba-SP. 333. São Paulo: Makron Books. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. op. (35) ÁLVARES. a tese do uso apenas pacífico e a tese da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala.. op. São Paulo: Revista dos Tribunais.453/77 [. Safety of irradiated foods. SAFFIOTI. op. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. Viena. p. op. 4. 12. n.usp. 308). n. Crimes relativos às atividades nucleares. p. cit. superando-os. através do Centro de Energia Nuclear na Agricultura (CENA). 151. p. Sérgio de Oliveira. Porto Alegre: Tchê!. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. Lincoln Magalhães da. op. Waldemar. p. p. (34) ROCHA. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities.pdf.. p. 130 Revista Internacional de Direito e Cidadania. João Maurício L. op. ano 4. 21. p. ano 8.. (17) CAMARGO. conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. In: Boletín del OIEA. 1978.. 13.gov.. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro.. abr. Nesse sentido: DANTAS. 19. No Brasil. op. p. Quando a radiação faz bem. Brasil nuclear. 1994. cit. n. Walter Tolentino. 8.-jun. 307). Paulo Roberto Lyrio. sendo que ”o escopo principal visado com a tipificação dessas condutas foi o de assegurar a implantação da nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas” (id. 51. 151. (21) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). p. Salvador. 532. n. Rita Buongermino. (32) ANTUNES. cit. oriundas basicamente da utilização desse tipo de energia” (PIMENTA. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. 1999. (10) CARVALHO.. vol..br/ensino/apostila/aplica.. p. p.. 454. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. 591. 294. cit. (46) ANTUNES.cena. op. (39) MÉDICI. (19) Id. Sérgio de Oliveira. Johannes Friedrich. (31) MÉDICI. p. 561. Rio de Janeiro: Lumen Juris. São Paulo.-jun. 9.] define oito crimes relacionados com o emprego e produção da energia nuclear” (id. op. (27) Entendido como aquele modelo de estado que pretende reunir. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. Sérgio de Oliveira.br/irradiacao/ cons_irrad. cit. Aplicações da energia nuclear. A energia nuclear para o Brasil. In: Revista de Informação Legislativa. 6. a de utilização da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos” (ADEODATO. Senado Federal.. 592. (12) SAFFIOTI. A principal vantagem deste processo é que ele é mais barato. 1982. Petrópolis: Vozes.. Vera. apud BIASI. 2002. Renato de. Disponível no site: www. Rio de Janeiro: Forense. 50.. vol. Direito penal do ambiente. Paulo de Bessa. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. abr. (11) GIURLANI.. p. Disponível no site: http://www. n. 241. (20) A gamagrafia é a impressão de radiação gama em filme fotográfico. (14) Nesse sentido. 154. 238. 1979.MARTINS. (38) ROCHA. Desse modo. cit. OIEA. Adeodato há “três alternativas [.. (42) ANTUNES. junho/2009 . ano 6.jun. CNEN. p. p. letras a..

(58) SILVA. São Paulo. Crim. São Paulo: Revista dos Tribunais. Teresina. § 3º. Édis. Responsabilidade penal pela má utilização da água. p. Paulo de Bessa. Ap. Diário da Justiça 18/04/1996. 461. Paulo de Bessa. 95. 242.). CASTRO E COSTA. destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança. p. Há manifesta imprecisão acerca do significado e limite do que deva ser considerado como mortandade. Não usou de boa técnica o legislador ao dimensionar de forma tão vaga o objeto da tutela penal.] com relação à fauna e à flora só é crime a ação da qual decorram danos e danos elevados: mortandade de animais ou destruição significativa da flora. ed. 25. E acrescenta: “[. de dados. n. op. (67) RIBEIRO. no interesse do Estado brasileiro. p. não poderá ser considerada como típica. 5. Paulo de Bessa Antunes também afirma que: “a morte de um animal. Rio de Janeiro: Thex. op. (66) MILARÉ. O RIO PARNAÍBA. total ou parcial. (50) ROCHA. a governo ou grupo estrangeiro. Lembra a autora ainda.804. p. Direito penal do ambiente. como um importante e inafastável instrumento de preservação e proteção ambiental. op. Lincoln Magalhães da..170/83. Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços. MEIO AMBIENTE. op. a pena aumenta-se até a metade. de três a dez anos. “o termo em níveis tais exprime um certo quantum – suficiente –. 2.. para as finalidades Revista Internacional de Direito e Cidadania. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. substâncias tóxicas.. Sérgio de Oliveira. razão pela qual se destaca. 623. Pena: reclusão. (53) PRADO.01. Pena: reclusão. ou de quantidade diminuta de animais.uol. códigos. BELLO FILHO. resta-nos concluir que o art. Érika. Jus Navigandi.. Para Luiz Regis Prado. logra por desencorajar as condutas causadoras de degradação e desequilíbrio do entorno... Tutela penal nas atividades nucleares. 296. Miguel. ART. cit. com efetiva lesão ao princípio da legalidade.804. criando. Flávio Dino de. Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva. São Paulo. o proprietário de curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas. 1ª Região.. 3. PROCESSO PENAL. cit. ibid. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. ano 2. op.. Luiz Regis. 950. n. 243. bem como referentemente ao que se caracteriza como significativa destruição da flora” (id. animal e vegetal” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. Lincoln Magalhães da. 592. cit.938. meios e vias de transporte. (55) ANTUNES. p. op. p. Artigo 13. (48) ROCHA. ano 7.] Artigo 15. (60) SIFUENTES. POLUIÇÃO.. (54) “Lei nº 7. Rodrigo Alves da. p. art. Quantos minérios podem interessar ao problema nuclear de maneira indireta ou mesmo direta e não se alinharem entre os estritamente nucleares?” (ROCHA. a segurança ou a economia do País. p. ou a organização ou grupo de existência ilegal. Luiz Regis. (59) “PENAL. I – Não é da classificação do crime que o réu se defende e sim da imputação contida na denúncia (CPP. p.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO trata-se de um tipo muito aberto que retira à definição legal aquela garantia que representa o princípio da legalidade. (51) MÉDICI. aliada à responsabilidade civil e administrativa. cit.. 225. LEI Nº 7.. 15 da Lei 6. Acertou o legislador ao instituí-lo e acertará. de 18 de julho de 1989. DEFESA.). op. providencialmente. planos. matérias não-biodegradáveis. 282.com.uol. sem se ter qualquer parâmetro sequer na legislação regulamentar. cit. Pedro Paulo de et. 383). estaleiros. 242). documentos ou cópias de documentos. p. p. In: Revista de Ciências Penais. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. 109-134. 3. poluindo-o. elevado o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana. (52) ROCHA. (64) REALE JÚNIOR.. 3. De acordo com Miguel Reale Júnior: “Fica ao alvitre do intérprete.938/81 tem um salutar papel a cumprir na defesa do meio ambiente e da vida digna da coletividade. pois dá uma abertura demasiada ao critério subjetivo do julgador. cifras ou assuntos que. ed. 2005. n. cit. alterado pela Lei nº 7.. portos. p. cit. b) dano.206). 4. São Paulo: Revista dos Tribunais. (68) MILARÉ. Lincoln Magalhães da. 75-76). Jus Navigandi. 418-419. 23 mar. op. 2005. 244. p. ano 9.. São Paulo: Revista dos Tribunais. Parágrafo 1º. uma situação de perigo para a vida humana. 11.938. Miguel. (63) COSTA NETO. dez. n. p. (56) Id. Assim.. 75). CPP. Parágrafo 2º. Viviane Martins. dizer o que vem a ser ‘níveis tais’. p. à qual não se remete o tipo penal” (REALE JÚNIOR. junho/2009 131 . (65) PRADO. 593. al. de gravidade considerável. são classificados como sigilosos. p. se o fato não constitui crime mais grave”. depósitos e outras instalações congêneres. Lincoln Magalhães da. 61. 419).asp?id=6506.11586-0/PI. Ney de Barros. Brasília: Brasília Jurídica. Se do fato resulta: a) lesão corporal grave. Tal modo de legislar ofende ao princípio do nullum crimen sine lege. 2004. n. p. barragem. 2003. cit. o magistrado. cit. 75. art. p. Acesso em: 01/11/2007. de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa. n. a pena aumenta-se até o triplo. op. a pena aumenta-se até o dobro. ao aplicá-lo” (id. ibid. Tratam-se de corretivos típicos. conjunto de componentes vivos (bióticos) de um ecossistema” (LIMA E SILVA. 2007. op.asp?id=3630. Nicolao Dino de. cit. 1996. Comunicar. 49. op.. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Conforme a autora: “A responsabilidade criminal por condutas lesivas ao meio ambiente.. Disponível no site:http://jus2. fábricas. II – Comete o crime previsto no art. usinas. Relator Juiz Tourinho Neto. Édis. p. Direito do ambiente. Crimes ambientais e infrações administrativas ambientais. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. Teresina. sendo poucos os casos levados aos tribunais” (id. DE 1981. Luiz Regis. 2005. c) morte. CF). 383. aeroportos. 32). que: “essa lei jamais teve efetividade. paralisação. Mônica. excluindo-se do âmbito do injusto típico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado” (PRADO. [. de 31 de agosto de 1981. p. 4.. entregar ou permitir a comunicação ou a entrega. Acesso em: 01/11/2007. LEI Nº 6. a fauna e a flora juntas. ibid. (49) ANTUNES.com. cit. meios de comunicações. p. ainda mais. p. 2002.. T.br/ doutrina/texto. Praticar sabotagem contra instalações militares. DE 1989. (61) Id.br/ doutrina/texto. Unânime. 593. 2001. de três a quinze anos. (57) A denominada “biota” pode ser compreendida como o “conjunto de seres vivos de um ecossistema. jan. assim. (62) BECHARA. 950. Disponível no site: http://jus2. 15 da Lei nº 6. que podem incidir cumulativamente sem gerar bis in idem (art.. p.15.. p. 190.

Paulo de Bessa.. p. citando Marcelo Leonardo (LEONARDO. 6. Paulo Affonso Leme. Ivete Senise. Le droit de l’environnement. estará cometendo o crime” (FREITAS. op. p. 16. caracterizando o chamado ‘tipo aberto’. São Paulo: Revista dos Tribunais. Direito ambiental brasileiro. Vladimir Passos de. A sua admissão em nosso ordenamento jurídico é uma afronta aos princípios basilares da Constituição Federal” (RIBEIRO. BELLO FILHO. 189-190. Luiz Regis. com atentados a bens jurídicos fundamentais como a vida.. p. cit. 37. por ato seu de caráter singular – dirigido a agente determinado – criar um tipo penal novo. Quanto à poluição da água. p. Viviane Martins. entretanto. São Paulo. 717-718). 195. Nicolao Dino de. n. 728). que também pode levar à incerteza jurídica. p. Paulo Affonso Leme Machado diz que: “Não foi feliz a Lei 9. os delitos relativos à energia nuclear. Com certeza. que. cit. junho/2009 .. Portanto. CASTRO E COSTA. Paulo Afonso Brum. lembra Gilberto Passos de Freitas que “as causas mais comuns da poluição da água são: os dejetos humanos e industriais. ofendendo... inconstitucional. nem insegurança para o acusado” (MACHADO. p. 326.. 67.805/89). op. In: Boletim IBCCrim. 191). Lavra é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida (cf. (69) BEDNARSKI. 950. 143)]. os produtos químicos e radioativos” [(FREITAS. 511). p. cit. A esse respeito. p. p.. cit. 722. o princípio da legalidade” (RIBEIRO. Paulo Affonso Leme. integridade corporal e ambiental. 251. (73) MILARÉ. op. cit. categoricamente: “Não é excessivo o espectro da locução – ‘qualquer natureza’ –. 14.. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. definitiva ou momentânea) dos habitantes do local atingido. Direito ambiental .. Contrário a essas críticas. 332. o artigo define um novo tratamento para todos 132 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. ed. III da Lei 6. Direito ambiental em evolução. 193-194. 2002. ou que cause danos diretos e efetivos à sua saúde” (PRADO.. em tal concentração que determine ou obrigue a retirada (parcial ou total. J. Seguindo a tese da inconstitucionalidade deste dispositivo. Luiz Regis. ed. nota n. trata-se. Tutela penal do patrimônio cultural. 165).. Paulo Affonso Leme. op. cit. não gera arbítrio do julgador. Do crime de poluição. p. explica Luiz Regis Prado que tal pode ser “entendida como a alteração do meio aéreo em decorrência do lançamento de gases ou partículas poluentes (substâncias ácidas. Muitos danos ao meio ambiente são irrecuperáveis.. Nicolao Dino de. que ele não entende “censurável o emprego das locuções ‘de qualquer natureza’... op. n. Por sua vez. artigo 14 do Decreto nº-Lei nº 227/67).. Paulo Affonso Leme. saúde pública. Igual raciocínio deve ser válido para a flora” (ANTUNES. 1995. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Gilberto Passos de. jan. Paulo de Bessa. p. artigo 36 do Decreto nº-Lei nº 227/67). (78) MACHADO. pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é necessário poluir perigosamente ou causando dano”. e o agente não obedece. Já Ivete Senise Ferreira frisa o seguinte: “Uma questão de grande relevância na estrutura do tipo penal ambiental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta incriminada. MENDES.. MORAND-DEVILLER. op. a esse respeito. Édis. MACHADO. 2. 4. Lei 9. p. p. BELLO FILHO. cit. FREITAS. como abordando-a de forma insignificante. Extração é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis (cf. cit. p. de um dispositivo inconstitucional. Ney de Barros. José Luiz. através de uma simples notificação fiscal ambiental’. p. se a autoridade exigir que sejam adotadas medidas para evitar a ocorrência de um dano ambiental grave e irreversível.453/77” (MACHADO. Viviane Martins. op. estadual ou municipal) o poder de singularizar a norma penal para transformar em crime uma conduta omissiva de uma empresa ou pessoa física determinada que venha a deixar de adotar uma certa medida de precaução que aquela autoridade lhe exigiu. conseqüentemente.] o artigo discutido é. 6. 2008. tóxicas ou radioativas) –. ficariam melhor se alocados em lei específica. Paulo Affonso Leme Machado afirma. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. É um tipo penal aberto. aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico” (artigo 4º do Decreto nº-Lei nº 227/67). cit. Viviane Martins. 2003. sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (cf. (79) FREITAS. Paris: Presses Universitaires de France. (74) VAZ. (81) A respeito. beirando os limites da infringência ao princípio da legalidade” (FERREIRA.. (76) Pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição de jazida. p. Ney de Barros.. Murilo. R. acrescentando ainda. mais uma vez. em seus aspectos criminais. (72) MACHADO. p. Há manifesto arbítrio para a autoridade administrativa ambiental. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa registram que: “Embora de má técnica [. Édis. irreversíveis. 1. (71) Sobre a poluição atmosférica. semeando confusão ao tratar da matéria. In: FREITAS. São Paulo. 94). op. da forma como está a redação desse artigo. pela sua grande especificidade e pela extrema gravidade que encerram. (75) COSTA NETO. cit. cit.). indubitavelmente.. op. 1998. 84). cit. Jacqueline. p. op. op. Direito ambiental . Curitiba: Juruá. p. pois. p. pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos. São Paulo: Malheiros. cit. E. não deve ser admitida. op. Paulo Affonso Leme. ANTUNES. 429).. op. ed.MARTINS.. Flávio Dino de. artigo 10 da Lei nº 7. na sua quase-totalidade. ano 10. conclui Viviane Martins Ribeiro: “[. contudo. ‘transferiu-se para o fiscal do meio ambiente (de órgão ambiental federal. n. já que exigem também proporcionalmente ao desvalor do ato e do resultado uma sanção mais severa” (PRADO. p. In: FREITAS. op. Gilberto Passos de (org. Na verdade. entende que “essa posição.605/98 ao inserir a questão nuclear em um pequeno parágrafo. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Flávio Dino de.605/1998: equívocos do legislador. continuam regidos pelo Cap. p. ed. 726. p. 150). v. 950..). (80) RIBEIRO. Gilberto Passos de. Gilberto Passos de (org. Marcelo.].. 421). (77) COSTA NETO. (70) MILARÉ. Para Luiz Regis Prado: “Teria sido preferível a não inclusão da matéria nuclear no âmbito dos delitos contra o ambiente de modo genérico. p. 68. ‘em níveis tais’. cit. cit. CASTRO E COSTA. afirma Gilberto Passos de Freitas: “Um dos princípios basilares do Direito ambiental é o da precaução. que pode. Crimes contra a natureza.-mar. Os assuntos envolvendo a produção nuclear. do artigo que está sendo examinado. Meio ambiente e mineração. jazida é “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil. 4. 2000. 29. A sua amplitude permite a criação de tipos penais aleatoriamente por autoridades competentes. 109-134. Viviane Martins Ribeiro. op.. Gilberto Passos de.

Vladimir Passos de. cit. p. bem como a expressiva tradição jurisprudencial de tutela da liberdade. Miguel. Portanto. para os efeitos penais.. 56 (§ 2º) da Lei 9. 26 e 27)” (RIBEIRO. Miguel. São Paulo: Atlas. (90) Para Édis Milaré: “Trata-se [. cit. por outro possibilita uma atuação judicial mais eficaz no que se refere à repressão às agressões ao meio ambiente [. Já para Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. p. 24.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO os tipos penais descritos no art. cit. Esse fato. FREITAS. Gilberto Passos de. 22. p. 22 e parte do 25 da Lei nº 6. p.. Como estabelecer a figura do crime?” (MILARÉ. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino Castro e Costa. BELLO FILHO. (95) COSTA NETO.605/98 revogou o art. (84) RIBEIRO. cit. É preciso que no caso concreto se examine o constrangimento de se submeter cidadãos às agruras do processo penal. CASTRO E COSTA. 20. 21. Vladimir Passos de. Flávio Dino de. Igualmente. Flávio Dino de. p.. O que vem a ser ‘relevante interesse ambiental’? Parece inevitável um componente de relatividade. ou descarte de materiais radioativos ou nucleares que se encontravam previstas na Lei nº 6.. Nicolao Dino de. ed. configurar esse crime. 182. instalação ou funcionamento de instalações nucleares em razão de sua complexidade. op. 197.. 23. BELLO FILHO.]. inaugurando um novo tratamento para toda conduta descrita que tenha por objeto material radioativo ou nuclear” (COSTA NETO. Para Nicolao Dino de Costa Neto. A lei de crimes ambientais. Nicolao Dino de. p. cit. Ney de Barros. BELLO FILHO. discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso). (97) Id.. 176-177). op. op.-mar. 237).]”.. 56 e seu § 1º. (82) Lei nº 6. 21. Ney de Barros.605/98 revogou os arts. op. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa “[. 19. p. sob o critério subjetivo do autor da denúncia. cit. 538). Viviane Martins. exerce cargo.. e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública [.453/77 e o art. 20.. op.. op. 196). (98) De acordo com Viviane Martins Ribeiro: “Dos oito tipos legais inicialmente previstos no texto legislativo de 1977. p. emprego ou função em entidade paraestatal.. 181 e n. p. 55 da Lei 9.]. Direito administrativo. (85) COSTA NETO. 24 da Lei 6. 2006. cit. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas acrescentam: “Pois bem: um exame perfunctório do art. (86) “Artigo 327. 953. vol. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo.453/77. CASTRO E COSTA. op. Vladimir Passos de. sem esse consentimento. 198.. exige prudência do Ministério Público e do Judiciário. ibid. Nicolao Dino de. Vladimir Passos de. ou o desempenho de atividade material. op. 20.938/81: artigo 3º. Viviane Martins. cit. Para os conceitos de “permissão” e “licença” dessa mesma autora. Gilberto Passos de. Rio de Janeiro. p.. ampliação. ou seja. na apreciação desse interesse. 21.. permanecendo em vigor os arts. cit.. op. se de um lado tem o inconveniente de fragilizar o princípio da segurança jurídica. 345. In: Revista Forense. 215-216). apenas quatro permanecem em vigor (arts. 24 e 25. (94) FREITAS. Luiz Regis. 337). (88) Autorização administrativa é entendida como “o ato administrativo unilateral. CASTRO E COSTA.605/98 leva à conclusão de que ele dá novo tratamento aos arts.. op. A própria diferença existente entre os vários ambientes – a principiar pela diferença entre os ambientes natural. esses dispositivos foram revogados pela lei nova.. BELLO FILHO. (89) REALE JÚNIOR. 217. “o art. em tese” (FREITAS. p. 345. Parágrafo 1º. 541. n. Édis. 23 e 26 da Revista Internacional de Direito e Cidadania. 27 [.. BELLO FILHO. jan. Nicolao Dino de. Na opinião de Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. 4. (92) RIBEIRO. emprego ou função pública. inciso II. (96) MILARÉ. impessoalidade. as condutas que correspondem a utilizar-se sem a devida atenção as normas de segurança. quem.. p. FREITAS.453/77 foram revogados pelo § 2º do art. Considera-se funcionário público. op. do qual é difícil (senão impossível) extrair situações definidas e precisas. op. 109-134.. observa Viviane Martins Ribeiro que: “Cabe. Ney de Barros.. Nicolao Dino de. 1999. moralidade. considerando os riscos que derivam do emprego de tais produtos” (FREITAS. p. sem que haja justa causa. p. Édis. Não. ainda mais se se levar em conta que elas dependem de aprovação do Congresso Nacional” (RIBEIRO. em prejuízo dos valores da certeza e da segurança. Viviane Martins. porém. cit. cit. cit. 127.. Logo. 25 e 26 da Lei 6. A lei .. 22. 337). Ney de Barros. Flávio Dino de. porém o art. Gilberto Passos de. op.. vide notas de n. Já Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas admitem: “Andou certo o legislador ao estabelecer essa causa de aumento de pena. só esse tipo penal remanesce na antiga lei que define as atividades nucleares” (FREITAS. p. FREITAS. Flávio Dino de. p.] a sofisticação do sistema de revisão de decisões judiciais – mormente na órbita criminal –. op. 247)... op. Maria Sylvia Zanella. cuja abrangência alcança uma grande quantidade de situações fáticas. CASTRO E COSTA.. publicidade e eficiência [. ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público). cit.] de um tipo extremamente aberto. Paulo Affonso Leme. fazer a ressalva de que esse dispositivo tem uma maior incidência quanto às segundas – instalações radioativas – pelo simples fato de que não é fácil proceder à construção. 371). p.] este preceito consagra um tipo extremamente aberto que. 127. p. Se não houver discernimento na apreciação dos fatos.. (83) Relativamente às instalações nucleares e radioativas. seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (DI PIETRO.. que é inquestionável.455/77 foram substituídas pelo tipo criado a partir da combinação dos §§ 1º e 2º” (COSTA NETO. (93) MACHADO. Luiz Regis Prado afirma se tratar de uma “expressão por demais genérica” (PRADO. ou a prática de ato que. 56 [... 23. cit. CASTRO E COSTA. Ney de Barros. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. reforma. op.. essenciais à garantia dos direitos da pessoa humana. cit. (91) REALE JÚNIOR.. junho/2009 133 . 952). 191). ou mesmo de subjetividade.. devem funcionar como fatores tranqüilizadores para os mais receosos” (COSTA NETO. Gilberto Passos de. dos Estados. (87) Artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União. Viviane Martins. FREITAS. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas alertam: “Trata-se de tipo penal aberto. op. p.]”. 56 da Lei 9. cit. cultural e artificial – sugere que o ‘relevante interesse’ tem aspectos e pesos variados. cit. embora transitoriamente ou sem remuneração.. as mais variadas atividades poderão. Flávio Dino de. p. 876. p. “os tipos penais dos arts.

Também no sentido de que essa lei não tutelou o meio ambiente: FREITAS. guardar’ (art. Paulo de Bessa. cit. p. enfatizavam-se os benefícios dessa energia e o que estes poderiam representar ao desenvolvimento das nações.453/77 projeta todo esse contexto no qual a sociedade vivia” (RIBEIRO. Mesmo porque esta noção de meio ambiente era. Vladimir Passos de.453/77” (PRADO. 535 – nota de rodapé n. indistintamente. Já a Comissão Nacional de Energia Nuclear define minério como sendo todo “mineral ou associação de minerais do qual pode ser concentrado e extraído. conforme Fernando Fragoso. ainda. 22) e ‘exportação e importação de minérios nucleares’ (art. 191 e 246. 24 e 25 da Lei 6. armazenar. (102) As ações nucleares previstas no caput do artigo 56 da Lei nº 9. exportar. A análise dos bens jurídicos tutelados pelas diversas figuras delitivas constantes da Lei 6.MARTINS. ‘transportar. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil. diante da redação dos artigos em questão. 2006. mas não assimiladas por todos os Estados. observando-se.605/98 não previu: ‘possuir. Lei 6.. 949 e 955. cit. 418).j. op. o artigo 56 da Lei nº 9. pois não houve qualquer revogação expressa. 317. Já o seu parágrafo 1º se refere à conduta de abandonar ou utilizar o respectivo objeto material do crime.. Paulo de Bessa. op. embalar. o artigo 54 da Lei nº 9. 134 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Viviane Martins. não se deve analisar a questão. que o legislador em questão falhou ao não revogar expressamente os delitos. cit. trazer consigo’ (art.br/recursosminerais.605/98 “revogou tacitamente o artigo 24 da Lei 6. Logo. ter em depósito ou usar”.] o meio ambiente [. Exige-se então a real lesão ou o risco provável de dano à saúde humana.453/1977” (id. 22) e ‘exportar. apenas um deles tutelou a vida. que “apenas uma das condutas incriminadas interessa diretamente à tutela do meio ambiente: a exposição da vida.. ou a que provoque a matança de animais ou destruição [. Guilherme de Souza. (99) De fato. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. Além disso. Lei nº 6.. op. FREITAS. que não mais vigem todos os dispositivos desta lei –. p. ANTUNES. 727). p. 22.. v. Norma CNEN-NN-4. Paulo Affonso Leme. importar’ (art. Viviane Martins.m. cit. 154). (101) Os chamados recursos minerais são compreendidos como as “concentrações minerais na crosta terrestre cujas características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente factível”. p. op. p. cit.. importar. o transporte.453/77 incriminam os mesmos comportamentos que o art.. Disponível no site: http://www. (108) A esse propósito.] significativa da flora. extermínio de exemplares da fauna local ou destruição expressiva de parcela representativa do conjunto de vegetais de determinada região” (PRADO. p. porém. 56 abre espaço para a aplicação do preceituado nos artigos 20. Glossário. p. (104) ANTUNES. a postura adotada neste trabalho quanto ao tema da revogação de dispositivos penais atinentes às atividades nucleares caminha nesse sentido.605/98 revogou implicitamente “os artigos 20.. Por fim. ou à elevação da situação de perigo existente por parte do poluidor.. jan. 2000. In: Revista Forense. 26. Proteção penal do meio ambiente. incipiente. fornecer. 271) e o artigo 67 da Lei nº 9. op. R..453/77” (PRADO. op. comercializar. Fernando. 428 – nota de rodapé n. portanto.453/77 – observando. cit. op. Acesso em: 02/03/2008). 511.605/98 são: “Produzir. p. sob a perspectiva que o faz Paulo Affonso Leme Machado.453)” (FRAGOSO. fornecer ou usar material nuclear’ (art. 561). e suas idéias apenas haviam sido lançadas. (107) Verifica-se. p. transportar.. Entretanto. 24 e 25 da Lei 6. a posse e a guarda de material nuclear (art. p. São Paulo: Atlas. somente pode ter como suporte a revogação na sua forma tácita. em condições favoráveis. de 06/01/2005)]. 156-157). São Paulo: Revista dos Tribunais. que diz: “Os arts. No mesmo sentido: MILARÉ. p. que “não se pune toda emissão de poluentes... 25)” (MACHADO. Rio de Janeiro..938/81 se subsume só à exposição da incolumidade humana.605/98 “revogou tacitamente o artigo 21 da Lei 6. em 1972. Édis. 512 e 514. adquirir. 25). Não se cogitava sobre possíveis malefícios que a energia nuclear poderia proporcionar à saúde humana e ao meio ambiente. (106) Para Viviane Martins Ribeiro: “Dentre os oito tipos previstos na Lei 6. Nenhum deles protegeu o ambiente” (RIBEIRO. 20). “descumprindo um dos objetivos da nova Lei. 25 da Lei 6. cit. porém. que era a sistematização da legislação penal esparsa relativa ao meio ambiente” (PRADO.605/98: ‘produzir. 453 – nota de rodapé n. Gilberto Passos de. 109-134. junho/2009 .prossiga.. J. n. Leis penais e processuais penais comentadas. p. o artigo 55 da Lei nº 9. processar. de acordo com Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. Alessandra Rapassi Mascarenhas. cit. Paulo de Bessa. a lei nuclear contém comportamentos que a Lei 9. economicamente.. Luiz Regis. guardar. Ao contrário. p. 161). a integridade física e o patrimônio (art. 590). op. a preocupação restringia-se às atividades nucleares em si. percebe-se. os quais podem conter ou não apresentar elementos nucleares como constituinte principal (PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. um elemento químico ou um bem mineral” [(COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). A Conferência de Estocolmo [.-mar. (100) Qualquer tese relativa à revogação de dispositivos previstos na Lei nº 6. 56 da Lei 9. as espécies de elementos físicos ou biológicos componentes do meio ambiente. p.] deverá ser punido pela legislação penal comum” (ANTUNES. Guilherme de Souza Nucci admite que: “o art.]. mas somente aquela efetivamente danosa ou perigosa para a saúde humana... 26).453/77” (NUCCI. p. ao passo que o minério em si mesmo considerado constitui um “mineral ou associação de minerais que podem.605/98 pune o fato de ele causar poluição de qualquer natureza e que possa atingir. (105) Enquanto a ação prevista no artigo 15 da Lei nº 6. 4. op. 161). para Luiz Regis Prado.453/1977” (id. 237). op. Paulo de Bessa Antunes acrescenta: “Qualquer ato ou omissão que implique dano efetivo causado contra [. inclusive o da brasileira. ou da saúde ou do patrimônio a perigo por não observação das regras de segurança e proteção relativas à instalação nuclear ou o uso. op.453/77 por outros constantes da Lei nº 9.. Luiz Regis. animal ou vegetal a perigo. são válidas as razões expostas por Viviane Martins Ribeiro: “Em um primeiro momento. portanto. processar. p. cit. não há sequer um julgado a esse respeito no Poder Judiciário brasileiro.605/98.. cit.. 22.. cit. 112). Alessandra Rapassi Mascarenhas. p. serem trabalhados industrialmente para a extração de um ou mais metais”. 20 e 22 e parte do art. 15). (103) S. 1992.01.

