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Publicação do Instituto Estudos Direito e Cidadania (IEDC) Versão eletrônica da revista está disponível em www.iedc.org.

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Quadrimestral v.2 - Junho 2009

4

REID é uma publicação quadrimestral (junho, outubro, fevereiro) do Instituto de Estudos de Direito e Cidadania (IEDC). Os artigos e resenhas enviados a REID são submetidos ao Conselho Editorial, que se reserva o direito de sugerir ao autor modificações de forma, com o objetivo de adequar o artigo às dimensões da revista ou ao seu padrão editorial e gráfico. A publicação de um artigo não exprime endosso do Conselho a todas as afirmações feitas pelo autor. No que se refere aos direitos autorais, a Revista REID utiliza a licença Creative Commons 2.5 para a publicação de seus artigos. Isso significa que os artigos podem ser copiados e distribuídos, contanto que atribuído crédito à Revista.

COORDENAÇÃO Inês Virgínia Prado Soares Sandra Akemi Shimada Kishi CONSELHO EDITORIAL Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho Adriana Zawada Mello Blanca Lozano Cutanda Bruno Campos Silva Carlos Alberto de Salles Christian Courtis Daniel Sarmento Evanson Chege Kamau Everson Paulo Fogolari Fabiana Saenz Flávia Piovesan Geisa de Assis Rodrigues Gerd Winter João Bosco Araújo Fontes Jr. Joaquim Herrera Flores José Roberto Pimenta Oliveira John Bernhard Kleba Juliana Santilli Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro Marcelo Buzaglo Dantas Marcus Orione Gonçalves Correia Nelson Nery Junior Oscar Vilhena Paulo Affonso Leme Machado Rebecca Purdom Renata Porto Adri Sérgio Salomão Shecaira Solange Teles da Silva Tullio Scovazzi Uendel Ugatti Virgílio Afonso da Silva Walter Claudius Rothenburg EDITORAÇÃO Darcy Rudimar Varella Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro

Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e Cidadania – v.2, n. 4, Junho 2009. – Erechim, RS : Habilis, 2009. v. ; 18 x 26cm Quadrimestral ISSN 1983-1811 1. Direito 2. IEDC C.D.U.: 340
Catalogação na fonte: bibliotecária Sandra M. Milbrath CRB 10/1278

www.iedc.org.br

www.habiliseditora.com.br

2

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Sumário

SUMÁRIO

5
COLABORADORES

7
MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

Bruno Campos Silva

17
DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão

31
NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Douglas Fischer

39
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Ewerton Teixeira Bueno

45
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA

Gabriela Freire Kühl de Godoy

55
ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

Inês Virgínia Prado Soares
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

3

Sumário

63

A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES

171
A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS

Ivan Carneiro Castanheiro

79
CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Paulo Affonso Leme Machado

Ivam Gerage Amorim

Discussão 175
FLORESTAS E JARDINS

97
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

João Carlos de Carvalho Rocha

Fernanda Alves Vieira

109
TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

177
CRIMINALIDADE DO PODER, POLÍCIA E IMPUNIDADE

Paulo Queiroz

José Renato Martins

135
DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

179
COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICOCONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR”

Juliana Santilli

Marcelo Figueiredo

151
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS

Resenha 203
LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO

Luis Manuel Fonseca Pires

Pedro Guimarães Pires

165
A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

205
NORMAS PARA PUBLICAÇÃO

Maria Garcia

4

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. GABRIELA FREIRE KÜHL DE GODOY Estudante de Direito da PUC-SP. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. n. Cível e de Tutela Coletiva.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. BRUNO CAMPOS SILVA Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. em Belo Horizonte-BH. DAVID JOSÉ GERALDES FALCÃO Licenciado em Direito. Estados Unidos. Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo. INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES Procuradora da República em São Paulo. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). 4. Mestre em Direito pela PUC/RS. do C. Especialista em Direito Sanitário pela UNB e Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC. EWERTON TEIXEIRA BUENO Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. do Ministério Público do Estado de São Paulo. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). Região. junho/2009 5 . professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba.A. IVAM GERAGE AMORIM Advogado.O. IVAN CARNEIRO CASTANHEIRO 2º Promotor de Justiça de Americana. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA Procurador Regional da República na 4a. DOUGLAS FISCHER Procurador Regional da República na 4ª Região. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. UNIMEP. da Universidade de Piracicaba-SP. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . professor de Processo Penal. Coe & King. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Estagiário no Anderson.Colaboradores COLABORADORES FERNANDA ALVES VIEIRA Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco.

ed. LUIS MANUEL FONSECA PIRES Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. MARIA GARCIA Livre-Docente pela PUC-SP. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. 2005). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Professora de Direito Constitucional. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). 4. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. ViceCoordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. PEDRO GUIMARÃES PIRES Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. JULIANA SANTILLI Promotora de Justiça. junho/2009 . Juiz de Direito em São Paulo. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. n. 6 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. do Ministério Público do Distrito Federal. MARCELO FIGUEIREDO Livre-docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP) e Diretor da Faculdade de Direito da PUC/SP. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Liebman). Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. (Cadeira Enrico T. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP.). PAULO QUEIROZ Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. PAULO AFFONSO LEME MACHADO Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC.Colaboradores JOSÉ RENATO MARTINS Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP.

Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Constituição. Estado Democrático de Direito. esboçamos algumas digressões e reflexões que. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. Não deixamos de adentrar aos aspectos inerentes ao procedimento que levou à concepção da legislação federal concernente às mudanças impostas à nossa língua oficial. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. UNIMEP. 4. da Universidade de Piracicaba-SP. Informação. sem dúvida alguma. moreover. Para tanto. ABSTRACT: This study was designed to outline important considerations about the environment and culture of our country. além do mais. Em arremate. led to the precise reasoning of the structures of a genuine Brazilian constitutional state. Palavras-chave: Meio ambiente. We didn’t forget to enter the aspects of the proceeding that led to the design of federal legislation concerning the changes imposed on our language. Cultura. Língua portuguesa. p. afirmamos ser a língua importante elemento fundamental da cultura. we outlined some digressions and reflections which. sem cogitar na implementação de um reprochável Estado de Exceção. we affirm that the * Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. undoubtedly. For this. em Belo Horizonte-BH. junho/2009 7 .Artigo MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Bruno Campos Silva* RESUMO: O presente trabalho foi concebido no sentido de traçar importantes considerações acerca do meio ambiente e da cultura em nosso país. lançamos algumas considerações para se atingir o real desiderato do Estado Democrático de Direito. levam ao preciso (rectius: escorreito) raciocínio das estruturas de um verdadeiro Estado Constitucional brasileiro. n. 7-16.

logo. que as condições evolutivas para aceder aos valores substancialmente democráticos. postulados normativos como defende o ilustre Prof. acrescento. valorização do trabalho (todos consagrados na bem concebida e mal-tratada Constituição Brasileira de 1988). É que os subdesenvolvidos têm sido e são. da política internacional. com toda certeza. o que seus albores reservam para a sobrevivência da democracia e. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”.. também não se afigura o escopo central do presente trabalho. monolítica e incontrastavelmente entoado pelos interessados”. o que. como igualdade formal. muito mais. sem a íntegra valorização do trabalho humano. we launched some considerations to achieve the real goal of the democratic state under the rule of law. ou seja. nem mesmo os fundamentos (ex vi do art. n. Democratic State under the rule of Law. 5º) e o piso vital mínimo (ex vi do art. Lastly. 170. aquele previsto no art.. resumindo sem a concreta operacionalização do texto constitucional. debaixo dos nossos também!).. naturalmente. Outubro 2008. alusão ao poeta e cantor Renato Russo. demonstramos tal indignação fazendo. ainda incipiente. Em outra oportunidade. Celso Antônio Bandeira de Mello: “(. pode-se chegar à conclusão que sempre defendemos. (. sacrificáveis para o cumprimento dos objetivos maiores que movem as peças. Keywords: Environment. 2007. doa a quem doer. em sua música “Que País É Este?”. Humberto Ávila. language is an important fundamental element of culture. 62. 7ª Ed. Information 1. sem saúde digna. In: SOARES. surdos ao clamor de uma população de miseráveis e desempregados. n. SP: Habilis. o meio ambiente irá. Falo aqui em “tecido” constitucional. meros piões no tabuleiro de xadrez da economia e. 8 Revista Internacional de Direito e Cidadania. caso do Brasil de hoje. A nossa Constituição é muito maltratada. B. Importante digressão é que. p. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. mas desde logo preocupante. e. regras. Teoria dos princípios– da definição à aplicação dos princípios jurídicos. por definição. ou como dizia o poeta e cantor Caetano Veloso (“Debaixo dos caracóis dos seus cabelos”. 7-16. 6º). fervilhavam intensos movimentos culturais. sucumbir debaixo de nossos olhos. é difícil prenunciar. portanto. 4. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). de forma efetiva. segurança social. p. respeito à dignidade humana.2 Com as brilhantes observações do mestre administrativista. nos idos da ditadura militar. SP: Malheiros.) Talvez se possa concluir. nestes umbrais do próximo milênio.. VI). Constitution. Portuguese Language. Embevecidos narcisisticamente com a própria ‘modernidade’. 2008. não têm ouvidos senão para este cântico monocórdio. todos inerentes a salvaguardar o meio ambiente. 1º) e objetivos (ex vi do art. junho/2009 . apenas e tão-somente de maneira paliativa..SILVA. sem moradia digna e segura. KISHI. 4. sem salário digno. 1. princípios (conjugar. Meio Ambiente e Constituição Consabido por todos que o meio ambiente adquiriu sua efetiva proteção. para as possibilidades dos países subdesenvolvidos acederem às condições propiciatórias de uma democracia 1 2 substancial. pois. inclusive. – São Paulo.1 O tema é vasto.) À vista deste panorama. not even pondering the implementation of a reprehensible State of Exception. Inês Virgínia Prado. 225). Eis as perfeitas colocações do mestre Prof. a partir do tecido constitucional de 1988 (ex vi do art. Capítulo VI. ficarão cada vez mais distantes à medida em que os Governos dos países subdesenvolvidos e dos eufemicamente denominados em vias de desenvolvimento – em troca do prato de lentilhas constituído pelos aplausos dos países cêntricos – se entreguem incondicionalmente à sedução do canto da sereia proclamador das excelências de um desenfreado néo-liberalismo e pretensas imposições de uma idolatrada economia global. apenas. regramentos (como queiram alguns). pelo simples fato de que a Constituição deverá ser interpretada e concretizada com a conjugação sistêmica de variados preceitos. rendendo até mesmo livros a respeito do assunto. 3º) da República Federativa são respeitados em sua plenitude. bem como suas garantias (ex vi do art. C. Culture.

Tradução de Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. não vislumbramos.. a afirmação de sua proteção. Em alguns países. como dito anteriormente. na Seção II. do regime militar. para atenderem apenas aos interesses dos dominantes. Ela consiste em feriados. o que. 3 4 A informação transparente. como através de grandes preleções de estudiosos do Estado ou seminários conjuntos com estudantes”. 2006. Entretanto. 2008. a dignidade humana. com toda lógica. bem como indica implicações para possíveis e concretas transgressões. 2. n. com o devido respeito. as informações eram decotadas. 215 e 216). A ciência também deveria contribuir para o êxito de tais acontecimentos. os hinos. todo cidadão tem direito a esse bem dotado. idônea e desgarrada de interesses escusos consubstancia-se num dos principais alicerces de nossa Cultura. segundo nosso entendimento. de forma alguma. O Estado constitucional aberto necessita de elementos culturais de base. o mundo precisa de uma mudança com atitude radical (com utilização do bom senso e transparência). O desinformado é um mutilado cívico. Percucientes as observações do mestre Prof. e os feriados nacionais são vivenciados ‘conjuntamente’ de forma intensiva num único dia. teoricamente sobre-estimados: eles servem à possível identificação do cidadão com seu Estado constitucional nacional. 2008).50. a toda evidência. hinos nacionais (sobre isso a recente monografia do autor de 2007) e bandeiras nacionais (a respeito também o livro: Nationalflaggen als bügerdemokratische Identitätselemente und internationale Erkennungsymbole. Ela é que lhe confere ‘fundamento e motivos!’. à conscientização de seus valores e à sustentação interna da sociedade aberta. junho/2009 9 . afinal de contas. como pretendem alguns ou vários. Um país aculturado. as bandeiras. Paulo Affonso Leme Machado: “A democracia nasce e vive na possibilidade de informarse. xii do prefácio à edição brasileira. Direito à informação e meio ambiente. A própria Constituição traz em tópico apropriado. de nossa Constituição (ex vi dos arts. debater e deliberar. qual seja. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. Rio de Janeiro: Lumen Juris. s. 4.j. Por isso. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. ou melhor. Cultura é o ‘húmus’ de toda sociedade aberta. a Cultura).MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Chega de mentiras ou adoção de medidas paliativas. deverá ser respeitada. dominável ou já dominado! E naquela época. E mais.4 A partir do momento em que a Constituição afirma a valorização do trabalho humano e um de seus fundamentos. ainda. Peter Häberle: “No âmbito constitucional.) Tais dias da Constituição não podem ser. convergem às diretrizes do Estado Democrático de Direito. Haverá uma falha no sistema se uns cidadãos puderem dispor de mais informações que outros sobre um assunto que todos têm o mesmo interesse de conhecer. p. com certeza. sem engessar o desenvolvimento.”3 A Cultura implica em variadas perspectivas. mesmo que uma economia eficaz continue a ser tão importante. se ocupe monograficamente desses temas citados e literalmente os ‘vincule’. O meio ambiente (e nele. o homos politicus ficaria sem chão. Sem cultura. afigura-se direito fundamental à sobrevivência e convivência. do Capítulo III.m. Cultura e Constituição A Cultura em nosso país é tratada em tópico especial. O economicismo de nossos dias não fornece sustentação interna. é importante que uma teoria constitucional. os feriados pertencem a uma tríade de ‘elementos de identidade cultural do Estado constitucional’. qualquer interesse real e concreto em prol de sua efetiva proteção. como dito alhures. É claro que nosso país possui uma enorme diversidade cultural.. entendida como ciência da cultura. São Paulo: Malheiros. logicamente. que. Afirma o mestre alemão Prof. p. as peculiaridades de nossa Cultura exigem respeito e proteção. as quais deverão ser de igual forma e qualidade preservadas pela Sociedade e Poder Público. de peculiaridades próprias. 7-16. (.

1. não se pode falar em direitos culturais lingüísticos e em direito fundamental ao patrimônio cultural lingüístico sem considerar o acolhimento. portanto. traz insegurança jurídica a todo país. não seria viável nem por emenda constitucional. Essa é a nossa singela. s. 60. 7-16. ou seja. somente não concordamos. uma vez que agride. então. n. enfrentam sérias dificuldades em toda diversidade mencionada. a própria forma federativa do país. I). C.. ainda. junho/2009 . SP: Habilis. não somente para a presente e as futuras gerações como para a compreensão da humanidade em sua trajetória na terra. In: SOARES. inúmeras pessoas com altos níveis de formação.5 3. KISHI. Isso implica diversidade cultural. ao que tudo indica. Não somos avessos à diversidade cultural existente em nosso país.m. social. da CF/88). a língua é elemento fundamental da diversidade cultural e. 2008. e. a utilização da língua é exercício dos direitos culturais lingüísticos. o que. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). § 4º. em sua desregrada legiferância! As regras ortográficas empreendidas escapam ao conteúdo deste singelo estudo. portanto. Inês Virgínia Prado Soares: “A cultura é o conjunto dos traços distintivos espirituais e materiais. a portuguesa (ex vi do art. intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange também as artes e as letras.SILVA. E as audiências públicas (verdadeiro momento de exercício da cidadania) abertas à comunidade científica jurídica e aos demais cientistas da área específica? “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. 1. Junho 2008. A linguagem. histórica. imperioso destacar primoroso trabalho elaborado pela insigne Profa. meio ambiente. via acordo para integração entre países. ainda. divulgando. p. confundirem o desenvolvimento da língua portuguesa com a integração do país. contrapartida dos direitos de liberdade de expressão e comunicação e materialização do bem cultural intangível (forma de expressão). Nesse sentido. são bens tutelados pela Constituição. n. transformando-o em texto legal. Aproveitando o percuciente raciocínio da insigne Profa. permanecerão. o que. caput. está longe de sua transparência. as maneiras de viver juntos. aconteceu. Em razão disso. Inês Virgínia Prado. Outro ponto merecedor de destaque é que a informação em nosso país. constante do rol das cláusulas pétreas de nossa Constituição (ex vi do art. “a má digestão de uma verdadeira manipulação”. Parece. infelizmente. p. vacilam em seus escritos. diga-se de passagem. Em relação à efetiva proteção da Cultura e da língua portuguesa em suas diversidades. com que foram conduzidas e empreendidas as alterações ortográficas de nossa gramática. 4. porém necessária opinião. os modos de vida. as tradições e as crenças. se se 5 tratarmos a língua portuguesa como elemento fundamental da diversidade cultural. já adiantamos que esse mesmo elemento integra fundamentos e objetivos de nossa República. 10 Revista Internacional de Direito e Cidadania. levando-se em consideração a má técnica legislativa conduzida pelo legislador. forma de expressão estreitamente ligada à liberdade e à essência da vida humana. do respeito à língua materna e do reconhecimento direito da comunidade de se expressar de acordo com os valores que afirmam sua identidade cultural”. Cultura e a língua portuguesa – breves. B. pelo ordenamento jurídico. porém relevantes comentários A Cultura e a língua oficial de nosso país. os sistemas de valores. ainda. todos os países que entabularam o acordo. a linguagem é um dos mais significativos. econômica. – São Paulo. tanto é verdade. sua alteração como. Dentre os traços integrante da cultura. diríamos.j. 13. que. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. aliás. Inês Virgínia Prado Soares. com o procedimento (rectius: trâmite). pode ser tratada no plano jurídico como bem cultural viabilizador de direitos humanos e como vetor do patrimônio cultural imaterial. Incertezas. com o devido respeito às opiniões contrárias. 84.

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

E isso, com certeza, atinge diretamente nossa Federação, nossa Soberania! Não estamos aqui, querendo colidir opinião com exímios conhecedores de nossa língua oficial (v.g., o ilustre Prof. Dr. Evanildo Bechara), mas apenas fomentar salutar debate jurídico a respeito de temática importantíssima ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

4. Algumas digressões e reflexões em relação à transição de nossa justiça no Estado Democrático de Direito
Cumpre colacionarmos bela passagem erigida pelo ilustre Prof. Celso Lafer, em dezembro de 1981, quando da elaboração do posfácio da grandiosa obra “A condição humana”, de Hannah Arendt: “Em The Human Condition Hannah Arendt apresenta uma das mais brilhantes e originais análises da natureza, do mecanismo, da complexidade, do «pathos» e do significado da ação. Esta análise está a serviço da esperança de democracia, que é a sua mensagem maior, pois, neste livro, Hannah Arendt mostra como ação, palavra e liberdade não são coisas dadas, mas requerem, para surgirem, a construção e a manutenção do espaço público. A liberdade é um «a fortiori» da auto-revelação humana no seio de uma comunidade política no qual existe espaço público. A vocação da liberdade, que assegura o espaço público, exige, por isso mesmo, coragem para expôr o ser em público – coragem que nunca faltou a Hannah Arendt e sem a qual também não se constrói democracia. Esta é a sua lição: uma lição de criatividade intelectual e coragem política, das mais oportunas na presente conjuntura brasileira.”6 Para algumas importantes digressões (nos idos das imposições autoritárias), lançamos mão da preciosa obra dos ilustres Profs. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Vista na perspectiva do tempo, a Constituição de 1937 não foi
6

apenas um texto autoritário, como tantos outros que marcaram a nossa experiência constitucional. Foi, também, uma grande frustração institucional, como assinalou Waldemar Ferreira em palavras que, possivelmente, terão sido as mais adequadas para traduzir o que aconteceu com o estado de poder da ditadura Vargas, palavras que, por isso mesmo, merecem transcrição, ainda que extensa: ‘Desenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou – de Estado Novo. Não puderam os seus artífices, por isso mesmo, pô-lo em funcionamento. Não passou a carta de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarçar regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Destituída de sinceridade, aquela carta teve existência apenas no papel. Eis porque o seu organismo político nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia. Não passou de cometimento demasiadamente longo para que se pudesse haver como simples tentativa; mas caracterizou-se como documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como Constituição, que assim indevidamente se qualificou. (...). Não chegou a carta de 1937, em verdade, a adquirir foros constitucionais. Não os alcançou por faltar-lhe o alento que somente lhe poderia ter vindo de ter sido elaborada pelo povo brasileiro. Não resultou da observância e aprimoramento dos princípios constitucionais pelos quais ele sempre se orientou e se regeu. Não surgiu dele, exprimindo-lhe as aspirações e sentimentos nítida e tradicionalmente democráticos. Pelo contrário, ela se desfechou sobre ou contra ele. Não ganhou corpo porque, já se disse, e em reiterar nada se perde, ele não chegou a homologá-la com o seu voto, expresso em plebiscito procrastinado e nunca realizado: ela lhe foi imposta pelas forças armadas, ou com o seu assentimento silencioso de cúmplices’”.7 Em continuação às nossas digressões (em relação à Constituição de 1946 – pós-Estado Novo), para após delinearmos algumas reflexões,

Hannah Arendt, A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer, 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 352.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009

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SILVA, B. C.

importante, ainda, utilizarmos o escorreito posicionamento dos precitados constitucionalistas: “(...) Debruçando-se, igualmente, sobre o seu texto, outra não é a conclusão a que chegou Miguel Reale, para quem a Constituição de 1946, conquanto mereça louvores pelos seus acertos – e. g., a melhor distribuição das competências entre a União, os Estados e os Municípios, a fixação de diretrizes gerais de ordem econômica ou educacional, e o significativo avanço em delinear, além dos direitos políticos, também os direitos sociais -, nem por isso há de ser poupada de críticas quanto ao que ele chamou de quatro graves equívocos daquele documento político, a saber: a) o enfraquecimento do Executivo, deixado à mercê do Legislativo; b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacronicamente reduzido às figuras da lei constitucional e da lei ordinária; c) a criação de óbices à intervenção do Estado no domínio econômico, o que era incompatível co a sociedade industrial emergente; e, por fim, d) a adoção do pluralismo partidário, sem limitações nem cautelas, o que levou ao surgimento da ‘política estadual’ e à criação de ‘partidos nacionais’ de fachada, cujas siglas escondiam meras federações de clientelas ou de facções legais”.8 E, ainda, citando pensamentos dos mestres Paulo Bonavides e Paes de Andrade: “(...) Julgando-a, favoravelmente, no entanto, Paulo Bonavides e Paes de Andrade destacam, desde logo, que a Constituição de 1946 recuperou com decisão o princípio federativo, que praticamente desaparecera sob a Carta de 1937, com a entrega do governo dos Estados a prepostos do poder central. No plano das liberdades, em geral, observam que aquela Carta declarou, solenemente, inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como livre o exercício de cultos religiosos, ressalvados os que fossem contrários à ordem pública e aos bons costumes. Mais, ainda, deixou assente que as liberdades e garantias individuais, de resto declaradas mais amplas do que as constantes, exemplificativamente, no corpo da Constituição, não poderiam ser cerceadas por
7 8 9

qualquer expediente autoritário, razão por que a aprovação do estado de sítio fora reservada, com exclusividade, ao Congresso Nacional, composto, novamente, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. No que toca ao Legislativo e ao Judiciário, espezinhados sob a Carta de 1937, o texto democrático de 1946 buscou devolver-lhes a dignidade, pelo respeito às suas tradicionais prerrogativas e uma equilibrada partilha do poder político, apesar da opinião em contrário dos que entendem que esse modelo acabou desequilibrando a balança em favor do Legislativo e gerando, mais tarde, fricções que colaboraram para a erosão daquela lei fundamental. A criação de partidos políticos, em princípio, foi declarada livre, vedando-se, no entanto, a organização, o registro e o funcionamento de partidos ou associações cujo programa ou ação contrariasse o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.9 Nestes breves rascunhos de nossa história, não titubeamos em fazer referência ao importante estudo do insigne Prof. Marcelo Neves: “(...) Estabelecido que a constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico é um problema típico do Estado periférico, cabe, por fim, uma breve referência exemplificativa ao caso brasileiro. Em trabalho anterior já propus uma interpretação da experiência constitucional brasileira como círculo vicioso entre instrumentalismo e nominalismo constitucional. Não é este o local para uma nova abordagem interpretativa do desenvolvimento constitucional brasileiro. Aqui interessa considerar, em traços gerais, como apoio empírico da argumentação precedente, a função hipertroficamente simbólica das ‘Constituições nominalistas’ brasileiras de 1824, 1934, 1946 e 1988. Conforme já afirmei no item anterior de maneira genérica, não se nega, com isso, que as ‘Constituições instrumentalistas’ de 1937, e 1967/1969 tenham exercido funções simbólicas: a primeira, p. ex., através da declaração dos direitos sociais, que atingia apenas uma pequena parcela da população; os documentos

Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172. Idem, p. 173. Idem, p. 174.

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MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

constitucionais de 1967/1969, mediante as declarações de direitos individuais e sociais não respaldadas na realidade constitucional. Mas, em ambos os casos, desvinculava-se, a partir de dispositivos da própria ‘carta política’ ou de leis constitucionais de exceção, o chefe supremo do executivo de qualquer controle ou limitação jurídico-positiva. A legislação constitucional, casuisticamente modificada de acordo com a conjuntura de interesses dos ‘donos do poder’, tornava-se basicamente, então, simples instrumento jurídico dos grupos políticos dominantes, atuava como uma ‘arma’ na luta pelo poder. O que distinguia fundamentalmente o sistema de relação entre política e direito era, portanto, o ‘instrumentalismo constitucional’, de maneira alguma a constitucionalização simbólica”.10 Antes de prosseguirmos, imperioso traçarmos algumas considerações de cunho explicativo.11 Com relação ao texto constitucional, “Constituição nominalista” (adotando construção do Prof. Marcelo Neves, com forte embasamento nas idéias de Loewenstein), seria uma carta com dispositivos contrários ao autoritarismo, entretanto, ainda, com tendências a fortes influências de determinados grupos resistentes a concretas mudanças.12 Mais uma vez, utilizamos o lúcido entendimento do ilustre Prof. Marcelo Neves: “(...) A constitucionalização simbólica de orientação social-democrática e restabelecida e fortificada com o texto constitucional de 1988. Com o esgotamento do longo período de ‘constitucionalismo instrumental’ autoritário iniciado em 1964, a identificação simbólica com os valores do constitucionalismo democrático deixou de ser relevante politicamente apenas para os críticos do antigo regime, passando a ser significativa também para os grupos que lhe deram sustenta10 11

ção. À crença pré-constituinte na restauração ou recuperação da legitimidade estava subjacente um certo grau de ‘idealismo constitucional’. O contexto social da Constituição a ser promulgada já apontava para limites intransponíveis à sua concretização generalizada. Nada impedia, porém, uma retórica constitucionalista por parte de todas as tendências políticas; ao contrário, parece que, quanto mais as relações reais de poder afastavam-se do modelo constitucional social-democrático, tanto mais radical era o discurso constitucionalista. Suposto que, diante da exigência de diferenciação funcional e de inclusão na sociedade moderna, é função jurídica da Constituição institucionalizar os direitos fundamentais e o Estado de bem-estar (Cap. II.1.3.D.a), não caberiam restrições ao texto constitucional, no qual as declarações de direitos individuais, sociais e coletivos são das mais abrangentes. Também quanto à prestação, seja no que se refere ao estabelecimento de procedimentos constitucionais para a solução jurídica de conflitos (due process of law) ou à previsão de mecanismos específicos de regulação jurídica da atividade política (Cap. II.1.3.D.b e c), o texto constitucional é suficientemente abrangente”.13 E, ainda: “(...) O problema surge no plano da concretização constitucional. A prática política e o contexto social favorecem uma concretização restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. A questão não diz respeito apenas à ação da população e dos agentes estatais (eficácia), mas também à vivência dos institutos constitucionais básicos. Pode-se afirmar que para a massa dos ‘subintegrados’ trata-se principalmente da falta de identificação de sentido das determinações constitucionais. Entre os agentes estatais e os setores ‘sobreintegrados’, o problema é basicamente de institucionalização (‘consenso

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 177-178. Cumpre-nos, esclarecer o fenômeno da alopoise adotado por Marcelo Neves, baseado no modelo de Teubner, “a alopoise implica, em primeiro lugar, a não-constituição ou o bloqueio generalizado do entrelaçamento hipercíclico dos componentes sistêmicos (ato, norma, procedimento e dogmática jurídicos). Mas pode significar algo mais: a não-constituição auto-referencial de cada espécie de componentes sistêmicos. Nesse caso, as fronteiras entre sistema jurídico e ambiente social não só se enfraquecem, elas desaparecem”. (Op. cit., 147-148) 12 Verificar os comentários tecidos por Jürgen Habermas a respeito da obra do Prof. Marcelo Neves: “O problema de Hegel [as diferenças percebidas entre o ‘conceito’ e a ‘realidade existente’ do Estado] retorna de outra maneira, quando consideramos aquelas sociedades em que a letra imaculada do texto constitucional não é mais do que a fachada simbólica de uma ordem jurídica imposta de forma altamente seletiva”. (Em referência ao presente livro.) 13 A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 183-184.

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suposto’) dos respectivos valores normativos constitucionais. Nessas condições não se constrói nem se amplia a cidadania (art. 1º, inciso II) nos termos do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), antes se desenvolvem relações concretas de ‘subcidadania’ e ‘sobrecidadania’ em face do texto constitucional”.14 E arremata com a acuidade que lhe é peculiar: “Os problemas de heterorreferência são inseparáveis das questões concernentes à autoreferência do sistema jurídico ao nível constitucional (cf. item 3 deste capítulo). O bloqueio permanente e generalizado do código ‘lícito/ilícito’ pelos códigos ‘ter/não-ter (economia) e ‘poder/ não-poder’ (política) implica uma prática jurídico-política estatal caracterizada pela ilegalidade. Quanto à constitucionalidade, as dificuldades não se referem apenas à incompatibilidade de certos atos normativos dos órgãos superiores do Estado com dispositivos constitucionais, como, p. ex., no caso do uso abusivo das medidas provisórias pelo Chefe do Executivo; o problema não se restringe à ‘constitucionalidade do direito’, mas reside antes na ‘juridicidade da Constituição’, ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do texto constitucional”.15 Em introdução à relevante obra do mestre Prof. Friedrich Müller, destaca o ilustre Prof. Peter Naumann: “(...) Deve-se chamar a atenção ao fato de que estrutura da norma designa como conceito operacional o nexo entre as partes conceituais integrantes de uma norma (programa da norma – âmbito da norma) e não, e.g., as relações entre os pontos de referência da teoria tradicional do direito (como ser e dever ser, suporte fático e conseqüência jurídica norma e conjunto de fatos). Os elementos estruturais mencionados atuam conjuntamente no trabalho efetivo dos juristas de um modo ao qual se atribuía normatividade. Normatividade não significa aqui nenhuma força normativa do fático, tampouco a vigência de um texto jurídico ou de uma norma jurídica. Ela pressupõe a concepção – a ser explicitada mais
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tarde – da norma como um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado. Normatividade designa a qualidade dinâmica de uma norma assim compreendida, tanto de ordenar à realidade que lhe subjaz – normatividade concreta – quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade – normatividade materialmente determinada. Com isso a pergunta pela relação entre direito e realidade já está dinamizada no enfoque teórico e a concretização prática é concebida como processo real de decisão”.16 As precitadas digressões e reflexões retratam a inconteste justiça transitória em nosso Estado Democrático de Direito. Importante destacar que a verdade e memória afiguram-se imprescindíveis ao resgate, e, ao mesmo tempo, à afirmação de direitos constitucionais que, em certo momento, foram indevidamente coarctados, na época do AI-5 (AI – Ato Institucional), tanto assim, que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) teceu relevantes comentários incisivos em relação à época do regime ditatorial.17 A memória e a verdade são necessárias à manutenção de toda uma reação efetiva para mudanças estruturais em nosso Estado de Direito. Tais digressões importam em revolver fatos históricos embutidos na memória de todo cidadão brasileiro, que, presenciou, diante do AI-5, a suspensão de direitos constitucionalizados (v.g., habeas corpus) e prisões indevidas. Agora, para tecermos importantes digressões e reflexões, convém trazer à baila reportagem de Tamis Parron: “A ditadura terminou há 20 anos e parece ser uma página virada da história brasileira. Parece, mas não é. O regime militar botou o país de pernas para o alto, tanto no bom quanto no mau sentido, e provocou mudanças de fôlego que ainda hoje fazem toda diferença no nosso dia-a-dia. Parou no congestionamento? Lembre que foram os militares que consolidaram o modelo de transporte baseado

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 184. Idem, p. 184-185. 16 Teoria estruturante do direito; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15. 17 Notícias STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo“, www.stf.jus.br. Verificar importante obra da ilustre Profa. Maria Fernanda Salcedo Repolês Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

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Porto Alegre: Safe. 4.18 Isso implica afirmar que tanto o meio ambiente como a cultura foram diretamente conspurcados pelo regime militar. em que a vontade dos governados contou menos que a dos governantes. as pegadas do período estão mais claras. teremos então o seguinte resultado: a verdade é um tema da humanidade e ao mesmo tempo um tema de toda e qualquer pessoa na totalidade de sua precária existência individual.. distribuição de renda. Memória e Verdade. 19 Ver importante digressão e reflexão do mestre Prof. p.21 Tal constatação poderá trazer abalos irremediáveis ao meio ambiente e à cultura de nosso país.. 12-13. junho/2009 15 . política de terras. sob pena de relegarmos a oblívio o Estado Democrático de Direito. 77. carregará dentro de si um verdadeiro e. Afinal. foram 21 anos de poder exercido com mão pesada. Mas se os governos militares lançaram os fundamentos da pósgraduação brasileira. inconcebível “Estado de Exceção”. Peter Häberle. p. ao mesmo tempo. Peter Häberle: “(. iniciado por Juscelino Kubitschek. É tarefa delicada. 7-16. admitindo ações positivas em algumas frentes. n. p. 21 Ver relevante obra de Giorgio Agaben. Fica indignado cada vez que o presidente Lula assina uma Medida Provisória? Não esqueça que as MPs são o velho decreto-lei militar repaginado. precisamos refletir em como operacionalizar (rectius: concretizar) os diversos princípios e preceitos erigidos em nossa Constituição. é uma honra compartilhar de mais um momento histórico em nosso país. tradução de Iraci D. 99-103. título da presente coletânea traduz importante temática. 5. destaca o mestre Prof. de outro lado estimularam a criação indiscriminada de cursos privados. in Estado de exceção. Aventuras na História – tiragem reeditada. Revista Internacional de Direito e Cidadania.) Ao rememorarmos o recente reconhecimento feito pelo consagrado poeta alemão Günter Grass de uma vida em 18 mentira em relação a sua atuação nas fileiras das tropas SS da Alemanha nazista por um lado (uma vez que ele foi visto durante vários anos como a ‘consciência da Nação alemã. Conclusão Em arremate ao exposto. São Paulo: Boitempo. tão maior foi a decepção de seus leitores e admiradores há dois anos – dentre os quais figura também o autor) e o trato dos Estados Unidos da América para com a cultura indígena outrora destruída por outro lado. pela qual o autor luta desde 1982”. Na realidade. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985– especial 40 anos do AI-5. a verdade permanece um tema para todas as ciências – sobretudo para uma ciência da cultura compreendida como uma teoria constitucional com ‘weltbürgerlicher Absicht’ (intuito cosmopolita). foram anos de repressão e violência. deixaram de distribuir rendas”. 2008. 2008. 2ª Ed. Assim. pouco explorada pelos juristas da atualidade. Tradução de Urbano Carvelli.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES no carro. em reflexão às bem laçadas palavras do mestre alemão. No campo minado das paixões que o período desperta.. Mas o tempo já permite separar o joio do trigo. Todo balanço da ditadura acaba sendo negativo – afinal.19 Em sua primorosa obra. todo cidadão brasileiro por mais ignaro que seja. ainda. em sua primorosa obra “Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat”. no entanto. indústria automobilística e produção de energia são bons exemplos disso. 20 Idem. ao próprio Estado Democrático de Direito. Ligou a televisão e ficou orgulhoso da qualidade de técnica da produção brasileira? Atente para o impulso que os governos autoritários deram para o setor. É difícil apontar uma área da vida brasileira que não tenha sofrido influência dos governos militares. Dívida externa.20 Assim. tanto a memória como a verdade permanecem latentes no âmago de cada cidadão brasileiro. Muito obrigado a todos! “A cara e a coroa”. defensores e críticos até hoje trocam farpas. enfim. Portanto. Poleti. Se geraram condições para o crescimento. sem memória e verdade. p. 2007 (Estado de sítio). Em alguns setores.

COELHO. KISHI. 2007. 6.. SP: Habilis. 2008. In: SOARES. Hannah. 2008. 2006. São Paulo: Saraiva. B. 2ª Ed. 2007 (Estado de sítio). 16 de Janeiro de 2009. BRANCO. 1. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. Inocêncio Mártires. A condição humana. SOARES. Giorgio. São Paulo: Malheiros.br. Inocêncio Mártires. C. Outubro 2008. 4. 7-16. Gilmar Ferreira. 2ª Ed. HÄBERLE. posfácio de Celso Lafer. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2ª Ed. Inocêncio Mártires. Gilmar Ferreira. BRANCO. São Paulo: Saraiva. Celso Antônio. Curso de direito constitucional.. MACHADO. Paulo Gustavo Gonet.. 2007. Inês Virgínia Prado. REPOLÊS.. 2008. BRANCO. In: SOARES. Peter. 1. Paulo Gustavo Gonet. São Paulo: Martins Forense. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. 2008. Referência bibliográfica AGAMBEN. Curso de direito constitucional. NEVES. BANDEIRA DE MELLO. Tradução de Urbano Carvelli.. – São Paulo. MENDES. São Paulo: Boitempo. 2008. Maria Fernanda Salcedo. Curso de direito constitucional. Inês Virgínia Prado. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v.. n. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. Notícias STF. 2008. MENDES. A constitucionalização simbólica. Gilmar Ferreira. Tradução de Iraci de Poleti. – São Paulo. Teoria estruturante do direito. Sexta-feira. Direito à informação e meio ambiente. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Marcelo. junho/2009 .jus. MENDES. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. SP: Habilis. 1. 2008. n. COELHO. Tradução do original em alemão por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Humberto. Tradução de Roberto Raposo. COELHO. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Friedrich. 2008. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985 – especial 40 anos do AI-5. Estado de exceção. 10ª Ed. Belo Horizonte: Mandamentos. p. Inês Virgínia Prado. São Paulo: Saraiva. ARENDT. 2008. ________Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat. Paulo Gustavo Gonet. 4. “A cara e a coroa”. 2008. Porto Alegre: Safe. Tamis. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. PARRON.. Rio de Janeiro: Forense Universitária. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. 2ª Ed. KISHI. ÁVILA. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo”. 16 MÜLLER. stf. Junho 2008.SILVA. Aventuras na História – tiragem reeditada. Paulo Affonso Leme. www. n. Revista Internacional de Direito e Cidadania.

Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Identidade cultural. 17-30.Artigo DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão* RESUMO: O artigo aborda a estreita ligação entre a tutela da diversidade cultural e a dignidade da pessoa humana. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Cultural identity. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). p. Diversidade cultural. Cultural diversity. Based on a philosophical argument the text shows that the protection of the cultural identities is a consequence of dignity. Dignidade. 4. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. ABSTRACT: The article approaches the narrow linking between the guardianship of the cultural diversity and the dignity of the human being. “El punto de partida adecuado para examinar si la demanda de protección de las diferencias culturales resulta *Licenciado em Direito. The author defends that dignity is the foundation of the human rights. O autor defende que a dignidade é o fundamento dos direitos humanos. Keywords: Human rights. 1. Palavras-chave: Direitos Humanos. Introdución Para comprender si existe un motivo para la protección de las diversas identidades culturales es necesario partir de un análisis de la condición del hombre como ser social. n. Com base numa argumentação filosófica o texto demonstra que a proteção das identidades culturais é consequencia da dignidade. Dignity. junho/2009 17 .

2 Esta formulación se encuentra en su obra Política:Cfr.. Araujo. Madrid. A su vez. es importante en este punto es poner de relieve que solamente podemos comprender al hombre a partir de su dimensión social. además. 1997. edición de Luis Martínez de Velasco. 5 Cfr. Es en esta capacidad de dialogar. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. sino también a través de la ayuda de los otros (que transmiten los “ítems” que constituyen la identidad). Llegamos a una primera conclusión: el hombre alcanza su realización en el seno de un grupo social caracterizado por determinadas pautas culturales comunes. Cambridge.FALCÃO. “un rasgo crucial de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico. 1995. Espasa-Calpe. lo justo y lo injusto (. 2. podemos razonar lo siguiente: si el ser humano debe ser respetado de forma in- Cfr. Centro de Estudios Constitucionales. Princeton University Press. p. Immanuel Kant. característica de los seres humanos. 1989. J. no sólo con relación a los otros (una vez que no tendría sentido hablar de identidad si no existiesen otros hombres). Con todo. ha sido subrayada a lo largo de los años. no hace nada en vano. Política.) Definimos nuestra identidad siempre en diálogo”3. como aportó Kant6). 6 Cfr. I. pp. Aristóteles. Princeton. p. Charles Taylor. Multiculturalism. es. lo justo y lo injusto. Política. Madrid. edición bilingüe y traducción de J. capaces de comprendernos a nosotros mismos. 1994. en realidad. 104. 1. todavía. Gutmann. Examining the Politics of Recognition. p. Lo que.) la palabra es para manifestar lo conveniente y lo dañoso. Asimismo. no es una llamada de atención sobre esta evidencia lo que pretendemos. El hecho de que el hombre esté constituido por una dimensión relacional es más que una evidencia que. 1997. La argumentación. por tanto. con el cual comparte determinados patrones culturales. El hombre como ser social y dialógico Para Aristóteles un ser humano que fuese capaz de vivir fuera de la sociedad sería una bestia o un dios2. Centro de Estudios Constitucionales. Marías y M. en A. 32-33. la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (como fin y nunca como medio. 1998. 120. p. La palabra sirve para manifestar lo conveniente y lo dañoso.. Nos convertimos en agentes plenamente humanos. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. a través de la adquisición de ricos lenguajes humanos(.Aristóteles. y es una característica exclusiva del hombre4. Tenemos una vida social en la cual mantenemos relaciones significativas con otras personas.. más que una abeja o cualquier animal gregario. un animal social es evidente: la naturaleza. 4 Para Aristóteles “la razón por la cual el hombre. La formación de la identidad individual se alcanza. y por tanto de definir nuestra identidad. junho/2009 . El ser humano es un organismo complejo que vive en contacto con otros seres también complejos.Cfr. nº 38.. en el seno de un determinado grupo social concreto. justificada ha de situarse en la constitución social del ser humano”1. Para Charles Taylor. p.. Sourses of the Self. Cambridge University Press. una vez que su capacidad dialógica implica un vasto número de interlocutores. edición bilingüe y traducción de J. n. p. 11ª ed. sin embargo. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. la “definición de la identidad individual envuelve siempre la referencia a una comunidad que la define”5. 1 La sociedad es producto del carácter relacional del hombre y de su apertura a los demás. 18 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 3 Cfr. 4. G. Madrid. Araujo.. obtener una respuesta a la pregunta: ¿Existe motivo para la protección de las identidades culturales? Si añadimos a la afirmación de que el hombre solamente alcanza su realización en el seno de un determinado grupo social caracterizado por patrones culturales comunes. 4.. El ser humano se desarrolla.. es a través de la sociedad como el hombre puede obtener la realización de sus necesidades y. 4. y que es a partir de la inclusión de la dimensión relacional del hombre en su estructura ontológica cuando podemos lograr alcanzar tal comprensión. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”.1.. la realización de sus fines pasa por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. hasta ahora presentada no nos permite. 36. 17-30. Marías y M. D. en Persona y Derecho. donde reside la clave de su dimensión social. “The Politics of Recognition”. (.)”. Charles Taylor.). y el hombre es el único animal que tiene palabra” y añade que “(.

en Anuario de Derechos Humanos. debe ser respetado de forma incondicional. sería muy difícil desarrollar una conciencia de respeto hacia la dignidad humana. al mismo tiempo. Prueba de tal relieve. “Fronteras Culturales”. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre. el respeto del individuo no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura que le constituye”7. si se trata de una expresión conceptualmente interpretable y. reivindica- Cfr. Y. “Presente y Porvenir de los Derechos Humanos”. una vez que. por lo tanto. Por ello creemos que el gran reto para este inicio de siglo es el de instrumentar procedimientos eficaces para una protección de los derechos humanos. La humanidad trataba de iniciar una nueva era. por otro lado. en la dignidad y el valor de la persona humana. Problemática en el sentido de que se discute mucho. en su contestación reside la base de la argumentación. en que la convivencia entre pueblos se basase en el respeto de la dignidad.. Este movimiento de toma de conciencia de la importancia que representa el respeto por la dignidad humana. pactos que reconocen los derechos básicos de la persona y que crean 7 8 medidas en el sentido de protegerlos y. (. a su vez. Estados. 9. nos permitirá obtener una repuesta a la pregunta principal. en Culturas. Emilio Lamo de Espinosa. por un lado.)”.. si constituye. Mucho se recurre a ella y. 1995. O en otras palabras la dignidad se traduce en la legitimidad del hombre para exigir un respeto incondicional de su persona. Cfr. sean continuamente violados”8. una vez que. a refirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre. respectivamente del preámbulo y del artículo 1. Madrid. sin las referidas declaraciones o pactos solemnes. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. es ineludible contestar a esta pregunta. al mismo tiempo se instituyen organismos internacionales con el intento de reaccionar a los atentados contra esos mismos derechos. Por lo tanto procedían los Estados en la Conferencia de San Francisco de 1945. p. si son derechos naturales o históricos. Ha sido el culminar de un largo proceso de luchas.). relativa. p. en los tiempos que corren es evidente la paradoja alrededor de la idea de dignidad humana. n. si se puede hablar de una dignidad humana universal o. para impedir que. otra cuestión surge: ¿Cuál es el fundamento de ese deber de respeto incondicional? Antes de aportar nuestra posición en cuanto al asunto clave de este ensayo. Por lo tanto. al aprobar la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra (. 4. “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”. “En el momento en que el hombre es concebido como ‘ser de cultura’. Su texto alude a una dignidad humana de carácter universal9. no siempre pacíficas. en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. es en el seno de ese grupo social donde el hombre se realiza. Pero. El fundamento de ese deber incondicional de respeto del hombre es su dignidad. No obstante. 9 “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad. Resulta pertinente dedicar una atención especial a la problemática de la dignidad humana. sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos. El hombre. Revista Internacional de Direito e Cidadania.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES condicional. Ciudadanos. cuál es su naturaleza y su fundamento. absolutos o relativos. Alianza. ha adquirido su momento principal al final de la segunda Guerra Mundial. la de sí deben las identidades culturales ser protegidas. nº1. p.). 1. el fundamento de los derechos humanos. constituye un marco imprescindible en la historia contemporánea en este sentido. Madrid.2. Sin embargo. que a su vez. a pesar de las declaraciones solemnes.. Una aproximación al multiculturalismo en Europa.. 1981. animal social por naturaleza. es la multiplicación de declaraciones. Norberto Bobbio. conferencias. 42. como subraya Norberto Bobbio “no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos. respetar el grupo social en el cual se integra. de hecho.. se atenta mucho contra esa dignidad. como hemos visto. junho/2009 19 . hay que. 17-30. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres (.. de la justicia y de la paz en el mundo”. Sobre la dignidad humana En los últimos años el sentido de conciencia de respeto hacia la dignidad de la persona humana ha adquirido un relieve importante.

Tanzania. y el segundo en Arusha. resulta más fácil y cómodo el abandono de cualquier responsabilidad que implique esa búsqueda. que a pesar de sus progresos presenta “una poderosa tendencia a la completa eliminación de la idea misma de dignidad”13. consideradas ciudadanas de segunda clase donde. Kigali. 30. En el TPR los procesos apenas han sido iniciados en Diciembre de 1996. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. los estructuralistas declaran que la muerte del hombre es ineludible y se acerca . Actualmente. Mientras siga este panorama “el abolengo radical de todos y cada uno de los componentes de nuestra estirpe seguirá viéndose sometido a las ambigüedades de un comportamiento que. ha sido contestada desde su creación. 1988. Desde su creación en la China maoísta de los años 50. en el mundo musulmán las mujeres siguen siendo víctimas de legislaciones de otras épocas. porque los Estados son desresponsablizados de la obligación de buscar. Por ejemplo. el existencialismo.FALCÃO. entre muchos otros10. Las informaciones sobre este sistema de prisión son muy escasas. aparte de otros. Cfr. a pesar de todo. 20 Revista Internacional de Direito e Cidadania. D. por diversas doctrinas filosóficas. un condenado a la libertad. EUNSA. EUNSA. el TPR tenía el reto de juzgar los crímenes perpetrados en el Rwanda durante el año de 1994. Son. Todas estas exigencias tienen un fundamento casi exclusivo en la dignidad de la persona. ensalza y envilece”14. al paso que el TPR había hecho lo mismo. En lo que concierne a los ataques. Vivimos en una época en la que la apoteosis verbal y documental de la dignidad humana es una realidad. Dignidad: Una Palabra Vacía?. “La efemérides de 1948 se encuentra cortejada y sostenida por todo un cúmulo de manifestaciones y acontecimientos: movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y de todo el tipo de minorías. por ejemplo. se reclaman y exigen valores como la libertad y la igualdad. El primero con sede en Haya. sufrimientos y que. 17-30. 16. el TPI había realizado 76 acusaciones. prender y juzgar en sus tribunales internos a los autores de los crímenes. la eficacia de estos tribunales. constatamos que existen normas que legitiman. Otros ejemplos como el de los Laogai11 en China o el de los genocidios sufridos por los bosnios de exYugoslavia y por los tutsis de Rwanda que. podemos enumerar un sinfín de escenarios que complementan nuestra idea. en Persona y Derecho. a su vez. han conducido a la creación del Tribunal Penal Internacional y del Tribunal Penal para Rwanda12. a su vez. Dignidad: ¿Una Palabra Vacía?. Acabamos de referir. y un nutridísimo etecétera. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. a la par. nº19. y como antes nunca. se estima que por lo menos 50 millones de chinos hayan sido condenados a vivir en esos campos. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. con sus respectivos años internacionales. p. 12 En 1993 y 1994 la ONU ha creado. los aspectos más perversos y negativos de la realidad contemporánea. Realidad donde. por ejemplo. y aún más indiscutibles.. les privan del derecho de voto (aunque. por su mayor vehemencia. Y. los ataques a la dignidad humana en el mundo contemporáneo. Por lo tanto. Robert Spaemann. A su vez. El existencialismo sostiene que el hombre es un ser para la muerte. fundamentalmente. El reto del TPI seria el de juzgar los crímenes cometidos en exYugoslavia desde 1991.. en Kuwait voten). 11 Laogai significa reforma a través del trabajo. de las cuales destacan. promoción pública de los disminuidos físicos y mentales. Con todo. n. Los ataques teóricos a los derechos humanos han sido perpetrados. la capital del Rwanda y Nairobi. ya que no su praxis. En opinión de Robert Spaemann. En China la idea de rehabilitación esta siempre presente. no existirían principios valorativos o una moral crítica universales y válidos para todas las culturas pues a distintas culturas conciernen distintas formas de concebir valores morales. G. ciones. Navarra. los relativistas sostienen que a diferentes culturas conciernen diversas formas de concebir la naturaleza humana y de proporcionarle una tutela adecuada. 1996. de la familia y del joven. El segundo motivo deriva del hecho de que los Estados no presten a los tribunales internacionales auxilio material y financiero suficiente. p. p. Las prisiones son muchas veces campos de trabajo forzado. en términos prácticos llevados a cabo contra la dignidad humana. 13 Cfr. La búsqueda de la verdad exige siempre esfuerzo y compromiso. los únicos datos disponibles son los testimonios de exreclusos. resultan de la configuración de la propia civilización. 14 Cfr. La rehabilitación mental del individuo recluso constituye uno de los fundamentos de su política de encarcelamiento. 1996. del niño. o las doctrinas relativistas. ilustran bien algunas de las innumerables faltas de respeto por la dignidad humana. los Laogai. Navarra. la pena de muerte. y por lo tanto un absurdo. p. incluso mujeres y niños. se calcula que 6 a 8 millones de personas. a su vez. 4. En cuanto a 10 situaciones concretas. ha robado la vida a muchos seres humanos. Echando una simple mirada a las normas de países considerados desarrollados. podemos decir que se registran muchos y muy evidentes. La manera de pensar actual está corrompida por la idea de lo práctico. aún sufren en los Laogai. junho/2009 .. En Julio de 1997. que resultaría casi interminable”. Actualmente. las autoridades niegan su existencia. a su vez. respectivamente el Tribunal Penal Internacional y el Tribunal Penal para el Rwanda.26. obviamente. J. declaración de los derechos de la mujer. el derecho a la vida. el estructuralismo. En primer lugar.

DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES existen paralelamente referencias positivas del respeto y enaltecimiento de la dignidad humana.. exhaustivamente. nuestra opinión es que la idea de dignidad desempeña un papel fundamental Cfr.) la frecuencia en el uso del concepto dignidad humana o dignidad de la persona y la contundencia de los argumentos que la utilizan va acompañada de una patente imprecisión. hasta el punto de que se corre el riesgo de convertirla en una expresión casi vacía de contenido”. Para profundizar este asunto Cfr. 417. como es por ejemplo el caso de no poder establecerse con rigor a partir de qué duración una pena de privación de la libertad constituye un atentado contra la dignidad. es Kant el que ha conceptuado. nº 21. Gregorio Peces-Barba. op. 1986. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. 19 Cfr. Tirant lo Blanch.111. Eusebio Fernández García. En realidad. En una primera acepción. como explica Amuchastegui. Dykinson. la idea de dignidad. o. a su vez. Cfr.2. cit. 17-30. imprescindible. terminando con nuestra propia postura sobre lo que puede significar dignidad. Valencia.los comportamientos aten15 16 tatorios contra ese algo especialmente valioso característico de la humanidad”16. la idea de dignidad. como también hemos planteado. “permite calificar como inhumanos. Cfr. junho/2009 21 . 4. procedemos a una explicación de los distintos significados que la idea de dignidad puede asumir y que pueden plantear algunos problemas. Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. Dignidad y Ciudadanía: Una Teoría de los Derechos Humanos. en Tomás de Aquino. que las formulaciones generales son insatisfactorias. A lo largo de estas últimas líneas.. que es a través del respeto de los derechos básicos del individuo que se traduce la mejor manera de respetar las exigencias de la dignidad. Lo que pretendemos en este subapartado es intentar analizar el significado de la idea de dignidad y demostrar la conexión que existe entre la misma y los derechos humanos. Sin embargo. Madrid. p. Jesús González Amuchastegui. determinar cuales son los límites de la protección. nos remite casi inmediatamente a la existencia de algo valioso intrínseco a todos los seres humanos que no entra en el campo de lo disponible por parte de otras personas o por los poderes públicos y. Por ejemplo. Autonomía. 420. nos hemos referido reiteradamente al término dignidad. Dignidad representa un término vago. 18 y 19. antes de avanzar con los análisis de las aportaciones Kantianas y de otros autores con bastante relevancia. que la dignidad es una noción con un cuerpo semántico relativamente poco preciso”15. p.y lógicamente inmorales. 18 Semejante razonamiento presenta Eusebio Fernández García cuando afirma que “(. Se caracterizaba como un ideal al cual los seres humanos se podían acercar siempre que usasen sus capacidades racionales en su vida. 2004. n. en este contexto.. Realizaremos un balance de aportaciones de algunos destacados autores sobre lo que es la dignidad y cuál es su razón de ser. Resulta. La Dignidad de la Persona. pp. Jesús González Amuchastegui. por primera vez de forma rigurosa. una vez que resulta difícil determinar su alcance. p. la doctrina no tiene el menor recelo en confesar que el término se le escapa. o sea. Madrid. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 17 En el pensamiento estoico. p. Civitas. contribuye al un escepticismo de muchos autores sobre una posibilidad de encontrar un denominador común. la idea de dignidad a través de una simple definición. 2002. La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho. cuando se habla de la dignidad de la profesión de juez. cuando se afirma que determinada postura política ha atentado contra la dignidad de determinado Estado. o sea. un consenso que pueda tener un papel importante en Derecho e incluso de convertirle en una expresión destituida de contenido18. Jesús González Pérez. 2001. Aunque se puedan encontrar alusiones a la idea de dignidad humana en los pensamientos antiguo y medieval17. muchas veces se utiliza la palabra dignidad no solo para seres humanos. en Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Dykinson. Este hecho.1 Sobre el concepto y el fundamento de la dignidad No resulta fácil conceptuar y fundamentar. estaba presente la idea de dignidad. “se recurre a la idea de dignidad para destacar la existencia en esas distintas realidades de una propiedad valiosa que merece algún tipo de protección pues contribuye a dotarles de sentido”19. Madrid. se destaca la idea de dignidad en especial como la capacidad de los seres humanos de conocer y seguir las leyes divinas naturales y universales. “ante los intentos de definición. al cual se añade una pluralidad de interpretaciones que se han dado a la idea de dignidad. 1. En determinados casos. En el pensamiento cristiano medieval. pues. aclarar su concepto y fundamento.

tiene un precio de afecto. 1992. el respeto o la confianza. J. De la definición Kantiana. es decir no puede nunca ser utilizado sólo como medio por alguien (ni aun por Dios). esto es. también de lo que es en sí santo. una vez que ostenta un valor interno. ha sido el primer autor en conceptuar de forma rigurosa dignidad. de nuestras facultades. que la torna única e insustituible. que dice. Immanuel Kant. En esta acepción dignidad no es más que un rasgo relativo y circunstancial y puede o no estar presente en la persona. En suma. “Human Dignity as the Basis of Rights”. Gewirth define la segunda acepción de dignidad como un determinado valor perteneciente a todos los humanos como tales de una forma igual. dignidad será aquella característica intrínseca al individuo y. El ser humano es siempre sujeto y nunca objeto. porque el hombre es el sujeto de la ley moral. Aquello que se refiere a las inclinaciones y necesidades del hombre tiene un precio de mercado. 112. define dignidad de la siguiente forma: “En el reino de los 20 fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. junho/2009 .de todos los seres humanos. tiene que sernos sagrada.FALCÃO. se conforma a cierto gusto. es decir.. 17-30. O sea. op. Añadiendo a esta afirmación la segunda fórmula del imperativo categórico Kantiano.). la dignidad. el hombre (y con él todo ser racional) es fin en sí mismo. sin fin alguno. eso tiene una dignidad. Human Dignity and American Values. dignidad”22. con otras palabras.1. el hombre es un fin en sí mismo porque posee una dignidad. además de intentar demostrar que puede existir un denominador común en lo que concierne a esta idea. permanente e inalterable. por tanto. a su vez. constituyendo la condición para que el hombre sea fin en sí mismo. p. se refiere a cualidades tales como la compostura. sino un valor interno. 4. 1. por consiguiente. es cosa que sigue ahora de suyo. y se presenta como “un rasgo necesario –no contingente. siendo el ser humano el fin. sin al mismo tiempo ser fin. The Constitution of Rights. Con el objetivo de aligerar la tendencia escéptica actual en cuanto al significado del término “dignidad” y. no admite nada equivalente. Kant afirma que “(. 12. por lo menos lo debería desempeñar en el caso de este último.. no transitorio ni intercambiable”21. de lo que permite llamar santo a todo lo que esté de Cfr. estando constituido por determinados aspectos intrínsecamente valiosos de los seres humanos. Cornell University Press. “Obra de tal modo que uses a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin. Ithaca and London. en Michael J. pasamos a continuación al análisis de un conjunto de definiciones del termino dignidad proporcionado por distintos autores. O. en cuanto al segundo concepto. la humanidad.2..1. en cambio. 104. características en las que se manifiesta la personalidad de determinado individuo. hemos recurrido a los planteamientos de Gewirth20 que. Parent (eds. que como hemos señalado anteriormente. Alan Gewirth. Meyer y William A. 21 Ibidem. Empezamos por Kant. no constituye una característica universal del individuo. 22 Cfr. por tanto. El primero empírico y el segundo intrínseco y absoluto. absoluta. cit. en nuestra persona. a su vez. n. aquello que. ningún otro fin puede legitimar un tratamiento a un ser humano incompatible con esa misma naturaleza de fin que todos poseemos. 11 y 12. pero aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo. eso no tiene meramente un valor relativo o preciso. p. La dignidad según Kant Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. pp. p. p. Hecha esta breve distinción. nunca meramente como medio”23. 23 Ibidem. G. 22 Revista Internacional de Direito e Cidadania. obtenemos un refuerzo de la idea de que toda persona es merecedora de respeto. y refleja una igualdad entre todas las personas. procede a la quiebra del concepto de dignidad en dos. Así. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente. que. Por otro lado.) en el orden de los fines. sin suponer una necesidad. En cuanto al primero. lo que se encuentra por encima de todo precio y. a una satisfacción producida por el simple juego. en el campo de la moral y del derecho o. D. deducimos que toda la persona humana es merecedora de respeto incondicional y consideración.

personas discapacitadas o en coma-”27. de Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. 30 Cfr. en Persona y Derecho. 29 Ibidem. El Fundamento de los Derechos Humanos.)”24. 126 y 127. Kant reconoce en todos los seres humanos la presencia de algo intrínseco y valioso. p. junho/2009 23 . Gutmann.. se puede correr el riesgo de exclusión de miembros de la familia humana que no tengan tales características31. En esta citación se plasman las aportaciones básicas del significado kantiano de dignidad. O sea. Multiculturalism.. Trad. sostiene que al fundamentar la dignidad humana apenas en el carácter de autoconsciencia y libertad del hombre. “siendo ésta la diferencia esencial entre el hombre y los seres no humanos.Jesús Ballesteros. que no tiene precio.. Madrid.1. Madrid. Charles Taylor. En segundo lugar. 1989. fin en sí mismo26. 184. Charles Taylor sostiene que “La po24 lítica de la dignidad igualitaria se basa en la idea de que todos los seres humanos son igualmente dignos de respeto (. hecho que constituye la condición para que todo ser humano sea un fin y nunca un medio. los seres humanos. una vez que éstas no posibilitan una percepción de las motivaciones y intenciones más ocultas. Concluyendo. 25 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Sin embargo. Sujetos. La cualidad de seres inteligentes y dotados de voluntad es. no que sean dos sujetos distintos. nuestro sentido de la importancia de tal potencialidad tiene un alcance tan vasto que llegamos a extender esta protección incluso a personas que por alguna circunstancia son incapaces de realizar su potencial de modo normal-por ejemplo. En primer lugar. nunca pierden su capacidad de actuación moral. 26 Cfr. mientras que Taylor hace alusión a un “potencial humano universal”.. 4. 1975. pero que el sujeto moral es el sujeto en su rectitud. el profesor Pujalte.. Para salvaguardar este problema. “Derechos Humanos: ontología versus reduccionismos”. en A. Examining the Politics of Recognition. Fundamentos. p. siguiendo las enseñanzas de Jesús Ballesteros30. Princeton. 1982. 27 Cfr. MartínezPujalte32. Como explica Kant25 existe el sujeto moral y el sujeto empírico que no coinciden exhaustivamente el uno con el otro.2 La dignidad humana (aportaciones relevantes) En una línea de razonamiento semejante a la kantiana. en Jesús Ballesteros. hecho que constituye una fuerte razón para seguir considerándole sujeto moral. ineludiblemente. Kant la define como “un valor interno”. recurre al concepto de “potencialidad” Cfr.) Este potencial (. constatamos que el denominador común reside en el hecho de que el ser humano posee una cualidad que le hace merecedor de respeto. en definitiva de una dignidad. debe ser también el motivo de la peculiar dignidad humana”29. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos” en Javier Muguerza y otros. y. “La alternativa del Disenso. n. Crítica de la Razón Práctica.. 17-30. la vinculación del carácter del ser humano como fin en sí mismo con su racionalidad. 1. una capacidad que todos los seres humanos comparten. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Ibidem.. Debate. En la aportación kantiana y en la de Taylor. siendo que no se puede juzgar a las personas solamente por sus actos. 49. Esa cualidad se traduce en la capacidad de juzgar y proceder moralmente y. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 92. 41 y 42.2. Espasa-Calpe. Derechos Humanos: Concepto. 1992. nº 9. 1994. aquella que nos distingue de los demás seres no humanos. Pues esta ley moral se funda en la autonomía de su voluntad libre (. (. sean cuales sean sus actos. Más aún. Javier Muguerza..) lo que se destaca como valioso es un potencial humano universal. la conexión entre la sacralidad de los seres humanos con su condición de sujetos morales con autonomía y capaces de imponerse restricciones morales. Immanuel Kant. ni siquiera al peor criminal se le podría reducir a sus conductas evidentes. pp. Por otro lado. pp. p. a su vez. Princeton University Press. Tecnos. de conocer la moralidad de los actos y de actuar moralmente”28. como explica con claridad Javier Muguerza.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES acuerdo con ello. en consecuencia. el sujeto moral no debe quedar reducido a sus expresiones empíricas. Para Martínez-Pujalte.) es lo que asegura que toda persona merece respeto. “The Politics of Recognition”. Madrid. p. 28 Cfr. “la dignidad humana radica en la capacidad de entender y de querer.