2005) Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. difusa e coletiva. 1 Promotora de Justiça. portanto. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). Palavras – chave: Ambiente sadio. e os desafios enfrentados pela Corte Européia de Direitos Humanos ao decidir casos envolvendo violações ao direito ao ambiente sadio. Por sua vez. Direitos humanos. é feito também um estudo a respeito da várias decisões provenientes da Corte Americana e da Corte Européia de Direitos Humanos. adotando o paradigma do multiculturalismo e do respeito e proteção das culturas indígenas. 135-149. a qual ainda analisa esta infração apenas de modo indireto pela ausência de previsão expressa do termo na Convenção Européia para Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Públicas. Jurisprudência. junho/2009 135 . Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. n. menciona-se um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em que se reconheceu o direito ao ambiente sadio como um dos direitos humanos de terceira geração (ou terceira dimensão). mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR.Artigo DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL Juliana Santilli1 RESUMO: Através de uma análise crítica da jurisprudência nacional e internacional. Nesse sentido. o julgamento da Corte Americana de Direitos Humanos que reconheceu o direito dos povos indígenas da Nicarágua a seu território e recursos naturais. 4. cuja natureza seria metaindividual. deverão ser reconhecidos instrumentos para garantir a sua proteção. como importantes exemplos. o texto aborda a questão do direito ao ambiente sadio como um direito humano e ao qual. do Ministério Público do Distrito Federal. dentre as quais se cita.

In this direction. bem como as suas limitações. CONFLITOS INTERGENERACIONAIS . the judgment of the American Court of Human Rights that recognized the right of the aboriginal peoples of Nicaragua to its territory and natural resources. which still analyzes this infraction only indirectly because the absence of express provision of the word in the European Convention for Protection of the Rights of the Men and the Public Freedoms. O Supremo Tribunal Federal e o reconhecimento do direito humano ao ambiente sadio.DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE . enfocando os principais marcos jurídicos protetivos. a sentence pronounced by the Supreme Federal Court is mentioned in which it was recognized the right to the healthy environment as one of the human rights of third generation (or third dimension). DESDE QUE RESPEITADA. o artigo aborda decisões das Cortes Inter-Americana e 136 Revista Internacional de Direito e Cidadania. § 1º. Tais casos revelam as possibilidades de utilização dos instrumentos e de toda estrutura legal internacional em matéria de direitos humanos para promover os direitos ambientais. ABSTRACT: Through a critical analysis of the national and international jurisprudence.540-1 Relator: Ministro Celso de Mello Requerente: Procurador-Geral da República Requerido: Presidente da República Ementa: MEIO AMBIENTE .ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF. a study regarding some decisions proceeding from the American Court and the European Court of Human Rights is also made. as important examples.SANTILLI. Na primeira parte.DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF. 4.ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE . Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. Européia de Direitos Humanos sobre questões ambientais. destaca um acórdão do Supremo Tribunal Federal. NO SEIO DA COLETIVIDADE. junho/2009 . diffuse and collective. Na segunda parte. CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. ART. III) .SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE . will have to be recognized instruments to guarantee its protection. QUANTO A ESTES. A INTEGRIDADE 1. n.PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE . p. que deve orientar a atividade econômica. whose nature would be metaindividual. AUTORIZAR. tanto no âmbito nacional como internacional. J. 135-149. Jurisprudence. LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS. In turn. ART. the text approaches the question of the right to the healthy environment as a human right and for which. 2. e sua natureza coletiva e intergeneracional. and the challenges faced by the European Court of Rights Human when deciding cases involving violations of the right to a healthy environment. Human rights. adopting the paradigm of the multiculturalism and the respect and protection of the aboriginals cultures.NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER. em que o direito humano ao ambiente sadio é expressamente reconhecido.POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. amongst which it may highlighted. Introdução O presente artigo analisa casos paradigmáticos da jurisprudência nacional e internacional acerca do direito humano ao ambiente sadio. Keywords: Healthy environment. 225. therefore.MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI . 225) . É também consagrado o princípio do desenvolvimento sustentável.

ao Estado e à própria coletividade. subordinada. Doutrina. 160-161) .A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF.A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. ART. está subordinada. considerada a disciplina constitucional que a rege. cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente. ART. considerado este em seu aspecto físico ou natural. 170. O ART. II. esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade. segurança. representa a garantia de que não se instaurarão. trabalho e bem-estar da população. além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. ART. n. além de impregnado de caráter eminentemente constitucional. p.166-67/2001: 137 Revista Internacional de Direito e Cidadania. . Doutrina. na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF. que é irrenunciável. de meio ambiente cultural. que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão). a invocação desse postulado. . ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica. 170. O adimplemento desse encargo.CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural. ART. o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde. 3º. VI) . cultura. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. ART.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 170. II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF.COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS . dentre outros princípios gerais. Incumbe. que a todos se impõe. de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. no seio da coletividade. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2. 3º. àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF. em benefício das presentes e futuras gerações. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes. a uma condição inafastável. C/C O ART. VI). Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente. junho/2009 .DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL .O princípio do desenvolvimento sustentável.DECISÃO NÃO REFERENDADA . quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes. 135-149. no entanto. 4. a especial obrigação de defender e preservar.CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES . . 225) . que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas. encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. VI) E ECOLOGIA (CF.RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF. a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. art.OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158.

qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União. MORATO LEITE. desde que. J. à própria coletividade social” (Tribunal Pleno.321/99.9 e ss. consagrando o postulado da solidariedade. p. pelo Estado. o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. quanto a tais territórios. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade. afirma. . O desenvolvimento sustentável é “aquele que O Tribunal. econômicos e culturais.09.autorizar. em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental.). limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei. 225 da Lei Fundamental. José Rubens (Orgs. e reitera o princípio do desenvolvimento sustentável .É lícito ao Poder Público .02. ao contrário. já consagrado em declarações e convenções internacionais4. . e não substituem uns aos outros. típico direito de terceira geração. em função de sua natureza metaindividual. licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos. intitulado “Nosso Futuro Comum”. de forma tão explícita e incisiva3. 135-149. Sociais e Culturais. Segundo o acórdão proferido no MS 22164/SP: “O direito à integridade do meio ambiente. e os de “segunda geração”. São Paulo: Saraiva. 225. 2003. mecanismos que permitem um real controle. 2 2 O acórdão do Supremo Tribunal Federal cuja ementa está transcrita acima é o primeiro a reconhecer. pelo diploma normativo em questão. difusa e coletiva. a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF. 4 A Declaração do Rio de Janeiro. III. constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva. das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente. assim. Gro Brundtland. § 1º.desenvolvido a partir do relatório da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas. tratando-se de um “direito de solidariedade”. e promulgado pelo Decreto nº 3. negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar.2006. tal como o direito à autodeterminação dos povos e à paz. § 1º. de 24/08/2001. não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram. restaurando a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo impugnado. dentro do processo de afirmação dos direitos humanos. 4. art. o acórdão destaca ainda que a atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. tem como o seu primeiro princípio: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável.Acórdão. e divulgado em 1987. Reconhece ainda que se trata de um direito de “terceira geração”. como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. além de observadas as restrições. O conceito mais aceito atualmente é de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito humano de “terceira dimensão”. que: “Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos.A Medida Provisória nº 2. da Constituição. por efeito da cláusula inscrita no art. Antônio Carlos. Plenário. agora propiciada. In: WOLKMER.2005.Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se. III). que não se enquadra nem no público nem no privado. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Os direitos humanos se somam e se complementam. Analisando o capítulo de meio ambiente da Constituição brasileira (artigo 225 e seus diversos incisos e parágrafos). na parte em que introduziu significativas alterações no art. Estados-membros. n. vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. 5 WOLKMER. longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. em seu artigo 11. DJ 03. preservação e melhoramento do meio ambiente”. 138 Revista Internacional de Direito e Cidadania. UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Os Estados Partes promoverão a proteção. por maioria. Ministro Celso de Mello. estabeleceu. de modo adequado e compatível com o texto constitucional. cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa. Distrito Federal e Municípios) .166-67. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. mas num sentido verdadeiramente abrangente. 4o do Código Florestal. o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos. refletindo. realizada em 1992. p. . No mesmo sentido. uma diferenciação em relação aos direitos humanos de “primeira geração”. que são os direitos civis e políticos. . nos termos do voto do relator. como poderia levar a crer a idéia de “gerações” de direitos5. Faz. 225. 01. conhecido como o “Protocolo de São Salvador”. que são os direitos sociais. Antônio Carlos. 3 Outras decisões do STF se referem ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. publicado no DJ de 17/11/1995). ou de “novíssima dimensão”. junho/2009 . coordenado pela então primeira-ministra da Noruega.SANTILLI.

Direito do meio ambiente e participação popular. 2002. A Constituição consagra ainda o princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público. junho/2009 139 . holístico. a respeito. Direito ambiental brasileiro. 2001. em parceria com Márcio Santilli. Entre os princípios básicos da educação ambiental. o princípio da eqüidade intergeneracional. a sanções penais e administrativas. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. Roberto Armando Ramos de. BARROS-PLATIAU. Paulo Affonso Leme. uma de suas expressões é a obrigação de realização de estudo prévio de impacto ambiental para atividades degradadoras do meio ambiente.49-51.O princípio da precaução. 4. que orientam todo o sistema normativo ambiental. . p. cidadania e proteção do meio ambiente. Revista de Direitos Difusos. VARELLA. p. dispõe sobre a educação ambiental. atualizada e ampliada. revista.162. Pela primeira vez.O princípio do poluidor-pagador procura internalizar os custos externos de deterioração ambiental.49-53 e AGUIAR. A Lei nº 10. dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. são assegurados direitos a gerações que ainda não existem. 9 MACHADO. Vide. Brasília: Ibama. a respeito. de 27/4/1999. ed. naturais e culturais.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL satisfaz as necessidades das gerações atuais sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas próprias necessidades”. A Lei nº 9. com base no texto constitucional. estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. André (Org. por meio da publicidade dos instrumentos de avaliação de impacto ambiental e do licenciamento ambiental. São Paulo: Annablume: Fapesp. deve ser eqüitativo9.O princípio da responsabilidade. intitulado Democracia. O princípio da precaução e sua aplicação comparada nos regimes da diversidade biológica e de mudanças climáticas. São Paulo: Instituto Socioambiental e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. no artigo 225. 2002. Veja-se. Cristiane. 6 7 O acesso aos bens ambientais. Instituto Brasileiro de Advocacia Pública. São Paulo: Malheiros Editores. de 1992. democrático e participativo. Departamento de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 8 Veja-se. fundamentado no direito intergeneracional – das presentes e das futuras gerações – ao ambiente sadio. 11. estão o enfoque humanista. expressamente consagrado no texto constitucional que. In: LIMA. pessoas físicas ou jurídicas. também. sobre Sociedade civil e gestão ambiental no Brasil: uma análise da implementação do direito à participação em nossa legislação. nacional e internacional. e tais direitos restringem e condicionam a utilização e o consumo dos recursos naturais pelas presentes gerações. O Direito para o Brasil socioambiental. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Marcelo Dias. abril de 2002. 1587-1596. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. o excelente trabalho de Rachel Biderman Furriela. 10 Veja. são: . p. bem como as políticas públicas a serem adotadas pelo Estado. Direito ambiental econômico. Tal princípio passou a permear o texto constitucional e as leis ordinárias. independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. p. da participação da sociedade civil em colegiados ambientais e em audiências públicas e do efetivo controle social sobre as políticas públicas. instituindo a Política Nacional de Educação Ambiental. 135-149. nosso artigo. em seus diversos níveis e instâncias. a dissertação de mestrado de Raul Silva Telles do Valle.795. também. que deverão considerar sempre a sustentabilidade dos recursos naturais a longo prazo. 2003. 2002. e baseado nos princípios da inclusão e da justiça social. parágrafo 3º. Conforme destaca Derani 11. civil e penal pelos danos causados ao meio ambiente. Ana Flávia. . É consagrado também na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro sobre mudanças climáticas10. de 16/4/2003.. também chamado de princípio da prudência ou cautela: baseiase no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro. intitulado Meio ambiente e democracia: participação social na gestão ambiental.650. volume 12: Bioética e biodiversidade. n. 11 DERANI. p. impondo-se ao Poder Público a obrigação constitucional tanto de prevenir como de reparar danos ambientais.). Trata-se da consagração da responsabilidade administrativa. O acesso à informação6 e à educação ambiental7 são também reconhecidos como fundamentais à formação e à capacitação para a participação consciente e eficaz na gestão socioambiental8. e no nosso ordenamento constitucional. São Paulo: Max Limonad. Ano II. Outros princípios do Direito Ambiental. 1998. O princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal é complementado pelo princípio da participação democrática e da transparência na gestão dos recursos ambientais. O acórdão reconhece ainda.

ao lado da função social da propriedade. a sentença proferida pelo juiz José Godinho Filho. da 2ª. Apud SILVA. A decisão ainda não transitou em julgado. As mesmas entidades lançaram. consagrando a orientação de que as políticas 12 públicas ambientais devem ser transversais.org>. Pela primeira vez na história. aos seguintes requisitos: utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. 1990. e disponível no seu site na Internet: <www. está a defesa do meio ambiente. mas pode se tornar o primeiro caso do país de desapropriação ambiental. 14 Conforme MAGALHÃES Jr. pois os danos ambientais não respeitam fronteiras políticas e administrativas. e têm dimensões transfronteiriças. desenvolvimento agrário. um novo documento. em 1991. ações adicionais para a vida sustentável e implementação e continuidade. da livre concorrência. Da mesma forma.preservação da diversidade genética.O princípio da cooperação impõe uma política de cooperação entre os Estados e os diferentes atores sociais.SANTILLI. fundamentados em estudos científicos.126. Transversalidade na corda bamba. etc. elencados no artigo 170 da Constituição. lançado em 1980 pela União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN. cuja sigla em inglês é IUCN). que dá seqüência à Estratégia e é dividido em três partes: princípios da vida sustentável. entre outros.” 140 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. 1997. pode ser desapropriada para reforma agrária. pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma ou Unep. da defesa do consumidor e da redução das desigualdades regionais e sociais. Vara da Justiça Federal de Tocantins. como também por meio de dispositivos em que os valores ambientais estão em “penumbra constitucional. o capítulo constitucional dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (artigo 184 e seguintes). perpassar o conjunto das políticas públicas capazes de influenciar o campo socioambiental13. Entre os princípios gerais da atividade econômica.. simultaneamente.). descumprindo a exigência de que 30% da propriedade sejam preservados. J. em Miranorte (TO). especialmente o documento “Estratégia mundial para a conservação” (World Conservation Strategy). intitulado Cuidando do planeta Terra. uma clara influência de documentos referenciais elaborados por instituições conservacionistas internacionais. no texto constitucional brasileiro.manutenção dos processos ecológicos essenciais e dos sistemas de sustentação da vida. Renato. produzido pelo Instituto Socioambiental. n. transportador). Direito ambiental constitucional. Direitos e deveres ecológicos: efetividade constitucional e subsídios do Direito norte-americano. . p. estabelece que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende. 26. .utilização sustentável das espécies e dos ecossistemas. impõe-se ao “sujeito econômico” (produtor. Tese de doutoramento apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP. observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. 135-149. 13 SANTILLI.66 hectares da reserva legal foram transformados em pastagem. em inglês) e pelo Fundo Mundial para a Natureza (World Wildlife Fund – WWF. pela “aplicação desse princípio. 15 Em relação à função socioambiental da propriedade. passíveis de descoberta”14. a Fazenda Bacaba. 573. Verifica-se. . da consagração da função socioambiental da propriedade15. aproveitamento racional e adequado. Márcio. estabelece um precedente importante. junho/2009 . São Paulo: Malheiros Editores. ou seja. mas está presente em diversos outros capítulos constitucionais (economia. todos eles incorporados ao texto constitucional: . José Afonso da.socioambiental. A qualidade e o equilíbrio do ambiente urbano são também tutelados constitucionalmente. p. consumidor. Apresentação ao balanço de seis meses do governo Lula na área socioambiental. 4. Tal documento define os três principais objetivos da conservação. Apesar de ter sido declarada produtiva. A questão ambiental não é tratada apenas no capítulo da Constituição especificamente destinado ao meio ambiente. levando à conclusão de que o dito imóvel não cumpre a sua função social. “está patente que a Fazenda Bacaba vem sendo explorada economicamente ao arrepio das normas legais de preservação do meio ambiente. claramente. A questão ambiental permeia o texto constitucional não apenas mediante referências explícitas ao meio ambiente. ao estabelecer que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 2. por ter descumprido a sua função socioambiental. Trata-se. arcar com os custos da diminuição ou afastamento do dano”. em inglês)12. O capítulo constitucional dedicado à política urbana (artigos 182 e 183) também consagra o direito à cidade sustentável. que nessa relação pode causar um problema ambiental. A cooperação entre os Estados para a proteção ambiental implica uma soberania mais solidária. ed. Segundo a sentença.

caput e parágrafos. ciência e tecnologia. A regulamentação foi estabelecida pela Lei nº 10. contendo 27 princípios que norteiam e fundamentam toda a legislação ambiental. em 1992 (conhecida como a ECO-92). e foi responsável pela elaboração do Tratado das ONGs e Organizações Sociais. 36. Nos termos da Convenção. Esse fórum teve um papel fundamental na articulação de centenas de organizações durante o período preparatório da ECO-92. nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental. A questão ambiental permeia vários capítulos constitucionais. a fim de ver declarado inconstitucional o art. etc. o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral (parques. 16 A ECO-92 foi. mais conhecida como o “Estatuto da Cidade”. florestal. Tal dispositivo determina que. Quatro anos após a promulgação da nova Constituição. claramente. urbana. – e serviços públicos – saúde. voltada para a participação da sociedade civil brasileira. poluidor-pagador. foi criado o Fórum Brasileiro de Organizações Não-Governamentais (ONGs) e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Destacamos os mais importantes: desenvolvimento sustentável. ou de qualquer natureza. O Fórum de ONGs foi um espaço privilegiado para novas articulações e parcerias entre movimentos sociais e o movimento ambientalista. cujos objetivos são a conservação da diversidade biológica. até mesmo mediante a transferência de biotecnologia e da participação dos países de origem nas atividades de pesquisa. e pautaram a formulação de políticas públicas sociais e ambientais em todo o mundo. n. Revista Internacional de Direito e Cidadania. O Brasil foi o primeiro país a assinar a Convenção. da propriedade e da democratização da gestão urbana. porque. da Lei 9. paralelamente ao relatório oficial. o acesso aos recursos biológicos e genéticos deve estar sujeito ao “consentimento prévio informado” dos países de origem e das populações tradicionais detentoras dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade.257/2001. educação. agrícola. reservas biológicas. no Rio de Janeiro. 2) a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB). São eles: 1) a Declaração do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e desenvolvimento. seguido de mais uma centena de países. que revelam o reconhecimento de sua transversalidade.) O ministro Carlos Britto julgou improcedente o pedido por considerar que o referido texto legal institui uma forma de compartilhamento de despesas entre o Poder Público e o empreendedor. cultura.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL a Constituição incluiu um capítulo específico para a política urbana. econômica. que trouxe grande visibilidade pública e força política para a questão ambiental. precaução. do STF. e de que todas as políticas setoriais – pesqueira. foi realizada a 2ª Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. e esta foi ratificada pelo Congresso Nacional em Outro precedente importante é a decisão proferida pelo ministro Carlos Britto. Em 1990. p. elaborado durante a ECO-92. pediu vista o ministro Marco Aurélio. estações ecológicas. densificando o princípio do usuário-pagador. etc. a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos.985/2000. mineral. em 14/6/2006. entre outros. após o voto do referido ministro. – devem incorporar o componente e as variáveis ambientais16. junho/2009 141 . de tais recursos devem ser compartilhados de forma “justa e eqüitativa” com esses países e essas populações. da defesa da função social da cidade. A ADI ainda não foi julgada. que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação. 4. que prevê uma série de instrumentos para a garantia. etc. industrial. durante a ECO-92. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria. e os benefícios derivados da utilização comercial. do direito à cidade sustentável. um marco na história do ambientalismo internacional – e nacional. inserindo definitivamente o meio ambiente entre os grandes temas da agenda nacional e global. participação social na gestão ambiental e acesso à informação ambiental. que impõe ao empreender a obrigação de responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam decorrer da implementação da atividade econômica. relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3378/DF. (Andamento processual em 25/6/06). e obrigatoriedade da intervenção estatal (já descritos acima). e a maior conferência até então realizada pela ONU. Os documentos internacionais assinados durante a ECO-92 são referências fundamentais para o Direito Ambiental Internacional. 135-149. com o objetivo de acompanhar a conferência. no âmbito de cada município.

ao contrário dos EUA. Em 1997. com o objetivo de alcançar metas específicas de redução de emissões de seis dos gases de efeito estufa18. contendo metas genéricas e ambíguas. Neste acordo. maio de 1994. de 26 de agosto a 4 de setembro de 2002. recuperação de estoques pesqueiros. porém diferenciada. 4. n. Canadá. c) fortalecimento dos grupos sociais. ou no qual as mudanças no clima ocorram lentamente de modo a permitir a adaptação dos ecossistemas. que. Austrália e Nova Zelândia). saúde. Índia. Os grandes “vilões” apontados como responsáveis pelo fracasso das negociações durante a Rio + 10 foram os países do grupo conhecido como JUSCANZ (Japão. a comunidade internacional reconhece as mudanças climáticas como um problema ambiental. dívida externa. real e global. O Brasil ratificou o Protocolo de Quioto. O sentimento geral das organizações ambientalistas é de que não houve qualquer avanço em relação aos documentos assinados durante a ECO-92 e que o Plano de implementação é vago. foi elaborado o Protocolo de Quioto. Entre os avanços representados pela referida Convenção está a adoção do princípio da soberania dos Estados sobre os recursos biológicos e genéticos existentes em seus territórios. Os seus resultados formais foram a Declaração de Johannesburgo para o desenvolvimento sustentável e o Plano de implementação. bem como o papel das atividades humanas nas mudanças climáticas e a necessidade de cooperação internacional. pleiteavam o livre acesso a tais recursos. Estabelece como objetivo final a estabilização dos gases de efeito estufa em um nível no qual a atividade humana não interfira no sistema climático. Cartilha: perguntas e respostas sobre mudanças climáticas. 3) Declaração de princípios para um consenso global sobre o manejo. pelo qual os países desenvolvidos devem assumir os primeiros compromissos de redução das emissões. conservação e desenvolvimento sustentável de todos os tipos de florestas (mais conhecida como “Declaração de princípios das florestas”). ricos em biotecnologia. As quatro seções abrangem os seguintes temas: a) dimensões econômicas e sociais: trata das relações entre meio ambiente e pobreza. Belém. Equador. juntos. 18 O Protocolo de Quioto já entrou em vigor. 135-149. 5) a Agenda 21 é um amplo plano de ação voltado para o desenvolvimento sustentável. a Cúpula mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (mais conhecida como a Rio +10). contendo metas genéricas relacionadas ao acesso a água tratada. e a concepção de que o novo paradigma do desenvolvimento sustentável deveria incorporar não só a sustentabilidade ambiental como também a sustentabilidade social19 INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA (Ipam). gerenciamento de resíduos tóxicos e uso de fontes alternativas de energia. J. Venezuela. que prevaleceu sobre o conceito anterior de que tais recursos constituiriam “patrimônio da humanidade”. representam 70% da diversidade biológica do mundo. p. 4) Convenção-quadro sobre mudanças climáticas. uma vez que historicamente são eles os grandes emissores e apresentam maior capacidade econômica para suportar tais custos. comércio. Costa Rica e África do Sul. além de assegurar que a produção de alimentos e que o desenvolvimento econômico sigam 17 de uma maneira sustentável17. China. as Nações Unidas realizaram em Johannesburgo. na África do Sul. Colômbia.SANTILLI. Os documentos internacionais aprovados durante a ECO-92 já refletem a incorporação de conceitos socioambientais. com quatro seções. durante a 3ª. junho/2009 . México. Peru. o que contrariaria os interesses dos países da chamada megadiversidade: Brasil. Conferência das Partes.500 ações a serem implementadas. Países como o Japão e os Estados Unidos (que até hoje não ratificaram a Convenção). 142 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Quênia. 115 programas e aproximadamente 2. consumo e população. Contém um conjunto de 15 princípios relacionados ao manejo e conservação das florestas e foi o primeiro documento a tratar da questão florestal de maneira universal. e sem a previsão de cronogramas e compromissos globais efetivos para a implementação dos acordos assinados durante a Cúpula da Terra (a ECO-92). Indonésia. 2002. 19 Dez anos após a realização da ECO-92. O princípio básico da Convenção é o da responsabilidade comum. b) conservação e administração de recursos. Pará. quarenta capítulos. d) meios de implementação: financiamentos e papel das atividades governamentais e não-governamentais. saneamento. EUA. A Convenção reconhece que a base econômica e produtiva atual depende de atividades (industriais e de transportes) que emitem gases de efeito estufa.

O caso da comunidade indígena dos Awas Tingni (que pertence ao povo Mayagna. e do reconhecimento dos direitos dos povos indígenas aos recursos naturais existentes em seus territórios tradicionais. Carlos Frederico. sobre Povos Indígenas e Tribais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito dos povos indígenas aos seus territórios tradicionais e recursos naturais. A defesa dos direitos socioambientais no Judiciário. o principal instrumento é a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). nas imediações.). junho/2009 143 . A decisão da Corte expressa a sua compreensão de que a reprodução física e cultural dos povos indígenas só é possível por meio da proteção dos recursos ambientais existentes em seus territórios. Ela substituiu a Convenção 107 da OIT. cujo princípio é o respeito e a proteção das culturas. A relação dos povos indígenas com a natureza é determinada por seus padrões culturais. e determinou ao governo da Nicarágua que estabeleça mecanismos legais para demarcar os territórios indígenas da Nicarágua. Ana Flávia (Org. ressalvando que esta não deve ser interpretada no sentido conferido pelo direito internacional. 2003. seu próprio desenvolvimento econômico. a título de indenização. O renascer dos povos indígenas para o Direito. e de gerir. estando intimamente associadas a diversidade biológica e a diversidade cultural. Tanto a Organização das Nações Unidas (ONU) como a Organização dos Estados Americanos (OEA) estão em processo de elaboração de declarações internacionais sobre os direitos indígenas. Brasília: Núcleo de Direitos Indígenas e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. na medida do possível.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL 2. 1993. Curitiba: Juruá. e a empresa já havia iniciado a construção. e abriu um importante precedente jurisprudencial internacional para o reconhecimento dos direitos de todos os povos indígenas americanos. 1999. além de US$ 30 mil para cobrir custas processuais e honorários. Em 31 de Agosto de 2001. A decisão estabelece também um precedente importante do ponto de vista socioambiental. SANTILLI. São Paulo: Instituto Socioambiental. Revista Internacional de Direito e Cidadania. especialmente da comunidade dos Awas Tingni. que adotava uma orientação integracionista. O governo nicaragüense já havia concedido à empresa coreana permissão 20 para ingressar nas terras dos Awas Tigni e iniciar alguns trabalhos preliminares voltados para a exploração madeireira.). contra a Nicarágua. ou seja. também conhecido como Sumo). ROCHA. Os brasileiros e os índios. Juliana (org. a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão inédita e paradigmática no reconhecimento de direitos indígenas e ambientais. no sentido de formação de Estados próprios. Garante aos povos indígenas o direito de decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento. n. claramente superada pela Convenção nº 169. 135-149. Condenou ainda a Nicarágua a pagar US$ 50 mil aos Awas Tingni. já ratificada pelo Brasil. e sua decisão entendeu que a Nicarágua violou os direitos de propriedade (em sua dimensão coletiva). de proteção judicial adequada e de igualdade perante a lei. Márcio. 2000. A Corte reconheceu direitos coletivos dos povos indígenas aos seus territórios e recursos ambientais. São Paulo: Editora SENAC. Foi o primeiro caso decidido pela Corte acerca de direitos territoriais indígenas. de uma indústria de processamento de madeira. A Corte Interamericana é o órgão jurisdicional internacional responsável pelo julgamento de violações dos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Consultar: SANTILLI. privilegiando a interface entre direitos culturais e ambientais. 4. No plano internacional. Os direitos indígenas e a Constituição. MARÉS DE SOUZA FILHO. social e cultural. Utiliza a expressão “povos”. A sobrevivência física e cultural dos Awas Tingni estava ameaçada pela decisão do governo da Nicarágua de conceder a uma empresa coreana uma concessão de longo prazo para exploração madeireira dentro do seu território. previstos na referida Convenção. p. costumes e leis tradicionais dos povos indígenas e tribais.