Peter Geach. Y también sólo aquel animal que no se caracteriza fisonómicamente por una orientación hacia la mera supervivencia”37. Este poder de adquirir poderes racionales. In Defense of Fundamental Rights. muchas de las víctimas de este síndrome pueden desarrollar sus capacidades racionales más allá de lo que en otros tiempos pudiera hacerlo un enfermo no tratado. empleado por Conklin 33. La imposibilidad de alterar la constitución genética responsable del defecto no es relevante. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. “No necesita ninguna demostración el hecho de que algo es para sí mismo su propio Cfr. Para Robert Spaemann. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. en Jesús Ballesteros. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. “El hombre es “animal racional”: acerca de una definición”. D. una vez que estos también se consideran fines en sí mismos. Madrid. a su vez. una vez que. cit. p. una dignidad que sea fundamentada en una supremacía de los miembros de nuestra especie. 91. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Sin embargo. Para Conklin “la humanidad común a todas las personas es su potencialidad”. Madrid. como el síndrome de Down (mongolismo). p. Derechos Humanos: Concepto. Ponencia presentada a las XXV Reuniones Filosóficas organizadas por la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra. 92.. siendo que “el atributo que basta para identificar al hombre concreto como portador de tal dignidad no es la presencia real y efectiva de las capacidades o habilidades correspondientes a un desarrollo psicológico normal. “cada persona es una potencialidad abierta en el proceso de llegar a ser”34. 4. 1979. cit. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. J.. 199. Ibidem. (. pp. Para comprender perfectamente lo que significa “potencialidad” y. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Fundamentos. 34 Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 6. Conklin. 35 Cfr. 18. Sólo el animal fuerte nos parece poseedor de dignidad.FALCÃO. hasta este momento. y no como una compensación de debilidad.). Sujetos. un error congénito en el metabolismo del cobre que no se haya descubierto puede conducir a una concentración venosa 31 de cobre en el sistema nervioso. Pamplona. p. Tecnos. 37 Cfr. por supuesto. p.. op. Algunas de estas condiciones pueden ser tratadas y el daño de las capacidades racionales ser evitado. Robert Spaemann. la dignidad humana es siempre “la expresión de un descansar-ensí-mismo. William E.. Sijthoff & Noordhoff. puede ser impedido por factores fisiológicos. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 1988. no debemos “confundir las habilidades características con la racionalidad radical de la que aquellas surgen.). en op. incluso si todavía no ha nacido o si por razones fisiológicas se halla privado fácticamente de tales habilidades”35. Pero en cualquier caso no descubriremos ningún tratamiento si adoptamos la política de abortar niños diagnosticados antes de nacer con síndrome de Down. El cretinismo debido al funcionamiento defectuoso de la glándula tiroides por mucho tiempo supuso imbecilidad irremediable. sino la potencialidad.. cit. Derechos Humanos: Concepto. p. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. nº19. 36 Cfr. 17-30. de una independencia interior. o envenenándolos o dejándolos morir de hambre después de nacer. 24 Revista Internacional de Direito e Cidadania. otros defectos genéticos igualmente inalterables son bastante compatibles con un completo desarrollo intelectual si se adopta el régimen adecuado”36. 92 y 93. Tecnos. 93. Alphen. junho/2009 . una incapacidad congénita para metabolizar fenilananina que diagnosticada fácilmente puede ser tratada adoptando una dieta libre de esta sustancia. y así sucesivamente. otras. (. lo cual el doctor Anthony Kenny ha caracterizado como el poder de adquirir poderes. 32 Cfr. Es esta racionalidad radical lo esencial en el hombre y no creo que haya ningún motivo para negar su presencia en ningún tipo de animal humano. n. escapan a nuestro desarrollo médico. Sujetos. en Jesús Ballesteros. en definitiva a todo hombre. como una expresión de fuerza. Concluye Martínez-Pujalte que la dignidad humana tiene su fundamento en la “potencialidad de ser autoconsciente y libre”. política adoptada por muchos doctores ingleses. constatar que pertenece a todos los hombres. Fundamentos. William E. no nos distinguirá de los demás seres vivos. pero sólo cuando no se ha apoderado de él la voracidad.. G. Acerca de éste último hay una gran cantidad de falsa información. 33 Cfr. Según Spaemann la dignidad constituye un bastarse a sí mismo. 1992. 1988. p. en Persona y Derecho. Conklin. p.. Existen otras condiciones semejantes. pero aun cuando estas circunstancias que impiden sean innatas no tenemos ningún derecho a concluir la ausencia de racionalidad esencial. 1992. en op.

n. Por otro lado. p. El ser humano es un fin en sí mismo absoluto. para fundamentar la dignidad añadió a las características (racionalidad y voluntad). En este caso concreto la dignidad se puede perder. 4. Y que un hombre pagaría cualquier precio para vivir no es para el león ningún motivo para dejarle con vida. “El hombre no remite necesariamente todo el entorno a sí mismo. Spaemann clasifica estas disconformidades en constitutivas 38 39 y personales. solamente desde este punto se puede conferir al concepto de dignidad una dimensión ontológica. “Hay una dignidad del funcionario.. del maestro”41. 23. la afirmación de que todos los hombres comparten una dignidad. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. en op. en op. intereses y objetivos. a su vez. p. Puede ponerse a sí mismo en servicio de algo distinto de sí. 42 Ibidem. constituyen una dignidad específica. es imprescindible hacer un resumen de las partes más significativas de lo que se ha dicho.) cuanto más entregado a su deseo o fijado en sus intereses.. Sin embargo.. como explica Spaemann. cit. cuanto menos distanciado esté de sí mismo. salvaguardando Cfr. hay disconformidades.. 41 Cfr. Las primeras son expresión de una responsabilidad que determinados individuos tienen ante los demás. de los propios deseos. el término potencialidad (la posibilidad de venir a ser autoconsciente y autónomo). O sea. del profesor. cit. a través del cual intentaremos que el concepto de dignidad quede. Robert Spaemann. las disconformidades personales tienen como fundamento el diferente grado de moralidad de los seres humanos.. tanto menos dignidad posee”42. El hombre es un fin en sí mismo y no apenas un valor para sí mismo. le corresponde la dignidad humana. El ratón es también un fin último para sí mismo. O con otras palabras. Y es con base en este potencial que todo el hombre merece ser respetado. El hombre “(. cit. pues está dotado de una moralidad potencial y. Una cualidad que torna a la persona única e insustituible siendo. parece claro que la más importante ha sido la kantiana. Para concluir. del juez. Para Charles Taylor la dignidad es producto de un potencial humano universal compartido por toda la familia humana. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. La cuestión que surge es la siguiente: ¿”dónde reside entonces la distinción de principio entre el carácter de fin en sí mismo de todo lo que es y el carácter específico de fin en sí mismo que señalamos como dignidad humana inviolable?”39. Cfr. aclarado. el fin más alto para sí mismo. en op. Revista Internacional de Direito e Cidadania. lo que constituye la condición para que la persona sea fin en sí misma y. Todas las otras han seguido su línea de razonamiento añadiendo. por lo tanto merecedora de un respeto incondicional. se dilata la persona y se hace algo absoluto. Martínez-Pujalte. Después de esta reunión de significativas aportaciones acerca del concepto de dignidad. junho/2009 25 . como tal. que distinguen a los humanos de los no humanos y que les permite juzgar moralmente. La distinción. 20. Robert Spaemann. el hombre tiene la capacidad de no encerrarse solamente en su propio ser. hasta el sacrificio del mismo”40. puede también caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. 17-30. un apéndice u otro. Se hace inconmensurable. Kant en Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres escribió que la dignidad humana es un valor interno. a pesar de su complejidad. pero esto no es así para el gato. no significa que todos compartan el mismo grado de dignidad. Martínez-Pujalte sostiene que la clave para comprender el concepto de dignidad reside precisamente en su fundamento. p. p.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES y último fin y que no puede ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extraño. 40 Ibidem.no aciertan con el concepto específico de dignidad humana”38. Y. a su vez. Todos los intentos de entender únicamente de este modo el carácter de fin en sí mismo del hombre-que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre. Precisamente en esta relativización del propio yo finito. al propio deseo. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. 22. Robert Spaemann. reside en el hecho de que únicamente los seres humanos poseen la capacidad de comprender las relaciones teleológicas en las cuales están externamente implicados. En semejante línea de razonamiento.

Sin embargo. p. Paris. Los derechos del hombre son compartidos igualmente por toda la familia humana. L. Finalmente. Essais sur le penser-a-l´autre. los derechos humanos. Todas estas aportaciones nos permiten avanzar con una definición de dignidad humana.) unos derechos que. o sea. el primer derecho humano al Cfr. 17-30. en Persona y Derecho. G. no indica inmediatamente un determinado y específico 43 derecho humano. respectivamente del preámbulo y del articulo 1. y la elevación de esos derechos al rango de principios fundamentales de la legislación y del orden social”45. 4. no es más que el criterio a través del cual se atribuyen “(. para los derechos humanos (. Dignidad humana será aquella cualidad que nos hace merecedores de un respeto incondicional y nos confiere el estatuto de fin en nosotros mismos en razón de nuestra racionalidad y voluntad potencial. “Crepúsculo en el Horizonte de Occidente ¿El ocaso de los Derechos Humanos Universales?”.2. 2001. p. p.. Bernard Grasset. n.. como afirma Amuchastegui. Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Juha-Pekka Rentto. La dignidad. Valencia. no tiene precio. La deducción lógica que puede llevarse a cabo del principio de la dignidad es simple y. E. y bastante acertada. como afirma Muguerza.FALCÃO. p. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. cit. En esta idea han insistido todas las teorías de los derechos humanos.. las virtudes y talentos por los que los hombres difieren unos de los otros.46 La única forma de impedir que los individuos sean tratados como medio es a través de la garantía de un conjunto de derechos. 46 Cfr. (Trad. de J. El concepto de dignidad potencial. intelectual o moral. op. nº38. Spaemann sostiene que la diferencia entre el carácter de fin en sí mismo de todo ser vivo y. la fuerza física. Levinas. “es que todos y cada uno de los seres humanos son valiosos en sí mismos. confiriendo al concepto de dignidad un carácter universal. “Una fundamentación típica. se asignan al hecho mismo de ser hombre. Pardo: Entre Nosotros. Pre-Textos. 1998. es la razón de ser de lo que puede llamarse derechos humanos. D. todos los seres humanos tienen derecho a ser titulares de derechos humanos porque solamente así se pueden satisfacer las exigencias de la dignidad... Ensayos para pensar en el otro. 45 Cfr. 1. la dignidad. que a su vez. disfrutan de una dignidad que. junho/2009 . Jesús González Amuchastegui. J.. implica un conjunto de atributos que confieren a todos los miembros de la familia humana un estatuto especial que debe de ser garantizado. Cfr. 1991. 44 26 Revista Internacional de Direito e Cidadania. y todas aquellas concepciones morales de signo individualista que hacen de la separabilidad e independencia moral de las personas un elemento nuclear de las mismas”. insustituible e incomparable. nos permiten actuar moralmente. 432. 243). O. a título de derechos humanos. que deben ser vistos como un medio de actualización de la dignidad. gozan de un carácter único. de este modo a las personas que por determinada razón no poseen tales características. el carácter específico de fin en sí mismo que se señala como dignidad humana reside en el hecho de que el ser humano posee una moralidad potencial. La dignidad. de la justicia y de la paz en el mundo” (…) y “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”43: En estos dos trechos de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se hace alusión a una dignidad humana universal. Entre Nous. El principio de la dignidad humana juega un papel determinante a la hora de fundamentar todos los derechos humanos. independientemente de cualidades tales como el rango social.2 Dignidad: el fundamento de los derechos humanos “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad. pues no tiene equivalente y no es susceptible de racional intercambio..) es que tenemos derechos porque como seres humanos tenemos lo que a veces se ha denominado como ‘la dignidad humana’ “44. 173. una vez que todos comparten una cualidad común. como Kant decía.

En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos”. op. Nino. deberán abstenerse de cualquier medida contraria a la dignidad. O en otras palabras el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. n. el Estado no solo tiene el deber de respetar la dignidad sino el de protegerla activamente. Ariel. 17-30. universalidad o la irretroactividad de algunas de ellas. Por lo tanto. Hemos sostenido que el punto de partida de todo es el reconocimiento del hombre como ser digno.. a la sociedad en conjunto o a una entidad supraindividual”48. castigándolos con los medios proporcionales y suficientes. hay que obligatoriamente reconocer que existe una determinada esfera del individuo que nunca puede ser afectada. Ética y Derechos Humanos. no implica que estén privados de relevante carácter moral. en la acepción Kantiana. 50. tendrá que. incluso en aras del bien común. “(. cit. Por otro lado.4 Como conocer los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad. C. El Estado y los demás entes públicos. 4. p. Barcelona.2. proteger dichos bienes frente a las políticas agregativas y maximizadoras del bienestar que justifican infligir sacrificios a algunos individuos en beneficio de la maximización de ese bienestar general”49. igualmente respetar determinadas formalidades. Revista Internacional de Direito e Cidadania. No podrá promulgar normas. 1989. Lo que hemos pretendido demostrar a lo largo de estos últimos apartados es el papel preponderante que asume el principio de la dignidad no solo en la estructuración de determinado modelo institucional. Otra cuestión. 1. 48 Cfr. 262.. p.. Como ejemplos de algunos requisitos formales que deben tener las normas que regulan las conductas humanas: la estabilidad. el principio de la dignidad humana pretende. El hecho de sean requisitos formales. que representan exigencias de la seguridad jurídica y de 47 exclusión de la arbitrariedad. es el de funcionar como instrumento “para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia (. La forma a través de Cfr. Javier Muguerza. p. emitir juicios. No obstante dado que el concepto de dignidad no indica inmediatamente un determinado y específico derecho humano. Además de que el Estado al legislar esté limitado por determinados bienes de los individuos. adoptando las medidas apropiadas para evitarlos o. En definitiva. Por otro lado. sino igualmente como fundamento de los derechos humanos.2. 49 Cfr. claridad. “La alternativa del Disenso.) una vez establecidos cuáles son los bienes básicos de los que todos los individuos deben poder gozar.3 Límites impuestos por la dignidad con relación a terceros El objetivo de los derechos humanos. siempre como un fin en sí mismo. impidiendo los atentados de los particulares. los cuales no pueden ser violados.) a otros individuos. condicionar la actividad humana que no se coadunen con la dignidad de la persona. 433.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES cual aspiramos es el de ser sujetos de derechos humanos47. El Fundamento de los Derechos Humanos.. S. el Estado no puede legislar contra las facultades o derechos que se asignan al individuo en virtud de su dignidad. Madrid. en Javier Muguerza y otros. O sea. junho/2009 27 . una cuestión pertinente puede surgir en este ámbito es la siguiente: ¿Cómo se conocen los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad? 1. que resulta importante subrayar es la de los límites que implican el principio de la dignidad humana a las actuaciones de terceros y de los propios Estados.. p. dictar actos. la seguridad jurídica exige un reconocimiento a todas las personas de la posibilidad de acudir a una instancia para defenderse de las violaciones de determinados derechos e intereses. 1989. Un Ensayo Sobre Fundamentación. Jesús González Amuchastegui. si se reconocen determinados derechos a los seres humanos siguiendo el principio de la dignidad inviolable de la persona. Debate.

Roberto Andorno. con relación a los otros y a través de la ayuda de los otros. la cual se conocen unos derechos que resultan de exigencias para una vida digna es. Pero. seguía la pregunta: ¿Deben las identidades culturales ser protegidas? 1. O sea. en op. 1998. la realización de sus fines pasará por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. o lleven a generar niños sin padres biológicos conocidos”53. “Detrás de esta inflación de pretensiones subjetivas se encuentra una confusión entre las nociones de deseo y de derecho. Pero no sin antes recapitular en qué punto de la situación nos encontrábamos. Posición adoptada No ha sido en vano que nos hemos dedicado durante algunas líneas a conceptuar y a fundamentar la dignidad humana. Para conocer si algo es justo hay que constatar si realiza un bien esencial de la persona52. De otro modo. el de si deben las identidades culturales ser protegidas. Pensemos. PUF. Se pasa inadvertidamente del primero al segundo sin preguntarse antes si estamos frente a un bien realmente debido en justicia a la persona. que podemos comprender cuales son los derechos humanos básicos. 59 y ss. en el “derecho al hijo”. Cfr. Paris. p. Les Libertés Publiques. Igualmente. la clave para impedir esta inflación. En los tiempos que corren. Oxford. además. como explica John Finnis50. 1993. Como explica Roberto Andorno. junho/2009 . 1995. Hemos visto que la sociedad no es más que el resultado del carácter relacional del hombre y de su capacidad dialógica y que esa capacidad implicaba un vasto número de interlocutores. cit. a menudo invocado para reclamar un acceso ilimitado a las técnicas de procreación artificial. tropezamos con un problema real que consiste en la no-fijación de límites en el catálogo de los derechos humanos. Es con base en el conocimiento de los bienes esenciales.FALCÃO. Oxford. La contestación a la pregunta que titula este capítulo pasa Cfr. nos parece que la facultad humana que cumple el rol activo en el conocimiento de “lo justo” es el razonamiento práctico (que parte de un deber ser) y no el especulativo (que parte del ser)”51..45. 4. que se manifiestan determinantes en el desarrollo del ser humano como ser digno. Les Droits de l´Homme. “La experiencia ética del bien supone algún grado mínimo de conocimiento de la esencia de las cosas con las que nos manejamos. A este mismo respecto. Nos encontramos ahora en condiciones de regresar a él con la pretensión de presentar una posición final. 43. Philosophie des Droits de l´Homme. reside en la exigencia del cumplimiento de requisitos formales. Clarendon Press. ella estaría funcionando sobre la nada. 28 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 54 Cfr. Clarendon Press. cit. la razón práctica. A lo largo de las últimas páginas nos hemos apartado un poco del tema principal. los autores: Jean Rivero. se crean derechos a partir de las pretensiones más arbitrarias. El ser humano se desarrolla. en su “inflación” que podría conducir a la destrucción del concepto mismo de derechos humanos. Andorno sugiere. es necesario que esa pretensión tenga un determinado titular. un objeto preciso y posible. la inclusión de las pretensiones más arbitrarias en el catálogo de los derechos 50 51 52 humanos conduce a que su concepto se vacía de un contenido racional. 17-30. p. en el cual comparte determinados patrones culturales. D. p. Guy Haarscher. para que se establezca el tránsito de la pretensión al derecho. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. nº 38. p. 46. Pero de cualquier manera. Tome 1. Cfr. Confundiendo realidad con deseo. A su vez. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. aún cuando éstas impliquen un alto sacrificio de vidas embrionarias.. 1980. 36. en op.3. 1980. n. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. J. John Finnis. y sea imputable a una o más personas con obligación de respetarla54. Asimismo. en “Persona y Derecho”. Natural Law and Natural Rights. Roberto Andorno. en él alcanzaba su realización. para un estudio más profundo de la cuestión. de la esencia humana. subrayamos que la formación de la identidad individual se alcanzaba. Editions de l´Université de Bruxelles. Roberto Andorno. en el seno de un determinado grupo social concreto. Natural Law and Natural Rights. 53 Cfr. p. por tanto. para algunos autores. G. por ejemplo. y en particular. John Finnis. p. a través de esa sociedad el hombre podría obtener la realización de sus necesidades y. Los derechos humanos no son más que la concreción de estos bienes.

129. en op. Cfr. Si así fuera. en op. un deber ético o jurídico alguno de protección de las tradiciones culturales. en “Persona y Derecho”. por tanto. y parecería que los hombres hicieran siempre lo que debieran hacer”.). cit. Por ello cuando. Barcelona. la atribución de derechos a entes colectivos no es más que un “artificio” con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de sus miembros. la propia dignidad (esa cualidad que permite exigir un respeto incondicional) del hombre quedaría dañada. el profesor Martínez-Pujalte sostiene. 125. Para algunos autores el derecho a la protección de la identidad cultural es. vg. No parece tampoco correcto a muchos hablar de derechos humanos colectivos cuyos titulares sean grupos culturales. porque. que a propósito de la afirmación de la protección de las identidades culturales “No hay (. Solamente el hombre dispone de esta cualidad. en realidad. 173. sería como conferir una independencia a los propios grupos culturales. nota 33. Juan José Sebreli. en una crítica al relativismo cultural.) falacia naturalista de índole alguna. y de la pertenencia del ser humano a esos grupos. se infiera un deber de respeto a esas diversas culturas”. más que en la medida en que esas tradiciones son compartidas por los miembros del grupo social (. cabe decir lo siguiente: el hombre alcanza su realización en el seno de un determinado grupo cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Sin embargo. lo que se pretende aclarar es que el ser humano se realiza en el seno de su cultura. 1998. p. No se alega que se deduzca un deber de respeto de las demás culturas.. en Fundamentos 1. un derecho individual y no colectivo. p. 58 “Una crítica conceptual de los derechos colectivos tendría que demostrar que nadie que no sea un actor moral puede ostentar en realidad un derecho”-Cfr. Los derechos humanos -argumentan. (. con relación a los individuos que los constituyen59. La tesis formulada no consiste en afirmar que de la existencia de diferentes grupos culturales. En una línea semejante de razonamiento. y que añadiendo a esta afirmación aquella exigencia de respeto incondicional. como explica Martínez-Pujalte “Desde un punto de vista técnico-jurídico. en realidad. En realidad. 55 56 La protección de las identidades culturales surge como consecuencia de la exigencia de la dignidad de los hombres que las componen. 1998. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Añadiendo a esta aserción la idea primordial de dignidad humana. La atribución de derechos a entidades colectivas no pasa de una mera cuestión de funcionalidad de ordenamiento jurídico mismo.... cualquiera que fuera. Solamente éste es persona moral y jurídica58. nº 38. Baubok. Cfr. si no fuera así. 59 Sin embargo.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES precisamente por la idea de dignidad tal como la hemos definido. protegidas. A este propósito Juan José Sebreli. el error y la maldad no tienen lugar. p. cit. pp. aquella según la cual el hombre es merecedor de un respeto incondicional. La solución para una idónea protección de los grupos culturales no pasa Cfr. “No existiría. El deber ético y jurídico surge tan sólo. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos. lo personifica: es decir. R. Oviedo. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. en que precisamente consiste la dignidad. en esta esfera. no estamos en la presencia de un derecho de las propias culturas.. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. el deber ser del ser. y que son quienes realmente ejercitan los derechos y obligaciones de la sociedad”. solo porque existen patrones culturales compartidos por diversos seres humanos56. 4. por el mero hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. p. se deduce un derecho de todo hombre a la protección de su cultura. Después de constatar que la protección de las identidades culturales resulta una exigencia de tutela de la dignidad humana. En última instancia. el ordenamiento jurídico desea adscribir la titularidad a un ente colectivo (una asociación. 71. al justificar toda norma ética. La afirmación de que el hombre es un ser digno y de naturaleza social nos conduce a una conclusión: las identidades culturales deben ser. atribuyéndole subjetividad jurídica. “Justificaciones liberales para los derechos de los grupos étnicos”.únicamente pueden ser atribuidos a sujetos dotados de una potencialidad moral. los reales titulares de los derechos son las personas que componen esas entidades colectivas. 17-30. n. p. 57 Cfr. pero no es posible reivindicación alguna de esa tutela al margen del derecho que a ella ostentan los miembros del grupo”57.). para una mayor facilidad del tráfico. Asimismo. de la existencia de un derecho de los individuos que forman el grupo social a la protección de su identidad cultural. Ariel. sostiene que “El relativismo cultural incurre en esta falacia de deducir el juicio normativo del juicio fáctico. Las culturas segregadas de los seres humanos no son nada más que abstracciones. resulta evidente que el ordenamiento necesita siempre de un sujeto a quién asignar la titularidad e imputar el ejercicio de los derechos. El Asedio a la Modernidad: Crítica del Relativismo Cultural.). junho/2009 29 . La contestación es negativa. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. volumen dedicado a “Soberanía y Constitución”. Antonio-Luis Martínez-Pujalte.. puede surgir la cuestión de sí existe en la argumentación presentada una falacia naturalista.. y haciendo recaer sobre el ente colectivo como tal los efectos de las personas que integran los órganos sociales. trata a ese ente colectivo como si fuese una persona. 126 y 127. Si toda ética está justificada por formar parte de una identidad cultural. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Esto es. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. concluimos que ese respeto incondicional del hombre se extiende a la cultura donde este logra su realización55. 1992. y como queda claro en la enseñanza de Pujalte. Cfr. Antonio-Luis MartínezPujalte.. “Derechos Humanos e Identidad Cultural.

130. junho/2009 . por la atribución de derechos colectivos. 61 Para los defensores del relativismo existen tradiciones culturales que son incompatibles con los derechos del hombre. Parece necesario seguir insistiendo en una unidad del género humano. al intentar imponerle mi concepción de los derechos humanos. Y. Finalizando. al parecer. J. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. no puedo comprender las insondables particularidades de la cosmovisión serbio-ortodoxa (la cual. incurro en pecado de imperialismo cultural”-Cfr.cit. tutelar adecuadamente las peculiaridades culturales específicas del grupo minoritario”60. donde el hombre logra su desarrollo y realización. por lo tanto. y su concreción pasa por la tutela de los derechos humanos básicos. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. una sociedad caracterizada por la convivencia e integración armónica entre las diferentes culturas”-Cfr. como occidental. que agregando la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (en lo que se traduce la dignidad humana) a la realidad de que éste logra su realización en el seno del grupo cultural al que pertenece.. lo que importa retener es lo siguiente: En primer lugar. p. no se puede olvidar que son los seres humanos los que crean las culturas y que sin ellos. siendo. p. D. la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. y que. tiene su razón de ser. proteger la diferencia. asimismo. Contreras Peláez. 1998. 62 A propósito del culturalismo. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. me contestará que. el hombre no es un ser acultural ni asocial. en op. cit. como explica Martínez-Pujalte: “Asegurar la igualdad de derechos de los individuos pertenecientes a la minoría con los del grupo mayoritario y. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. n. ellas mismas no merecen respeto alguno. En segundo lugar. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Se desarrolla en el seno de un determinado grupo social concreto compartiendo determinadas pautas culturales. Cfr. podemos añadir que hemos intentado desarrollar una argumentación que se sitúe entre la perspectiva liberal-individualista (que parte del individuo abstracto y aislado de las dimensiones culturales y sociales) y la culturalista (que sostienen un predominio de las tradiciones culturales sobre la libertad individual). como hemos expuesto. siempre que se trate de “perros turcos”). Martínez-Pujalte. la dignidad. G. se arriesga a que las culturas se sobreponga a la condición humana individual”61. y conducir a un particularismo que excluya toda comunicación recíproca entre las diversas culturas. legitima el exterminio de civiles indefensos. no pasarían de meras abstracciones. 133. a su vez. la concreción de la exigencia de respeto incondicional universal pasa por la tutela de los derechos humanos elementales. en nuestra acepción la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. Nos parece. nos enfrentamos con una situación de protección de derechos individuales. es decir. De hecho.FALCÃO. Por último. en Persona y Derecho. Para concluir. nº38. es decir. las pautas culturales adversas a la dignidad humana quedan excluidas de esa protección. podemos concluir que el respeto de su grupo cultural deriva de la exigencia del respeto por el propio hombre. que es en el seno de un determinado grupo social concreto. que esta unidad se traduce por esa peculiar característica del hombre. por otro lado. Si se imputan derechos colectivos a los grupos culturales quedando la persona individual en segundo plano. Las culturas que rechacen esta idea.. el culturalismo. 71. un ejercicio poco coherente pues antepone la cultura al hombre62. “Si se me ocurre reprocharle a un nacionalista serbio el genocidio cometido sobre los bosnio-musulmanes. Francisco J. una vez que. En realidad. en op. 4. p. “Tres Versiones del Relativismo ÉticoCultural”. p. Pues. más importantes y superiores que cualquier condición humana. Dado que la protección de las identidades culturales. excluidas de esa protección. las pautas culturales contrarias a la dignidad humana quedan. 60 30 Revista Internacional de Direito e Cidadania. si la protección de las identidades culturales se fundamenta en la dignidad humana. imposibilitando así una sociedad auténticamente intercultural. en la dignidad humana. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. caracterizado por pautas culturales específicas. En las dos situaciones. Sin embargo. advierte que “puede convertirse fácilmente en un caldo de cultivo de la intolerancia. Para realizar una adecuada protección de las identidades culturales existen dos vías. que es en la capacidad dialógica del hombre donde radica la clave de su dimensión social y es por la implicación de esta capacidad de diversos locutores por lo que nace un determinado grupo social. En tercer lugar. 17-30.

Revista Internacional de Direito e Cidadania. sob pena de incorrer no assim denominado garantismo hiperbólico monocular. Interesses pessoais. Direitos fundamentais. as it serves not only to protect personal interests. professor de Processo Penal.Artigo NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Douglas Fischer1 RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o tratamento que vem sendo conferido à Lei 9. It defends the thesis that. sopesando os fins constitucionais de proteção à determinados bens jurídicos e de proteção ativa a interesses da sociedade e dos investigados. considering the much brought forward by the Guarantee Theory. Interceptação telefônica ABSTRACT: The present work intends to analyze the handling that has been given to the law n. 31-37. junho/2009 31 . considerando o quanto aduzido pela Teoria Garantista. p. Defende-se a tese de que. the hermeneutic process must also search the content of the rule.296/96. Direito à impunidade. deve o processo hermenêutico buscar o conteúdo da norma. 4. Palavras-chave: Teoria Garantista. n. 9.296/96. não servindo esta apenas à proteção de interesses pessoais. taking into account the constitutional goals of protection of certain legal goods and of active protection of interests of the society and of the ones being 1 Procurador Regional da República na 4ª Região.

Pedro. n. La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. Estamos de acordo integralmente com tais premissas. ½ garantia fundamental”. Embora eles não estejam única e topicamente ali. Mas insistimos que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas. perdeu o sentido elogio que tecera anteriormente noutro escrito à decisão proferida no famoso e histórico (sic) julgamento do STJ (6ª Turma. hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli.21. Madrid: Editorial Trota. In: Carbonell. 194.296/96 sobre a possibilidade ou não de reiteradas prorrogações de interceptações telefônicas. precedente no qual restou consignado de forma expressa que as interceptações telefônicas só podem ser efetuadas no prazo de 15 dias prorrogável uma única vez por mais 15 dias. 31-37. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. p. defendeu os seguintes pontos de vista: a) a Lei 9. bastando se conceda à defesa cópia dos áudios. na aplicação do Direito Penal e do Direito Processual Penal. a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais. por maioria) no HC nº 76. p. dizemos) estampados na Constituição 2.FISCHER. 4. bem como dos reais precedentes anteriores do Supremo Tribunal Federal. Gascón Abellán. convém acentuar que o art. Em síntese. investigated. c) segundo compreendera. 2005. Não há pretensão alguma de “colocar pingos nos i´s”. Como bem salienta José Luis Martí Mármol. compreendido na íntegra há se ver que “derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los indivíduos frente a su eventual agresión por parte de otros indivíduos y (sobre todo) por parte del poder estatal”. Keywords: Guarantee theory. devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão. f) por fim. under penalty of incurring into the so called hyperbolic monocular guarantism. Personal interests Fundamental rights. Não temos dúvidas: a Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito. Right to impunity. D. Miguel y Salazar.296 possui nítido caráter garantista. mas. Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. según Ferrajoli. Marina. janeiro de 2009) intitulado “½ calabresa. a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. pareciam sido colocados os “pingos nos i´s” (sic). tentar demonstrar o equívoco do raciocínio do nobre jurista. dentro de um panorama dialé2 tico. incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular. que o evidente desconforto desmonstrado pelos ministros mais antigos e experientes (sic) da Corte seja suavizado e as garantias fundamentais voltem a ter o tratamento que vinha lhe sendo dispensado pelo Supremo Tribunal Federal em seus últimos julgados. “el paradigma constitucional incluye asimismo.09.2008). Expressando sua opinião a respeito da interpretação que os tribunais vêm dando à Lei 9. 32 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Mas a teoria garantista não existe apenas para proteção de interesses individuais. como forma de maximizar os fundamentos garantistas. pela decisão do STJ.686 (09. e) que a lei foi feita para trinta dias. Assim.424). d) que incorreu em equívoco a Corte Suprema ao entender – contra legem – desnecessária a transcrição de todas as escutas telefônicas. e não meses ou anos ininterruptos de interceptações. afastando-se abusos frequentemente cometidos pelas autoridades perscecutórias. Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial. junho/2009 . Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. Telephone interception. tanto pelo prisma da (segundo cremos) melhor interpretação da Constituição. los siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos políticos Aliás. nobre advogado publicou recentemente artigo (Boletim IBCCrim n. b) por conta de decisão superveniente do STF (nos autos de denúncia oferecida com base no Inquérito de competência originária nº 2.

Nessa linha. Pedro. tutelado pelo El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: um análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. ainda. 31-37. p. n. muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. a grande razão histórica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos. Para nós. Madrid: Editorial Trota. derechos liberales (o de libertad) y derechos sociales”3 (grifos e destaques nossos). a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. In: Carbonell. compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais. considera o acusado não como objeto de investigação estatal. na essência. Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical4) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal. Como salienta Maria Fernanda Palma. sendo uma conseqüência da evolução histórica dos direitos da humanidade que. há distorção dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados).p. 5 Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado. e não monoculares. acesso em 21. decorre daí que o processo hermenêutico não poderá se assentar sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição). Garantismo: Uma teoria Crítica de La jurisdicción. “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador 5 perante a sociedade. Há se buscar o conteúdo da norma. Na linha dos próprios fundamentos basilares do garantismo.nov. explícita ou implicitamente. p. não se afigura difícil compreender que vemos a Constituição ocupando uma função central no sistema vigente (sem gerar um panconstitucionalismo). Maria Fernanda. que es el que trasciende el marco deo proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”. mas promotor de bens. sem que se compreenda. sua essência. Direito Constitucional Penal. 8 “O clone da inquisição terrorista“. qual a extensão e os critérios de sua aplicação. há realmente novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (o de autonomia pública). Ora. in http://jusvi. direitos e valores”6. Perfecto Andrés Ibáñez destaca que se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico. 2005. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Miguel y Salazar.com/artigos/1319 . Coimbra: Almedina. Têm-se encontrado muitas e reiteradas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais com simples referência aos ditames do “garantismo penal”. 16. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. mas sim como sujeito de direitos. In: Carbonell. especialmente diante do fato do sistema totalitário vigente na época. incumbe o dever de se visualizar os contornos (integrais. Madrid: Editorial Trota. p. Miguel y Salazar. esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal. Em muitas situações.2006. PALMA. 384 4 Como diz Maria Fernanda Palma.60. no sentido clássico. Da leitura que fizemos. Pedro.106-7. 7 Noutras palavras. assumindo um papel hierarquicamente superior“. podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição. evidenciando-se de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos dos cidadãos que se vêem processados ou condenados 7.2008. 6 PALMA. Direito Constitucional Penal. hodiernamente. derechos civiles (o de autonomía privada). Maria Fernanda. a partir da Constituição Federal de 1988. a teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli é originária de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itália nos anos setenta por intermédio de juízes do grupo Magistratura Democrática (dentre eles Ferrajoli). 2006. 4. Daí que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico. “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário. Como sintetizado por Paulo Rangel8. Coimbra: Almedina. por evidente). regras e valores constitucionais para tentar justificar que. 2005 p. insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos fundamentais (notadamente os individuais) não eram minimamente respeitados. 3 Diante de uma Constituição que preveja. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. junho/2009 33 . significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios.

p.4 ed. especialmente é o Poder Judiciário quem têm o dever de dar garantia também aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer. Em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas. conectados e harmonizados sistemicamente. 103-4. 2000. Nas palavras de Ferrajoli. 4ed. em sendo o caso. 2000. expressando. o Estado deve levar em conta que. adentremos no mérito da crítica traçada pelo trabalho ora contestado. Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade . na produção das leis (e também nas suas interpretações – e aqui há a contestação objetiva do nobre advogado) seus conteúdos materiais devem ser vinculados a princípios e valores estampados nas Constituições dos Estados Democráticos em que vigorem.Teoria Del garantismo penal. la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y. Deste modo. Para Ferrajoli. p. n. p. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli.Derecho y razón. 4.Madrid: Trotta. Em sua construção.Teoria Del garantismo penal. 25. junho/2009 . Madrid: Trotta.Derechos y Garantias. ordenados. a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos. Assim. as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade. 34 Revista Internacional de Direito e Cidadania. assim.Derecho y razón. Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação. p. p. possibilitando-se. por el contrario.dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições. por sua vez.Derecho y razón.à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado. determinam as “regras do jogo fundamental” de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal11. D. na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. p. Madrid: Editorial Trota. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. Miguel.como sempre foi pelo prisma positivista tradicional .4 ed. Segundo a fórmula garantista. sus efectos lesivos para terceros.4 ed. desde que coerente com a Constituição vista como um todo. la necesidad de su prohibición y punición. os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito 9. mesmo contra os interesses da maioria. Estado. Madrid: Trotta. 93. FERRAJOLI. Miguel y Salazar.Teoria Del garantismo penal. que. a sujeição do juiz à lei não mais é .La ley Del más débil. condicionam a validez da essência das normas produzidas (e também nas suas aplicações). además. Exatamente por isso que Miguel Carbonell refere que “en el modelo del Estado social los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar. Madrid: Trotta. su previsión por la ley como delito. se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão -. evitando-se a impunidade. uma máxima eficácia dos direitos fundamentais (todos os grupos de direitos fundamentais) segundo determinado pela Constituição10. Derechos y Garantias. Luigi. 13 CARBONELL. ao mesmo tempo. que passa a ter o poder-dever de protegêlo.271.La ley Del más débil. constitui o objetivo justificante do Direito Penal. 2004. Vencidas as considerações prefaciais (mas essenciais. em qualquer fase do processo (investigatório ou propriamente punitivo). e. el papel de promotores de esos derechos.4 ed.FISCHER. su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos “ FERRAJOLI. límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: según este modelo. Luigi.Madrid:Trotta. el carácter exterior o material de la acción criminosa. sobre todo de los de caracter social”13. FERRAJOLI. 12 FERRAJOLI. pensamos). a dignidade da 9 10 11 pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos 12. p. “el modelo garantista […] presenta las diez condiciones. senão uma sujeição à lei. 2000. 31-37. o sistema garantista tem pilares firmados sobre dez princípios fundamentais que. FERRAJOLI. da punição do responsável. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. Luigi. In: Carbonell. Luigi.179. 152. há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança. La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. Pedro. Luigi. É dizer: todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância. 2005. no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito. 2004.

207. publicado no DJ em 02. Há se convir que.2008.02. Joaquim Barbosa. I. Em incidente anterior nos mesmos autos do Inquérito nº 2. assentou a Corte Suprema por seu plenário (o competente para apreciar o habeas corpus) ser “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes.731-SP (unânime.12.301/ SP. essa restrição. Não há se olvidar que as renovações de interceptações telefônicas – todas deferidas judicialmente – encontravam suporte fático devidamente relatado (ao menos assim pensamos): os crimes continuavam sendo perpetrados e era necessária a permanência das investigações. unanimidade. Todavia. não se nega. a escuta telefônica era imprescindível para a investigação. Precedentes: HC nº 83. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. julgado em 06. se mantido o entendimento de que seria apenas possível uma prorrogação das interceptações telefônicas. DJ de 24. se comprovada a sua necessidade” (HC n. procederia a crítica de que seria impossível a interceptação telefônica durar mais de 30 dias (uma prorrogação apenas). nem alterou qualquer compreensão anterior. Pleno. Estamos de acordo que a interceptação telefônica deva ser decretada de modo excepcional. 5º da Lei 9. 116.03.424 (Medida Cautelar no HC nº 91. Passado o lapso temporal matemático. Rel. não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação.2007). Min. em 02. DJ de 04.515/RS. O que não se pode aceitar é querer fazer prevalecer uma inversão lógica de premissas para inviabilizar a investigação criminal. cuja competência decorria do fato da imputação de fatos delitivos (parcialmente recebidos) a ministro do STJ (art. se conferiria verdadeira imunidade aos delinquentes para continuarem na senda dos crimes. julgado em 04. Todas as prorrogações foram fundamentadas. Com máximo respeito ao entendimento dos eminentes Ministros do STJ que decidiram o caso invocado. pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. impende ressaltar que o entendimento consignado pelo STF no Inquérito 2. 31-37. ofensa ao princípio do devido processo legal (art. Nelson Jobim. Mais: face à natureza dos crimes apurados (e como praticados). Rel. CF) não é novo. ´c ´. 35 Revista Internacional de Direito e Cidadania.2005. e HC nº 84.02. unanimidade. Min. em que a autoridade coatora era o Ministro do STF Cezar Peluso. nenhuma novidade também.06. com parcimônia e – mais importante – mediante a fundamentação necessária diante do caso concreto.2009). inc. não configurando. n. Há excessos eventuais.03. p.424 (“Operação Huricane”).482/SP.J. mesmo que de modo conciso algumas delas. Ainda: enquanto o precedente histórico invocado foi tomado por maioria pela Egrégia 6ª Turma do STJ. com estrondosos e deletérios efeitos em detrimento da sociedade. A excepcionalidade da medida era evidente.2006”. somente se garantirá a possibilidade de investigação por 30 dias mediante a interceptação telefônica.09. fácil verificar que tratava de graves crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro (dentre outros) praticados anos a fio por delinquentes da upper class. é importante informar que o entendimento (unânime) da 5ª Turma do STJ continua sendo no sentido de que a “interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Prosseguindo. Sobre a desnecessidade de transcrição de todos os conteúdos das interceptações telefônicas. 5º. Para quem analisar o caso concreto (não apenas a ementa !). não fizeram a melhor interpretação segundo cremos.2007 e publicado no DJ em 21.2007). pode ser renovada por igual período. publicado no D. junho/2009 . maioria. 2ª Turma. Mas – e isso é cediço desde os bancos da universidade – a interpretação menos recomendável é a literal.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS De fato. 4. 5ª Turma. Como bem referiu o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 88. Há muito o Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser possível a renovação das escutas telefônicas. “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações.296. 102. feita a interpretação literal do disposto no art.

se os direitos fundamentais dos investigados devem ser preservados. Como extraído do próprio pensamento garantista. e da desnecessidade de degravação de todas as interceptações se coadunam com os princípios basilares da Carta da República e não arrostam. junho/2009 . necessidade e proporcionalidade em 14 sentido estrito). Gilmar Ferreira. II.]. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito. mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot).. não se pode olvidar que também há direitos coletivos e deveres individuais. 8. também não pode deixar de considerar que há imperativos constitucionais que obrigam o Estado proteger a sociedade das práticas delitivas. Madrid: Editorial Trota. que.]”. se traduz no que denominamos de garantismo hiperbólico monocular. 4.]. 131-142. Se eventualmente na pretensão acusatória houver a omissão de dados relevantes. O acerto da decisão decorre da circunstância (elementar) de que. Há se ter em mente que. para utilizar uma expressão de Canaris. 2005. Podem ser relativizados se presente(s) no caso concreto outro(s) valor(es) constitucional(ais) relevante(s) em sopesamento.. p. instituto ímpar brasileiro. em outros termos. n. se haveria um direito fundamental à proteção. Isto é contraditório. 13. abstratamente. MENDES. n.. Núm.. o que se deve garantir ao investigado ou réu é saber (sem fórmulas kafkanianas) quais as provas produzidas contra ele. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. segundo expressão de Canaris – ou também hodiernamente denominado de garantismo negativo). 31-37. In: Carbonell.. p. Valendo-se dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes. da Lei Fundamental. vol. estar-se-á permitindo à defesa – de posse dos conteúdos integrais das interceptações .]. 2. assim. [. há muito é este o entendimento expresso (mas não difundido na íntegra) de Ferrajoli. Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã. no processo penal constitucional vigente. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli.. expressando também um postulado de proteção [. não há se olvidar que... LV. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.] (b) Dever de segurança [.] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou. vide La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli.179. ampla defesa e devido processo legal Querer que se degrave todo o conteúdo (muitas partes até irrelevantes) é quiçá – com a maxima venia .pretender unicamente fazer volume antecipado de folhas de processo e ensejar a demora na apuração dos fatos (quiçá para atingir ulteriormente a prescrição retroativa. Pedro. insistimos que eles não são absolutos. sem precedentes nos ordenamentos jurídicos comparados e democráticos). por si só.. E não só este último. Quando falamos em garantismo penal integral é a isso que estamos nos referindo: a conjugação do garantismo positivo e do garantismo negativo 15. Nesta linha. se o Estado não pode agir com excessos injustificados (não pode mesmo !) em detrimento do cidadão (übermassverbot. que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas. Haveria. aplicado isolada e muitas vezes ampliadamente. o titular da ação penal deverá utilizar unicamente as mesmas provas disponibilizadas para a defesa. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo. É a decantada questão da proporcionalidade (adequação. 15 Como destaca Carbonell.. A propósito. 2004. 2. junho/1999. D. Compreendemos que a interpretação (sistêmica e não meramente literal) ratificada pelo STF acerca da possibilidade de ultrapassagem dos prazos de 30 dias nas interceptações telefônicas. enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 36 Revista Internacional de Direito e Cidadania. pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [. A prova encontra-se na gravação feita e autorizada judicialmente. Miguel y Salazar. Para fazer a imputação. desde que imprescindíveis e devidamente fundamentadas.. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Brasília: Revista Jurídica Virtual. [. se bem compreendida. não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot). já restou por ele assentado que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [.FISCHER. da Constituição da República”.. p. tratando o tema dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção14. direitos fundamentais individuais.contradite o pleito.

e.]. sobretudo. p. p. 16 Id. valorizando-se e difundindo-se apenas e parcialmente a teoria garantista – o que denominamos de garantismo hiperbólico monocular -. CF). n. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito.. sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados pudean hacerse com el control de los recursos necesarios para la realización de um derecho” 16.. diante de interpretação literal e gramatical. sem qualquer sopesação e. junho/2009 37 . lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones [. Diante do exposto. valores. Neste diapasão. Revista Internacional de Direito e Cidadania. em sendo o caso. não concordamos com a idéia da prevalência indiscriminada – prima facie – somente de direitos fundamentais individuais sobre os demais direitos. melhor deixar de lado a proposta de ½ calabresa. 31-37.. Ibidem. 194. princípios e regras constitucionais. 144. o dever de garantir segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. Se assim for. ½ garantia fundamental e pedir desde já uma inteira com sabor único de impunidade.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Também imperativo constitucional (art. caput. perfeitas novamente as considerações de Miguel Carbonell ao assentar que “la obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales. da punição do responsável. 4.

4. n.38 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 .

Revista Internacional de Direito e Cidadania. capacidade de produzir o seu efeito habitual. apenas para proporcionar ao leitor uma melhor compreensão do tema que ora nos entretém. Efetividade das normas. Keywords: Social rights. a efetividade * Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. Federal Constitution of 1988. 4. p. Thus. Cumpre. Desse modo. entre outros significados. Jurisprudence and doctrine. desde já. junho/2009 39 . de funcionar normalmente”1. ao “caráter. ABSTRACT: The present article investigates the effectiveness of the constitutional rules that deal on social rights. segundo Antônio Houaiss. only to provide to the reader a better understanding of the subject that now holds our attention. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. O vocábulo efetividade. corresponde. faculdade de produzir um efeito real. Jurispruência e doutrina. 39-43. n.Artigo EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Ewerton Teixeira Bueno* RESUMO: O presente artigo investiga a efetividade das normas constitucionais que dispõem sobre direitos sociais. a advertência de que não analisamos exaustivamente o rol dos direito sociais inseridos na Constituição. Effectiveness of rules. limitamos-nos a abranger os direitos sociais de maneira bastante genérica. we limited ourselves to comprehend the social rights rather generically. It should be warned now that we have not thoroughly analyzed the list of social rights inserted in the Constitution. Palavras-chave: Direitos Sociais. Constituição Federal de 1988. Guardando semelhança com esses significados. virtude ou qualidade do que é efetivo.

A Efetividade dos Direitos Econômicos. 2001. p. concluímos que se por um lado a Constituição Federal prevê inúmeros direitos prestacionais. Método. ed.1102. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. em seu desenvolvimento normal. essas normas nem sempre conseguem atingir a sua plena efetividade. E. 2007. Pablo Lucas. obrigando o Legislativo. Ou determinada regra é norma jurídica. os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programáticas.”4. por outro lado. grande é a importância de se aferir se os comandos emergentes das normas direitos sociais atingem ou não os limites razoáveis de eficácia.. Segundo José Reinaldo de Lima Lopes3 a sociedade brasileira. alheia ao ordenamento jurídico. ainda prepondera no judiciário a carga acentuadamente política atribuída às normas de direitos sociais. São Paulo. p. ed. consequentemente.sobretudo o direito à saúde e à educação – mesmo assim. 22. irradiando os seus efeitos nas situações subjetivas que normatizam. dentro de suas funções Constitucionais. contribui para a ineficácia das normas de direitos sociais é. Outro fator que.. a vanguarda progressiva da doutrina considera que. a desenvolverem meios. exigível. Rio de Janeiro. p. São Paulo. Nesta quadra. ed. que os direitos sociais não são propriamente direitos e que. José Reinaldo de Lima Lopes. da norma jurídica é a sintonia adequada entre as suas previsões genéricas. 5 Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de Dicionário Houaiss da língua portuguesa. por isso. Executivo e o Judiciário. Mais ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata. por forçado disposto no parágrafo 1º do art. n. mas não pode ser mais ou menos jurídica perante o direito. p. 103-104 4 Fábio Konder Comparato. para tornarem eficazes os direitos individuais e sociais fundamentais. enquanto cidadãos. apesar de topograficamente se localizarem no ápice do sistema jurídico – na Constituição Federal . sem dúvida. Neste passo. junho/2009 . a ausência de leis infraconstitucionais que concretizem os preceitos constitucionais. 2001. abstratas e impessoais e o fato social que ela se propõe a normatizar. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um principio ao caso trazido ao seu julgamento. Desse modo. Culturais e Sociais. Não por acaso Pablo Verdú afirmou “tanto é assim que se pode perceber nos textos fundamentais sintomas de incongruência com a realidade social”2. T. Observando efetividade dessas normas à luz da sociedade brasileira. Rio de Janeiro.. enquadradas entre as normas programáticas. Em contrapartida. há efetividade quando o juízo hipotético dever ser se identifica com o ser da realidade fática. ed. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. Provocado ou não pelas partes. nesses casos. 4. uma norma pode ser mais ou menos eficaz perante dada sociedade. e. 39-43. diversas ações judiciais foram propostas com o fito atribuir os direitos sociais aos seus titulares .por uma série de fatores. 5 da Constituição. Diante desse problema. A luta Pelo Estado de Direito. incumbe ao judiciário dar concretização a esses “normas constitucionais incompletas”. As normas que veiculam direito social não fogem a essa regra e. ou exortações políticas. a dispensar a intermediação de regras concretizadoras. é possível elencar certos fatores preponderantes para a ineficácia dos direitos sociais no Brasil. Objetiva.. Método. propõe que a única possibilidade 1 2 3 frente tal descompasso seria a discussão judicial desses direitos. por vezes. carecem de força social bastante para serem respeitados naturalmente como as demais leis. considera que as normas definidoras dos direitos e garantias sociais têm aplicação imediata. parágrafo 1º da Constituição Federal. Fábio Konder Comparato preleciona que “apesar de seu elevado grau de abstração. em outras palavras. Com efeito. porque o princípio inserido no artigo 5º. p. por isso. ainda existe um grande hiato entre essas previsões legais e a realidade social dos seus destinatários. 40 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Numa interpretação literal do alutido dispositivo constitucional é possível inferir que as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas imediatamente. 53. Verdú. não foi capaz ainda de ver a concretização dos direito sociais porque a nossa tendência sempre fora a de compreender. 2001. ou não.BUENO. Destarte. Forense.