21 Dez advogados que vivem e trabalham em Izmir.) International environmental law reports. par. Desde 1991. alguns precedentes jurisprudenciais da Corte Européia de Direitos Humanos. par. Jorge Daniel (eds. Aaron. Ardsley. ZARSKY. os pleitos formulados perante a Corte Européia de Direitos Humanos estão sempre fundamentados em violações de outros direitos.socioambiental. tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”. Informação disponível em: <http://www. Elli. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. no Brasil. quilombolas e a outras populações tradicionais e ao romper com o modelo assimilacionista e homogeneizador. SACHS. Okyay e outros X Turquia (Data do julgamento: 12/07/2005) 3. Arizona: The University of Arizona Press. 144 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Romina.SANTILLI. Eco-justice: linking human rights and the environment. existem hoje. 3. London: Earthscan publications. Human rights and environment. que procura adaptar a legislação ordinária aos novos parâmetros constitucionais. que falam mais de 180 línguas diferentes e totalizam aproximadamente 400 mil indivíduos.>. Antônio Augusto. expressa nos dispositivos que se referem à “integração dos índios à comunhão nacional” e à sua “adaptação à civilização do país” como objetivos a serem atingidos. uma cidade da Turquia.22 20 à cultura.001/73) que não foram recepcionados pela nova Constituição.1º. Em virtude da ausência de referência expressa ao direito ao ambiente sadio na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. como povos cultural e etnicamente diferenciados. p. Destacamos. peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude do fato de que as autoridades locais não cumpriram decisões de Cortes administrativas turcas determinando a suspensão das atividades de três usinas termelétricas: Yatagan. de uso e posse compartilhados de recursos naturais e territórios e de respeito às diferenças culturais. e traziam riscos para a vida e a saúde da população local. que mostram a orientação deste órgão jurisdicional internacional na interpretação e julgamento dos direitos ambientais.) Linking human rights and the environment. que prevê o direito a um processo eqüitativo. junho/2009 . A Constituição rompeu definitivamente com a ideologia integracionista do Código Civil (até então em vigor) e do Estatuto do Índio (Lei nº 6. 2002. NY: Transnational publishers. n. A Constituição brasileira aprovada em 1988 claramente segue o paradigma do multiculturalismo. Aos povos indígenas passou a assegurar direitos permanentes e não mais direitos transitórios. à saúde. da Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Cambridge: Cambridge University Press. e teriam um impacto negativo sobre o turismo.R. cerca de 220 povos indígenas. J. entre outros. 3. em virtude das emissões tóxicas. bem como as florestas e áreas agrícolas. Cairo A. a partir de uma perspectiva mais centrada nos direitos coletivos dos povos indígenas do que nos direitos individuais dos índios. culturais e ambientais aos povos indígenas. Washington: Worldwatch Institute. PICOLOTTI. A maior parte dessa população distribui-se por milhares de aldeias. que: “qualquer pessoa tem direito a que sua causa Há diversos dispositivos do Estatuto do Índio em vigor (Lei nº 6. Lyuba (ed. de Norte a Sul do território nacional. 1993. 2003. (ed. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. 6º. na região sudoeste da Turquia. A Corte Européia de Direitos Humanos e os direitos ambientais. ao reconhecer direitos territoriais. CANÇADO TRINDADE. 2002. e os advogados alegaram que as suas atividades estavam causando danos ao meio ambiente. e a violação do direito ao ambiente sadio é analisada de forma indireta. ao respeito pela vida privada e familiar. 6º. abaixo. Estabelece o art. situadas na província de Mugla. já que o direito à identidade étnica e cultural diferenciada também foi assegurado. Os advogados alegaram violação do art. 4.1. 23 Consultar: ROBB. situadas no interior de 618 terras indígenas. LOUKA. 2001. vol. Alegaram que as suas atividades impactariam espécies da fauna. Tucson. Gökova e Yenikö. December 1995. 22 Segundo o Instituto Socioambiental. Biodiversity & human rights: the international rules for the protection of biodiversity. conforme veremos adiante23.org.001/7321). As decisões da Corte têm reconhecido violações dos direitos à proteção judicial e a remédios efetivos. e à liberdade de expressão. TAILLANT.) Human rights & the environment: conflicts and norms in a globalizing world. A cidade de Izmir está situada a aproximadamente 250 km das três usinas termelétricas. Ganharam força as noções constitucionais de titularidade coletiva de direitos. A orientação multicultural da Constituição brasileira se revela pelo reconhecimento de direitos coletivos a povos indígenas e quilombolas. 1º. 135-149.

a poluição causada pelo uso de maquinaria e explosivos e pela movimentação de pessoas.S. o relatório divulgado pelo jornal era oficial. a decisão da Corte não foi cumprida pelas autoridades locais dentro do período de tempo prescrito. Eurogold Madencilik (posteriormente nomeada Madencilik A. Segundo a decisão. e recomendou alterações nos regulamentos e no treinamento dos caçadores. A Noruega criou uma Comissão de Inquérito que concluiu que a maior parte das alegações de Lindberg não estava provada. de destruição da fauna e flora e de danos para a saúde humana. que avaliou os impactos ambientais. Os peticionários alegaram que. especialmente. e que as medidas de segurança adotadas pela empresa não eram suficientes para eliminar os riscos da atividade. a cada peticionário. A Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. Lindberg. gerando graves riscos de explosões e de liberação de substâncias altamente tóxicas.2. Entretanto. A Corte turca entendeu que estavam comprovados os riscos para o ecossistema local e para a saúde humana representados pelo uso do cianeto e que a concessão da licença de operação não atendia ao interesse público. e o seu relatório oficial. O jornal publicou uma entrevista com um funcionário encarregado da fiscalização da caça às focas. que o governo havia optado por não divulgar. A Corte Européia entendeu que o Estado norueguês não poderia invocar as suas leis de difamação para restringir a divulgação de informação ambiental. junho/2009 . 8º da Convenção Européia. a título de indenização. 3. estabelecido por lei”. e os riscos de contaminação da água subterrânea. A tripulação do M/S Harmoni moveu diversas ações judiciais por difamação. de uma embarcação denominada M/S Harmoni. a quantia de mil euros. No seu ciclo produtivo. por um tribunal independente e imparcial. Os peticionários recorreram à Suprema Corte Administrativa da Turquia. que prevê o direito ao respeito pela Bladet Tromso é o nome de um jornal norueguês.4.3. num prazo razoável. inclusive contra os peticionários. do seu domicílio e da sua correspondência”).) foi questionada perante as Cortes locais. 3. 135-149. e obteve a condenação dos mesmos ao pagamento de multas e indenizações. p.M. 1º (já transcrito acima). em virtude das operações da mina.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL seja examinada. 6º. a fábrica emitia grandes quantidades de gás inflamável. Maria Guerra e outros X Itália (Data do julgamento: 19/02/1998) Os peticionários viviam na cidade de Manfredonia. sociais e culturais das atividades da mina de ouro. nas proximidades de uma fábrica de produtos químicos agrícolas. e Stensaas é o seu editor. devido ao perigo representado pelo uso de cianeto na extração de ouro. par. 3. Bladet Tromso e Stensaas X Noruega (data do julgamento: 20/05/1999) Dez pessoas que vivem nas proximidades de uma mina de ouro situada na região de Bergama peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude de licenças de operação concedidas por autoridades locais. Condenou ainda ao pagamento de uma indenização de 3 mil euros a cada peticionário. mas identificou diversas violações dos regulamentos de caça através das filmagens de Lindberg. e o papel da imprensa é contribuir para o debate público sobre temas de interesse legítimo. Taskin e outros X Turquia (Data do julgamento: 10/11/2004) vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. ambos críticos da indústria. inclusive de receber ou transmitir informações sem ingerência estatal. eles estavam sofrendo os efeitos da degradação ambiental. e do art. e. 145 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A decisão do Ministério do Meio Ambiente de conceder a licença para a prospecção de ouro para a empresa E. n. A Corte entendeu que houve violação de tal direito. que prevê o direito a um processo eqüitativo. 4. tal como descritas no relatório de impacto ambiental. 10 da Convenção Européia. mais especificamente. que prevê o direito à liberdade de expressão. e condenou a Turquia a pagar. Entendeu que houve violação do art. eqüitativa e publicamente.

o principal fundamento da demanda era o acesso à informação. Zanden X Suécia (data do julgamento: 25/11/1993) Os peticionários viviam em uma propriedade com um poço de água.SANTILLI. devido ao envenenamento com arsênico. n. que prevê o direito à liberdade de expressão. 8º da Convenção Européia.6. A Corte Européia entendeu que houve violação do art. já que o governo deixou de informar a população sobre os riscos e medidas a serem adotadas no caso de acidente. a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e impedi-los de usufruir de seus lares de uma forma que afeta a sua vida privada e familiar. e condenou ao pagamento de uma indenização de 4 milhões de pesetas. Em 1976. Entretanto. e não a poluição em si. cheiro e fumaça provocados por uma estação de tratamento de lixo situada nas proximidades de sua casa. 10 da Convenção Européia. Assim. mas também obrigações positivas inerentes ao efetivo respeito pela vida privada e familiar. porque o direito à liberdade de expressão não poderia ser interpretado como uma imposição. 8º da Convenção Européia. mesmo que não haja comprometimento sério da saúde. e uma das empresas mantinha uma estação de tratamento de resíduos líquidos e sólidos. e que os peticionários tiveram que esperar até que cessasse a produção de pesticidas. A decisão da Corte entendeu. construída com recursos públicos. particularmente exposta a riscos no caso de acidente na fábrica. Segundo a decisão da Corte. em 1994. em Lorca. que não houve violação do art. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. essencialmente. o Estado não cumpriu a sua obrigação de assegurar aos peticionários o direito ao respeito pela vida privada e familiar. A família do peticionário teve que suportar os incômodos provocados pela estação por três anos. Oito dos 20 juízes entenderam. entretanto. de obrigações positivas de coletar e disseminar informações. para obter informações essenciais acerca dos riscos que eles e suas famílias corriam se continuassem vivendo na cidade de Manfredonia. proteger os indivíduos da interferência arbitrária das autoridades públicas. A água do poço foi contaminada por cianeto. a título de indenização. do seu domicílio e da sua correspondência”). O Estado foi condenado a pagar a cada peticionário 10 milhões de liras. e não contém apenas uma obrigação negativa. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar. p. ao Estado. uma explosão resultou no escapamento de toneladas de substâncias altamente tóxicas e levou à hospitalização de 150 pessoas. A Corte Européia decidiu quando uma ação judicial questionando a legalidade da construção e operação da estação ainda não havia sido julgada perante a Suprema Corte espanhola. proveniente do Revista Internacional de Direito e Cidadania. a 12m da casa do peticionário. A decisão da Corte reitera que a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e a sua vida privada e familiar. que o Estado 146 teria obrigações positivas de coletar e disseminar informações em algumas circunstâncias. embora o art. 8º da Convenção Européia. Eles se mudaram quando se tornou claro que a situação persistiria indefinidamente. 3. em opiniões em separado. ele não se limita a obrigar o Estado a se abster de realizar tal interferência. mais as custas processuais. o que viola o art. 4. Esta cidade espanhola tem uma grande concentração de indústrias de couro. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. 135-149. até mudar de casa. 10. Os peticionários fundamentaram a sua demanda no art.5. Segundo a decisão da Corte. junho/2009 . J. O relatório de um comitê de especialistas apontou que os equipamentos de tratamento de emissões da fábrica eram inadequados e que a avaliação de impacto ambiental era incompleta. adjacente a uma área onde uma empresa (“Vafab”) mantinha um depósito de lixo industrial. 3. 8º vise. López Ostra e outros X Espanha (Data do julgamento: 09/12/1994) O peticionário e sua família sofreram problemas de saúde em decorrência do barulho.

obter a revisão judicial da decisão concessiva da licença. respeito à vida familiar e pessoal. Os peticionários recorreram à Corte Européia de Direitos Humanos. etc. a licença foi concedida. A Corte entendeu que houve violação do art. Os casos de poluição. Os danos ambientais assumem as mais complexas dimensões espaciais e ambientais. na Holanda). como o Tribunal Internacional da Água.). no tocante à proteção dos direitos ambientais. os peticionários argumentaram que os riscos de poluição da água seriam suficientemente altos para justificar a obrigação da empresa de fornecer água limpa e própria para consumo. principalmente se considerarmos que não há Tribunais internacionais na área ambiental (com exceção de Tribunais estabelecidos por organizações nãogovernamentais. e a demanda dos peticionários não foi atendida. Embora os principais emissores sejam os países desenvolvidos. p. 135-149. É fundamental incorporar os tratados internacionais na área ambiental ao sistema de proteção. Tais instrumentos podem ser úteis. e que as vítimas da degradação ambiental não podem recorrer a outras estruturas legais internacionais além das Cortes que julgam as violações de direitos humanos. As autoridades locais proibiram o uso da água do poço e forneceram água limpa por um tempo. sediado em Amsterdã. a fim de incorporar novos conceitos. que geralmente não prevêem o direito de petição e os remédios adequados em casos de violações de suas normas. 4. será muito difícil defender o caso perante o sistema. e não todos. previsto no art. Quando recorrem às Cortes Internacionais de direitos humanos. e conferiria maior eficácia aos tratados ambientais. interpretando e reinterpretando os direitos humanos. em detrimento dos direitos coletivos. por exemplo. e não apenas os indivíduos. em virtude de suas evidentes conseqüências para a saúde humana. As Cortes Internacionais de direitos humanos têm adaptado permanentemente a sua jurisprudência. a previsão dos especialistas é de que os seus impactos se farão sentir mais 147 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 6º da Convenção Européia. 4. n. uma limitação do sistema. e determinou o pagamento de uma indenização de 30 mil coroas suecas para cada peticionário. O direito ao ambiente sadio é essencialmente um direito coletivo. é justamente o excessivo enfoque nos direitos individuais. a fim de que o direito ao ambiente sadio possa ser diretamente invocado em demandas de vítimas da degradação ambiental. as vítimas da degradação ambiental devem sempre invocar outros direitos (proteção judicial. Conclusão As decisões da Corte Européia elencadas acima mostram como os instrumentos de defesa dos direitos humanos podem ser utilizados para promover e assegurar o direito ao ambiente sadio. que fortaleceria a proteção aos direitos ambientais. Entretanto. Vejamos o caso das mudanças climáticas provocadas pela emissão de gases de efeito-estufa. junho/2009 . por exemplo. Um dos principais trunfos do direito internacional dos direitos humanos é o fato de que permite que as vítimas tenham acesso direto às Cortes internacionais. levando-os a tentar. Se não é possível demonstrar que um caso de degradação ambiental tem uma vinculação direta e imediata com algum dos direitos humanos expressos. do que as demandas relativas à proteção de ecossistemas e espécies ameaçadas de extinção. 6º da Convenção Européia.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL depósito. Os indivíduos são sujeitos de direito e podem apresentar demandas envolvendo violações de direitos humanos praticadas por Estados perante as Cortes internacionais. Quando a empresa que mantinha o depósito pediu uma nova licença. sob o argumento de que a impossibilidade de conseguirem uma revisão judicial da decisão que concedeu a licença violava o direito a um processo eqüitativo. expressamente previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. Isto faz com o que o sistema internacional de defesa dos direitos humanos só seja eficaz para a defesa de certos direitos ambientais. Isto daria maior força e plenitude ao próprio sistema de proteção aos direitos humanos. entretanto. Entretanto. têm maior chance de sucesso. sem sucesso. de que é titular toda a coletividade.

Tais decisões só reforçam a necessidade de que os tratados ambientais sejam incorporados ao sistema de proteção dos direitos ambientais. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. Qualquer cidadão deveria ser parte legítima para peticionar perante a Corte. ignorando que os direitos à vida. por exemplo. Os peticionários tentaram impor o ônus da prova ao governo francês. Para tanto. Outro exemplo é o da poluição marítima por derramamentos de óleo provocados por navios. O Comitê considerou o caso “inadmissível”. e impactar diversas comunidades. ao exigir que o risco ambiental seja “iminente”. residentes da Polinésia francesa. desrespeitou um princípio fundamental do Direito Ambiental: o da precaução. 24 24 25 A decisão da Corte Européia. etc. A poluição pode se alastrar pelo mar territorial de vários países. porque os riscos envolvidos com os testes nucleares eram altamente controvertidos no meio científico.SANTILLI. 6º da Convenção (que prevê o direito a um processo eqüitativo) porque os peticionários não conseguiram demonstrar que a operação da usina os expunha a um risco “pessoal. n. A Corte entendeu que não houve violação do art. Taiura e Temeharo X França25. representava uma ameaça ao seu direito à vida. pelo governo francês. no Pacífico Sul. Data do julgamento: 26/08/1997. e pertence não só às presentes como as futuras gerações. alegando que as autoridades francesas não tinham sido capazes de demonstrar que os testes não colocariam em risco a saúde da população que vive no Pacífico Sul. No caso Balmer-Schafroth e outros X Suíça . J. O direito ao ambiente sadio é intergeneracional. e a sua defesa aproveita a toda a coletividade. Tais fronteiras são artificiais. é extremamente limitante. pois expressam conquistas de uma cidadania ambiental global. fortemente sobre os países e populações pobres. junho/2009 . específico e iminente”. alegaram que a realização de testes nucleares nos atóis de Mururoa e Fangataufa. por representar riscos à estrutura geológica dos atóis. Os danos ambientais têm também suas próprias dimensões temporais. e que os peticionários não poderiam ser considerados “vítimas”. mas toda a coletividade. O direito coletivo pode ser exercido por qualquer cidadão. sério. 148 Revista Internacional de Direito e Cidadania. em suas agendas. Os impactos ambientais são tanto atuais como futuros. transcendendo as fronteiras político-administrativas. quando se trata de direitos ambientais. à cultura. seria necessária uma aliança mais próxima entre organizações ambientalistas e de direitos humanos. e não apenas aqueles pessoal e diretamente afetados. por exemplo. p. a fim de que os princípios ambientais sejam efetivamente respeitados. apresentado perante a Corte Européia de Direitos Humanos. mas a Corte não aceitou o argumento. pessoal e diretamente afetadas pela degradação ambiental. 4. ou o meio ambiente. os direitos civis e políticos. Ainda são poucas as organizações de defesa de direitos humanos que incluem a defesa do meio ambiente entre os seus objetivos. Data do julgamento: 22/07/1996. alguns até imprevisíveis. Tal princípio foi também frontalmente desrespeitado no posicionamento do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no caso Bordes. não existem sem a garantia da integridade dos recursos ambientais. 135-149. e os danos ambientais evidentemente não as respeitam. As primeiras tendem a priorizar. Trata-se de interpretação claramente restritiva: os riscos representados por uma usina nuclear evidentemente afetam não apenas os peticionários. assumindo dimensões transfronteiriças e internacionais. direta ou indiretamente. à saúde. os peticionários argumentaram que tinham o direito de ser consultados acerca da renovação da licença de operação concedida pelo governo suíço a uma usina nuclear. principalmente aqueles que vivem da agricultura e da pesca. Os peticionários. Restringir a legitimidade para acessar o sistema internacional de direitos humanos a vítimas específicas e determinadas. e a dar pouca atenção aos direitos ambientais. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.

grilagem de terras públicas e violência contra trabalhadores rurais. Em um país pobre e com tantas desigualdades sociais como o nosso. têm adquirido uma maior consciência da associação entre desmatamento. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. que arcam com os maiores ônus dos problemas ambientais.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL No Brasil. ecossistemas e processos ecológicos. como também a sustentabilidade social – ou seja. junho/2009 149 . deixando de lado as conseqüências da degradação ambiental para as populações humanas. Entretanto. os movimentos sociais e ambientais da Amazônia. 135-149. deve contribuir para a redução da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores como justiça social e eqüidade. um novo paradigma de desenvolvimento deve promover não só a sustentabilidade estritamente ambiental. principalmente. muitas organizações ambientalistas ainda tendem a enfocar principalmente a conservação de espécies. 4. e o fato de que as principais vítimas da degradação ambiental tendem a pertencer aos setores mais vulneráveis da sociedade. n.

4. junho/2009 .150 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.

n. caput. provided by the art. da Constituição da República Federativa do Brasil é norma fundamental à transparência das funções públicas e à realização dos ideais democráticos anunciados por este diploma. caput. Luis Manuel Fonseca Pires* RESUMO: O princípio da publicidade da Administração Pública. e para tanto é imprescindível compreender a teoria dos papéis sociais. A intelecção do princípio da publicidade e a solução da sua colisão com outros direitos fundamentais dependem de bem definir os três planos da individualidade do ser (intimidade. Todavia. 37. 151-164. Palavras-chave: Princípio da publicidade da Administração Pública. of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. 37. ABSTRACT: The principle of publicity of Public Administration. a era da comunicação que definitivamente marca o início do terceiro milênio – e que define a sociedade da informação e do risco – não pode deixar de encarecer este princípio constitucional sem descurar da proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos. com previsão no art.Artigo O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. Proteção à imagem. Teoria dos papéis sociais. p. Juiz de Direito em São Paulo. is fundamental to the transparency of public functions and the achievement of Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. 4. privacidade e relações sociais). * Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 151 .

O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública representa inequívoca conquista que cumpre – ao menos no plano hipotético – os anseios de um regime democrático que deve primar e conduzir-se pela transparência. com a consignação das premissas necessárias: algumas noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (I) e proporemos a adoção da teoria dos papéis sociais na seara das relações do Poder Público (II). acreditamos oportuno refletir sobre a escorreita conformação que esta norma jurídica – o princípio da publicidade – deve externar. 615). Pois a escalada da tecnologia da comunicação tem proporcionado o que se convencionou denominar de sociedade da informação e do risco1. noções que são fundamentais para posteriormente trabalharmos com o nosso tema central. Em outras palavras. M. However. protecção da intimidade e autoridades administrativas independentes. Iniciemos. explicando-o com mais vagar. 151-164. Por fim. 2). L. portanto. por outro lado é necessário não deixar que a norma assecuratória desta conquista – o princípio da publicidade – 1 É o jurista português. corolário do princípio constitucional da publicidade (III.can only enhance the constitutional principle of protection without leaving unattended the image and privacy of the citizens. n. Iniciaremos. e ainda do direito de proteção à imagem e à intimidade (III. Isto é. for which is essential to understand the theory of social roles. 1). com brevidade. o estudo.PIRES. cuidaremos do tema central deste nosso estudo: os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (III). junho/2009 . Retornaremos ao tema. Mas neste início de terceiro milênio. convém destacarmos que o objeto deste estudo não será outro senão analisarmos algumas referências que devem ser consideradas em busca da concretização do princípio constitucional da publicidade da Administração. o que para tanto laboraremos com alguns breves exemplos a ilustrar o tema. the age of communication that definitely marks the beginning of the third millennium . 4. se a ordem constitucional da República Federativa do Brasil inaugurou com a Constituição Federal uma nova era que transpôs a obscuridade e o descaso com a informação e a transparência. 1. Para isto anotaremos. The intellection of the principle of publicity and the solution of its collision with other rights depend on the good definition of the three levels of individuality of the being (intimacy. no tópico III. privacy and social relations). p. Image protection. José Eduardo Figueiredo Dias. então. em meio ao evolver da revolução dos meios de comunicação principiada nas últimas décadas do século passado. Diante do conflito possível que pode existir entre o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública e o direito de proteção à imagem e à intimidade – o que caracteriza a contemporânea sociedade da informação e do risco – formularemos algumas propostas de soluções possíveis. o que pretendemos fazê-lo com a consideração do dever de informar. democratic ideals declared by this Act. sobretudo o direito de proteção à imagem e à intimidade. transmute-se em algoz do direito fundamental de proteção à imagem e à intimidade. Keywords: Principle of publicity of Public Administration. F. então. Desde logo. quem utiliza esta expressão em invocação ao termo “sociedade do risco” do sociólogo alemão Ulrich Beck (Direito à informação.and that defines the society of information and risk . Introdução. pretendemos propor a reflexão de alguns informes que contribuem à lídima definição da ansiada transparência da Administração Pública – com outros termos: como atender à publicidade a ser observada pelo Poder Público sem a violação a outros direitos fundamentais. 152 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. Theory of social roles.

como o cumprimento de misteres em nome de terceiros. O argentino Roberto Dromi8 diz que a publicidade é um predicado da ética pública. portanto. A eventual recusa. São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a transparência da Administração Pública. 62. como lembra Lúcia Valle Figueiredo9 – decerto. 9 Curso de direito administrativo. primeira parte. O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se. Art. a publicidade torna-se condição de eficácia dos atos da Administração Pública10. 4 Art. nos termos do art. Das licitações públicas. 5º. § 1º. 93. b. 2 3 informações. 5 Novamente. p. 4. 11 Conforme Hely Lopes Meirelles. Em um regime democrático de direito é encarecida a noção de função. portanto. I – Noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. 227-229.. É possível.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. A transparência reclama. como pode acontecer com o princípio da isonomia. pois o exercício do direito a uma tutela judicial efetiva4 pode depender destas informações. Direito administrativo brasileiro. ainda. mas entendemos que esta intelecção melhor se amolda ao princípio da imparcialidade. A despeito de sua explícita prescrição no art. E ao bem agir em representação da sociedade os agentes públicos devem informar. 5º. da Constituição Federal11. 138. junho/2009 153 .) o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” 7. durante e após as suas atividades como estão gerindo o patrimônio público. p. 37. da Constituição Federal de 1988 como um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da interpretação sistemática da ordem constitucional.. definir o princípio constitucional da publicidade. a. 37. ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos administrados. Qualquer pessoa pode. 8 Derecho administrativo. art. p. 102. p. XXXIV. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e ainda o inciso LXXII. 10 É a posição de José Cretella Júnior. 6 Como a exemplo se tem do comando do art. que como regra geral se impõe a todos os Poderes do Estado6. ainda. de acordo com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(. XXXIII. 151-164. 87. n. E com razão. XXXV. Preferimos reservar ao princípio da publicidade o sentido de dever do Poder Público de proceder com transparência. É a transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de prestar Art. em realizar o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado demandar perante o Judiciário5 o cumprimento deste dever jurídico. Para parcela da doutrina o princípio constitucional da publicidade abarcaria. da expressão função pública. antes. p. em princípio. exigir dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. 7 Curso de direito administrativo. o que representa a imperiosa necessidade de divulgar oficiosamente as suas ações e prontamente disponibilizá-las quando solicitadas por qualquer pessoa. atos e decisões da Administração Pública. na elaboração de seu significado na seara do direito público. por parte do Poder Público. se não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses diferenciadas a alguns. p. em nome da coletividade. a vedação de promoção pessoal do agente público. como se depreende do texto normativo relacionado. e independentemente do pagamento de taxa é possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal3. ou de interesse da sociedade2. 5º. 5º. pois é pelo princípio da publicidade. XXXV. apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo. IX. Por tudo isto. enfim. a divulgação oficial das atividades. caput. É um dever.

é fácil considerar como exemplo de recusa legítima de prestar inArt. M. contidas em documentos de arquivos. Não há direito absoluto – sequer a vida. XXXIII. A exceção reproduz-se em uma situação específica. no caso. n. II. como o Ministério Público e o Judiciário. 154 Revista Internacional de Direito e Cidadania. pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são exemplos disto. Em seu art. De tal sorte. que se confere real sentido ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo12 e. 14 Art. que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações. L. como ensina Diógenes Gasparini13. Mas se o princípio constitucional da publicidade. a informação decorre de publicação de órgão oficial. da honra e da imagem das pessoas15. em hipóteses concretamente justificáveis. podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio constitucional da publicidade. Direito administrativo.PIRES. da Constituição Federal. 12 13 formações uma situação na qual o administrado pretende obter. 11. da coletividade. 151-164. 16 § 3º. deve admitir. e não por notícia divulgada pela imprensa. igualmente prevista no ordenamento constitucional. p. por igual período. que se permite a fiscalização do Poder Público e dos seus agentes. como acontece com a Voz do Brasil transmitida por rádio. mas ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 4º.159/90 que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados.) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Apenas investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para tanto. 15 Art. isto é. e no tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. 5º. o que envolve. A exemplo disso lembramos a Lei 8. ou mesmo solicitações feitas pelo Chefe do Executivo. e ainda à inviolabilidade da intimidade. É o que dispõe o art. 4. junho/2009 . no art. 5º. É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas que a sociedade controla o cumprimento do mandato público. da vida privada. 37. o seu afastamento para. Portanto. e que este prazo pode ser prorrogado. aqueles que exercem o poder atuam como servidores. ao menos hipoteticamente. é norma permeada no sistema constitucional. ainda que o programa ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo. da polícia militar. Prescreve esta lei que é dever do Poder Público a gestão documental e 14 a proteção especial a documentos de arquivos . p. exercem uma função – um dever em nome. por uma única vez. máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo. § 3º. informes sobre a quantidade de armas do batalhão. em sua parte final ao conceber. 1º. 1º. ou ao menos determinar que com eles seja compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência. atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. o princípio da publicidade apenas se cumpre se. quantos policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer interessado sob pena de comprometer a segurança pública. em última análise. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos. ao se determinar que a lei ordinária deve disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública. F. de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. em razão disto. em regime de exceção. parágrafo único. qual a estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade.. A previsão constitucional é compreensível. e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo máximo de trinta anos a contar da data de sua produção. que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível quando “(. a possibilidade de sigilo.. é claro. e que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção16.

ao se reportar aos prazos de sigilo que acima reproduzimos do art. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaça a soberania. sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte17. incide amplamente o princípio constitucional da publicidade. fundações. e apenas em relação às informações que se referem à atividade-fim. 151-164. pois nesta circunstância 17 18 as estatais devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. amiúde. A teoria dos papéis sociais é informe que auxilia o intérprete a identificar qual a real necessidade subjetiva dos sujeitos em conflito e. 173. Podemos considerar. se houver dolo do agente público. Porque o tema do nosso estudo cuida de confrontos possíveis entre interesses particulares – o direito de proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos – e interesses públicos – o dever de informar do Estado – é que nos parece de significativa importância fazermos referência à teoria dos papéis sociais.159/91. como exemplo as que tratam do bem de consumo produzido. E mesmo durante o período de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário. casos em que a Comissão pode manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da atividade econômica. Art. com isto.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. a todos os Poderes. ou a contratação de empregados e outras inúmeras atividades do gênero. determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso. Vale dizer – como uma informação objetiva –. Resta-nos esclarecer. 6o. A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas duas últimas. 11. 4. Mas no que se refere às outras atividades de suporte das estatais que exploram atividades econômicas. segundo a teoria a que aludimos. junho/2009 155 . por indivíduos. como dispõe o caput do art. a sua violação. 2º. 37 da Constituição Federal. de modo justificado. que é possível identificar na sociedade inúmeros “papéis sociais”. conforme dispõe o art. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. de todos os entes da federação. e neste último caso. há infindáveis núcleos de ações e comportamentos que são preenchidos. comercialização etc. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. Mas em seu art. e em relação ao Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta. Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo. Art. IV. De todo modo. tal como acontece com a contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de unidades já existentes. Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a publicidade a regra. clareia os verdadeiros valores e fatos que devem ser perquiridos junto ao sistema jurídico. II – A teoria dos papéis sociais e o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. como as autarquias. um ato de improbidade administrativa – previsto no art. e as hipóteses para esta indefinida prorrogação reduzem-se ainda mais (apenas se houver ameaça à soberania. da Lei 8. II da Constituição Federal. Outra referência ao sigilo advém da Lei 11. 24. pode caracterizar. É verdade que em seu § 2o o artigo 6º dispõe sobre a possibilidade de antes de expirada a prorrogação do prazo a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo provocar. tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese. não é exigível a publicidade. é categórico ao afirmar que os documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso público. que esta norma – o princípio da publicidade – é aplicável. se não encontrar respaldo nas exceções vistas. a intensidade de justificativa deve ser mais acentuada. empresas públicas e sociedades de economia mista. Dispõe esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado18.111/05. 23 da Lei 8. à integridade territorial nacional ou às relações internacionais do País). de suas técnicas de produção.429/92. § 1º. n. a segurança pública e a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). em qualquer instância. ainda.

Comentários ao código de defesa do consumidor – Direito Material. tendo-as em seu diâmetro. 33. estudante. p. Não a um ou a outro exclusivamente. representam o palco de atuação destas personagens. ainda. Consideraremos.. à imagem que idealiza para si. como o próprio Direito. Percebe-se. confunde-se com os papéis que exerce.. o ser humano individual. há o relacionamento público. filha etc –.. n. anônimo.) como sujeito de um círculo ou grupo”19. por tanto com maior largueza ainda. 4. cit. etc. educação. portanto. em cada caso concreto. o que vale é o dado objetivo da escolha. que se refere à interação social. em participação de atividades em praças e parques públicos etc –. pouco mais adiante. ou na social – como integrante de uma associação. E o mundo do direito – prossegue o autor – pertence mesmo ao âmbito do modo e dos nexos coletivos da vida humana. há a privacidade.. Pela teoria dos papéis sociais..) nem ainda nos interesses que geraram a seleção (. profissional. enquanto ser real. irmão. político..PIRES. A propósito do tema. ao mesmo tempo. nessa ordem de idéias.. mulher. tipificado. mas um papel.. 32. privacidade e re- Introduccion al estudio del derecho. esclarece a respeito: Para essa teoria dos papéis sociais. O indivíduo é simultaneamente pai. pois isto é ínsito à condição de viver em sociedade.)”. E é por isso que o ser humano deve a esses papéis amoldar-se. com muita propriedade. é um conjunto de modos coletivos da existência humana. introspectivos. ou na profissional – como médico. ao remate oportuno: O indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo. F. algo “(. Luis Recaséns Siches afirma que o sujeito pode viver três classes de modos de conduta: a) propriamente individual. Luiz Antônio Rizzato Nunes. O que vale é a seleção objetivamente operada”21. no mundo fenomênico. c) coletivo. 156 Revista Internacional de Direito e Cidadania. diz ele. A esses papéis as pessoas aderem espontaneamente. e secundando estas duas. nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro22. b) não individual (interindividual). 32. trabalhador braçal ou desempregado –. logo. estes núcleos de imagens (personagens) e ações e comportamentos (áreas de relacionamento). – que se intercomunicam e. há. 22 Ibidem. trabalho. filho.) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (. e. Tanto como uma personagem em sua vida pessoal – como pai. p.) ‘comum. Sob esta última é que o sujeito vive como “(. revelada por seus sentimentos mais circunscritos. p. considerando qual personagem que se trata e em qual área de relacionamento se encontra. torcedor. que a intimidade é a esfera mais íntima da pessoa humana. O direito. o sujeito dos modos coletivos de 19 20 21 conduta não é o homem autêntico. geral (. afeita à vida no âmbito familiar e amistoso. como ainda nas infinitas áreas de relacionamento – lazer. marido. 151-164. empresário. mas aos diversos e ao mesmo tempo tal como o homem que ao mesmo tempo em que é pai também é um empresário e integrante da associação do bairro em que mora.. A maior ou menor proteção do ordenamento jurídico a cada uma dessas esferas da individualidade (intimidade.. L. E nesse ponto podem estar papéis sociais públicos e privados.. mas ao que a sociedade conhece e espera. como sócio de um clube. há diversos núcleos que enfeixam. 34. num composto de papéis sociais..). que o conceito de cada papel social é essencialmente mutável – aliás. circundando-a. p. M. junho/2009 . Não se está – isso não importa para o papel social – pensando na motivação que levou à escolha (.. p. características próprias e objetivas. Op. uma personagem20.. família etc..) titular de um ‘papel’ ou de uma ‘função’ (. não transformá-los ao seu talante. E prossegue o professor.

de que o Executivo não cumpre seu papel social. que será composto por diferentes seres humanos.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. ou atua como particular com o fito de atingir interesses que apenas mediatamente refletem os anseios coletivos?. por outro lado. que por terem como fundamento jurídico o regime jurídico administrativo24 para o cumprimento da função administrativa a teoria dos papéis sociais é elemento que ampara a hermenêutica jurídica por permitir a melhor compreensão da posição dos sujeitos envolvidos. na sociedade diferenciada. quando. tem outros parâmetros para seu comportamento. defende.) cada um exerce papel diferente. São Paulo: Quartier Latin. para saber se há realmente apenas a conformação de um direito ou algum sacrifício – que neste último caso pode ensejar alguma indenização –. n. a título de exemplo. Numa relação entre o Poder Público e o administrado é possível divisar. ou mesmo para constatar algum ato arbitrário. 4. p. De outro lado. sem qualquer tradição em anos anteriores. percebe-se. Assim.. Isto porque não é papel social da Administração Pública voltar-se com exclusividade a um grupo restrito. O papel social do Poder Público é mesmo de titular de um interesse público primário. um interesse da coletividade. Curso avançado de direito civil. 21. lacionamento público) acontece na proporção do papel social que o indivíduo exerce em cada caso concreto. ou o papel social que representa em dada situação revela que persegue os interesses particulares de algum integrante de sua estrutura? Um exemplo: pretende o Poder Público realizar. e sendo o atual Chefe do Executivo integrante desta classe.. portanto. ao interpretar as limitações administrativas. tanto quanto vai se comportar conforme as regras de cada conjunto social. Cumpre identificar. que o aplicador do direito deve considerar. para avaliar a legitimidade de uma ação concreta do Poder Público a pretexto de observar uma norma geral que traceje uma limitação administrativa. se um indivíduo pode ter o legítimo interesse de opor-se à intenção de seu vizinho de ingressar em seu lar para combater Renam Lotufo. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e tudo isto em ano de eleição. e tudo com a associação deste comportamento ao fato do agente público que promove o evento pertencer ao mesmo grupo e ainda ser candidato à reeleição. como protagonistas23. e a imposição do papel. 151-164. para um empregado numa empresa da iniciativa privada há maior proteção à sua privacidade do que tem um funcionário público em cargo de chefia. Ao atuar profissionalmente tem que se comportar conforme as regras do ambiente de trabalho (. ao menos reconhecer indícios. Mencionamos exemplos que cuidamos em outra obra (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade. junho/2009 157 . I. conforme o local. a cada momento. São papéis sociais diferentes. 23 24 Façamo-nos mais claros: para ponderar a constitucionalidade de uma limitação administrativa. no ambiente do lar exerce o papel que lhe cabe no seio da família. atuar concretamente em benefício de determinados administrados. mas sim se propõe a propalar os interesses eleitoreiros de seu representante. uma festa pública de ingente proporção tendo como mote prestigiar alguma classe profissional determinada. v. 2006).) Já nas atividades de lazer. mostra-se ser de grande valia ponderar os papéis sociais em pauta. neste exemplo dado. o ser humano deve protagonizar corretamente o personagem. mas este. no caso concreto. e tem que obedecer às regras específicas de seu papel. em cada caso concreto.. Conforme o papel.. p. por exemplo. mais proteção goza do que um agente político. portanto. que a despeito das dificuldades de investigar a vontade subjetiva dos agentes públicos é possível identificar. quais são os papeis sociais exercidos pelos partícipes da relação jurídica e se estes papéis justificavam suas atitudes. o que justifica tratamentos diferenciados na medida em que (. justificando-se. por isso vai variar de indumentária. sem igualdade de condições em relação a outros grupos.

junho/2009 . n. o princípio constitucional da publicidade (art. pois na relação que há com ele o papel social do indivíduo é de quem deve subordinar-se ao interesse geral de colaborar em exterminar o desenvolvimento das causas de contágio. 895. p. algum foco de desenvolvimento de insetos que transmitam doenças graves como a dengue. mas é possível se estas ações transcendem para atingir a “liberdade comum”26. XXXIII. nas lições do doutrinador. Recordamos os princípios da 158 Revista Internacional de Direito e Cidadania. como consectário do princípio da publicidade – e o direito de proteção à imagem e à intimidade do administrado. é possível distinguir a existência de duas esferas ou modalidades: uma. assim considerada. M. por sua vez. com a consideração da teoria dos papéis sociais que vimos no tópico precedente (II). diante do perigo concreto. então. II. 896. a vida íntima de cada pessoa. sobretudo quando se trata – como é o caso do presente estudo – do conflito entre o dever de informar – por parte da Administração Pública. 1 – O dever de informar: a sociedade da informação e do risco. o que ele denomina de “poder de polícia” não tem campo ou legitimidade quando se trata da “esfera sagrada da vida privada”. 4. Ibidem. Retornaremos ao tema mais adiante (III. XXXV e LXXII. primeira parte. 5º. 151-164. o direito de proteção à imagem e à intimidade (III. Em suma. se o pretendente for o Poder Público. b. o mesmo não pode ocorrer. a consideração da teoria dos papéis sociais em vista a auxiliar o aplicador do Compendio de derecho administrativo. do outro. Se existe o dever de transparência que determina a divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus agentes. caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica o dever de informar. de forma ancilar. Quer-nos parecer que oportunas a estas reflexões são as seguintes considerações do administrativista argentino Héctor Jorge Escola quando trata das ações que compõem a vida privada e que passam a afetar a ordem e a moral públicas: “Na liberdade pessoal. 3). o Poder Público. noutro exemplo pautado no chamado “rodízio de veículos” da capital de São Paulo. propormos algumas soluções possíveis com a ilustração de alguns casos práticos. XXXIV. de um modo geral. 25 26 direito. a liberdade da comunicação mesmo entre particulares. como dissemos alhures (I). v. III. cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da publicidade – de modo a não afligir. outros direitos fundamentais. que constitui a vida privada. 1). em relação com o Poder Público. o titular do interesse coletivo) é diferente do papel social de um sujeito titular de direitos privados em conflito com outro sujeito também titular de interesses protegidos pelo direito privado. não desconsideramos nem dispensamos – ao contrário. Mas a par desta análise de um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar outras normas constitucionais que regem. F. a. deve ser o ponto de partida do intérprete – toda a doutrina de Direito Administrativo sobre o regime jurídico administrativo e a função administrativa. mas sugerimos. a liberdade comum.PIRES. para em seguida. e outra. 37. e a este princípio relacionam-se ainda outras normas como integrantes de sua interpretação sistemática27. tem a legitimidade de assim agir e o destinatário deve suportar porque o seu papel social de administrado (isto é. Como vimos (I). 27 Art. que é a qual até agora nós temos nos referido”25. L. III – Os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. o princípio da publicidade e o dever de informar (III. A distinção é feita porque. p. Note-se. 2) –. que a despeito da impossibilidade de um particular impingir a seu par que circule com o veículo dele em certo dia da semana. demarcaremos estes comandos normativos distintos – de um lado. A seguir. p.

da liberdade de comunicação e opinião29 e do direito de informar e de ser informado30. 34 Expressão pertinentemente utilizada por José Eduardo Figueiredo Dias. a quem fizemos breve referência na introdução deste artigo. potenciado pela consagração e garantia do direito à informação em termos cada vez mais amplos. 620. os riscos que resultam da capacidade de armazenamento de dados que se projeta exponencialmente. 4. recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por parte do Estado. marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de respeito. Revista Internacional de Direito e Cidadania. ao dispor que “é assegurado a todos o acesso à informação (. op. exterioriza verdadeiro dever de informar. n. o explícito princípio constitucional da publicidade no caput do art. o que bem corresponde à lição de José Cretella Júnior31 ao dizer que a vontade do Poder Público deve ser “anunciada aos quatro cantos”. cit. cit. José Eduardo Figueiredo Dias. mas ainda ao Poder Público. o que em contrapartida franqueia aos administrados de um modo geral. 30 Art. 616. compete-nos compreender que a reboco da informação existem. da leitura do regime democrático. é mesmo um dever de informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público. mas este dever de informar precisa ser contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes. o princípio constitucional da publicidade. como já asseveramos na primeira parte deste estudo. 31 Op. um direito à informação administrativa34. Especificamente o art. 33 Op. os riscos que resultam da velocidade com que estas informações podem ser difundidas. p. O dever de informar proporciona. e sim destacarmos as potenciais conseqüências deste dever de informar imputado à Administração Pública. p. portanto.. é fundamental termos a consciência de que são proporcionados riscos que exigem as devidas cautelas para evitar o comprometimento dos direitos fundamentais. XIV. como insistimos em linhas passadas (I). Decerto. junho/2009 159 . Art. p. como acreditamos que restou bem demarcado no tópico I..) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade das pessoas. 5º. cit..O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. mesma página. O princípio constitucional da publicidade. 151-164.. o risco de menoscabar os direitos fundamentais como a intimidade e a privacidade. 5o. 37. Mesmo se não houvesse. liberdade de pensamento28. perante esta sociedade da informação... Art. IX. portanto. IV. Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do que dissemos anteriormente (I). XIV e XXXIII. e por isto exigem atenção sobre o que se encontra à disposição de acesso. recorda que a sociedade contemporânea vivencia um (. ao prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública.. a caracterização de uma sociedade que ao mesmo tempo em que se ufana desta capacidade de acesso às informações ainda se identifica pelos riscos gerados. cit. Destarte. De tal sorte.)”. 5o. por exemplo. e facilitado pelas novas tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais32. se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar – como os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet –. 28 29 Por conseguinte. os riscos da internet que resultam do amplo acesso proporcionado às informações da Administração Pública. 5o. não trata de um direito imponível apenas a outros particulares. diante da constante evolução das tecnologias de comunicação (como é exemplo a internet).. 138 32 Op. ainda assim. p. é preciso atentar para o que o autor lembra que vem sendo denominado de “digitalização dos direitos fundamentais”33 – o risco.

a transparência da atividade administrativa é um “dever de conteúdo plural” porque tem duas vertentes: o dever de informar e o dever de calar. cit. a de que nos encontramos em uma sociedade do risco e da informação. 5o. 38 Op. com as facilidades de armazenamento. e o faremos nas próximas linhas. 4. representa. conduz a proteção da privacidade a uma nova perspectiva. o dever de informar da Administração Pública. III. Art. III. 35 36 que José Eduardo Figueiredo Dias assinala A tarefa de harmonização pode igualmente basear-se na afirmação de um conteúdo prima facie dos direitos fundamentais. O direito de proteção à imagem e à intimidade. Adotaremos. com os direitos dos administrados de verem preservadas a sua imagem e intimidade – sobretudo porque. é o labor com a teoria dos papéis sociais para os casos concretos como um dos critérios a serem considerados para a ponderação referida por este autor de modo a alcançarmos a pretensão de correção na solução dos princípios em colisão – de um lado. A discussão que emerge. apelando de forma mais intensa para a necessidade de recorrer à ponderação ao nível do caso concreto para efectuar a restrição de um (ou dos dois) direito (s)39. p. no tópico seguinte. junho/2009 .. o princípio da publicidade da Administração Pública. E que deve ser cuidadosamente considerado diante da prática cada vez mais comum da Administração Pública de usar a internet como meio de efetivação do princípio da publicidade. 2 – O direito de proteção à imagem e à intimidade. 628.. E este último – o dever de calar –.PIRES. p.) um ‘direito de personalidade’ que deve ser considerado como densificação do ‘princípio da dignidade da pessoa humana”37. n. principalmente da internet como “verdadeira auto-estrada da informação”.. a teoria dos papéis sociais no procedimento de ponde- 160 Revista Internacional de Direito e Cidadania. cit. ética y moral em las Administraciones Públicas. p. p. em palavras que tomamos de empréstimo de José Eduardo Figueiredo Dias ao tratar da intimidade e da privacidade. 151-164. Pois como diz o autor referido38. 39 Op. Mas cuidaremos deste dever de calar. algumas respostas que sirvam de linhas condutoras à compatibilidade destas normas constitucionais. por sua vez. o desenvolvimento da informática. e porque a Administração Pública contém sítios oficiais (sites) a potencializarem esta publicidade é preciso então definir o alcance legítimo do cumprimento do dever de informar sem o comprometimento do direito de proteção à imagem e à intimidade dos administrados. como exemplificamos no tópico anterior. p. que só em concreto podem ser exactamente determinados. como nos adverte Jesús Gonzalez Perez 35. no próximo tópico. cit. M. O que pretendemos propor. em última análise. “(. a internet promove uma vigorosa capacidade de divulgação. F. por outra perspectiva: com fundamento no direito de proteção à imagem e à intimidade. publicidade. por conseguinte. Pois afinal. 93-94. A estas indagações esperamos ao menos bosquejar. é a preocupação em equacionar o princípio da Corrupción.. acesso e difusão de dados. 628. 632. exterioriza-se por duas formas: o dever de segredo que trata de assuntos concretos aos quais se atribui o caráter de reservados (tratase de um dever específico) e o dever de sigilo que é o dever pessoal de discrição cuja finalidade é evitar causar danos desnecessários tanto à Administração quanto aos cidadãos (trata-se de um dever genérico de discrição). V e X. de conhecida estatura constitucional36. L. 3 – Casos práticos e soluções possíveis diante da teoria dos papéis sociais. e de outro o princípio de proteção à imagem e à intimidade. 37 Op..

e no art. ao explicitar que o participante de uma licitação apresenta-se. a lei de licitações e contratos administrativos é explícita ao reproduzi-lo. o que é a comprovação definitiva de que o princípio da publicidade justifica. § 1º. a informar e conduzir o procedimento de ponderação. não podem os participantes de uma licitação. todos da Lei 8. em seu art. a propósito. caput. 41 Art. ao prescrever o dever de dar-se publicidade mensalmente à relação de todas as compras feitas pela Administração. 34. 4º ao assegurar a qualquer cidadão o acompanhamento do processo de licitação. pois a publicação não se confunde com a publicidade. É esperado. Exemplifiquemos. que a sua proposta. que dispõe o art.666/93. que os documentos referentes à sua habilitação jurídica. a qualquer sujeito que queira conhecer. § 2º. § 3º. e por isto deve à sociedade prestar contas. 21. ao ingressar no processo de licitação. Com a teoria dos papéis sociais. pela natureza da própria atividade. Igualmente. é impossível franquear o acesso ou o acompanhamento concomitante dos interessados. II. no art. Por isto. 27 da Lei 8. como a abertura de envelopes e divulgação dos resultados com seus critérios e conclusões devem ser públicos. reclamar da divulgação. convém registrarmos que as publicações devem ser resumidas. 38. no art. como um princípio básico a permear todo o processo de licitação e o conseqüente momento da contratação com o vencedor. É em razão do princípio da publicidade junto à licitação que há o direito assegurado a qualquer interessado de participar e fiscalizar os atos da licitação: por meio da publicidade que se torna possível promover a competição do maior número possível de pessoas. outros papéis sociais. entre outros dispositivos. mas os atos de avaliação de documentos e de julgamento e classificação das propostas demandam o isolamento dos integrantes da comissão responsável. Claro que durante as etapas do processo de licitação há momentos em que. Mas com o encerramento da fase de apresentação todos terão acesso às propostas de todos os interessados tão logo elas sejam abertas e classificadas. junho/2009 161 . como papel social de concorrentes de uma licitação. qualificação econômico-financeira. a publicação resumida. 326 do Código Penal. O não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade do interessado justifica-se pela necessidade do cumprimento do princípio da publicidade. 151-164. § 4º. não viola o princípio da publicidade porque o inteiro teor do edital deve ser disponibilizado na repartição competente (o que assegura a plena publicidade). ao exigir a divulgação do registro cadastral e a sua disponibilidade a quaisquer interessados. 21. 61. mesmo quando fundada na “melhor técnica” ou “técnica e preço”42. § 3º. Por último. E torna a mencioná-lo em seu art. como uma personagem em interação pública com outros administrados (isto é. ao determinar a publicação trimestral dos preços registrados. no art. que livremente decidiram aderir a um processo que deve pautar-se pelo princípio da publicidade. caput. 3º. e ainda amplifica as possibilidades de a Administração realizar a seleção e conseguinte contratação mais eficiente às suas necessidades. e com isto a divulgação (por meio da publicação) atinge o seu objetivo de promover a publicidade ao se limitar a divulgar os aspectos essenciais do processo de licitação. no art. pois se as propostas fossem apresentadas já abertas não se garantiria a igualdade entre os interessados uma vez que estaria em posição de vantagem quem conhecesse a proposta do outro concorrente antes de apresentar a sua.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. Pois a teoria dos papéis sociais. sejam informes disponibilizados. parágrafo único.666/93. em razão do papel social ao qual adere o participante da licitação. Revista Internacional de Direito e Cidadania. qualificação técnica. É nestes termos.666/93. da Lei 8. 40. n. § 1º. Sem dúvida alguma os atos anteriores e posteriores. o que efetiva materialmente o princípio da igualdade. o princípio da publicidade não abrange o momento de apresentação das propostas. ao explicitar que o edital deve ser “amplamente divulgado”. pelos sítios oficiais (páginas da internet). regularidade fiscal41. é 40 possível perceber que. ao exigir nova publicação em caso de modificação do edital. nos termos dos arts. 16. a violação do princípio do sigilo das propostas – da fase de apresentação das propostas – não apenas pode invalidar toda a licitação como ainda tipificar os crimes previstos no art. 94 da própria lei de licitações e contratos administrativos e no art. tal como o Estado deve fazê-lo. pois a transparência é dever que impera no Ainda que não haja a necessidade de expressa menção a este princípio constitucional para que o Poder Público cumpra com o dever de transparência. inicialmente. como é o caso da averiguação dos documentos e o julgamento das propostas. 15. na relação com o Poder Público. 3º. de um modo geral. e quanto à fiscalização é ainda com a publicidade dos atos que qualquer pessoa pode averiguar se não ocorrem favoritismos e desvios. numa área de relacionamento que se sujeita aos interesses de uma coletividade). 53. p. 4. o papel social de um interessado em substituir o Estado na execução de uma tarefa. durante o processo de licitação e em seus momentos adequados. o nãocumprimento da proteção à imagem e à intimidade do participante. a sua intimidade e privacidade submetem-se a constrições mais intensas do que em outras relações jurídicas. portanto. de que os seus dados da habilitação e a sua proposta estejam disponíveis ao acesso de qualquer administrado. ração na colisão do princípio da publicidade e o dever de informar da Administração Pública com o princípio de proteção à imagem e à intimidade. § 4º. com o dever de licitar. o que contribui – este controle – para a efetivação do regime democrático40. pois o administrado que participa da licitação assume.

qualificações técnica e econômico-financeira. pois a adesão a este consentimento é consectário natural do papel social assumido de interessado de participar do processo de licitação. p. das razões de recusar a habilitação de um interessado. de dados pessoais dos sócios das empresas interessadas. XXXIII. em princípio. 4. entre outros exemplos mais. dos dados pertinentes à habilitação jurídica. ainda que para isto informe da existência de ações contra ele. Pois a tudo isto – à publicidade. pois enquanto não se trata do interessado. o que exige. pois não se pode confundir a personalidade jurídica da empresa que participa como interessada na licitação com a dos seus sócios e empregados. em última análise. Lógico que. à exposição – o administrado espontaneamente adere porque é o papel social a ser objetivamente assumido. Art. ou os dados pessoais dos profissionais que compõem a capacitação técnico-profissional43. § 1º. podemos divisar. Com estas últimas considerações. o que não exclui o dever de que todos os informes permaneçam. seja porque a licitação encerrou-se – apenas dos sítios oficiais. Exemplificamos: não se justifica. o não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade dos interessados na licitação na medida necessária e pertinente desta participação no certame. como não se justifica a disponibilidade. exercício de qualquer função pública – e de todo e qualquer administrado que espontaneamente adira ao papel social de participar da pretensão de execução de uma parcela desta função. físicos e virtuais. nos sítios oficiais. é legítima a divulgação. É inerente à transparência que deve permear a atividade do Poder Público a possibilidade de controle por qualquer administrado. como é legítima a divulgação de irregularidades na estrutura jurídica da empresa. nos sítios oficiais. como é legítima a divulgação das razões de não ser a proposta técnica do interessado adequada à realização daquela atividade. Pouco importa. algumas situações que passam a deixar de justificar o cumprimento prevalecente do princípio da publicidade em detrimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade. por força do art. ainda assim a Administração Pública deverá manter em seus arquivos. agora sobre a relação entre a Administração Pública e os servidores públicos. 5º. todas as informações de todos os concorrentes. como para apresentá-las a qualquer interessado que solicitar. como o Tribunal de Contas ou o Ministério Público. M. junho/2009 . por conseguinte. neste caso. a ausência de termo escrito no qual o administrado interessado no certame expresse a sua concordância com ter a sua imagem e intimidade expostas publicamente. convém lembrar. então. F. e quando não houver mais interesse nas informações porque se encerrou o processo de licitação com a sua homologação e adjudicação do bem ao vencedor. pela Administração Pública. como insistimos durante toda esta exposição. junto aos arquivos da Administração Pública. iniciou a sua tarefa. enquanto não se trata de informação que interessa à habilitação e ao julgamento das propostas. e isto porque. é preciso compreender que há um prazo a ser aguardado para que a Administração Pública retire do site as informações dos interessados – mas. 162 Revista Internacional de Direito e Cidadania. como os seus endereços residenciais e números de registro geral e de contribuintes. Outros exemplos. 46. deve retornar o princípio de proteção à imagem e à intimidade para restringir 42 43 a publicidade destas informações específicas. tanto para sujeitá-las a oportuno controle por outro órgão público. é a exclusão de informações que não interessam à licitação – seja porque impertinentes aos interessados. L. mesmo que não exista a expressa manifestação de vontade ao ingressar no processo de licitação. a disponibilidade de acesso. É oportuno sintetizar para destacarmos: a cautela a ser adotada. ainda quando encerrada a licitação. adjudicação do bem e o vencedor. 151-164. I. Por isto.PIRES. da Constituição Federal. 30. em virtude do amplo alcance de difusão de informações que se promove com a internet. tendo firmado o contrato. de regularidade fiscal dos que não lograram vencer a licitação quando já houve a homologação. Art. n. por outro lado.

se esta ilicitude é reconhecida por decisão judicial. De tal sorte. que a pretexto de cumprir o art. dos acontecimentos esperados dentro daquele padrão de comportamento no qual se encaixa – leia-se: do que é inerente ao seu papel social. por determinação constitucional. ou porque não houve motivação a preceder as conclusões lançadas. que se argüir 163 Revista Internacional de Direito e Cidadania. não pode ser omitido do controle público. p. ainda quando estas decisões administrativas sejam invalidadas judicialmente não ensejam o direito à indenização por danos morais porque. se não houver qualquer indício de que tenha procedido de máfé ou para dolosamente perseguir os servidores públicos. 41. O empenho da verba pública. insistimos. como a demissão a bem do serviço público – após o processo administrativo disciplinar –. e não há esta relação de inferência porque o dano moral ocorre quando o sujeito é submetido a uma situação que rompe com os padrões objetivos que podem ser esperados como inerentes a uma rotina normal.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. e o papel social desenhado a quem atua em uma função pública é mesmo a publicidade destes atos que. Consideremos. o dano moral evidencia-se quando a pessoa que se diz ofendida realmente se sujeitou a uma situação concreta que destoa de sua rotina possível. Pois sustentar o dano moral em tal hipótese é desconsiderar o papel social que o servidor público exerce. e mesmo por outros fundamentos jurídicos. junho/2009 . Portanto. então a reparação do ilícito é realizada com a recondução da situação à ordem jurídica vigente na medida em que o servidor é reintegrado ao cargo e recebe todos os proventos pelo período em que ficou afastado. ainda assim. Do quanto exposto é forçoso reconhecer que os servidores públicos estão submetidos a avaliações. a demissão após a avaliação de desempenho insatisfatória. o dano moral. a terem o seu desempenho apurado em procedimentos da Administração Pública. Estas considerações igualmente se aplicam a um sério equívoco por parte da Administração Pública que a imprensa nacional deu cobertura há algum tempo: os cartões corporativos. 4. portanto. da Constituição Federal a Administração Pública demita servidores públicos após o procedimento de avaliação periódica de desempenho. não há que se sustentar qualquer dano à imagem ou à intimidade dos servidores reintegrados. aluguéis de veículos. estão sujeitos. ser submetido a uma avaliação de desempenho é absolutamente normal junto a qualquer atividade laborativa. Diante deste contexto engendrado a ilustrar o tema de estudo consideremos ainda que os agentes públicos reintegrados ao cargo ingressem. Em outras palavras. embora viciados (desde que não tenham sido praticados por má-fé). III. Não há. o direito à imagem do servidor público deve ser conformado com o papel social que ele exerce. como a ausência de lei complementar. integram a rotina da Administração Pública. Acresçamos às reflexões que os servidores demitidos ingressem com ações que reconheçam a ilicitude da demissão – sejam quais forem os fundamentos. A invalidação do ato de demissão não implica lógica e necessariamente na existência de um dano moral. Mas este contexto não produz. com ações de indenização contra o Poder Público nas quais pretendem o específico reconhecimento do dano moral por ofensa à imagem. As despesas com restaurantes. e trata-se de expediente ainda mais desejável quando se trata do exercício de alguma função pública. hospedagem devem ser divulgadas porque o papel social exercido pelo agente público é o da representação do interesse coletivo. então. à guisa de exemplo. Ora. § 1º. n. E isto porque no papel social do agente público realmente se encontra o dever de ser avaliado e ter a sua situação funcional divulgada pela imprensa oficial. e ainda que a Administração Pública tenha utilizado uma metodologia equivocada ou não tenha fundado seu comportamento em norma reconhecida pelo sistema jurídico como apta a legitimar a ação. ou porque não houve critérios claros e objetivos para a avaliação. por si só. ainda quando os gastos são feitos pelas autoridades que se encontram no ápice da escala hierárquica. Pois bem. não pode furtar-se ao princípio da publicidade. 151-164. Se a Administração Pública falha em sua atuação quanto ao procedimento de avaliação de desempenho que culmina com a demissão do servidor.