BverfGE 50.. Além disso. se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais. p 99. diante da omissão do Legislativo. boa parte da jurisprudência ainda considera que. na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social. vale lembrar a advertência feita por José Eduardo Faria de que o entendimento que ainda hoje prevalece é que “sem a devida regulamentação” por meio de uma lei complementar. . onde o juiz fora completamente alheio Constituição e Democracia. 8 Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes “basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de uma perspectiva social e pública. sem alterar o seu conteúdo..J. 6 Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. é dever do Estado através do Executivo ou Judiciário procurar. Como o legislador vai realizar essa tarefa é. principio este. p. 2006. 376 [387]). Neste sentido. Cit. que orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia. em síntese. BverfGE 1. criar o direito novo para caso concreto. mas são materialmente ineficazes7”. que pelo Legislativo a efetivação se dá pela criação de leis que pormenorizem os preceitos constitucionais. ainda que não exista lei que viabilize o gozo imediato desses direitos. recurso conhecido e provido e cassada a segurança. no sistema juridico-constitucional vigente. sanar as omissões do Legislativo.) inexiste direito certo se não emanado da lei ou da constituição. 1ºedição. tendo como premissa base o princípio constitucional da máxima efetividade. Estudos em Homenagem ao Professor J. 7 Faria.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS realizar isso é que varia. 57 [108]). editora Malheiros. 2005. Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais (cf. Com efeito. jurisprudência consolidada). A Administração da justiça e o Estado Social. junho/2009 41 . a nenhum orgão publico ou autoridade e conferido o poder de realizar despesas sem a devida previsão orçamentaria. BverfGE 22. pelo judiciário.”9 Dessa postura jurisprudencial resulta um grande entrave para a eficácia dos direitos sociais que. Gomes Canotilho. editora Malheiros.. Direitos Humanos. Uruguay. 4. arvorando-se em legislador. Direitos Sociais e Justiça. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 9 Pesp 57614 / RS 10 Pablo Verdú. Organização e introdução: Leonardo Martins. 39-43. 108 [204]). não individual e nem mesmo corporativista” José Eduardo Faria.de origem manifestamente liberal terão a sua aplicabilidade seriamente restringida. não é dado ao o juiz. Ob. inferindo. ob. sob pena de violar o princípio da independência dos poderes. p.8”. dentro dos seus limites. já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(.. São Paulo. ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que.59. Contudo. 6 97 [105]. publicação: Konrad-Adenauer-Stiftung E. São Paulo. 1ºedição. a efetivação se dá caso a caso diante dos fatos levados ao conhecimento do juiz. n. O mesmo autor conclui que “a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade. a estrutura liberal do Estado não é o ambiente mais adequado para que floresçam os direitos sociais10.V. BverfGE 45. Nessa esteira. esses direitos e essas prerrogativas têm vigência formal. 111. [exclusivamente] de sua alçada (cf. Recorrendo ao direito comparado. ” Em verdade. José Eduardo Faria. 835. Coletânea original: Jügen Schwabe. 2005. 390. p. se aplicados com os mesmos métodos utilizados para a interpretação dos direitos individuais. uma vez que não são capazes de gerar 5 vínculos de direitos subjetivos. decisão por maioria. em nome da “segurança jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos. normas meramente programaticas protegem um interesse geral. mas não conferem aos respectivos beneficiarios o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementa-las com a legislação integrativa. Montevideo. p. resgatamos julgado do em que o Tribunal Constitucional Alemão consignou o entendimento de que: “O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador (cf. Porquanto é fundamental para a efetividade dos direitos sociais que o judiciário se desprenda das amarras do liberalismo clássico.. p.

aplicando o direito ao caso concreto14. Não sem razão. pois os direitos sociais só se concretizam mediante a implementação de políticas públicas. porque o que o titular do direito social violado pede ao juiz. se por um lado não é atribuição do Poder Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas.. ideologias reinantes por força do labor de forças sociais que não comungam das mesmas aspirações da Constituição obnubilam a visão do órgão de justiça sobre sua própria figura. mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte. 13 Canotilho. O Ministro Celso Melo reconheceu que. o controle difuso de constitucionalidade das leis. Judiciário nada tem a fazer. revindicam direitos e posições prestacionais negados ou bloqueados pelos decisores políticos-representativos13” Destarte. Canotilho aduz que: “o juiz participa na política porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cumplicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que. 25. ed. uma postura ideológica defina. Com efeito. que é o Estado Social do bem-estar preconização pela Constituição Federal de 1988. perante ele. cit. Método. junho/2009 . no entanto. embora Direitos Humanos. São Paulo. A professora Fayga Silveira Bedê. cit.. Ob. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. pondera que “esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo da Constituição é também fruto da própria evolução que vem sendo perpetrada a partir da superação do velho paradigma liberal em prol de um projeto superior. n. Em casos análogos. 42 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sob pena de denegação de justiça15. É bom que se diga que neste mote não há qualquer contradição. Felizmente já temos sinais. E. Ob. P.BUENO.p. ed.) “as normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração. Revista dos Tribunais. 2005. São Paulo. . Direitos Sociais e Justiça. p. no Estado Democrático de Direito. não é obviamente a implementação de um programa de ação governamental.367.. Eficácia das Normas Constitucionais. que entram na competência exclusiva do Poder Executivo. ao lado do concentrado. resultado direto de sua natureza compromissária. essa mudança de visão não ocorre sem obstáculos. 14 Já asseverou José Afonso da Silva: (. T. “tal incumbência. o simples reconhecimento de que o modelo econômico adotado traduz certo grau de hibridismo.. neste momento. de caráter humanizante. Limite do Imponderável ou Direitos Sociais como Limites ao Poder Reformador. sobretudo porque a Constituição de 1988 é uma Constituição plural que defende valores às vezes antagônicos. embora tímidos. não desautoriza a inferência de que a Constituição Federal de 1988 assumiu.. 4. 2008.. que no Estado Democrático de Direito o dever de proteção do ordenamento jurídico cabe a todos indistintamente. José Joaquim Gomes. bem como a atividade jurisdicional“. Urge. 268. uma mudança radical na postura adotada pelo Poder Judiciário em prol da prevalência do Estado Social Democrático de Direito instituído com o advento da Constituição Federal de 1988. o professor Juraci Mourão Lopes Filho afirma11 que a inadequação da postura processual do juiz à Constituição é a mais danosa ofensa e a mais degradante incongruência que pode se dar dentro de um sistema jurídico. emancipatório e dignificante da pessoa humana. às questões sociais. que: “é incabível alegar que. 15 Fábio Konder Comparato. o juiz não estará indo além de suas funções jurisdicionais. Fábio Konder Comparato aduz.. sobretudo num país onde vige. ainda. 1º edição brasileira. No entanto. É preciso haver uma consciência institucional e de cada membro isoladamente quanto ao seu papel na sociedade e no Estado. 1º edição. cabe precipuamente ao Poder Judiciário a proteção diuturna da Constituição Federal. Estudos Sobre os Direitos Fundamentais. em tais situações. pois representa um velado e constante flagelo à norma constitucional. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. 39-43. São Paulo. Muitas vezes. p. editora Malheiros. que guarda consonância com o Estado Social – ao qual deve subsumir o Estado de Direito12”. de uma mudança na postura jurisprudencial. 2001. p. cit. de forma brilhante. frutificando um desalinhamento entre Judiciário. 11 12 Ressalte-se. A alegação é descabida. 175. p. em suas linhas gerais. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar ao jurisdicionado. mas tão somente levando a efeito o seu mister constitucional. Constituição e sociedade. 111. fundado em direito fundamental. cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações de fazer ao Estado-Administração quando este omitir-se em cumprir os seus deveres constitucionais. 2º edição portuguesa.

39-43. 8ºedição. por fim. a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.. junho/2009 43 .16” Vale. 4. poderá atribuir-se ao Poder Judiciário.leia-se social . p. 16 17 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°45. Luiz Roberto Barroso. por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. se e quando os órgãos estatais competentes.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS em bases excepcionais. relembrar a máxima exarada por Luiz Roberto Barroso: o Direito existe para realizar-se. n. vierem a comprometer. com tal comportamento. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 84. O Direito Constitucional . Renovar.não foge a este designo17. ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. p. ed.

n. 4.44 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 .

n. permitindo o conhecimento da verdade e o reconhecimento dos erros para evitar que marcas tão vergonhosas e perenes como as da Ditadura voltem a macular a história do Brasil. A partir disso. que continuava vigente à época. having as base the Herzog case. tendo como base o caso Herzog. 45-53. Palavras-chave: Ditadura. Direito. assassinato e crimes sexuais cometidos eram completamente reprováveis e puníveis do ponto de vista jurídico.Artigo UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Gabriela Freire Kühl de Godoy* RESUMO: O objetivo do presente artigo é trazer uma reflexão jurídica a respeito da Ditadura no Brasil. junho/2009 45 . verdade. juristas. Brasil. uma breve análise baseada no Direito Constitucional e no Direito Penal leva à conclusão de que à época os crimes de tortura. Herzog. where the judge Márcio Moraes demonstrated laudably how the magistrates can effectively *Estudante de Direito da PUCSP Revista Internacional de Direito e Cidadania. sendo sua utilização plenamente cabível. ABSTRACT: The aim of the present article is to bring a legal reflection regarding the Dictatorship in Brazil. p. 4. ressalta-se a importância da sociedade e dos juristas no processo no concernente à justiça de transição. Por fim. em que o juiz Márcio Moraes demonstrou de maneira exemplar como os magistrados podem aplicar efetivamente o Direito mesmo em uma conjuntura política em que este permanece ignorado. A sentença trouxe à tona institutos jurídicos como o da responsabilidade objetiva do Estado. e de que a interpretação dada à Lei de Anistia é extremamente questionável. Lei de Anistia. mesmo na vigência dos Atos Institucionais.

a de que. jurists. Legislativo e Judiciário de maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a sua representatividade pública e usurpe o Poder na defesa de interesses particulares. Em razão disso. por isso. Em 1975. o jornalista Vladimir Herzog foi preso e veio a falecer no mesmo dia nas dependências do DOI CODI (Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna. sob pena de trazer conseqüências extremamente deletérias à sociedade. Finally. n. por meio de um sistema de freios e contrapesos. The verdict brought to light legal means as the state’s strict liability. back to that days. no contexto político do período de transição marcado pelo fim da ditadura e a volta do regime democrático. K. O jornalista em tela foi procurado pelo DOI CODI e comprometeu-se. se buscará demonstrar que exercer uma carreira jurídica não significa uma aplicação meramente mecanicista de normas jurídicas. oportuno lembrar que em 1965. merecendo. em 25 de outubro de 1978. one brief analysis based on the Constitutional law and the Criminal law leads to the conclusion that.GODOY. inclusive para fazer com que a Administração Pública responda pelos seus atos. manifestação essa fun- Revista Internacional de Direito e Cidadania. quando se completavam exatos três anos da morte do jornalista Vladimir Herzog. junho/2009 . ou mesmo a população. é essa justamente a função de tripartição dos poderes proposta por Montesquieu. apply the Law in a politics outlook where it remains ignored. Apenas por volta de 1973 passaram a ocorrer novamente concursos para juízes federais. o que demonstra a preocupação do governo da época em que as decisões lhes fossem favoráveis. Ficou de tal maneira evidente que o jornalista fora exterminado pelo dentro de um órgão governamental que o caso gerou grande divulgação e comoção popular. no processo de abertura política O presente artigo objetiva ressaltar a importância dos juristas. na época. even under the effectiveness of the Institutional Acts.45-53. 1) A função Poder Judiciário. a comparecer no dia seguinte às dependências do referido órgão. murder and sexual crimes were completely reprehensible and punishable from the legal point of view. Um verdadeiro jurista deve estar apto a fazer interpretações sistemáticas e principiológicas das normas. Keywords: Dictatorship. which were still effective at that time. Primeiramente. Herzog. A versão apresentada era totalmente absurda e não conseguiu ludibriar os mais próximos do falecido.órgão encarregado de investigar e obter confissões dos pretensos envolvidos no processo de dissidência política). G. it is highlighted the importance of the society and the jurists in the process concerning the transition justice. truth. o juiz Márcio José de Moraes assinou uma sentença única na vida política do país. um ano após o golpe militar de 1964. sobretudo do Direito. evidenciando a possibilidade de independência do Poder Judiciário e o dever que este tem de aplicar o Direito. depois de escolhidos pelo Ministro da Justiça do governo militar. Aliás. p. haja harmonia entre Executivo. Law. Amnesty Law. F. Dessa forma. allowing the knowledge of the truth and the recognition of the mistakes in order to prevent that such shameful and everlasting marks as of the Dictatorship would come back to stain the history of Brazil. Uma semana após a morte de Herzog oito mil pessoas se concentraram na catedral da Sé em São Paulo para um ato ecumênico. e. como Poder Independente. Brazil. Nesse contexto. qual seja. por meio do Ato Institucional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau 46 foram nomeados diretamente pelo Presidente da República. para não ser preso instantaneamente. being its use completely possible. From that point. o governo insistiu na tese de que Herzog teria se apresentado voluntariamente ao DOI CODI e ali teria se suicidado. abordagem mais detalhada. 4. crimes such as torture. and that the interpretation given to the Amnesty Law is extremely doubtful. O caso do jornalista Vladimir Herzog foi emblemático no que se refere à missão do Poder Judiciário no contexto político.

Portanto. causarem a terceiros. o que na época não era permitido. Feitas essas breves considerações fáticas. como também mandou instaurar inquérito policial para que se apurasse a responsabilidade dos torturadores. permanecia em vigor o disposto no artigo 37. n. a morte e a presença do jornalista no local. a ampla instrução probatória também demonstrava que não havia ocorrido suicídio. sendo prescindível a prova de culpa. trazia erros grosseiros (como por exemplo. criando sem dúvida uma esperança na população de que sua sentença refletisse de maneira positiva em outros casos análogos e na investigação de pessoas desaparecidas. Assim. com a intenção de defender a tese do suicídio. o juiz Márcio Moraes declarou que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente no DOI CODI e que a União era responsável pela morte do jornalista. Dr. inciso XXII. ademais. Apesar desses fatos por si só já serem aptos a responsabilizar a União.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA damental à época. Márcio Moraes anulasse o laudo produzido. em sentença em que figuravam como autores a esposa e os filhos de Herzog. parágrafo sexto da Constituição Federal de 1967. Dessa maneira. com base na legislação vigente na época. brilhantemente. interessante analisar os argumentos utilizados pelo juiz Márcio Moraes que. Contudo. 2) Reflexões a partir do caso Herzog: por que. Primeiramente. apesar da sentença do juiz Marcio Moraes ter determinado que os autos fossem encaminhados para o juízo criminal a fim de que fossem tomadas as providências cabíveis não foi realizada nenhuma investigação ? 47 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. caracterizando a iminência da ruptura de anos de silêncio da população. se ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e que este não tinha relação alguma com o Estado a responsabilidade deste estaria elidida. o exame de corpo de delito que alegava o suicídio havia ocorrido. que era ampla no sentido de que o jornalista não poderia ter se suicidado. o qual dispunha expressamente que: “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes. que não pode ser considerada caso fortuito nem força maior. há que se reconhecer a responsabilidade mesmo na hipótese de ser acatada a tese (inverídica) da União de que o jornalista teria se suicidado. quando na verdade havia apenas um). assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”. que no pescoço de Herzog havia dois sulcos. o que não foi feito até hoje. apesar dos atos institucionais que restringiam sobremaneira a liberdade das pessoas. negligência ou imprudência dos agentes estatais. não teriam evitado a tragédia. uma vez que a maioria das testemunhas em favor da União não depuseram na fase judicial. 45-53. Os agentes do DOI CODI deixaram no local ferramentas (o cinto que estaria no macacão de Herzog era totalmente desnecessário para aquele tipo de vestimenta e não constava no s uniformes dos outros detentos) para que isso ocorresse e. pela teoria do risco administrativo. Desta feita. não somente declarou a responsabilidade da União pela morte do jornalista. p. o fato de se estar sob o manto de um governo ditatorial à época da morte do jornalista não afastava a responsabilidade objetiva do Estado. o que ensejou que o Juiz da causa. qual seja. existente o nexo de causalidade. junho/2009 . foi possível que o caso fosse decidido com base em prova testemunhal. Para caracterizar a responsabilidade da União o juiz em tela ressaltou que os princípios da Constituição Federal de 1967 ainda estavam vigentes. Dessa forma. Ou seja: para a caracterização da União como responsável juridicamente pela morte de alguém no interior de um órgão governamental bastava que houvesse um nexo de causalidade entre o dano. numa demonstração pública de desaprovação popular aos desmandos do governo militar. nessa qualidade. alegava. foi feito por apenas um perito (apesar de assinado por dois).

(grifo nosso)”. o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios. por Ato Complementar. determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos. § 3º . simultaneamente. estendendo sua ação às funções de auditoria.suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais. de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo a aparência democrática. assegurasse autêntica ordem democrática. importa.Em caso de recesso da Câmara Municipal. Logo no início do AI5 são utilizados termos como “autêntica ordem democrática”. poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios. quando necessária. o Presidente da República. será exercida pelo do respectivo Estado. com base neste Ato. baseada na liberdade. não serão dados substitutos. e sem as limitações previstas na Constituição. os Senadores.cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função. De qualquer forma. Busca-se tão somente demonstrar que não havia impedimento jurídico para tal. das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada. ouvido o Conselho de Segurança Nacional. 48 Revista Internacional de Direito e Cidadania. não se tem a pretensão de esclarecer os motivos pelos quais não foram adiante as investigações não somente do caso Herzog como dos demais outros casos. Art 4º . n. fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que. junho/2009 . trazendo como consequência a ausência de punição dos torturadores e criminosos à época.Durante o período de recesso. IV .aplicação. que tiverem seus mandatos cassados. Art 3º . julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores. III .n). defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou. tais como a conferência ao Poder Executivo de competência legislativa. no combate à subversão e às 1 ideologias contrárias às tradições de nosso povo. Neste artigo. § 2º . a proibição de atividades ou manifestações de natureza política e a suspensão de ATO INSTITUCIONAL número 5: Art 1º . só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República. “liberdade” e respeito à “dignidade da pessoa humana”. fato é que nos dispositivos seguintes1 foram estabelecidas diversas supressões aos direitos dos cidadãos. aos Governadores ou Prefeitos. Art 2º . ato Institucional que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968. Art 5º . com as modificações constantes deste Ato Institcional. c) domicílio determinado. respectivamente.O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional.As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça. pelo contrário. deste modo.Aos membros dos Legislativos federal. b) proibição de freqüentar determinados lugares. sem as limitações previstas na Constituição.(g. K. G.No interesse de preservar a Revolução.proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política. os Deputados federais. financeira. em estado de sitio ou fora dele. reforçando os poderes discricionários do regime militar e restringindo sobremaneira a liberdade dos cidadãos: “CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve. política e moral do Brasil. vencimentos e vantagens fixados em lei. totalmente contrárias à ordem democrática. estaduais e municipais. Parágrafo único . oportuna a transcrição de parte do preâmbulo do AI5. F. II . demonstrando a preocupação do governo em mascarar que se tratava de um regime autoritário. no respeito à dignidade da pessoa humana. p. 4.o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados.GODOY. de modo direito e imediato. no interesse nacional. na luta contra a corrupção.45-53. § 2º . atendendo às exigências de um sistema jurídico e político.O Presidente da República. Parágrafo único .Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam. e gozarão das prerrogativas. em: I . estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios. de maneira a poder enfrentar.” os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica. buscando. de 9 de abril de 1964).Decretado o recesso parlamentar. § 1º . Inicialmente. poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais.A suspensão dos direitos políticos. essa pergunta busca apenas um processo reflexivo. estaduais e municipais. os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1. § 1º . a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas.São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais.

bem como adotar. Contudo. junho/2009 49 .O Presidente da República poderá. § 1º . pelo simples fato de estarem supostamente sob a anuência estatal. a ordem econômica e social e a economia popular. 147º da Independência e 80º da República. bem como os respectivos efeitos. inclusive de autarquias. os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço. após investigação. salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa. assim como os homicídios oriundos desses meios inquisitivos. O fato de os militares terem utilizado seu material bélico e poder de influência. a ordem econômica e social e a economia popular. assim como empregado de autarquias. diferentemente dos particulares. a Constituição de 1967 não foi totalmente revogada pelos atos institucionais. de prisão perpétua. ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo. Parágrafo único .UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA “habeas corpus” nos casos de crimes políticos.O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data. só pode fazer o que a lei permite).Provada a legitimidade da aquisição dos bens. foram ilegais. instituíram uma série de limitações aos direitos e à liberdade que os cidadãos tem em uma ordem democrática. contra a segurança nacional. empresas públicas ou sociedades de economia mista. Nesse sentido. contra a ordem nacional. de maneira que plenamente possível a invocação de dispositivos da referida Carta Magna que não contrastassem com os posteriores. mesmo na hipótese de se considerar que tais condutas tenham sido eventualmente realizadas a mando estatal. função ou emprego na Administração Pública. ou confisco. assegurados.O Presidente da República. e demitir. resta claro que os atos institucionais. a tortura ou a práticas de crimes sexuais contra os prisioneiros.Não haverá pena de morte. sem prejuízo das sanções penais cabíveis. ilicitamente. Distrito Federal e Territórios. ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Municípios. cujo mais autoritário foi o AI5. ou seja. embora nesse caso mais arduamente que no anterior. § 2º . supondo para efeitos meramente argumentativos que algum Ato Institucional tivesse previsto expressamente a permissão de todo e qualquer tipo de tortura. de banimento. Revista Internacional de Direito e Cidadania. não há dúvidas de que todos os interrogatórios realizados por meio de tortura e crimes sexuais.O Presidente da República poderá mediante decreto.O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se. n. poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo. Art 10 . nos casos de crimes políticos.” Portanto. sobretudo pela manipulação da mídia. a ilegalidade de tais condutas.Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade. para realizar o que foi por eles denominado de revolução e por muitos chamado de golpe teria o condão de lhe conferir a imputação de Poder Art 6º . 45-53. Esta disporá também. Direta ou Indireta. claramente prevaleciam as disposições do ordenamento jurídico anterior aos Atos Institucionais (sobretudo em relação aos limites do Poder Estatal. revogadas as disposições em contrário. poder-se-ia sustentar. Art 8º . quando for o caso. as medidas previstas nas alíneas d e do § 2º do art. decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido. transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares. Mesmo que assim não fosse. 152 da Constituição. Art 11 . p. tais como o § 11 do artigo 150 : “ § 11 . em qualquer dos casos previstos na Constituição. 4. aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo. sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário.O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional. haja vista que não havia previsão constitucional autorizando as condutas supramencionadas. Desta feita. bem como a de exercício em funções por prazo certo. ainda assim. Art 9º . há uma necessidade de desfazer a ideia de que as atrocidades cometidas pelos agentes do governo durante o regime militar. de tratamento cruel ou degradante. Art 7º .Fica suspensa a garantia de habeas corpus . far-se-á sua restituição. nos Estados. empresas públicas e sociedades de economia mista. Logo. se necessário à defesa da Revolução. Brasília. Art 12 . remover. também. Isso porque precede à análise da legalidade a questão da legitimidade. como não havia nenhum dispositivo expresso autorizando o assassinato. no exercício de cargo ou função pública. inamovibilidade e estabilidade. demitir. seriam atos legais. fixando o respectivo prazo. mesmo que acusados de crimes políticos. uma vez que este. 13 de dezembro de 1968.Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares.

aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta. junho/2009 .99 do Código Penal: a) se. Assim. in verbis : Art. K. b) se. é que o inferior alegasse obediência hierárquica para não ser punido. no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. F. para efeito deste artigo. segundo a interpretação da grande maioria dos doutrinadores e políticos seria recíproca. haja vista não se subsumirem ao conceito de conexão nem poderem ser considerados crimes praticados por motivação política pelo simples fato de as vítimas serem os dissidentes políticos à época. tiverem sido praticadas. inclusive por uma interpretação simplesmente gramatical da lei de anistia. Nesse sentido. apesar de o conceito de anistia ter se propagado como recíproco e abrangente tanto aos torturadores quanto 2 Art. na remota possibilidade de se considerar crível que os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos como manifestamente ilegais. n. ou por várias pessoas. Isto posto. haja vista que não foram seguidos os requisitos formais e materiais para o exercício do Poder Constituinte Reformador. p. os dirigentes do sistema de justiça (Ministério Público e Poder Judiciário). poderiam até estar sob o manto da governabilidade. § 1º Consideram-se conexos. crimes eleitorais. ocorridas duas ou mais infrações. posição em sentindo diverso é plenamente defensável. cometeram crimes políticos ou conexo com estes. no máximo. ao mesmo tempo. tanto para aqueles que torturaram e mataram quanto para os que foram torturados e mortos em razão de uma ideologia política. que. ou seja. para facilitar ou ocultar crimes políticos. nenhuma previsão dos Atos Institucionais pode ser tida como legítima. mas não da legalidade. os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.GODOY. umas contra as outras. não deram seguimento os processos com fulcro na Lei de Anistia. basicamente. O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de supostos crimes considerados políticos na época da ditadura militar não pode conferir à tortura. mesmo entendendo serem ilegais todos os atos criminosos cometidos sob a égide da ditadura. de fundações vinculadas ao poder público. pois deve ser analisada a conduta em si e não o sujeito passivo. aos torturados. G. elidem-se os argumentos de que haveria impossibilidade de responsabilização dos agentes que cometeram torturas e homicídios durante a ditadura com a justificativa de que tais atos estariam sob o manto da legalidade na época. aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário. ao homicídio e aos crimes sexuais a característica de crime político ou conexo a este. aprovado e até ordenado o cometimento de atos totalmente desumanos para defender interesses políticos de maneira alguma poderia sanar o vício da ilegalidade. c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. embora diverso o tempo e o lugar. 3) Anistia no Estado Democrático brasileiro Há que se considerar que. 1º É concedida anistia a todos quantos. plenamente defensável que os crimes de tortura e homicídio cometidos pelos agentes estatais não seriam crimes conexos.45-53. no mesmo caso. aqueles que tenham sido cometidos. Constituinte Originário? Para aqueles que entenderem ser a resposta negativa. por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso. punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais. 4. a lei de Anistia estabelece anistia para os crimes políticos e para os crimes conexos2 aos políticos. ou seja. umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras. ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. Contudo. 50 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A hipótese de o próprio Estado ter acobertado. O que poderia o ocorrer.

concluindo a fase de análise. à justiça e à reparação e à reforma institucional. graças ao incrível trabalho dos arqueólogos. não houve também reforma institucional. Como características básicas da justiça de transição estão o direito à punição dos responsáveis. alguns doutrinadores defendem a imprescritibilidade dos crimes ocorridos na ditadura com base no Direito Internacional . a Comissão Especial sobre mortos e desaparecidos políticos (CEMDP). em prejuízo do réu. mas perdura até os dias atuais. sobretudo na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. no concernente ao direito à memória e à verdade. Dessa forma. Embora na época fosse plenamente possível. atualmente muitos dos crimes já estão prescritos. contribuindo de maneira exemplar para a consolidação da vida democrática brasileira.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Ademais. Em breve síntese. mas também do ponto de vista lógico. No final de 2006 a Comissão encerrou uma importante etapa de suas atividades. cosequentemente. junho/2009 . o ato de alguém conceder anistia a si mesmo. investigação e julgamento dos processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para sua soberana decisão. justiça de transição são as medidas adotadas pelo país no período em que este passa de um regime jurídico para ditatorial para um Estado Democrático. portanto. a concessão de Anistia pelo Estado aos agentes estatais que cometeram crime na época do regime militar pode ser considerada “auto-anistia” ou seja. No Brasil. Embora tal instrumento tenha sido assinado pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos fatos posteriores a 1988. visando a comparação com os restos mortais que ainda venham a ser localizados. Dessa maneira. período em que os Direitos Humanos foram ostensivamente violados. em suma e simplificadamente é maneira de enfrentar. Posição contrária a respeito da prescrição é defendida com base na universalização dos Direitos Humanos. mesmo que a inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha sido generalizada. considerando-os. n. que se somam a outros 136 nomes já reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9. p. 4. e atualmente vem se concentrando atualmente basicamente : 1) constituição de dados de perfis genéticos. 45-53. que caracteriza tais crimes como de lesa humanidade e.140. e. bem como ossadas já separadas para o exame. de maneira a constituir por si só uma violação dos Direitos Humanos que poderá ser analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Principalmente após o Nazismo. o que seria uma incongruência não apenas do ponto de vista jurídico. a punição dos agentes estatais que cometeram tortura. já que não houve. juridicamente falando. partindo desses princípios. resultante da união de forças entre os familiares e os militantes de direitos humanos e instituída pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel importantíssimo na busca de solução para os casos de desaparecidos durante o período de 1961-1988. em um regime democrático. as consequências de um regime jurídico autoritário anterior. já se manifestou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a não apuração dos crimes cometidos durante a ditadura e a consequente impunidade de seus agentes ativos têm início anterior a 1988. ganhou força a ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser vista como um problema universal e não como algo que atinge apenas a esfera do país em que os direitos são violados. uma vez que não se pode excepcionar o instituto da prescrição. imprescritíveis e insuscetíveis de anistia. à verdade. sucumbiu a pretensão punitiva estatal. a justiça de transição no Brasil é classificada como parcial. 4) Atuação dos agentes sociais e dos profissionais de direito na implementação dos mecanismos de justiça de transição Em breve síntese. a punição dos responsáveis. como abordado no item anterior. são os mecanismos utilizados para lidar com a violência e restrições de um regime autoritário passado.Banco de DNA (a partir da coleta de sangue dos parentes dos desaparecidos). 2) Sistematizar informações sobre a possível localização de covas clandesti51 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Esse posicionamento baseia-se.

G. nas nas grandes cidades e em áreas prováveis de sepultamento dos militantes. Quanto ao direito à reparação este deve englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao regime militar quanto os familiares de vítimas desaparecidas ou reconhecidamente assassinadas. em cumprimento ao Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9. de maneira que a reconstrução do Estado Democrático de Direito deve ser guiada pela não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo. Por fim. mas não foi capaz de apagar da mente das vítimas. já prevista por Aristóteles. tanto profissionalmente quanto psiquicamente são realmente vultosas. até mesmo para que não se repitam as mesmas atrocidades na história do nosso país. haja vista que a reparação lato sensu. Magistrados. No primeiro caso a indenização é calculada geralmente levando em conta o piso salarial da categoria do anistiado e fazem uma projeção da evolução profissional que poderia ter alcançado se não tivesse sido prejudicado durante o período da ditadura. que a criou : “envidar esforços para a localização dos corpos e de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados”. plenamente defensável os recursos da tutela coletiva em busca de tais direitos. reconhecer o que de fato ocorreu com seus familiares desaparecidos no regime militar e de realizar para as vítimas um sepultamento digno está englobado no conceito de “mínimo ético irredutível”. a aprendizagem. que não se pode negar aos cidadãos. O resgate da memória e da verdade (sendo que esta pode ser. é aplicar anestésicos que amenizem a ferida já formada. como também porque com a verdade há a garantia de não repetição.140/95. haja vista que o direito de se conhecer e. principalmente. Contudo. O que a sociedade e os profissionais do Direito podem fazer. algo de muito positivo resta da memória desses fatos que maculam a história do Brasil. as marcas desse período não serão e nem devem ser apagadas. não se pode restringir a importância do conhecimento da verdade aos familiares da vítima. Nesse sentido. F. promotores. tanto patrimonial quanto moral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura. que se expressam na justiça de transição-no conhecimento da verdade e na possibilidade de reparação. não somente porque maculam a história da nação brasileira. é impossível. os assassinatos e os crimes sexuais cometidos durante o período da ditadura. 52 Revista Internacional de Direito e Cidadania.GODOY. Talvez seja essa a maior falha daqueles que procuraram na anistia um sinônimo de esquecimento. muitas vezes. de todo o mal causado. O valor da indenização tem sido criticado com frequência na mídia. sem se intimidar pelas críticas midiáticas descabidas. a sociedade como um todo tem também interesse em que os fatos sejam revelados. por uma questão incitamente de dignidade humana. reconhecida pelos magistrados em suas sentenças) tem uma função fundamental na justiça de transição porque de importância inestimável para os familiares das vítimas. devendo o magistrado fixá-las de acordo com esses danos. efetiva. naquele determinado momento político. mas trata-se da aplicação da justiça comutativa. K. entendida esta no seu sentido estrito (pecuniário). de seus familiares e da sociedade esse período da história. Como consequencia. n. A indenização deve ser em razão do dano. junho/2009 . com máxima eficiência possível. 4. que vem inclusive aplicando a denominação “bolsa indenização”. p. 5) Conclusão A anistia pode até ter tido o efeito. esqueceram eles próprios que esta é apenas um instituto jurídico e não uma substância química.45-53. advogados e população não podem aceitar que qualquer forma de desmando se repita. de apagar do mundo jurídico as torturas. ampliando o rol dos legitimado para a propositura das ações. não sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase de Winston Churchill: “Quem ignora a história está fadado a repeti-la”. juizes.””.

junho/2009 53 . que contou com a presença dos seguintes palestrantes: Dr. 2006 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Paulo Evaristo Cardeal Arns. FAUSTO. 4. n. Carlos. 1999. Projeto Direito e Justiça – Módulo História do Direito Contemporâneo . FICO. Daniel. p. Prefácio de D. Direito à Memória e à Verdade. repressão. O golpe militar de 1964. Dr. Direitos Fundamentais e relações privadas. Márcio Pugliesi. Material de Apoio ao Projeto Direito e Justiça. Dr. 2003. editora Universidade de São Paulo. Luis Eduardo Greenhalg. Módulo “História do Direito Contemporâneo”. a Abertura e o fim do regime. Rio de Janeiro. Walter Uzzo. 45-53. Curso ministrado na Oboré. o milagre econômico. Rio de Janeiro. 11º edição. Processo nº 136/76 Brasil Nunca mais. Editora Saraiva. Boris. Editora Lumen Juris. Petrópolis. 2 ª edição. Que história é esta? O Regime Militar no Brasil (1964-1985). Dr. editora vozes. Dr. um relato para a história. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos. 12 de setembro de 2007. 2009. História do Brasil. Márcio Moraes. 37 ª edição. Sarmento.Cláudio de Cicco.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Bibliografia Ação Declaratória.

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Artigo

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
Inês Virgínia Prado Soares* RESUMO: O presente texto analisa os artigos do projeto de lei que regulamenta o acesso às informações, ainda sem número na Câmara. O texto analisa os dispositivos que versam acerca do acesso à documentação governamental, sob o enfoque da tutela do patrimônio cultural brasileiro, conforme estabelecido no art. 216 § 2° da Constituição. Palavras-chave: Ditadura. Acesso à Documentação Governamental. Direito à informação. Patrimônio cultural ABSTRACT: The present text analyzes the articles of the project of law that regulates the access to the information, still numberless in the Parliament. The text analyzes the devices that deal on the access to the governmental documentation, under the approach of the guardianship of the Brazilian cultural heritage, as established in article 216 § 2° of the Constitution. Keywords: Dictatorship. Access to the Governmental Documentation. Dight to Iformation. Cultural heritage

1. Do objeto deste texto
O presente texto analisa os artigos que versam acerca do direito ao acesso à documentação governamental (art. 216 § 2° da Constituição)
*Procuradora da República em São Paulo, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC e coordenadora da Revista Internacional de Direito e Cidadania-REID (www.iedc.org.br/reid). Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.

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dispostos no projeto de lei encaminhado pelo presidente da República em maio de 2009, que visa regulamentar o acesso às informações, ainda sem número na Câmara.

2. Noções gerais sobre o art. 216 § 2° da Constituição e a Lei de Arquivos
Um dos objetivos do projeto de lei em análise é regulamentar o acesso a informações contidas na documentação governamental, a qual, segundo a Constituição, deve ser gerida pelo Poder Público (art. 216 § 2°) nos termos da lei. Assim, sobre a gestão e acesso aos documentos governamentais de valor cultural, além das normas, instrumentos e princípios aplicáveis aos bens culturais em geral, cabe atentar que a documentação pública é sempre gerida pelos órgãos do Estado. Na ótica de patrimônio cultural, a primeira consequência da inserção da documentação governamental no artigo 216 da Constituição é sua vinculação aos princípios e instrumentos protetivos dos bens culturais. Portanto, embora nem toda a documentação governamental se enquadre na concepção constitucional de bem cultural integrante do patrimônio cultural brasileiro (indicado nos incisos do art. 216), sua importância para a efetividade do direito fundamental ao patrimônio cultural está fixada pela sua previsão do § 2° do art. 216. Assim, como suporte de outros bens que integram o patrimônio cultural ou mesmo como ingrediente que possibilita a formação dos valores de referência cultural, a documentação governamental se equipara aos bens culturais para aplicação de instrumentos e mecanismos protetivos, especialmente o inventário. O inciso IV do art. 216 arrola os documentos como categoria dos bens culturais que pode integrar o patrimônio cultural brasileiro. A indicação constitucional é de preservação dos documentos, públicos ou privados, destinados às manifestações artístico-culturais, quando estes forem relevantes para a memória, identidade e
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ação dos grupos formadores da sociedade brasileira. No inciso em comento, não há menção a se a documentação deve estar sistematizada ou de que modo deve ser feita tal organização, já que tal detalhamento é matéria infraconstitucional. Por isso, a proteção dos documentos, sob o enfoque patrimonial, pode se dar de modo individual ou em conjunto. Agrupados (de forma organizada), os documentos compõem o patrimônio documental brasileiro. Para Marcos Paulo de Souza Miranda, o”patrimônio documental é formado por documentos que constituem acervo e fonte de comprovação de fatos históricos e memoráveis. Materializado sob diversas formas e sobre diferentes bases, constitui muitas vezes o principal acervo dos arquivos públicos e privados.”1 No mesmo sentido, demonstrando a importância do tratamento dos documentos como bens ou suportes de bens culturais, na visão de historiadora, Maria Thétis Nunes diz que : “Como o historiador chega aos fatos históricos? Por meio de livros, exemplificados nas crônicas publicadas, geralmente retratos da época em que foram escritas (para a História do Brasil tiveram grande importância não só as legadas por cronistas portugueses, como de outras nacionalidades – franceses, holandeses, alemães, entre outros). Segue-se os jornais e os documentos escritos. Para a História do Brasil colonial, os documentos escritos têm importância básica, considerando-se que, aqui, a imprensa só surgiria em 1808, com a chegada da Corte portuguesa fugindo das tropas francesas. Daí a grande importância, para nós, dos arquivos. Reúnem-se os fatos para isso. Vai-se aos Arquivos, estes sótãos dos fatos. Aí, basta baixar-nos para os recolher. Cestadas cheias. Pousam-se em cima da mesa. Faz-se o que fazem as crianças quando brincam com ‘cubos’ e trabalhamos para eles... O jogo está acabado, a história está feita. Assim via os docu-

Marcos Paulo S. Miranda, Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, Del Rey, 2006, p. 67.

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mentos, há alguns anos passados, Lucien Frebvre, o criador da chamada Escola Nova na interpretação da História. Atualmente, iria ele encontrar as facilidades trazidas pela informática, indispensável aos arquivos modernos. O estudioso da História seleciona os documentos que lhe falam de alguma coisa, trabalho hoje facilitado pelos avanços tecnológicos, substituindo a cópia manual que tanto o absorvia. (...)”2 A documentação que integra o patrimônio documental brasileiro serve de elo de ligação intra e intergeracional, com a função fornecer elementos para compreensão e interpretação, pelos historiadores e outros experts, dos fatos ocorridos, com objetivo de resguardar a memória do povo brasileiro bem como de compreender os movimentos culturais, sociais e econômicos que afetaram e afetam os brasileiros. Por isso, os documentos reunidos em arquivo não podem ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior, independente de serem documentos públicos ou particulares. No plano infraconstitucional, coube à Lei 8.159/91 abordar os aspectos jurídicos mais relevantes para a gestão documental no Brasil, ao instituir a política nacional de arquivos públicos e privados. Essa Lei fixa o dever do Poder Público de proteger os documentos integrantes dos arquivos, conceitua de modo amplo o que são os arquivos públicos (cap. II) e os diferencia dos arquivos privados (cap. III), além de estabelecer, como ressalta Celso Lafer, o princípio do acesso pleno aos documentos (art. 22)3. Para a Lei 8.159/91, arquivos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos (art. 2°).
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Os arquivos, públicos ou privados, são tratados pela Lei 8.159/91 como instrumentos de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico ou, ainda, como elementos de prova e informação (para a sociedade ou para o próprio Poder Público)4. A lei privilegia a dimensão pública dos arquivos e sua potencialidade como instrumento de formação e informação. Assim, nos termos do art. 12 os arquivos privados podem ser identificados pelo Poder Público como de interesse público e social, desde que sejam fontes relevantes para a história e desenvolvimento científico nacional. A natureza de bem de interesse público dos arquivos privados traz algumas restrições no exercício do direito de propriedade desses bens, como se denota da leitura dos artigos seguintes: “Art. 13. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social não poderão ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior. Parágrafo único. Na alienação desses arquivos o Poder Público exercerá preferência na aquisição. Art. 14. O acesso aos documentos de arquivos privados identificados como de interesse público e social poderá ser franqueado mediante autorização de seu proprietário ou possuidor. Art. 15. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social poderão ser depositados a título revogável, ou doados a instituições arquivísticas públicas.” Por fim, o art. 16 da lei ainda identifica expressamente como de interesse público e social os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente à vigência do Código Civil (de 1916). No esteio da lei em comento, foi editada a Lei 8.394/91, regulamentada pelo Decreto 4.344/2002, que dispõe

Maria Thétis Nunes. A importância dos arquivos judiciais para a preservação da memória nacional. Disponível em <www.cjf.gov.br>. Acesso em 26.08.2008. 3 Celso Lafer, ob. cit., p. 42. 4 Conforme art. 1°da Lei 8.159/91.

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sobre os acervos documentais privados dos presidentes da República. No mesmo sentido, de conferir natureza de bem de interesse público a bens privados, o art. 1228, § 1°, do atual Código Civil prevê que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, de modo que seja preservado o patrimônio histórico, em conformidade com o estabelecido em lei especial. Além de todo o mencionado acerca da Lei 8.159/91, cabe repetir que sua edição estabelece para o Poder Público, adstrito ao princípio da legalidade, caminhos a serem seguidos no trato dos documentos governamentais, os quais devem, como já dito, não somente ser geridos mas também ter sua consulta franqueada ao público. O art. 3º da Lei 8.159/91 define a gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando à sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente. A gestão dos bens e documentos integrantes de um arquivo deve proporcionar o amplo acesso à comunidade especializada e leiga, cabendo ao Poder Público observar a sistematização de forma compreensível e de fácil manuseio, bem como o acondicionamento adequado dos documentos, com a atenção para os critérios que lhes garantam segurança e evitem qualquer sua deterioração ou perecimento. Nesse sentido, o art. 25 da Lei 8.159/91 estabelece que a desfiguração ou destruição de documentos de valor permanente ou considerados como de interesse público e social são ações sujeitas à responsabilização penal, civil e administrativa.

queamento da consulta, a todos os interessados, aos arquivos públicos ou privados. Assim, o conhecimento dos documentos governamentais que tenham repercussão direta ou indireta na fruição dos bens da vida é direito fundamental vinculado à liberdade de manifestação e fruição culturais e se vincula ao direito de participação dos cidadãos na vida pública. Como bem atenta Celso Lafer, o objetivo da preservação desses documentos é sua transformação em fontes de informação para o uso da cidadania: “A política nacional de arquivos públicos e privados contemplada pela Lei nº 8.159, de 8/1/91, cuida assim, da preservação dos documentos com o objetivo de transformá-lo em fontes de informação para o uso da cidadania, posto que relevantes para a qualidade da convivência coletiva, para o entendimento da sociedade e para o conhecimento da memória nacional. O tema técnico da gestão dos arquivos, associado ao tema político da informação ex parte populi, é conseqüentemente o que faz da consulta e do acesso a documentos públicos e privados de interesse geral uma dimensão importante da prática democrática na concepção da Lei nº 8.159.”5 No entanto, apesar do lastro normativo mencionado acima, a efetividade do direito fundamental ao acesso à informação pública ainda não está totalmente consolidada no país, já que as práticas regulamentares que não guardam consonância com a previsão constitucional e infraconstitucional. A fragilidade do direito ao acesso e à consulta aos documentos governamentais fica evidente com a manutenção do Decreto 4.553/2002, que revogou os Decretos 2.134/97 e 2.910/98, que regulamentavam a Lei 8.159/91, e, no intuito de regulamentar de modo mais adequado essa Lei, estabeleceu prazos extremamente longos para acesso a documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja considerado

3. Direito ao acesso à informação de dimensão pública
No ordenamento jurídico brasileiro há um lastro normativo que permite afirmar a existência do direito ao acesso à informação de dimensão pública e que tal direito se concretiza pelo fran5

Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 41.

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ainda sem número na Câmara. foi encaminhado projeto de lei que visa regulamentar o acesso às informações. na forma da lei. que será tratada a seguir. 4. 216. O Decreto n° 4. foi editada a Lei 11.553/2002 prevê. 6 7 Esta lei declarou que o “acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2° do art. que os documentos considerados ultrasecretos podem ficar inacessíveis inicialmente por 30 anos. 37 caput. As restrições de acesso à informação do Projeto de Lei 5. 2°. quando legislação for colocada como obstáculo. a Constituição destacou a necessidade de que ampliar a tutela para toda documentação governamental. 5°. que serão prestadas no prazo da lei. que os arrola como bens culturais brasileiros.159/91” (art. Além do mencionado Decreto. inc. 23 da Lei 8. é necessário atentar que a publicidade é um dos princípios regentes da conduta dos agentes públicos no exercício de sua função e traço característico da democracia. num entendimento implícito de que o acesso e a produção de conhecimento dos documentos utilizados ou produzidos pelo Poder Público são essenciais para a formação e consolidação da cidadania cultural. Este artigo dispõe verbis: “Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo. 55-61. que dispõe que “cabem à administração pública. caso em que a Comissão poderá manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. incs. 6° da aludida lei fica revelada a afronta ao processo democrático brasileiro e às bases de transparência do poder e de visibilidade da gestão pública.111/05 e o acesso aos documentos governamentais produzidos na ditadura Embora os documentos governamentais de valor histórico (ou cultural) já estivessem abrangidos no inciso IV do art. que estabelece: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI imprescindível. Alguns aspectos do Projeto de lei Em maio de 2009. Art. 7°. o texto constitucional seguiu o conceito de transparência já positivado como um dos princípios que regem a administração pública7 e realçou o direito fundamental previsto no art. ou do interesse coletivo ou geral. que questiona a constitucionalidade de artigos tanto dessa lei como da Lei 8. p. Assim. a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quem dela necessitar”.1. de modo justificado. Porém.111/05. foi editada a Lei 11. inclusive.da Constituição. junho/2009 59 . cabe à sociedade questionar judicialmente e de forma difusa a impossibilidade de acesso à documentação de interesse público. caput). n.111/05. No § 2° do art. a tutela sob o enfoque patrimonial dos documentos governamentais foi afirmada pelo § 2° do art.” Com a finalidade de regulamentar a parte final do disposto desse dispositivo constitucional. antes de abordar a gestão dos documentos governamentais sob a perspectiva do patrimônio cultural. sob pena de responsabilidade. Além dos dispositivos que versam acerca dos documentos como bens culturais e da competência comum dos entes federativos em protegê-lo. 5. I a IV e § único Art. Sem prejuízo da ADI 4077. XXXIII. A Lei 11. 216.” Certamente esses dispositivos não guardam sintonia com a Constituição e com os valores do regime democrático.159/91. Revista Internacional de Direito e Cidadania. sendo este período prorrogável por uma vez6. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 4. a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá provocar.

18. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. de se conferir um caráter confidencial a certos documentos. não poderão ser objeto de restrição de acesso. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos.SOARES. V. praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas.. Mas os historiador. 2005. A Reserva legal e a classificação de documentos por uma Comissão O Capítulo IV do projeto de lei trata “Das restrições de acesso à informação”. 60 Revista Internacional de Direito e Cidadania. assim. como é compreensível. uma idéia ligada à democracia. que somente se justifica se for absolutamente imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. uma das importantes acepções da democracia é a do exercício em público do poder comum. a questão do prazo de abertura da documentação etc. 4. mas igualmente o que é acessível ao conhecimento de todos. 2005. art. que transcrevemos verbis: “art. com relação ao historiador.”9 Os dispositivos acerca do acesso à documentação governamental da forma estabelecida no projeto de lei. observado o seu teor e em razão de sua imprescritibilidade à segurança da sociedade ou do Estado. §1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos. Os artigos analisados a seguir texto são um retrato com cores bem definidas e vivas do nosso legado autoritário. no plano político. onde e por que tais e quais decisões foram tomadas em função do interesse de todos. Dessa maneira. analisaremos os seguintes dispositivos. Para que essa base documental seja útil à cidadania é essencial que exista transparência e acessibilidade em relação aos documentos governamentais – mesmo os mais sensíveis. p. Instituto Fernando Henrique Cardoso. a documentação produzida no exercício de função pública. I. Instituto Fernando Henrique Cardoso. cabe desde logo fixar o entendimento de que a publicidade dos documentos governamentais é regra e o sigilo é exceção. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas. P. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Neste sentido. com objetivo de dar andamento nas tarefas rotineiras ou com a finalidade de atender a interesses públicos. em contraposição ao privado. é. tão bem absorvido nas esferas públicas. Como também aponta Bobbio. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. n. 51/52). gostaria de que valesse o acesso imediato. conforme a clas- 8 Como destaca Boris Fausto: A distinção entre arquivos públicos e privados. permitindo. junho/2009 . Parágrafo único. pois os limites são inimigos do métier do historiador (Comentário ao texto de Celso Lafer . coloca-se de maneira muito peculiar. deixam clara a dificuldade que o Estado Democrático de direito brasileiro em romper com as práticas de segredo e opacidade em relação ao trato da coisa pública. o que deve ser coberto pelo sigilo. p. Nesse enfoque. é uma das importantes bases materiais para a compreensão da história de um povo. Nas palavras de Celso Lafer: “A idéia de que público é não só aquilo que é comum a todos – por afetar a todos –.2. aos governados verem como. p. sem restrições. a dicotomia relevante passa a ser a oposição secreto/público. 5. encarado como aquilo que é reservado e pessoal. Não se trata de negar a necessidade de se estabelecerem prazos. 9 Celso Lafer.55-61. como tal concebida a obrigação dos governantes de tomarem decisões às claras. em lapso temporal que não comprometa a qualidade da informação a ser extraída8. 34/35. A razão de ser do público como sendo simultaneamente o comum e o visível tem a sua base na consolidação da perspectiva ex parte populi nas”regras do jogo” da governança democrática. secreta ou reservada. Assim. sendo o acesso à informação de dimensão pública um instrumento indispensável para caracterizar um regime republicano de Governo. entre o que deve ser guardado ou não. poderá ser classificada como ultra-secreta.O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. 16.

no âmbito da administração pública federal. que se caracteriza como essencial para a efetividade do direito à verdade. há grande chance de que a formação da memória democrática seja prejudicada e que a discussão e o conhecimento de fatos históricos relevantes na esfera pública não se apresentem no tempo devido (especialmente quando esta seja composta por documentos produzidos pelos órgãos repressores no regime autoritário). Dessa maneira.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI sificação prevista no caput vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultra-secreta: vinte e cinco anos. III. 30. o poder de decidir sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas. 18 estabelece um prazo de 25 anos para documentação ultra-secreta. composta por Ministros de Estado ou autoridades com as mesmas prerrogativas. Art. sob a perspectiva da efetividade dos direitos fundamentais e dos valores estabelecidos como essenciais no Estado Democrático de Direito brasileiro. 16 do projeto de lei em comento. 55-61. bem como os expostos nesse texto se enquadram na justificação para não admitir que integrem a nova lei. pois tal proceder atinge diretamente o conteúdo de diversos direitos fundamentais e de princípios constitucionais. a documentação governamental deve ser gerida pelo Poder Público. § 1º. § 2º Regulamento disporá sobre a composição. por afronta à Constituição. Com a indicação de poderes indevidos a uma Comissão. está a de prorrogar o prazo de sigilo de informação. Por isso. enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País. 4. e III – reservada: cinco anos. e II – o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final. sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para: III – prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultra-secreta. 30. no âmbito da Casa Civil da Presidência de República. o art. § 5º Na classificação da informação em determinado grau de sigilo. em cada renovação. organização e funcionamento da Comissão de Reavaliação de Informações. 61 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ao princípio republicano e a diversos outros princípios e valores democráticos.” De acordo com a Constituição. Fica instituída. Dentre as competências dessa Comissão. sempre por prazo determinado. deverá ser utilizado o critério menos restritivo possível. inc. nos termos do art. a Comissão de Reavaliação de Informações. os dispositivos do projeto de lei em análise não poderiam transferir a uma Comissão (indicada pelo Poder Executivo) o poder de regulamentar e restringir o acesso a informações. n. observadas as disposições desta Lei. II – secreta: quinze anos. 18. A partir do art. observado o prazo previsto no art. p. os mesmos argumentos já utilizados na ADI 4077 (ação proposta pelo Procurador-Geral da República). Vale ainda insistir na impossibilidade jurídica de que uma Comissão classifique a documentação governamental. Os dispositivos desse projeto de lei também são inconstitucionais. renovadas vezes (!!!!). junho/2009 . 30 remete a uma Comissão de Reavaliação de Informações. § 1º A Comissão de Reavaliação de Informações decidirá. de maneira totalmente discricionária. considerados: I – a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado. são colocadas restrições de forma e conteúdo para acesso às informações. §1º. Ao mesmo tempo que o art.

n.62 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 . 4.

RBS. Well-being. 1 O Autor é 2º Promotor de Justiça de Americana. São fontes de poluição visual: torres de Estação Rádio-Bases (ERBs) e anúncios publicitários luminosos.. Anúncios publicitários. Urban aesthetic. prejudicando o bemestar da população. através de efeitos psicológicos difíceis de serem diagnosticados.938/81). veiculados por meio de outdoor.938/81). III. da Lei n. totem. frontlight. do Ministério Público do Estado de São Paulo. 4.O.Artigo A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Ivan Carneiro Castanheiro1 RESUMO: A poluição visual gera desarmonia ou desequilíbrio no meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). of law n. frontlight. 6. Keywords: Visual pollution. junho/2009 63 . triedro etc. digital or electronic panel. backlight. 63-78. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. fitting in the legal concept of pollution (article 3º. III. ABSTRACT: the visual pollution generates disharmony or disequilibrium in the artificial environment (city and urban landscape). n. Revista Internacional de Direito e Cidadania. compromising the health of the people. Sources of visual pollution are: towers of Radio-Base Stations (RBSs) and luminous advertising propagated by billboard.. Paisagem. backlight.A. enquadrando-se no conceito jurídico de poluição (art. trihedron etc…. totem. 6. Advertising. Palavras-chave: Poluição visual. harming well-being of the population. Landscape.. ERBs. Cível e de Tutela Coletiva. 3º. Estética urbana. p. Bem-estar. painel digital ou eletrônico. do C. through psychological effects difficult to be diagnosed. comprometendo a saúde das pessoas.

In: MINAMI. Quando se fala em poluição pensa-se em fábricas que jogam resíduos tóxicos nos rios. pois seus efeitos são mais psicológicos do que materiais. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Qualquer intervenção urbana na paisagem das cidades há de ser autorizada pela Administração e estar prevista em lei. degradando a qualidade de vida das pessoas e de animais. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos).080/90 (“Lei Orgânica da Saúde”). 7. a qual valoriza a harmonia das formas e da cor dos objetos.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. Os habitantes e visitantes das cidades são os titulares do direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (harmonia da paisagem urbana). A Poluição visual é um problema sério. esta é um “completo bem estar físico. Disponível em < http://www. cultural e ambiental (interesse econômico em trabalho criativo). A importância da Paisagem. 2. Bilton Signorini.asp>. Há problemas de saúde físicos e psicológicos provocados por poluição sonora e poluição visual.004. I. essas não são as únicas formas de poluição e consequências danosas à vida.CASTANHEIRO. razão de haver dificuldades em seu diagnóstico e comprovação de causalidade na deterioração da qualidade de vida das pessoas. que o presente trabalho busca. modo de vida e as circunstâncias do meio em que vive. estabelece que a saúde é um direito fundamental do ser humano. As legislações. junho/2009 . João Lopes Júnior. fumaça produzida por veículos e indústrias.vitruvius.4 Este tipo de poluição é causada pelo próprio homem. ainda que com seus conhecidos defeitos. merecendo ser seriamente combatida.com.asp>. João Lopes Júnior. Estão entre os principais objetivos do direito ambiental a proteção da saúde e da qualidade de vida. A paisagem desempenha importante papel de interesse público nas áreas social. quando não as extirpando. ela acaba sendo muitas vezes relegada a segundo plano. A importância da Paisagem. C. 63-78. 2003 4 ANTACLI. MINAMI. estaduais e municipais que se dispõem a controlar os meios de poluição não acompanham o crescimento desordenado das cidades. acabam sendo. em 13/03/2000. mental e social e não apenas a ausência de doenças ou agravos” A Lei Federal 8. bem como para o bem-estar da população. fazer uma análise conjuntural da poluição visual e oferecer sugestões objetivas de enfrentamento.com. 3 64 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Introdução O culto ao belo é automático na natureza humana. As leis federais. Contribui para formação cultural local. Entretanto.vitruvius.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). 4. Bianca M. não há um controle efetivo sobre publicidades irregulares. o qual insere no meio ambiente elementos de forma desordenada. fl. Issao. Poluição visual é a desarmonia ou degradação visual geradora de desequilíbrio do meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). Entretanto. Issao. Elaborada pelo Conselho Europeu. Acesso em: 09 mai 2003. despretensiosamente. GUIMARÃES. a exemplo das demais formas de poluição. Convenção Européia de Paisagem. n. Aspectos jurídicos da poluição visual. Nesse contexto. pulverização de agrotóxicos nas plantações. mas também estendendo seus deletérios efeitos na saúde e na qualidade de vida dos moradores da zona urbana. em seu artigo 2º. O Art.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. GUIMARÃES. descumpridas por falta de infraestrutura fisca2 lizatória suficiente.3 O bem-estar das pessoas guarda relação direta com sua saúde. É nesse contexto. Conceito legal e doutrinário de poluição visual O meio ambiente equilibrado é um direito assegurado a todos pela Constituição Federal (artigo 225) e um bem fundamental das gerações atuais e futuras. Disponível em < http://www. Segundo a Organização Mundial de Saúde. Acesso em: 09 mai. não se tratando de mera degradação de ordem estética. p. Nosso objetivo é o de demonstrar que a poluição visual enquadra-se no conceito jurídico de poluição previsto na Lei 6. bem como suas qualidades plásticas e decorativas. A função estética das paisagens urbanas tem por finalidade criar a sensação visualmente agradável às pessoas2. São Paulo. em geral.

2003 9 VARGAS.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. Quando se fala em paisagem urbana referese não somente a conjuntos urbanos e sítios de valor histórico.. a moradia.” (grifos nossos) A paisagem urbana é conceituada por José Afonso da Silva como sendo “a roupagem com que as cidades se apresentam a seus habitantes e visitantes”.com.Acesso 19 out. convivem e sobrevivem. Paisagem e Poluição Visual. Juarez de Oliveira. O artigo 3º da Lei nº. estadao. é acima de tudo a harmonia entre os diversos elementos que a compõem e não propriamente cada um desses elementos individualmente considerados” 5.br/ext/eleicoes/artigos/comin3. dentre outros. da Carta Magna. 31-32. o conjunto de condições. dizendo respeito à saúde as ações que visem “garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico. química e biológica. 10 MONTEIRO. está a de equilibrar a carga neurótica que a vida urbana despeja sobre as pessoas que nela vivem. mental e social”. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. dissipando as características naturais originais. São Paulo.degradação da qualidade ambiental. normalmente. Disponível em <http://www.7 Para Issao Minami e João Lopes Guimarães Júnior. Foi o primeiro tratado internacional direcionado. n. o meio é a visão. o trabalho. influências e interações de ordem física. junho/2009 65 . A paisagem pode ser tida. leis. 2002. p. op. inciso V. fl. Malheiros. ANTACLI.htm> Caderno eleições 2000. Poluição visual e paisagem urbana: quem lucra com o caos? Disponível em: <http://www. o saneamento básico. II . cit. MENDES. a poluição visual é resultado de desconformidades e efeito da deterioração dos espaços da cidade pelo acúmulo exagerado de anúncios publicitários em determinados locais ou quando o campo visual do cidadão se encontra de tal maneira que a sua percepção dos espaços da cidade é impedida ou dificultada. ou portadora de outro predicado relevante. Bilton Signorini. 273-274. abriga e rege a vida em todas as suas formas. o meio ambiente. mas se quer abranger qualquer porção da cidade por mais comum e simples que seja.br/caouma/caouma. 49. 4. São Paulo: Ed. para a proteção. a alteração adversa das características do meio ambiente. a alimentação.8 Ocorre a poluição visual a partir do momento em que o meio não consegue mais digerir os elementos causadores das transformações em curso. seja afetando uma paisagem naturalmente bela. 5 6 7 b) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente.gov. Direito Urbanístico Brasileiro. Dentre as suas funções.004. 8 A importância da Paisagem.mp. paisagístico. Camila Faccioni. p. 1997. “No caso. como patrimônio cultural brasileiro.com. Heliana Comim.meio ambiente. os elementos causadores são as imagens.vitruvius. conserva- A Ação Civil Pública e a reparação do dano ao meio ambiente. unicamente.938/81 preceitua que para os fins previstos naquela legislação deve-se entender por: “I . Acesso em: 09 mai. Disponível em http://www. Acesso em: 08 abr. em determinados casos. c) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. arqueológico.9 A degradação ambiental ocorrida com a poluição visual “é fruto da violação estética de um padrão paisagístico médio a ser aferido em cada caso. como integrante do patrimônio cultural brasileiro. a segurança e o bem-estar da população.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES 3º prevê que a saúde tem como fatores determinantes. Bianca M. 6.sp.poluição. ou alterando uma paisagem urbana de maneira desarmônica e agressiva”10 Ainda vale menção a Convenção Européia da Paisagem (European Landscape Convention). 216 da CF. III . Para Álvaro Luiz Valery Mirra “O que se procura preservar em uma paisagem. p.asp>. 63-78. 2002. seriam a capacidade do meio de transmitir mensagens”. como normalmente é referido o meio ambiente urbano. a qual entrou em vigor no dia 1º de março de 2. que permite.htm. Manoel Sérgio da Rocha. a qual também compõe o meio ambiente artificial6 ou construído. a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde. conforme previsto no artigo 216. já protegidos pelo art. e as características iniciais.

66 Revista Internacional de Direito e Cidadania. . terrestres. O triedro tem dimensão variável e como o próprio nome diz. fachadas muros e cartazes. b) Estabelecimento de políticas de proteção. constituído de painel de 9 (nove) metros de comprimento por 3 (três) de altura no qual são afixados. ibidem.90 m. Tal Convenção demonstra a preocupação das nações européias não só com as paisagens excepcionais mas com as paisagens da vida cotidiana e também paisagens degradadas. Liliana Allodi. O âmbito de sua aplicação é todo o território dos Estados membros. totem. O backlight é um tipo de painel luminoso constituído por uma caixa de chapa galvanizada. mas à noite. É um exemplo por reconhecer a importância da paisagem na qualidade de vida dos homens. expressão de diversidade do seu patrimônio comum. o bem-estar e a segurança da população (aspecto mediato). fl. anúncios ou qualquer outro material publicitário) ou da presença de plantação de árvores. Bilton Signorini Antacli14: “No Brasil a palavra outdoor é mais comumente conhecida pelo anúncio de grandes dimensões. 8. São Paulo: Ed. 2001. engloba duplo aspecto da tutela ambiental: a qualidade do meio ambiente (aspecto imediato) e outro que é a saúde. Bianca M. dispõe de diversos Principais fontes de poluição visual Podem ser citadas como fontes de poluição visual as mídias conhecidas como outdoor. I.CASTANHEIRO. cartazes de propaganda..] degradação ofensiva à visualidade resultante ou de acúmulo de instalações ou equipamento técnico (torres. que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida. zona florestal ou projetos construtivos inadequados ou mal localizados.. 2. p. abrangendo espaços naturais. com lona translúcida na parte frontal. gerenciamento e valorização das paisagens. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. fls.004. p. fl. Confunde-se durante o dia com os outdoors de papel.13 backligh. 35. gestão e ordenamento da paisagem através da adoção de medidas específicas. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro.. ligado automaticamente por uma célula fotelétrica que se acende ao escurecer e iluminado por lâmpadas que produzem a sensação de relevo.80m) que juntas formam a mensagem. 4. 14 Aspectos jurídicos da poluição visual. 13 ROSSIT.80 x 2. através de material especial. op.40 x 2. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). segundo Liliana Allodi Rossit. o triedro. 64. O totem é uma estrutura que sustenta o logotipo do estabelecimento industrial e geralmente possui iluminação interna ou externa. op. 71-72. cit. pintada do lado avesso..” A expressão sadia qualidade de vida. 11 12 ANTACLI. São Paulo. cultural e natural e base sua identidade. O frontlight é painel de dimensão variável que conta com lâmpadas que iluminam a mensagem frontalmente. O painel digital ou eletrônico é praticamente um televisor gigante que transmite seqüência de animações e comerciais controlada por computador.. 32 ou 64 folhas (4.80 x 5. Bianca M. 8. fl. urbanos. C.11 Na convenção estão previstas as seguintes bases ou conceituações12: a) Reconhecimento jurídico da paisagem como um componente essencial do ambiente humano. 63-78. junho/2009 . Como explica Bianca M. 36. ção. Bilton Signorini. c) definição de poluição como sendo: “[. aquáticos e marítimos. painel digital ou eletrônico. 16. 201-202. Ltr. Bilton Signorini. n. parece um gigantesco slide projetado no espaço. frontlight. “apud” ANTACLI.90 m.. cit.

sendo por este produzida.. p. 4. de estética. banners. dos quais. A solução seria o compartilhamento de suas estruturas de uma torre. os “puxadinhos”. que abrigaria antenas de diversas operadoras de telefonia celular. estima-se. mais competitivo e dinâmico. aniquilam as feições dos prédios..redeambiente. folhetins e folders distribuídos por empresas nos faróis. esse tipo de poluição acaba por comprometer a função social das cidades. Em geral essa publicidade é de baixo preço ou há ausência de cobrança pelo uso da paisagem.org.asp?artigo=65 . Sobre o assunto. restaurantes e boates). especialmente observada 15 no centro e nos bairros mais antigos da cidade. leciona a ilustre autora: “Há cerca de 10 milhões de anúncios espalhados pelas ruas de São Paulo. em geral. Além dessas fontes mencionadas. ao longo deste trabalho várias vezes mencionadas. ela acaba por comprometer as presentes e futuras gerações. frontlights. outdoors. n. muros eternizados com anúncios de shows e eventos sobrepostos (apostos em viadutos. obstruindo aberturas de insolação e ventilação. existe uma concentração de anúncios em algumas áreas da cidade. tais como: folhetos. Apesar da característica da gradatividade no comprometimento da paisagem urbana. A pé ou de carro.000 sejam cadastrados e 55. Nas grandes cidades. deixam a população sem referencial de espaço.000 licenciados. Eles giram ao mesmo tempo. Poluição visual: abrangência. Poluição Visual. balões. pilastras e postes). cavaletes. fruto do aumento no número de linhas em decorrência da expansão do sistema de telefonia móvel. barracas dos camelôs (exibição de faixas e cartazes dos produtos à venda). como fonte de poluição visual. painéis. Também se refere aos veículos e engarrafamentos nas ruas e avenidas da cidade como manifestação de poluição visual. gradatividade. sem adequada diferenciação quanto à maior ou menor visibilidade do local onde anúncio publicitário está sendo veiculado. de paisagem e de harmonia. Disponível em: http://www. Mas talvez a consequência mais funesta da poluição visual em São Paulo seja a descaracterização do conjunto arquitetônico.br/Opiniao. a fim de se evitar as consequências maléficas. cartazes. as denominadas Estações Rádio-Base (ERB´s). Atinge tanto a zona rural como a urbana. além de causar agressões visuais e físicas aos “espectadores”. características. Acesso 8 mai. retiram a possibilidade dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. totens. se necessário combatida. dificultando a absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. transgridem regras básicas de segurança.” Ainda merece menção. junho/2009 67 . onde o mercado consumidor é maior. backlights. infláveis. . tomando calçadas e áreas verdes. somente 100. causas e consequências A poluição visual atinge espaços habitados pelo homem. com maestria. devendo ser sempre controlada e. O suceder de placas. painéis eletrônicos e painéis televisivos de alta definição. 2002 Revista Internacional de Direito e Cidadania. bem como o bem-estar da população. com loteamento do espaço público pelo próprio Poder Público para fins publicitários. permitindo a visualização de três mensagens em seqüência. é impossível fugir do desconforto visual que toma de assalto os que transitam na maior cidade da América do Sul. que já se incorporaram à paisagem das quadras comerciais (bares. acabam sendo destaques negativos na paisagem urbana. prevista no artigo 182 da Constituição Federal.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES triedros em linha. bem como a denominada mimetização (camuflagem) das estruturas e antenas das ERB´s. que devido à proliferação desordenada. devido ao paulatino crescimento das cidades e da atividade econômica. bancas de jornal abarrotadas de publicidade. Nas áreas urbanas. 63-78. Ignez Conceição Ninni Ramos15 descreve outras fontes de poluição. faixas.

letreiros. 63-78.17 Nesse sentido. GUIMARÃES. b) A ausência de uma legislação adequada. iluminação. calçadões.br Opiniao.org.redeambiente. 2003 17 Direito Ambiental Brasileiro. Existem sobrepostos à fachada dos edifícios ou dos revestimentos de alumínio letreiros luminosos que se penduram. Ignez Conceição Nini. 110 18 Aspectos Jurídicos da Chamada “Pichação e Sobre a Utilização da Ação Civil Pública para Tutela do Interesse Difuso à Proteção da Estética Urbana”. 2. 19 RAMOS. S. fl. favelas com deficiente organização urbana e arquitetônica. cit. dificuldade de absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. aniquilamento das feições dos prédios. a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso..org/website/parabolicas/edicoes/edicao35/reportag/pg3. Acesso em: 09 mai.asp?artigo=65>. engarrafamentos de trânsito e vias expressas com deslocamento de automóveis e caminhões em alta velocidade. variando apenas as tecnologias empregadas. p. 2003 21 RAMOS.22 Dentre as consequências de ordem administrativas ao poluidor da paisagem urbana. Quanto às consequências da poluição visual.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. Assim. especialmente observada no centro e nos bairros mais antigos da cidade. 121. pois a manutenção de padrões estéticos no cenário urbano encerra inegável interesse difuso por se relacionar diretamente com a qualidade de vida e com o bem-estar da população16.000. p. frontlights. Essas formas de poluição visual retiram a possibilidade de percepção dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. Com isso há transgressão de regras básicas de segurança.ex: zonas de pedestres. Poluição Visual.redeambiente. Disponível em <http://www. moradores de rua alojados em viadutos e praças públicas. estações de metro). Acesso em: 09 mai. 4. obstrução de aberturas de 16 insolação e ventilação. Dentre as causas da poluição visual podem ser relacionadas19: a) O Poder Público e sua eterna conivência com os interesses das grandes corporações.socioambiental. Issao. I. Poluição Visual. C. com a descaracterização do conjunto arquitetônico. “modernos” painéis luminosos. junho/2009 .br/Opiniao.com.asp?artigo=65>. São Paulo:Malheiros. Disponível em <http://www. painéis eletrônicos ou pintados). 2003 20 BAFFI. RT 679/62. Ignez Conceição Nini. Acesso em: 09 mai. A publicidade caótica na paisagem torna-a indiferenciada e monótona. suspensão da atividade e cassação do alvará de funcionamento da empresa Uso normal. apreensão ou destruição do material publicitário irregular. imensas telas que despejam imagens em movimento sobre atônitos motoristas à procura do próximo semáforo fundido entre as luzes do painel”20.CASTANHEIRO. decorrentes da sobreposição caótica de chamarizes visuais. tolerabilidade / intolerabilidade na poluição visual: uso nocivo da propriedade e direito de vizinhança em face da função social e limitação da propriedade privada É certo que a atividade econômica sempre produz algum nível de poluição. outdoors. 8ª ed. postes de fiação aérea (telefonia. afirmando textualmente: “não temos dúvida de que há um interesse difuso (= esparso pela sociedade como um todo) a que seja preservada a estética urbana”18. como ressalta Paulo Affonso Leme Machado. aliado ao “desinteresse” pelo assunto. ela causa agressões visuais e físicas aos “espectadores”. 68 Revista Internacional de Direito e Cidadania.org. Paisagem e Caos. op. recipientes de lixo expostos em lugares públicos. podemos mencionar as seguintes: multa. faixas. A paisagem urbana harmonizada é um direito difuso. Bianca M. TV a cabo). grafitagens e pichações.vitruvius. c) A ausência de fiscalização adequada.asp>. notificação para regularização. João Lopes Júnior. Mirthes I. Bilton Signorini.21 Podem ser definidos como “Fatores de Estresse de Poluição Visual” a concentração excessiva de: mídia exterior (placas. Disponível em <http://www.. aeroportos. tratando-se de um valor ambiental. 2003. 22 ANTACLI. A importância da Paisagem.html>. aglomerações permanentes de pessoas em áreas restritas da cidade (p. n. Disponível em <http://www. pode ha- MINAMI. backlights. Acesso em: 09 mai.

dentre outros aspectos. sob pena de inviabilizar certas atividades econômicas.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES ver aceitabilidade de certo grau poluição visual. por meio de limitações administrativas à publicidade comercial (Código de Posturas Municipais. essa regulação nada tem a ver com relação de consumo. São Paulo: Malheiros. 127. dentre os quais está a paisagem. nos termos do artigo 23. junho/2009 69 . estabelecendo.25 23 24 25 Legislação aplicável: locais de vedação de anúncios publicitários que causem poluição visual e suas limitações A poluição visual pode ser tutelada tanto nas leis sobre proteção ao meio ambiente. visando evitar que algumas práticas constituam óbices à obtenção e desfrute de uma sadia qualidade de vida. A saúde psíquica das pessoas em geral guarda alguma relação com a ordenação da paisagem urbana. pois a poluição visual não é somente estética. também limitando a propriedade privada. reflexo da harmonia ou desarmonia visual. O texto constitucional ainda determina a “preservação. 182.002 (artigo 1. A competência para fiscalizar o cumprimento das disposições legais relativas à ordem paisagística é cumulativa entre os entes federados. Op. Nesse contexto. existem regras quanto a levantamento de fachada. ressaltase que a poluição visual no Brasil é combatida de forma indireta. Com Fabiano Pereira dos Santos. com propriedade. como já se disse. 4.. mas ela deve ser controlada e compatibilizada com o bem-estar das pessoas. possibilidade ou não de colocação de cartazes ou anúncios. Há “garantia do bem-estar” dos habitantes das cidades como objetivo da política de desenvolvimento urbano (art. 63-78. acabamento adequado. o legislador tratou de efetivar a vontade do constituinte em relação ao bem-estar dos habitantes. p. tanto no âmbito civil. Portanto. no Código Civil de 2. 26 O referido autor ressalta. cit. havendo reflexos. tratamento arquitetônico das fachadas dos edifícios. de maneira a ocorrer uma convivência harmônica entre os habitantes das cidades e os interesses comerciais da classe empresarial de uma maneira geral. José Afonso da. Como ainda se verá mais adiante. ibidem. mantendo-se a cidade econômica e ambientalmente sustentável. isto é. Na Constituição Federal encontramos total arrimo para a proteção do meio ambiente urbano. dos bens imóveis tombados e dos edifícios próximos. proteção e recuperação do meio ambiente urbano” (art. inciso III).) e política (Lei eleitoral). Revista Internacional de Direito e Cidadania. etc. p. penal ou administrativo. Deve-se buscar amenizar a carga neurótica da vida cotidiana23. preservação da harmonia dos conjuntos das edificações. ser complexa a apuração da responsabilização dos agentes produtores de poluição visual. como a publicidade e a pichação. pois ela é uma forma de degradação e desequilíbrio do mesmo. no bem-estar da população. em poluição visual. “caput”). Conforme anota o Prof. 127. Embora seja parte importante das cidades. incisos III e VI. Essa dispersão de normas dificulta determinar se a atividade importa. da Constituição Federal. esta não pode ter como função preponderante o comércio. 180. ou não. sendo perfeitamente possível que o município legisle a respeito. Direito Ambiental Constitucional.. pois SILVA. regulamentos específicos sobre publicidade. faz-se necessário que se fixe padrões técnicos e legais de aceitabilidade. regulando a forma e o conteúdo de determinados meios de expressão. Celso Antônio Pacheco Fiorillo. somente deve ser repelida a influência nociva e inconveniente. estabelecendo-se distâncias das construções. 12.279) certas regras de direito de vizinhança. p.277 a 1. na segurança no trânsito. 2º ed.24 Com o objetivo de ordenar a função social e limitação da propriedade privada. p. uma vez que ela é uma forma de degradação visual da cidade e da paisagem urbana (meio ambiente artificial). devendo-se priorizar o bem-estar dos seus habitantes e visitantes. n. quanto nas leis de ordenação da paisagem urbana.

Meio Ambiente e poluição. turístico e paisagístico. 26 27 .605/98 estipula pena de até 3 (três) meses a 1 (um) ano. também prevendo a defesa da ordem urbanística (artigo 1º. . Seguindo na esteira de proteção da estética urbana e da sadia qualidade de vida. com vista a evitar o dano ao meio ambiente.ecolnews. Assim. Meio Ambiente e poluição. b) Lei nº. sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”. turístico. inciso XIII – Prevê a necessidade de audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído. C. c) A Lei 10. e multa para quem pichar. com pena de até 3 anos.ecolnews. . “o causador desta forma de poluição deve receber uma pena mais leve. No tocante ao aspecto criminal da poluição visual. 9. Acesso em: 20 abr. “g” – Prevê a ordenação e controle do uso do solo. o que faremos nas linhas seguintes: . os quais. I. Disponível em <http://www. Santos.br/artigo_01. “a configuração da poluição visual envolve em grande parte dos casos a avaliação de elementos caracterizados por expressivo grau de subjetividade. n. inciso VI. 63-78. . do patrimônio cultural. histórico. da Lei nº 9. estético. Fabiano Pereira dos.artigo 54 – Possibilidade de ajuizamento de ação cautelar. arqueológico. histórico. relacionadas com atividades degradadoras da harmonia na paisagem urbana: a) Lei 4. religioso.Artigo 2º. há previsão de defesa do patrimônio artístico.CASTANHEIRO.28 Ressalva-se o crime do artigo 63. inciso VII – Estabelece parâmetros para o Estudo de Impacto de Vizinha.htm>. O artigo 65 da Lei nº. turístico. ela acresceu o valor paisagístico como passível de defesa nesta modalidade de ação coletiva (art. 2009 70 Revista Internacional de Direito e Cidadania. inciso III). conveniente descrever algumas diretrizes gerais do mencionado estatuto.27 Nesse contexto. Acesso em: 20 abr.htm>. dentre outros aspectos.ecolnews. XI – Preceitua a proteção. assim considerado em razão de seu valor paisagístico. junho/2009 .2º. estético.artigo 37. ligada sempre à obrigação de custeio de medida educativa ambiental”. superando o conceito de delito de menor potencial ofensivo. grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano.257/01 (Estatuto da Cidade) traz diversos dispositivos protetores da paisagem urbana. artístico. 2009. é de se ressaltar entendimento de se tratar de delito menor potencial ofensivo. . Acesso em 20 de abr. a paisagem urbana e o patrimônio natural e cultural.com. artístico. inciso VI. V). 7.605/98. o qual deverá considerar. etnográfico ou monumental. podem ser citadas as seguintes normas. o artigo 64 da Lei 9. . o conforto ou a segurança da população. à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico. Disponível em < http://www.347/85 – Conhecida como Lei da Ação Civil Pública (LACP). visando evitar a poluição e degradação ambiental. Disponível em <http://www. Fabiano Pereira dos. ou no seu entorno. ao consumidor.Artigo 2º. quando adequadamente demonstrado os fatos criminosos. ecológico.Artigo 2º. p. 1º.605/98 criminalizou a conduta de “Promover construção em solo não edificável. 2009 28 Santos. preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído. Algumas condutas envolvendo poluição visual encontram-se tipificadas na Lei dos Crimes Ambientais. variam de acordo com as concepções estéticas e costumes locais”. por meio da ação popular.artigo 36 – Determina que lei municipal deverá prever os tipos de empreendimentos públicos e privados que dependerá de realização de Estudo de Impacto de Vizinha (EIV). Nesse diapasão. “f” – Objetiva evitar a degradação das áreas urbanizadas.htm>. paisagístico e arqueológico.br/artigo_01.com. Meio Ambiente e poluição. cultural. § 1º. 4. histórico.com. com vistas a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.717/65 – No artigo 1º.br/artigo_01.

V) e classifica como patrimônio cultural.605/98). No artigo 18 é exigida autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança da coisa tombada. O Código Eleitoral. cartazes. p. como inscrições.503/98). faixas. 8. O objetivo do código. em seu artigo 1º. paleontológico. IV).29 Nesse mesmo sentido. Portanto. sendo necessária a valorização da informação e da confiança despertada do consumidor. 9.CDC) também contém dispositivos relacionados à paisagem urbana. 136. Tal diploma legal ainda proíbe fixar sobre sinalização de trânsito e respectivos suportes (ou em ambos). com o objetivo de tutelar a estética urbana durante as eleições. foi permitida a propaganda política em bens particulares (artigo 37. O Decreto-Lei 25/37. Nesse sentido cabe observar que a publicidade agressiva não respeita autonomia dos contratantes fracos. ante suas peculiaridades. estandartes. Op. ou que a ele pertençam. Portanto. visando à sadia qualidade de vida. como bem anota Celso Antônio Pacheco Fiorillo. sítios e paisagens aqueles dotados de feição notável. pela natureza ou pela indústria humana. inclusive pichação. em seu artigo 81. Vale anotar que embora se tratem de delitos de menor potencial ofensivo. os quais devem ser conservados e protegidos. mesmo a lei de crimes ambientais tem função não apenas preventiva da paisagem urbana. em seu artigo 37. fixação de placas. Nesse diapasão. o qual organiza a proteção do patrimônio estético e artístico nacional. veda a propaganda que prejudique a higiene ou estética urbana ou que esteja em desacordo com posturas municipais ou qualquer outra restrição de direitos. 27 e 28 da Lei nº. § 2º. determinando que ela deva ser de fácil identificação (artigo 36) e não pode induzir o consumidor a comportar-se de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (artigo 68). que a publicidade. o dolo. n. vale lembrar.078/90 (Código de Defesa do Consumidor . dependendo de suas características visuais.30 A Constituição do Estado de São Paulo prevê como área de proteção permanente as paisagens notáveis (artigo 197. no artigo 243. 63-78. 9.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Também restou penalmente tipificada a alteração de aspecto ou estrutura de edificação (artigo 63 da Lei 9.504/97. junho/2009 71 . passarelas. é limitar a liberdade em prol da estética visual.099/95). interferir na visibilidade da sinalização. mas também reparadora. com comprometimento da visualização ou distração em relação ao traçado da via ou da sinalização de trânsito. faixas e assemelhados”. publicidade. paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos. é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza. arqueológico. 182. inscrições. qualquer tipo de publicidade (artigo 82 do CTB). portadores de referências à identidade. painéis eletrônicos). na medida 29 30 em que regula as formas de publicidade. em vias públicas ou em imóveis. A Lei nº. O Código de Defesa do Consumidor ainda traz dispositivos vedando publicidade enganosa e/ou abusiva (artigo 37). ecológico e científico” (artigo 260. p. pontes. paisagístico. viadutos. fachadas de néon. e nos de uso comum. legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem de sinalização. p. a pichação/grafitagem ou conspurcação de edificação ou monumento urbano (artigo 65). para a transação e/ ou suspensão do processo há necessidade de reparação do dano (art. com Jose Afonso da Silva. proíbe a colocação. a qual dispõe sobre as eleições. preceitua que “Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público. cit. exigindo-se. 4. § 2º). sempre. o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº. artístico. inciso VIII. equipara a bens do patrimônio histórico e artístico nacional a serem tombados os monumentos naturais. inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego. pode provocar distração nos motoristas (outdoors. Direito Urbanístico Brasileiro. ocasionado comprometimento da segurança do trânsito. “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. A Lei nº. Entretanto. Revista Internacional de Direito e Cidadania. há possibilidade de proibição de publicidade em determinados locais. inscrição a tinta. de luzes. vegetação e mobiliário que possa gerar confusão. 9.

III .223. 148.o bem-estar estético. grifamos). em seu artigo 3º.115/96.a valorização do ambiente natural e construído. à localização. A lei paulistana denominada “cidade limpa” e a jurisprudência Na capital paulista. inciso VI. V . No artigo 9º. I.226/06. exige autorização do Departamento de Estradas de Rodagem para colocação de anúncios. 4. de poluição visual e sonora. p. proteção e recuperação do meio ambiente e da paisagem urbana”. em seu artigo 8º. 12. conservação. cultural e ambiental da população. do Decreto 13. em conjunto com o Estado e com a União (artigos 148. 14. incisos III e V. relativas à distância.a percepção e a compreensão dos elementos referenciais da paisagem. química e bacteriologicamente seguros. como 72 Código de Posturas Municipais e regulamentos sobre publicidade etc. IV . à visibilidade.626/43. n. a qual disciplina a paisagem urbana na capital e ficou popularmente conhecida como “Lei Cidade Limpa”. A Lei Municipal nº.. os seguintes: I . defesa. XI . de circulação e habitação em áreas livres de resíduos. C. vendando muitas das formas de publicidade. recuperação e melhoria do meio ambiente”. à perspectiva panorâmica. com a melhoria da qualidade de vida urbana. preceitua: “Constituem objetivos da ordenação da paisagem do Município de São Paulo o atendimento ao interesse público em consonância com os direitos fundamentais da pessoa humana e as necessidades de conforto ambiental. VI . publicada em 27 de setembro de 2006.430/02. Tal norma foi revogada pela Lei Municipal nº. propiciar a realização da função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes.a segurança. afirma serem objetivos gerais. 63-78. junho/2009 . decorrentes dos princípios adotados: “garantir a todos os habitantes da Cidade acesso a condições seguras de qualidade do ar. A Lei Municipal 13.a segurança das edificações e da população. assegurando. que institui o plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. estatuindo que: “somente será permitida mediante prévia licença do Departamento de Estradas de Rodagem e deverá satisfazer às condições que forem estabelecidas em regulamento.o equilíbrio de interesses dos diversos agentes atuantes na cidade para a promoção da melhoria da paisagem do Município. Como já se assinalou neste trabalho. a fluidez e o conforto nos deslocamentos de veículos e pedestres.. O artigo 8º.CASTANHEIRO. à segurança da circulação”. da água e de alimentos. pela qual eram estabelecidas regras para a veiculação de anúncios publicitários. dentre outros.a preservação e a visualização das características peculiares dos logradouros e das fachadas. de uso dos espaços abertos e verdes”. VIII .” Revista Internacional de Direito e Cidadania. . inciso V. a Lei Orgânica do Município determina a “preservação. o combate à poluição visual decorrente da publicidade comercial é feita pela via administrativa. No Município de São Paulo vigorava a Lei Municipal nº. VII .a preservação e a visualização dos elementos naturais tomados em seu conjunto e em suas peculiaridades ambientais nativas. parágrafo único. a qual é mais rigorosa. ao efeito estético. 14. inclui como objetivo da política urbana “a preservação. II .a preservação da memória cultural.. como adiante se verá. procurando assegurar a segurança e a proteção do patrimônio paisagístico arquitetônico e a qualidade estética e referencial da paisagem natural e agregada pela ação humana” (art. Também prevê que “a política urbana do Município terá por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. do Estado de São Paulo. inciso IV e 180).

capacidade e os que recomendem cautela ou indiquem perigo. 7º. Para os fins desta lei. no artigo 4º.04m² (quatro decímetros quadrados). artístico. incorporados à fachada por meio de aberturas ou gravados nas paredes. VI . que pela sua exemplar importância para os nossos estudos e papel do município no combate à poluição visual. 4. densímetros e similares. planejado e permanente” No artigo 7º. quando inseridas ao longo da fachada das edificações onde é exercida a atividade. IV .a proteção. relevos ou logotipos.CPPU. integrantes de projeto aprovado das edificações. 63-78.os que contenham mensagens indicativas de cooperação com o Poder Público Municipal. paisagístico. IV .” No artigo 8º estão as regras para que um anúncio possa ser considerado lícito (as hipó73 Revista Internacional de Direito e Cidadania. nos termos desta lei.os nomes. XII . são traçadas as diretrizes dessa novel e destacada legislação. III . quando veiculados nos equipamentos próprios do mobiliário obrigatório. dístico ou desenho de valor publicitário. XI . entalhes.os logotipos ou logomarcas de postos de abastecimento e serviços. V . VI ..a compatibilização das modalidades de anúncios com os locais onde possam ser veiculados. Constituem diretrizes a serem observadas na colocação dos elementos que compõem a paisagem urbana: I . II . n. estadual ou municipal. II . VII . IX .A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Mais adiante.as denominações de prédios e condomínios. 4º.o livre acesso de pessoas e bens à infraestrutura urbana.a identificação das empresas nos veículos automotores utilizados para a realização de seus serviços. V . desde que sem qualquer legenda. sem aplicação ou afixação. Estadual ou Federal. Ei-la: “Art. p.os que contenham mensagens obrigatórias por legislação federal. XIII .os “banners” ou pôsteres indicativos dos eventos culturais que serão exibidos na própria edificação.o combate à poluição visual. devendo o projeto ser aprovado pela Comissão de Proteção à Paisagem Urbana .os que contenham mensagens indicativas de órgãos da Administração Direta. III . bem como do meio ambiente natural ou construído da cidade.os que contenham referências que indiquem lotação. como bom- bas.os que contenham indicação de monitoramento de empresas de segurança com área máxima de 0. VIII . preservação e recuperação do patrimônio cultural. há uma ampla definição de anúncio. para museu ou teatro.a implantação de sistema de fiscalização efetivo.. bem como à degradação ambiental.a denominação de hotéis ou a sua logomarca. símbolos. ágil. histórico. permitimo-nos transcrevê-la. não são considerados anúncios: I .aqueles instalados em áreas de proteção ambiental que contenham mensagens institucionais com patrocínio . de consagração popular. moderno. lavradas nos seguintes termos: “Art. desde que não ultrapassem 10% (dez por cento) da área total de todas as fachadas. junho/2009 ..a priorização da sinalização de interesse público com vistas a não confundir motoristas na condução de veículos e garantir a livre e segura locomoção de pedestres.

ainda. inclusive cabines e telefones públicos. inclusive na sua estrutura. IX . exceção feita ao mobiliário urbano nos pontos permitidos pela Prefeitura. prejudicar a visão dos motoristas. VIII . III .respeitar a vegetação arbórea significativa definida por normas específicas constantes do Plano Diretor Estratégico. brilho ou intensidade de luz que possa ocasionar ofuscamento. viadutos e túneis. passarelas. 8º. tais como túneis.postes de iluminação pública ou de rede de telefonia. V .CASTANHEIRO. salvo os anúncios de cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada. V .leitos dos rios e cursos d’água. junho/2009 IX . I.00m (trinta metros) de obras públicas de arte.ser mantido em bom estado de conservação. dentre outras. 74 Revista Internacional de Direito e Cidadania.” Quanto às vedações de anúncios. de 13 de setembro de 2002. VII .não provocar reflexo. no que tange a estabilidade. destinado à orientação do público. Todo anúncio deverá observar.obras públicas de arte.receber tratamento final adequado em todas as suas superfícies. pontes e via- . teses autorizadas estão no artigo 13). VIII . quando com dispositivo elétrico ou com película de alta reflexividade. n.bens de uso comum do povo a uma distância inferior a 30. ou a parecer técnico emitido pelo órgão público estadual ou empresa responsável pela distribuição de energia elétrica. IV . É proibida a instalação de anúncios em: I . parques. 4. salvo os anúncios indicativos nos imóveis regulares e que já possuíam a devida licença de funcionamento anteriormente à Lei nº. tais como pontes. a serem definidos por legislação específica. 9º. 22 desta lei.atender as normas técnicas emitidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas . conforme legislação específica.não prejudicar a visualização de bens de valor cultural. causar insegurança ao trânsito de veículos e pedestres.atender as normas técnicas pertinentes à segurança e estabilidade de seus elementos. 13.430. conforme autorização específica. 63-78.vias. pertinentes às distâncias das redes de distribuição de energia elétrica.faixas ou placas acopladas à sinalização de trânsito. VI . III . praças e outros logradouros públicos.torres ou postes de transmissão de energia elétrica. II . II .imóveis situados nas zonas de uso estritamente residenciais.não prejudicar a visibilidade de sinalização de trânsito ou outro sinal de comunicação institucional. VI . hidrantes. interferir na operação ou sinalização de trânsito ou. ainda que de domínio estadual e federal.oferecer condições de segurança ao público. VII . lagos e represas. passarelas. as seguintes normas: I . bem como a numeração imobiliária e a denominação dos logradouros. bem como as placas e unidades identificadoras definidas no § 6º do art.nos dutos de gás e de abastecimento de água. IV . que pelas mesmas razões do parágrafo anterior a seguir são descritas: “Art. torres d’água e outros similares. as regras são as seguintes: “Art. p.ABNT. reservatórios. resistência dos materiais e aspecto visual. C.

dentro do interesse local (artigo 30. MAS SIM AO QUE SE REFERE AO MEIO AMBIENTE. visando proteção da paisagem urbana (meio ambiente artificial ou estético) e do meio ambiente cultural (patrimônio histórico) tratou de regulamentar. DIREITO DE PROPRIEDADE . UMA VEZ QUE A CITADA NORMA LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PROPAGANDA. a colocação de anúncio publicitário nos imóveis públicos e privados. XII . o mesmo ocorrendo com a empresa instaladora. questão ambiental e urbanística (artigo 225 e 182 da CF). LIVRE INICIATIVA . ARQUITETURA E URBANISMO. com finalidade cultural.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES dutos. e 182. DESDE QUE OBEDEÇA A LEI. bicicletas e similares e nos “trailers” ou carretas engatados ou desengatados de veículos automotores. LEI DOS ANÚNCIOS . V. n. bem como quanto às novas tecnologias e meios de veiculação de anúncios (artigo 47). 63-78. da CF). Como se percebe dos dispositivos transcritos e mencionados nos parágrafos anteriores. III. 4. edificados ou não.PAISAGEM URBANA . junho/2009 . o artigo 18 prevê que “Fica proibida.A SENTENÇA JULGOU A AÇÃO DENTRO DO PEDIDO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE.A LEI TEM POR FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLICO E REGULÁ-LO NO QUE DIZ RESPEITO . com diretrizes de instalação no artigo 23. QUE DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA. bem como fez prevalecer a função social da propriedade e da cidade (artigo 170. No artigo 39 e seguintes estão previstas as infrações e penalidades. paredes e empenas cegas de lotes públicos ou privados. POIS O MUNICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À UNIÃO. bem como de seus respectivos acessos.NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER EXCESSO. não invadindo competência legislativa do Estado e da União para legislar sobre publicidade no âmbito da relação de consumo (artigo 22. respectivamente. educativa.223. X . 14. Os mobiliários urbanos estão conceituados no artigo 22 da Lei 14. No sentido da constitucionalidade da Lei nº 14. sendo que a publicidade nos mesmos será regulada em lei específica (artigo 21).223/06. A Comissão de Proteção da Paisagem Urbana (CPPU) será a principal responsável pelo acompanhamento da legislação paulistana sobre anúncios (artigo 35). incisos I.” O artigo 23 prevê a responsabilização solidária do anúncio pelo possuidor e proprietário do imóvel onde aquele estiver instalado.CONTROLE DE POLUIÇÃO VISUAL . RELACIONADA COM O USO COMUM DO POVO. São permitidos aqueles elencados no artigo 19. sendo o licenciamento de responsabilidade das subprefeituras (artigo 36).nas árvores de qualquer porte.A LEI NÃO É INCONSTITUCIONAL. no âmbito do Município de São Paulo.223/06.nos veículos automotores. 75 Revista Internacional de Direito e Cidadania. II.nos muros. que vedou o anúncio publicitário em locais públicos e privados. eleitoral e imobiliária. da CF). INCONSTITUCIONALIDADE . motocicletas.DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE . edificados ou não”. inciso XIX e artigo incisos 24. VII e VIII. excetuados aqueles utilizados para transporte de carga. Como regra geral.223/06 podem ser mencionados os seguintes acórdãos: JULGAMENTO “EXTRA PETITA” . POSSUINDO O MUNICÍPIO COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS. XI . p. DE 26/9/2006.A LEI NÃO VEDA O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVIDADE. VIII e IX. “caput”. da Carta Magna). a Lei Municipal nº.LEI MUNICIPAL NQ 14.

. XX e artigo 24. 1ª Câmara de Direito Público.643-5/5-00. sendo a ação que se funda na inconstitucionalidade da lei improcedente.I. 766. I e 182. OU DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA .. Portanto. da Constituição Federal) e o interesse público a sobrepor-se ao interesse particular (TJSP. que é assunto de interesse local e. em 11/08/08) ATO ADMINISTRATIVO – PUBLICIDADE URBANA .Preventivo . nos termos do art. não há como se manter liminar concedida em mandado de segurança contra órgão público. em 12/08/08) Diagnóstico do papel do poder público na poluição visual: sugestões de enfrentamento da poluição visual pelas cidades No enfrentamento da poluição visual não há dúvidas. o município poderá elaborar uma legislação mais restritiva quanto à exploração de sua paisagem urbana. Nesse contexto.Lei Municipal de São Paulo n. da CF) e. tendo sido apreciado pelo C. nada obstante vinculado a diretrizes da legislação federal (artigo 21. v. Apelação com Revisão n° 714. j.Liminar . que o mais importante papel é o do município. incisos I.1520/3-00. I.853. de forma indiscriminada.659-5/1-00-V.° 14. da Carta Magna. em imóveis públicos e privados. n.LEI MUNICIPAL N° 14. A.223/06 (Projeto “Cidade Limpa”).PRETENSÃO DA EMPRESA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TER SUAS ATIVIDADES REGIDAS PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS APLICÁVEIS E DO DIREITO DE MANUTENÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS REGULARES E RESPECTIVAS ESTRUTURAS EXISTENTES.223/06 ..COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL .CONSTIITUCIONALIDADE DA LEI. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 63-78. j. pois é ali que o indivíduo residente e trabalha. § 1º). eleitorais.660.5/1-00.u. VIII e IX. I. v. em 02/12/08). a nosso ver. (TJSP. a vedar colocação de anúncios. mas sim regulamentou a publicidade urbana. II. O município não legislou sobre propaganda comercial. eventualmente. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (TJSP. O Plenário desta Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei Municipal n° 14. Órgão Especial no Incidente de Inconstitucionalidade n° 163. ante o poder de policia tocante à Municipalidade (artigos 23. culturais etc. Recurso negado (TJSP.CASTANHEIRO.Interesse público que deve se sobrepor ao interesse particular . 30. 10ª Câmara de Direito Privado.PUBLICIDADE URBANA . I. sob o fundamento de impedimento ao livre exercício de profissão (“propaganda e marketing”) e outras ponderações. Decisão mantida. Apelação n° 806 542 5/8-00. 623. j. 4.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. da CF.Tratando-se de lei em vigor (Lei Municipal de São Paulo n° 14 223/06).LEI MUNICIPAL N° 14. portanto. 10ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº. p.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO ADQUIRIDO . em 05/03/07) 76 PUBLICIDADE URBANA . vício ou arbitrariedade . junho/2009 . com base no artigo 30. MANDADO DE SEGURANÇA . entrando em contato com todas as circunstâncias positivas e negativas do meio que o circunda.Falta de prova da regularidade do anúncio . § 2º) sobre proteção estética e paisagística.223/06 (CIDADE LIMPA).223/06.POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI A RELAÇÕES FIRMADAS ANTES DE SUA ENTRADA EM VIGOR. a vedar a colocação de anúncios em imóveis públicos e privados – Pretensão de inconstitucionalidade Ausência de ilegalidade. informativos.u. BEM COMO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N° 14. v. de competência do município.Revogada liminar concedida em primeiro grau . caput e § 2°.u. as condições estéticas do meio ambiente são interesses eminentemente locais.INOCORRÊNCIA. estadual (artigo 24. 30. 15. às quais não poderá contrariar.223/06 . 1ª Câmara de Direito Público. C. j. para fins publicitários.

vitruvius. enviando-lhe representação devidamente instruída com as provas dos fatos ilícitos denunciados. ao máximo. lagos. se necessário. Pensando ter demonstrado. a conclusão é a de que o Poder Público tem sido omisso. postes.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. junho/2009 77 . 63-78. ainda que compulsória. com as limitações da singeleza inicialmente proposta. Distrito Federal e Municípios competência comum para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. pelo Poder Público. sempre que possam confundir visão ou interpretação. na medida de suas competências. na ordem a seguir transcritas: Não há legislação no mundo que possa compensar a falta de vontade política. Também deverá o Poder Público municipal buscar algum grau de consenso em relação à beleza de elementos naturais31 em geral (vegetação. GUIMARÃES. inciso VI. o município poderá combater e punir a poluição visual utilizando-se. Acesso em: 09 mai. a afixação de anúncios publicitários em locais como: vias de tráfego de elevado fluxo. prédios históricos com características marcantes de determinado estilo e fachadas visualmente desobstruídas). das universidades etc. céu. com a colaboração. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Enquanto a poluição visual for tratada como a paciente que ainda não inspira cuidados. que poderá ser utilizada nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na defesa do meio ambiente artificial e natural. Importante ferramenta para o combate às omissões dolosas e culposas quanto à fiscalização e combate aos danos ambientais à paisagem urbana é a utilização das punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa. para somente depois disso se elaborar projetos de leis seguindo. Disponível em <http://www. monumentos públicos. árvores das vias públicas.com. Quando não for de sua atribuição a aplicação de determinado diploma legal deverá instar o ente federativo competente a agir. resta aos membros e servidores do Poder Público Municipal lançarem mão do instrumental jurídico aqui mencionado e. todo o arcabouço legislativo que mencionamos em capítulo próprio. com 31 participação de profissionais de diversos ramos (comissão multidisciplinar). dos educadores. especialmente pelos municípios. 4. rios e praias) e até de elementos artificiais (monumentos. bens e locais tombados e suas adjacências. a paisagem urbana continuará sofrendo de doença terminal. em linhas gerais. Sendo função do Poder Público zelar pelos interesses da maioria com relação aos da minoria em questões privadas. seus efeitos e formas de enfrentamento.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Considerando que o artigo 23. dos meios de comunicação de massas. vale transcrever as valiosas observações de Ignez Conceição Ninni Ramos e de José Afonso da Silva. dos intelectuais. criar outros para implementarem a efetiva defesa do meio ambiental cultural e artificial. as conclusões dessas audiências (visa-se eliminar. Retar- MINAMI. através de audiências públicas por bairros ou regiões. cemitérios. o grau de subjetividade e o autoritarismo dos agentes públicos). Também não pode ser olvidada. a preparação das gerações futuras para lidar com o problema da paisagem visual (com atitudes preventivas como educação e repressivas). proximidades de semáforos. as principais causas da poluição visual. da Constituição Federal atribui à União. viadutos e passarelas.asp>. da população e dos comerciantes locais. p. III). n. Estados. A importância da Paisagem. Nesse diapasão. que detém poder fiscalizador concorrente com os demais entes federativos e competência legislativa concorrente em virtude do interesse eminentemente local. torres ou qualquer estrutura destinada a suportar redes aéreas dos meios de comunicação e de energia elétrica. bem como deve proteger as paisagens naturais notáveis (artigo 23. Issao. É papel da municipalidade disciplinar e fiscalizar adequadamente. João Lopes Júnior. às quais geralmente cede em razão da pressão de grupos influentes e atuantes no espaço da cidade. pontes. tudo em conformidade com o Plano Diretor das cidades e o Código de Obras. diga-se com o rigor que a situação específica mereça.

Direito Urbanístico Brasileiro. um ambiente de vida humana. especialmente aqueles atuantes na área urbanística e na ambiental. 2003 33 SILVA.asp?artigo=65>. propiciando melhores condições de saúde e de bem-estar aos habitantes das cidades. 63-78. sobretudo. incisos I e II. representações e/ou recomendações à(s) autoridade(s) competente(s). que segundo o IBGE são cerca de 82% da população brasileira. Disponível em <http://www. I. RAMOS. 1997. n. que revelam às gerações porvindouras a sua memória”. que lancem mão do seu poder de petição e/ou dos instrumentos jurídicos disponíveis. espera-se de todos os operadores do Direito e dos agentes públicos. um simples mercado onde até a paisagem é objeto de interesses econômicos lucrativos. José Afonso da. mas é. 4. junho/2009 . São Paulo. a continuidade da omissão por parte da(s) Autoridade(s) poderá caracterizar ato de improbidade administrativa (artigo 11. da Lei nº 8.429/92). Diante dessa provocação.33 Assim.br/Opiniao. C. dar o tratamento poderá inviabilizar a cura32 “Uma cidade não é um ambiente de negócios. promovendo as ações administrativas cabíveis. Poluição Visual. p.CASTANHEIRO.org. Acesso em: 09 mai. Malheiros. no qual se projetam valores espirituais perenes.redeambiente. p 274 32 78 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ignez Conceição Nini. para que sejam tomadas as medidas apropriadas em prol da paisagem urbana.

os direitos sociais se manifestam como uma possibilidade de participação na riqueza coletiva e como ‘etapa’ no processo de desenvolvimento histórico da cidadania. the right to work is a social right constitutionally foreseen. No Brasil. Thus. the social rights reveal themselves as a possibility of participation in the collective wealth and as ‘stage’ in the process of historical development of the citizenship. Direito ao Trabalho. n. Palavras-chave: Cidadania. wherefore it is important its understanding and analysis. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. Revista Internacional de Direito e Cidadania. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland).Artigo CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Ivam Gerage Amorim RESUMO: Numa perspectiva do debate teórico apresentado por Marshall acerca da cidadania. motivo pelo qual se faz importante sua compreensão e análise. Right to the Work. even so subjects as the effectiveness of the social rights represent a new source of the current debates. 4. Social rights. Estados Unidos. junho/2009 79 . ABSTRACT: In a perspective of the theoretical debate presented by Marshall concerning citizenship. the article aims to deal with the right to work as part of the fundamental rights (being present in the Brazilian legal system and foreseen in the Declaration of the Human Rights). Direitos Sociais. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. o direito ao trabalho é um direito social constitucionalmente previsto. Coe & King. Estagiário no Anderson. o artigo busca tratar do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos fundamentais (eis que positivado no ordenamento jurídico brasileiro e previsto na Declaração dos Direitos Humanos). 79-96. p. * Advogado. embora temas como a eficácia dos direitos sociais representem uma nova fonte dos debates atuais. In Brazil. Sendo assim. Keywords: Citizenship.

p. 62. p. II. ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana. ver: GALLEGO (1950). as que sustentam o caráter protecionista. Destarte. junho/2009 . tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos. na Alemanha se apresentam contradições sociais pois. especialmente o ligados à doutrina constitucional norteamericana.AMORIM. Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX. a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica. d) legitimação jurídica 80 Revista Internacional de Direito e Cidadania.p. frente a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar. as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania pode ser observado em TURNER. 3 Segundo DÉCIO SAES. mas no Título I. tal ramo novo do direito se identificava. e) não instaura a cidadania civil como processo de evolução institucional. os seguros sociais de 1883 a 1889. apresentando com isso uma definição distinta da que antes se encontrava no mundo jurídico. e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social. n. Garantias econômicas. ver: SAES (2000).3 Neste sentido. E nesta perspectiva. g. Contudo. A primeira teoria sustenta que. instituições e normas que em função de integração. protegem. Frente a sua política anti-socialista.1 Dentro destes debates. Idem. p. não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. as principais críticas a Marshall: a) se refere ‘a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a outros processos nacionais de cidadania que não o inglês. os direitos sociais integram a última das três fases (ou elementos) constitutivos da cidadania. questionando o processo interno de evolução da cidadania. e por outro cria. sendo esta última a teoria adotada pelo autor. Outra teoria. d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal. Disponível na Internet: <http:// www. Uma outra teoria. Para o mesmo autor. caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional. 8-40. a fim de demonstrar a incorporação do individuo à comunidade em função social. guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos humanos (. Sendo assim. educação. à saúde. elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária.mundojuridico. que concebe o Direito Social como uma disciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. sustenta o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório. Não obstante. I. Porém. igualitário e nivelador do direito social. etc. p.. mas até mesma que sejam matéria constitucional. Assim também o é dentro de uma perspectiva da cidadania. no artigo 123 com o direito do trabalho e da previsão social. formam parte do direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral. porém desconsidera a possibilidade de revolução. meras intenções e coisas semelhantes. quando admitem serem constitucionais. e como parte deste o direito obreiro e o direito econômico. b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.. qualificam-nos de meramente programáticos. o direito social se apresenta como sendo o conjunto de princípios. 64-65. ou seja. Para uma ilustração destas teorias. aposentadoria. 326. em que pese os inúmeros debates acerca da aplicação ou validade do desenvolvimento teórico apresentado por Marshall. sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais. Nas palavras de José Afonso da Silva. a expressão direito social é utilizada como um ramo novo do direito. Cit. tutelam e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e aos economicamente débeis. 1) Os Direitos Sociais no Brasil A partir do último terço do século XIX começam na Europa algumas especulações em torno do Direito Social. no México. posteriormente. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção do emprego e de um direito ao trabalho. na instauração da liberdade civil no país. ou. a doutrina majoritária brasileira entende a cidadania como um direito fundamental. políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. portanto. No Brasil. Para um aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política. p. importante recordar as teorias de Gierke quando utiliza o termo como uma categoria entre o direito público e o direito privado.br>.adv. que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana. os direitos sociais representam uma participação na riqueza coletiva. 79-96. expressa no art.. b) ‘a fidelidade de Marshall ‘a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea. G. ‘a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688. como ‘dois oceanos que ao unirse formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda. Sobre o assunto. o direito ao trabalho enquanto um direito social é um tema razoavelmente recen1 te. 2 Com efeito. (2007) 4 Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania. ambas as teorias se complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época. 4. 62. ainda que ‘topograficamente o direito à cidadania não esteja previsto no Título II.)” SILVA. temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito ‘a cidadania é norma constitucional positivada. um salto qualitativo. por um lado Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores).. f) se considera como evolucionista.. sua natureza de norma de direito fundamental não está prejudicada”. “a questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo. Acesso em: 10/05/2009.4 MOYA (1977). de 1919. embora o constituinte não tenha previsto a cidadania no Título II da CF/88. e. proclama não somente o fim protecionista e tutelar do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado.. 2 Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais. ver: DALLARI. Op. e acabam por recair sobre os denominados direito ao trabalho. são teorias integradoras do direito social difundida e aceita. da CF/88. c) não faz referência ‘a Revolução Política anti-feudal. De minha parte. 1o. José Afonso da.. Sobre a ambigüidade do conceito. c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos. Assim pensava antes da Constituição de 1988. Ressalte-se neste ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição que estabelece que são direitos fundamentais os que se encontram expressos na Constituição. MOYA.

O artigo 693. Sendo assim. direito social. ‘a’ da CLT. (1957). Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. 24. e de cidadania enquanto direito coletivo no caso do sufrágio. no artigo 5o. No caso da cidadania. pela Lei Paulista n. p. A lei... legislação social. mudada posteriormente para Direito do Trabalho. O mesmo autor. p. à família e educação. E. 79-96. junho/2009 81 . Com efeito.. uma dimensão dos direitos fundamentais. sendo que o Direito Industrial seria estudado com o Direito Comercial. outros entendiam-no como desvinculado do direito trabalhista. ainda nos dias de hoje. p. 10 CARVALHO (2001). CARVALHO aponta que a cronologia lógica da seqüência apresentada por Marshall foi invertida aqui no Brasil. FILHO. 60. o que impede sua revogação normativa. será um mecanismo de controle de atuação do Estado. e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas). direito operário. p. 28-32. no artigo seguinte. p. Por fim. uma Legislação Social ou do Trabalho. fala em Direito do Trabalho. 1237/39. frente a influência de Bismarck). 157 a 228. dispunha de um Direito Social.10 da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos. A Constituição de 1946. No Direito Penal. 63-64. uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como titular pessoas físicas ou jurídicas). conhecido também como Direitos Trabalhistas. em seu volume 1o. LOPES (2007). as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral. a exata definição de Direito Social.p. 5 OLIVEIRA (1952).. 4. Os direitos sociais representariam assim. seja ele enquanto um Direito do Trabalho... p. Nesse sentido. além de um possível direito econômico e profissional. Os direitos sociais foram primariamente implementados em períodos de supressão dos direitos civis e políticos. que instituiu a Justiça do Trabalho. é explicitado em sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII (da Ordem Social. surge a teoria da defesa social. nas mesmas condições.5 Em suas relações com o trabalho. de M. IV. que envolve saúde. 9 LEITE (1997). O decreto. em seu artigo 1o. 11-15.6 Neste debate acerca da distinção entre os conceitos pertinentes ao Direito Social. Vol. outros entendem que o artigo 6o enumera os Direitos Sociais em sentido genérico e. 2724 de 1956. direito do trabalho. ao tempo. e não direitos sociais em si. LEITE aponta para uma classificação dos direitos sociais. parágrafo 4o. os Direitos Sociais em sentido estrito. por exemplo. educação. XV. não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado. Cit.8 Destarte. à seguridade. Não obstante. fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular. p.. por exemplo. E por fim. Revista Internacional de Direito e Cidadania. em função de sua natureza de direito fundamental individual. sendo prestações positivas enunciadas em normas constitucionais. cabe-nos aqui apenas apresentar que a noção de Direito Social foi desenvolvida com os propósitos das relações de trabalho e com o desenvolvimento econômico. p. Com isso. está prevista no art. uma corrente colocada como minoritária colocava o Direito do Trabalho como um Direito Social Específico.lei n. 1o. PRINS(1912).7 Nos comentários acerca da Constituição do Brasil de 1988. do trabalho ou social-trabalhista. coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica). em seu artigo 7o. sustentando haver direitos sociais pertinentes ao trabalho. sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social). tais como SALEILLES e JOSSERAND. continuam inacessíveis para boa parte da população. a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental ‘a cidadania. que independe da culpabilidade.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Dentro desta perspectiva.a noção de ‘risco profissional’. 219-222. batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica. desta forma. dentre outros). 3023/37. letra ‘a’. e em seu artigo 94 falava de Direito Social. enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. o Direito Social não poderia regular as relações de trabalho entre empregadores e empregados.9 Não menos importante. 11. muitos dos direitos civis (a base da seqüência apresentada por Marshall). direito corporativo ou corporativo-sindical. fora matéria de controvérsia no debate político e jurídico no País. a doutrina da responsabilidade objetiva.. mas de comprovar o acidente. p. Op. Da mesma maneira. num período em que órgãos de representação política foram transformadas em ‘peças decorativas’ do regime. Posteriormente foi a vez dos direitos políticos. regularia a indenização ao preço alçado.Vol. previdência social. ao meio ambiente. 22-25.. como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. 196. 8 WATERHOUSE (1989). se referia a Legislação Social. Enquanto uns definiam o Direito Social como sendo a reunião do Direito do Trabalho com a Previdência e a Assistência Social. nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho. Pela Lei Federal n. n. 6 CEZARINO JR. 2. o debate recai sobre a evolução da própria disciplina: direito industrial. levando-se em consideração nossa realidade constitucional. apareceu na mesma época na França (entre civilistas reputados.. In: CEZARINO JR. por considerarem as normas reguladoras das relações trabalhistas como apartado do seguro e assistência sociais. apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho. No liame que vincula estas temáticas acima descritas. 7 A Faculdade de Direito da USP.

no art.. a valorização do trabalho está repetidamente enfatizada pela CF/88. assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”. Na França. sem preconceitos de origem. ao lado da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. Desde seu “Preâmbulo”. diversas Constituições abordaram sobre o ‘trabalho’ em sua dimensão social e individual. como também demarcando-se nos “Princípios Fundamentais” da República Federativa do Brasil e da própria Constituição (Título I). e levando-se em conta o sentimento de solidariedade social que envolvia e condicionava grupos organizados ou isolados a buscarem melhores condições de vida e de trabalho ou. Na verdade. em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma função social. a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. Em Portugal. De maneira exemplificativa. Neste sentido. aprovada em Bogotá no artigo 29. 193). em sua “Disposição Geral”.12 Abstraindo a constitucionalização dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos propomos a discorrer. menciona que “tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego”. ao lado de outros. o princípio da dignidade da pessoa humana. e figurando-os. por fim. sendo ainda especificada ao tratar dos “direitos sociais” (arts. em 1946. que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre. tais como a cidadania e a justiça social. 23-26. raça. Capítulo I. Na Constituição de 1931 da Espanha. Uruguai (de 1934. Na Constituição de 1946.AMORIM. No mesmo título. a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil. 4. No Brasil. O trabalho é obrigação social”. valor e direito social. 12 A Constituição da Organização dos Estados da América. p. sofrimento para uma concepção mais social. artigo 53). 53). 170). como meio de subsistência do indivíduo. inclusive.. o artigo 4o coloca que “a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo”. Nicarágua (1939. merecem destaque: Colômbia (1945. Perceba-se. art. são quatro os principais princípios constitucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o da valorização do trabalho. 13 São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. ao tratar da “Ordem Social”. devemos considerar que a solidariedade humana e o valor trabalho permeiam quase todo o desenvolvimento de nosso estudo. o da submissão da propriedade à sua função socioambiental. M. 52) e Venezuela (no texto de 1947. 61). sexo. 79-96. letra ‘b’. a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. em seu art. art. idade e quaisquer outras formas de discriminação. art. 82 Revista Internacional de Direito e Cidadania. DELGADO. junho/2009 . em seu artigo 136. III e IV). importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3oCongresso Operário. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado no art. em relação às manifestações operárias no início de sua formação. Por fim. 52 e incluído no texto constitucional em 1943). o da justiça social. e como objetivo o bemestar e a justiça sociais” (Título VIII. 193). IV) promover o bem de todos. 54-56. Na mesma Constituição. Ano I. art. I. concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. declara que o ‘trabalho é um direito e um dever social’. estatuindo que a “todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este. com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. justa e solidária. o trabalho é uma obrigação social. constando o propósito do direito ao trabalho já em 1848 (art.11 Nesta perspectiva. III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. G. 1. p. concretizando-se. p. ao buscar reger a “Ordem Econômica e Financeira” (Título VII). A Carta de 34 não continha declaração semelhante. 1º. art. no artigo 24. normativamente. irradiando-se por toda a Constituição na busca pela redução das desigualdades sociais. 6º e 7º). São Paulo: Agosto de 1920. já no Preâmbulo. Costa Rica (1871. a Carta de 37. 6º da Constituição. no plano da Economia e da Sociedade. G. assim. firmando como corolário o princípio do ‘direito ao trabalho’. 2) O ‘trabalho’ como ‘valor social’ na Constituição Federal de 1988 A natureza do conceito ‘trabalho’ nem sempre foi a mesma. 3º. em princípio. II) garantir o desenvolvimento nacional. a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho. Ela se transformou ao longo dos séculos. na Constituição de 1935. VII). na Carta de 36. em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra”. em especial do emprego. N. No Brasil.13 Ulysses Guimarães denominou de ‘Constituição Coragem’ um texto que anteriormente compunha a Constituição Federal e que fora posteriormente retirada pela alegação de incons- Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”). o patamar de afirmação do trabalho (de princípio. De toda sorte. 155). constitui um bem que é dever do Estado proteger. em sua Constituição de 1947. que esse enquadramento não reduz. O 11 trabalho traduz-se. 17). (2006). por que não. estabelece que os espanhóis “têm direito ao trabalho e o dever de exercer uma atividade socialmente útil”. Na Rússia. o artigo 145 prevê que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. valor e fundamento para direito social). Mas entre as Constituições Americanas. dispunha que “o trabalho é obrigação social”. MENEZES (1956). art. note-se ainda que a questão do trabalho relaciona-se ainda com os direitos humanos. relacionada ao conceito de dignidade da pessoa humana. no artigo 46. em diversos Preâmbulos constitucionais. 7º. Na Itália. República de Salvador (1945. n. bem como com diversos outros princípios constitucionais. cor. fundamento. de um direito ao trabalho. passando de uma concepção de esforço. Panamá (1946.