2004. PEREZ. José Eduardo Figueiredo. sobretudo – como no caso – com o comando constitucional do princípio da publicidade da Administração Pública que então impõe e justifica o papel social a cada agente público de atender à transparência ao divulgar à sociedade como. José Emmanuel Burle Filho. Jesús Gonzalez. São Paulo: Malheiros. São Paulo: Malheiros. M. Direito à Informação. não esgotam a matéria. 10a ed. 2006. quando e por que comprometeu o recurso (público) que lhe foi destinado. Bibliografia. Roberto. CRETELLA JÚNIOR. Coimbra Editora. Direito Administrativo. a pretensão de resguardar a privacidade. México: Porruá. Curso de Direito Administrativo. DIAS. 20a ed. RECASENS SICHES. José. FIGUEIREDO. Curso de Direito Administrativo. enfim. enquanto detentor do cargo. Direito Administrativo Brasileiro. 2006. 24ª ed. n. Todos estes exemplos. por Eurico de Andrade Azevedo. GASPARINI. 2001. 8a ed. 2000. É o agente público. Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes. Derecho Administrativo. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material. Introduccion al Estúdio del Derecho. Celso Antonio Bandeira de. Diógenes. Não são suas atribuições públicas que devem amoldar-se aos seus hábitos. Mas acreditamos que ilustram a importância que a teoria dos papéis sociais representa no procedimento de ponderação do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. NUNES. Das Licitações Públicas. seus interesses. L. Hely Lopes. F. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. São Paulo: Editora Saraiva. Ao inverso. Luiz Antônio Rizzato. in Studia Iuridica. o direito à imagem ou à intimidade. PIRES. Atual. Lúcia Vale. Corrupción. 4. 2006. pois enquanto no exercício de uma tarefa pública o sujeito que ocupa o cargo é mandatário da sociedade. é o agente público. 164 Revista Internacional de Direito e Cidadania. às suas particulares leituras de como deve comportar-se. São Paulo: Saraiva. Ética y Moral em las Administraciones Públicas. 1999. Luis Manuel Fonseca. DROMI. Estudos em Homenagem ao Prof. MEIRELLES. é claro. 1970. p. 181 ed. 2004. 2003. 151-164. que deve ajustar-se ao que é esperado como papel social de quem cumpre uma missão pública. MELLO. que deve agir de modo a compatibilizarse com as prescrições normativas.. 7a ed. Rio de Janeiro: Forense. Doutor Rogério Soares.A. Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina. junho/2009 . S. Madrid: Thomson. Délcio Balestero Aleixo. São Paulo: Quartier Latin. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade.PIRES. Luis.

Artigo

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM
Maria Garcia* RESUMO: Trata-se de uma reflexão relativa aos efeitos das decisões sobre o cidadão comum que, não tendo acesso ao conhecimento das teorias e doutrinas, compõe o povo - sendo o cidadão o primeiro destinatário das normas constitucionais. Daí sua importância e do seu entendimento sobre o que lhe diz respeito. Palavras-chave: Interpretação. Constituição. Leis. Cidadania. ABSTRACT: The matter of the text is a reflection related to the effects of the decisions upon the ordinary citizen who doesn’t have access to the knowledge about theories and doctrines and composes the people – being also the first adressee of the constitutional rules. From this we can extract his importance and the importance of his understanding about a matter which refers to him. Keywords: Interpretation. Constitution. Laws. Citizenship

1. Constituição e lei
A Constituição, como lei, dirige-se precipuamente ao comum dos cidadãos, pretendendo ser entendida, interpretada e aplicada às circunstâncias humanas, no transcorrer social. Explicando a concepção de lei em Platão, Werner Jaeger1 alude ao processo de sua formação:
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. (Cadeira Enrico T. Liebman). 1 Alabanza de la ley. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1982; p. 65 (Tradução livre da Autora).
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“Platão, naturalmente, considerava suas ‘leis’ como direito positivo da polis, para a qual as escreveu. Contudo, é evidente que queria faze-las coincidir com norma ideal da verdadeira justiça, tal como a concebia filosoficamente. Suas considerações gerais sobre a natureza da lei verdadeira são partes integrantes do Livro I do seu código, onde desenvolveu os maiores esforços para fazer derivar a autoridade da lei de uma fonte que lhe desse suprema validez. Esta fonte é a ‘reta razão’ (orthos logos) e o legislador é o sábio que põe esta razão por escrito. O consentimento do povo converte essa palavra escrita em lei. A lei é, portanto, pensamento racional (logismós) que se converteu em dogma poleos, é dizer, que foi sancionado pela cidade.” Resulta dizer, a partir daí, que a elaboração da lei requer a manifestação da cidade, o povo (o conjunto dos cidadãos) e se assim é, da mesma forma deve ser considerada a sua interpretação pelo cidadão comum, ainda que esta se efetue pelo aplicador da lei, o juiz. Em tudo e por tudo, não deve ser negligenciado o entendimento de quem, afinal, se constitui na finalidade objetivada pela própria lei, os indivíduos, as relações humanas. Daí que as interpretações meramente técnicas, elocubradas pelos juristas, dão por consequência que a forma, veículo do direito, se sobreponha, como um fim em si mesma. De instrumento, passa a essência, mesma, da relação jurídica, como se o mármore, por si, se pudesse destacar das linhas que compõem a figura — esta, sim, ensejadora da criação do artista e não aquele, seu portador. Embora ambos, forma e matéria, venham a constituir, indissoluvelmente, o objeto de arte — como direito e processo se unem, na objetivação do relacionamento humano em sociedade.
2 3

2. A interpretação e o cidadão

Certamente que a Constituição e as lei são feitas para diferentes destinatários; contudo ela se dirige, especificamente, ao cidadão comum, a unidade social, compondo o Povo. Trata-se, aqui, de princípio fundamental que estrutura o Estado brasileiro, segundo o art. 1º, II: a cidadania e esta, considerada como um plexo “dos direitos e liberdades constitucionais” e das “prerrogativas” que lhe são inerentes, bem como a nacionalidade e a soberania (art. 5º, LXXI). Quais direitos, liberdades e prerrogativas? Todos os previstos na Constituição e normas decorrentes. O cidadão, portanto, é o primeiro destinatário da Constituição, sob qualquer qualidade: o cidadão-Presidente, o cidadão-Legislador, o cidadão-Juiz e todos os cidadãos, nas suas respectivas qualidades, nos diversos estamentos da Nação, mas, sobretudo, o cidadão comum. Hobbes, mesmo ao cuidar d’O cidadão2 empresta-lhe uma condição social muito diferente do que presumem alguns quando se deparam com o pacto Cidadão-Leviatã pois esse pacto prevalecerá se e enquanto o Estado/Leviatã ofereça segurança, proteção e preservação da vida e tudo o que esta compreende, aos seus cidadãos/ súditos. “O individualismo hobbesiano, esclarece Renato Janine Ribeiro3, exige que o poder provenha da vontade de cada um, e que este só obedeça o quanto e enquanto for racionalmente necessário para a sua vida. A obrigação dura apenas se o soberano me protege a vida; cessa, não somente se ele a ameaça, mas também quando deixa, embora malgrado seu, de garanti-la.” Martin-Retortillo, por sua vez, explica bem a natureza da cidadania quando refere que “o direito fundamental da liberdade é multidimensional”, é dizer, essa liberdade redunda, em nível político, na cidadania; que consiste no exercício da liberdade pelo indivíduo enquanto membro da sociedade política4.

São Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 45 e ss. Ao leitor, sem medo. São Paulo: Brasiliense, 1984; pp. 163-164. 4 MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Derechos fundamentais y Constitución. Madrid: Civitas, 1988; p. 167.

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3. A proteção da liberdade
Decerto que os ditames constitucionais “liberdade provisória, presunção de inocência etc.” embasam a proteção da liberdade humana. Já anotamos em outra oportunidade o registro de Isaiah Berlin5 dos “mais de 200 sentidos dessa palavra protéica”, liberdade. Entre esses vários sentidos, Oppenheim6 usa o termo liberdade pessoal ou interpessoal, aproximando a liberdade social ao conceito de “liberdade negativa” de Berlin: “a liberdade positiva de auto-realização e a liberdade negativa de nãointerferência”; tudo, evidentemente, dentro de um contexto social e político do Estado de Direito, ou seja, num Estado — sociedade politicamente organizada — onde existem leis e no qual, diz Lafer7, “a liberdade adquire, como ensina Montesquieu, uma objetividade e pode ser definida como ‘le droit de faire tout ce que les lois permettent’” — o que leva ao sentido do lícito, conforme Bobbio, daquilo que “não sendo nem comandado, nem proibido, é permitido.” Esta é a liberdade protegida pela Constituição, a liberdade do indivíduo integrado na sociedade, jurídica e politicamente.

ser um crime hediondo não é o bastante para transformar a prisão temporária em preventiva, acrescentou o ministro. Marco Aurélio disse que o Judiciário não pode basear suas decisões em eventuais repercussões negativas perante a sociedade. Segundo o ministro, “julgar não pode ser confundido com justiçar.” Antes de tentarem o habeas corpus no STF, os advogados de Teixeira protocolaram um pedido semelhante no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que foi rejeitado. O juiz foi afastado do cargo em março, após o surgimento de suspeitas contra ele. Teixeira foi preso temporariamente em abril. Também em abril, o juiz e o coronel da Polícia Militar Walter Gomes Ferreira foram indiciados no inquérito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o assassinato, por homicídio qualificado mediante pagamento, crime hediondo e corrupção passiva. Em maio, a prisão do juiz foi transformada em preventiva.”8 Repercutirá, certamente, na sociedade, o fato de tratar-se de crime hediondo e a possibilidade de responder em liberdade ao processo, circunstância processual que o cidadão comum desconhece. O processo não deve significar o mero conjunto de atos, passo a passo realizados, como finalidade em si — o processo se constitui no veículo dos direitos de réus e de vítimas e da realização da Justiça, tarefa pela qual o Estado se substitui ao ofendido — daí a presença majestática do Poder Judiciário. Derivado do latim processus, de procedere, o processo exprime a ação de proceder, ou ação de prosseguir, a seqüência de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente9. Processus = marcha, progresso; na acepção específica causa10, tem finalidade pública e

4. Um caso penal
STF liberta juiz acusado de matar colega no ES. “O Juiz Antônio Leopoldo Teixeira, suspeito de envolvimento com o assassinato do colega Alexandre Martins de Castro Filho, ocorrido em março de 2003 no Espírito Santo, conseguiu uma liminar no Supremo Tribunal Federal (STF), que lhe garante o direito de responder em liberdade ao processo. Autor da decisão favorável a Teixeira, o ministro do STF Marco Aurélio de Mello concluiu que não existiam fundamentos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do juiz. O fato de o assassinato
5

Dois conceitos de liberdade. in Limites da Utopia. São Paulo: Cia. das Letras, 1991; pp. 133 e ss. Berlin detém-se em dois desses sentidos: liberdade individual ou liberdade institucional, de sentido “negativo”, área de não-interferência e o sentido político ou “sentido positivo”, de auto-determinação. 6 OPPENHEIM, Felix E. Conceptos políticos. Uma reconstrucción. Madrid: Tecnos, 1987; pp. 48,68. 7 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980; pp. 13 e ss. 8 O Estado de São Paulo, 6/7/2005; p. C3. 9 DE PLACIDO E SILVA. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 10 J. M. OTHON SIDOU. Diccionario Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

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visa, segundo Chiovenda11, “a atuação da lei” mediante a sentença do juiz. Em todos os litígios há sempre uma norma legal inobservada e a sentença “declara sempre a vontade concreta da lei, e é aplicando esta vontade da lei, garantindo-lhe a eficácia, que a sentença protege, por via de conseqüência, o direito subjetivo da parte.” Francesco Carnelutti12 sustenta também que a finalidade imediata do Processo Civil é “a justa composição da lide”, isto é, a composição da lide de acordo com a lei. É erro afirmar-se, diz ele, que o processo funciona no interesse das partes: que seja dada razão a quem tenha não é um interesse das partes, mas um interesse geral.” Esse interesse geral encontra-se nos princípios fundamentais que entrelaçam o sistema processual consubstanciando o Estado de Direito e, conforme sublinha Ada P. Grinover13, “o sistema unitário do ordenamento jurídico, acentuando o vínculo entre Constituição e processo: “é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.” Daí que o processo não se demonstra apenas instrumento técnico senão que contém a essência do jurídico: veículo da afirmação do Direito. E “não apenas instrumento técnico, ressalta Ada P. Grinover, mas sobretudo ético.” São dois pólos de atenção que se instauram: “trata-se, na expressão de Couture, de fazer com que o direito não fique à mercê do processo, nem que venha a sucumbir por ausência ou insuficiência deste.” Por outro lado, afirma ainda a mesma processualista: “não há liberdades públicas senão quando se disponha de meios jurídicos que impeçam seu desrespeito e esses meios se exercem através da função jurisdicional.”14
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Estabelecer o ponto de equilíbrio preciso entre esses dois pólos de interesse público consiste exatamente a tarefa do intérprete, atento, porém, ao entendimento do cidadão comum e, por consequência, à repercussão social das suas conclusões.

5. O cidadão comum e a repercussão social
O ato de interpretar, atribuir significado à norma (Kalinowski) a fim de que se possibilite a sua aplicação ao caso concreto, envolve a précompreensão do intérprete15 e toda uma teoria de interpretação, métodos e formas de atuação, até a norma de decisão: “Isto posto, decido: (...)” Em toda essa operação, contudo, deve existir um momento de indagação: como o homem comum, ignorante das teorias e dos métodos, veria esta questão? Contudo, não basta que a interpretação seja juridicamente correta, devendo ser também socialmente aceitável. Häberle16, a propósito da interpretação da norma constitucional, enfatiza bem a circunstância de uma Constituição (a lei) dirigida à cidadania: “É verdade que o processo político é um processo de comunicação de todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espaço próprio e assumindo sua função enquanto instância crítica. (...) A teoria constitucional democrática aqui enunciada tem também uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. (...) Todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto

Instituzioni di Diritto Processuale Civile n. 11. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, Curso de Direot Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1952; p. 19, n. 17. 12 Sistema Del Diritto Processuale Civile n. 76. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, op. cit., p. 20. 13 Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973; p. 4. 14 Apud ADA PELLEGRINI GRINOVER. Op. cit., pp. 6-7. 15 “O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que vai permitir-lhe contemplar a norma desde certas expectativas, fazer-se uma idéia do conjunto e elaborar um primeiro projeto necessitado, ainda, de comprovação, correção e revisão mediante uma análise mais profunda, até que, como resultado da progressiva aproximação à ‘coisa’ por parte dos projetos em cada caso revisados, a unidade de sentido fique claramente fixada”. (KONRAD HESSE. La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionais, 1983; p. 44. Tradução livre da Autora). 16 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio A Fabris Editor, 1997; pp. 55, 32.

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Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. de toda classe social. do ponto de vista objetivo e metodológico. de toda idade. p. igualmente. portanto. a interpretação constitucional. junho/2009 169 . a decisão judicial é dirigida.” O caráter. que as penas sejam cumpridas na sua inteireza. sobretudo educativo. atentando-se para o cidadão comum ao qual. que a pena deve caracterizar. para repercutir positiva ou negativamente perante os cidadãos comuns. A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes.A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM mais ampla for. 4. na proporção da sua gravidade e com indenização civil dos danos causados — tal como a Constituição consagrou a indenização de dano moral. à realização da Justiça. que os indivíduos respondam pelos seus atos integralmente. envolve toda a sociedade: escapa dos autos. que as formalidades processuais não se sobreponham à satisfação dos direitos. de modo educativo e projetivo. 165-169. Torna-se necessário. mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar. por inteiro. repercutindo por seu intermédio na sociedade.

170 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. junho/2009 . 4.

junho/2009 171 . VII da Constituição Federal no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática de crueldade contra os animais. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. VII of the Federal Constitution in the direction of protection of the fauna and the interdiction of the cruel practices against animals. se permitiria a análise caso a caso. Observa que mencionada lei poderia ter previsto a utilização de um procedimento assemelhado ao do estudo prévio de impacto ambiental a fim de viabilizar a aplicação dos princípios de prevenção e precaução para evitar a crueldade contra os animais. Crueldade. A lei trouxe a criação de órgãos para administrar as atividades em que se utilizem animais. Proteção.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS Paulo Affonso Leme Machado* RESUMO: O artigo traz considerações a Lei 11. ABSTRACT: The article brings considerations on the law n. ed. which aims at to give effectiveness to the article 225 1. da real necessidade de um animal ser sacrificado na realização de atividades de ensino e pesquisas científicas. desconsiderando a possibilidade de serem obtidas decisões imparciais e em consonância com pensamento da sociedade. como por exemplo. 11. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). 171-174. porém apresentando limitações em sua estruturação.794 de 08/10/2008. n. 4. uma vez que. Palavras-chave: Animais.794 of 10/08/2008.). Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. p. a de limitar a representação da sociedade civil em sua composição. Revista Internacional de Direito e Cidadania. It observes that the mentioned law could have provided the use of a procedure resembling to the previous * Professor na Universidade Metodista de Piracicaba.Artigo A LEI 11. a qual visa a dar eficácia ao disposto no artigo 225§1º.

com admirável coerência. Keywords: Animals. é crime. como a “farra do boi”. 9. de 12 de fevereiro de 1998. mesmo no ensino e Revista Internacional de Direito e Cidadania. § 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). não podem ficar sujeitos à crueldade. VII). e multa. se ocorre morte do animal. ao impedir que os animais sejam alvo de atos cruéis. Entretanto. a obrigação legal é a de não ser cruel e nem provocar dor nos animais. É um posicionamento que tem sofrido críticas. p. Três tipos de práticas ficaram proibidas e essas vedações terão sua maior eficácia “na forma da lei”.incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo. mas é lógico interpretar que os animais a serem protegidos da crueldade devem estar vivos. § 1º . A Constituição Federal não proibiu que a alimentação humana seja carnívora. vedadas na forma da lei. Uma das concepções sobre a crueldade mostra-a como a insensibilidade que enseja ter indiferença. não se podendo causar a sua morte. not considering the possibility of receiving impartial decisions and in tune with societys thoughts. A questão que o exame da Lei n.605. 225. Assim. mas o sistema vegetariano não tem um acolhimento constitucional. ferir ou mutilar animais silvestres. portanto. Os animais fazem parte da fauna e. 32 da Lei 9. as for example. quando existirem recursos alternativos. A preservação da vida do animal é uma tarefa constitucional do Poder Público. study of environmental impact in order to make possible the application of the prevention and precaution principles and to prevent the cruelty against animals. prevê como crime: “Praticar ato de abuso. ainda que para fins didáticos ou científicos. A Constituição Federal. A Constituição Federal determinou que estão vedadas as práticas que submetam os animais à crueldade. incumbe ao Poder Público protegê-los (art. The law brought the creation of bodies to manage the activities in which animals are used. 1. domésticos ou domesticados. 11. § 1º. to limit the representation of the society in its composition. P. pela proteção dos animais. Essa proteção como dever geral independe da legislação infra-constitucional. A. sem uma justificativa explicitada e aceitável. L. ou até prazer. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo. presenting however limitations in its structuration. A experiência em animal vivo que provoque dor ou manifeste crueldade. as práticas que coloquem em risco sua função ecológica. mesmo os animais que são abatidos para fins alimentícios. A Constituição Federal de 1988 e a proteção da vida dos animais Preceitua a Constituição Federal: § 1º Para assegurar a efetividade desse direito. nas atividades de ensino e nas atividades científicas. e não mortos. O texto constitucional não disse expressamente que os animais têm direito à vida. de 3 (três) meses a 1 (um) ano. especificamente o art. quando existirem recursos alternativos. maus tratos. no Estado de Santa Catarina e a decretação da inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiram rinhas de galos. Protection. nativos ou exóticos: pena: detenção. incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a flora. since it would allow the analysis in a case by case basis. junho/2009 . ainda que a Constituição Federal já atue a partir de seu próprio texto. provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. 171-174. O crime do art.794/2008 suscita é a da necessidade ou não de os animais serem utilizados para fins de ensino e para fins de pesquisa. n. 4. com o sofrimento 172 alheio.605/1998 A Lei n. 2. 32. em casos que se tornaram paradigmáticos. supõe que esses animais tenham sua vida respeitada. of the real necessity of an animal to be sacrificed in the accomplishment of activities of education and scientific research. Cruelty.MACHADO. Ao não proibir a alimentação carnívora faz-se uma pressuposição de que tal hábito seja ditado por uma implícita necessidade.

2 Os órgãos competentes criados pela Lei 11. O uso os animais para fins educacionais fica limitado a estabelecimentos de ensino superior e a estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica. as práticas de ensino deverão ser fotografadas. 1º da Lei é feita a distinção de que os animais serão usados para atividades educacionais e para atividades de pesquisa. 23. nenhum experimento pode ser feito em outros tipos de escolas que não os expressamente previstos na lei.VI e VII é uma tarefa concernente à 173 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e os que colaboraram na elaboração dessa Lei. integrando o meio A tarefa de administrar as atividades de pesquisa e de ensino com relação aos animais diz respeito à função de proporcionar os meios de acesso à cultura. torna a vida dos animais muito instável e indefesa. antes de fazer a demonstração com os animais. Não se trata somente de mitigar ou de reduzir a dor do animal.14.794/2008 faz com que a mesma fique contaminada de uma notória inconstitucionalidade. em seu art. na maioria das vezes. Se existir forma de pesquisar ou de ensinar sem a utilização de animais. Os legisladores.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS na pesquisa. O credenciamento ou o registro. caberá ao professor provar a sua inexistência. Os animais não são coisas. Trata-se. Portanto. também. poderá ser exigido por órgãos estaduais.605/1998). dos professores não serem cruéis com os animais e. para obrigar. Os meios pedagógicos para esse fim existem. que substituam a utilização de animais em ensino e pesquisa. Portanto. não souberam dar a devida eficácia à Constituição da República no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática da crueldade contra os animais. conforme o art. mesmo procurando vestir-se de um aparente humanitarismo.794/2008 não tenha utilizado do estudo prévio de impacto ambiental. ao dizer-se “sempre que possível”.794. a aplicação do princípio de prevenção e do princípio da precaução para evitar a crueldade contra os animais. Se não existirem. A Lei. junho/2009 . devem procurar não repetir as práticas que vão mutilar e/ou matar animais. filmadas ou gravadas. A ausência desse procedimento na Lei n. Lei n. graduado ou pósgraduado na área biomédica Esse profissional deve estar vinculado à entidade de ensino ou pesquisa credenciada pelo CONCEA. evitando-se a repetição desnecessária de procedimentos didáticos com animais”. principalmente.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa ambiente. à educação e à ciência.A LEI 11. p. em cada caso. É lamentável ter que afirmar-se que essa lei. em todos os casos. 3. § 3º afirma: “Sempre que possível. de forma a permitir sua reprodução para ilustração de práticas futuras. As alternativas (previstas pela Lei 9. portanto. como no direito antigo. de averiguar-se em procedimento formal. muito mais. ainda que se procure suavizar a expressão com o viés de uso científico. 11. Deu-se muita liberdade para serem utilizados os animais em práticas de ensino. 11. Todo projeto de pesquisa científica ou atividade de ensino será supervisionado por profissional de nível superior. “Usar os animais” . com proteção constitucional.974/2008 e a competência comum dos artigos 23 e 24 da Constituição Federal Essa expressão é empregada no ementário. de 8 de outubro de 2008. 4. se legislação apropriada for instituída.não se pode deixar de afirmar que é uma expressão crua e rude. n. deveriam ter sido objeto de uma obrigatória análise em procedimento preventivo e não ficar à espera de uma medida a ser decidida pelo Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA. incisos V. 3. 3. passa a ser criminosa a vivissecção. 171-174. através de sua mutilação ou de seu abuso. É incrível que a Lei 11. No art. ou de método que se lhe assemelhe. se o animal deve ou não ser sacrificado. à proteção do meio ambiente e à preservação da fauna e da flora. É obrigação constitucional. mas seres vivos.