16 De toda maneira.chave da sociologia? shttp://www. (s/d).seja criticada como insuficiente. e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (. De qualquer maneira.)”14 Nestes termos. 83-84.uma demanda que atualmente já possui um pronunciado tom utópico . em igualdade de importância com os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito.15 Assim. a Constituição Federal apresenta um aspecto econômico e outro social. Graficamente testemunha a primazia do homem. será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. in Arbeitsprozess. mas transformou-se ao longo dos tempos. independentemente de contribuição `a seguridade social. e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. manifestada por esforços conjuntos do homem na busca por melhores condições. É sintomático desta possibilidade o fato de que a tradicional reivindicação sindical por um efetivo “direito ao trabalho” . Na CF/88. E nesta perspectiva. pode se curar.. e. O cidadão romano não fazia. sabe. No Brasil. É a constituição cidadã. O Artigo 203 da CF/88 estabelece que “A assistência social será prestada a quem dela necessitar. Grifo nosso. I. 17 MUECKENBERGER. Cidadão é o que ganha. O Artigo 195. castigo e expiação. 186. cansaço. Mas devemos nos atentar também para outras manifestações que a problemática pode apresentar. No Artigo 193 da CF/88. o tema ‘trabalho’ é muito mais complexo do que nos propomos a estudar nesse trabalho. o ‘primado do trabalho’ figura-se como princípio constitucional. mediante recursos provenientes dos orçamentos da União. 4.. analfabeto. mora. de duração plurianual. observados os seguintes princípios: (. que foi escrita para o homem. a dignidade da pessoa humana. n.. os direitos sociais correspondem à luta pela igualdade.pdf SANTOS (2003).df.. 191). assegura que “A ordem econômica. p. pena. Ademais: o trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art.busca do pleno emprego“. ambos da CF/88. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. Ademais. Se a crescente sensibilidade de largas parcelas da força de trabalho para a utilidade negativa do trabalho assalariado coincidir com a percepção de um declínio no valor de uso de seus produtos. 79-96. vinculando-se com diversos princípios constitucionais e irradiando-se por toda a Constituição. Sozialverfassung. visando `a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação para o trabalho. do Distrito Federal e dos Municípios. a soberania. Tal princípio é a base da Ordem Social. No Artigo 205. Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. Assim: “Não obstante.gov. visando ao pleno desenvolvimento da pessoa. junho/2009 83 . sem saúde.. fica claro que a maioria destas demandas ainda não foi satisfeita.) VIII . sem casa.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01.org. o valor dado ao trabalho foi colocado como fundamento do Estado Democrático (art. que o homem é seu fim e sua esperança. come. e tem por objetivos: III) . dos Estados. nos termos da lei. (. a livre iniciativa e o pluralismo político. IV). O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. 18 Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço. pode-se esperar uma perda crescente na relevância subjetiva do trabalho assalariado ou uma aceitação decrescente de suas condições físicas. notemos que a noção dos direitos sociais integram o conceito de cidadania na Constituição Federal de 1988.tc. psicológicas e institucionais.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016. inciso IV da CF/88. “A ordem social tem como baseo primado do trabalho.. fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa. U. conforme os ditames da justiça social. p. tais como a cidadania. Tanto assim o é que o 14 15 trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais. III). 1o.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO titucionalidade de suas palavras. assim dizia o texto: “O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário.anpocs. Vergesellschaftung. Apud: OFFE. ‘a’. O Artigo 214 assegura que “A lei estabelecerá o plano nacional de educação. Revista Internacional de Direito e Cidadania.a promoção da integração ao mercado de trabalho. sendo que o valor trabalho aparece como fundamento e base da Ordem Social e Econômica. dispõe que “A seguridade social será financiada por toda a sociedade. portanto. Bremen. Na Índia e no Egito pré-cristão já se encontravam menções ao trabalho como expurgação. portanto sem cidadania. direito de todos e dever do Estado e da família. da CF/88: “A educação. Trabalho: categoria. Acesso em: 17/11/2008. corroborando com o anteriormente mencionado e com o que dispõe acerca da temática que agora discorremos. conforme dispõe o atual artigo 1o. Diferentemente das sete constituições anteriores. refraseada numa demanda pelo “direito ao trabalho útil e 17 significativo”” http://www. Claus. a palavra ‘trabalho’ nem sempre foi tida como um ‘valor social’. e permeia toda a Constituição. “Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit”. de forma direta e indireta. seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho“.). começa com o homem. tem por fim assegurar a todos existência digna. 16 O Artigo 170. e para a configuração da usucapião (Art..

. A partir de meados de 1945. apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. afirma a respeito do direito ao trabalho que o art.profpito.e per gli altri enti autarchici. mas não devemos olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas. A própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional. o ‘direito ao trabalho’ está vinculado com a política de emprego. G. “A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito”. 4o. era um dever social e... ainda que com um caráter essencialmente programático. eis que envolvem dimensões que relacionam-se e excluem-se entre si. 57-58. em Lion.html. o Brasil. não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. do artigo 1o. a saúde. Cit. na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio. é oportuno integrar o artigo 4o. recordamos de frases como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. Com isso. o trabalho. dispõe que são direitos sociais a educação. Acesso em: 12/11/2008. o trabalho. o trabalho seria assim (não mais um castigo). o direito ao trabalho acaba por relacionar-se com o próprio ‘Direito do Trabalho’. a moradia. Quanto aos outros dois. sendo sintomático que o dever de trabalhar. junho/2009 . Social. Por volta de 1748. a assistência aos desamparados. além de outros igualmente importantes na valorização da pessoa humana. erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e. Mas o tema não pode ser abordado de uma maneira simplista. com todo o sistema de Seguridade Social (que envolve a Assistência Social. dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Na Carta del Lavoro de abril de 1927. nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil Espanhola. tendo esta última uma dimensão mais econômica que social. E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho. I.AMORIM. p. 19 BARASSI (1949). salvo mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. territoriali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello Stato e dalla propria competenza . mediante as seguintes diretrizes gerais: I)garantia do direito a cidades sustentáveis. Questo limiti parrebbe determinare nel “diritto al lavoro” una natura pubblicistica: in quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere per lo Stato.947. recaindo pois sobre todas as esferas que recobrem a pessoa humana.o reconhece. cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho. 4-5. a proteção ‘a maternidade e ‘a infância.di provvedere le condizioni piú adeguate per ovviare al triste fenomeno della disoccupazione (. 22 A Lei 10257/2001. nesta linha. mas a causa da riqueza.com/direitoaotrabalho. Nesta linha. na mesma linha fascista. no parágrafo 1o. Três anos mais tarde.) A ordem social tem por fim realizar a justiça social. a Previdência Social e o Sistema Único de Saúde). Em 1819. SÜSSEKIND. em 1845. com base no esboço da Comissão Especial revelado por Evaristo de Moraes Filho. na relação de propriedade.”19 Para o nosso caso.. a previdência social. o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. 13-16. O cantão suíço de Valud. observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional. como serviço à comunidade. estudando a Constituição Italiana de 1. mediante política de pleno emprego”. Da mesma maneira. com base nos seguintes princípios: I) direito ao trabalho que possibilite a existência digna. Direito ao Trabalho. Além disso. Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada possuir. com o dever social do trabalho e com a não discriminação. (. da prosperidade do homem e. quando da criação do Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. Assim era o esboço de previsão constitucional sobre o tema: “Art. podemos pensar Jesus e seu Pai como a representação do trabalho. em trabalho de elaboração constitucional. em qualquer de suas formas. n. com a Ordem Econômica. quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. a França. fundiriam -se num só. p. encontrada em diversas passagens. o lazer. A Constituição Soviética. LIMA. o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. em 1830. Com estas mudanças no perfil. somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. Em março de 1938. apresentando dimensões que relacionam-se com todo um histórico de lutas por melhores condições sociais e de vida. a segurança. Com o surgimento do cristianismo. “La giuridicitá parrebbe a prima vista piena per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella Costituzione e che questa ha voluto espressamente indicare. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. http://www. Op. p. quando o Parlamento radical ascendeu ao poder.. por sua vez. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale).. Esta dimensão do Estado vincula-o com políticas na busca de um pleno emprego. AMORIM E SOUZA (1985). 79-96. a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional. II) o trabalho como dever social. 21 O Artigo 6° da CF/88. 20 SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho. Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. que reza: “A Itália é uma República Democrática fundada sobre o trabalho”. Sendo assim. Nas palavras de BARASSI: 3) O Direito ao Trabalho como um Direito Social O ‘Direito ao Trabalho’ é conceito ambíguo18 e indeterminado. enumera o direito ao trabalho. da Constituição. o conceito apresenta uma busca pelo trabalho e por condições que garantam aos cidadãos acesso em um posto de trabalho. entendido como o 84 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Na Franca. mediante uma política de pleno emprego. 4. Fernando Machado da Silva.). mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke.

E é justamente por tal motivo que não existe um direito subjetivo em se exigir uma prestação na obtenção do emprego. e com os princípios que regem as relações do Estado com os membros da comunidade internacional. ‘a moradia. não impõe o dever de se garantir emprego para todos. Não menos importante.. I e IV. ao lado dos direitos sociais e individuais. `a livre escolha do trabalho. que demonstra que o trabalho e a dignidade são valores indissociáveis. que dispõe sobre a contravenção de vadiagem. observamos ainda que o bem. pois não é acompanhada de uma sanção. Decreto-Lei 3688/41.estar e a justiça aparece como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna.26 Já a Declaração da Filadélfia. para as presentes e futuras gerações”. o artigo 4o no âmbito de suas relações internacionais. conjugado com os objetivos da Ordem Social. A ociosidade é punível”. se espalha por todos os incisos do artigo 7o da CF/88. conforme prevê o artigo 1o. Cit. ao trabalho e ao lazer. p. na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos postos de gasolina. mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos direitos sociais. a solução para essa problemática estaria na classificação dos princípios dada por DWORKIN. O primado do trabalho. Com efeito. 90-93. III) igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou gênero de trabalho. a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar ‘a justiça social. respeitando a dignidade humana. 127-137. o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social.. O direito ao trabalho.24 Sendo assim.”20 Nos dias de hoje. É também um ‘valor social’. sendo a sociedade justa. o direito ao trabalho enquanto direito social. Pacto dos Direitos Civis e Políticos.estar e justiça sociais não seriam princípios.. do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. inc.. onde a atuação do primado do trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos sociais. já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão. 59. na forma desejada pelo Constituinte de 1988. 170-192). o que somente ocorreria com o trabalho. 26 Na perspectiva internacional do direito ao trabalho. o Título II. dá o desfecho ‘a questão social. pensemos no seguinte: direito ao trabalho dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos. o artigo 6o e 7o da CF/88 e ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts. em seu artigo 55. diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política. a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”. o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Artigo 1o da Carta Social Européia. p. Ainda nessa linha legislativa. 56. Sociais e Culturais. De outra maneira. Capítulo I. quando diz que “toda a pessoa tem direito ao trabalho. 92-94. p. Cit. Por outro lado. 25 Assim. comentando PERSOLESI. o artigo 3o que enumera os fundamentos da República. IV da CF/88.Cit. que “ o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. e também como uma diretriz22 para ordenar o desenvolvimento da política urbana no desenvolvimento das funções sociais da cidade e propriedade urbana. junho/2009 85 . o direito ao trabalho é retratado no artigo 23. a Convenção sobre os Direitos das Crianças. inciso I. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos os que estejam desocupados. 23 SANTOS. Para o autor. Artigo 1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Op. vide: Artigo 6. inc. dos Princípios Fundamentais. ao saneamento ambiental. da Declaração Universal dos Direitos Humanos. são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito de justiça social: o artigo 1o.23 Além disso. o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios. a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e seus Familiares. no tocante ao direito ao trabalho. no Título I. ao transporte e aos serviços públicos. seriam esses objetivos as diretrizes para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei. que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos. doença ou invalidez.º. o direito ao trabalho aparece como um direito social no artigo 6o da CF/8821. notemos que ambos inexistiriam sem o trabalho.desemprego. Por fim. bem. a declaração do trabalho como dever social não implica num reconhecimento da obrigatoriedade do trabalho. n.25 Num âmbito internacional. em seu art. 79-96. p. ‘a infra-estrutura urbana.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO razões de idade. MENEZES. justamente pela possibilidade em se exigir um seguro. Op. No preâmbulo constitucional. 59. Segundo SANTOS. no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo. O que ocorre. livre e solidária um objetivo da República (artigo 3o. p. proteger o desempregado é uma evidência do valor social do trabalho. A Constituição italiana. Cit. é que existe um entrelaçamento dos direitos sociais com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. Op. Por sua vez. Sendo os objetivos da Ordem Social o bem. 4. referia-se ao “emprego integral direito ‘a terra urbana. da CF/88). SANTOS. 24 A Constituição da Guatemala de 1945 coloca. 27 SÜSSEKIND. enquanto previsto na Constituição. mas se refere à possibilidade de se exercer licitamente a atividade.estar e a justiça social. mas deve assumir um compromisso de empregar recursos para proporcionar ocupação aos que dela careçam. Op.

e proporciona apoio constitucional às normas de fomento ao trabalho. Neste sentido. 64. sendo o direito ao trabalho uma referência à aquisição ou conservação de uma ocupação remunerada por parte dos que possuem capacidade de trabalho. Relaciona-se sim. 81-88. à livre escolha do emprego. plenamente. necessário para poder cumprir esse dever.27 Com fundamento neste artigo da Declaração dos Direitos Humanos. sendo eles o direito ao trabalho em si. o direito ao trabalho apresenta quatro aspectos diversos. e proteção contra o desemprego. reforça no âmbito do emprego o direito à não discriminação.)”. 33 A Carta da Nação Argentina de 1947. 31 GRONDA. vincula-se com as realizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel.AMORIM. Ver ainda: SIMONSEN (1948). e outros das normas de eficácia plena e imediata.d] p. que também é outro das normas programáticas..33 De qualquer maneira.. daí que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade. Sendo assim..28 Assim. com um direito a possuir oportunidades de emprego. Sendo assim. p. ao Estado. direito ao trabalho. p. mas é também. (1997) p. b). para todos” (Item III). uma expressão de justiça. l’emploi étant le travail saise dans sa durée. que inclui o trabalho como um ‘dever social’ ou ‘obrigação social’. 79-96. condições justas e favoráveis.31 Noutra perspectiva. 29 ARANGO (2001). Responde a um reconhecimento de uma necessidade sentida universalmente. direito ao trabalho e pleno emprego são conceitos relacionados entre si. não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes. La recherche du plein emploi correspond donc `a un ‘droit collectif’’. E sobre o prisma constitucional. onde: “O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade. 86 Revista Internacional de Direito e Cidadania. visando acabar com o desemprego e o sub-emprego.. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se. p. considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele necessite”.34 Sendo assim. 88. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se (dentro do possível) com a criação das oportunidades de trabalho. previa o direito de trabalhar. se mostra mais como um direito (que uma obrigação). Dans un rapport sur les ‘politiques de l’emploi dans une économie mondialisée (. Mas se existe o dever de trabalhar. Assim. 147. junho/2009 . dentro das relações sociais. `a une “mission constitutionnelle de service public”. que tendem a converter o direito ao trabalho na política de pleno emprego. [s. o Estado só poderia dispor de um posto de trabalho para cada indivíduo em um sistema econômico totalitário e de direção centralizada. que consignou em partes alguns desses direitos. o que seria incompatível com o regime democrático de direito. p. a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral. na medida do possível. 28 SANTOS. G.. 30 VALVERDE. TALLERIA (1952) p. temos a definição de direito ao trabalho. recordemos de algumas Constituições mencionadas anteriormente. 32 BONNECHERE. foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia. Na doutrina constitucional. 151-152.. 68. Op. o direito ao trabalho. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador.30 O texto argentino.. na Carta das Nações Unidas e na Declaração dos Direitos Humanos. passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário. o direito humano ao trabalho concebido como direito subjetivo. e a “dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar. o direito ao trabalho aparece como conseqüência de um dever social. há que ter um direito de trabalhar. com a criação de novas oportunidades de trabalho. p.29 Com efeito. sua habilidade e seus conhecimentos e de contribuir para o bem geral” (Item III. como também em outras editadas posteriormente. ao abordar do direito ao trabalho. 4.. Cit. n. se dirige à totalidade das pessoas e. de tal forma que é lícito ao cidadão não trabalhar. Il ne s’agit pas. o direito ao trabalho é uma necessidade social. 19. MURCIA. I. ainda num sentido constitucional. No que concerne estas normas internacionais. onde: “Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi proclamés par le préambule constitutionnel fondent en fait le droit `a l’emploi. d’un droit subjectif ‘il appartient `a la loi de poser des régles propres `a assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir emploi’. não pode ser interpretado como um direito a determinado posto de trabalho. principalmente.32 Na doutrina espanhola. selon le Conseil constitutionnel.. Idem. GUTIERREZ (1998). o direito ao trabalho se dirige para todas as pessoas (especialmente ao Estado).

79-96. devemos entendê-la como diretamente relacionado ao estudo histórico da evolução constitucional. os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras de direito público subjetivo ao trabalhador. FERREN (1812). foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de direitos sociais do trabalhador. FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia. 62-63. mas teve curtíssima duração. p. a cada passo. 38 No sentido do proletariado como uma força política. n. No Brasil. as conclusões da Conferência de São Francisco (1945).39 AMORIM E SOUZA.. Idem. 15-16. as conclusões da Conferência de Moscou (1943). 43-59. irmão gêmeo e precursor do direito ao trabalho’. p. a de Weimar e com a Revolução Russa e sua declaração de direitos. os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social. cogitar de impor ao Estado tal ônus. 21-22. SÜSSEKIND. 47-49. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador. o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência.35 4) O Direito ao Trabalho como um direito fundamental Partindo-se da evolução do constitucionalismo e da conseqüente positivação dos direitos humanos. que acabou por influenciar o constitucionalismo do século XX. Para FERRAN. Cit. p. Assim. há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de justiça. depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre direitos dos trabalhadores. sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. pelo insucesso (ainda que ocasional) da empresa. junho/2009 87 . o que considera como uma forma vergonhosa de comunismo. Assim. 35 RUBINSTEIN (1984). não se torna justo nem razoável que a sociedade responda. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte. Assim. sendo que deriva deste fato uma obrigação em se combater a desocupação. a dimensão ‘social’ da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos ‘direitos humanos’ e no significado prático da ‘cidadania’. econômicos e culturais. Para DALLARI. 16-17. a matéria pertinente ‘a ordem social e econômica. Numa perspectiva diversa. posteriormente emendada em 1896. é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um compromisso de realização de democracia social. em conformidade aos princípios. estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5oda CF/88).. a dimensão social do constitucionalismo advém do século XX. a ‘valorização do trabalho humano’ a fim de se assegurar a todos a existência digna. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego.. Dela partiu a elaboração concebida doutrinariamente como Constituição Social e Econômica. A Constituição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho. Idem. 34-35. o direito ao trabalho é uma injustiça. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência. HERKENHOFF (2004). em que pese a atual positivação dos direitos sociais. o tema acaba por vincular-se aos direitos fundamentais.. Sendo assim.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO entendido como o direito a trabalhar. Op. de Roosevelt (1941). Cit p.são os debates que tomam forma em relação ao assunto. figura uma grande e flagrante injustiça.. e sobretudo nos ‘objetivos fundamentais’. ou seja. p.. que exige a intervenção do Estado e uma cooperação econômica. Sendo assim. são atributos constitutivos da pessoa humana. porque é evidente que o Estado também é a comunidade. A noção de Constituição Econômica. pois cuida da matéria econômica. DALLARI (2001) p.. mesmo que ‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). conforme os ditames da justiça social. A absorção de tais conceitos e de sua prática constitucional. observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição. e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).. 36 A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874). que determina a relação capital/trabalho. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. ainda que no plano internacional. entendido também falsamente como um direito. p. posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina.38 Assim. baseou-se em dois pilares: a) a idéia da Constituição como instrumento normativo. as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944). ao lado dos direitos individuais. Ademais. o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais. com a decorrência da Constituição Mexicana (proclamando com pioneirismo alguns direitos concernentes aos trabalhadores). determinou que matérias pertinentes ‘a ordem social e econômica fossem integrados nos preceitos constitucionais de diversos Estados. MELLO (2001) p. p. mesmo. pois isto representa uma visão parcial do problema. bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica. 37 ROCHA (2001). p. quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro.. Manifestando-se veemente contrario ao direito ao trabalho. por virtude de uma assistência pública. p. e não se deve.. sendo ainda um dos fundamentos da ordem social. Op. associada com a noção 34 de Constituição Social ou do Trabalho. a Declaração das Nações Unidas (Washington. Para a Constitucionalização dos direitos sociais. 17. 35-37. 42. Coube à Constituição mexicana abrigar. indicados nos ‘fundamentos’ da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana).37 Com efeito. constituindo-se como uma utopia do comunismo. a Constituição procurou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais. dentre os quais o da ‘redução das desigualdades sociais e regionais’ e a ‘busca do pleno emprego’. 14-16. pela primeira 36 vez numa normatização específica. b) a idéia de que o trabalho é tido como expressão maior da dinâmica do homem em sua convivência sociopolítica. o direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário. se pensarmos o conceito de cidadania partindo-se da ótica brasileira de seu desenvolvimento. são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades. 1942).

do espírito e suas potencias. E em sua vinculação com o Estado. resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos denominados direitos naturais do homem. Para o autor. pois a pessoa humana ser inteligente. 63-107. o direito ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza. do criador e da criatura.. Por isso que. Nesta questão. a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância. I. o direito ao trabalho é um direito social fundamental. p. Assim. 23-32.41 Ainda no que se refere aos longos debates doutrinários em relação ao tema. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto material). qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais.. enquanto principio do valor e da propriedade. junho/2009 . do direito a propriedade. 42 Assim. livre e responsável. No mesmo século. tem-se que tal direito se encontra enraizado no próprio direito de viver. Ou ainda. 88 Revista Internacional de Direito e Cidadania. na seara internacional. 129-130. o que inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. de 1948. a primeira das confrontações entre liberais e socialistas. Idem. 24-30.AMORIM. SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII. Sendo assim. 41 Com efeito. organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho.. para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho. Dado que a relação de conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira. 1934.42 No tocante aos direitos fundamentais. o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais. o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida. vendo ainda uma espécie de reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. entende o tema como sendo um principio geral de que o trabalho não é apenas um dever como uma afirmação teológica e filosófica. de 1793. o que somente seria possível com um Estado totalitário. a família e a sucessão. pertinentes são as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre todo o desenvolvimento em relação ao tema. com efeito. eis que a pessoa humana dependeria completamente do Estado. Nesta linha do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos humanos.40 Apresentada algumas considerações sobre os diversos entendimentos acerca do direito ao trabalho. John Locke. de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social. o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. o direito ao trabalho é um direito próprio da pessoa humana. o direito ao acesso a propriedade e o direito a instituição da família. p. temos que são eles construções integradas ao patrimônio comum da humanidade. ainda que entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho. assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamentais. 4. n. não se pode Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824. p. se constitui enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do século XVIII. fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam. se realiza mediante o trabalho. E enquanto tal. SOBREVILLA (1960). Em contrario. Sendo assim. em uma sistemática dos direitos naturais. G. tais como o direito a conservação da vida. porque se trata de um direito natural derivado de outros direitos naturais primários. Sobre tais precedentes. Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento. Considerant. de 1988). 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891. pois permite a pessoa humana desenvolver-se em todas as suas dimensões. 53-64. Considerant. além de reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou de determinado Estado. (1996) p. ao matrimonio. convém destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier. incluindo os avanços e retrocessos em relação a cidadania. Em resumo. coincidindo com a troca fundamental que se produze na concepção e valorização do trabalho. o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848. tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau. não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho para todos os desocupados conforme entendem alguns.43 Conforme GOMES. existe autores que entendem a temática como um direito natural. 79-96. a existência de um direito ao trabalho e de um direito de assistência. Ademais. embora diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. passando a ser objeto de reconhecimento também. MUÑUZ (1962). nomes como o de Fourier. A argumentação do discípulo de Fourier. a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade. recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho. porque se obrigará ao Estado a procurar obrigatoriamente trabalho a seus membros com uma ingerência absoluta. pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos. de 1791. A partir de tal momento. p. Proudhon e Blanc resultam como chaves para o tema em questão. tal direito ao trabalho manifestase como primeiro direito social historicamente reivindicado e de elemento em torno do qual se desencadeia um importante debate entre o pensamento liberal e socialista. o direito ao trabalho trata-se de um direito natural como conseqüência de um dever que está em 39 função do fundamento que se denota a este dever. que se apóiam em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. Com isso. 40 Dentro desta ótica. 43 SARLET (1999). SASTRE-IBARRECHE. representado sobretudo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Em resumo. com efeito. que é contrário a liberdade. formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema. comum aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais. 1946 e na atual. p.. Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. nos moldes de que tratou Hegel.. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio.

pois através dele que se vai obter a seguridade social e. não existindo um critério pelo qual se opere tal limitação. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição de retrocesso nos direitos sociais. Op. dentre outros aspectos. p. conferindo uma dignidade ao trabalho. na Constituição de 1937. Quarenta anos depois. ver: ASHCAR [s. p. 149. Sendo assim. Também. a remuneração auferida em contraprestação ao trabalho. e não um posto de trabalho em si). pela irredutibilidade salarial. a proteção é limitada sub- jetivamente. junho/2009 89 . e por meio de proteção e manutenção do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas. deve-se assegurar uma condição de vida digna aos trabalhadores e nos locais objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO reduzir a dignidade humana ‘a noção de trabalho sob a pena de se considerar menos digna a pessoa que não trabalha. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional. A finalidade do trabalho é a dignidade humana. etc. lembremo-nos que a possibilidade de um seguro-desemprego reconhece a impossibilidade fática em não se garantir um posto de trabalho para todos os cidadãos. Mas recordemo-nos que o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho é a base da ordem social. E neste linha. 49 O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. No que se refere ‘as contingências (art. 86-87. Cit. pois é enquanto pessoa que o homem é sujeito do trabalho. Cit. Assim. 201. com base na Doutrina de Leão XIII.49 Sendo assim. Por outro lado. vide: DELGADO (2006). 79-96. Idem.. A questão social descrita na primeira das Encíclicas retrata a história dos direitos sociais como a luta contra a miséria do operariado. 48 Idem. Quanto ao assunto. In.. Pio XI demonstrou a preocupação da Igreja com a questão social. n.. 47 SANTOS. 46 Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno. CF) revela-nos que todas elas estão relacionadas ‘a capacidade laborativa dos que vivem do próprio trabalho (ou de familiares ou dependentes). recaindo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. é o direito ao trabalho um direito fundamental. O trabalho. 67. Enquanto tal. 84-87.d]. Revista Internacional de Direito e Cidadania. o Estado deve promover políticas que assegurem o pleno emprego e a liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta perspectiva poderíamos relevar muitas das leis que protegem a saúde e segurança do trabalhador. O trabalho permite a superação de algumas contingências sociais.. por meio de prestações materiais e normativas. 139. p. b) a viabilidade econômica do sistema. e subjetivo. Celso de.44 Não obstante. desde a Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a compreensão dos direitos sociais. com a Encíclica Quadragésimo Anno (1931). Tal sistema visa atender duas necessidades: a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e.45 5) Direito (Fundamental) ao Trabalho (Digno)46 A Doutrina Social da Igreja. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro. exercer o trabalho é um critério básico de admissão ao sistema previdenciário. o trabalho também auxilia no sustento das políticas de seguridade social. Tal Encíclica valorizou o trabalho e o homem. 291-335. 4. Nesse sentido. 44 GOMES (2008). Por sua vez. Ademais. com isto.47 Com efeito. o Papa João Paulo II editou a Carta Encíclica Laborem Exercens. ilustrado. ver densa obra de: BARTOLOMEI (1987). dá ao trabalhador condição econômica de participar do custeio das prestações que irão protegê-lo. 45 MELLO. a Doutrina Social da Igreja aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a submissão da terra se dá no trabalho e mediante o trabalho do homem). Por outro lado.: GOMES. pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. 48. já que se presume que o trabalhador pode contribuir. com o trabalho é que se concretizaria a dignidade da pessoa humana. p. uma filiação facultativa implica numa exceção..48 No âmbito do direito positivo. previdência. o valor trabalho vincula-se com as demais dimensões dos direitos sociais. pois somente por meio do trabalho é que se pode efetivar sua realização como pessoa e contribuir com o progresso dos demais integrantes do grupo social. o valor trabalho permeia toda a estrutura da ‘Constituição Cidadã’.. Sua não superação envolve ações positivas assistenciais do Estado para ensejar uma condição de vida digna aos que não trabalham. o direito ‘a saúde. na comemoração dos noventa anos da Encíclica. p. Ver: SARLET (2006) p. Op. da previdência social por exemplo. 61. p. que trata do trabalho humano.

como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos. recordemo-nos também da Convenção de n. p. Não obstante.. neste sentido. ao menosalgumas delas. parágrafo 2º. 4. inc. 52 Acerca da saúde. c)através da consagração constitucional de garantias institucionais. mesmo que por via reflexa. 36-50. sendo ela feita tanto por constituintes espanhóis como portugueses. expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional. ou seja. conforme o conjunto de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica. e a aplicabilidade. a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde do trabalhador. sobre as técnicas de positivação e natureza das normas da Constituição. 37-38. a problemática recai sobre as maneiras de interpretação do conteúdo e natureza das normas constitucionais (o que incide sobre a efetividade e aplicabilidade. 7o. ou eficácia). Lembremos. seguindo diretrizes internacionais. (. nele compreendido o do trabalho. A manutenção dos mínimos de condições de vida ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário. notemos que o legislador outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. muitas delas acessíveis no site do Ministério do Trabalho. tal como se dá na saúde por exemplo.51 Não por mera coincidência. 79-96. sociais e culturais. será lícito ao empregado interromper suas atividades. Sendo assim. temos o Artigo 3o da Lei 8080/90. quando os trabalhadores estiverem em condições de risco nos locais de trabalho. até a eliminação do risco”. o artigo 3o da Lei 8080/90 aponta o trabalho (dentre outros) como fator determinante e condicionante da saúde. prevê a existência de um meio ambiente do trabalho50. “reconhecendo não só a perspectiva de pretensão a um corpo e uma mente sem doenças. XXII CF/88. observamos que as maiores críticas que incidem sobre o debate acerca do conteúdo normativo constitucional referem-se. CF/88.. recuperação e proteção da saúde. dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho. resulta importante para a superação das contingências sociais. também pode ser analisada partindo-se de algumas técnicas positivação dos direitos econômicos. o meio ambiente. A Constituição por exemplo. 148 da OIT. CANOTILHO (2008). 124. ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador. CANOTILHO aponta para as técnicas de positivação constitucional dos direitos econômicos. sendo a eficácia encarada como uma potencialidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídicos). E dentro do conceito de meio ambiente. sem prejuízo dos salários. o trabalho. I. n.52 Ao referir a promoção. entre outros (. em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer cidadãos. MORO observa que o Constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais. 53 WEICHERT (2004). sociais e culturais sustentando que as técnicas de positivação desses direitos a prestações constitui uma ‘eleição racional’ de ‘enunciados semânticos’ ou ‘ditos constitucionais’. que dispõe do meio ambiente do trabalho. atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos. “Ao sistema único de saúde compete. como também a condições de vida e a um meio ambiente equilibrado”53. no tocante aos direitos dos trabalhadores. Art. seguindo tendência no plano internacional. Assim. a Constituição adota o conceito amplo de saúde. o seguinte: Art. de trabalho. a Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de se interromper as atividades. Destarte. e de outra maneira. insere-se o conceito de meio ambiente do trabalho.“ Nesta linha. nos termos da lei: (. artificial. de conteúdo social. Em recente obra.Sobre esta questão. 54 A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado. p. sem prejuízo de quaisquer direitos. e diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador. devemos levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR). mesma ótica. cultural e do trabalho. Mas numa ótica da legislação brasileira.. b) na qualidade de normas de organização. cumpre ressaltar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos. além de outras atribuições. 50 A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural.. instruções normativas e demais garantias de melhores condições de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho. uma vez que apenas norma vigente será eficaz por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade..54 Nesta perspectiva. 90 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. 200. vincula-se com a realizabilidade. p. PULINO (2001). havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido.).. da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave ou iminente no local de trabalho.. que: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes. como direitos inerentes a existência do cidadão.AMORIM. e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos públicos. Sociais 6) Eficácia e Aplicabilidade do Direito ao Trabalho Primeiramente.)”. ainda que ede maneira breve. 51 Trata-se da denominada ‘greve ambiental’.55 Ao tratar do problema dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88. 200 da CLT). prevê o Artigo 229. por sua vez..) VIII) colaborar na proteção do meio ambiente.. G. junho/2009 . razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma assim.

Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das ações governamentais). NIPPERDAY Revista Internacional de Direito e Cidadania.58 Sendo assim. Quanto ao destinatário. Pragmática... tais direitos subjetivos (políticos. Sobre esta possibilidade. p. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política. em realidade. p. p. são exigíveis do Poder Público por via de ações constitucionais e infraconstitucionais. Institucional (‘não justiciabilidade’). pode ela estar atuando como trabalhador autônomo ou subordinado. também referidos como prestacionais. BARROSO.. Majoritária ou Democrática. p. “nem toda a obrigação jurídica decorrente de uma norma jurídica terá. Op. as teorias são divergentes (Vieira de Andrade. 61 Idem. os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de proteção e efetivação judicial. comportando tutela judicial específica. Cit. 60 GOMES. p. o autor utiliza-se de uma metodologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma). Sendo assim. 57 BARROSO (2008). tais como a educação e a saúde. assume igual importância a questão institucional da proteção e efetivação dos direito fundamental. Neste aspecto. esteja ela sem qualquer ocupação imediata. p. Apud: GOMES.. De toda sorte. uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional. além do Estado passou-se a cogitar também a possibilidade de aplicação no âmbito privado. 7-8. e os direitos sociais em particular. Manual de Direito Constitucional. como é o nosso caso.62 Algumas dessas críticas. é o titular do direito ao trabalho a pessoa humana. 498. ao seu lado. 223-224. No que concerne ‘a ‘judiciabilidade’ dos Direitos Fundamentais Sociais. pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. a norma materializada a partir de um único enunciado formalizador do direito ao trabalho poderá assumir o caráter tanto de princípios como o de regras.. Tomo IV. Não obstante.. Cit. os direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações positivas por parte do Estado. onde não se pode constranger alguém a trabalhar. Em relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais. os direitos constitucionais. 269-292. Op. além da efetividade do direito. ressalta-se que a Constituição de 1988 não explicitou um dever fundamental de trabalhar.. é passível a efetivação judicial. Op. como é o caso da jurisdição constitucional. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria política. a ponderação de princípios. Particularista (‘não fundamentabilidade’). MORO (2006). que abrigue debates como: a colisão entre normas. Em conclusão. p. 62 O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício.60 Ao trabalhar partindo-se das dimensões objetivas e subjetivas do direito ao trabalho. 58 Idem. 89. b) atribuir ‘a instituição o poder de garantidor de direito fundamental. são dotadas de um atributo de imperatividade. 79-96. as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e efetivação dos direitos sociais fundamentais. In: MIRANDA. 55 materializam-se com a entrega de determinadas utilidades concretas.57 Nesta doutrina da efetividade. a jurisdição constitucional representa garantia institucional superior ao direito fundamental. Op. ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais. independentemente da maioria política. 120. 4. não podendo o Estado impedir ou impor determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho.. nos países em que não se pode exigir do Estado um posto de trabalho. Funcional ou Ideológica.. 2)existindo lei (direitos sociais). Com efeito. Estes direitos.americano e do modelo europeu. motivo pelo qual demandariam investimentos de recursos nem sempre disponíveis. mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. sociais ou difusos). 223-224. por um lado. Cit. e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos. p. existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante ‘a inexistência de lei. p. n. pois ‘se está na Constituição é para ser cumprido’. e Formal-positivista. que poderá com o trabalho superar suas as contingências sociais.61 Entrementes. Assim. sob uma perspectiva pós positivista de análise. junho/2009 91 . com amplas perspectivas de atuação do Judiciário. Dessa forma. 221-222. são de caráter: Deontológica. ressalta o autor acerca dos questionamentos em relação ‘a capacidade e legitimidade em se tutelar judicialmente os direitos sociais. não há. individuais. Cit. estas normas jurídicas (como as normas em geral). converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno. 117. Sendo a pessoa humana tal titular. um direito subjetivo”. J. o dever de trabalhar assume uma dimensão ética. Trata-se de uma opção política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. Com isso.56 Na perspectiva teórica da doutrina brasileira que reconhece a efetividade e força normativa da Constituição. GOMES. a CF/88 optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte. 56 Duas opções: a) limitar ‘a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental. 59 Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista. se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas aos direitos fundamentais.59 Dependendo das circunstâncias do caso concreto. No entanto. O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão. p. de reconhecimento de força normativa das normas constitucionais.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO e Culturais por exemplo. Tal noção recai pois.

como demandas cuja satisfação possa ser exigida perante órgão competente. G. pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente de postos de trabalho para assegurar emprego para todos. junho/2009 . sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo e passivo. n. os direitos sociais não podem ser protegidos como pretensões justiciáveis. Op. como o direito ao trabalho. abstratas. Nestas análises. tal como o direito ao trabalho. cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais fundamentais. Nesta linha. por outro). b) outra razão é a impossibilidade fática e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo. dentre as normas constitucionais. as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas. com isso passível de uma prisão civil. assim. CASCAJO. onde falta um suposto fato ou uma conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. o direito ao trabalho fora incluído no título adequado. possuem um conteúdo geral que não pode (na maioria das vezes). CLEVE (2003).AMORIM. ou seja. Nesse sentido.TOUBES. existe ainda entendimentos que interpretam os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) como regras. Ao destacar SASTRE. em geral. as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que ao Estado cabe um duplo papel. os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos para fundamentar direitos e deveres concretos. não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo. permitiriam fundar pretensões concretas via interpretação.63 Buscando superar alguns dos debates brevemente expostos. Cit. a indeterminação do conteúdo de muitos dos direitos fundamentais (assim como a necessidade de ponderação) atuam como fundamentos para determinar que as normas de direito fundamental têm caráter de princípio. Assim. numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Tais teses conduzem PECES. mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. 4. dos direitos fundamentais. Assim. p. e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas ‘a promoção de tais direitos. Com isso. Op. o autor parte de que não há nada nos direitos sociais que os impeça de considerá-los fonte de deveres tanto para os poderes públicos como para os particulares (cidadãos). Deles derivam deveres jurídicos. Nessa linha. Nesta linha. num importante setor em que FORSTHOFF encabeçava. se deduzir pretensões jurídicas concretas (tarefa via Legislativo). A identificação do destinatário. sustenta que embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável. objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. constituindo-se portanto como um direito fundamental e não meras normas programa.subjetivo. Estes direitos. apresenta o caráter difuso do conceito. Ademais.. se podendo extrair um componente jurídico.IBARRECHE. aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro. vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas dimensões objetiva e subjetiva e. por sua vez. não se podem captar em uma norma abstrata suscetível de interpretação. não significa que seriam simples proposições pragmáticas. coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). e outras devem ser discipli- e CANARIS. Estes ‘direitos propriamente ditos’ não seriam princípios abertos. e 2) num plano normativo. No caso de uma relação jurídica abstrata. ainda que imprecisas. FERRAJOLI. Neste aspecto. direitos sociais. ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais. Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos prestacionais derivados. o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num plano constitucional). se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da proibição de retrocesso social e reserva do possível.BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar 92 Revista Internacional de Direito e Cidadania. observa-se que estes incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. abster-se (por um lado). 64 RAMÍREZ. PRIETO menciona que haveria uma modalidade de direitos prestacionais denominados de “direitos propriamente ditos” que apresentam a fisionomia de direitos. 79-96. 17-29. 147-170. Cit. mas regras que. Sendo assim. indeterminadas e elásticas. Idem. No caso de direitos prestacionais em sentido estrito (ou direitos sociais).65 Destarte. em especial).IBARRECHE. podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. teriam a estrutura característica dos princípios. por sua vez. ainda. bem como os pressupostos para seu exercício. p. esta temática nos conduziria ‘a uma colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. I. Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a teoria defendida por RODRIGUEZ. adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e.objetivos. 63 RAMIREZ (2000). o caráter principal das normas que constituem as disposições fundamentais adquire maior notoriedade. PRIETO contribui para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas. Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra. Assim. No mais. e o destinatário jurídico implícito será sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. Com efeito. Mas acerca deste primeiro item. RAMÍREZ aponta que (frente ao debate acerca da aplicabilidade das normas constitucionais). podem algumas possuir plena e imediata eficácia. BOCKENFORDE. prosseguindo. o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado. p.. 65 Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola. Não obstante. defende o autor um caráter alimentar do salário. em certo sentido. se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica base. vez que a ‘Constituição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos’. Para CLEVE. acredita que a opinião dominante em torno da questão é a que considera que as normas constitucionais que recolhem ou enunciam direitos fundamentais em geral (e quiçá os direitos sociais prestacionais. pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência. RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de SASTRE. GOMES. recorda o que ALEXY denomina de ‘justiciabilidade deficiente’. Nestes termos.64 Partindo do debate de ALEXY acerca da distinção entre regras e princípios.

Op. o referido artigo está indicando que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e. 57. Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização. (2008) p.. vez que. realmente. c) por fim. em consonância com os casos concretos. sendo aspecto um autêntico direito subjetivo. direito. II). Dos efeitos reconhecidos ‘as normas programáticas. A. 2) o fato de que o direito dos presos ‘a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25. SÜSSEKIND.69 Mas o problema básico que se observa é o de força normativa da Constituição. necessidade de organizações e procedimentos. Nesta linha. Assim. fundamentam: a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO nadas por lei ordinária. a dinâmica de interpretação será aquela que tem por escopo a unidade políticoconstitucional dentro desse sistema. embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. relativamente aos princípios. 66 Auto. com o fim de realizar a justiça social. constituem-se como mandados de otimização. assim. os quais representam os fundamentos básicos para a realização dos postulados da justiça social e da ordem econômica. Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969. Cit. Um complexo de posições jusfundamentais. as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material. portanto cláusulas pétreas. MEIRELES (2008). 69 RAMIREZ. Mas não é pelo fato de referir-se a um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. 460-469. 68 GOMES. devido sua natureza principiológica. Tais normas. uma obrigação ‘prima face’ garantida por normas não vinculantes”.. corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy.68 Assim. 263-264. IV). o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. Válido é mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967. 79-96. Nesta linha.. Portanto. onde o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros). 45-51. proclamam um ideal de coisas a ser atingido. regras e princípios. n.. p.67 É ainda um direito social fundamental. e da “harmonia e solidariedade entre os fatores de produção” (inc.executável ou mesmo programática. os princípios relativos `a ordem econômica e social. 94. de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado. 268. e a estes aplicam-se a metodologia de dicção e interpretação do direito. cuja abolição acabaria por destruir a própria identidade da ordem constitucional. dentre os quais o da “valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana” (inc. dispôs que a ordem econômica. CORREIA. as normas que protegem o direito ao trabalho. 4. em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído. que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. no sentido de que haveria. SARLET(2007). valores que devem guiar a interpretação da Constituição. Op. irradiam efeitos para as relações privadas.. em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana). 71 Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas. geram dever de proteção do Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados. que previa como princípio a “expansão das oportunidades de emprego produtivo”.66 Para CANOTILHO. que podem funcionar autonomamente. p.. Desse modo. No tocante ao artigo 6o da CF/88. apenas cabe qualificar como princípios (no sentido de mandatos de otimização) e não como regras. ao instituírem estes bens. o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego e sua política. investem o titular numa gama de posições jusfundamentais. com base nos princípios mencionados anteriormente. p. Assim. condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais. Revista Internacional de Direito e Cidadania. constituindo-se como valores basilares do Estado Social e Democrático de Direito e. qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas.relacional. 95. Op.. apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão. Sendo assim. Cit. que só vai ser preservada onde os direitos sociais e individuais também são preservados. Mas ambas devem ser iluminadas por princípios consagrados. previstas ou possibilitadas ao sistema constitucional. em face deste direito. um dever nãorelacional do Estado. atuam como parâmetro do direito objetivo. no sentido de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido. que é aplicável aos primeiros. uma vez localizados os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais. p. prescrevendo em seu artigo 160. Com isso.71 um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser. ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais.70 As normas de direitos fundamentais são. e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. p. OLSEN (2008). se baseava em princípios. Neste sentido. no sentido de uma maximização de resultados. Cit. Idem. e ações negativas. sem ceder a pressões de natureza fática e de contingência. p. pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa). E estas normas programáticas possuem natureza principiológica. uma última razão recai sobre o caráter reflexo do conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho. que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. exceto algumas especificações. legitimada pelo princípio da proteção. 70 CORREIA toma como base o estudo da segurança social. acrescido de um sexto inciso. p. os enunciados do artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Com isso. A esses princípios cabe o comando da integração das normas enunciadas. II da Constituição Espanhola). A norma jurídica possui caráter prescritivo. constituem sentido teleológico. e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes. 320. tratar-se-ia de “uma obrigação não. resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios. junho/2009 93 . em prol da justiça social. a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são fundamentais. 67 CANOTILHO. E dessa irradiação. conseqüência da sua dimensão objetiva. no entanto.

Epilogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. o trabalho permite a superação das contingências sociais (ou ao menos algumas delas). 1989. dos princípios constitucionais. Enquanto direito social. o direito ao trabalho relaciona-se com o processo de positivação dos direitos humanos e com todo o processo de evolução do constitucionalismo. Enquanto direito social. J. os debates acerca do mínimo existencial. BARASSI. 2001. Vol. recai sobre os debates do constitucionalis94 mo atual. São Paulo: LTr. é um ‘valor social’. 2008. quais sejam a aplicação das normas previstas constitucionalmente. 2004. N. BONAVIDES. 2008. Lodovico. F. LIMA. XIII. 1985. En: Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. In: Constituição e Efetividade Constitucional. junho/2009 . Milano: Ed. E neste sentido. Da Falta de Efetividade ‘a Judicialização Excessiva: direito ‘a saúde. Não menos importante. Robert. G. G. Madrid: Colegio de Registradores. Giappichelli. e também forma de financiamento de todo o sistema da Seguridade Social. 79-96. Estudos em homenagem ao Prf. Referências Bibliograficas ALEXY. Boletim da Comissão Executiva do 3o Congresso Operário. La Dignitá Umana come Concetto e Valore Constituzionale.d]. No mais. temos que o direito ao trabalho é um direito social e também um direito fundamental. por exemplo. O ‘primado do trabalho’. n. 2006. São Paulo: LTr. Cap. J. se tomarmos. por fim. ainda. valor e direito social. Estudos sobre Direitos Fundamentais. São Paulo: Clássico. eis que encontra-se como parte de evolução do próprio conceito. Gomes Canotilho. M. o direito ao trabalho e a cidadania são normas jurídicas positivadas constitucionalmente. além de direito social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser perseguida pela legislação infraconstitucional.Científica. Não obstante. foi colocado como fundamento do Estado Democrático de Direito em igualdade de importância com a cidadania. 1. Luis Roberto. ARANGO. J. I. O valor dado ao trabalho. Rodolfo. vincula-se com o debate teórico acerca da cidadania. Giuffre. M. Nesta ótica. figura-se como um princípio constitucional e como base da Ordem Social. p. a Lei n. BEDÊ. Revista Internacional de Direito e Cidadania. enquanto direito fundamental. recai sobre a própria discussão sobre a dignidade da pessoa humana e sobre o Estado Democrático de Direito. [s. Constituição e Democracia. 1949. fundamento. o trabalho é um critério de admissão ao sistema da previdência social. ASHCAR. nele compreendido. BARBALET. Leão XIII e o Direito Social Brasileiro. A Cidadania. O ‘trabalho’. Lisboa: Estampa. 1997. Paris: La Decouverte. Dott. apresentando um caráter social mas também econômico. Com efeito. Franco. 1987. 10257/2001. sendo que a sua não superação envolve ações positivas (assistenciais) por parte do Estado para ensejar condições de vida digna aos que não trabalham. P. BARROSO. J. Diritto del Lavoro. São Paulo: Malheiros. de. etc. CANOTILHO. S. Direito ao Trabalho. 7) Considerações Finais Em suma. II. a Assistência Social e o Sistema Único de Saúde. Torino: G. Ronald. além da Previdência. AMORIM E SOUZA. F. ademais. Ano I. BARTOLOMEI. fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos Sociales. neste sentido. BONNECHERE. o direito ao trabalho. Por sua vez. J. A. Escuela Nacional Sindical. Michele. G. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos. 4. eis que proteger o desempregado também está previsto na dogmática jurídica. Le Droit du Travail.AMORIM. sendo ainda um principio. São Paulo: Agosto de 1920. São Paulo: JusPodivm. Camilo.

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Alimentos geneticamente modificados. p. Keywords: Human rights. Gighting hunger. it is taken into account the theoretical tools developed by Amartya Sen in his studies on hunger and malnutrition. Região. seja negativa ou positivamente. e discutir em que medida os alimentos geneticamente modificados afetam o combate à fome no mundo. beyond the current state of biotechnological production. Para tanto. Biotechnology 1. Biotecnologia ABSTRACT: This article aims to define the content of the human right to food. 4. junho/2009 97 . Combate à fome. considera-se o instrumental teórico desenvolvido por Amartya Sen em seus estudos sobre a fome e desnutrição. Mestre em Direito pela PUC/RS. além do estado atual da produção biotécnológica. 97-107. whether negatively or positively. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). Introdução Um dos argumentos mais persuasivos manejado pelos defensores da biotecnologia de modificação genética é a possibilidade de aumentar o potencial nutritivo de alimentos * Procurador Regional da República na 4a. Genetically modified food.Artigo SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA João Carlos de Carvalho Rocha* RESUMO: O objetivo deste artigo é delimitar o conteúdo do direito humano à alimentação. Palavras-chave: Direitos Humanos.. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. and to discuss the extent in which genetically modified food affects the fight against hunger in the world. Thus.

A Conferência Mundial sobre Alimentação de 1996. o que implica na análise das condições que produzem e perpetuam a fome. 11. velhice e outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. A conclusão esperada deve confrontar os meios atuais de produção agrícola de organismos geneticamente modificados com o modelo de segurança alimentar que venha a se entender mais adequado para a efetividade do direito à alimentação. 4. é essencial para que o ser humano permaneça vivo e que seu corpo e sua mente se desenvolvam de forma saudável. C. entendido como direito à segurança alimentar. é parte integrante do direito ao desenvolvimento. 2. 97-107. promovida pela FAO.1: “ARTIGO XXV 1) Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar.346.” O direito à alimentação constitui-se portanto em direito humano de conteúdo material. 2o A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano. sobretudo. invalidez. que se buscará refletir neste breve estudo. 323. viuvez.biotecnologia e meio ambiente. junho/2009 . p. tradicionalmente consumidos em países pobres e assim erradicar a fome de centenas de milhões de pessoas. como estratégia de negação do acesso às condições de desenvolvimento a países. regiões e povos. pelo menos para evitar que as políticas sociais e econômicas não criem obstáculos à realização desse direito. com o objetivo primordial de assegurar o direito humano à alimentação adequada. delimitar os aspectos positivos e negativos das novas técnicas em biotecnologia e. devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. Direito humano à alimentação O direito à vida é o primeiro dos direitos humanos. cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. com o qual a indústria biotecnológica procura se apresentar como aliada dos direitos humanos. aprovada na III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas. XXV.ROCHA. inclusive alimentação. define segurança alimentar em termos convergentes: “Existe seguridad alimentaria cuando todas las personas tienen en todo momento acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necessidades alimentícias y sus preferencias en CONWAY. No Brasil. a lei n. vez que é a garantia da própria existência. a uma quantidade regular de calorias e nutrientes. n. distinguir a fome de outros fenômenos relacionados com deficiências na dieta humana. doença. porque envolve o cumprimento de prestações positivas. e é diretamente afetado por políticas sociais e econômicas e delas depende para sua realização. O acesso à alimentação adequada. dispõe em seu art. 2º situa com precisão a alimentação adequada como direito fundamental: Art. Para tanto é necessário abordar os diversos aspectos relacionados com a alimentação. vestuário. de 15 de setembro de 2006. Produção de alimentos no século XXI . O seu art. J. Gordon. A respeito. se não quanto a sua promoção. 98 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. C. habitação. definir parâmetros de segurança alimentar e explicitar os critérios que levam a adoção de determinado modelo de segurança alimentar e os valores em jogo na adoção desses critérios. e direito à segurança em caso de desemprego. criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN. 1 O direito humano ao alimento. inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal. Para o Banco Mundial segurança alimentar “é o acesso permanente de todas as pessoas a alimentos suficientes para uma vida saudável e ativa”1. É sobre esse argumento.

Admitido que o número de homens e mulheres na população é aproximado. 2./dia na América Latina e Caribe.org/docrep/003/w3613s/w361s00. tabela 13. realizada em Roma. 5 CONWAY. para ser efetivo. recomenda-se uma ingestão diária de 2. 180-183. oitocentos milhões de pessoas ao redor do Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. respeitando as opções. 242. preferências e preceitos de cada grupo humano em relação aos alimentos. Ob.900 calorias para homens entre 19 a 50 anos e de 2. Não se trata de garantir apenas uma quantidade diária de calorias e nutrientes ou de descobrir o Big Mac universal que saciará a todos.2. entre 13-17 de novembro de 1996. na qualidade dos alimentos postos à disposição. educação. 2. p.000 calorias/dia. À exceção dos adolescentes do sexo masculino entre 15 e 18 anos. 2./dia no leste da Ásia. tabela 12. Sue Rodwell.4 Dados da FAO (Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação). identidade. natureza. junho/2009 99 . Gordon. A luta contra a fome é.550 calorias/dia.1. distribuição. que uma vida saudável e ativa deve abarcar o atendimento de outras necessidades com destaque aquelas que abragem o mínimo existencial nas áreas de saúde. entre as quais: sobrevivência. etc. E ainda que o quantum mínimo de calorias esteja suprimido. Acesso on line em 20/02/04. 24. p. e as necessidades individualizadas de consumo. 4 Apud WILLIAMS. podem haver sérias deficiências desta ou daquela vitamina ou mineral. em complemento. n. mas em especial.nenhum outro grupo fica acima daquela média. E aqui perquirimos inicialmente sobre a desnutrição e outras disfunções no consumo de alimentos. indicam que o consumo calórico diário é assim distribuído: mais de 3. Evidente que tanto a subnutrição quanto a fome. De acordo com a Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. Diversos aspectos devem ser considerados ao situarmos o direito ao alimento na perspectiva mais ampla do direito ao desenvolvimento. referentes as diversas regiões do planeta. não deve prejudicar nem comprometer o acesso aos demais direitos que definem as condições materiais essenciais para a vida com dignidade./dia no oeste da Ásia e norte da África.5 É claro que essa distribuição não tem em conta diversas outras variáveis. Cf. Assim. 2 Considerados os parâmetros definidos pelo National Research Council (EUA). produção. bem-estar.fao./dia na África subsaariana. seja por maior uso da energia muscular (trabalhadores braçais) ou por deficiência metabólica (algumas populações são mais sujeitas a doenças como anemia e diabetes). aqui registrados apenas para fins ilustrativos.) na economia local.thm. 3. 97-107. Revista Internacional de Direito e Cidadania.010 cal. vestuário e habitação. Mas a questão da fome não é efetivamente resolvida sem que se assegure o acesso das populações aos alimentos. cujo consumo recomendado é de 3. http://www. O problema da fome A fome não é um fenômeno exclusivamente biológico. como o clima. 3 GALTUNG. os hábitos. documento firmado pela Conferência Mundial sobre Alimentação. cit. 258. atentam contra o direito humano à segurança alimentar. coletiva ou endêmica. às 17:38. entendida como o estado crônico de carência alimentar que leva a morte.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana”2.200 calorias para mulheres no mesmo intervalo etário. pp. Entretanto.. Não obstante o aspecto positivo das definições transcritas em por em relevo a questão do acesso permanente e universal. Fundamentos de Nutrição e Dietoterapia.600 cal.220 cal. Johan. estrutura e cultura3. uma luta pela sobrevivência. Direitos humanos . o consumo calórico médio entre adultos é de 2. 3.100 cal. ventos./dia na América do Norte e Europa Ocidental. liberdade. em primeiro plano. o acesso à alimentação./dia no sul da Ásia e 2.uma nova perspectiva. para compreendêla cumpre analisar o que a fome não é. o problema da segurança alimentar não se encontra simplesmente na quantidade.500 cal. p. É importante considerar. as formas de produção e consumo. e p. e dos homens jovens. 4. a maior ou menor dependência das circunstâncias naturais (precipitação de chuvas.690 cal.

pela representação mental. Angústia da abundância: Amaltéia no país da Cocanha A incerteza da colheita. por essa via. Acesso on line em 20/02/04. Dela se originou a cornucópia.fao. indica a existência de 842 milhões de subnutridos no mundo. A abundância existe e pode ser usufruída. leva muitas vêzes a atitudes extremas e inesperadas de agressividade. 100 Revista Internacional de Direito e Cidadania. C. Dicionários de lugares imaginários. os ciclos do clima. só pode ser encontrado entre as ninfas de Creta.thm. 8 REBELLO. Mitologia grega. As questões envolvendo o problema da abundância seguem essencialmente as mesmas desde os tempos mitológicos: quem confere abundância e quem dela se beneficia. por ser um objeto único em todo o Mundo.HTM. e. desde que se tenha titularidade e acesso a ela. 643-646. para ser percebida. O faminto torna-se um ser invisível na sociedade em que vive. associada ao stress fisiológico da fome. Cadernos de Saúde Pública. deve conviver com a carência.ROCHA. 14(3). A África subsaariana e a Ásia respondem por 703 milhões do total. sendo 798 milhões em países em desenvolvimento. o relatório The state of food and agriculture 2003-2004. é muito enraizada em uma humanidade para a qual a prática agrícola sempre foi uma atividade incerta. Muitas vezes a quem tem fome resta como identidade final ser classificado como louco ou insano. Loucuras da fome. Separado do mito grego por milênios. Alberto. realizada em Roma. I.o esgotamento do solo. p. a sociedade não a reconhece como uma questão sua. http:// www. mundo. 262-264. entre 13-17 de novembro de 1996. às 17:38. Para compensá-la. O percentual de indivíduos subnutridos em relação à população mundial é de 17%. Amaltéia é a cabra mitológica que amamentou o pequeno Zeus em 6 Creta. e em particular nos países em desenvolvimento.org/docrep/003/w3613s/w361s00. vales são formados por manteiga derretida e vulcões lançam sopa quente das entranhas da terra10. acessado em 10 de fevereiro de 2005. todos os fatores que levam à escassez fizeram a espécie humana a criar narrativas fantásticas que expressam seu desejo e sua angústia em torno da abundância de alimentos. da FAO (Food and Agriculture Organization). Essa negação da humanidade ao faminto. daqueles que dela são despossuídos. pai dos deuses e dos homens. assim. 10 MANGUEL. contra a taxa de 28% de duas décadas atrás. Ou em um país fantástico cuja localização permanece desconhecida. conforme a narrativa. com as quais vive Amaltéia11. E. alcançando graus extremos de exclusão social. Seu atributo vem diretamente de Zeus. GUADALUPI. obtidos pelo mero desejo. Mas a abundância não é atributo para qualquer um. 11 Amaltéia também designa. pombos e faisões devidamente assados voam pelo ar. n. ou má fortuna. 97-107. Cf. uma das ninfas de Creta. símbolo da abundância e da fertilidade ilimitada. Com algumas variações. a Cocanha é apresentada como uma terra fantástica. p. p. vol. Confirmando esses dados.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. J. Gianni. Junito de Souza. ou Corno da Abundância. 110 e 123.7 É justamente naquelas situações de fome endêmica ou epidêmica que o ser humano é mais vilipendiado em sua dignidade e auto-estima. junho/2009 . A imagem de uma fonte infinita de recursos. que só pode ser obtida por dom divino9. na qual doces nascem em árvores. vale dizer. o país da Cocanha reflete a mesma simbologia dessa feita em um universo medieval. Narra o mito que um dia Zeus estava brincando com a cabra quando quebrou o seu chifre. A abundância. nega reconhecimento ao próprio faminto. 7 Documento em formato PDF disponível on line no sítio http://www. produzido oito anos após a Declaração de Roma. p. Zeus conferiu a esse corno o poder de se encher com todos os frutos que fossem desejados. não dispõem de alimentos suficientes para satisfazer suas necessidades nutricionais básicas6. A cornucópia tornou-se.fao. Lêda Maria Vargas. 4. 9 BRANDÃO.8 4. 34 milhões em países em transição e 10 milhões em países desenvolvidos. Por ser a fome um tema cercado de tabus. caldas jorram de nascentes. a precariedade dos silos. 109. C. A idéia de abundância corresponde atualmente tanto a uma produção de alimentos acima das necessidades de consumo como a produção A Declaração for firmada ao término da Conferência Mundial sobre Alimentação.

Silvio e TELLES. Ob. pp. melhorar plantas e animais e desenvolver microorganismo para usos específicos15. 14 Organismo geneticamente modificado é o organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética (art. batatas. 2003. muito embora ciclos de fome decorrentes de guerras. Já ao final da década de 1980. cereais. 25. com James D.html>.). feijões. a introdução de espécies já domesticadas em ecossistemas novos e pela enxertia. Há aqui um apelo irracional da garantia pelo excesso que não guarda correspondência com o conceito de segurança alimentar. Watson. com Gregor Mendel e a 1953. na perspectiva da utilidade ao homem. I. cit. vacas. Esse processo vinha ocorrendo mediante o emprego de técnicas e procedimentos ainda largamente utilizados. se consideradas apenas as variedades de camundongos transgênicos. como o cruzamento seletivo de espécimes. 76-82. Volta-se. cujo conteúdo encontra-se resumido no sítio <http://www. biotecnologias e biossegurança: desafios para o século XXI”. junho/2009 101 . gatos. a 1865. 5. Além de doze tipos de porcos. e. com o enunciado de Malthus de que a produção 12 13 agrícola cresceria em progressão aritmética e a população humana em progressão geométrica. transgenia e em organismos geneticamente modificados (OGMs)14. milhos. da Resolução CONAMA nº 305. o descarte de espécimes com características consideradas indesejáveis. p. o suprimento de alimentos sem necessidade dos deslocamentos constantes decorrentes do nomadismo e o aumento constante da população humana. desenvolvem-se os estudos sobre a genética e suas aplicações tecnológicas.322. É a partir CONWAY.. a Universidade de Cambridge organizou uma conferência comemorativa. à idéia. haviam sido desenvolvidos mais de mil organismos geneticamente modificados em laboratórios no mundo inteiro. É importante ter clareza que a biotecnologia não é única. diversas variedades de coelhos. a espécie humana passou a temer o advento de uma fome eminente e generalizada. em especial p. p. foi em 25 de abril de 1953 que a revista Nature publicou o primeiro artigo propondo a estrutura de dupla hélice do ADN. quando a nossa espécie passou a praticar a agricultura e a domesticar animais. de certa forma. As idéias de gene e de código genético. mas antes constitui uma pluralidade de técnicas que utilizam organismos vivos para fabricar ou modificar produtos. manipulamos genes para as mais diversas finalidades. doenças ou pragas. remontam.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA de alimentos maiores e com maior quantidade de nutrientes do que os alimentos tradicionais. Antes da descoberta do ácido desoxirribonucléico (ADN) e do ácido ribonucléico (ARN) não é possível falar em engenharia genética. respectivamente. H. Manuel. 97-107. Para um breve relato histórico da biotecnologia e da engenharia genética. No século XIX. porcos. De fato. cf. cavalos.ac. Rio de Janeiro: Interciência. p. 159-160.uk/univ/science/dna/anniversary. ovelhas. Maurice H. Gordon. Paralelamente a essas preocupações. acompanhado de mais dois outros artigos que davam suporte para a geometria helicoidal do código genético13. associado com a urbanização crescente e a percepção de que não haviam mais grandes áreas do planeta a serem descobertas.admin. Revista Internacional de Direito e Cidadania. etc. peixes.cam. Compton Crick. de José Luiz Telles: “Bioética. o controle sobre os recursos hídricos. Biotecnología. Bill. O desenvolvimento de novos organismos por métodos de transgenia é a modalidade mais recente e mais radical entre as biotecnologias. são inúmeras as espécies que tiveram a evolução natural modificada em razão da sua utilidade para o ser humano. derecho y derechos humanos. de que a segurança alimentar se traduz pela disponibilidade de alimentos (abastecimento) e não pelo garantia de acesso12. bactérias e vegetais16. Foram as práticas agrícolas e de pecuária desenvolvidas a partir da Revolução Neolítica que permitiram a formação de aldeias e cidades. Wilkins e Francis. 15 PORRAS DEL CORRAL. de 12 de junho de 2002). no caso dos vegetais. 4. O fim da natureza. vacas. notadamente para alimentação. F. Sobre o cinqüentenário dessa descoberta. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar . 16 McKIBBEN. José Luiz (org. Cães. 2º. predominante até a década de 1970. As promessas dos alimentos geneticamente modificados Desde o Neolítico.. n. In: VALLE. há dez mil anos atrás.

Indonésia e Alemanha. Não apenas ajudaria a combater a fome na Ásia como multiplicaria por quatro o volume de exportação dos mercados daquele continente21. Sempre quando se fala em tentativas de melhorar a dieta tradicional de populações pobres. especialmente em zonas rurais da Ásia. n. vegetais. A época em que vivemos foi adequadamente denominada de Século da Biotecnologia. substituídas por cultivos em ambientes totalmente construídos. Qualquer ser vivo. Jeremy. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. porque pela primeira vez o homem domina uma conquista tecnológica fora da civilização do fogo. 4. microorganismos (bactérias. ainda mais ousado no campo da engenharia genética. Kym e outros. Seguem-se África do Sul. que iniciou o cultimo de milho BT em 2002. gerando um organismo antes não existente para a biologia. Trata-se de um tipo de arroz que possui betacaroteno. caracterizada por uma economia geradora de emissões. Jeremy. os argumentos favoráveis e contrários aos OGMs são apresentados com particular intensidade. Vale dizer. C. 240. O governo norte-americano destinou uma verba de três milhões de dólares para o desenvolvimento de uma bactéria sintética. além da Índia. 22/11/2002. e a Argentina responde por cerca de vinte e dois porcento desse total19. cit. 21 ANDERSON. Disponível no sítio http://ssrn. conforme os seus interesses e necessidades. Tanto é possível acrescentar um gene ou uma seqüência de genes no organismo quanto subtrair um gene defeituoso. Por paradoxal que possa parecer. mas é o grande argumento manejado pela indústria de biotecnologia para apresentar o lado humanitário dos organismos GM. animal ou vegetal. junho/2009 . Tendo em vista evitar a alteração no modo de plantio tradicional do arroz. vale dizer. cujos direitos de patente pertencem a empresa Syngenta. Romênia. Uruguai. esta última com 3% da produção mundial. nota 29. Canadá e China. o domínio da energia nuclear foi a última e mais contundente conquista da pirotecnologia antes da expansão da biotecnologia17. totalmente controlada pelas grandes corporações e dependente de um único recurso natural: a energia solar. de acordo com o relatório. de modo a se constituir em fonte de vitamina A para seus consumidores. Os principais produtores de grãos transgênicos. da metade década de 1990 que as técnicas de transgenia passam a merecer uma discussão mais ampla em diversos setores da sociedade. The Biotech Century. a denominada agricultura indoor20. A alteração genética terapêutica não é o foco aqui apresentado. são EUA. mediante a adição de genes de um ser em indivíduo de outra espécie. mas antes a possibilidade de criação de novos organismos. pode suprir a avitaminose RIFKIN. vírus. animais (domésticos ou não) ou mesmo hominídeos. e passa a adquirir a capacidade de alterar a constituição de cada ser vivo. Comparecem a esse debate. inclusive das poderosas indústrias da farmoquímica e de agrotóxicos. Sua introdução e miscigenação com espécies nativas. seus criadores pretendem cruzá-lo com variedades tradicionais. além de mobilizarem imensos recursos de grupos internacionais. juntamente com outras oito entidades agrícolas norte americanas. J. 2004). 102 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 36. Ob.ROCHA. é o arroz dourado. noticiado em “Venter quer refazer bactéria com US$ 3 mi”.. Austrália. novas formas de vida. podem vir a dar origem a OGMs.). Bulgária. macro ou microscópico pode ter a sua seqüência genética alterada por meio de técnica de engenharia genética. é o anunciado propósito de construção de um ser vivo totalmente sintético18. 19 De acordo com o relatório “Let de facts speak for themselves”. 97-107. Esse arroz ainda não se encontra disponível para plantio. p. 20 RIFKIN. como produção constante e invariável e resistência a pragas. na medida em que os Estados Unidos detém dois terços das áreas agrícolas cultivadas com OGMs em todo o planeta. Conferir em especial os dados da p. além de diversas questões ambientais. A finalidade do OGM dependerá das características para as quais foi concebido e da técnica adotada. Folha de São Paulo. p. p. México. produzido pela American Soybean Association. Argentina. Especialmente no que diz respeito a plantas transgênicas (os principais cereais cultivados 17 18 pelo homem possuem variantes transgênicas). cf. o único caso cujo relato se repete como um mantra. em setembro de 2002.com/abstract=625257. Neste sentido. A15. a biotecnologia pode levar ao fim da própria agricultura como a conhecemos. Ocorre que até agora não foi possível contornar problemas intrínsecos ao arroz dourado. Espanha. fatores de comércio internacional que não podem ser olvidados. 15. p. C. Outro passo. etc.

publicado em fevereiro de 2002. n. agravando a desnutrição na população rural da Ásia e mesmo gerando episódios de fome em determinadas comunidades22. 411-417. tb. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas. Alfred . 97-107. é o único símile histórico do que pode vir a ocorrer com a liberação adversa de organismos geneticamente modificados no ambiente23. facilita a transmissão da mesma característica para as ervas daninhas. reduzir a biodiversidade. p. p. alterar a cadeia alimentar de ecossistemas naturais. até agora o que tem se constatado. Hugh. A inclusão da seqüência genética do microrganismo levou consigo uma toxina. 6. p. pp. já que as mesmas empresas promoveram e lucraram com as duas “revoluções”. 29 HIRATA. mas que o “chuchu GM do tipo tal” apresenta tal ou qual toxina ou efeito adverso. Também o relatório da American Soybean Association elenca 19 supostos factóides apresentados contra o emprego de OGMs na agricultura. é que a interação da planta GM com o meio em que eram plantadas as modalidades tradicionais tem propiciado o desenvolvimento de pragas mais resistentes28. Ob. Entretanto. Assim. apresentar elevada toxicidade. pela Royal Society. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 100-109. Cf. no ano de 2002 a EPA (Environmental Protection Agency). Ásia e Europa nas Américas e na Oceania. 137). em verdadeiro processo de imperialismo ecológico. p.the biological expansion of Europe: 900:1900. conforme relatório Genetically modified plants for food use and human health . No âmbito da farmacologia.24 Os adversários argumentam que vegetais geneticamente modificados podem causar alergias25. fornecerão alimentos mais nutritivos e duráveis e mais resistentes a agrotóxicos. junho/2009 103 . Hugh. 26 Quando um ou mais genes produzem efeitos fenotípicos diversos. 28 Vandana Shiva alerta para o fato de que nos trópicos as variedades de plantas cultivadas e de ervas daninhas se hibridizam livremente há séculos. Importante ressaltar que para cada commodity agrícola de maior valor há diversos tipos de variações geneticamente modificadas. LACEY. O ambientalista cético. p. causando o incremento nas aplicações de agrotóxicos (Monoculturas da mente.an update. 25 6 a 8% de ocorrência de alergias em crianças. 260261. além do uso do agrotóxico. ervilhas. por ser químicointensiva. 30-41. Essa interação genética natural. Impactos da biotecnologia A concentração de patentes de variáveis agrícolas transgênicas em alguns países e a correspondente redução no plantio de espécimes nativos equivalentes. O que não deixa de ser um mea culpa. Os partidários do cultivo de OGMs sustentam que eles reduzirão a fome no mundo. p. Jorge (coord. não é exato dizer que “chuchu GM” faz mal para a saúde ou para o meio ambiente. inclusive com a redução das populações humanas. o professor Flávio Finardi Filho e a pesquisadora Regina S. o país de regulação mais permissiva em relação aos transgênicos.. mas que fora obtido pela empresa a partir de uma bactéria geneticamente modificada mediante inclusão de genes de um microrganismo do solo. Nos EUA. O que se extrai dessa experiência precursora é que a perda da biodiversidade vem acompanhada da perda da sociodiversidade. Para um levantamento mais detalhado dos impactos ambientais das plantas geneticamente modificadas. os partidários da biotecnologia transgênica criticam a Revolução Verde ocorrida a partir dos anos 1960. Também são citados no mesmo trabalho casos suspeitos com batatas. milho e soja GM. LACEY. Ironicamente. 7. 41-45. O impacto de organismos oriundos de ecossistemas situados na África. contribuem para uma maior dependência alimentar dos países do sul em relação aos centros mais desenvolvidos do hemisfério norte. referem à intoxicação por suplemento alimentar. e explica muitos dos casos em que a alegada vantagem do organismo GM é anulada. Para uma síntese dos argumentos favoráveis: BjØrn Lomborg.). tendo incapacitado um mil e quinhentas e matado outras trinta e sete29. erodindo ainda mais a precária segurança alimentar dos povos mais pobres. diz-se que sua expressão é pleiotrópica. 4. aminoácido natural. produzido pela empresa Showa Denko. Nigel G. Esse suplemento possuía altos teores de triptofano. Ecological Imperialism . dentre outros casos suspeitos. Minazzi Rodrigues . contrapondo a nova Revolução Verde como menos intrusiva27. aumentar a dependência dos agricultores em relação aos agrotóxicos. gerar ervas daninhas e pragas mais resistentes. essa última com a inclusão de seqüência protéica da castanha-do-pará. cuja ingestão afetou cinco mil pessoas. além da dificuldade de controle dos efeitos pleiotrópicos26. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. 22 23 24 encarecer o custo da produção agrícola. CROSBY.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA A ou causar sucessivas frustrações de safra. cit. Manual de biossegurança. pp. Genetically modified crops. 71. 27 HALFORD. 96. p. p. quando em contato com variedades GM resistentes a agrotóxicos. ver de Miguel Pedro Guerra e outros: Impactos ambientais das plantas transgênicas.

não obstante a ocorrência de escassez32. haverá um maior custo econômico para o agricultor. cit. a parte norte da Nigéria. Ob. Em Desenvolvimento como liberdade. teve que proibir o uso da soja colhida em toda a cadeia alimentar humana ou animal31. 167-194. Bangladesh36. cit.. que enfatiza a capacidade de manter estoques de alimentos e abastecer as populações carentes em tempos de crise. Sen resume a perspectiva pela qual aborda o problema: “The entitlement approach to starvation and famines concentrates on the Transgênicos nos EUA. Ob. Entre os países que o integram destacam-se o Senegal. 208-219. e Irlanda37. quanto a rápida repercussão do ensaio nos meios técnicos especializados na década de 1980. O Sahel é a área de transição entre o deserto do Saara e a floresta equatorial ao sul. p. Folha de São Paulo. 7. para concluir que é a forma de organização política da sociedade o fator predominante para a prevenção das situações de fome coletiva38. 52 e segs. C. Amartya. o Mali. 131 e segs. p. p. p. Amartya. Não se pode desconsiderar. pp. p. p. C. a segunda abrange os demais estados do sudeste e a região sul do Brasil39. junho/2009 . Ainda que não haja impacto negativo para o ambiente e a saúde no plantio de determinado OGM. o Chade e o Sudão. Segurança alimentar como liberdade Recapitulando. Sen analisa grandes episódios de fome ocorridos em Bengala33. Etiópia34. fome epidêmica e área de subnutrição. 4. firmou acordo com as empresas de biotecnologia americana que condiciona o cultivo de milho BT ao plantio de pelo menos de 20% de variedades convencionais. a segurança alimentar vem sendo definida a partir de dois critérios distintos: o da acessibilidade. tanto no âmbito do Banco Mundial quanto na FAO.. contida nos seus apêndices de A a C. A fome endêmica abrange a Amazônia e o Nordeste açucareiro. 38 SEN. percentual que chega a 50% nos Estados sulistas30. 113 e segs. Cabe relembrar o mapeamento produzido por Josué de Castro em sua Geografia da fome. divididas em três categorias: fome endêmica.ROCHA. 37 SEN. p. A14. Segundo aquele autor. cuja influência sobre o Banco Mundial e o sistema de organismos internacionais da ONU é notória. 43-44. 34 SEN. 37. o Níger. outros grupos parecem não sentir qualquer efeito da escassez e que nada indica que o consumo de alimentos de grupos distintos deva variar na mesma direção. com a consequente contaminação genética do novo cultivo. os estados de Tocantins e Minas Gerais. “Antigo plantio alterado afeta geração seguinte”. 97-107. aqueles socialmente mais frágeis. o Burkina Faso. 35 SEN. a formulação matemática da tese sustentada pelo autor. sem vantagens nutricionais que possam ser evidenciadas.An essay on entitlement and deprivation. 33 SEN. O critério predominante hoje. Valor Econômico. é o da segurança alimentar mediante a criação e manutenção de condições de acesso da população aos nutrientes necessários para a sua sobrevivência e bem-estar. Desenvolvimento como liberdade. Ob. a Mauritânia. Josué de. p. pp. quando tratou da ocorrência do problema no território nacional. Sahel35. No estudo efetuado pelo autor há duas áreas de subnutrição: a primeira inclui o Centro-Oeste. estão sujeitos a situações de privação absoluta. e o da disponibilidade. 20/11/2002. o Brasil possui cinco áreas alimentares. que enfatiza a capacidade física e econômica de se ter acesso aos alimentos. a FDA (Food and Drugs Agency) diante de uma plantação de soja convencional cultivada sobre área de anterior plantação experimental de milho transgênico para produção de medicamentos. n. o autor repete os argumentos e exemplos históricos daquele ensaio. 20/11/2002. 39 CASTRO. devido ao regime de patentes e a vinculação com uma única corporação. 32 Poverty and famines . B12. Amartya. 104 Revista Internacional de Direito e Cidadania. aquele autor sustenta que em situações de escassez de alimentos enquanto alguns grupos. Amartya. Amartya. capítulos 7 e 9. cit. Desenvolvimento como liberdade. cit. O principal conceito com o qual Sen vai abordar a questão da pobreza e da fome é o de entitlement. Ob. p. J. Para a consolidação dessa perspectiva inovadora em muito contribuiu a produção te30 31 órica do economista indiano Amartya Sen. 199-205.. tendo em vista o manejo da resistência a insetos. Geografia da fome. 36 SEN. p. 86 e segs. No seu ensaio dedicado ao estudo da fome. Amartya. No mesmo ano. Aqui no Brasil também são as regiões com maior índice de exclusão social aquelas sujeitas a episódios graves de fome. No ensaio Poverty and Famines (1981)..

O senso comum reconhecer que não ter fome aumenta a esfera de bem-estar da pessoa. guardam um interesse ao tema. 4. Poverty and famines. já que a sua prática coloca o agricultor na dependência de uma única grande corporação. No estado atual da tecnologia. então estar livre da fome amplia esse espaço de escolha42. O argumento de que os alimentos transgênicos podem reduzir a fome no mundo parece repetir o modelo de segurança alimentar pela 40 SEN. quanto ao meio ambiente. Conclusão Do que foi exposto até agora. a informática. 8. Em caso de problemas como declínio de produtividade e surgimento de novas pragas. glossário. sobre os superalimentos inexistentes. Não há até agora nenhum alimento geneticamente modificado que represente uma contribuição altamente inovadora em termos de nutrientes. n. “a noção de liberdade como poder efetivo para realizar o que se escolheria é uma parte importante da idéia geral de liberdade”43. para cada tipo de organismo desenvolvido. pp. sobre entitlement: Desigualdade reexaminada. ciência política e sociologia. junho/2009 105 . o que se pode dizer sobre a capacidade da biotecnologia. assistência técnica e pagamento de royalties.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA ability of people to command food through the legal means available in the society. de pacotes de bens. e que são necessárias para dimensionar o conjunto capacitário de uma pessoa (ou seja. a empresa responderá com o fornecimento de uma nova geração de OGM. b) emitem uma toxina que equivale a produção do agrotóxico na própria planta. reduzindo a cifra de oitocentos milhões de famintos a um número menos doído? Antes de mais nada. entitlements vis-à-vis the state. pp. positivos e negativos. vir a contribuir decisivamente para o combate à fome no mundo. including the use of production possibilities. p. repetindo estratégia bem sucedida em outra atividade de ponta. que existe uma liberdade de não ter fome. mas não é tão óbvio que aumente a sua esfera de liberdade. a partir de uma adequada disposição jurídica. mercadorias e funcionamentos que pode adquirir)41. 45. Portanto. Sen retorna a Isaiah Berlin para argumentar que se ser livre é ter liberdade se viver como se deseja. mediante a produção de alimentos geneticamente modificados. econômica ou política. 41 Cf. a seus impactos. Entretanto a produção em larga escala de alimentos geneticamente modificados deve atentar. práticas agrícolas. and other methods of acquiring food”40. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Como ninguém escolheria viver com fome. pp. p. neste caso. 235. nota do tradutor. agrotóxicos. 53-54. valores culturais e estruturas sociais. Poverty and famines. política e econômica das estruturas básicas da sociedade. 115-116. O estado atual da agricultura biotecnológica parece indicar um caminho oposto ao apontado pelo modelo de Sen. 1-8. quanto ao fornecimento de sementes. 44-51 e apêndice A (no qual é apresentada uma explicação econométrica do conceito). em um único termo. p. A pesquisa em biotecnologia está apenas iniciando e deve prosseguir. produzido pela mesma empresa detentora da patente do OGM. a fome é apenas um severo limitador das diversas formas possíveis de vida social. observados os mais estritos parâmetros técnicos de biossegurança. O próprio Sen sustenta. Desenvolvimento como liberdade. diversidade biológica. O conceito de entitlement não pode ser resumido a sua dimensão jurídica. com muita propriedade. 118. conclui o autor. economia. Mas não estar sujeito as privações da fome não é apenas uma questão de capacidade de produzir ou adquirir alimentos. Amartya. trade opportunities. é preciso evitar a tentação de falar sobre quimeras. 42 Desigualdade reexaminada. 43 Idem. p. casa da tecnologia Bt. Mas há pesquisas para o desenvolvimento de espécimes resistentes a secas ou que necessitam de menor volume de água para irrigação e portanto. de capacidades que tradicionalmente são abordadas de forma estanques pelo direito. justamente porque é agregador. 97-107. caso da tecnologia round up. o mercado é dominado por organismos que: a) são resistentes a um determinado tipo de agrotóxico.

do que ocorre no interior da África e outras regiões periféricas com a aplicação experimental de medicamentos. Porto Alegre: EMATER/RS. disponibilidade ou capacidade de abastecimento. World Bank Policy Research Working Paper No. Ob.fao. é importante estimular a pesquisa pública. CAMBRIDGE UNIVERSITY.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. já que sofrem privações até mesmo dos alimentos tradicionais. usualmente existentes em sua cultura alimentar. JACKSON. pp. 14ª ed. Geografia da fome. Chantal Maria. Disponível no sítio http://ssrn. 207 páginas. cit. Roma: FAO.thm.ac. Roma: FAO. 30-41. a pessoa sujeita a riscos na sua segurança alimentar deve ser visto como em sua integralidade.admin. DNA 2003: 50 years of DNA discovery.org/docrep/003/w3613s/w361s00. São Paulo: Círculo do Livro. n. 1991. 97-107. C. Direitos humanos . haverá a repetição. registra que não obstante tenha havido produção de alimentos mais baratos e aumento da renda da terra. Rubens Onofre. sempre que houver a liberação de alimentos geneticamente modificados para a comercialização deve haver a informação. São Paulo: Estação Liberdade. Há. 3. disponível no formato PDF no sítio http://www. Junito de Souza. The state of food and agriculture 2003-2004. 2003. 4.uma nova perspectiva. 2004. Miguel Pedro e NODARI.ROCHA. v. 1996. da concentração das técnicas de produção de alimentos por grandes corporações e de uma maior dependência em relação aos países desenvolvidos do hemisfério norte44. Petrópolis: Vozes. Johan. Roma: FAO. em escala muito maior. 1996. Produção de alimentos no século XXI: biotecnologia e meio ambiente. 3380. para que os conhecimentos adquiridos na área de biotecnologia possam ser compartilhados por toda a comunidade e aplicados em respeito aos valores culturais das populações tradicionais. CROSBY. Lee Ann and NIELSEN. Referências bibliográficas ANDERSON. org/docrep/003/w3613s/w361s00. Revista Agroecologia e Desenvolvimento Rural Sustentável. Mitologia grega. e não como cobaia de experimentos sociais ou científicos. 900-1900. I. disponível no sítio http:// www. CONWAY. jul/ set.HTM. o risco de que essas privações se tornem mais agudas. J. A presença de alimentos geneticamente modificados no mercado em nada altera a incapacidade dos famintos em adquirí-los. Do contrário.html>. BRANDÃO.fao.com/abstract=625257. Alfred. disponível no sítio http://www. vol. fao. Lisboa: Instituto Piaget. junho/2009 . até mesmo acarretando perda da renda real e aumento da fome. Impactos ambientais das plantas transgênicas: as evidências e as incertezas. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. n. Josué de. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. De qualquer modo. 2004). thm. p.uk/univ/ science/dna/anniversary. Cambridge: Cambridge University Press. Gordon Conway ao comentar os efeitos econômicos da Revolução Verde (décadas de 1960-1970). 1998. CASTRO. p. Kym. GUERRA. por outro lado.cam. 2001. Gordon. GALTUNG. Disponível on line na Internet in <http://www. Ecological imperialism: the biological expansion of Europe. 2000. Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. C. Ter em mente a dimensão humana da questão da fome ainda é a maneira mais direta e eficiente de superá-la. Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. 2. 106 Revista Internacional de Direito e Cidadania. mediante rotulagem adequada. Neste sentido. 44 Em interessante paralelo. Antes de tudo. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. a introdução da mecanização tendeu a corroer esses benefícios. sobre a natureza do alimento e seus eventuais riscos.. 112.. 2000. em razão do pagamento de royalties.

José Luiz. 2002. O fim da natureza. Silvio e TELLES. derecho y derechos humanos. Desenvolvimento como liberdade. bras. Lêda Maria de Vargas.an essay on entitlement and deprivation. 2002. MANGUEL. 1996. McKIBBEN. St. Petrópolis: Vozes. B. 4. Louis: American Soybean Association. BjØrn. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. trad. 2001. HIRATA. Dicionário de lugares imaginários. WILLIAMS.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA HALFORD. Fundamentos de nutrição e dietoterapia. Revista Internacional de Direito e Cidadania. February. New York: Tarcher/Putnam. 1997. PORRAS DEL CORRAL. Aparecida: Idéias & Letras. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record. SEN. 97-107. Amartya. Rio de Janeiro: Interciência. O ambientalista cético. London: Science Advice Section. de A. Gianni. Loucuras da fome. LOMBORG. ROYAL SOCIETY. LACEY. 2002. 2003. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar. Porto Alegre: Artes Médicas. Manual de biossegurança. Poverty and famines . SEN. London: Imperial College Press. Let the facts speak for themselves . 2003. 1982. Manuel. São Paulo: Companhia das Letras. GUADALUPI. 2001. Jeremy. Barueri: Manole. RIFKIN.the contribution of agricultural crop biotechnology to american farming. The biotech century. Kimball. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. Hugh. 1999. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento. Vandana. policy document 4/02. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas.an update. SEN. jul-set. p. NILL. Nigel G. Amartya. REBELLO. 1990. 2000. 2006. n. Alberto. Amartya. 14(3):643646. Sue Rodwell. Rio de Janeiro: Campus. 6ª edição. Biotecnologia. VALLE. Jorge (coord.). Rio de Janeiro: Escola Nacional de Saúde Pública. Cadernos de Saúde Pública. Pinheiro de Lemos. 2004. São Paulo: Companhia das Letras. Genetically modified crops. Genetically modified plants for food use and human health . Córdoba: Cajasur. junho/2009 107 . SHIVA. 1998. Oxford: Oxford University Press. setembro de 2002. Bill.

junho/2009 . n. 4.108 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

Palavras-chave: Atividades nucleares. razão pela qual devem ser mantidas e incentivadas. Sendo assim. em particular. security and with responsibility. Estado social. torna-se imprescindível uma completa regulamentação jurídica sobre o assunto e. utilizado exclusivamente como ultima ratio para que não implique em violação dos princípios que são fundamentais para a própria preservação do estado social e democrático de direito. em função da sua utilização segura e pacífica em vários setores sociais. 109-134. that should be maintained and encouraged. um tratamento jurídicopenal das atividades nucleares. de um lado. with its peaceful and safe utilization in various social sectors. propiciando. Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 109 . however must be make a special legal regulations around those activities for their utilization to be developed with consciousness. e de outro lado.Artigo TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO(1) José Renato Martins(2) RESUMO: Partindo-se da idéia de que as atividades nucleares são importantes e necessárias ao desenvolvimento dos seres humanos. da sua dignidade e do meio ambiente. o desenvolvimento de uma tecnologia que está voltada ao bem-estar do ser humano. n. em conformidade com a necessidade de sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico nacional. ABSTRACT: Based on the idea that nuclear activities are important and necessary for the development of men. Estado democrático de direito. p. segura e responsável. deve-se tecer uma especial regulamentação jurídica em torno dessas atividades para que sua utilização se desenvolva de maneira consciente. 4.

Therefore. devido à propriedade de emitirem radiações. Logo. 110 a cada dia. chamados detectores de radiação. it is essential for complete legal regulations on the subject. de forma direta ou indireta. não se consegue cogitar sobre a possibilidade de se viver sem a energia nuclear. Considerações iniciais sobre as atividades nucleares Consideram-se atividades nucleares todas aquelas que liberam. como a medicina. que lograram estabelecer o que foi cunhado de “equilíbrio do terror”. “esses radioisótopos podem ser usados para determinar a quantidade de uma única substância numa mistura”. detectá-las onde estiverem por meio de aparelhos apropriados. a humanidade teve que passar por um período obscuro durante sua evolução. a radiofarmácia e a ecologia. etc. Tais bombas. existe uma técnica especial conhecida como a técnica dos traçadores. a legal-criminal treatment of nuclear activities in modern society. a física nuclear. No campo da pesquisa. providing. a nutrição. Social state Democratic state of law. 4. a indústria. por conseguinte. denominadas A. sucederam as ditas bombas B e. Nos dias de hoje. it will be use only as ultima ratio for doesn’t involve a violation of the principles that are fundamental to the own preservation of the social state and democratic of law. estimulou. R. p. Logo. Assim. Keywords: Nuclear activities. em especial. A descoberta dos radioisótopos ou isótopos radioativos. novas técnicas nucleares. traçado. the development of a technology that is dedicated to the welfare of men. Infelizmente. encontrando-se dados sobre a evolução do planeta e.(6) Nesse caso. sabe-se que a energia nuclear não se restringe à produção de energia elétrica e que a descoberta dos radioisótopos estimulou sua aplicação no ensino. tanto em diagnósticos como em terapias. in accordance with the need for environmental sustainability of economic development nationally.MARTINS. a radiação atinge com maior facilidade. a execução de tarefas impossíveis de serem realizadas pelos meios convencionais. em 1945 (dias 6 e 9 de agosto). Porém. as bombas H. depois. recebe o nome de traçador radioativo. dessa forma.(7) A medicina nuclear é uma especialidade na qual se utilizam os radioisótopos. estudar a própria evolução humana. and in particular. a odontologia. o mundo inteirou-se da possibilidade do uso da energia nuclear através das bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki. dependendo da energia que os mesmos possuam.(4) Outra técnica curiosa é a denominada datação. your dignity and the environment. que são desenvolvidas nos diversos campos da atividade humana. as células doentes do que as sadias. como já foi frisado não se restringe à produção de energia elétrica – gera. junho/2009 . pesquisas em diversas áreas como a medicina. Atualmente. Ocorre que os benefícios trazidos por ela são muito grandes e a cada dia são descobertos empregos diferentes dos radioisótopos nas mais diversas áreas do saber. on the one hand. e com o uso de Revista Internacional de Direito e Cidadania. a agricultura. bem como pesquisa em diversas áreas. A utilização da energia nuclear na área médica é de suma importância. Exemplo típico é o seu uso na radioterapia. J. pois tendo em vista que as radiações emitidas por radioisótopos podem atravessar a matéria e. avaliando-se a radiação e sua incidência sobre tecidos vivos do organismo do ser humano. radiação ionizante extraída de átomos existentes na natureza. para que isso ocorresse. 1.(5) Por intermédio desse processo é possível precisar a idade de fósseis e rochas. n. 109-134. sua primeira aplicação foi bélica e dificilmente deixará a humanidade se esquecer dessa possibilidade. a indústria (particularmente a farmacêutica) e a agricultura. and on the other hand. possibilitando. que consiste em um “processo de determinação da idade de um objeto pela medida da atividade de um nuclídeo”. a biologia.(3) Verifica-se que a utilização pacífica da energia nuclear – que. o deslocamento de um radioisótopo pode ser acompanhado e seu percurso.

pesquisas mostram que o uso da irradiação “poderia diminuir alguns parasitas internos de animais. como abelhas e formigas. oxigênio. Aqui também são utilizados os chamados traçadores. 109-134.(13) Esse sistema de “marcadores” configura mais um eficiente instrumento para eliminar pragas. rejuvenescimento das células. o incremento em tempo de conservação também é sentido pelo principal ator no cenário comercial: o consumidor.(8) Na pediatria. alho e feijão. etc. 4. O processo de irradiação pode impedir a divisão de células vivas (bactérias e células de organismos superiores).(10) Além disso. os machos devem ser esterilizados através da emissão de radiação. que o processo não aumenta o nível de radioatividade normal dos alimentos.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO traçadores. em razão da esterilização ocorrida. pois a criança recebe “dose de radiação muito menor que a do raio X”. inclusive.(16) Ainda no campo dos alimentos. cebola. os radiofármicos têm diversas aplicações e seu uso em hospitais é imprescindível para diagnóstico e tratamento adequado de muitas doenças. também.(17) Em se tratando de gado. não haverá produto de descendência e a espécie será extinta. p. como batata. Considere-se. Os citados traçadores radioativos são utilizados “em pesquisas agrícolas como agentes informativos de taxas e de velocidades de absorção de fertilizantes e outros alimentos. Além disso. e retardar a maturação de frutas e legumes. No entanto.(15) O objetivo da irradiação aplicada a alimentos é o aumento de sua vida útil. hidrogênio. visando auxiliar nos processos de distribuição e comercialização dos mesmos. por tempo prefixado e com objetivos determinados.(14) A irradiação de alimentos é outro emprego útil dos radioisótopos. Com o tempo. n. que a irradiação de alimentos não causa prejuízos ao mesmo no que tange a formação de novos compostos químicos que poderiam transmitir doenças ao ser humano quando da sua ingestão. uma aplicação importante é a irradiação para a conservação de produtos agrícolas. intestino. a saber: “fortalecimento do sistema imunológico. a utilização de radionuclídeos de meia-vida curta tem sido positiva para a identificação de doenças que atingem órgãos vitais para o homem. Com o intuito de conter a ação deletéria desses insetos sobre as plantações. entre outros. se deseja exterminar. coração. ainda. Posteriormente. neste processo.(9) Também nessa área.(11) Na agricultura é muito importante o emprego desses radioisótopos. Nesses casos. pode ser usado para destruir insetos. faz-se o cruzamento desses com as fêmeas. fósforo. rins. bactérias patogênicas. ferro. existem estudos no sentido de que a aplicação de baixas doses de radiação em seres humanos (hormese das radiações) pode apresentar cinco efeitos benéficos ao homem. e terapia para doenças como diabetes e hipertensão”. Não obstante. a medicina nuclear tem boa acolhida. ao alterar suas estruturas moleculares. o objetivo é aumentar a vida útil de determinados produtos alimentícios. de elementos como carbono. são submetidos a uma quantidade minuciosamente controlada de radiação ionizante. ativação dos mecanismos de reparo do DNA. junho/2009 . É um tratamento no qual os alimentos. além de aumentar o tempo de conservação. embalados ou a granel. ao produzir reações bioquímicas nos processos fisiológicos dos tecidos vegetais. Esse processo de conservação pode ser aplicado em vários tipos de alimentos e. fígado. pulmão. assim como do metabolismo e da preferência dos mesmos em se acumular em certos tecidos do organismo vegetal”. identificando qual predador se alimenta de determinado inseto que. como em todo processo de conservação. existem perdas de ordem nutricional e organoléptica nos alimentos. tornando-os inó111 Revista Internacional de Direito e Cidadania. como cérebro. Vale frisar.(12) Essa técnica possibilita. no caso. haja vista que a viabilidade do estudo de doenças metabólicas se mostra possível justamente a partir da utilização. fungos e leveduras. o estudo do comportamento de insetos. O retardo de maturação e senescência (envelhecimento) de frutas e a inibição de brotamento de bulbos e tubérculos podem ser citados como influências benéficas na conservação de alimentos. aumento das enzimas-chave. com a sua liberação. estômago.

a radioatividade. As empresas de aviação a utilizam durante as inspeções freqüentes nos aviões.(20) Por exemplo. A técnica mais conhecida é a radiografia de peças metálicas ou gamagrafia industrial. por meio da utilização de radioisótopos e com a finalidade de homogeneizá-las. sujeitas a um maior esforço nas asas e turbinas. Os benefícios que ela nos proporcionará são suficientemente importantes para que valha a pena termos todo o cuidado para não ‘envenenar’ a natureza [. as espessuras de chapas.(22) Outras utilidades dos radioisótopos são na arqueologia (determinar a idade de objetos históricos). portos. detecta-se cocaína e explosivos plásticos.MARTINS. J. Os fabricantes de válvulas usam a gamagrafia na área de controle da qualidade para verificar se existem defeitos ou rachaduras no corpo das peças. conflitos entre indivíduos.(21) Ainda é possível controlar. aconselha-se a utilização desse sistema em. há certa dose de risco em toda e qualquer atividade humana. que a aplicação dos radioisótopos é feita na indústria e em larga escala.(26) Destarte. rodoviárias.]”. folhas e lâminas (metálicas ou não) sofrem um controle automático. deduzindo-se o quantum de elementos neles contido. assim como qualquer outro avanço tecnológico. o teor do tabaco existente nos cigarros ou esterilizar produtos como algodão. junho/2009 . com o intuito de que a Revista Internacional de Direito e Cidadania. pois os nêutrons reagem com o nitrogênio. por exemplo. O homem sempre conviveu com a mesma. Por meio dela. ou seja.(19) Verifica-se. razão pela qual o seu organismo está apto a resistir aos efeitos radioativos. batom. 109-134.(25) É certo. e mesmo em nível planetário. também. causando milhares de mortes por ano. etc. cotonetes. (18) Trata-se de importante emprego da utilização dos isótopos radioativos. apresenta tanto benefícios quanto riscos. n. oxigênio. adotando-se. haja vista que os parasitas internos são causadores de redução de crescimento e mortes desnecessárias de vários animais em todo o mundo. e em outras áreas da ciência. como doenças. p. fome. que a vida humana (ou qualquer outra) é sempre acompanhada de riscos. substâncias presentes nesses produtos.(24) Destarte. bem como materiais hospitalares. “renunciar à energia nuclear seria agora renunciar à civilização atual. ferroviário e terrestre são conhecidos e envolvem milhares de vítimas anualmente. fraldas descartáveis e cosméticos em geral. novas tecnologias introduziram novos tipos de riscos à vida humana. é válida e necessária a preocupação com a segurança humana e ambiental. R. Nos últimos séculos. Então. que as atividades nucleares têm larga e positiva aplicação na sociedade e que a radioatividade se faz presente na natureza sob diversas formas. cuos e utilizando-os na preparação de vacinas contra várias enfermidades parasitórias mortais”. técnica que visa a segurança e o combate à criminalidade. há a neutrongrafia ou radiografia de nêutrons. Por tudo isso. Os altos prédios estão sujeitos aos riscos de incêndios e terremotos. na sedimentologia (determinar a idade de rochas sedimentares e erupções vulcânicas). “onde não se pode abrir os pacotes e por onde passa uma grande quantidade de volumes num curto espaço de tempo”. podendo a saúde ser seriamente afetada. medidas cabíveis. marítimo. para tanto. como gazes e seringas. particularmente nas grandes cidades. contudo. a resistência humana às radiações não é ilimitada. na geologia (determinar a idade de materiais geológicos). pelo uso dos radioisótopos. Ainda são bem conhecidos os riscos apresentados pelas indústrias químicas e pelos lixos de todos os tipos se acumulando no mundo todo. Todavia..(23) Enfim. com distintos objetivos e de muita serventia para a sociedade. sendo que. Igualmente. 4. provocando emissões de raios gama. aeroportos. a poluição do ar é experiência vivenciada diariamente.. na hidrologia (detectar falhas ou vazamentos em barragens). Não se pode esquecer. ferroviárias e correios. com objetivo de verificar se há fadiga nas partes metálicas e/ou soldas essenciais. Os acidentes de trânsito e de transportes aéreo. hidrogênio e carbono. medem-se e registram-se as energias e intensi112 dades desses raios.

portanto.453/77 de responsabilidade criminal por atos relativos às atividades nucleares No que diz respeito à tutela penal das atividades nucleares. administrativo e penal. trocas e outros riscos”(29). a preservação da saúde e da vida dos seres humanos.938/81. Tutela penal das atividades nucleares no âmbito do estado social e democrático de direito Uma leitura atenta da legislação vigente sobre as atividades nucleares no Direito brasileiro conduz à conclusão de que há três leis extravagentes que tratam. Tem-se. Como resgata Sérgio de Oliveira Médici. c) Lei nº 9. na medida do possível. concluindo-se. b) Lei nº 6.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO energia nuclear seja utilizada pacificamente e da melhor maneira possível. certamente. processar.453/77. n. sob a ótica do direito penal moderno. tem-se que a regulamentação das atividades nucleares no direito brasileiro deve ocorrer sob o tríplice aspecto cível. sabotagens. equipamentos e instalações nucleares no seu território. p. prejuízos. desvios. Lei nº 6. furtos. a primeira a dispor sobre a responsabilidade criminal por atos relativos às atividades dessa natureza. e com o assecuramento do controle de tais atividades pelo Poder Público. junho/2009 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. bem como no caso de transporte dos mesmos entre os territórios das Partes Contratantes e para terceiros países. partindo-se do pressuposto de que as atividades nucleares constituem na sociedade moderna um importante instrumento de evolução social e técnico-científica. independentemente do fato de essa regulamentação poder ser considerada correta ou incorreta. de Política Nacional do Meio Ambiente. deve-se tomar como norma referencial a Lei nº 6. objetiva-se. Sendo assim. de uma forma ou de outra. com a conseqüente preservação do meio ambiente em que vivem. de Crimes Ambientais. em particular. a seguinte normatização: a) Lei nº 6. essa “lei veio atender a dois itens do art. Os assim chamados crimes nucleares(30) estão tipificados nos artigos 20 a 27 da Lei em questão. 109-134. tem-se que a regulamentação jurídica das mesmas é imprescindível para que essas atividades atendam aos objetivos dentre os quais são adotados por uma sociedade pacífica e um estado social e democrático de direito(27) que visam.605/98. é que as atividades dessa natureza exigem um controle jurídico rígido e eficiente. O primeiro delito está fixado no artigo 20 da Lei nº 6. sendo que o artigo 19 limita-se a fazer uma exposição genérica dos preceitos nos quais estão previstos os crimes cometidos com o emprego e produção da energia nuclear. V do Acordo Brasil-Alemanha sobre Cooperação no Campo dos Usos Pacíficos da Energia Nuclear”. a) Utilização clandestina ou irregular. de Responsabilidade Criminal por Atos Relativos às Atividades Nucleares. Nela são definidos oito tipos penais relacionados. com a segurança. portanto. nesta oportunidade. evitem danos. 3. sendo necessária sua manutenção e aprimoramento constante. Entretanto. se a mesma está ou não em conformidade com os princípios do estado social e democrático de direito.1. Tais dispositivos estabelecem o seguinte: “Artigo V. inclusive.453/77.(28) celebrado seis meses depois da elaboração do Programa Nuclear Brasileiro. Certo. 2) Essas providências deverão ser de tal natureza que. as questões penais relativas às atividades nucleares. 1) Cada Parte Contratante tomará as providências necessárias para garantir a proteção física dos materiais. instalações e materiais nucleares. acidentes. O objetivo fundamental da conceituação desses delitos parece ter sido mesmo o de assegurar a implantação de uma nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas.453/77 e tem a seguinte redação: “Produzir. roubos. Nesse sentido. fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim 113 3. analisar apenas a tutela penal dessas atividades de acordo com a legislação em vigor no direito brasileiro.

e 177. alíneas b e c. No artigo 21 está previsto o seguinte delito: “permitir o responsável pela instalação nuclear 114 sua operação sem a necessária autorização. exceto aqueles usados ocasionalmente durante o transporte. comerciais ou industriais (inciso III). o poder de polícia da Administração Pública de modo que o Poder Público controle a atividade nuclear. junho/2009 .453/77. o organismo depende sempre. Na verdade. Sendo assim.] Nos Estados Unidos [. ou seja. e c) um local de armazenamento de materiais nucleares.. diverso do permitido em lei. de dois a seis anos”. salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte. para a propulsão ou outros fins. entende-se por “’operador’. a lei enfatiza a preocupação de que o projeto nuclear não seja levado a efeito à revelia do governo.. 49/2006). A Lei utilizou o termo “responsável” e não “operador”. de que sendo no Brasil um monopólio da União. agrícolas e industriais (Constituição Federal. artigos 21. autoriza unicamente a pessoas e organismos preparados para o desempenho dessas atividades.(33) Mais uma vez. [. 109-134. do artigo 1º). bem como a impedir a utilização irregular do material nuclear pelos órgãos oficiais”. 4. “o uso do átomo em desacordo com as Revista Internacional de Direito e Cidadania. por sua vez. b) Operação irregular. p. tutelando-se. Nos termos da definição legal constante da Lei ora estudada (inciso IV.] a relação se desenvolve nos quadros do que se pode designar por indústria sob regulamentação”..(31) lembrando que a União não possui mais o monopólio dos radioisótopos de “meia-vida” igual ou inferior a duas horas. Logo. comercialização e utilização são autorizadas para a pesquisa e usos médicos. Nesse caso.(35) Conforme entende Lincoln Magalhães da Rocha. as condutas previstas na norma – produzir. de autorização da CNEN. com exceção dos radioisótopos que já alcançaram o estágio final de elaboração e podem ser utilizados para fins científicos. pois. relacionado com a antijuridicidade. de quatro a dez anos”. Esse tipo penal “visa a assegurar o monopólio da União nessa atividade. a norma em questão destina-se ao diretor da empresa ou instituição operadora da instalação nuclear. inciso I. inciso XXIII. Nos termos de seu artigo 1º.. a expressão “sem a necessária autorização” indica a presença do elemento normativo do tipo. todo o poder decisório decorre do órgão federal competente. Pena: reclusão.MARTINS. “material nuclear” deve ser entendido como “o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos”. analisando as legislações do Brasil e dos EUA: “Pela legislação brasileira o processo é inteiramente administrativo. conforme Emenda Constitucional n. a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear”. de sorte que. no caso a CNEN. Interessante a informação de Walter Tolentino Álvares quanto ao processo de concessão de licença. R.(34) tutelando.]. somente a ela cabe decisão pelos seus órgãos. médicos. b) uma fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se faça o tratamento desses materiais. a quem outorgar a autorização para a construção de reatores. agrícolas. a concretização da figura típica depende de o agente não ter obtido a referida autorização legal.. como conseqüência [.(32) Apesar de regularmente instalado. processar. da Lei nº 6. o poder de polícia da Administração Pública. fechado. para funcionar. Combustível nuclear é todo aquele capaz de produzir energia mediante processo auto-sustentado de fissão nuclear (inciso II) e produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou utilização de combustíveis nucleares. pois a responsabilidade é pessoal.. ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo. nos termos legais. que. inciso V. Logo. n. assim. incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado. J. fornecer ou usar – somente podem ser praticadas mediante autorização específica de órgão do Poder Público. o responsável pela instalação nuclear. cuja produção. sendo que “instalação nuclear” também é um conceito legal e consiste em: a) um reator nuclear. Pena: reclusão. o crime é próprio e só pode ser cometido por aquelas pessoas que tenham determinada qualificação.

do tório e do plutônio (Lei nº 6. atualmente. em seu texto.(43) Vale frisar que. as informações sigilosas se referem à energia nuclear. e) Atividades ilícitas. Pena: reclusão. 4. Eventualmente.(42) Ademais. Prevê o artigo 25 da Lei em apreço: “exportar ou importar. minérios nucleares e seus 115 Revista Internacional de Direito e Cidadania. d) Violação do sigilo. como o urânio. razão pela qual a lei. O artigo 23 da presente lei define como crime: “transmitir ilicitamente informações sigilosas.453/77 está redigido da seguinte forma: “extrair. A propósito. inciso XIII. porquanto produzidas em série e com tecnologia conhecida. e remete à seguinte indagação: como reprimir a conduta de transmissão de informação sigilosa se o objeto não apresenta essa característica? Ocorre.189/74. junho/2009 . cuja posse é proibida. tal como está estipulado no tipo. transportar. material nuclear. com as alterações da Lei nº 7. não se trata de um bem extra commercium.(40) buscou-se. de quatro a oito anos”. Quanto ao conceito de material nuclear. p. Pena: reclusão. “previne uma conduta mais perigosa para a comunidade indo à raiz do fato: proibindo o seu porte ou guarda”. entende-se que os elementos constantes do tipo do artigo 22 são os seguintes: “possuir. o tório e outros”. quanto aos elementos nucleares. mas também pelo fato de ser um material perigoso”. incabível em lei destinada às atividades civis”. “aquela que se desprende quando. mas de uma mercadoria sob a tutela do Estado. numa reação nuclear. Visando impedir a indevida transmissão de informações sigilosas. guardar ou trazer consigo material nuclear. (41) Este tipo apresenta uma curiosidade. razão pela qual não há que se falar em segredo industrial em relação às mesmas. tanto na comunidade científica como na sociedade em geral.(44) f) Importação e exportação ilegais. transferir. 109-134.(37) c) Aquisição ou porte indevidos. as instalações nucleares brasileiras foram adquiridas no exterior. “não só porque o seu uso tem de ser autorizado. letra c. o poder de polícia da Administração Pública.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO salvaguardas enseja o enquadramento do infrator na lei repressiva nuclear”. Novamente o legislador se refere à autorização como condição necessária para que a conduta do agente não se revista do caráter ilícito. parece-me ser de natureza militar e. Aqui. adquirir. também. As condutas previstas no tipo. de dois a seis anos”. já foi exposto que se trata do combustível nuclear ou do produto ou rejeito radioativo. beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear. a utilização civil da energia nuclear não conhece mais segredos. de dois a seis anos”. a CNEN periodicamente especificará quais podem ser considerados como tal. concernentes à energia nuclear. de fato. explica Paulo de Bessa Antunes: “Diversas centrais nucleares são negociadas entre empresas e governos e.(36) E as salvaguardas vedam o uso do material nuclear para armas atômicas ou outro fim militar. portanto. que as informações referentes ao ciclo nuclear já se acham. com o tipo.781/89). podem existir segredos industriais e não nucleares como pretende a lei. além do urânio natural. sem a necessária licença. n. têm como objetivo tutelar a Administração Pública e o seu interesse em controlar a circulação econômica dos minérios nucleares. artigo 2º. tutelar a segurança nacional. devendo ser consideradas ilegais. O artigo 24 da Lei nº 6. No caso. ou seja. O segredo nuclear. a soma das massas das partículas que reagem é maior que a soma das massas das que se produzem”.(38) Tem-se como objetivo fundamental “impedir que o material nuclear seja desviado de seu emprego regular ou caia em mãos de curiosos ou de terroristas”.(39) Tutela-se. divulgadas de forma ampla e global. sem a necessária autorização. Logo. Pena: reclusão. porque contrárias às normas legais que regem o assunto ou porque as autoridades competentes previamente consideraram o assunto sigiloso. entendidos estes como toda “substância encontrada na natureza com a qual são produzidos alguns combustíveis nucleares.

p. n. Embora considerada “norma de fundamental importância para a atividade nuclear. inciso VII. posse e guarda de material nuclear. Por fim. o objeto da tutela também é o poder de polícia da Administração Pública “e. Cabe à CNEN especificar os elementos e materiais de interesse para a energia nuclear (Lei nº 6. inciso IV). a integridade física e o patrimônio das pessoas diante do grave perigo que as instalações nucleares e o material nuclear representam. a de defender a população dos efeitos nocivos da radiação e de uma acidente nuclear”. Aqui. a fábrica que utiliza combustível nuclear para a produção de materiais 116 nucleares. R. assim como o fazem os tipos voltados à repressão de delitos individuais cometidos contra indivíduos.. alterada pela Lei nº 7.781/89). As primeiras compreendem o reator nuclear.(50) h) Obstrução ao funcionamento ou ao transporte. 109-134. de dois a oito anos”. junho/2009 . o legislador visou impedir a ocorrência de manifestações populares que possam obstruir o funcionamento de uma instalação nuclear ou o transporte desse tipo de material. o segundo. a história não registra um único caso em que um dano nuclear tenha sido sofrido por um único indivíduo”. Pena: reclusão. e os sinistros. “embora possa ser praticado sem qualquer ‘intuitus lucri faciendi’”. é proteger a vida. diz o artigo 27: “impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. são irremediáveis e catastróficos”.453/77. Neste tipo penal.(49) É certo que as ações relativas às atividades nucleares são regidas por toda uma série de normas técnicas de segurança e de proteção. Pena: reclusão.MARTINS. de dois a oito anos”. quando verificados.(45) as quais só se tornam ofensivas ao ordenamento jurídico penal em função da ausência de autorização por essas práticas.. exclui-se a tipicidade quando a importação ou exportação é autorizada pelo órgão competente. este é o único que não diz respeito à Administração Pública ou às circunstâncias inerentes ao processo de produção nuclear. mas o livre exercício de atividade industrial ou regional”. 4. Sérgio de Oliveira Médici lembra que: “No Japão e em vários países europeus. embora pacíficas. e o local de armazenamento de materiais nucleares (artigo 1º. artigo 2º. que “o dano nuclear é sempre coletivo. inciso VI). o interesse desta de manter controle da entrada e saída de material radioativo do território nacional”. concentrados. g) Inobservância de segurança e proteção. (51) Sendo assim. J. minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares. em especial. os minérios nucleares e seus concentrados (submetidos a tratamento laboratorial).(46) O tipo é mais amplo quanto aos bens protegidos. “Trata-se realmente de uma atividade com alto índice de risco . Em relação a isso. qual seja. As condutas envolvem atos de comércio internacional. pois abrange o material nuclear. de quatro a dez anos”. O delito ainda é referido como “boicote ou sabotagem da atividade nuclear” e ofende “não só a política nuclear. porém. cuja finalidade.(52) Revista Internacional de Direito e Cidadania. minérios de interesse para a energia nuclear (como o zircônio e a monazita)(47) e minérios e concentrados contendo elementos nucleares. Por ser exigida a presença do elemento normativo (“sem a necessária licença”). nesse caso. abrange todo o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos (artigo 1º. a realização desses atos sem prejuízo ao funcionamento ou ao transporte de material nuclear é atípica. ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares. expondo a perigo a vida. Pena: reclusão. transporte.189/74. Ocorre. mobilizações de pessoas contrárias a atividade nuclear. conseguiram dificultar a montagem de usinas atômicas”. a integridade física ou o patrimônio de outrem. estabelecidas pela CNEN e com o propósito de evitar os temíveis acidentes. Dentre os tipos penais previstos na Lei nº 6.(48) limita-se o tipo a mencionar um genérico “outrem”. O texto do artigo 26 apresenta a seguinte redação: “deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso.