4. instituir procedimento formal de prevenção do dano ambiental (animal). cultura e ensino a competência é concorrente. pois “os membros das CEUAs estão obrigados a resguardar o segredo industrial. exclusivamente. 9º da Lei 11. A redação do artigo peca por dois equívocos: primeiro fala em criação de animais.794/2008 estabeleceu que “é condição indispensável para o credenciamento das instituições com atividades de ensino ou pesquisa com animais a constituição prévia de Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs”. p.3. inexistente ou dificultada ficará sua imparcialidade. sob pena de responsabilidade” (art. Não bastasse essa ausência de paridade de setores dentro da Comissão de Ética – dado importante na ciência da administração – fere-se de morte a gestão democrática da Comissão de Ética do Uso de Animais. se tivesse possibilidade de ser imparcial e de comunicar-se com a sociedade. criar também licenças ou autorizações e dar outras atribuições aos Comitês de Ética. dos Estados. P. As Comissões de Ética do Uso de Animais – CEUAs serão integradas por I – médicos veterinários e biólogos. os docentes e os pesquisadores não têm número estabelecido na Lei. com exclusividade de outras – poderão utilizar animais para pesquisa. mas para a representação de uma parcela da sociedade civil – a sociedade protetora dos animais. podendo os Estados legislar suplementarmente (art. Quanto à competência legislativa sobre a matéria tratada na Lei n. Esse artigo 12 desconhece e marginaliza frontalmente o artigo 23 da Constituição Federal. às instituições credenciadas no CONCEA”. da fauna e da conservação da natureza como com referência à educação. quando na Lei não se tratou dessa matéria. conforme o art. A lei 11. da caça. competência comum da União. A composição foi prevista de forma astuciosa: os médicos veterinários.MACHADO. A 174 Revista Internacional de Direito e Cidadania. L. 11.794/2008. essa sociedade protetora dos animais será sempre minoria perante os que forem integrantes da entidade interessada. a matéria concernente ao uso dos animais não é da competência privativa da União. n. Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs: a imparcialidade dificultada e o impedimento de informar Lei não fala se essas comissões fazem parte da própria estrutura da entidade – de pesquisa ou de ensino – que pretende fazer os experimentos ou as demonstrações. Daí se vê que em sendo possível que a Comissão integre a entidade interessada. A Lei 11. 171-174. É preciso aclarar-se que nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem o CONCEA detêm o monopólio administrativo da matéria atinente à criação e à utilização dos animais para fins de ensino e de pesquisa. da pesca. do Distrito Federal e dos Municípios.974/2008 criou o Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA e as Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs. os biólogos. 24. O art. 10º. Assim. A. Portanto. na forma do Regulamento (art. 24 da Constituição Federal. segundo pretender dar uma característica exclusiva às entidades credenciadas no Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – só elas. §5º). tanto sob o aspecto da proteção do meio ambiente. Facilmente. II – docentes e pesquisadores na área específica e III – 1 (um) representante de sociedades protetoras de animais legalmente estabelecidas no País. já se previu somente um voto na CEUAs. Os Estados poderão acrescentar exigências. tudo passará a ser carimbado como segredo! É uma audácia acintosa desfigurar uma Comissão que poderia tentar funcionar adequadamente. § 2º da Constituição Federal).794/2008). 12 determina que “a criação ou a utilização de animais para pesquisa ficam restritas. 3. junho/2009 .

enquanto nossos jardins são tão frágeis. espessura. nem sujas ou bagunçadas. precisando de uma “limpeza”. altura. apesar de ambos refletirem a vida que há na natureza? Porque as florestas permitem que cada árvore se desenvolva conforme sua espécie. quando comparados. pela sua utilidade. considerando critérios de formosura. mas sim pela sua essência.Discussão FLORESTAS E JARDINS Fernanda Alves Vieira1 As florestas e os jardins. junho/2009 175 . ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. A floresta não seleciona o reino vegetal e reino animal pela sua aparência. As florestas são renovadas com o tempo e possuem a capacidade de revelar utilidade até mesmo em cada galho que cai no solo. galhos e ramos caídos no chão. Tal comparação leva-nos à seguinte meditação: por que as florestas são tão exuberantes e imponentes. pela capacidade de servir uns aos outros na cadeia alimentar e na proteção do desenvolvimento das espécies e de todo o ecossistema. para aqueles que estão dispostos a gastar tempo e pagar o preço que for para en- 1 Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. “faxina” ou jardinagem. com várias folhas. dão ensejo a uma forte reflexão sobre os conflitos atuais que permeiam a seara ambiental. Tudo se torna importante para a existência e preservação da vida. caules. Por isso não achamos as florestas feias. troncos. beleza. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. porque para tudo isso existe uma função singular. etc. independente do seu tamanho. da sua formosura. Não entendemos os mistérios que elas reservam porque estes são revelados apenas para seus íntimos apreciadores. 4. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . volúveis a qualquer variação climática. da presença de flores ou simplesmente espinhos. aroma.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP.

porém não destruída. nos leva ao engano de que conseguimos reproduzir melhor as expressões da vida. assim. e do que não está. como seres humanos. refletindo. a exuberância. a imponência e a magnitude que há numa floresta. o reino vegetal e o reino animal juntos numa floresta proclamam a força. selecionando aquilo que a natureza já disse que deve ser múltiplo. Essa ilustração retrata também o modo como tratamos o nosso semelhante. sem a magnitude da expressão da vida. de permitir que cada espécie se desenvolva conforme sua função existencial. a soberba e a vaidade humana. ao nosso próprio prazer. diverso. Uma floresta é capaz de suportar tempestades. do que elas próprias. a exuberância. Vislumbramos com esta atitude um mundo carente de essência. morada e refúgio do reino animal. ventos fortes e todo tipo de variação climática. Daí o fato de virem os ventos. A capacidade que temos de interferir na ordem natural da vida e manipular as formas de expressão desta. enquanto que as florestas nunca apresentam a necessidade de jardinagem. quando consideram as outras formas de vida. tornando-se riqueza natural. Porque eles precisam ser podados. junho/2009 . a imponência e a magnitude da vida. Já os nossos jardins são frágeis e sucessíveis a qualquer variação climática. por conseguinte. nas suas mais diversas formas de expressão. Tudo isso porque tolhemos as espécies de se desenvolverem conforme a sua própria função existencial e. uma coisa ninguém pode negar: que neste contexto. pelo poder que possui de ser regenerada. precisando deste modo. sem levar em conta as disputas mesquinhas de beleza ou riqueza. Por isso que. Eliminamos então o que a natureza tem de mais belo – a fortaleza que existe na preservação da sua biodiversidade. Nossos jardins transformam o poder e a fortaleza da biodiversidade em mera contemplação para os olhos humanos. nossas gramas cortadas e o espaço onde se situam precisa estar limpo. n.Discussão tender e preservar a vida. que está acima do controle humano. mas não toda a vida. desrespeitamos o tempo e a ordem natural dos fatores. demonstrando a nossa tendência de uniformização. das plantas que mais nos agradam. simplesmente o próprio ciclo de crescimento natural das plantas torna-se suficiente para colocar em desordem a nossa pretensa ordem. ao cultivá-los. as chuvas e as tempestades e os arrasarem. podendo até mesmo ser devastada. Mas mesmo sem entender seus segredos. de jardineiros. Nosso engodo. porque eles são o reflexo do nosso modo de querer controlar a vida e a manifestação das espécies conforme nossa própria seleção. Assim como também selecionamos os animais de que mais simpatizamos. Selecionamos espécies para o nosso próprio prazer. de controle do que está “em ordem”. Isso explica o fato dos nossos jardins precisarem sempre de cuidados. desenvolvido e respeitado conforme sua própria espécie. Em nossas próprias escolhas de jardins não conseguimos atrair a força. precisamos de serviços de jardinagem. sem perder seu alicerce. Vida plena. de caráter e de vida. ainda que involuntariamente. Colhemos. tão comuns nas seleções feitas pelos seres humanos. tão presente e contemplada nas mais diversas formas de expressão existencial na natureza! 176 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ou. 4. o espetáculo de apenas parte da vida. porque medimos pela aparência e não pela essência. por mais simples que seja. Estabelecemos critérios que são julgados por beleza e valoração econômica ao considerarmos o reino vegetal e animal. Nossos jardins são nossas escolhas pessoais das flores que mais gostamos. se desenvolvendo naturalmente. “limpo”. revela-se muito claro nessa comparação das florestas e dos jardins. quando pautamos as nossas escolhas pela aparência. as florestas como no exemplo dos jardins. porque agrada aos nossos olhos.

que pretende fazer carreira. como Deputados Federais/Estaduais e Prefeitos municipais. estranhamente. em que pesem a competência e boa fé da grande maioria. Governadores. e também parecer bem aos olhos de seus superiores. compete a um servidor público hierarquicamente inferior (Delegado de Polícia ou Delegado Federal) investigar crimes praticados por seus superiores hierárquicos (Presidentes. Com efeito. que investigue de forma isenta infrações cometidas por aqueles de que dependem hierarquicamente (salvo em casos excepcionais e insignificantes). mas. Mas é exatamente isso que ocorre entre nós no âmbito das investigações policiais destinadas a apurar a criminalidade do poder. o delinqüente. apesar de não as presidirem formalmente. POLÍCIA E IMPUNIDADE Paulo Queiroz* Suponha que você tenha cometido um delito grave. pertence. junho/2009 177 . Secretários de Estado) ou autoridades de que dependem. o comando final da sua própria investigação. até porque os * Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. 4. não cabe esperar de um Delegado de Polícia. É evidente que isso é um total absurdo. é evidente que. Ou seja: as chamadas autoridades de alto escalão acabam por investigar a si mesmos por meio da designação e/ou monitoramento dos seus investigadores. remoções etc. em última análise. Ministros. uma farsa.Discussão CRIMINALIDADE DO PODER. n. de modo que a você.. direta ou indiretamente. Dito de outro modo: no modelo policial brasileiro. obter promoções. detenha o poder de designar e/ou supervisionar a autoridade que irá investigá-lo. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ora. os investigados/criminosos detêm o controle político das investigações.

a exigir o quanto antes a sua reestruturação. exceção à regra. e. pois. 17 de fevereiro de 2008). todos fadados ao reconhecimento inevitável da prescrição e. típica criminalidade dos grupos socialmente excluídos. e que ora parece funcionar à semelhança de uma Câmara de Vereadores de uma cidade atrasada do interior. A isso se soma ainda a costumeira morosidade dos tribunais de contas. crimes patrimoniais e similares (estelionato. podendo pretextar a perseguição de adversários políticos inclusive. a descoberta na Bahia de mais de 300 (trezentos) procedimentos e inquéritos policiais envolvendo cerca de 30% dos 417 municípios baianos. mais economicamente vulneráveis. além da extraordinária repercussão na imprensa. pois mais freqüentemente os inquéritos policiais. por isso. por meio de CPI’s pouco produtivas. se arrastam anos a fio por meio de pedidos sucessivos de dilação de prazo. ora à semelhança de uma delegacia de polícia. no mais das vezes. 178 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. quando efetivamente instaurados. quer autonomizando-a relativamente ao poder executivo. no entanto. Correio Braziliense. Cuida-se. constitui uma manobra para acobertar possíveis crimes de certas autoridades e assim lhes assegurar a impunidade. Por essas e outras é que ainda hoje a polícia judiciária brasileira se limita a apurar. vice-prefeitos e ex-prefeitos (Cf. n. o que nem sempre ocorre. de uma investigação comprometida desde a sua concepção. apesar de bem mais danosa. se perde na discussão de questões de somenos importância. caberia lembrar que. isto é. O pior é que o ocorrido na Bahia é o que se passa em todo o Brasil ordinariamente. quase que exclusivamente. além de implicar uma clara subversão da lógica das investigações. se bem que a estratégia do “esquecimento” costuma assumir forma mais sutil. e que cada vez mais perde espaço para o executivo e judiciário. portanto. É pena que não tenhamos. os quais estavam “esquecidos” numa sala da Secretaria de Segurança Pública desde 1988. sobre homicídio inclusive. Não é de surpreender. junho/2009 . estruturalmente viciada. quer (mais adequadamente) fazendo integrar instituição independente a que está vinculada finalisticamente: o Ministério Público. como uma espécie de anexo do executivo. que dizem respeito a prefeitos. pois.Discussão eventuais implicados poderão afastá-los a todo tempo. deixando impune a criminalidade do poder. nele interveio o Ministério Público desde o primeiro momento. à impunidade dos criminosos. um Congresso Nacional à altura de tão grandes desafios. não são realizadas a tempo e modo as diligências indispensáveis e colhidas as provas necessárias à penalização dos responsáveis. e quando chegam a ser concluídos. Quanto ao inquérito do “mensalão”. furto. que. roubo). E manter uma estrutura policial que dependa hierárquica e diretamente do poder executivo.

página 89 e 90. a Constituição * 1 Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP Silva . Revista Internacional de Direito e Cidadania. “um texto razoavelmente avançado.1985). o Centro de Estúdios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. 29ª edição. São Paulo. no dia 01. livre e soberana. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores. 2006. Bem examinada.1987. na sede do Congresso Nacional. junho/2009 179 .11.José Afonso. No dizer de José Afonso da Silva1. I) De 1964 a 1988: Podemos dizer que a Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. 4. em Assembléia Nacional Constituinte. y el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autônoma de México. É um texto moderno.02. a meados da década de 80.Discussão COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR” Marcelo Figueiredo* Minha primeira palavra é de agradecimento. Agradeço o honroso convite formulado pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988. n. As eleições dos Governadores em 1982 marcam o início do processo de abertura política e institucional que culminou com a aprovação da Emenda Constitucional número 26 (promulgada em 27. convocando os membros da Câmara de Deputados e do Senado Federal para se reunirem.

sobretudo. foi promulgada a Emenda Constitu- Segundo Barroso. (4) da organização dos poderes: Poder Legislativo. (7) da ordem econômica e financeira. Em seguida. dispensada a exigência do controle do capital nacional. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. A mesma emenda modificou a redação do art. Compreende nove títulos. 4. 2003. (5) da defesa do Estado e das instituições democráticas. com bolsões endêmicos de corrupção e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza. da concentração de pobreza. equivocada a suposição de que a defesa desse Estado perverso. modificou o art.95. do estado de sítio e da segurança pública.95. a Emenda Constitucional número 07. dos direitos políticos e dos partidos políticos. seções e subseções” II) A reforma do Estado no Brasil Após a Constituição de 1988 e. Esse conteúdo. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. suprimiu o artigo 171 da Constituição. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. (8) da ordem social. reunidos em capítulos. e que o alinhamento com o discurso por sua desconstrução seja a postura reacionária. Na mesma linha. não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos2. com a manutenção do sistema presidencialista. benefícios especiais e preferências. vem o Ato das Disposições Transitórias. (9) das disposições gerais. seguindo-se um capítulo sobre as funções essenciais à Justiça. ineficiente. Duas delas foram precedidas de emendas à Constituição. que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteção. para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras. (6) da tributação e do orçamento. 2 O Estado brasileiro chegou ao fim do século XX grande. n. (3) da organização do Estado. em que estrutura a federação com seus componentes. que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar.178. A Emenda Constitucional número 6. página 274 e seguintes. derrotado o parlamentarismo. hoje. ao longo da década de 90. caput. constitui. de 15.Discussão Federal. Parece. Luís Roberto Temas de Direito Constitucional. Esse Estado. com mecanismos do estado de defesa. pelo menos. foi aquele que a serviu durante toda a sua existência. de dois terços dos tripulantes. de 1988. advocacia privada e defensoria pública. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. É a lição de Luís Roberto Barroso que adotamos e passamos a transcrever por sua excelente sistematização do fenômeno das reformas. proprietários e comandantes e. a juros baixos. Tomo II.08. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente. Um Estado da direita. que cuidam: (1) dos princípios fundamentais. para a burguesia industrial e financeira brasileira. 176. segundo uma perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos. O modelo dos últimos vinte e cinco anos se exaurira. e mais 73 artigos na parte transitória. com ministério público. injusto e que não conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opção avançada. distribui-se por 245 artigos na parte permanente. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. Editora Renovar. 180 Revista Internacional de Direito e Cidadania. de 15. dos direitos sociais dos trabalhadores. (2) dos direitos e garantias fundamentais. do atraso social. advocacia pública (da União e dos Estados). Rio de Janeiro. da nacionalidade. mas não se confundem. então. junho/2009 . portanto. Poder Executivo e Poder Judiciário. Finalmente. Sua estrutura difere das constituições anteriores. progressista.08.

de 12. dentre outros. A terceira transformação econômica de relevo. exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo. como os titulares de planos de saúde. em desfecho do levantamento aqui empreendido. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. siderúrgico. tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. de 15. 4. de 15. do controle de entidades estatais. modernização de portos. embora longe do ideal.95.11. como energia.95. metalúrgico e de fertilizantes. Acrescente-se. junho/2009 181 . concessões e permissões. a mesma década de 90.Discussão cional número 36. ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial dos diversos setores da economia. telecomunicações.491. com a edição da Lei número 8.95. envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. Para demonstrar a tese. de 9. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias. 25. rompeu. criação de agências reguladoras. seguindo-se a privatização da infra-estrutura. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos.031. 08 e 09. só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal. A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais.a denominada privatização. que inclui diferentes setores. 07.90. transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. a Emenda Constitucional número 9.97. de 28. basta examinar a profusão de textos normativos editados nos últimos anos. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico. que só admitiam a concessão a empresa estatal. Afirma Barroso que a redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro. A Emenda Constitucional número 5. que. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos . Nesse Revista Internacional de Direito e Cidadania.04. Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se. depois substituída pela Lei número 9. Pelo contrário. É que a Emenda Constitucional número 08. limitativa da ação dos agentes econômicos. abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado.02. O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) alienação. que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão. facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo. igualmente.031/90. E.05. 06.09.08. De fato. não deixou de ser um agente econômico decisivo. anteriormente.08. portanto. de 09. modificou o texto dos incisos XI e XII. n. na área do petróleo. com o monopólio estatal. nos termos do artigo 1º. os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos. assim como na Lei nº 8. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. a importação. alterou a redação do § 2º do art. em leilão nas bolsas de valores. que instituiu o Programa Nacional de Privatização. (ii) contribuir para a modernização do parque industrial do País. O Estado.operou-se sem alteração do texto constitucional. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. que. além das Emendas Constitucionais números 05. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. incisos I e IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia.

Os delegados não quiseram usar de sua delegação e se omitiram de decidir. seja. onde o eleitorado confirmou a op3 ção republicana e presidencialista em detrimento à monarquia constitucional. Acredita-se que a tarefa de desenvolver o país. liderança forte. Não se contemplavam decretos –leis. de ordem mundial nas democracias contemporâneas. romper os bloqueios a seu progresso e desenvolvimento. são fortes os preconceitos relativos a esse sistema. 182 Revista Internacional de Direito e Cidadania. em contraposição aos presidentes. após consulta às correntes partidárias que compõem a maioria do Congresso Nacional. de acordo com essas Nesta seção utilizaremos a argumentação e as conclusões (que encampamos) de Antônio Octávio Cintra. devolvendo a responsabilidade ao mandante. III) O sistema de governo3 e os partidos políticos a) O sistema de governo e temas correlatos Com o regime autoritário instalado em 1964. que levam à sua previsível rejeição. em contraposição de interesses circunscritos. pois o pensamento militar rejeitava a idéia de um poder compartilhado com o parlamento. aliás. Os parlamentares representariam. que se animaram com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte. A redemocratização deu alento aos parlamentaristas. problema. realizado em setembro de 1993. Konrad Adenaur Stiftung e Editora Unesp. junho/2009 . Neste anteprojeto. um conhecido defensor do parlamentarismo. 2ª edição. na circunscrição nacional. Prevista na mesma Constituição. por sua vez. crescentemente. poderia exonerar por iniciativa própria o presidente do Conselho. O governo parlamentarista nos prenderia. do país como um todo. Na versão final do anteprojeto. pelo fato mesmo de se elegerem. Caber-lheia indicar o presidente do Conselho de Ministros. logra o parlamentarismo razoável apoio. esse apoio não se repete na opinião pública. Se. página 59 a 77. sob a forma dos modelos híbridos. Organizada por Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra. À ocasião. supostamente mais sensíveis aos interesses modernos. “O sistema de Governo no Brasil”. Por que se deu a recusa ao parlamentarismo? São várias as causas. e muito. previa-se ainda o gabinete duplamente responsável. A comissão constituída para elaborar o anteprojeto da nova Carta foi presidida por Afonso Arinos de Mello Franco. O presidente da república seria eleito diretamente. sobre cujas opções divirjam. Entretanto a opção final da Assembléia Nacional Constituinte foi pelo sistema presidencialista. 4. cinco anos após a sua promulgação. um regime centrado no parlamento era a antítese do que os então governantes defendiam. os próprios especialistas. paroquiais. a decisão dos constituintes de levar a opção entre sistemas de governo a plebiscito foi altamente questionável. afastou-se qualquer perspectiva de reconsiderar o modelo parlamentarista para o país. Aliás. portanto. O plebiscito. “Sistema Político Brasileiro”. que também poderia cair por moção de censura ou recusa de confiança votada pela maioria absoluta da Câmara de Deputados. medidas provisórias ou medidas de urgência. perante a Câmara. em contraposição aos deputados e senadores. um governo de deputados que fazem e desfazem governos a seu livre critério. requeira concentração de poder em um líder carismático. por maioria absoluta. por ampla margem. mas também perante o Presidente da República. como é o caso de sistema de governo. da obra. para mandato de seis anos.Uma introdução. no plano da elite. para resolver com o “sim” ou “não”. n. pois essa consulta serve quando o assunto a ser votado é redutível a quesitos simples. Capítulo 2. no parlamentarismo. ungido pelo mandato popular para mudar o sistema. prevaleceu a idéia de parlamentarismo dual. nunca para assuntos extremamente complexos. deu a vitória ao presidencialismo. Não se vê.Discussão ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal. realizou-se um plebiscito. Junte-se a tais percepções o desprestígio do Poder Legislativo perante a opinião pública. seja em sua forma mais pura. modernizá-lo. retiradas do seu texto. Parece um sistema de poder muito diluído. O Presidente da República.

Quanto maior essa correspondência. Um presidente portador de uma missão revolucionária. aos poderes oligárquicos regionais e à inoperância institucional. Entretanto. a organização do Judiciário é descentralizada e o Ministério Público tem ampla autonomia. o Congresso acenou. Há ainda que considerar o poder do Presidente da República para editar medidas provisórias. Contudo. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Estudos mais recentes. num certo ponto. Se os presidentes optam pelo governo de coalizão. já incorporam os dados do governo Lula. sendo os postos principais distribuídos proporcionalmente entre os partidos de apoio. no caso do governo Lula. com a possibilidade de uma lei disciplinadora do uso das MPs pelo Executivo. a cada parceiro da coalizão. com gabinetes coalescentes e ideologicamente menos heterogêneos. no seu conjunto. No governo Collor. para garantir a aprovação de leis ordinárias.Cit. o grau de coalescência atingido. chegando a nove. cujo ministério não era inclusivo e que abusou de MPs originais. No segundo mandato de Cardoso. sobretudo. A medida estatística dessa correspondência é o índice de coalescência. Há um federalismo em que podem prevalecer interesses oligárquicos regionais nos estados menos desenvolvidos. o conjunto. poder de barganha incomensurável em votações conflituosas. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. demiurgo. deixam transparecer exigências conflitantes sobre nosso sistema de governo presidencial.Discussão percepções. nas diversas reedições. Amorim Neto observa terem os ministérios organizados. Ob. É o caso de Cardoso. n. sequer. sobretudo. de que resultou o arrefecimento de seu uso. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. esbarraria no sistema político cheio de pontos de bloqueio à tomada de decisões e. mesmo às pequenas agremiações. observar o interesse da maioria governativa e tentarão governar por meios ordinários. ao atraso. para esse autor. sofressem alterações negociadas. do próprio Amorim Neto e de outros autores. Ou seja. como acentua Fabiano Santos. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. mas sim uma situação variável. conforme. a correspondência entre o peso parlamentar dos partidos e sua representação ministerial traria solidez legislativa ao gabinete. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. O presidente brasileiro tem de compor uma base de sustentação em um congresso pluripartidário. Ademais. o Legislativo é bicameral. à implementação delas. 4. tentarão. junho/2009 183 . sem uma agremiação majoritária suficiente. com o Senado equiparado à Câmara em suas competências e significando mais uma instância legislativa a superar na aprovação de um projeto. sido arranjos multipartidários com maior ou menor grau de fragmentação e heterogeneidade ideológica. aprovou-se a Emenda Constitucional 32/2001. essa heterogeneidade aumentou bastante. As decisões exigentes de quorum especial podem dar. por se concentrarem mais à direita. Os dados de Amorim Neto indicam que o governo de Fernando Henrique Cardoso teria estado muito mais próximo de um governo de coalizão de estilo europeu do que os de Fernando Collor e Itamar Franco. Mas o de Lula e o que mais ampliou o número de partidos. o presidencialismo de coalizão não constitui um modelo estático. Santos discute as conseqüências dessa prerrogativa sobre o padrão de relação entre o Executivo e o Legislativo. tanto maior quanto mais justa a proporcionalidade 4 da distribuição de pastas ministeriais entre os partidos de apoio ao governo. Ademais. ao editar as medidas provisórias (MPs). Cintra. desde o governo Sarney até o de Lula. página 67. tanto maior seria a disciplina dos partidos integrantes do gabinete no apoio às votações de interesse do Executivo. São percepções enganosas e. Quanto à heterogeneidade ideológica. mas não o de Collor. O presidencialismo brasileiro. apenas o segundo e o terceiro de Collor dela escaparam. segundo Abranches e Cintra4 trabalha em um sistema de composição partidária nos Ministérios. que permitiram que os textos das MPs.

a proporcionalidade com o tamanho das populações estaduais. para nos darmos conta de que a desproporcional distribuição de cadeiras entre os Estados passou a representar na prática. Não é bem assim. na fixação do tamanho das bancadas estaduais. Em primeiro lugar. eleitos na circunscrição do país como um todo. junho/2009 . elegendo pelo menos um deputado em 1998 e 2002. embora com várias restrições autoritárias . Apesar de o problema estar muito claro no debate público sobre a matéria. dá a todos eles o mesmo peso na representação. página 143 e seguintes. o que faz que estes também se vejam como representantes das unidades da Federação no plano nacional. em relação à composição da “classe política”. a transição (ou transação) para a democracia se processou sem rupturas entre 1974 e 1985. Em segundo lugar. todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. um voto”. contrária à regra democrática de “um homem. Como mostra Santos. decorridos quarenta e cinco dias de sua publicação. 6 Segundo Fleischer. a Carta de 1988 apenas deu continuidade ao que tem prevalecido em nossa história republicana. são 513 deputados federais. David “Os Partidos Políticos”. Diferentemente dos outros regimes militares no Cone Sul (Chile. o sistema fragmentou-se de novo no final dos anos 90. A grande desigualdade regional. a existência de pesos diferentes aos votos dos eleitores. quando se iniciou um certo “encolhimento”.. estadual e municipal). o sistema partidário sofreu dois “realinhamentos” forçados pelo regime militar. com a abertura do sistema partidário e com a liberdade de organizar novos partidos (ou reorganizá-los). e um máximo de setenta. cabendo ao Senado a representação dos Estados. Antonio Octávio e Lacombe. Mas. b) Os partidos políticos6 O Brasil é uma federação com 26 estados e um Distrito Federal.num esforço para vender a imagem de uma “democracia relativa”. que. Capítulo 6 da obra já citada. até que se ultime a votação. 4. Por fim. Marcelo Barroso “A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política”. dá peso político aos argumentos dos que defendem uma representação. não ressurgiram os partidos Conforme Cintra. Ao contrário. ao limitar-lhe a reedição a uma só vez. temos que buscar suas raízes no período pós. basta compulsar os Anais da Assembléia Nacional Constituinte que elaborou a vigente Carta. o sistema partidário passou por uma grande expansão até 1993. com 18 partidos. Tem eleições de dois em dois anos não totalmente coincidentes. “Sistema Político Brasileiro”. leva-a ao regime de urgência. É o chamado “trancamento de pauta”. porém. e 21 em 2006. Considera-se insuficiente a compensação federativa obtida no Senado. Por essa razão. não há deputados nacionais. que não seja estritamente proporcional a suas populações.Discussão que impõe nova disciplina ao uso da medida provisória. e as eleições municipais são defasadas das eleições gerais. os generais – presidentes brasileiros não fecharam o Congresso Nacional nem prescreveram os partidos políticos. mais importante. e maior número delas passou a ser rejeitado. dada a força de São Paulo na Federação. por ser ele a “Câmara dos Estados”. A não deliberação sobre a MP. na Câmara. mantiveram as eleições em intervalos regulares. Idem. Nestes últimos quase 60 anos. em 1965-1966 e em 1979-1980. Em teoria. mas sim bancadas estaduais de deputados federais. Trata-se da desproporção entre representação e tamanho populacional das unidades da Federação e. Assim. n. como que uma “cláusula pétrea” de nossa organização política. Os parlamentares dos Estados sobre-representados não admitem 5 a hipótese de redução de sua representação. a representatividade popular da Câmara é em parte invalidada por não se respeitar. Com o retorno aos governos civis em 1985. não importa quão reduzida sua população. Para compreender o sistema partidário brasileiro atual. ao fixar um mínimo de oito representantes por Estado. a Câmara de Deputados representaria o povo. consequentemente. com eleições diretas em três níveis (federal. em vez de diminuir o uso das MPs. passou-se a editar mais. dos Estados menores e menos desenvolvidos. sob o qual ficam “sobreestadas. 184 Revista Internacional de Direito e Cidadania.1945. página 303 e seguintes. independentemente de sua população5. Uruguai e Argentina).

Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. a proporção de brasileiros que declaram não saber o que significa a democracia ou simplesmente não responderam à pergunta a respeito é destacadamente mais alta que a dos nacionais de todos os demais países latino-americanos. É é talvez especialmente revelador observar que. com o fim dos seus respectivos regimes militares. Página 476 e seguintes. serviu claramente como instrumento poderoso de reeleição do Presidente. além dos resultados positivos obtidos no cenário econômico (baixa inflação. o que o país necessitava é “um grande movimento de unidade nacional dirigido por um homem honesto e decidido”. Cardoso. veremos um novo sistema partidário. que atinge 11 milhões de pessoas (aproximadamente 40 milhões de eleitores). a proporção correspondente não passa de 46 por cento). e pesquisas diversas mostram a clara correlação positiva entre o apego à democracia (ou. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. Esse tipo de mentalidade incrementa e incentiva a adoção de programas assistencialistas. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Como conseqüência. 4. e F. em que se desqualificavam os partidos políticos e se afirmava que. a concordância da ampla maioria com um item de claro ânimo antiinstitucional. Ob. os Blancos e Colorados no Uruguai e o Partido Democrata Cristão no Chile.etc). também nas pesquisas de anos anteriores realizadas pelo mesmo instituto as proporções brasileiras de apoio à democracia se situam entre as mais 7 baixas da América Latina. Se considerarmos o período de 1980 a 1997. podemos acompanhar a análise de Reis7. n. alheamento este que se liga com a tendência geral ao desapreço pela democracia.1998). vinte dos quais representados no Congresso. “Dilemas da Democracia no Brasil”. 1995. Não obstante certa recuperação relativamente a 2001. Reis. São Paulo.Discussão tradicionais do período anterior ao golpe militar de 1964.como reapareceram a Unión Cívica Radical e o Partido Justicialista na Argentina. alcançando 63 por cento (em El Salvador. 1985-1990. o Brasil chegou a ter treze partidos representados no Congresso Nacional e dois médios e oito pequenos. abrindo assim uma margem para líderes “fortes”. mostram o Brasil com o país com menor proporção de respostas em que se aponta a democracia como preferível a qualquer outra espécie de regime (37 por cento). De qualquer forma. No período de 1945 a 1965. mais acesso ao crédito. O “bolsa família”. 1990-1982. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. Nos últimos cinco anos do regime militar (1980-1985). menos desemprego. Pesquisas por amostragem realizadas em 2002 em 17 países latino-americanos pelo Latinobarômetro. com seis partidos e depois cinco. sancionada em agosto de 1995. duas observações permitidas por outros dados merecem destaque por sua relevância. H. com um certo encolhimento do sistema. Cit. solapando a idéia de uma democracia capaz de operar institucionalmente de forma estável: somente entre os entrevistados de nível universitário não se encontrava. em vez deles. instituição sediada em Santiago do Chile. modificou-se a legislação. em geral. nos dados em questão. Fábio Wanderley. A primeira mostra o substrato sociopsicológico com que aparentemente continua a contar o populismo no Brasil. no ano de 2002. o segundo colocado. em 1991. a atenção e o interesse pela política e o ânimo participante e cívico) e a escolaridade ou a sofisticação intelectual geral dos eleitores. Do ângulo do eleitorado. e mesmo autoritário. Revista Internacional de Direito e Cidadania. como o implementado no governo Lula. Tais constatações têm certamente a ver com a grande desigualdade social brasileira e seus reflexos nas deficiências educacionais do país. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. para quem as estatísticas revelam o alheamento de grandes parcelas do eleitorado popular brasileiro perante a política e os assuntos públicos. 1992-1994. Collor. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. Com o retorno dos governos civis (Sarney. manteve-se um pluripartidarismo moderado. Itamar. junho/2009 185 .

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IV - O Poder Judicial, Constitucional e a Defesa dos Direitos Fundamentais
Como sabemos o Estado Democrático de Direito é a síntese histórica de duas idéias originalmente antagônicas: democracia e constitucionalismo. Com efeito, enquanto a idéia de democracia se funda na soberania popular, o constitucionalismo tem sua origem ligada à noção de limitação do poder. A supremacia da Constituição e a jurisdição constitucional são mecanismos pelos quais determinados princípios e direitos, considerados inalienáveis pelo poder constituinte originário, são subtraídos da esfera decisória ordinária dos agentes políticos eleitos pelo povo, ficando protegidos pelos instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Assim, a jurisdição em geral e a jurisdição constitucional em particular8 fazem parte da administração da justiça que tem como objetivo específico a matéria jurídico-constitucional de um Estado. O Direito prescrito pela Constituição de 1988, em vez de manutenção, em muitas passagens postula uma transformação do status quo. A lei, sabemos, deixa de ser apenas a simples reguladora de conflitos intersubjetivos e passa a assumir também uma feição de um instrumento político de governo. Essa mudança de paradigmas modifica o papel e a função desempenhada pelo Poder Judiciário. Em vez de tratar apenas de conflitos intersubjetivos de menor complexidade, agora tem o judiciário que resolver litígios coletivos. As chamadas “class action”, as ações públicas (civis públicas), as diversas ações fundadas no direito coletivo e no direito difuso fazem parte dessa nova realidade.
IV.1. O Ativismo do Judiciário Brasileiro e seus exemplos
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O Supremo Tribunal Federal, com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —, vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. Como explica Gisele Cittadino,9 se o ativismo judicial é mais favorecido nos países da common law — onde se tem a criação jurisprudencial do direito e uma maior influência política do juiz —, nos países da civil law tal ativismo também é adotado, especialmente em razão da incorporação dos princípios ao texto constitucional e da fixação dos objetivos fundamentais do Estado na Constituição. No Brasil, a referida autora menciona que o fortalecimento do ativismo judicial se deve, principalmente, pela incorporação da linguagem do direito ao debate político e ao ordenamento jurídico, com a emergência do movimento dos direitos humanos, nos anos 70, combatendo o regime militar, a luta pela reconquista dos direitos políticos, na primeira metade dos anos 80, a participação, na segunda metade dos anos 80, de setores organizados da sociedade civil no processo constituinte e as freqüentes denúncias, a partir dos anos 90, das violações dos direitos fundamentais das camadas populares. Além disso, segundo Cittadino, o ativismo judicial teria se fortalecido também em razão dos seguintes fatores: (a) o reforço das instituições garantidoras do Estado de Direito, como a Magistratura e o Ministério Público, após o período autoritário; (b) a constitucionalização de valores da comunidade, exigindo um compromisso da Constituição no sentido de concretizá-los; (c) a conversão dos direitos fundamentais no núcleo básico do ordenamento constitucional brasileiro e em critério de interpretação constitucional; (d) a percepção dos cidadãos não apenas como destinatários, mas como autores de seus direitos;

Temos plena consciência que a rigor não existem duas jurisdições, apenas ressaltamos o aspecto didático-estrutural da justiça. Cittadino, Gisele. “Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes”. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ e Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 17-42. 10 BarCellos, Ana Paula A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 215-217.

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(e) o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição (cidadãos, partidos políticos, associações, etc.); (f) a ampliação do rol dos direitos fundamentais, que exigem não só a abstenção do Estado, mas, também, um dever de ação estatal; (g) a ampliação das ações coletivas; (h) a inércia do Poder Legislativo; (i) o incremento dos instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos; (j) o controle da omissão do Estado pelo Poder Judiciário; (k) a atividade construtiva da interpretação constitucional. Contudo, o protagonismo dos tribunais traz problemas ligados especialmente ao princípio da Separação dos Poderes e da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, acerca da neutralidade política deste órgão estatal. Rebatendo as críticas dirigidas à judicialização da Política, Ana Paula de Barcellos advertindo, de início, que a separação dos Poderes tem natureza instrumental, na medida em que existe para realizar o controle do poder, evitando o arbítrio. Dessa forma, não se mostra como um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário das omissões inconstitucionais do Poder Público.10 No tocante à democracia, a mesma autora acentua que, para além da fórmula majoritária, é imprescindível o respeito “aos direitos fundamentais de todos os indivíduos, façam eles parte da maioria ou não”.11 E, então, conclui que o Judiciário tem legitimidade para conferir eficácia positiva aos direitos prestacionais pelos seguintes motivos: (a) o Judiciário, tendo em vista que foi criado pela própria Constituição, compõe o poder político nacional da mesma forma que o Legislativo e o Executivo; (b) os órgãos de cúpula do Judiciário têm alto grau de representatividade, na medida em que são formados pela vontade do Executivo e do Legislativo; (c) os magistrados estão aptos a agir com independência, pois, para tanto, gozam de
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prerrogativas asseguradas constitucionalmente; (d) as atividades jurisdicionais, além de públicas e motivadas, encontram fundamento e limites nas normas jurídicas; (e) as decisões judiciais são passíveis de revisão por outros órgãos do Judiciário; (f) o processo jurisdicional, uma vez que garante às partes amplo contraditório, é mais participativo do que qualquer outro processo público; (g) os grupos minoritários “sempre terão acesso ao Judiciário para a preservação de seus direitos”.12
IV. 2. Alguns Casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil

a) Mandado de Injunção e o direito de greve dos servidores públicos No Brasil, o mandado de injunção surge como um mecanismo de controle difuso da constitucionalidade por omissão. A Constituição de 1988, a primeira do ordenamento constitucional brasileiro a prever o mandado de injunção, estabelece, em seu art. 5º, LXXI, o seguinte: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Por meio do mandado de injunção, pretende-se viabilizar o exercício de um direito previsto na Constituição que, por falta de norma regulamentadora, o impetrante não consegue praticar. Contudo, até recentemente não tinha sido esse o entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal, que, na maioria das vezes, ao julgar procedente o pedido formulado em mandados de injunção, reconhecia a mora do órgão encarregado de regulamentar o dispositivo constitucional e deferia o writ para que tal situação fosse comunicada ao referido órgão.13

iBid, p. 227. Ibid, p. 231-232. Mandado de Injunção n. 585/TO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 15.05.2002. Em casos isolados o entendimento não vinha sido esse, como se pode verificar das decisões proferidas no Mandado de Injunção 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.03.1991; e no Mandado de Injunção n. 562/ RS, rel. Min. Carlos Velloso, rel. do acórdão Min. Ellen Gracie, j. 20.02.2003. Neste último caso, parte da ementa do acórdão tem o seguinte teor: “Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado

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Flávia Piovesan identifica três correntes doutrinárias que buscam explicar os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção. Segundo essa autora, ao conceder o mandado de injunção, caberia ao Poder Judiciário: (a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a omissão do legislador; ou (b) declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; ou (c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora.14 Admitir que o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, elaboraria a norma regulamentadora faltante, suprimindo a omissão do legislador,15 afrontaria o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal. Aceitar que o mandado de injunção se prestaria, simplesmente, a declarar inconstitucional a omissão e a dar ciência ao órgão omisso para adotar as providências necessárias à realização da norma constitucional, sem possibilidade de imposição de sanção a este, significaria reconhecer a dois instrumentos constitucionais distintos — o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão16 — os mesmos efeitos.17 Ademais, concordar com a argumentação de que o mandado de injunção é um instrumento desprovido de força para viabilizar o exercício do direito previsto na Constituição é o mesmo que negar a esse instrumento a natureza de ação constitucional, o que também não se pode admitir.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso — no que é acompanhado por grande parte da doutrina —, o provimento judicial, no mandado de injunção, tem “natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada”.18 Assim, o mandado de injunção deveria ser entendido como uma ação constitucional voltada a tornar viável, no caso concreto, o exercício do direito previsto constitucionalmente e que se encontra obstado por falta de norma regulamentadora.19 O art. 37 da Constituição Federal, ao tratar das disposições gerais da administração pública, estabelece, em seu inciso VII, que o direito de greve do servidor público civil será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. As decisões do Supremo Tribunal Federal, há mais de uma década, caminhavam no sentido de interpretar o art. 37, VII, da Constituição, como uma norma de eficácia limitada. Nossa Suprema Corte vinha entendendo que o advento da lei constituiria requisito de aplicabilidade do art. 37, VII, da Constituição Federal. O direito público subjetivo de greve, outorgado aos servidores civis, só se revelaria possível depois da edição da lei especial reclamada pela Constituição. “A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta[ria] — ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição — para justificar o seu imediato exercício.” (Mandado de Injunção 20-4/DF e, no mesmo sentido, MI 485-4/MT, 585-9/TO e 438/GO).

diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação do ‘quantum’ devido”. 14 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 148. 15 Essa é a posição, por exemplo, de GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 182-4. Esse autor afirma o seguinte: “Uma solução intermediária seria a de se admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada sob pena de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa, ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma. A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional”. 16 O art. 103, § 2º, da Constituição, ao disciplinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevê o seguinte: “§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. 17 Nas palavras de Barroso, Luís Roberto (in: O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 106), essa interpretação seria inadmissível porque aceitaria a existência de “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”. 18 BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 104. 19 Esse é o entendimento, por exemplo, de PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial cit. p. 157 e segs.; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional cit. p. 205; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit. p. 450 e também sempre foi o nosso entendimento, Cf. Figueiredo, Marcelo “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991,(esgotado).

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Contudo, recentemente, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, todos de 2007, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, aos servidores públicos civis, da Lei nº 7.783/89, que regulamenta o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, naquilo que não for colidente com a natureza estatuária do vínculo estabelecido entre os funcionários e a Administração Pública, enquanto o Poder Legislativo não promulgar o diploma legal específico, previsto no art. 37, VII, da CF. Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal passou de um extremo a outro, contrariando, em ambos os casos, a doutrina majoritária sobre a matéria. Antes, o STF reconhecia a inconstitucionalidade por omissão e comunicava o órgão omisso acerca disso. Agora, com os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, resolveu a questão não somente para as partes envolvidas, mas suprimiu a omissão, resolvendo a questão para todos os casos, abstratamente. b) Número de vereadores proporcional à população Em 2002, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 197.917, decorrente de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público com o objetivo de reduzir de 11 para 9 o número de Vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, Estado de São Paulo. A alegação do Ministério Público era a de que a previsão da Lei Orgânica do Município violaria o art. 29, IV, alínea “a”, da CF,20 acarretando prejuízo ao erário local, visto que o Município tinha menos de 3.000 habitantes. Em resposta, a Câmara Municipal de Mira Estrela alegara que tinha autonomia para fixar o número de Vereadores, observados os parâmetros mínimo e máximo fixados pela Constituição.
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O Supremo Tribunal Federal criou parâmetros aritméticos para a composição das Câmaras Municipais, levando em conta o disposto no art. 29, IV, letras “a” a “c”, da CF. Segundo o STF, tais parâmetros preservariam os princípios da igualdade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), bem como os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF), como a moralidade, a impessoalidade e a economicidade dos atos administrativos. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão tomada no controle difuso da constitucionalidade e determinou que eles seriam produzidos pro futuro. Sob o argumento da preservação da segurança jurídica, o Município somente teria reduzido o número de vereadores de 11 para 9 a partir da legislatura seguinte. Como nessa decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral editou, em 2004, as Resoluções 21.702 e 21.803, por meio das quais fixou o número de vereadores em todos os Municípios do Brasil. c) Verticalização das coligações partidárias Em 2002, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 20.993 estabelecendo que os partidos que lançassem, isoladamente ou em coligação, candidato a Presidência da República, em 2002, não poderiam formar coligação para eleição de Governadores, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, com partido político que tivesse lançado, isoladamente ou em aliança diversa, candidato à eleição presidencial. O Partido da Frente Liberal (PFL) ingressou no Supremo Tribunal Federal com Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 2.628), alegando que a referida Resolução do TSE violaria o princípio da anualidade (art. 16, CF),21 da legalidade (art. 5º, II, CF),22 do devido processo

Tal artigo da Constituição brasileira estabelece o seguinte: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV – número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes”. 21 “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” 22 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

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produziu a Emenda Constitucional nº 52/2006. 5% dos votos apurados. 22. junho/2009 . caput. eleitoral. antes da Emenda 52/2006).25 Não havia. por intermédio de uma bancada.ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido. 17. 49. 51 e 52.23 da autonomia dos partidos políticos (art. § 1º. também conhecida como cláusula de exclusão ou de desempenho. Na ocasião. (e) funcionamento parlamentar na forma da lei. A Lei 9. distrital ou municipal. O caput do artigo 48 tem a seguinte redação: “Art. por maioria de votos. 13 da mesma lei estabelecia que o partido teria direito ao funcionamento parlamentar o partido que. LIV. prevê que o “partido político funciona. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. agrário. apesar de a Constituição remeter o funcionamento parlamentar à legislação ordinário. (c) o pluralismo partidário. com a sanção do Presidente da República. da CF. o PSC (Partido Social Cristão). Os objetivos de tal cláusula são os de coibir um número elevado de partidos.354. 12. organização e funcionamento. estabelece a competência da União para legislar sobre direito eleitoral: “Art.. n. penal. distrital ou municipal. estadual. estadual. 17. de interpretação da Constituição. Em 2006. dispor sobre todas as matérias de competência da União [. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”. o Congresso Nacional. (b) “LIV . que alterou o art. incorporação e extinção dos partidos. 17. 5º.direito civil. 4. d) Cláusula de barreira A cláusula de barreira. não exigida esta para o especificado nos arts. não conheceu da ADIN. CF). O STF. CF. por exemplo. espacial e do trabalho”.Discussão legal (art. impedir as legendas de aluguel e evitar que se afete a governabilidade 23 24 O artigo 17 da Constituição Federal de 1988 prevê a liberdade de criação. E o art. não computados os brancos e os nulos. processual. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. O Supremo Tribunal Federal julgou a cláusula de barreira inconstitucional pelos seguintes motivos: (a) seria o fim das minorias políticas e a consagração do despotismo da maioria. fusão. Cabe ao Congresso Nacional. permitindo expressamente a coligação sem necessidade de respeitar a verticalização: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. com um mínimo de 2% do total de cada um deles. participando do rateio do saldo do fundo partidário e gozando de 80 minutos por ano de propaganda eleitoral gratuita em cadeias nacional e estadual. somente 7 dos 26 partidos políticos brasileiros teriam funcionamento parlamentar. marítimo. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.” 25 O art. que apenas poderia violá-la indiretamente. de 2006 alterou tal dispositivo.” 190 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. que passou a ter o seguinte teor: “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. Compete privativamente à União legislar sobre: I . nas Casas Legislativas. porque a Resolução do TSE seria um ato normativo secundário. A redação do art.24 bem como da competência da União para legislar sobre direito eleitoral (arts. § 1º.096/95 (Lei dos Partidos Políticos). distribuídos em. (d) os direitos fundamentais da pessoa. não faz menção expressa à cláusula de barreira. na ocasião. é a disposição normativa que nega a existência ou a representação parlamentar ao partido que não tenha alcançado um determinado número ou percentual de votos numa eleição. 22. 48. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. Portanto. Como resposta às atitudes do Poder Judiciário (TSE e STF). comercial. aeronáutico. era a seguinte: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. em 2006. inciso I. as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei”. no art. em cada eleição para a Câmara dos Deputados tivesse obtido o apoio de. I. (b) o regime democrático. no mínimo.]. um terço dos Estados. ingressou com a ADIN 1.. e 48. evitar o enfraquecimento partidário. 22. § 1º. previsão constitucional que se ocupasse diretamente das coligações partidárias. um dos partidos que seriam excluídos do funcionamento parlamentar em razão da cláusula de barreira. resguardadas: (a) a soberania nacional.” A Emenda Constitucional 52. pelo menos. CF).

Curso de direito constitucional positivo. ao parlamentar. 206. no caput do art. sem o risco de perder o mandato. estabelece que. inseparável do corpo que a concebesse ou a recebesse. há vários anos. Assim. e (g) ocorreria a violação da igualdade entre partidos e entre eleitores. ainda. quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda? Em outras palavras. estabeleceu que a Candidatura depende de filiação partidária (art. 5º. criação de novo partido. LIV.26 durante a última Constituinte. V. nos casos de: incorporação ou fusão do partido. caput. CF). o direito à ampla defesa (art. atualmente DEM – Democratas).” Com efeito. não prever a mudança de partido como causa de perda do mandato. de 27/03/2007.Discussão um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o pluralismo político (art. é responsabilidade da mulher. 26. o mandato pertence ao eleito ou ao partido? O TSE. 5º. p. Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas deixou para a legislação ordinária a possibilidade de criminalizar o aborto. é inviolável o direito à vida e à liberdade. XVII. 55. O TSE. três partidos políticos (DEM – Democratas. nem vedando nem admitindo o aborto. Como noticia José Afonso da Silva.604 perante o Supremo Tribunal Federal com o intuito de reaver os mandatos de parlamentares que foram eleitos por eles e depois mudaram de legenda. da CF. em consulta respondida no dia 16 de outubro de 2007. CF). o que possibilitava o aborto. que inviabiliza a vida extra-uterina. bem como da igualdade de condições no exercício dos mandatos. Segundo esta Resolução. e) Fidelidade partidária No ano de 2007. a Constituição Federal. disciplinando o processo de perda do cargo eletivo em razão da desfiliação partidária. Outra previa que a condição de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. discute-se a possibilidade de realização de aborto quando a mulher grávida depara com a má-formação do feto. apesar de o art.610/07. desde a concepção. então.603 e 26. § 3º. Estabeleceu. 4. houve três tendências sobre a questão do aborto: “Uma queria assegurar o direito à vida. O STF entendeu que o mandato pertence ao partido. (e) haveria violação da cláusula do voto igual para todos (art. cassa os direitos políticos dos que os elegeram. respondendo à consulta. grave discriminação pessoal f) Interrupção da gravidez de feto anencefálico No Brasil. que os efeitos da decisão seriam produzidos a partir da resposta do TSE à Consulta 1.398. 1º. Em 2007. ampliou o entendimento sobre a fidelidade partidária aos eleitos pelo sistema majoritário. E o mesmo Tribunal editou a Resolução 22. formulou a seguinte a Consulta 1. n.602. CF) repudia o uso de qualquer prerrogativa pública no interesse particular ou privado. o que importava em proibir o aborto. mas a declaração de vacância depende 26 de se garantir. com o objetivo de respeitar o princípio da segurança jurídica. mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário. XVIII e XIX. o mandato pertenceria ao partido e não ao candidato eleito.398 ao Tribunal Superior Eleitoral: os partidos políticos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional. o Partido da Frente Liberal (PFL. V. (d) ao reduzir a representatividade dos parlamentares eleitos. 37. CF) e o princípio da moralidade administrativa (art. (f) seria ferido o princípio da igualdade de chances e oportunidades. visto que nessa data o TSE mudou de entendimento acerca da matéria. PPS – Partido Popular Socialista e PSDB – Partido da Social Democracia Brasileira) impetraram os Mandados de Segurança 26. 14. 5º. sendo que a vida intrauterina. (c) a distinção entre partidos fere o direito de associação (art. CF). 14. junho/2009 191 . entre outros direitos. o parlamentar tem justa causa para se desfiliar de seu partido. CF). A terceira entendia que a Constituição não deveria tomar partido na disputa.

27 se a lei admite o aborto para preservar os sentimentos da mãe. 128. mas. mas quando se mostrar necessário para preservar-lhe a saúde. Tais restrições levam mulheres de alta renda a clínicas particulares. 4. o art. sabendo que dará à luz um natimorto. 2º do Código Civil de 2002 prevê que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Em junho de 2004. bem como o aborto provocado por terceiro. pune a prática do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Em abril de 2005. por ocasião da promulgação do Código Penal. não se poderia prever. perante o Supremo Tribunal Federal. Algumas decisões judiciais. em países onde existem restrições legais à interrupção da gravidez. os abortos provocados têm sido apontados como uma das principais causas de mortalidade materna. a má-formação do feto entre as causas de exclusão de ilicitude do aborto. rel. da Constituição. a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) propôs. junho/2009 . que utilizam técnicas modernas de interrupção da gravidez. muitas vezes. mas ainda não apreciou o mérito da demanda. espalhados por vários Estados da Federação brasileira. E não parece digno exigir que uma mulher grávida. em que o Judiciário não admitiu a interrupção da gravidez. vendidas em farmácias. o Supremo Tribunal Federal admitiu. desde a concepção. o art. também prevê que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. constatada a inviabilidade de vida extra-uterina do feto. naquela ocasião. apesar de alguma divergência. caput. uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) com o intuito de fazer cessar a divergência de decisões judiciais sobre a possibilidade de gestantes de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro) interromperem a gravidez. que a ADPF proposta pela CNTS sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos é um meio hábil para solucionar a divergência de jurisprudência. mas a lei põe a salvo. Des. Já o art. realizando uma interpretação evolutiva da norma jurídica.Discussão O art.2000. da Constituição Federal procura garantir a inviolabilidade do direito à vida. em 1940. 128 do Código Penal prevê que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante. ao passo que induzem mulheres de baixa renda a recorrer a práticas de alto risco à saúde. por 7 votos a 4. n. como procurar um “aborteiro” ou se automedicar com drogas abortivas de eficácia não comprovada e. Aliás.564-3/3-00. para admitir a exclusão da ilicitude do aborto não só quando realizado para salvar a vida da gestante. decretada durante a ditadura getulista.11. mas também dos outros membros da família. a Parte Especial do Código Penal. Contudo. j. consideram que. Ademais. Aliás. V . Por sua vez. evita-se o sofrimento físico e psicológico não só da gestante. passou a admitir tal prática. Nota-se que não há permissão legal expressa para a prática de aborto na hipótese de se constatar a má-formação do feto. III. 329. sem prescrição médica. não possa ter a liberdade de optar pela interrupção da gravidez. não existiam os recursos técnicos que atualmente permitem a detecção de anomalias fetais severas. 192 Revista Internacional de Direito e Cidadania. houve casos. Assim. mesmo constatada a inviabilidade de vida extrauterina do feto. inclusive psíquica. nos últimos anos. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo. 5º. David Haddad.Os Mecanismos de Defesa da Constituição A Constituição brasileira de 1988 contém vários mecanismos para que suas normas pos- Mandado de Segurança n. I. Com isso. os direitos do nascituro”. não há que se falar 27 em preservação de tal direito. por maior razão deve-se autorizar a interrupção da gravidez quando constatada uma grave má-formação fetal. Alguns juízes também passaram a fazer uma interpretação extensiva do art. 20. Mas a jurisprudência. no caso de gravidez resultante de estupro — mesmo quando o feto é sadio e perfeito —. com ou sem a anuência dela. do Código Penal. 1º.