e) lancem no meio ambiente matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. ainda é preciso que a incolumidade humana. fica sujeito à pena de reclusão de um a três anos e multa [. ou. aquele que expuser em perigo a incolumidade humana. ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente. A pena é aumentada até o dobro se: I – resultar: a) dano irreversível à fauna. nesse caso. bem como a fauna.. bem como pela impossibilidade de a pessoa jurídica de Direito público ser sujeito ativo de crime. normatizando a questão da seguinte forma: “Artigo 15. em domingo ou em feriado. de direito público ou privado.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Quanto à conduta do agente. ou seja. 109-134. direta ou indiretamente. animal ou vegetal seja 117 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ou seja.453/77 é muito mais uma lei de defesa da energia nuclear do que uma lei de defesa dos cidadãos contra a energia nuclear”. animal ou vegetal.170/83)(54) e nas demais leis. ter-se-á caracterizado o crime contra a segurança nacional. p. Parágrafo 1º. junho/2009 . o solo e as águas. previu a Lei nº 6.2. vale frisar que o artigo 19 da Lei em comento enfatiza que os tipos penais em questão não revogam os “crimes nucleares” previstos na Lei de Segurança Nacional (7. ainda. Parágrafo 2º. pois não basta a existência da poluição em si. 15 punia o poluidor e.(55) 3. que o dispositivo em apreço assume mais um caráter de defesa das instalações nucleares do que da comunidade em si.(53) A propósito. b. c. responsável. animal ou vegetal. à flora e ao meio ambiente. registrando-se ainda. em que houvesse um agravamento da poluição. definição que traz algumas questões de difícil solução e que revelam a má redação do tipo. e tendo em vista que a mesma já define quem pode ser assim considerado.804/89)”. d e e). II – a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte. b) lesão corporal grave. Luiz Regis Prado aponta que: “Em caso de emprego de violência para fins de obstaculizar ou tornar difícil o funcionamento da instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana. letras a. Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima transcritas (Artigo com redação determinada pela Lei nº 7. Lei nº 6. n. b) criem condições consideradas adversas às atividades sociais e econômicas. a terminologia “poluição” pode ser entendida como “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente”: a) prejudiquem a população no tocante à saúde. 4. voltado a todas as atividades poluidoras. a flora. d) afetem o ambiente quanto às condições estéticas ou sanitárias. entendese por “poluidor” “a pessoa física ou jurídica. mas não puder ser encaixado no conceito legal de “poluidor”.(58) cujo dispositivo passou recentemente a ser aplicado pela jurisprudência em caso de poluição de águas já poluídas. o indivíduo em questão não preenche todos os elementos exigidos pelo tipo.938/81 de política nacional do meio ambiente Também visando à tutela infraconstitucional penal das atividades nucleares. Ocorre que a responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito privado era (e ainda é) bastante controversa em 1989.]. Percebe-se assim.938/81. O intuito do legislador foi o de proteger o patrimônio natural e a qualidade de vida do ser humano. não responderá pelo delito do artigo 15 dessa lei. quando foi incluído o artigo 15 na Lei nº 6. à segurança e ao bem-estar. a Lei nº 6. não se podia aplicar a ele a definição que lhe dava o art. por atividade causadora de degradação ambiental”.(59) Em outras palavras. inciso IV. e não o delito em tela”. A razão disso é que.. nos termos dessa Lei (artigo 3º. III – o crime é praticado durante a noite. “o tipo penal criado no art. inciso III. como a lei em questão requer que o sujeito ativo seja o “poluidor”. nos casos em que a conduta do agente não se subsumisse no delito previsto no artigo 271 do Código Penal.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) um tipo penal genérico. 3o da própria lei”.(61) Igualmente. c) afetem de forma desfavorável a biota(57). O artigo contemplou o “crime de poluição”(56) e. que “tanto do ponto de vista penal como do ponto de vista civil. no entanto. inclusive as nucleares.(60) Nos termos do artigo 3º.

este só será identificado por meio da realização de perícia. de seis a um ano. Inaugurando a Seção III. Lei nº 9. 109-134. líquidos ou gasosos.605/98. o instrumento mais completo – a despeito de toda a crítica que se lhe faz possível – no âmbito penal. é preciso que especialistas (peritos) o digam. imprópria para a ocupação humana. Se o crime é culposo. na Seção III – “Da poluição e outros crimes ambientais”. O mesmo se aplica em relação ao artigo 3º. e multa. colocada em perigo. Pena: reclusão. A tutela é feita em razão da poluição. O legislador criou o crime de poluição com o objetivo de tutelar o meio ambiente em toda sua amplitude. Assim. além do que o tipo exige a ocorrência de um perigo real e concreto para a incolumidade humana. ainda que momentânea. Parágrafo 1º. IV – dificultar ou impedir o uso público das praias. para se concluir que a atividade desenvolvida pelo pretenso poluidor afeta. porque. causando desequilíbrio prejudicial à saúde. inciso III. p.(62) 3. urge que se verifique. Isso porque não é qualquer alteração ambiental que ocasiona um real prejuízo ao bem em tela. Parágrafo 3º. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. também. V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos. à segurança. ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. inciso III. animal ou vegetal. nos termos da Lei nº 6. alínea e. e tornando-o desnaturado e inadequado a uma utilização específica. a pessoa humana. 4. por sua vez. dos habitantes das áreas afetadas. c. ou que cause danos diretos à saúde da população. Logo. através de perícia. R. o que pode ser conferido em seu Capítulo V – “Dos crimes contra o meio ambiente”. as quais possam ser potencialmente afetadas no futuro com a conduta do agente. e na Seção V – “Dos crimes contra a administração ambiental”. ou detritos. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. n. que diminui a qualidade ambiental com a introdução de elementos exógenos nesse meio. Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixa de adotar. alíneas a. com vistas à proteção do meio ambiente. ainda em relação ao conceito de “poluidor” no sentido jurídico-legal do termo. importa a análise da citada lei. encontra-se na chamada Lei de Crimes Ambientais.938/81 (artigo 3º. alínea d). é aquele já citado. e multa. descrito na Lei nº 6. Pena: reclusão. abrangendo a poluição hídrica. quando assim o exigir a autoridade competente. etc. urbana ou rural. óleos ou substâncias oleosas.MARTINS. abordando os delitos que podem ser aplicados às atividades envolvendo a energia nuclear. b. à fauna e à flora. d e e). medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. ao bem-estar da população. conquanto tão somente um destes dispositivos legais (o parágrafo 2º do artigo 56) 118 se reporte expressamente às substâncias nucleares ou radioativas. que dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente. depreende-se que o objeto de proteção desse delito não é apenas o meio ambiente. atmosférica. junho/2009 . J. III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade.3.938/81 (artigo 3º. pois. as condutas do agente estão ligadas a elementos que tradicionalmente são Revista Internacional de Direito e Cidadania. da referida Lei.(63) Entretanto.. de um a cinco anos. promulgada no Direito pátrio nos termos da Lei nº 9. II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada. de um a quatro anos. Pena: detenção. por exemplo. mas. inciso III. o quanto de matérias e energia está sendo lançado pelo agente para que se possa estabelecer um confronto entre esses dados e aqueles previstos nas normas estabelecedoras dos padrões ambientais – as denominadas normas de emissão – e concluir se aquela atividade empresarial é ou não poluidora. Parágrafo 2º. nesta hipótese.605/98. Se o crime: I – tornar uma área. as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. etc. sonora. O conceito de “poluição”. reprimível pelo direito. do solo. Para finalizar. o dispositivo em questão trata do delito de poluição de qualquer natureza e apresenta a seguinte redação: “Artigo 54. a) Artigo 54 da Lei nº 9. do Capítulo V.605/98 de crimes ambientais Atualmente.

fazendo referência exclusivamente à execução de pesquisa. como. 4. autorizar ou licenciar a atividade”. na mesma linha do artigo anterior. cujos elementos do tipo são: “executar pesquisa. lavra ou extração de recursos minerais(76) deixando de mencionar de forma expressa os materiais nucleares e radioativos. (69) O legislador julgou necessária a tipificação da conduta culposa no que tange à poluição. há que se atentar aos incisos II e III. indiscriminada. Ocorre que tais expressões encerrariam situações obscuras. do artigo 54. (72) De todo modo. concessão ou determinação do órgão competente”. que só admitia o crime de poluição na forma dolosa. 109-134. o que só será possível se a ele for imputado um fato certo descrito como crime”. a extração mineral apresenta um elevado grau de impacto ambiental. de qualquer espécie. e devido ao lançamento de resíduos sólidos. Nesse sentido. detritos. Além da conduta básica. concessão ou licença. já que este tipo de atividade causa consideráveis impactos ambientais. poluidora.605/98. e multa”. A condenação justa é a que garante ao acusado a ampla defesa. de seis meses a um ano. “tornase temerário poder impor-se a pena de limitação da liberdade individual diante de um fato incerto.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO objetos de controvérsias doutrinárias. com mais ou menos intensidade. da água (inciso III). junho/2009 . a atividade mineradora. De fato. “avançou-se significativamente em relação à Lei de 1981 (Política Nacional do Meio Ambiente). Conforme a redação do artigo 55. e incerteza. o legislador procurou valorizar na legislação brasileira um dos princípios fundamentais do direito ambiental. o dispositivo em análise é genérico. a norma tipifica como criminosa a ausência de recuperação da área degradada.(71) Essa norma ainda criminalizou a ausência de medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. gasosos. atmosférica (inciso II). parágrafo único: “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada. “quando efetuada à revelia ou em excesso ao ato administrativo competente para permitir. justamente a mais difícil de ocorrer”. Tratando-se de poluição radioativa.(67) Outro problema está ligado ao fato de causar poluição “em níveis tais” e “destruição significativa”. de modo que o seu entendimento e esclarecimento ficariam ao total arbítrio do julgador. Todavia.(70) Por sua vez. observam Paulo Afonso Brum Vaz e Murilo Mendes que. O objetivo da tutela penal neste caso é o meio ambiente agredido pela mineração. pode-se dizer que. contemplou cinco hipóteses em que o crime se torna qualificado: em relação à poluição do solo (inciso I).(68) o que não condiz com um direito penal moderno. 119 Revista Internacional de Direito e Cidadania. líquidos. permissão. conforme Paulo Affonso Leme Machado. chamado de precaução ou princípio da prudência ou da cautela. permissão.(64) reveladora de um objeto indeterminado. abrangente das espécies e formas de poluição. assim agindo. independentemente de seus elementos constitutivos(65). é ofensiva ao meio ambiente. “que quer ver o transgressor sujeito à determinação da lei. ainda que com aparência de verossimilhança”.(74) Tendo em vista a exigência do elemento normativo na composição desse tipo penal. clandestina ou não fiscalizada”. porquanto os elementos neles descritos (ar e água) são instrumentos facilitadores de sua propagação. com a utilização de termos vagos e comprometedores. lavra e extração de recursos minerais. Tal dispositivo visou à criminalidade na exploração mineral. Essa abertura do tipo. lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização. relativamente à pesquisa. das praias (inciso IV).(75) Entretanto. “de um modo geral. “causar poluição de qualquer natureza”. nos termos da autorização. transmitiria a idéia de imprecisão. n. por exemplo. ou em desacordo com a obtida. pressupõe-se que somente será considerada atividade agressora do meio ambiente e. o parágrafo segundo. Se tal fato for entendido como positivo. óleos e substâncias oleosas (inciso V).(73) b) Artigo 55 da Lei nº 9. pelo menos enquanto não planejada. portanto. o que conduziria à insegurança e ao arbítrio. Pena: detenção. p. de duvidosa constitucionalidade(66).

mas sim a não-observância das 120 normas administrativas durante o manuseio de tais produtos”. tudo enfim que faça parte dos recursos naturais”. já imposto expressamente pela Carta Magna (artigo 225. podem ocasionar efeitos graves ao ser humano”. bem como a mera conduta de manuseio de elementos não residuais. J. jogar. “não que haja diferença em termos lingüísticos. armazenar. Se o crime é culposo. que versa sobre o produto ou a substância tóxica. finalmente. do artigo 56. de produto ou substância nuclear ou radioativa.(80) Ao tratar da questão de modo específico. a água. Deve-se atentar.605/98. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput. “substâncias nocivas ao meio ambiente” são “as que possam atingir a flora.(77) Esse mesmo artigo da lei em comento também considera criminoso o abandono dos produtos ou substâncias tóxicas. basta o abandono desses produtos ou substâncias para a caracterização do delito previsto no parágrafo 1º. tóxicos ou nocivos. A definição de “produto ou substância nuclear ou radioativa” não existe na CNEN. perigoso ou nocivo. e multa. permissão. do artigo 1º. embalar. pune-se a utilização de substâncias que em potencial possam causar danos ao meio ambiente. consiste no “material nuclear ou radioativo”. as “substâncias perigosas” são aquelas “cuja utilização pode representar riscos imediatos ou futuros ao meio ambiente”. portanto. para que sejam evitados problemas interpretativos”. Revista Internacional de Direito e Cidadania. de natureza perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. tem a seguinte redação: “Artigo 56. O presente tipo penal. licença ou concessão. Igualmente visando à tutela do meio ambiente sadio e equilibrado e da saúde do próprio ser humano. ingestão ou via cutânea. 109-134. Já. ou se penetrarem na pele. indicando. Logo. junho/2009 . c) Artigo 56 da Lei nº 9. transportar. Por sua vez. condicionando que a conduta do agente seja realizada ao arrepio da legislação ou das normas administrativas. a fauna. a pena é aumentada de um sexto a um terço. da Lei nº 6. O dever de recuperação na exploração mineral. desse modo. “se forem inaladas ou ingeridas. Incrimina-se. todavia. Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. deixar. por inalação.(78) Em relação às “substâncias tóxicas”. guardar. podem implicar efeitos posteriores graves. o legislador resolveu tratar. e multa”. não remover para depósito autorizado. “O tipo penal proíbe. Pena: detenção. Sendo assim. processar. mas sim por uma questão de precisão terminológica. Parágrafo 3º. de um a quatro anos. esquecer. também foi tutelado penalmente. Parágrafo 2º. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. Produzir. parágrafo 2º). ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. Nesses casos. uma maior gravidade do desvalor da ação do sujeito ativo. até mesmo a morte”.453/77. perigosas ou nocivas”. razão pela qual o termo correto. que a recuperação ambiental caracterizadora do crime deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou conforme os termos da autorização. como já registrado anteriormente. especialmente. portanto. o dispositivo ora em análise reprime qualquer manuseio de elementos perigosos.MARTINS. as “substâncias nocivas à saúde” são “as que. ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança. perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente. o legislador tão somente mencionou que se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. ou seja. a conduta de poluição do solo por resíduos perigosos. “não é a poluição que se incrimina. além de conhecer quais as regras de manuseio fixadas pela Administração Pública. comercializar.(79) No parágrafo 2º. p. 4. importar. R. elas podem ser entendidas como aquelas que. fornecer. conforme o inciso IV. os produtos ou substâncias tóxicas. Pena: reclusão. para se estabelecer a existência desse delito é preciso saber o que pode ser entendido como material tóxico. de seis meses a um ano. haverá um aumento da pena (de um sexto a um terço). independentemente da existência de lei ou regulamento repetindo que tal produto ou substância não possa ser abandonado. exportar. n. Parágrafo 1º.

reformar.(84) Pune-se. sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. Já. a obrigatoriedade de prévio licenciamento. Tamanha é a relevância de tais atividades que a lei estabeleceu. seja com a inobservância do conteúdo desses atos administrativos. ou multa. o legislador tipificou a conduta do agente que mantém. o crime pode ser cometido por negligência. independentemente de outras licenças exigíveis (hipóteses do artigo 10 da referida Lei). De outro lado.605/98.605/98.605/98.(82) Aqui. um dispositivo tratando especialmente das atividades nucleares e radioativas. às instalações nucleares ou radioativas. Pena: detenção. De qualquer forma. quer o objeto seja substância tóxica. na Lei nº 9. Então. estabelecimento potencialmente poluidor. tratando-se de instalações nucleares ou radioativas. estabelecimentos. tormentosa é a aplicação do art. imprudência ou imperícia. a Lei nº 6. não é órgão ambiental. inciso III. O tipo penal constante do artigo 60 apresenta os seguintes elementos: “Construir. do Decreto nº 2. 60”. bem como em se tratando de material nuclear ou radioativo. alíneas a e b. alínea b.938/81. ou ambas as penas cumulativamente”. por obra.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO influindo diretamente na medida do injusto penal. Esse assunto será objeto de análise. em separado. inciso III. d) Artigo 60 da Lei nº 9. então. no parágrafo 3º. Quanto as definições que importam à construção desse tipo penal. a lei previu expressamente. em qualquer parte do território nacional. n. como requer o dispositivo em análise. unidades de transporte e respectivos roteiros. sem que haja licença administrativa corretamente expedida. ocasião em que as normas legais ou regulamentares podem ser contrariadas. urge que se faça uma correção: a primeira parte do artigo 60 faz referência aos “órgãos ambientais competentes”.(83) No entanto. a construção ou a edificação e. deve apenas manter entendimentos com a CNEN para: “a) informar-se permanentemente com relação às instalações nucleares. A dúvida que surge nesse ponto é se o legislador agiu corretamente ao inserir. seja na ausência de licença ou autorização. do Decreto nº 2. “alteração adversa das características do meio ambiente”. que é órgão ambiental. 109-134. no próximo tópico. a fim de delimitar as áreas passíveis de serem afetadas. Relacionam-se. Ocorre que a CNEN. e o ato se dê em descordo com normas administrativas. ampliar. o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. e b) estabelecer normas de prevenção e proteção ambiental referentes ao uso da energia nuclear” (artigo 11. Inicialmente é válido registrar que o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora constituem instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6. de um a seis meses.210/97). sendo que em momento algum há previsão no sentido de que aquele órgão pode conceder licença ou autorização. inciso IV). quer se trate de abandono ou utilização em desacordo com a norma específica. da Lei nº 9. p. deve-se entender. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. a punição do delito a título de culpa. também com o propósito de tutelar o meio ambiente como um todo. para sua instalação. a atividade que possa causar degradação ambiental. obras ou serviços potencialmente poluidores. junho/2009 . neste caso. por serviço potencialmente poluidor.(81) Por derradeiro. no caso. a prática das ações demonstradas nos núcleos do tipo. 4.453/77. porém. ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. quando existe lei específica sobre o tema. a segunda parte do artigo 60 pode ser aplicada conforme sua redação. em desconformidade com a legislação pertinente. instalar ou fazer funcionar. isto é. sem o aumento de pena determinado pelo parágrafo 2º da Lei em questão. “é imperioso frisar que tendo em vista as dificuldades provenientes das particularidades das instalações nucleares. porquanto o IBAMA pode estabelecer normas de prevenção e proteção ambientais referentes à energia nuclear (artigo 11. órgão responsável pela concessão de licença ou autorização no âmbito da energia nuclear.210/97). portanto. artigo 9º. do artigo 56. 121 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo. “trata-se de presunção que acompanha a exigência de prévia permissão. Nesse sentido. esse tipo define um crime funcional. estabelece os requisitos exigidos pela CNEN para a qualificação de uma entidade como Órgão de Supervisão Técnica Independente (OSTI) em área específica de atividades em usinas núcleo-elétricas e demais instalações. Com os mesmos objetivos e seguindo a mesma linha de tutela penal. Pena: detenção. p.MARTINS. n.605/98. Na verdade.605/98. particularmente contra a administração ambiental: “deixar. E como seu antecedente. É certo.(92) Por exemplo: a Norma CNEN-NE-1. prevê o artigo 67: “Conceder o funcionário público licença. comete o delito o agente que descumprir a obrigação de relevante interesse ambiental prevista em contrato. portanto.605/98. ignoradas”. sem prejuízo da multa”. de um a três anos. Nos termos do disposto no artigo 68 da Lei ora estudada. Convém esclarecer que. constata-se que o delito em questão é voltado ao funcionário público. ou mesmo na forma culposa (parágrafo único).. configura crime contra o meio ambiente. obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público. mas apresenta uma “forma redacional tautológica”. todas as atividades para as quais a lei ou as normas regulamentares exigem licença ou autorização são potencialmente poluidoras. Parágrafo único.605/98. Visando conceder maior eficácia aos tipos penais ambientais. que são os especialistas da área que farão a análise e dirão se o projeto é compatível com a proteção do meio ambiente. para as atividades. Se o crime é culposo. sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental. Dessa forma. 4. obras ou serviços relacionados aos radioisótopos.. haja vista que o legislador tipifica a conduta de conceder autorização às atividades que dependem de autorização. de conformidade com seu conceito para efeitos penais. Pena: detenção de um a três anos. nucleares ou radioativas. a pena é de três meses a um ano de detenção. omitir a verdade. de um a três anos. 109-134. que o legislador preferiu lançar mão do direito penal imediatamente.(85) e) Artigo 66 da Lei nº 9. porém. concessão. Primeiramente. Pena: reclusão. 122 O tipo penal em tela está voltado ao ato de concessão irregular de licença.(87) Também é importante salientar que as informações ou os dados técnico-científicos aos quais o legislador fez referência são da maior importância nos procedimentos administrativos de autorização(88) ou licenciamento ambiental. autorização ou permissão. sem prejuízo da multa”. diante do exposto nesse dispositivo. de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. e “cabe dar autorização para atividades que dependam de autorização. ou melhor. de forma que “as esferas cível e administrativa são ‘esquecidas’. cuja redação é a seguinte: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa. R.” . “a de- Revista Internacional de Direito e Cidadania. Se o crime é culposo. previstos na Lei nº 9. o início se deu com a criação do artigo 66. junho/2009 . J. o legislador também protegeu a administração ambiental ao elevar determinadas condutas à categoria de fatos delituosos.(89) g) Artigo 68 da Lei nº 9. previsto no Código Penal brasileiro(86) para o qual há o dever de exercer as funções corretamente como serviço público. de interesse geral. para cuja tipificação exige-se do agente (funcionário público) capacidade especial consistente no exercício de função pública. Parágrafo único. Ademais. de 11/10/1999. ou seja. Em razão da técnica redacional empregada na sua construção. e multa. seja na forma dolosa (caput). e multa”. autorização ou licença administrativa”. f) Artigo 67 da Lei nº 9. críticas doutrinárias não faltam ao referido artigo. não havendo definição do que essa expressão deseja significar. mas sempre com o objetivo principal de tutelar o meio ambiente. autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais. pois não atinge só atividades.(91) Observa-se.28. especialmente no que diz respeito à “obrigação de relevante interesse ambiental”(90). a pena é de três meses a um ano. de acordo com o legalmente previsto (princípios da legalidade e eficiência). Trata-se de um tipo abrangente. e multa.

por conta do licenciamento ambiental. onde se afirma.(96) 123 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ora.605/98. pela autoridade ambiental. se há dano significativo ao meio ambiente. seja constatado um erro ou uma informação dissonante com a realidade. determinação de prejuízos. estadual e municipal. tratando-se de questões ambientais. incompleta ou enganosa”. concluindo a tutela penal infraconstitucional do meio ambiente. de um a três anos. Derradeiramente. Exemplo disso é o caso de quem elabora ou apresenta um laudo técnico à CNEN para obter a licença de funcionamento de instalação radioativa. com a introdução deste novel tipo penal pela Lei nº 11. concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo. Também aqui surgem problemas quanto à descrição típica das condutas puníveis. concessão florestal ou outro procedimento administrativo dessa natureza. A pena é aumentada de um terço a dois terços.(93) Há. busca punir os envolvidos na elaboração ou mesmo apresentação de estudo.(95) i) Artigo 69-A da Lei nº 9. como avaliação de danos.] tornam essas pessoas passíveis de serem enquadrados no crime do art. Suponha-se ainda que na análise de tal estudo.. que elabore um laudo técnico.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO sobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos integrantes. Elaborar ou apresentar. Também há previsão culposa do crime. Edis Milaré retrata a seguinte situação: “Suponha-se que o empreendedor contrate uma empresa de consultoria para a elaboração de um EIA-RIMA. previsão legal da forma culposa na modalidade negligência. Parágrafo 2º. pois. incompleta ou enganosa. segundo os ditames do dispositivo legal em apreço. o legislador buscou criminalizar de forma mais grave a conduta do agente nos casos da Lei nº 9. “uma vez que é inviável alguém. e multa”.(94) h) Artigo 69 da Lei nº 9. incide.605/98. pode responder pelo delito. com o fito de tutelar o meio ambiente.605/98”. De fato. a que alude o parágrafo 2º do artigo em comento? Sobre tais questões. inciso VI. incrimina-se a causa de embaraço ou empecilho capazes de obstaculizar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público de todas as esferas do Poder. ainda. lembrando que a redação utiliza tal expressão (“Poder Público”) porque cabe aos entes federativos de todos os níveis (federal. sendo o mesmo total ou parcialmente falso. no licenciamento. e 24. pois de forma genérica criminaliza a conduta do agente que crie obstáculos à ação fiscalizadora do Poder Público.284/06. a empresa de consultoria responderá pelo crime descrito nesse artigo – pois elaborou o estudo reputado enganoso –.605/98. Pena: detenção. que o local não apresenta riscos ao meio ambiente. e multa. o artigo em epígrafe prevê como crime a conduta de: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais. Se o crime é culposo. junho/2009 . em decorrência do uso de informação falsa. mais o Distrito Federal) zelar pela proteção do meio ambiente (Constituição Federal. tanto o agente público de órgão ambiental. bem como de uma majorante no caso de significativo dano ao meio ambiente por conta da utilização da informação falsa. A redação do tipo é esta: “Artigo 69-A. inciso VI). como o empreendedor que apresente esse documento. Com esse novo dispositivo. Parágrafo 1º. de três a seis anos. Tem-se igualmente aqui um tipo penal aberto. o legislador. de um a três anos. laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso. 4. no tipo.. 68 da Lei nº 9. Também visando a tutela penal do meio ambiente. estudo. por imprudência ou imperícia. como pessoas físicas do OSTI [. p. laudo ou relatório técnico com conteúdo falso ou enganoso. assim como o empreendedor que o apresenta às autoridades”. e outras dessa natureza. Pena: reclusão. artigos 23. pois como avaliar se a falha ou omissão foram intencionais ou culposas? E o que se entende pela expressão “dano significativo”. Sendo assim. Pena: detenção. não cumprir o dever legal ou contratual”. com vistas à obtenção de licenciamento ambiental para determinado empreendimento ou atividade para a qual a legislação preveja a apresentação de tal estudo. inspeção de objetos ou locais. n. inclusive por omissão. falsamente. 109-134.

assim como os citados tipos penais da Lei das Atividades Nucleares. Entende-se. que esse mesmo artigo 56 da Lei nº 9. todos da Lei nº 9. Aquele dispositivo. trata do crime de poluição. concessão ou licença” ou. 124 Em um primeiro momento.453/77 estabelece três condutas típicas: “extrair”. além do que carece de reformas. n. e. “em desacordo com a obtida”. o artigo 24 da Lei nº 6. englobando a ausência de normas regulamentares decorrentes dos referidos atos administrativos. então. Sendo assim. as ações nucleares de “produzir. J. que deve ser tomada no sentido lato. desde que tal ação seja levada a efeito “sem a competente autorização. a expressão “recursos minerais” apresenta uma abrangência maior em relação àquela que se refere ao “minério nuclear”. caso o legislador de 1998 tivesse mencionado expressamente. transferir. permissão. da Lei nº 9. Apesar das divergências doutrinárias existentes(98) – as quais poderiam inexistir. p. a despeito de a Lei de Crimes Ambientais não utilizar o verbo. 109-134. a Lei nº 9. deve-se entender revogados tacitamente os artigos 20. permissão.605. previsto na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Por sua vez. a saber: a “pesquisa”. pelo artigo 54. ocorre que a conduta de “extrair” se faz presente nos dois dispositivos. assim compreendido pelos tribunais brasileiros: “Ação civil pública. transportar. Entende-se. as quais servirão de base para a sustentação da tese de que a legislação penal em questão não funciona. ainda que técnica e cientificamente defensáveis. 22 e 25 da Lei nº 6.(97) ensejando uma ação penal. 3. da Lei nº 6. no mais das vezes. concessão ou licença. quais artigos foram revogados(99) –. da Lei nº 9. diante da grande extensão abarcada pelas condutas típicas nele descritas. Finalmente. muito mais abrangentes em relação às primeiras. Tomada de posição Inicialmente. 22. Ocorre que. guardar ou trazer consigo” (artigo 22). “possuir. seja o mesmo de natureza nuclear ou não.605/98. em razão desses motivos. estão previstas. 4. cujo objeto são os “recursos minerais”. possam de algum modo não ser aceitas pelos técnicos dos órgãos ambientais ou do Ministério Público”.4.453/77. adquirir. que se faça um nivelamento de todos os minérios. Frise-se.453/77. e “exportar ou importar” (artigo 25).605/98. houve a revogação do artigo 15. às atividades nucleares. também.938/81. feita a análise global desses tipos penais aplicáveis. por fim. como faz a Lei nº 6.938/81. processar. da Lei nº 6. passa-se agora às observações e conclusões preliminares e necessárias sobre o assunto. fornecer ou usar” (artigo 20). o empreendedor não dispõe de conhecimento técnico suficiente para analisar e avaliar o trabalho técnico apresentado – motivo pelo qual contratou um terceiro para fazê-lo – e. Quanto à outra parte da redação desse dispositivo legal. permitindo.MARTINS. quando também restringe os comportamentos proibidos à forma “ilegalmente”. mas a atividade (“extração”). que “a altíssima pena cominada ao crime pode inibir ainda mais a disposição de peritos. o artigo 15. naquele dispositivo da Lei de Crimes Ambientais. exige que a conduta se dê em desacordo com a norma. “beneficiar” e “comercializar” minério nuclear de forma ilegal. Além disso.605/98 revogou os artigos 20. na Lei nº 9.(101) Para completar. pelo artigo 54. R. ou em desacordo com a obtida”. deve-se questionar sobre a vigência dos tipos penais analisados. o qual.453/77(100) pelos artigos 55 (parte do artigo 24) e 56 (parte do artigo 24 e os demais referidos). no entanto. junho/2009 . Destarte. 24 e 25 da Lei nº 6. de uma forma ou de outra. também.605/98. haverá o risco de ele responder por um engano ou omissão sem mesmo ter dado causa. que o artigo 55 da Lei de Crimes Ambientais revogou parcialmente o artigo 24 da Lei das Atividades Nucleares. expertos e profissionais para aceitar trabalhos cujas conclusões.605/98 condiciona as condutas típicas à inexistência de “autorização. as condutas de “beneficiar” e “comercializar” foram revogadas pelas ações múltiplas contidas no tipo previsto no artigo 56 da Lei de Crimes Ambientais(102). a “lavra” e a “extração”. ainda. de um modo ou de outro(103). Dano ao Revista Internacional de Direito e Cidadania. O caput do artigo 55. trata da execução de três atividades.

degradação ambiental. mesmo indiretamente.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO meio ambiente. dependendo da forma como forem desenvolvidas as atividades nucleares. do seu artigo 56. ou seja. E o poluidor é sujeito ao pagamento de indenização.605/98 dispõe sobre crimes contra o meio ambiente. integridade física. O segundo motivo para se refutar a atual legislação infraconstitucional penal é que a Lei de Crimes Ambientais não atende às especificidades exigidas pelas atividades nucleares. de maneira genérica. ou mesmo em relação à Lei nº 9. contudo. o segundo dispositivo mencionado. o que pode implicar na sua destruição total e irreversível. da posição adotada em relação a essa questão.605/98.453/77. porém. no que concerne aos delitos descritos nessa lei. nesse caso em particular.453/77. n. I – O poluidor que causa dano ao meio ambiente tem definição legal e é aquele que proporciona. e artigos 54 a 56.453/77. concedeu novo e amplo tratamento à matéria. que a Lei nº 9. 23. apesar de ter voltado atenção à tutela do meio ambiente. a terceira razão para se preconizar uma reforma legislativa sobre o tema é 125 Revista Internacional de Direito e Cidadania. que trata da poluição radioativa. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. diante da forma genérica com que trata a questão. existe uma lei específica dispondo sobre as atividades dessa natureza (Lei nº 6. 66 a 69.(107) À época da elaboração da Lei nº 6.453/77). 4. os quais. Finalmente. além de outras penalidades”. verifica-se que os mesmos não se referem ao meio ambiente. portanto.605/98. muito embora a mesma não tenha tratado do assunto da maneira devida. da integridade física ou do patrimônio das pessoas. a integridade física. Também no que se refere à amplitude de tutela penal por parte da Lei nº 6. devem receber um tratamento adequado por parte da lei penal. da Lei de Crimes Ambientais. conclui-se que permanecem em vigor os artigos 21. meio ambiente) podem ser afetados direta ou indiretamente e de forma muito grave. O primeiro motivo para tal afirmativa é que a Lei das Atividades Nucleares (6. em que pese a impossibilidade de consenso quanto aos tipos penais vigentes. Além disso. além das instalações nucleares. De forma específica. de forma ampla. 109-134. Demonstrou-se. tem-se só o parágrafo 2º. a lei contempla a energia nuclear. ela não abarcou a segurança coletiva e a proteção do meio ambiente. ignora as instalações radioativas. mas não abarca a questão das radiações ionizantes. 60.(104) Já. 26 e 27 da Lei nº 6. haja vista que apenas um tipo penal da Lei em tela teve como objetivo a proteção da vida. Embora estejam vigendo duas leis específicas sobre o tema relacionado às atividades nucleares. há de se observar que a mesma só regula as instalações nucleares.453/77. englobando como bens jurídicos a vida. o legislador se preocupou mais com a restrição de condutas com capacidade de ofensa aos bens jurídicos diversos do meio ambiente. também as radioativas. o fato é que a legislação infraconstitucional penal existente no momento não serve para conferir uma adequada tutela penal. p. voltando-se às atividades desenvolvidas nas instalações nucleares(108). priorizando a tutela desse bem jurídico e abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos (previstos nas Seções III e V do Capítulo V). ele não agiu corretamente. a despeito de o legislador ter feito uma particular referência às atividades nucleares e radioativas nesse dispositivo. Contudo.(105) Sendo assim. o qual até então era a única referência expressa à poluição e ao enquadramento correto para todo crime da natureza em epígrafe. o patrimônio. além da saúde humana. ainda. portanto. de maior abrangência que a anterior. mas isso antes da aplicação da legislação criminal a partir de 1998. ordenação territorial e Adminstração Pública. mas à segurança nacional. aos materiais nucleares e ao assecuramento do controle das atividades nucleares pelo Poder Público. patrimônio. seja no que diz respeito à Lei nº 6. Poluidor indireto. No entanto. Ocorre que. partindo-se. ou seja. e 69-A da Lei nº 9. tais bens jurídicos (vida. junho/2009 .453/77) não promove essa tutela específica de forma ampla.(106) Conforme já foi analisado. a segurança coletiva e o meio ambiente. e tutelando. às instalações nucleares. contudo.

a qual apresenta. as atividades nucleares envolvem não somente a utilização da energia nuclear. por si só. 4. ameaça de lesão) ao bem jurídico tutelado e a sanção imposta nesses casos. o que pode conduzir à constatação de que o legislador infraconstitucional desconsiderou a relação de proporcionalidade que deve haver entre a lesão (ou então. de importância singular para a delimitação do direito de punir. Conclusões Entre os avanços técnicos e/ou científicos dos últimos tempos. Porém. administrativo e penal. p. de barreira de contenção para que delitos mais graves não ocorram. objeto da tutela. ao passo que a Lei nº 9. a fim de permitir seu emprego de maneira séria e consciente voltado ao benefício do homem e do meio ambiente. Quanto a regulamentação jurídica das atividades nucleares no direito brasileiro. ambas. instrumentos fundamentais para o desenvolvimento da sociedade e temas geradores de muita preocupação e tensão para os homens e o meio ambiente. de forma clara. R. A energia nuclear e as radiações ionzantes têm aplicações variadas e importantes em um considerável número de atividades humanas. abarcando normas de direito internacional.453/77 é muito rígido. quais são os bens jurídicos que devem ser protegidos. a antecipação da tutela penal na medida em que tais elementos servem. Há de fato uma grande miscelânea legislativa no que diz respeito aos objetivos perseguidos pelos legisladores de cada uma delas. além da utilização desordenada dos elementos componentes da estrutura dos tipos contidos nas mesmas. e como propiciadores de uma interdisciplinaridade entre o direito e outras áreas do saber. conclui-se que existe uma confusão legislativa em torno das leis que dispõem sobre as atividades nucleares no direito brasileiro. J. junho/2009 . inclusive. sendo. poucos têm levantado tanta polêmica na sociedade contemporânea quanto a obtenção de energia derivada do processamento atômico. 109-134. mas também. direito civil.605/98 – existem vários tipos que são construídos a partir de uma técnica legislativa que opta pela utilização de elementos próprios do chamado direito penal de risco. Diante de todo o exposto. exige um novo tratamento jurídico-penal. o que. em princípio. com a regulamentação constitucional e a regulamentação infraconstitucional. Deve-se iniciar. como os crimes de perigo abstrato e as normas penais em branco. por meio de Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas desde que se tenha em vista. Mas isto é assunto para ser discutido em outra oportunidade. A regulamentação jurídico-penal.605/98 tratou a questão de forma mais branda. as atividades nucleares demandam uma regulamentação jurídica ampla e consistente. entretanto. genericamente denominada energia nuclear ou atômica. uma empreitada no sentido de apontar um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares neste mesmo estado. torna-se imperioso analisar se e até onde aqueles instrumentos podem ser úteis para a tutela penal das atividades nucleares. é levada a efeito.453/77 e 9. Há. respectivamente. Falhas e equívocos também estão presentes nos dois diplomas quanto às intervenções penais em cada hipótese. Enfim. buscando-se. Comparando-se uma norma com outra. de se levar em conta que tais atividades também implicam conseqüências boa e ruins ao ser humano e ao meio ambiente. Verifica-se que em ambas as leis – 6. o emprego das radiações ionizantes em diversas áreas do conhecimennto. 4. por seu turno. Em razão disso.MARTINS. também no tocante à existência de um bem jurídico principal. e sobre a forma como se dá a intervenção penal quando da ocorrência dos comportamentos proibidos. um risco que pode desembocar em uma catástrofe para a humanidade. aquela relacionada à maneira como determinados bens jurídicos podem ser expostos à ofensa (ou afetados) pelas condutas que tomem por base as atividades nucleares em seu sentido amplo. com isso. tem-se uma tutela em diferentes níveis. na verdade. se mal utilizadas ou direcionadas às práticas lesivas. percebe-se que o tratamento dado pela Lei nº 6. ao mesmo tempo. 126 buscando-se a sua compatibilidade com os princípios constitucionais tidos como fundamentais no estado social e democrático de direito. n.

Lei 9.605/1998: equívocos do legislador. Nicolao Dino de. entende-se que a Lei n. junho/2009 . São Paulo. ADEODATO. 6.453/77 (Lei de Responsabilidade Criminal por Atos Lesivos às Atividades Nucleares). 1994. Renato de. 1987. São Paulo. CASTRO E COSTA. COELHO.br/ensino/ apostila/aplica. a Lei n.pdf. contempla a energia nuclear. Curso de direito da energia. ignorando as instalações radioativas. Acesso em: 19/09/2007.605/98 – direcionada às condutas atentatórias ao meio ambiente –. São Paulo. Aristides Pinto.html.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO três leis especiais. 9. os quais envolvem a ofensa ou exposição a perigo de outros bens jurídicos além do meio ambiente. COSTA NETO. Porto Alegre: Tchê!. Joaquim Francisco de. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. deve-se proceder à construção legislativa de um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares em consonância com o estado social e democrático de direito.cnen. 6.-set.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) e a Lei n. abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos e. COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). ocorre uma confusão legislativa no direito pátrio em relação às condutas referentes às atividades dessa natureza: a Lei n. Adriano Costa de. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. Energia nuclear. Conservação por irradiação. 2001. abr. BEDNARSKI. 9. Por tais razões e.453/77 – voltada particularmente às atividades nucleares – teve a maioria dos seus dispositivos tacitamente revogados pela Lei n. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro.938/81 que poderia ter aplicação à matéria nuclear. 23. Norma CNEN-NN-4. a saber: a Lei n. Biblioteca do Exército. A energia nuclear no Brasil. Referências Bibliográficas ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. ÁLVARES. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. A bem da verdade. Rio de Janeiro. de 06/01/2005. Rio de Janeiro: Revista Internacional de Direito e Cidadania. Direito ambiental. n. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. A energia nuclear no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Ética. Brasil nuclear.01. In: Revista da Procuradoria Geral da República. Aplicações da energia nuclear. Renato de. n. já. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.gov. n. 49. 5. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. dez. trata apenas da poluição radioativa). sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. ANTUNES. Walter Tolentino. ed. n. 1998. Flávio Dino de.br/irradiacao/cons_irrad. 1978.453/77 só regula as instalações nucleares. No entanto. 4. Paulo de Bessa. 6. cena.usp. 1979. BECHARA. Rio de Janeiro: Forense. 6. ainda. ainda que tacitamente. ____.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). a Lei n. Disponível no site:http://www. 1996. 1977. José Luiz. cada qual com seus objetivos e especificidades. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). p. Ney de Barros. BIASI. pela necessidade de se analisar os instrumentos que podem ser úteis à tutela penal das atividades nucleares. apud BIASI. Crimes ambientais e infrações 127 5. Disponível no site: www. 6. 1979. Fábio. CAMARGO. CARVALHO. In: Boletim IBCCrim. o único artigo da Lei n. a qual também teria revogado. ARANHA. de forma genérica (especificamente. ou seja. n. Acesso em: 15/09/2007. 68. 9. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. mas não abarca a questão das radiações ionizantes. 2001. ainda assim. João Maurício L. 109-134. ano 8. Érika.605/98 dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente e prioriza a tutela do citado bem jurídico. 6. BELLO FILHO.

Johannes Friedrich. 5. 2006. OIEA. ano 4. São Paulo. 2003. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. São Paulo: Harper & Row do Brasil. Jacqueline. vol. 317. jan. São Paulo: Atlas. Iberê L. ed. al. 1997. California: Addison-Wesley Publishing Company. apud RIBEIRO. Brasília: Brasília Jurídica. FREITAS. Tutela penal nas atividades nucleares. FERREIRA. Paulo Affonso Leme. MILARÉ. FREITAS. MACHADO. 4. 109-134. n. 2. 19. 2002. Pedro Paulo de et. 1992. R. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Dicionário de física. J. 6. FREITAS. p. 2002. A energia nuclear para o Brasil. 2006. LORENZ. CALDAS. abr. 2. Rita Buongermino.. 1982. n. INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). DANTAS. Crimes contra a natureza. Édis. PIMENTA. 37. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil. In: FREITAS. Rio de Janeiro. Direito ambiental em evolução. 28. ano 6. Gilberto Passos de (org. INGLIS. n. PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. 2001. CHOW. Marcelo. 2003. 1973. 5. Direito administrativo.). São Paulo: Revista dos Tribunais. 1992. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Brasil nuclear. 1996-dez. jan. Brasil Nuclear. LEONARDO. Vera.-jun. Tutela penal do patrimônio cultural. ano 71.-jun. n. DORST. Direito do ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais. Vladimir Passos de. Safety of irradiated foods. David Rittenhouse. 1973. v. DIEHL. 13. 16. Cecil. 2002. O átomo que cura. LIMA E SILVA.. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. vol. MACEDO. Gilberto Passos de. Física para ciências biológicas e biomédicas. 1982. São Paulo. da fruta. 128 ISHIGURO. SCHMIDT. São Paulo: Makron Books. Disponível no site:http://www. n. Boletín del OIEA. n. Jean. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. ed. 1995. br/recursosminerais. OKUNO. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. ed. Yuji. Viena. 1999. NUCCI. 6. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 19. 561.prossiga. administrativas ambientais. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. ano 6. 2004. Guilherme de Souza.-mar. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. Paulo Roberto Lyrio. Do crime de poluição. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. Rio de Janeiro. Os crimes nucleares. Leis penais e processuais penais comentadas. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. 2007. v. Salvador.. FRAGOSO. Quando a radiação faz bem. Rio de Janeiro: Thex. Crimes relativos às atividades nucleares. Trad. 1999. In: Revista Forense. 19. Direito ambiental brasileiro. GIURLANI. Le droit de l’environnement. MORAND-DEVILLER. ____. jul. Horácio. Nuclear energy: its physics and its social challenge. New York: Marcel Dekker. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. ed. Paris: Presses Universitaires de France. Alex. ed. Glossário. ed. abr. Brasil nuclear.. Joseph J. Viviane Martins. Rio de Janeiro. Sílvia. Fernando. Viena. ano 10. Gilberto Passos de. Sérgio de Oliveira. 1976. Ivete Senise. 1997. MÉDICI. 1986. 1995. Emico.-mar. Maria Sylvia.-jun.MARTINS. 2000. jan. Rio de Janeiro. Curitiba: Juruá. DI PIETRO. São Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo: Malheiros. ed. 4. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. abr. 2008. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. junho/2009 . Acesso em: 02/03/2008. In: Revista dos Tribunais.

p. Alex. In: Revista de Informação Legislativa.br/doutrina/texto. MENDES. ano 7. ROCHA. In: Revista Forense. Iberê L. Bioquímica: teorias e problemas. n. da Tese de Doutorado do autor. Brasil nuclear. Proteção penal do meio ambiente. Disponível no site:http://jus2. Ap. Rodrigo Alves da. apresentada. SCHMIDT. 4. (8) DANTAS. Viena. SAFFIOTI. 1973. 61. CALDAS. Denise Mattatia Grassiano. ____. abr. Importa frisar. OIEA. David Rittenhouse. Trad. São Paulo: Atlas. Rio de Janeiro. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. n. Tutela penal nas atividades nucleares. a medicina nuclear emprega fontes de radiação abertas. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear.]. CHOW. (2) Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. In: Revista de Ciências Penais. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. 1ª Região. 1982. 3. RIBEIRO. Responsabilidade penal pela má utilização da água. que a medicina nuclear não se confunde com a radioterapia. 95. Emico. São Paulo: Harper & Row do Brasil. (3) INGLIS. na radioterapia. Brasília. Unânime. Horácio. n. Irwin H.com.). Diário da Justiça 18/04/1996. Peter. 464. Vera. (4) SEGEL. Irwin H. Relator Juiz Tourinho Neto. n. (9) Id. 16. Paulo Afonso Brum. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. 4. 2003. Björn. jan. na medicina nuclear é o próprio metabolismo do organismo do paciente que se encarrega de levar o material radioativo para o órgão a ser examinado ou tratado” (id. Teresina. ibid. 20-21. O átomo que cura. administradas in vivo (via oral ou endovenosa). Lincoln Magalhães da.-jun. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN).uol. Vale registrar. Joseph J. vol. Boletín del OIEA. p. 2000. 19. normais. OIEA. 1999. jan.11586-0/PI. o que se consegue irradiando o tumor de várias direções” (OKUNO. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. 2005. (5) MACEDO. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Trad. Fundamentos de energia nuclear. ibid. n. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. Acesso em: 01/11/2007. 1. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. n. 1979. p.-mar. SIFUENTES. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Murilo. vol. Direito ambiental em evolução. Viena. In: Boletín del OIEA.. ano 9. 196. Rio de Janeiro.. 109-134. Dicionário de física. T. Crim.-jun. Denise Mattatia Grassiano. 2005. 3. Senado Federal.. Petrópolis: Vozes. SIGURBJÖRNSSON. n. intitulada “Tutela penal em decorrência das atividades nucleares”. não veio substituir a radiologia [. 1994. 23 mar.uol. In: FREITAS. vol. 1999. 2005. p. asp?id=6506. ed. Disponível no site: http://jus2. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. Mônica. 1986. Waldemar. no entanto. Gilberto Passos de (org. 1979. Viviane Martins. Curitiba: Juruá. Os dois exames são complementares” (id. NOTAS (1) Artigo científico baseado em determinadas questões desenvolvidas no “Capítulo 2 – Atividades nucleares” e no “Capítulo 3 – Regulamentação jurídica das atividades nucleares no Brasil”. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. Meio ambiente e mineração. 59). Acesso em: 01/11/2007. v. PRADO.. que emitem radiação externa ao paciente.). Rio de Janeiro: Nova Fronteira.01. n. São Paulo. p. 1982. 4. 623. Jus Navigandi. 36.. p. Bioquímica: teorias e problemas. Jus Navigandi. asp?id=3630. São Paulo: Revista dos Tribunais. SILVA. Medicina Forense e Criminologia do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. Luiz Regis. distinguindo-se quanto à forma de utilização do material radioativo: “Enquanto a radioterapia usa fontes seladas (ou fechadas). A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. que “a medicina nuclear. 2003. ano 6. n. Alessandra Rapassi Mascarenhas. p. Direito penal do ambiente. 2. 2004. VOSE. Miguel. REALE JÚNIOR. Nuclear energy: its physics and its social challenge.com. VAZ. SEGEL. 1985. 1976. ano 2. Cecil. Física para ciências biológicas e biomédicas. ano 22. junho/2009 129 . Se. a radiação é dirigida para o ponto a ser tratado. 86. A lei de crimes ambientais. tendo como princípio maximizar o dano ao tumor e minimizar o dano em tecidos vizinhos.). (6) A radioterapia está baseada “na destruição do tumor pela absorção da energia da radiação incidente. defendida e aprovada perante Banca Examinadora do Departamento de Direito Penal.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO PRADO. abr. California: Addison-Wesley Publishing Company.. p.br/doutrina/texto. (7) LORENZ. São Paulo: Revista dos Tribunais. 87. 13. Teresina. 28. no dia 3/9/ 2008. 345. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.

1994. 591. op.html.pdf. p. para João Maurício L. p. 295. oriundas basicamente da utilização desse tipo de energia” (PIMENTA. n. 1978. A energia nuclear para o Brasil. Paulo Roberto Lyrio. (32) ANTUNES. 5. p. p. b e c. 9. (25) Id. Exclui-se aqui uma quarta e inusitada hipótese. 130 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Sérgio de Oliveira. Yuji. (36) ROCHA. Disponível no site: www. 95-97. descritas em lei. 23.-jun. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. cit. p. Ora. (30) Conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta. cit. p.. Vera. op. p.. p. O acordo nuclear Brasil-Alemanha.br/ensino/apostila/aplica.] define oito crimes relacionados com o emprego e produção da energia nuclear” (id. No Brasil. Rio de Janeiro.. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. Lincoln Magalhães da. Fábio. p. 294.453/77: artigo 1º. Waldemar.. 1987. 293. p. cit. Walter Tolentino. ibid. (10) CARVALHO. da fruta. 3. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1997. Lincoln Magalhães da. cit.cena. jan. Brasil nuclear. ed. “[. junho/2009 .. Direito ambiental. 1999. 295. 66. ano 6. Waldemar. conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta. cit.. p. p. p. surge um alerta: “O legislador fala também em minério ‘de interesse para a energia nuclear’... (34) ROCHA. 13. Curso de direito da energia.. A principal vantagem deste processo é que ele é mais barato. 312). (17) CAMARGO. 4. (23) ISHIGURO. São Paulo. São Paulo: Makron Books. 9. Paulo de Bessa... (47) Nesse ponto. (14) Nesse sentido. 306). Sérgio de Oliveira. João Maurício L. R. os modelos de estado liberal e estado social.-set. 21. Safety of irradiated foods. p. “A Lei nº 6. 50.. Fundamentos de energia nuclear. 293. 1995. Ainda. cit. In: Revista da Procuradoria Geral da República. 109-134. (41) PRADO. cit. 43. n. 19. Salvador.. n. Sérgio de Oliveira. “a configuração do delito exige que a matéria chegue ao conhecimento do destinatário” (PIMENTA.. (28) MÉDICI. p. (11) GIURLANI. 561. (18) SIGURBJÖRNSSON. p. sendo que ”o escopo principal visado com a tipificação dessas condutas foi o de assegurar a implantação da nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas” (id. Brasil nuclear. através do Centro de Energia Nuclear na Agricultura (CENA). 1992.. 2005. Brasília. (31) MÉDICI. cit. superando-os. p. 1979. cit.. Desse modo.usp. Lincoln Magalhães da. p. (24) ARANHA. Viena. abr.]: a tese do uso total (fins bélicos e pacíficos). Nesse sentido: DANTAS. Sérgio de Oliveira. Acesso em: 19/09/2007. apud BIASI. Björn. a erradicação de certos insetos mediante irradiação dos machos até a esterilização tem sido efetuada na região de Piracicaba-SP. abr. (15) INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). op. 1982.453/77 [. cit. abr. op. Crimes relativos às atividades nucleares. op. SAFFIOTI.. cit. p. 333. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. (13) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. Sérgio de Oliveira. 307). Trad.. Peter. Viena.. In: Revista dos Tribunais. p. Johannes Friedrich. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. op..cnen. 2001.] a lei não exige a prática de atos de comércio para a configuração do delito” (PIMENTA. Adeodato há “três alternativas [. Rita Buongermino. p. p. a de utilização da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos” (ADEODATO. A energia nuclear no Brasil. op. (19) Id. ano 4. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. Ética. Paulo Roberto Lyrio. ano 71. Acesso em: 15/09/2007. cit. n. 1973. Adriano Costa de.. letras a. (22) COELHO. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. (39) MÉDICI. (20) A gamagrafia é a impressão de radiação gama em filme fotográfico. 1982. vol. Paulo de Bessa. (21) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). 8. Renato de. 10. (16) DIEHL. In: Revista de Informação Legislativa. p. p. Porto Alegre: Tchê!. Petrópolis: Vozes. (33) Lei nº 6. J. p. p. Joaquim Francisco de. op. Brasil Nuclear. Rio de Janeiro: Forense. op. Paulo de Bessa. Paulo Roberto Lyrio. (35) ÁLVARES. (40) MÉDICI. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. p. p. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. p. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. 151. op. 2001. OIEA.gov. 86. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). New York: Marcel Dekker. op. 308). 1985.. Aplicações da energia nuclear. Joaquim Francisco de. de acordo com o autor. 454. (45) ROCHA. Energia nuclear. Quando a radiação faz bem. denominam-se “crimes nucleares aquelas infrações penais. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. 2002. 68).. Jean. p. op. (44) De fato. ano 22. p. 1977. conferir: CARVALHO. cit. VOSE. Rio de Janeiro. Luiz Regis. Lincoln Magalhães da. 241.. (37) Sobre a utilização da energia nuclear. n.. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. São Paulo: Revista dos Tribunais. op. 239. ano 8. 532.br/irradiacao/ cons_irrad. n. 238. comparando-se à utilização de agrotóxicos. op. p. In: Boletín del OIEA.MARTINS. (43) MÉDICI. Conservação por irradiação. p. 51. a tese do uso apenas pacífico e a tese da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala. n. CNEN. abr. (46) ANTUNES. 237. 151. 592. (27) Entendido como aquele modelo de estado que pretende reunir. (12) SAFFIOTI. 6.-jun. (29) ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. p. 311). Senado Federal. p. 36.jun. 1997. op. Os crimes nucleares. Sílvia. jul. Aristides Pinto. 259. Direito penal do ambiente. Rio de Janeiro. p. inciso VI. n. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. 12. p.. (26) DORST. 591.. Disponível no site: http://www. cit. 154. 1996-dez. (38) ROCHA. p. p.. (42) ANTUNES. vol. São Paulo. 1994. 457. 5. cit. 19.

excluindo-se do âmbito do injusto típico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado” (PRADO. p. (58) SILVA.] Artigo 15. p. Crim.. DE 1981.. 242). n. 244. Tratam-se de corretivos típicos. 4. 225. (60) SIFUENTES. meios de comunicações.. 15 da Lei 6. o proprietário de curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas. animal e vegetal” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. cit. Lincoln Magalhães da. Érika. ano 7. se o fato não constitui crime mais grave”. ibid.15. op. destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança. p. Unânime. Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva. op. p. Crimes ambientais e infrações administrativas ambientais. Luiz Regis. 242. Quantos minérios podem interessar ao problema nuclear de maneira indireta ou mesmo direta e não se alinharem entre os estritamente nucleares?” (ROCHA.01. junho/2009 131 .170/83. I – Não é da classificação do crime que o réu se defende e sim da imputação contida na denúncia (CPP. p. 23 mar. bem como referentemente ao que se caracteriza como significativa destruição da flora” (id. Paulo de Bessa. 2005. São Paulo: Revista dos Tribunais.11586-0/PI. art. § 3º. pois dá uma abertura demasiada ao critério subjetivo do julgador. 3. Luiz Regis. 109-134. códigos. Pedro Paulo de et. total ou parcial. 49. substâncias tóxicas. De acordo com Miguel Reale Júnior: “Fica ao alvitre do intérprete. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. n. p.). CPP. poluindo-o. ibid. art. POLUIÇÃO. de dados. (56) Id. [. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. (66) MILARÉ. Pena: reclusão. à qual não se remete o tipo penal” (REALE JÚNIOR.br/ doutrina/texto. b) dano. 2007. não poderá ser considerada como típica. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. p. op. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. como um importante e inafastável instrumento de preservação e proteção ambiental. são classificados como sigilosos. 75-76). MEIO AMBIENTE. Ney de Barros. Édis. de três a dez anos. Lincoln Magalhães da. cit. n.com. 75. CASTRO E COSTA. 418-419. ao aplicá-lo” (id. op. Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços. (59) “PENAL. 950. II – Comete o crime previsto no art. (62) BECHARA. (55) ANTUNES. Artigo 13. matérias não-biodegradáveis. Sérgio de Oliveira. Se do fato resulta: a) lesão corporal grave. Mônica. razão pela qual se destaca. ed. O RIO PARNAÍBA. (67) RIBEIRO.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO trata-se de um tipo muito aberto que retira à definição legal aquela garantia que representa o princípio da legalidade. p. 3.uol. 15 da Lei nº 6..804.. 296. para as finalidades Revista Internacional de Direito e Cidadania.938. al. 2001. alterado pela Lei nº 7. op. (68) MILARÉ. cit. 1996. Responsabilidade penal pela má utilização da água. aeroportos... documentos ou cópias de documentos. Para Luiz Regis Prado. planos. Parágrafo 2º. BELLO FILHO. (51) MÉDICI. entregar ou permitir a comunicação ou a entrega. Lincoln Magalhães da. DEFESA. Direito penal do ambiente. 2002. Não usou de boa técnica o legislador ao dimensionar de forma tão vaga o objeto da tutela penal. op. Teresina. 2004. dez. cit.804. Comunicar. p. Brasília: Brasília Jurídica. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. ibid. (65) PRADO. (57) A denominada “biota” pode ser compreendida como o “conjunto de seres vivos de um ecossistema. n. “o termo em níveis tais exprime um certo quantum – suficiente –. p.. p. sendo poucos os casos levados aos tribunais” (id. p. PROCESSO PENAL. op. ART. 593. Nicolao Dino de. resta-nos concluir que o art. que podem incidir cumulativamente sem gerar bis in idem (art. no interesse do Estado brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. barragem. n.] com relação à fauna e à flora só é crime a ação da qual decorram danos e danos elevados: mortandade de animais ou destruição significativa da flora. meios e vias de transporte. c) morte.206).asp?id=3630. Praticar sabotagem contra instalações militares. 2. Rio de Janeiro: Thex. cit. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Viviane Martins. Luiz Regis. de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa.. 32). 190.com. Acertou o legislador ao instituí-lo e acertará. São Paulo. (63) COSTA NETO. Acesso em: 01/11/2007. assim. sem se ter qualquer parâmetro sequer na legislação regulamentar. Rodrigo Alves da.. cit. p. a governo ou grupo estrangeiro. ed. a pena aumenta-se até o triplo. (52) ROCHA. cit. op. elevado o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana. (49) ANTUNES. T. Flávio Dino de. fábricas. conjunto de componentes vivos (bióticos) de um ecossistema” (LIMA E SILVA. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. (53) PRADO. Tal modo de legislar ofende ao princípio do nullum crimen sine lege. dizer o que vem a ser ‘níveis tais’.. Conforme a autora: “A responsabilidade criminal por condutas lesivas ao meio ambiente. (61) Id.. de três a quinze anos. de 31 de agosto de 1981.. a pena aumenta-se até a metade. Acesso em: 01/11/2007. 383. Relator Juiz Tourinho Neto.. Pena: reclusão. 61. 419). ano 9.). Paulo de Bessa. usinas. aliada à responsabilidade civil e administrativa.. a segurança ou a economia do País. p. DE 1989. Miguel. Direito do ambiente. p.asp?id=6506. paralisação. 383). estaleiros. Parágrafo 1º. cit. Assim. cifras ou assuntos que.. 593. (64) REALE JÚNIOR. p. 461. 2003. depósitos e outras instalações congêneres. de 18 de julho de 1989. op. cit. (48) ROCHA.938/81 tem um salutar papel a cumprir na defesa do meio ambiente e da vida digna da coletividade. (54) “Lei nº 7. p. o magistrado. In: Revista de Ciências Penais. cit. a pena aumenta-se até o dobro. (50) ROCHA. que: “essa lei jamais teve efetividade. providencialmente. 950. ou de quantidade diminuta de animais. 25. LEI Nº 7. Jus Navigandi. n. Há manifesta imprecisão acerca do significado e limite do que deva ser considerado como mortandade. ou a organização ou grupo de existência ilegal. Teresina. Lembra a autora ainda. 5. 592. a fauna e a flora juntas. cit. p. E acrescenta: “[. Miguel. p. 75). Disponível no site: http://jus2. 11. p.br/ doutrina/texto. 95.. op. ainda mais. criando. 282.938. op.uol. com efetiva lesão ao princípio da legalidade. Jus Navigandi. de gravidade considerável. 4. p. p. Édis. Tutela penal nas atividades nucleares. Disponível no site:http://jus2. Lincoln Magalhães da. portos. São Paulo.... CF). jan. Ap. logra por desencorajar as condutas causadoras de degradação e desequilíbrio do entorno. 3. Paulo de Bessa Antunes também afirma que: “a morte de um animal.. 623. p. 1ª Região. ano 2. 2005. 243. LEI Nº 6. Diário da Justiça 18/04/1996. uma situação de perigo para a vida humana.

cit. de um dispositivo inconstitucional. e o agente não obedece. III da Lei 6. Gilberto Passos de (org. E. 4. (74) VAZ. BELLO FILHO. J. pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é necessário poluir perigosamente ou causando dano”. tóxicas ou radioativas) –. Lei 9. trata-se. op. p. pois. n.). mais uma vez. 150). 722. artigo 10 da Lei nº 7. p. ano 10. Paulo de Bessa. op. não gera arbítrio do julgador.. (81) A respeito. (72) MACHADO. op. Viviane Martins. 165). op. MORAND-DEVILLER. (73) MILARÉ. 2008. op. 84). op. definitiva ou momentânea) dos habitantes do local atingido. não deve ser admitida. op. (78) MACHADO. estará cometendo o crime” (FREITAS. ‘em níveis tais’. Portanto. p. citando Marcelo Leonardo (LEONARDO. que ele não entende “censurável o emprego das locuções ‘de qualquer natureza’.. 728). 37. (70) MILARÉ.605/1998: equívocos do legislador. São Paulo. Gilberto Passos de. Paulo Affonso Leme. Paulo Affonso Leme. São Paulo: Malheiros. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. op. cit. Luiz Regis.. p. cit.. integridade corporal e ambiental. inconstitucional. que pode. entretanto. Viviane Martins Ribeiro. 2003. conseqüentemente. cit. Paulo de Bessa.MARTINS. Édis. Paulo Affonso Leme Machado diz que: “Não foi feliz a Lei 9. Tutela penal do patrimônio cultural. ficariam melhor se alocados em lei específica. Curitiba: Juruá..805/89). p. (75) COSTA NETO. saúde pública. jan. op. 1. n. Paris: Presses Universitaires de France. Já Ivete Senise Ferreira frisa o seguinte: “Uma questão de grande relevância na estrutura do tipo penal ambiental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta incriminada. p. (80) RIBEIRO. (77) COSTA NETO. cit. 2000. cit. beirando os limites da infringência ao princípio da legalidade” (FERREIRA. artigo 36 do Decreto nº-Lei nº 227/67). indubitavelmente.] o artigo discutido é. explica Luiz Regis Prado que tal pode ser “entendida como a alteração do meio aéreo em decorrência do lançamento de gases ou partículas poluentes (substâncias ácidas. Do crime de poluição. Extração é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis (cf. n. Seguindo a tese da inconstitucionalidade deste dispositivo.. v. Direito ambiental . A sua amplitude permite a criação de tipos penais aleatoriamente por autoridades competentes. Paulo Affonso Leme.. 2002. p. pela sua grande especificidade e pela extrema gravidade que encerram. 4.. p. ed. (71) Sobre a poluição atmosférica.. junho/2009 .]. 2. A esse respeito. FREITAS. Direito ambiental em evolução. aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico” (artigo 4º do Decreto nº-Lei nº 227/67). 950. Gilberto Passos de (org. cit. José Luiz. p.. CASTRO E COSTA. os delitos relativos à energia nuclear. 950. irreversíveis. na sua quase-totalidade. Paulo Afonso Brum. lembra Gilberto Passos de Freitas que “as causas mais comuns da poluição da água são: os dejetos humanos e industriais. 68.. 14. cit. jazida é “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil. Muitos danos ao meio ambiente são irrecuperáveis.-mar. 94). MENDES.). In: FREITAS. Direito ambiental . artigo 14 do Decreto nº-Lei nº 227/67). op. conclui Viviane Martins Ribeiro: “[. 29. op. Flávio Dino de. afirma Gilberto Passos de Freitas: “Um dos princípios basilares do Direito ambiental é o da precaução. op. É um tipo penal aberto. 421). pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos. Com certeza. que também pode levar à incerteza jurídica. continuam regidos pelo Cap. 2003. In: FREITAS. São Paulo. R. p. A sua admissão em nosso ordenamento jurídico é uma afronta aos princípios basilares da Constituição Federal” (RIBEIRO. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. caracterizando o chamado ‘tipo aberto’. p. acrescentando ainda. Édis. em seus aspectos criminais.. p. a esse respeito. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ney de Barros. Por sua vez. (79) FREITAS. Ney de Barros. Igual raciocínio deve ser válido para a flora” (ANTUNES. (76) Pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição de jazida. Marcelo.. Paulo Affonso Leme. os produtos químicos e radioativos” [(FREITAS. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa registram que: “Embora de má técnica [. se a autoridade exigir que sejam adotadas medidas para evitar a ocorrência de um dano ambiental grave e irreversível. cit.605/98 ao inserir a questão nuclear em um pequeno parágrafo. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. Quanto à poluição da água. através de uma simples notificação fiscal ambiental’. 6. Nicolao Dino de. Paulo Affonso Leme Machado afirma. 193-194.. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. ou que cause danos diretos e efetivos à sua saúde” (PRADO. 189-190. p. Direito ambiental brasileiro. do artigo que está sendo examinado. p. que. 251. cit. Há manifesto arbítrio para a autoridade administrativa ambiental. p. 511). em tal concentração que determine ou obrigue a retirada (parcial ou total. p. o artigo define um novo tratamento para todos 132 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. o princípio da legalidade” (RIBEIRO... cit. p.453/77” (MACHADO.. cit. BELLO FILHO. (69) BEDNARSKI. por ato seu de caráter singular – dirigido a agente determinado – criar um tipo penal novo. In: Boletim IBCCrim. Viviane Martins. entende que “essa posição. Gilberto Passos de. como abordando-a de forma insignificante. da forma como está a redação desse artigo.. Lavra é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida (cf. p.. op. 1995. Os assuntos envolvendo a produção nuclear. p. Ivete Senise. cit. Crimes contra a natureza. Contrário a essas críticas. 67. 143)]. cit. ed. CASTRO E COSTA.. sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (cf. 717-718). Nicolao Dino de. Luiz Regis. 726. p. nota n. Meio ambiente e mineração. nem insegurança para o acusado” (MACHADO. Gilberto Passos de. 195.. op. Flávio Dino de. cit. 332. Murilo. ed. ofendendo. 429). contudo. categoricamente: “Não é excessivo o espectro da locução – ‘qualquer natureza’ –. 109-134.. 191). p. estadual ou municipal) o poder de singularizar a norma penal para transformar em crime uma conduta omissiva de uma empresa ou pessoa física determinada que venha a deixar de adotar uma certa medida de precaução que aquela autoridade lhe exigiu. semeando confusão ao tratar da matéria. p. Le droit de l’environnement. p. p. já que exigem também proporcionalmente ao desvalor do ato e do resultado uma sanção mais severa” (PRADO. Jacqueline. Na verdade.. Para Luiz Regis Prado: “Teria sido preferível a não inclusão da matéria nuclear no âmbito dos delitos contra o ambiente de modo genérico. 16. Vladimir Passos de. ANTUNES. ed. ‘transferiu-se para o fiscal do meio ambiente (de órgão ambiental federal. 6. op. 326. Viviane Martins. Paulo Affonso Leme. com atentados a bens jurídicos fundamentais como a vida. 1998. MACHADO.