§ 1º e na Lei 9. Temos o sistema difuso (de origem norteamericana) pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional e o sistema concentrado (de origem européia) segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. 8) Partido Político com representação no Congresso Nacional. (por ação. Revista Internacional de Direito e Cidadania. releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil. Agora. 6) o Procurador Geral da República. Há ainda a chamada ADPF .882/99 tem por objeto na modalidade de ação autônoma. Tem no Poder Judiciário em geral. 7) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. é também mecanismo apto a provocar incidentalmente a constitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art. vem apresentando adequados cenários de encaixe do novo instituto. Até o momento o Supremo Tribunal não definiu o que entende por preceito fundamental. ao mesmo tempo em que é uma ação autônoma (art. disseram o que não é preceito fundamental. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (via abstrata ou direta). páginas 69 a 135. I). Marcelo.9) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.positiva) ou (por omissão –negativa). Em primeiro lugar. Dois são os sistemas de controle judicial de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil. 2) a Mesa do Senado Federal. número 41. Releva notar que a nova ação veio preencher antiga lacuna existente em nosso ordenamento ao permitir que o STF examine a constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição de 1988 (inconstitucionalidade superveniente).1. serem o quanto possível restabelecidas. Ou seja. importa ressaltar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental se coloca . 3) a Mesa da Câmara dos Deputados. a saber: 1) O Presidente da República. a primeira. o sistema passa a admitir não somente a modalidade repressiva. 5) o Governador de Estado ou do Distrito Federal. junho/2009 193 . 4. Como se sabe. afirma: 28 “Muito embora os problemas que a nova Lei apresente. Lenio Luiz Streck. mas também a modalidade preventiva de controle Sobre o tema. n. Também será possível que se intente argüição de descumprimento de preceito fundamental preventivamente. entretanto.o STF passou a firmar posição no sentido de não aceitar ações de inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição. parágrafo único. da Lei 9. prevista no artigo 102. e no Supremo Tribunal Federal em particular. A doutrina.enquanto direito de acesso à jurisdição constitucional . No que se relaciona ao controle de constitucionalidade stricto sensu. o guardião de suas normas e valores28. evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”. no caso concreto.1.Discussão sam. Toledo.Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. destaque-se o amplo leque de legitimados do artigo 103 para propor ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ou ações declaratória de constitucionalidade. enquanto o mandado de injunção é remédio contra a ineficácia de normas não regulamentadas.882/90). objetivamente. a partir do julgamento das ADIns números 2 e 438. Revista Jurídica de Castilla –La –Mancha. isto é. a argüição de descumprimento de preceito fundamental objetiva compelir o Poder Público a abster-se de realizar um ato abusivo e violador do Estado.caput.ao lado e como complemento do mandado de injunção. por exemplo. podendo/devendo o Poder Judiciário suprir. também os atos normativos anteriores à Constituição são passíveis de declaração de inconstitucionalidade. Em algumas hipóteses. pelo disposto no inciso I do parágrafo único do artigo 1 da nova Lei. da ação de inconstitucionalidade por omissão e dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade. confira-se o nosso trabalho: Figueiredo. 4) A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Noviembre 2006. A ADPF terá por objeto evitar ou reparar lesão. Isto porque. resultante de ato do Poder Público. quando violadas. o direito não realizado.

pelos Chefes do Executivo. Como afirma José Afonso da Silva.. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito30. podendo ser arroladas alguma delas. proposta pelo Governador do Ceará.Avanços e ameaças à Democracia O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. ou ato governamental desrespeitem os princípios sensíveis da Constituição (forma republicana.. direitos da pessoa humana. prestação de contas da administração pública. estadual e municipal. um controle da ordem constitucional tendo em vista um caso concreto que lhe é submetido a análise. A ADIN interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal. autonomia municipal.019/2000. no seu caráter incidental. Lênio Luiz. junho/2009 .)”. Portanto. 4. É nessa direção que apontam as ações intentadas até este momento no STF. ainda sem decisão. que fixou o valor do salário mínimo. revista. III – a dignidade da pessoa humana. È que a configuração deste novo Estado não se resume à simples junção de termos (Estado Democrático + Estado de Direito = Estado Democrático de Direito). IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. ou omissão. É possível a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios desde que lei ou ato normativo. Entendeu ainda o STF que a ADPF pode ser conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. em face das peculiaridades que revestem a ADPF. aplicação do mínimo exigido da receita na manutenção do ensino e da saúde). o Judiciário exerce. mercê da Emenda Constitucional número 45/2004. n. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. V 30 “Art. mas os supera na medida Streck. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania. além dos dois possíveis caminhos para se controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (sistema difuso e sistema concentrado). Trata-se de um avanço porque demonstra a escolha pelo Poder Constituinte de um caminho revolucionário para o Brasil. é claro ao indicar a reserva de matéria capaz de abrigar a edição da súmula: apenas matéria constitucional. à época ainda maculado pelo passado ditatorial. ajuizada contra ato do Prefeito do Rio de Janeiro. e a ADPF número 3. nas esferas federal. na criação de um conceito novo. a ADPF número 1. a qual não foi conhecida sob o fundamento de que não foi cumprido o esgotamento de todos os meios aptos a solver o conflito”29. com suas variantes. contra ato do Tribunal de Justiça daquele Estado que deferira o pagamento de gratificações em “cascata”. II – a cidadania. ou estadual. Finalmente ressalte-se que a Constituição Federal. no entanto. por meio de sua atual Constituição. mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação de intervenção pelo Chefe do Executivo. V – o pluralismo político. “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”. que buscava desconstituir a Medida Provisória 2. passou a prescrever a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública. “consiste. na verdade. de forma imotivada. 2004. página 817. temos ainda a possibilidade da intervenção. elevando o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. 194 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a projeto de lei aprovado na Câmara Municipal. VI . positiva e negativa. O dispositivo constitucional. De qualquer sorte. por ter aposto veto parcial. Rio de Janeiro. tudo está a indicar que a sede privilegiada desta nova ação será mesmo o controle concentrado. Na ação direta de inconstitucionalidade interventiva.2Edição. que não foi conhecida sob o argumento de que o veto não se enquadra no conceito de ato do poder público de que fala a lei.Discussão de atos que possam colocar em xeque preceitos fundamentais da Constituição. O Judi29 ciário não nulifica o ato. 1º A República Federativa do Brasil. Editora Forense. como a ADPF número 4. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (. sistema representativo e regime democrático.

de natureza constitucional.34 Esta norma retrata a democracia semi-direta. da CF. por proposta de um terço. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. Ibid. estes serão convocados por decreto legislativo. os quais. da Constituição portuguesa.32 Nesse contexto. cabendo ao povo. com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. Outro requisito exigido para apreciação do projeto de lei de iniciativa popular é que seu objeto esteja circunscrito a um só assunto. no mínimo. 2005. no mínimo. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. consoante o artigo 14. O referendo. devendo o resultado ser homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. que a princípio soa como eventual. incisos I. Elementos de teoria geral do Estado. na verdade. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. pelo voto. dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. um por cento do eleitorado nacional. tornar pública a cédula respectiva. por deter- Curso de Direito Constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 151. expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo e assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviço público. De acordo com a legislação que regulamenta o procedimento do plebiscito e do referendo 31 32 33 (lei nº 9. de acordo com Dalmo de Abreu Dallari. Apesar da enorme relevância desses mecanismos de participação direta. Por outro lado. 4. Se aprovado o ato convocatório. uma vez que não poderá ser rejeitado por vício de forma. houve apenas um plebiscito. CF). Com isso.31 Atente-se para o fato de que na expressão “Estado Democrático de Direito”. Tais instrumentos devem ser utilizados quando estiverem em debate matérias de acentuada relevância. aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão. a preocupação política em irradiar os princípios da democracia por toda a estrutura do Estado e da ordem jurídica. 2003. privilegia-se a legitimidade popular. São Paulo: Saraiva. vale destacar os instrumentos de participação direta eleitos pelo Constituinte: o plebiscito. acertadamente. diferentemente. por exemplo. por sua vez. Para aprovação ou rejeição do plebiscito ou referendo. para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. 24ª ed. a qual dispõe que “Todo o poder emana do povo. n. que alia a democracia representativa à democracia participativa. p. com o “democrático” qualificando o Direito. Nessa ótica. pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos33. o Presidente do Congresso Nacional informará a Justiça Eleitoral. é convocado posteriormente ao ato legislativo ou administrativo. por seu órgão competente. o “democrático” qualifica o Estado e não o Direito. distribuído pelo menos por cinco Estados. A iniciativa popular. cabendo à Câmara dos Deputados. dispensam-se maiores formalidades. consistem em três pontos fundamentais: a supremacia da vontade popular. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. Essa opção terminológica. p. liquidandose obstáculos de ordem meramente técnica. de tal forma que a manifestação popular consistirá na sua ratificação ou rejeição. O plebiscito consiste numa consulta prévia ao ato legislativo ou administrativo. que instaura o Estado de Direito Democrático. A soberania popular é lembrada logo no primeiro artigo da Constituição. reflete.Discussão em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”. II e III. São Paulo: Malheiros Editores. aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. legislativa ou administrativa. 119. junho/2009 195 . o referendo e a iniciativa popular. providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. exige-se o quórum de maioria simples. nos termos desta Constituição”. que deverá fixar a data da consulta popular. é possível depreender da Constituição Federal de 1988 os princípios norteadores da Democracia. 61. O plebiscito a que nos referimos foi realizado em sete de setembro de 1993. 24ª ed.709/98). §2º. ao contrário.

preservação da liberdade e à igualdade de direitos . §1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas. §2º O Tribunal Superior Eleitoral. contra 33.826 de 2003. 35...)”.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. científica e de comunicação. sendo que 59.840 de 1999. a Câmara dos Deputados criou em 2001 a Comissão de Legislação Participativa (CLP) com o objetivo de facilitar a participação da sociedade no processo de elaboração legislativa. e consistiu em consulta popular sobre a proibição ou não da comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. 6o desta Lei.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. promulgada a Constituição. 37 38 Conforme informação disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados (www.html.br/comissoes/clp/comissao.br) e do Senado Federal (www. associações. órgãos de classe. artística. nos termos da lei. da Constituição Federal. apresenta à Câmara dos Deputados suas sugestões legislativas. a ser realizado em outubro de 2005. IX – é livre a expressão da atividade intelectual.06%) a favor da proibição.gov. permanecer ou dele sair com seus bens. independentemente de censura ou licença. Houve grande mobilização no país em torno do debate criado pelo referendo.109. que continha a proibição do comércio de armas. salvo para as entidades previstas no art. que alterou o Código Eleitoral para incluir disposição que pune com a cassação o candidato acusado de comprar votos durante o pleito eleitoral.camara.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Na tentativa de reverter esse quadro de pouca participação popular nos rumos legislativos do país.gov. por meio de qualquer entidade civil organizada.94%) votaram pela “não proibição do comércio de armas e munição”. para entrar em vigor. Já o referendo foi realizado recentemente. (. dependerá de aprovação mediante referendo popular.333.camara.br). o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral”. podendo qualquer pessoa. 4. parágrafo único. conhecida como “Estatuo do desarmamento”.930 de 1994. Por fim. Os outros dois pontos fundamentais da Democracia mencionados por Dallari . 35 “Art. (. que incluiu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias35 a realização de consulta popular para definição da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país. É que a referida lei condicionou a aplicação do seu artigo 35. o terceiro projeto de lei de iniciativa popular foi proposto em 1997 e converteuse na lei 9. “Art. a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. que envolvem propostas de leis complementares e ordinárias e até sugestões de emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO)38. através de plebisicito.. Em 1993 foi apresentado o segundo projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei.gov.. n..senado. 1º.045 eleitores (36. §1° Este dispositivo. sindicatos. tendo resultado na lei 8. que lançou o projeto na campanha nacional “Combatendo a corrupção eleitoral”. em outubro de 2005. o projeto tramitou durante 13 anos no Congresso Nacional.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá. por determinação da Lei 10. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. alterações legislativas que visam criminalização de condutas ou endurecimento do Estado na esfera penal tendem a tramitar mais rapidamente em virtude de pressões momentâneas da mídia. proposições que podem resultar em gastos governamentais maiores e que não atendem os interesses de grupo restrito da sociedade perdemse no tempo. expedirá as normas regulamentadoras deste artigo”. (.Discussão minação do Constituinte. (. ONGs.265 eleitores (63. 34 35 A curiosa diferença do período de tramitação entre um e outro projeto não é mera coincidência.. (. Como se sabe. Por outro lado. vedada a de caráter paramilitar. à aprovação mediante referendo popular36. O primeiro projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei teve como objeto a criação do Fundo de Moradia Popular e do Conselho Nacional de Moradia Popular para subsidiar a construção de moradias populares. junho/2009 . 196 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a sociedade.124 de 200537. nele entrar.. convertendo-se na Lei nº 11. O referido projeto foi encampado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil.são Art. Sua matéria consistia em transformar o homicídio qualificado em crime hediondo.. Apresentado no ano de 1992 na Câmara dos Deputados. através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. Conforme informação disponível em http://www2.. Através da CLP.. § 2o Em caso de aprovação do referendo popular.

A figura do “amigo da corte” é objeto de disposição legal.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. o representante da vontade popular não escapa à atuação fiscalizadora da população. Instituto de Investigaciones Jurídicas. na fiscalização da atuação do representante durante seu mandato/governo ou. por exemplo. à liberdade. porque no puede existir democracia onde no se respeten los derechos humanos. CF). (. consoante o disposto no artigo art. o sistema político-constitucional brasileiro prevê. renda etc. ainda. esse fato contribui para a efetivação do Estado Democrático de Direito. junho/2009 197 . Jorge. artística. religião. É bem verdade. 14. Após eleito. com valor igual para todos. n. caput. esses valores se expressam como garantia da soberania popular. É que a Constituição assegura a qualquer cidadão a possibilidade de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. mais especificamente em seu artigo 5º39. (. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulan- O art... LXXIII. Por fim. da Constituição brasileira. 42 Ação declaratória de inconstitucionalidade. Além dos mecanismos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. por meio do sufrágio universal e do voto direto e secreto.. (. podemos citar alguns incisos do referido artigo que abordam os valores “liberdade” e “igualdade”: “I . possui a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei. México: Universidade Nacional Autônoma de México. (. 39 Vejamos. à moralidade administrativa. y éstos realmente solo se encuentran salvaguardados y protegidos em um sistema democrático”. Certamente..) IX – é livre a expressão da atividade intelectual. 2007. nos termos seguintes:”. direitos e garantias mencionados. vez que possibilita o acompanhamento de maneira mais incisiva pela sociedade do exercício da jurisdição constitucional. 14.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. científica e de comunicação. outros instrumentos capazes de assegurar os princípios democráticos. a Constituição isenta o autor de custas judiciais e do ônus de sucumbência. à segurança e à propriedade.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. nos termos da lei. 41 “Art. A Constituição brasileira permite que o mandato eletivo do candidato eleito seja impugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação. São esses requisitos essenciais para o desenvolvimento de eleições imparciais e sem qualquer espécie de coação.. podendo qualquer pessoa. nele entrar. la democracia goza de esa misma característica y es natural. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. (. o relator. e. raça.) IV – é livre a manifestação do pensamento. corrupção ou fraude durante as eleições (art. Por meio desta ação.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. independentemente de censura ou licença. vedada a de caráter paramilitar. na hipótese de ter ocorrido abuso do poder econômico.Discussão facilmente percebidos no extenso rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. Essa atuação popular poderá. à igualdade. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art.40 Sob uma perspectiva de exercício efetivo da democracia. caput41. pois. 5º. 40 Carpizo. preservando o direito de cada cidadão em escolher livremente seu candidato e expressar suas opiniões políticas.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. mediante:”.. CF). que não existe governo democrático onde não existe respeito aos direitos fundamentais.. (. Com objetivo de facilitar a propositura da ação.. 14.. permite-se à população a fiscalização do pleito eleitoral. que regulamenta o procedimento da ADIn42 e da ADECon43. de modo a preservar a imparcialidade das eleições e a igualdade entre os candidatos. nos termos desta Constituição. sem exclusões por sexo. (. § 10. p. permanecer ou dele sair com seus bens. sem distinção de qualquer natureza. É o que conclui Jorge Carpizo: “Los derechos humanos possen fuerza expansiva.. 4. com valor igual para todos. a Suprema Corte brasileira tem admitido amplamente a participação de órgãos ou entidades na qualidade de “amicus curiae” ao apreciar a constitucionalidade/incostitucionalidade dos atos legislativos. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. 100.868/99. 5º. sendo vedado o anonimato. A título de exemplo. nos termos da lei. resultar na impugnação de um mandato eletivo recém iniciado... De acordo com a lei nº 9.)”. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida. para auxiliar o Supremo Tribunal Federal na defesa da Constituição. salvo comprovada má-fé.. com o intuito de propiciar maior participação popular no desenvolvimento da coisa pública.. Nem mesmo espectro de democracia.

45 Com efeito.. admitir. são esses os instrumentos disponíveis à sociedade para o efetivo exercício democrático. os princípios da legalidade e da independência dos órgãos jurisdicionais. p. conquanto seus governantes (a) sejam investidos em decorrência de eleições. quando menos material. 58. por despacho irrecorrível. Assim. de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significação para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito. demandariam mais do que apenas reproduzir em suas Constituições os traços especificadores de tal sistema de governo. Não há dúvida. 45 Bandeira de Mello. É que afirma Bandeira de Mello: “Uma vez Ação declaratória de constitucionalidade. executiva e judicial. b) consagrem uma distinção. Como demonstrado. única forma de superar os entraves viscerais ao seu normal funcionamento”. é a partir desse fator – a incipiente cultura política do país – que tantas outras ameaças podem advir. p. Nº 212. com este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos. 4. em tese. as sociedades de incipiente cultura política para poderem vir a se configurar como Estados democráticos. a seguinte questão: Como produzir o mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia? Ao contrário do que pode parecer. 1998. 46 Ibid. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. mediante sufrágio universal. que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema. poderá. 60. de um lado. não podemos olvidar as ameaças que circundam o sistema político brasileiro. neles não aportam. (. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo.) Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo. de outro – o que ainda seria mais importante – empenhar-se na transformação da realidade social buscando concorrer ativamente para produzir aquele mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Ed. In: Revista de Direito Administrativo. Oportuna a manifestação do Ministro Gilmar Mendes sobre a figura do “amigo da corte”: “Evidente. teriam que ajustar suas instituições básicas de maneira a prevenir ou dificultar os mecanismos correntes de seu desnaturamento e. Celso Antônio. abr/jun. a resposta é conhecida de todas. “Estados apenas formalmente democráticos são os que. por outro lado é preocupante o afastamento do povo brasileiro do cenário político. No dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello. implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”.Discussão tes. a manifestação de outros órgãos ou entidades. Renovar. Informativo do STF nº 406. inobstante 43 44 acolham nominalmente em suas Constituições modelos institucionais – hauridos dos países política. econômica e socialmente mais evoluídos – teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos. corre-se o sério risco de permanecer em uma democracia formal. 198 Revista Internacional de Direito e Cidadania. assim.44 De maneira geral. outrossim. Com efeito. entre as funções legislativa. seu arcabouço institucional consegue ultrapassar o caráter de simples fachada. Rio de Janeiro. muito distinto da realidade efetiva”.. Com o mínimo de renda para desenvolver uma vida digna.. consagrando. nem por isto. Nos dizeres de Bandeira de Mello: “. de painel aparatoso. para realizar a democracia substancial há apenas uma solução: produzir o mínimo de cultura política indispensável ao Estado Democrático de Direito.. portanto.46 Surge. Com isso. mero simulacro da democracia substancial. para mandatos temporários. junho/2009 . Contudo. observado o prazo fixado no parágrafo anterior. assim.. a Constituição Federal como o grande avanço da democracia no Brasil. como grande ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. Pode-se apontar. ADI nº 2548. n. Sem dúvida alguma. c) acolham. assim. se por um lado há um leque variado de mecanismos que buscam assegurar os princípios democráticos.

Revista Internacional de Direito e Cidadania. Instituto de Investigaciones Jurídicas. social e jurídica. México: Universidade Nacional Autônoma de México. por naturaleza. exige-se do Estado uma postura ativa. Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. Ibid. o sistema político-constitucional e a Democracia. mediante o pluralismo de fontes diversificadas (para não serem facilmente manipuláveis pelos detentores dos veículos de comunicação de massa)’”. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito.48 Não se pretende com isso postular a impossibilidade de reformas da Constituição. cambiante y debe colocarse a la vanguardia de lãs ideas protectoras del ser humano y de sus relaciones sociales”. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. sino primordialmente com la aplicación de la norma adecuada porque. com todas suas normas interligadas e vinculadas umas às outras. E nesse ponto residem nossas preocupações. Entre estas condições estão não apenas (a) as de desfrutar de um padrão econômico-social acima da mera subsistência (sem o que seria vã qualquer expectativa de que suas preocupações transcendam as da mera rotina da sobrevivência imediata). no la puede Haber. é possível concluir que se trata de uma boa Constituição. Deverão permanecer intocáveis os princípios e dispositivos caracterizados pela imutabilidade . em caso contrario.. al creerse ingenuamente que 47 48 la expedición de una nueva resolveria los problemas en forma mágica”. Aliás. Nossa Constituição proíbe que seja objeto de deliberação a proposta tendente a abolir i) a forma federativa de Estado. p. mas que disponham das condições indispensáveis para poderem fazê-lo valer de fato. 60 e 61. Necessário. Nessa esteira.49 Contudo.as cláusulas pétreas – sob pena de descaracterizar a Constituição e. pois a ele cumpre possibilitar aos cidadãos condições mínimas para o exercício da democracia. los problemas se superan exclusivamente con el cambio de la ley. tanto por parte de los gobernantes como de los gobernados. Nesse contexto.. da CF. Ni en México. é indispensável ‘que os cidadãos tenham não só uma consciência clara. Ao levar em conta a Constituição Federal de 1988. universal e periódico. como afirma Carpizo. p. qualquer mutação constitucional apenas poderá ocorrer respeitados os limites constitucionais impostos pelo Poder Constituinte. são valiosas as conclusões de Jorge Carpizo. 130. n. secreto. econômica. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. se puede repetir la situación que nuestro país ya vivió en el siglo XIX: la constante sustitución de Constituciones. deve-se ter em mente que a Constituição representa um sistema normativo. ao ponderar sobre a necessidade ou não de uma nova Constituição no México: “No es correcto atribuir a la ley suprema los vícios y problemas de nuestra realidad política.Discussão que a democracia se assenta na proclamação e reconhecimento da soberania popular. será esse mecanismo eficiente para adequar o sistema político-constitucional à realidade. 4. ii) o voto direto. no existe ninguna institución ni norma que sea inmutable. mas também. dinâmico. 49 Ibid. 2007. efetivá-la. interiorizada e reivindicativa deste título jurídico político que se lhes afirma constitucionalmente reconhecido como direito inalienável. §4º. iii) a separação de Poderes e v) os direitos e garantias fundamentais. Ao contrário. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. “. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. junho/2009 199 . ni em ninguna parte del mundo. conseqüentemente. contudo. Aquellos han crecido precisamente por la inaplicación de la norma y por la falta de respeto al Estado de derecho.. consoante artigo 60. El orden jurídico es. 130.47 Assim. p. as de efetivo acesso (b) è educação e cultura (para alcançarem ao menos o nível de discernimento político traduzido em consciência real de cidadania) e (c) à informação.

está otorgando a sus representantes las facultades que 50 poseen y los limites a esas facultades.A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). 3) La participación de las legislaturas locales en el proyecto es una garantia para la existência del próprio sistema federal. Los Congresos o Asambleas Constituyentes corresponden únicamente a la sociedad política. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. 8) Aunque existen antecedentes – como Francia em 1793 y Suiza em 1848 -. 2) El Congresso de la Unión y las legislaturas locales aprobarían un proyecto de reformas. junho/2009 . precisamente porque se trata de un proyecto. sem a qual será inócuo qualquer mecanismo que objetive expandir os meios de participação direta da população. al pueblo. contudo.Discussão Passamos a descrever os argumentos levantados pelo jurista: “Mis argumentos son: 1) El procedimento de la reforma constitucional adquiriría mayor rigidez que el que actualmente posee. constitui. En este caso se constituirían en asamblea proyectista. sobretudo.. soberanía y pueblo son términos intercambiales. que fortalecerían la interpretación constitucional de útlima instancia. VII – Conclusões 1 . Es por esta razón que esta propuesta se relaciona con la de la existência de leyes constitucionales. a urgente e constante necessidade de propiciar o desenvolvimento da “cultura política” no país. y los efectos erga omnes de lãs sentencias de amparo. 5) Los votantes se beneficiarían de los argumentos favorables y en contra del proyecto. 4) La reforma constitucional sería más meditada y ponderada por el Congresso y las legislaturas locales al saber que la última palabra la dirán los votantes. y la decisión sobre la Constitución y sus reformas debe provenir precisamente de ese titular. Além disso. La aprobación en cada una de lãs Câmaras sería por mayoría absoluta. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. respecto a la constitucionalidad de normas generales. no calificada. 6) Una Constitución o sus reformas únicamente deben ser aprobadas por la sociedad política en ejercicio directo de su soberania. 158 e 159. de los legisladores presentes. 200 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2 – Após a Constituição de 1988 e. 4. es a partir de la terminación de que las Constituciones nuevas y sus reformas debe ser aprobadas por el pueblo a través de referendos.50 Em suma. hoje. y debido a que la experiência demuestra que tan inconveniente es la flexibilidad como la regidez extrema de la Constitución. así como las modalidades de su ejercicio. quien. En este sentido. lo que les auxiliaria a considerar los méritos de aquél. ao longo da década de 90. Poder Constituyente. que não hesitou em explicitar que “todo poder emana do povo”. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. n. 7) El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. orgânicas y reglamentarias. Duas delas foram precedidas Ibid. p. mas não se confundem. a meados da década de 80. como ejercicio directo de su soberania”. fuente última del poder y creador del orden jurídico. deve-se prestigiar a soberania popular como estabelecido na Constituição Federal. Sem olvidar. al decidir la estructura político-social básica.

A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. vinte dos quais representados no Congresso. por meio de sua atual Constituição. com um certo encolhimento do sistema. no tocante aos mecanismos de defesa da Constituição. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que.Discussão de emendas à Constituição. em detrimento à monarquia constitucional. sancionada em agosto de 1995. 7 – O Direito prescrito pela Constituição de 1988. 8 – No Brasil. 6 – Com o retorno dos governos civis. Por fim. com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. e o sistema concentrado. a flexibilização dos monopólios estatais. vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. 5 – A Assembléia Nacional Constituinte optou pelo sistema republicano e presidencialista. as privatizações. adotamos o sistema difuso. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. n. em muitas passagens postula uma transformação do status quo. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. 4. Em seguida. O Supremo Tribunal Federal. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. embora longe do ideal. que a República Federativa do Revista Internacional de Direito e Cidadania. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. limitativa da ação dos agentes econômicos. como os titulares de planos de saúde. Há ainda a chamada ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) e a possibilidade da intervenção (ADI interventiva). Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. 9 – O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. segundo a qual os Chefes do Executivo podem decretar a intervenção federal. objetivamente. Pelo contrário. junho/2009 201 . os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. o que foi confirmado pelo plebiscito de 1993.A redução das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. modificouse a legislação. Nesse ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal 4 . na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. em 1991. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos. em vez de manutenção. 3 – A mesma década de 90. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. Como conseqüência. ou estadual.

sendo seus princípios norteadores: a supremacia da vontade popular. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. junho/2009 . educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. o que ocorrerá por meio da garantia do mínimo de renda à população para desenvolver uma vida digna.Apesar da previsão constitucional dos instrumentos de participação direta. 202 Revista Internacional de Direito e Cidadania. fato este propiciador de tantas outras ameaças. 4. 11 – Pode-se apontar como ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira.Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. houve apenas um plebiscito. 10 . Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. 12 . Há apenas uma solução para realizar efetivamente a democracia: produzir o mínimo de cultura política indis- pensável ao Estado Democrático de Direito. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos.Discussão Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. n.

Revista Internacional de Direito e Cidadania. Com capítulos que abordam o tema de forma diversificada. principalmente nos Estados Unidos e na Europa. como funcionam. Os autores explicitam no livro como agem esses “tanques de pensamento”. a editora Éditions Le Félin. junho/2009 203 . DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO Pedro Guimarães Pires* O que é um think tank? Como age? Quem o financia? Em 2006. publicou o livro Les Think Tanks: Cerveaux de la guerre des idées. Além disso. um think tank neoconservador financiado pela indústria armamentista que exerceu sua influência no governo Bush e fez com que o Iraque fosse invadido. leva à análise dos autores em relação à predominância conservadora na dita “guerra de ideias” nos EUA. os autores explicam como se desenvolveram os think tanks conservadores. os autores se valem do exemplo do Project for the New American Century (PNAC). de Paris. os autores traçam um panorama amplo acerca desse assunto pouco difundido. de Stephen Boucher e Martine Royo. Trata-se de uma análise ampla acerca das relações políticas entre os think tanks e os tomadores de decisão dos governos. No livro. e como esse desenvolvimento foi * Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. como influenciam o jogo político e como desenvolvem suas ideias. n.Resenha LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES. Esse exemplo demonstra a capacidade dos think tanks em ditar rumos na política de seus países. No primeiro capítulo. O livro responde a todas essas perguntas. 4. Boucher e Royo fazem um questionamento sobre a real influência dos think tanks na política: podem essas entidades mudar o mundo? Qual sua real influência na política mundial? Para responder a essas perguntas.

Martine. Ao contrário do início do livro. do que deve ser feito para aprimorar a ação dos think tanks e como eles exercerão influência nos países emergentes e em desenvolvimento. É uma obra muito instrutiva. acessível a todos. no entanto. Stephen. 2006. falta no Velho Mundo capacidade de contradição. O que é. de modo a apresentar ao leitor os conceitos abordados já início da leitura. possui um caráter didático e elucidativo acerca da questão pouco divulgada dos think tanks. O leitor logo se familiariza com o conceito pragmático de think tank. entre outras perguntas que são respondidas de modo direto e simples pelos autores. e. Os autores tratam também da força da União Europeia na chamada “guerra de idéias”. BOUCHER. o livro se revela um instrumento instrutivo até para o leitor que não possui conhecimento sobre o assunto. segundo Boucher e Royo. E ainda por causa da ineficácia da Comissão de Bruxelas em unificar interesses europeus. Retomam as falhas do sistema de desenvolvimento de idéias dos think tanks e mostram o caminho que pode ser seguido para que elas sejam resolvidas. por isso. Les Think Tanks traz uma abordagem bastante didática acerca do conceito e das implicações do termo think tank. Porém. Depois. em que os capítulos 1 e 2 parecem trocados de lugar. de estimulação do debate intelectual. Cheio de notas explicativas.Resenha capaz de fazer a direita sobrepujar a esquerda no caso americano. 4. O livro termina como deveria terminar: com uma análise teórica do futuro político. n. teria sido mais inteligente que essa definição estivesse no primeiro capítulo. porque a UE se alinha aos ideais norte-americanos. 204 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a Europa não está preparada para vencer os EUA numa “guerra” ideológica. ineficaz no sentido de que explora pouco o diálogo entre os capítulos. Les Think Tanks: cerveaux de la guerre des idées. Paris: Editions Le Félin. Les Think Tanks é uma obra imperdível para aqueles que desejam iniciar seu conhecimento acerca desses que estão entre os corpos políticos mais importantes da atualidade. como pensam seus associados. Segundo Boucher e Royo. o que não é e para que serve um think tank. junho/2009 . No entanto. Escrito em francês claro e direto. fazendo um balanço geral. Uma das maiores qualidades de Les Think Tanks é a acessibilidade textual. Primeiro porque os países-membros da UE não se mostram dispostos a defender um ideário europeu em detrimento de sua soberania nacional. ROYO. Nesse sentido. o que facilita sobremaneira a compreensão mais fina. gerando uma falta de coesão confusa para o leitor. quadros classificatórios e esquemas para que o leitor se situe bem no universo dos laboratórios de idéias. no final os autores acertam o tom da discussão. A organização do livro é. mas sem os vícios da redação acadêmica.

· Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. Revista Internacional de Direito e Cidadania. · Tamanho do papel é A4.0 cm.0 cm. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. O material enviado só será utilizado se as imagens tiverem boa qualidade técnica e estética para a publi -cação. · Alinhamento justificado. Imagens Não há restrição para o uso de imagens. 4. · Alinhamento justificado. · Espaço de 0. · Fonte Times New Roman 10 para citações e títulos para as imagens e gráficos. · Espaço de 0. n.NORMAS PARA PUBLICAÇÃO Artigos · No máximo.0 cm.6 cm entre os parágrafos. 02 páginas. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. · Espaçamento duplo. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. · Espaçamento duplo.0 cm. 20 páginas. Pedese apenas que o articulista seja criterioso no número de imagens a ser enviada.6 cm entre os parágrafos. junho/2009 205 . · Tamanho do papel é A4. · Resumo e palavras-chave (máximo 05 palavras) são obrigatórios e devem estar em português e inglês Resenhas · No máximo. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3.

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