(92) RIBEIRO. cit. 23. p. cit. ampliação. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo. In: Revista Forense. 952). (82) Lei nº 6. (97) Id. 26 e 27)” (RIBEIRO.. FREITAS. Flávio Dino de. (89) REALE JÚNIOR.453/77 foram revogados pelo § 2º do art. p. 217.. Luiz Regis Prado afirma se tratar de uma “expressão por demais genérica” (PRADO.. 56 e seu § 1º. BELLO FILHO. p. cit. p. 55 da Lei 9. FREITAS. op. 2006. Rio de Janeiro..453/77. discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso). Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa “[.. cuja abrangência alcança uma grande quantidade de situações fáticas. p. (94) FREITAS. 24 e 25. 541.-mar. cit. 56 (§ 2º) da Lei 9. Viviane Martins. moralidade.. em prejuízo dos valores da certeza e da segurança. 22. op. junho/2009 133 . por outro possibilita uma atuação judicial mais eficaz no que se refere à repressão às agressões ao meio ambiente [. p. FREITAS. Já Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas admitem: “Andou certo o legislador ao estabelecer essa causa de aumento de pena. op. p. Vladimir Passos de.. 21.. 56 da Lei 9. (87) Artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União. CASTRO E COSTA. BELLO FILHO. 182. O que vem a ser ‘relevante interesse ambiental’? Parece inevitável um componente de relatividade. 237). op.605/98 leva à conclusão de que ele dá novo tratamento aos arts. cit. na apreciação desse interesse. (86) “Artigo 327. 20. 109-134. p. Nicolao Dino de.] de um tipo extremamente aberto. as mais variadas atividades poderão. exige prudência do Ministério Público e do Judiciário. Logo. 127. Gilberto Passos de. cit. (91) REALE JÚNIOR. cit. dos Estados. Édis. 20. 19.. Flávio Dino de. Considera-se funcionário público. 24. Flávio Dino de. bem como a expressiva tradição jurisprudencial de tutela da liberdade. embora transitoriamente ou sem remuneração. Maria Sylvia Zanella. BELLO FILHO. Nicolao Dino de.. 21. Não. Portanto.. 191).. p. Se não houver discernimento na apreciação dos fatos. 345. em tese” (FREITAS. Flávio Dino de. Viviane Martins. porém. Viviane Martins. n... (83) Relativamente às instalações nucleares e radioativas.. p.. cit. Flávio Dino de. É preciso que no caso concreto se examine o constrangimento de se submeter cidadãos às agruras do processo penal. 337). Viviane Martins. cit. Esse fato. cit. (93) MACHADO. Já para Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. exerce cargo. Gilberto Passos de. op.. cultural e artificial – sugere que o ‘relevante interesse’ tem aspectos e pesos variados. (95) COSTA NETO. cit. publicidade e eficiência [.938/81: artigo 3º.. CASTRO E COSTA. 196).. ed. p..TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO os tipos penais descritos no art. ou a prática de ato que. op. cit.. Miguel. sob o critério subjetivo do autor da denúncia. só esse tipo penal remanesce na antiga lei que define as atividades nucleares” (FREITAS. (98) De acordo com Viviane Martins Ribeiro: “Dos oito tipos legais inicialmente previstos no texto legislativo de 1977. ainda mais se se levar em conta que elas dependem de aprovação do Congresso Nacional” (RIBEIRO. sem esse consentimento. (88) Autorização administrativa é entendida como “o ato administrativo unilateral. Para os conceitos de “permissão” e “licença” dessa mesma autora. cit. op. Como estabelecer a figura do crime?” (MILARÉ. (96) MILARÉ.] a sofisticação do sistema de revisão de decisões judiciais – mormente na órbita criminal –. op. 876. BELLO FILHO.. A lei de crimes ambientais. “o art. 215-216). cit. A própria diferença existente entre os vários ambientes – a principiar pela diferença entre os ambientes natural. 345. 27 [.. op. p. Nicolao Dino de. p. FREITAS. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas acrescentam: “Pois bem: um exame perfunctório do art.. emprego ou função pública.. reforma.]”. p. Ney de Barros. Nicolao Dino de. instalação ou funcionamento de instalações nucleares em razão de sua complexidade. 25 e 26 da Lei 6. 538). São Paulo: Atlas. ou seja. Ney de Barros.. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. Paulo Affonso Leme.. p. Nicolao Dino de. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas alertam: “Trata-se de tipo penal aberto. devem funcionar como fatores tranqüilizadores para os mais receosos” (COSTA NETO. que é inquestionável. CASTRO E COSTA. apenas quatro permanecem em vigor (arts. cit. ou descarte de materiais radioativos ou nucleares que se encontravam previstas na Lei nº 6. ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público). p. Ney de Barros.. 371). ibid. Miguel. as condutas que correspondem a utilizar-se sem a devida atenção as normas de segurança. 23 e 26 da Revista Internacional de Direito e Cidadania.605/98 revogou o art. p. permanecendo em vigor os arts. ou o desempenho de atividade material. Direito administrativo. BELLO FILHO. Gilberto Passos de. (84) RIBEIRO. Para Nicolao Dino de Costa Neto. op.605/98 revogou os arts. Vladimir Passos de. considerando os riscos que derivam do emprego de tais produtos” (FREITAS. 22.. do qual é difícil (senão impossível) extrair situações definidas e precisas. op.]”. p. 197. “os tipos penais dos arts. emprego ou função em entidade paraestatal. p. Igualmente. 247). Luiz Regis. Vladimir Passos de.. op. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino Castro e Costa. 127... ou mesmo de subjetividade. observa Viviane Martins Ribeiro que: “Cabe. Gilberto Passos de. inaugurando um novo tratamento para toda conduta descrita que tenha por objeto material radioativo ou nuclear” (COSTA NETO. essenciais à garantia dos direitos da pessoa humana.. e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública [. op. fazer a ressalva de que esse dispositivo tem uma maior incidência quanto às segundas – instalações radioativas – pelo simples fato de que não é fácil proceder à construção. Édis. op. jan. cit.. 20.] este preceito consagra um tipo extremamente aberto que. A lei . configurar esse crime.. cit. p. para os efeitos penais. vide notas de n. sem que haja justa causa. 1999. 23. porém o art.]. vol. Ney de Barros. 198. CASTRO E COSTA. op. op. Ney de Barros. 24 da Lei 6. CASTRO E COSTA. quem. 56 [. 337). esses dispositivos foram revogados pela lei nova. p. seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (DI PIETRO. 22 e parte do 25 da Lei nº 6. 181 e n. 953. 4. Na opinião de Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. (90) Para Édis Milaré: “Trata-se [.455/77 foram substituídas pelo tipo criado a partir da combinação dos §§ 1º e 2º” (COSTA NETO. se de um lado tem o inconveniente de fragilizar o princípio da segurança jurídica. (85) COSTA NETO. 21.]. Parágrafo 1º. 176-177). op. Vladimir Passos de. impessoalidade. inciso II.453/77 e o art.

importar. op.. serem trabalhados industrialmente para a extração de um ou mais metais”. ter em depósito ou usar”.. Glossário. Alessandra Rapassi Mascarenhas. 134 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Luiz Regis. n.605/98 pune o fato de ele causar poluição de qualquer natureza e que possa atingir. que “não se pune toda emissão de poluentes. cit. A Conferência de Estocolmo [. op. op. para Luiz Regis Prado. (108) A esse propósito.. op. diante da redação dos artigos em questão. 22) e ‘exportar. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil.. mas não assimiladas por todos os Estados. são válidas as razões expostas por Viviane Martins Ribeiro: “Em um primeiro momento. que o legislador em questão falhou ao não revogar expressamente os delitos. Também no sentido de que essa lei não tutelou o meio ambiente: FREITAS. (105) Enquanto a ação prevista no artigo 15 da Lei nº 6. trazer consigo’ (art. 22.. percebe-se. Alessandra Rapassi Mascarenhas. p. em condições favoráveis. p.453/77 por outros constantes da Lei nº 9. 26). Rio de Janeiro. 2000. o transporte. 56 abre espaço para a aplicação do preceituado nos artigos 20. p. indistintamente. somente pode ter como suporte a revogação na sua forma tácita.. op. mas somente aquela efetivamente danosa ou perigosa para a saúde humana.j. sob a perspectiva que o faz Paulo Affonso Leme Machado. Lei 6. R. animal ou vegetal a perigo. 949 e 955. 26. incipiente. p. 154). A análise dos bens jurídicos tutelados pelas diversas figuras delitivas constantes da Lei 6.. 317.. Édis. cit. 22. que era a sistematização da legislação penal esparsa relativa ao meio ambiente” (PRADO. Exige-se então a real lesão ou o risco provável de dano à saúde humana.453/1977” (id. Já o seu parágrafo 1º se refere à conduta de abandonar ou utilizar o respectivo objeto material do crime. Não se cogitava sobre possíveis malefícios que a energia nuclear poderia proporcionar à saúde humana e ao meio ambiente. (100) Qualquer tese relativa à revogação de dispositivos previstos na Lei nº 6. de 06/01/2005)]. Luiz Regis. p. p. op. (99) De fato. guardar’ (art.. Vladimir Passos de. ou da saúde ou do patrimônio a perigo por não observação das regras de segurança e proteção relativas à instalação nuclear ou o uso. p. extermínio de exemplares da fauna local ou destruição expressiva de parcela representativa do conjunto de vegetais de determinada região” (PRADO. enfatizavam-se os benefícios dessa energia e o que estes poderiam representar ao desenvolvimento das nações. op.453/77” (NUCCI. ou à elevação da situação de perigo existente por parte do poluidor. e suas idéias apenas haviam sido lançadas.. pois não houve qualquer revogação expressa. ‘transportar. 56 da Lei 9. 22) e ‘exportação e importação de minérios nucleares’ (art.MARTINS. 161). 24 e 25 da Lei 6. importar’ (art. (103) S. Paulo Affonso Leme. J. p. fornecer ou usar material nuclear’ (art. ainda.. conforme Fernando Fragoso. jan. In: Revista Forense.453/77 – observando.. 271) e o artigo 67 da Lei nº 9. 191 e 246. 511. Mesmo porque esta noção de meio ambiente era. em 1972. 20). exportar.453/77” (PRADO. porém.938/81 se subsume só à exposição da incolumidade humana. guardar. 156-157). 4. Logo.] significativa da flora. de acordo com Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. (104) ANTUNES. Por fim. que não mais vigem todos os dispositivos desta lei –. Fernando. 161). Ao contrário.br/recursosminerais. 25 da Lei 6. Gilberto Passos de. Já a Comissão Nacional de Energia Nuclear define minério como sendo todo “mineral ou associação de minerais do qual pode ser concentrado e extraído. p.. São Paulo: Atlas. p. 112).-mar. p. junho/2009 . um elemento químico ou um bem mineral” [(COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). fornecer. (106) Para Viviane Martins Ribeiro: “Dentre os oito tipos previstos na Lei 6. São Paulo: Revista dos Tribunais. op. p. v.]. observando-se. o artigo 55 da Lei nº 9.. Disponível no site: http://www.. Entretanto. 535 – nota de rodapé n. cit.prossiga. p.] deverá ser punido pela legislação penal comum” (ANTUNES.] o meio ambiente [. “descumprindo um dos objetivos da nova Lei. 418). os quais podem conter ou não apresentar elementos nucleares como constituinte principal (PORTAL DE RECURSOS MINERAIS.m. não há sequer um julgado a esse respeito no Poder Judiciário brasileiro. op.453/77 incriminam os mesmos comportamentos que o art. apenas um deles tutelou a vida. economicamente. 2006. FREITAS.. 20 e 22 e parte do art. transportar. cit. Paulo de Bessa. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. 561). 512 e 514. p. a lei nuclear contém comportamentos que a Lei 9. ao passo que o minério em si mesmo considerado constitui um “mineral ou associação de minerais que podem. p. a posse e a guarda de material nuclear (art.. Leis penais e processuais penais comentadas. 25). (101) Os chamados recursos minerais são compreendidos como as “concentrações minerais na crosta terrestre cujas características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente factível”. Além disso.453/77 projeta todo esse contexto no qual a sociedade vivia” (RIBEIRO. a integridade física e o patrimônio (art. portanto. Norma CNEN-NN-4. No mesmo sentido: MILARÉ. o artigo 54 da Lei nº 9. cit. o artigo 56 da Lei nº 9. Guilherme de Souza. Paulo de Bessa. cit. Viviane Martins. não se deve analisar a questão. 237). processar. Lei nº 6. ANTUNES.605/98 são: “Produzir. Proteção penal do meio ambiente. processar. que “apenas uma das condutas incriminadas interessa diretamente à tutela do meio ambiente: a exposição da vida. cit. 590).605/98.. Paulo de Bessa. cit.. op. 109-134. comercializar. que diz: “Os arts. p. adquirir. portanto. a postura adotada neste trabalho quanto ao tema da revogação de dispositivos penais atinentes às atividades nucleares caminha nesse sentido.453/77” (PRADO.605/98 “revogou tacitamente o artigo 24 da Lei 6. 453 – nota de rodapé n. (107) Verifica-se.. Viviane Martins.453)” (FRAGOSO. 428 – nota de rodapé n. ou a que provoque a matança de animais ou destruição [.605/98 revogou implicitamente “os artigos 20.. cit. Acesso em: 02/03/2008). embalar. 25)” (MACHADO. Nenhum deles protegeu o ambiente” (RIBEIRO. a preocupação restringia-se às atividades nucleares em si.453/1977” (id. inclusive o da brasileira. Guilherme de Souza Nucci admite que: “o art. as espécies de elementos físicos ou biológicos componentes do meio ambiente.605/98 não previu: ‘possuir.. p. Paulo de Bessa Antunes acrescenta: “Qualquer ato ou omissão que implique dano efetivo causado contra [. 15). 727). armazenar. 24 e 25 da Lei 6.605/98 “revogou tacitamente o artigo 21 da Lei 6.605/98: ‘produzir.01. porém. cit. 1992. op. (102) As ações nucleares previstas no caput do artigo 56 da Lei nº 9. cit.

Artigo DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL Juliana Santilli1 RESUMO: Através de uma análise crítica da jurisprudência nacional e internacional. deverão ser reconhecidos instrumentos para garantir a sua proteção. Por sua vez. cuja natureza seria metaindividual. 2005) Revista Internacional de Direito e Cidadania. difusa e coletiva. o julgamento da Corte Americana de Direitos Humanos que reconheceu o direito dos povos indígenas da Nicarágua a seu território e recursos naturais. do Ministério Público do Distrito Federal. e os desafios enfrentados pela Corte Européia de Direitos Humanos ao decidir casos envolvendo violações ao direito ao ambiente sadio. Jurisprudência. Palavras – chave: Ambiente sadio. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. menciona-se um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em que se reconheceu o direito ao ambiente sadio como um dos direitos humanos de terceira geração (ou terceira dimensão). n. como importantes exemplos. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). Nesse sentido. é feito também um estudo a respeito da várias decisões provenientes da Corte Americana e da Corte Européia de Direitos Humanos. adotando o paradigma do multiculturalismo e do respeito e proteção das culturas indígenas. 135-149. 4. a qual ainda analisa esta infração apenas de modo indireto pela ausência de previsão expressa do termo na Convenção Européia para Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Públicas. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. p. o texto aborda a questão do direito ao ambiente sadio como um direito humano e ao qual. 1 Promotora de Justiça. junho/2009 135 . portanto. Direitos humanos. dentre as quais se cita.

NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER. n.POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. will have to be recognized instruments to guarantee its protection. p. e sua natureza coletiva e intergeneracional. which still analyzes this infraction only indirectly because the absence of express provision of the word in the European Convention for Protection of the Rights of the Men and the Public Freedoms. Européia de Direitos Humanos sobre questões ambientais. junho/2009 . CONFLITOS INTERGENERACIONAIS . Na primeira parte. destaca um acórdão do Supremo Tribunal Federal. o artigo aborda decisões das Cortes Inter-Americana e 136 Revista Internacional de Direito e Cidadania. tanto no âmbito nacional como internacional. Keywords: Healthy environment. CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. bem como as suas limitações. the judgment of the American Court of Human Rights that recognized the right of the aboriginal peoples of Nicaragua to its territory and natural resources. Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. § 1º. a sentence pronounced by the Supreme Federal Court is mentioned in which it was recognized the right to the healthy environment as one of the human rights of third generation (or third dimension). O Supremo Tribunal Federal e o reconhecimento do direito humano ao ambiente sadio. É também consagrado o princípio do desenvolvimento sustentável.SANTILLI. 225. AUTORIZAR. the text approaches the question of the right to the healthy environment as a human right and for which.DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE . a study regarding some decisions proceeding from the American Court and the European Court of Human Rights is also made. as important examples.SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE . and the challenges faced by the European Court of Rights Human when deciding cases involving violations of the right to a healthy environment. In turn. III) . 2. In this direction. LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS.DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF. therefore. whose nature would be metaindividual. ART. Tais casos revelam as possibilidades de utilização dos instrumentos e de toda estrutura legal internacional em matéria de direitos humanos para promover os direitos ambientais. em que o direito humano ao ambiente sadio é expressamente reconhecido.540-1 Relator: Ministro Celso de Mello Requerente: Procurador-Geral da República Requerido: Presidente da República Ementa: MEIO AMBIENTE . A INTEGRIDADE 1.MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI . Human rights. 225) . enfocando os principais marcos jurídicos protetivos. 135-149.ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE . J. diffuse and collective. ABSTRACT: Through a critical analysis of the national and international jurisprudence. DESDE QUE RESPEITADA. amongst which it may highlighted. adopting the paradigm of the multiculturalism and the respect and protection of the aboriginals cultures. que deve orientar a atividade econômica. ART. NO SEIO DA COLETIVIDADE. Na segunda parte.PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE . Jurisprudence. QUANTO A ESTES. Introdução O presente artigo analisa casos paradigmáticos da jurisprudência nacional e internacional acerca do direito humano ao ambiente sadio. 4.ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF.

de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. 160-161) . ART. de meio ambiente cultural. C/C O ART. II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF. ART.O princípio do desenvolvimento sustentável. ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF. no entanto.CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES . ART. no seio da coletividade. àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF.A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica. além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental. encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2. 135-149. na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural. 4. junho/2009 . O adimplemento desse encargo.DECISÃO NÃO REFERENDADA . ART.RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL . O ART. quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes. 170. que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas. VI) E ECOLOGIA (CF.A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF. ao Estado e à própria coletividade. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA.COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS . a uma condição inafastável. II. . 3º. a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. 170. VI) . Incumbe. art. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente. considerada a disciplina constitucional que a rege. a especial obrigação de defender e preservar. ART. n. 3º. 170. p. que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde. . Doutrina. . 225) . que é irrenunciável.OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158. cultura. cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente. está subordinada. em benefício das presentes e futuras gerações.CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. a invocação desse postulado.166-67/2001: 137 Revista Internacional de Direito e Cidadania. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes. considerado este em seu aspecto físico ou natural. dentre outros princípios gerais. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). além de impregnado de caráter eminentemente constitucional. Doutrina. representa a garantia de que não se instaurarão.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão). VI). trabalho e bem-estar da população. segurança. que a todos se impõe. subordinada. os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade.

p. São Paulo: Saraiva. de 24/08/2001. 138 Revista Internacional de Direito e Cidadania. realizada em 1992. o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. que não se enquadra nem no público nem no privado. intitulado “Nosso Futuro Comum”. 135-149. nos termos do voto do relator. afirma. n. pelo Estado. de modo adequado e compatível com o texto constitucional. cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa. assim. 225. uma diferenciação em relação aos direitos humanos de “primeira geração”. . 4 A Declaração do Rio de Janeiro. 4. Plenário. p.autorizar. art. Os Estados Partes promoverão a proteção. licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos.qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União. Sociais e Culturais.Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se. típico direito de terceira geração. Os direitos humanos se somam e se complementam. de forma tão explícita e incisiva3. mecanismos que permitem um real controle. Ministro Celso de Mello.02. a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF. 3 Outras decisões do STF se referem ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. junho/2009 . dentro do processo de afirmação dos direitos humanos. O conceito mais aceito atualmente é de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito humano de “terceira dimensão”. Antônio Carlos. coordenado pela então primeira-ministra da Noruega.É lícito ao Poder Público . como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. ou de “novíssima dimensão”. conhecido como o “Protocolo de São Salvador”. e divulgado em 1987. No mesmo sentido.9 e ss. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. José Rubens (Orgs.321/99. o acórdão destaca ainda que a atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. 2003. econômicos e culturais. e não substituem uns aos outros. Distrito Federal e Municípios) . em função de sua natureza metaindividual. O desenvolvimento sustentável é “aquele que O Tribunal. 225. tratando-se de um “direito de solidariedade”. além de observadas as restrições. . In: WOLKMER. resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. tem como o seu primeiro princípio: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável.). pelo diploma normativo em questão. . na parte em que introduziu significativas alterações no art. em seu artigo 11. mas num sentido verdadeiramente abrangente. 225 da Lei Fundamental. Antônio Carlos. J. em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental. que são os direitos sociais. por maioria. Analisando o capítulo de meio ambiente da Constituição brasileira (artigo 225 e seus diversos incisos e parágrafos). 5 WOLKMER. 4o do Código Florestal. da Constituição. publicado no DJ de 17/11/1995). tal como o direito à autodeterminação dos povos e à paz.A Medida Provisória nº 2. MORATO LEITE. 01.2005. vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. . que são os direitos civis e políticos. difusa e coletiva. e promulgado pelo Decreto nº 3.166-67.SANTILLI. como poderia levar a crer a idéia de “gerações” de direitos5. das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente. à própria coletividade social” (Tribunal Pleno. constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva. longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. Gro Brundtland. que: “Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. § 1º. consagrando o postulado da solidariedade. Segundo o acórdão proferido no MS 22164/SP: “O direito à integridade do meio ambiente.09. não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram.2006.desenvolvido a partir do relatório da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas. por efeito da cláusula inscrita no art. o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. já consagrado em declarações e convenções internacionais4. Faz. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos.Acórdão. DJ 03. III). estabeleceu. Reconhece ainda que se trata de um direito de “terceira geração”. § 1º. agora propiciada. restaurando a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo impugnado. quanto a tais territórios. negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar. Estados-membros. III. 2 2 O acórdão do Supremo Tribunal Federal cuja ementa está transcrita acima é o primeiro a reconhecer. a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade. limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei. e reitera o princípio do desenvolvimento sustentável . refletindo. desde que. ao contrário. preservação e melhoramento do meio ambiente”. e os de “segunda geração”.

Roberto Armando Ramos de. volume 12: Bioética e biodiversidade. junho/2009 139 . . estão o enfoque humanista.O princípio do poluidor-pagador procura internalizar os custos externos de deterioração ambiental. Ana Flávia. pessoas físicas ou jurídicas. que orientam todo o sistema normativo ambiental. In: LIMA. abril de 2002. ed. 2001. da participação da sociedade civil em colegiados ambientais e em audiências públicas e do efetivo controle social sobre as políticas públicas. Pela primeira vez. 2002. O Direito para o Brasil socioambiental. Outros princípios do Direito Ambiental. Ano II. Direito ambiental brasileiro. instituindo a Política Nacional de Educação Ambiental. a sanções penais e administrativas. O acesso à informação6 e à educação ambiental7 são também reconhecidos como fundamentais à formação e à capacitação para a participação consciente e eficaz na gestão socioambiental8. bem como as políticas públicas a serem adotadas pelo Estado. o princípio da eqüidade intergeneracional.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL satisfaz as necessidades das gerações atuais sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas próprias necessidades”. Brasília: Ibama. deve ser eqüitativo9. BARROS-PLATIAU. Revista de Direitos Difusos. 11. civil e penal pelos danos causados ao meio ambiente. independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. É consagrado também na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro sobre mudanças climáticas10. Conforme destaca Derani 11. São Paulo: Annablume: Fapesp. 135-149. dispõe sobre a educação ambiental. em seus diversos níveis e instâncias. O princípio da precaução e sua aplicação comparada nos regimes da diversidade biológica e de mudanças climáticas. Instituto Brasileiro de Advocacia Pública. também chamado de princípio da prudência ou cautela: baseiase no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro. n. a respeito. são: . São Paulo: Max Limonad. dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. VARELLA. também. estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. parágrafo 3º. revista. Revista Internacional de Direito e Cidadania. o excelente trabalho de Rachel Biderman Furriela. expressamente consagrado no texto constitucional que. São Paulo: Malheiros Editores. de 27/4/1999. uma de suas expressões é a obrigação de realização de estudo prévio de impacto ambiental para atividades degradadoras do meio ambiente. Vide. p. Veja-se. nacional e internacional.O princípio da responsabilidade. 2003. A Constituição consagra ainda o princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público. André (Org. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. 2002. 6 7 O acesso aos bens ambientais. intitulado Meio ambiente e democracia: participação social na gestão ambiental. cidadania e proteção do meio ambiente. 8 Veja-se. e no nosso ordenamento constitucional.49-53 e AGUIAR. .). nosso artigo.O princípio da precaução. São Paulo: Instituto Socioambiental e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor.650. no artigo 225. Trata-se da consagração da responsabilidade administrativa. de 1992. e baseado nos princípios da inclusão e da justiça social. em parceria com Márcio Santilli. democrático e participativo. de 16/4/2003. que deverão considerar sempre a sustentabilidade dos recursos naturais a longo prazo.49-51. atualizada e ampliada. 2002. por meio da publicidade dos instrumentos de avaliação de impacto ambiental e do licenciamento ambiental. fundamentado no direito intergeneracional – das presentes e das futuras gerações – ao ambiente sadio. são assegurados direitos a gerações que ainda não existem. a dissertação de mestrado de Raul Silva Telles do Valle. p. p. Marcelo Dias. p. intitulado Democracia. Cristiane. sobre Sociedade civil e gestão ambiental no Brasil: uma análise da implementação do direito à participação em nossa legislação. p. 1587-1596. 10 Veja. naturais e culturais. com base no texto constitucional. Direito ambiental econômico. holístico. impondo-se ao Poder Público a obrigação constitucional tanto de prevenir como de reparar danos ambientais. O acórdão reconhece ainda. Paulo Affonso Leme. a respeito. também. A Lei nº 9. 9 MACHADO. Departamento de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 4.795. Entre os princípios básicos da educação ambiental. O princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal é complementado pelo princípio da participação democrática e da transparência na gestão dos recursos ambientais. e tais direitos restringem e condicionam a utilização e o consumo dos recursos naturais pelas presentes gerações. Tal princípio passou a permear o texto constitucional e as leis ordinárias. A Lei nº 10. 1998. 11 DERANI. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.162.. Direito do meio ambiente e participação popular.

da consagração da função socioambiental da propriedade15. perpassar o conjunto das políticas públicas capazes de influenciar o campo socioambiental13. pela “aplicação desse princípio. ao estabelecer que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 4.126. desenvolvimento agrário. Tal documento define os três principais objetivos da conservação. Verifica-se.SANTILLI. J. ou seja. cuja sigla em inglês é IUCN). 14 Conforme MAGALHÃES Jr. simultaneamente. . pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma ou Unep. A cooperação entre os Estados para a proteção ambiental implica uma soberania mais solidária. p. consumidor. produzido pelo Instituto Socioambiental. p. Direitos e deveres ecológicos: efetividade constitucional e subsídios do Direito norte-americano. estabelece que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende.). Segundo a sentença.org>.O princípio da cooperação impõe uma política de cooperação entre os Estados e os diferentes atores sociais. A questão ambiental permeia o texto constitucional não apenas mediante referências explícitas ao meio ambiente. da 2ª. todos eles incorporados ao texto constitucional: . especialmente o documento “Estratégia mundial para a conservação” (World Conservation Strategy). e disponível no seu site na Internet: <www. n. “está patente que a Fazenda Bacaba vem sendo explorada economicamente ao arrepio das normas legais de preservação do meio ambiente. ao lado da função social da propriedade. observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. mas pode se tornar o primeiro caso do país de desapropriação ambiental. 135-149. . que dá seqüência à Estratégia e é dividido em três partes: princípios da vida sustentável. Transversalidade na corda bamba. Apud SILVA. o capítulo constitucional dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (artigo 184 e seguintes). O capítulo constitucional dedicado à política urbana (artigos 182 e 183) também consagra o direito à cidade sustentável. passíveis de descoberta”14. em inglês)12. Entre os princípios gerais da atividade econômica. 573. p. ações adicionais para a vida sustentável e implementação e continuidade. arcar com os custos da diminuição ou afastamento do dano”. que nessa relação pode causar um problema ambiental. consagrando a orientação de que as políticas 12 públicas ambientais devem ser transversais. José Afonso da. a sentença proferida pelo juiz José Godinho Filho.” 140 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Da mesma forma. Apesar de ter sido declarada produtiva. Trata-se. 15 Em relação à função socioambiental da propriedade. uma clara influência de documentos referenciais elaborados por instituições conservacionistas internacionais. 2. como também por meio de dispositivos em que os valores ambientais estão em “penumbra constitucional.socioambiental. As mesmas entidades lançaram. Márcio. intitulado Cuidando do planeta Terra. estabelece um precedente importante. aproveitamento racional e adequado. impõe-se ao “sujeito econômico” (produtor. 13 SANTILLI. em Miranorte (TO). a Fazenda Bacaba. claramente. entre outros. fundamentados em estudos científicos.. 1990. levando à conclusão de que o dito imóvel não cumpre a sua função social. da defesa do consumidor e da redução das desigualdades regionais e sociais. lançado em 1980 pela União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN. junho/2009 . ed. da livre concorrência.utilização sustentável das espécies e dos ecossistemas. pode ser desapropriada para reforma agrária. etc. e têm dimensões transfronteiriças.manutenção dos processos ecológicos essenciais e dos sistemas de sustentação da vida. pois os danos ambientais não respeitam fronteiras políticas e administrativas. em 1991. elencados no artigo 170 da Constituição. Apresentação ao balanço de seis meses do governo Lula na área socioambiental. no texto constitucional brasileiro. Pela primeira vez na história. A questão ambiental não é tratada apenas no capítulo da Constituição especificamente destinado ao meio ambiente. Tese de doutoramento apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP. mas está presente em diversos outros capítulos constitucionais (economia. Vara da Justiça Federal de Tocantins. descumprindo a exigência de que 30% da propriedade sejam preservados. um novo documento.preservação da diversidade genética. São Paulo: Malheiros Editores. está a defesa do meio ambiente. em inglês) e pelo Fundo Mundial para a Natureza (World Wildlife Fund – WWF. A qualidade e o equilíbrio do ambiente urbano são também tutelados constitucionalmente. 26. . 1997. Renato.66 hectares da reserva legal foram transformados em pastagem. Direito ambiental constitucional. por ter descumprido a sua função socioambiental. A decisão ainda não transitou em julgado. transportador). aos seguintes requisitos: utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.

ou de qualquer natureza. que trouxe grande visibilidade pública e força política para a questão ambiental. Destacamos os mais importantes: desenvolvimento sustentável. A regulamentação foi estabelecida pela Lei nº 10. O Brasil foi o primeiro país a assinar a Convenção. e a maior conferência até então realizada pela ONU. que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação.257/2001. e esta foi ratificada pelo Congresso Nacional em Outro precedente importante é a decisão proferida pelo ministro Carlos Britto. A ADI ainda não foi julgada. estações ecológicas. em 1992 (conhecida como a ECO-92). o acesso aos recursos biológicos e genéticos deve estar sujeito ao “consentimento prévio informado” dos países de origem e das populações tradicionais detentoras dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. cujos objetivos são a conservação da diversidade biológica. participação social na gestão ambiental e acesso à informação ambiental. do STF. seguido de mais uma centena de países. do direito à cidade sustentável. – devem incorporar o componente e as variáveis ambientais16. e obrigatoriedade da intervenção estatal (já descritos acima). da defesa da função social da cidade. O Fórum de ONGs foi um espaço privilegiado para novas articulações e parcerias entre movimentos sociais e o movimento ambientalista. A questão ambiental permeia vários capítulos constitucionais. econômica. com o objetivo de acompanhar a conferência. urbana. contendo 27 princípios que norteiam e fundamentam toda a legislação ambiental. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. 135-149. relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3378/DF. a fim de ver declarado inconstitucional o art.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL a Constituição incluiu um capítulo específico para a política urbana. durante a ECO-92. etc. – e serviços públicos – saúde. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria. em 14/6/2006. etc. mais conhecida como o “Estatuto da Cidade”. 36. mineral. até mesmo mediante a transferência de biotecnologia e da participação dos países de origem nas atividades de pesquisa. etc. que prevê uma série de instrumentos para a garantia. junho/2009 141 .985/2000. voltada para a participação da sociedade civil brasileira. caput e parágrafos. entre outros. educação. e de que todas as políticas setoriais – pesqueira. 16 A ECO-92 foi. reservas biológicas. foi criado o Fórum Brasileiro de Organizações Não-Governamentais (ONGs) e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. que revelam o reconhecimento de sua transversalidade. Esse fórum teve um papel fundamental na articulação de centenas de organizações durante o período preparatório da ECO-92. Nos termos da Convenção. precaução. de tais recursos devem ser compartilhados de forma “justa e eqüitativa” com esses países e essas populações. e pautaram a formulação de políticas públicas sociais e ambientais em todo o mundo. o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral (parques. elaborado durante a ECO-92. Os documentos internacionais assinados durante a ECO-92 são referências fundamentais para o Direito Ambiental Internacional. cultura. p. foi realizada a 2ª Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2) a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB). densificando o princípio do usuário-pagador. porque. São eles: 1) a Declaração do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e desenvolvimento. Quatro anos após a promulgação da nova Constituição. um marco na história do ambientalismo internacional – e nacional. da propriedade e da democratização da gestão urbana. florestal. pediu vista o ministro Marco Aurélio. paralelamente ao relatório oficial. claramente. inserindo definitivamente o meio ambiente entre os grandes temas da agenda nacional e global. após o voto do referido ministro. da Lei 9. agrícola. e foi responsável pela elaboração do Tratado das ONGs e Organizações Sociais. 4.) O ministro Carlos Britto julgou improcedente o pedido por considerar que o referido texto legal institui uma forma de compartilhamento de despesas entre o Poder Público e o empreendedor. que impõe ao empreender a obrigação de responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam decorrer da implementação da atividade econômica. ciência e tecnologia. no Rio de Janeiro. Tal dispositivo determina que. poluidor-pagador. a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos. nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Em 1990. industrial. e os benefícios derivados da utilização comercial. (Andamento processual em 25/6/06). no âmbito de cada município.

Países como o Japão e os Estados Unidos (que até hoje não ratificaram a Convenção). J. Cartilha: perguntas e respostas sobre mudanças climáticas. 4. Estabelece como objetivo final a estabilização dos gases de efeito estufa em um nível no qual a atividade humana não interfira no sistema climático. 18 O Protocolo de Quioto já entrou em vigor. Equador. representam 70% da diversidade biológica do mundo. 5) a Agenda 21 é um amplo plano de ação voltado para o desenvolvimento sustentável. porém diferenciada. pleiteavam o livre acesso a tais recursos. Pará. com quatro seções. que prevaleceu sobre o conceito anterior de que tais recursos constituiriam “patrimônio da humanidade”. O sentimento geral das organizações ambientalistas é de que não houve qualquer avanço em relação aos documentos assinados durante a ECO-92 e que o Plano de implementação é vago. 142 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ricos em biotecnologia. que. além de assegurar que a produção de alimentos e que o desenvolvimento econômico sigam 17 de uma maneira sustentável17. Belém. México. comércio. Canadá. p. Os documentos internacionais aprovados durante a ECO-92 já refletem a incorporação de conceitos socioambientais. ao contrário dos EUA. Costa Rica e África do Sul. dívida externa. saúde. Índia. 3) Declaração de princípios para um consenso global sobre o manejo. n. 115 programas e aproximadamente 2. uma vez que historicamente são eles os grandes emissores e apresentam maior capacidade econômica para suportar tais custos. Indonésia. ou no qual as mudanças no clima ocorram lentamente de modo a permitir a adaptação dos ecossistemas. juntos. Colômbia. Os seus resultados formais foram a Declaração de Johannesburgo para o desenvolvimento sustentável e o Plano de implementação. Conferência das Partes. conservação e desenvolvimento sustentável de todos os tipos de florestas (mais conhecida como “Declaração de princípios das florestas”). de 26 de agosto a 4 de setembro de 2002. As quatro seções abrangem os seguintes temas: a) dimensões econômicas e sociais: trata das relações entre meio ambiente e pobreza. O princípio básico da Convenção é o da responsabilidade comum. a comunidade internacional reconhece as mudanças climáticas como um problema ambiental. b) conservação e administração de recursos. Em 1997. Quênia. recuperação de estoques pesqueiros. maio de 1994.500 ações a serem implementadas. junho/2009 . bem como o papel das atividades humanas nas mudanças climáticas e a necessidade de cooperação internacional. e a concepção de que o novo paradigma do desenvolvimento sustentável deveria incorporar não só a sustentabilidade ambiental como também a sustentabilidade social19 INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA (Ipam). 4) Convenção-quadro sobre mudanças climáticas. saneamento. Neste acordo. o que contrariaria os interesses dos países da chamada megadiversidade: Brasil. contendo metas genéricas e ambíguas. Venezuela. quarenta capítulos. a Cúpula mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (mais conhecida como a Rio +10). consumo e população. na África do Sul. c) fortalecimento dos grupos sociais. durante a 3ª. Os grandes “vilões” apontados como responsáveis pelo fracasso das negociações durante a Rio + 10 foram os países do grupo conhecido como JUSCANZ (Japão. Peru. pelo qual os países desenvolvidos devem assumir os primeiros compromissos de redução das emissões.SANTILLI. Contém um conjunto de 15 princípios relacionados ao manejo e conservação das florestas e foi o primeiro documento a tratar da questão florestal de maneira universal. as Nações Unidas realizaram em Johannesburgo. A Convenção reconhece que a base econômica e produtiva atual depende de atividades (industriais e de transportes) que emitem gases de efeito estufa. Entre os avanços representados pela referida Convenção está a adoção do princípio da soberania dos Estados sobre os recursos biológicos e genéticos existentes em seus territórios. gerenciamento de resíduos tóxicos e uso de fontes alternativas de energia. 135-149. e sem a previsão de cronogramas e compromissos globais efetivos para a implementação dos acordos assinados durante a Cúpula da Terra (a ECO-92). Austrália e Nova Zelândia). foi elaborado o Protocolo de Quioto. EUA. 19 Dez anos após a realização da ECO-92. real e global. contendo metas genéricas relacionadas ao acesso a água tratada. d) meios de implementação: financiamentos e papel das atividades governamentais e não-governamentais. O Brasil ratificou o Protocolo de Quioto. China. com o objetivo de alcançar metas específicas de redução de emissões de seis dos gases de efeito estufa18. 2002.

O caso da comunidade indígena dos Awas Tingni (que pertence ao povo Mayagna. já ratificada pelo Brasil. SANTILLI. junho/2009 143 . e determinou ao governo da Nicarágua que estabeleça mecanismos legais para demarcar os territórios indígenas da Nicarágua. previstos na referida Convenção. Consultar: SANTILLI. 2003. Em 31 de Agosto de 2001. e do reconhecimento dos direitos dos povos indígenas aos recursos naturais existentes em seus territórios tradicionais. São Paulo: Editora SENAC. que adotava uma orientação integracionista. A defesa dos direitos socioambientais no Judiciário. ROCHA.). nas imediações. costumes e leis tradicionais dos povos indígenas e tribais. e a empresa já havia iniciado a construção. Ana Flávia (Org. Carlos Frederico. Márcio. privilegiando a interface entre direitos culturais e ambientais. 1993. na medida do possível. cujo princípio é o respeito e a proteção das culturas.). n. A Corte Interamericana é o órgão jurisdicional internacional responsável pelo julgamento de violações dos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). o principal instrumento é a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). p. e abriu um importante precedente jurisprudencial internacional para o reconhecimento dos direitos de todos os povos indígenas americanos. Curitiba: Juruá. MARÉS DE SOUZA FILHO. de uma indústria de processamento de madeira. Revista Internacional de Direito e Cidadania. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito dos povos indígenas aos seus territórios tradicionais e recursos naturais. a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão inédita e paradigmática no reconhecimento de direitos indígenas e ambientais. 4. Brasília: Núcleo de Direitos Indígenas e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. também conhecido como Sumo). A Corte reconheceu direitos coletivos dos povos indígenas aos seus territórios e recursos ambientais. Os brasileiros e os índios. A decisão da Corte expressa a sua compreensão de que a reprodução física e cultural dos povos indígenas só é possível por meio da proteção dos recursos ambientais existentes em seus territórios. Utiliza a expressão “povos”. 2000. contra a Nicarágua. Juliana (org. A decisão estabelece também um precedente importante do ponto de vista socioambiental. Condenou ainda a Nicarágua a pagar US$ 50 mil aos Awas Tingni. sobre Povos Indígenas e Tribais. Foi o primeiro caso decidido pela Corte acerca de direitos territoriais indígenas. no sentido de formação de Estados próprios. Ela substituiu a Convenção 107 da OIT. além de US$ 30 mil para cobrir custas processuais e honorários. O governo nicaragüense já havia concedido à empresa coreana permissão 20 para ingressar nas terras dos Awas Tigni e iniciar alguns trabalhos preliminares voltados para a exploração madeireira. ressalvando que esta não deve ser interpretada no sentido conferido pelo direito internacional. seu próprio desenvolvimento econômico. e sua decisão entendeu que a Nicarágua violou os direitos de propriedade (em sua dimensão coletiva). de proteção judicial adequada e de igualdade perante a lei. ou seja. Os direitos indígenas e a Constituição. especialmente da comunidade dos Awas Tingni. No plano internacional. Garante aos povos indígenas o direito de decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento. São Paulo: Instituto Socioambiental. social e cultural. 135-149.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL 2. A sobrevivência física e cultural dos Awas Tingni estava ameaçada pela decisão do governo da Nicarágua de conceder a uma empresa coreana uma concessão de longo prazo para exploração madeireira dentro do seu território. claramente superada pela Convenção nº 169. e de gerir. a título de indenização. 1999. A relação dos povos indígenas com a natureza é determinada por seus padrões culturais. O renascer dos povos indígenas para o Direito. estando intimamente associadas a diversidade biológica e a diversidade cultural. Tanto a Organização das Nações Unidas (ONU) como a Organização dos Estados Americanos (OEA) estão em processo de elaboração de declarações internacionais sobre os direitos indígenas.

2003. que prevê o direito a um processo eqüitativo. Cairo A. Washington: Worldwatch Institute. TAILLANT. A Constituição brasileira aprovada em 1988 claramente segue o paradigma do multiculturalismo. A maior parte dessa população distribui-se por milhares de aldeias. PICOLOTTI. ZARSKY. existem hoje. LOUKA. A Corte Européia de Direitos Humanos e os direitos ambientais. CANÇADO TRINDADE. como povos cultural e etnicamente diferenciados. alguns precedentes jurisprudenciais da Corte Européia de Direitos Humanos. Ganharam força as noções constitucionais de titularidade coletiva de direitos. que falam mais de 180 línguas diferentes e totalizam aproximadamente 400 mil indivíduos. Desde 1991. Jorge Daniel (eds. 144 Revista Internacional de Direito e Cidadania.SANTILLI. situadas na província de Mugla. de Norte a Sul do território nacional. Tucson. uma cidade da Turquia. Aos povos indígenas passou a assegurar direitos permanentes e não mais direitos transitórios. que: “qualquer pessoa tem direito a que sua causa Há diversos dispositivos do Estatuto do Índio em vigor (Lei nº 6. a partir de uma perspectiva mais centrada nos direitos coletivos dos povos indígenas do que nos direitos individuais dos índios. A orientação multicultural da Constituição brasileira se revela pelo reconhecimento de direitos coletivos a povos indígenas e quilombolas. Cambridge: Cambridge University Press. Estabelece o art. e a violação do direito ao ambiente sadio é analisada de forma indireta. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. n. NY: Transnational publishers. A Constituição rompeu definitivamente com a ideologia integracionista do Código Civil (até então em vigor) e do Estatuto do Índio (Lei nº 6. 23 Consultar: ROBB. 3. que procura adaptar a legislação ordinária aos novos parâmetros constitucionais. 2002. tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”. 1993. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. junho/2009 .001/73) que não foram recepcionados pela nova Constituição. em virtude das emissões tóxicas. conforme veremos adiante23.>.22 20 à cultura. Em virtude da ausência de referência expressa ao direito ao ambiente sadio na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.org. e traziam riscos para a vida e a saúde da população local. par. Informação disponível em: <http://www. Arizona: The University of Arizona Press. Elli.socioambiental. 21 Dez advogados que vivem e trabalham em Izmir. J.) International environmental law reports. London: Earthscan publications. SACHS. p. culturais e ambientais aos povos indígenas. no Brasil. 2001. os pleitos formulados perante a Corte Européia de Direitos Humanos estão sempre fundamentados em violações de outros direitos. Biodiversity & human rights: the international rules for the protection of biodiversity. à saúde. Alegaram que as suas atividades impactariam espécies da fauna. que mostram a orientação deste órgão jurisdicional internacional na interpretação e julgamento dos direitos ambientais. Ardsley. e os advogados alegaram que as suas atividades estavam causando danos ao meio ambiente. Antônio Augusto. expressa nos dispositivos que se referem à “integração dos índios à comunhão nacional” e à sua “adaptação à civilização do país” como objetivos a serem atingidos. abaixo. 4.1º. peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude do fato de que as autoridades locais não cumpriram decisões de Cortes administrativas turcas determinando a suspensão das atividades de três usinas termelétricas: Yatagan. A cidade de Izmir está situada a aproximadamente 250 km das três usinas termelétricas. 135-149. Os advogados alegaram violação do art. Human rights and environment. 1º. Aaron. bem como as florestas e áreas agrícolas. e teriam um impacto negativo sobre o turismo. As decisões da Corte têm reconhecido violações dos direitos à proteção judicial e a remédios efetivos. December 1995. 6º. Eco-justice: linking human rights and the environment. 6º. de uso e posse compartilhados de recursos naturais e territórios e de respeito às diferenças culturais.1. entre outros. e à liberdade de expressão. Okyay e outros X Turquia (Data do julgamento: 12/07/2005) 3.) Linking human rights and the environment. 2002. na região sudoeste da Turquia. 3.) Human rights & the environment: conflicts and norms in a globalizing world. ao respeito pela vida privada e familiar.001/7321). cerca de 220 povos indígenas. situadas no interior de 618 terras indígenas. Destacamos. quilombolas e a outras populações tradicionais e ao romper com o modelo assimilacionista e homogeneizador. Romina. ao reconhecer direitos territoriais. par. da Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. 22 Segundo o Instituto Socioambiental. Lyuba (ed. já que o direito à identidade étnica e cultural diferenciada também foi assegurado.R. Gökova e Yenikö. (ed. vol.

a título de indenização. eqüitativa e publicamente. 10 da Convenção Européia. 3. a poluição causada pelo uso de maquinaria e explosivos e pela movimentação de pessoas. devido ao perigo representado pelo uso de cianeto na extração de ouro. 135-149. 6º. par. e o seu relatório oficial. Eurogold Madencilik (posteriormente nomeada Madencilik A. que prevê o direito a um processo eqüitativo.) foi questionada perante as Cortes locais. Os peticionários recorreram à Suprema Corte Administrativa da Turquia. e os riscos de contaminação da água subterrânea. A Noruega criou uma Comissão de Inquérito que concluiu que a maior parte das alegações de Lindberg não estava provada. tal como descritas no relatório de impacto ambiental. A Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. eles estavam sofrendo os efeitos da degradação ambiental.4. que prevê o direito ao respeito pela Bladet Tromso é o nome de um jornal norueguês. nas proximidades de uma fábrica de produtos químicos agrícolas. Lindberg.S.3.2. a quantia de mil euros. a fábrica emitia grandes quantidades de gás inflamável. Segundo a decisão. n. e obteve a condenação dos mesmos ao pagamento de multas e indenizações. A Corte turca entendeu que estavam comprovados os riscos para o ecossistema local e para a saúde humana representados pelo uso do cianeto e que a concessão da licença de operação não atendia ao interesse público. que avaliou os impactos ambientais. que prevê o direito à liberdade de expressão. e do art. sociais e culturais das atividades da mina de ouro. a cada peticionário. 1º (já transcrito acima). que o governo havia optado por não divulgar. 3. Os peticionários alegaram que. de destruição da fauna e flora e de danos para a saúde humana. de uma embarcação denominada M/S Harmoni. do seu domicílio e da sua correspondência”). e recomendou alterações nos regulamentos e no treinamento dos caçadores. o relatório divulgado pelo jornal era oficial. especialmente. A Corte entendeu que houve violação de tal direito. 8º da Convenção Européia. mas identificou diversas violações dos regulamentos de caça através das filmagens de Lindberg. 3. O jornal publicou uma entrevista com um funcionário encarregado da fiscalização da caça às focas. num prazo razoável. Entendeu que houve violação do art. e o papel da imprensa é contribuir para o debate público sobre temas de interesse legítimo. gerando graves riscos de explosões e de liberação de substâncias altamente tóxicas. Entretanto. e. p. 4. A Corte Européia entendeu que o Estado norueguês não poderia invocar as suas leis de difamação para restringir a divulgação de informação ambiental. 145 Revista Internacional de Direito e Cidadania. inclusive contra os peticionários. e Stensaas é o seu editor. Maria Guerra e outros X Itália (Data do julgamento: 19/02/1998) Os peticionários viviam na cidade de Manfredonia. A decisão do Ministério do Meio Ambiente de conceder a licença para a prospecção de ouro para a empresa E. por um tribunal independente e imparcial. e condenou a Turquia a pagar. Taskin e outros X Turquia (Data do julgamento: 10/11/2004) vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. ambos críticos da indústria. Condenou ainda ao pagamento de uma indenização de 3 mil euros a cada peticionário. Bladet Tromso e Stensaas X Noruega (data do julgamento: 20/05/1999) Dez pessoas que vivem nas proximidades de uma mina de ouro situada na região de Bergama peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude de licenças de operação concedidas por autoridades locais.M. e que as medidas de segurança adotadas pela empresa não eram suficientes para eliminar os riscos da atividade. inclusive de receber ou transmitir informações sem ingerência estatal. A tripulação do M/S Harmoni moveu diversas ações judiciais por difamação. junho/2009 .DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL seja examinada. No seu ciclo produtivo. a decisão da Corte não foi cumprida pelas autoridades locais dentro do período de tempo prescrito. mais especificamente. em virtude das operações da mina. estabelecido por lei”.

já que o governo deixou de informar a população sobre os riscos e medidas a serem adotadas no caso de acidente. até mudar de casa. porque o direito à liberdade de expressão não poderia ser interpretado como uma imposição. A água do poço foi contaminada por cianeto. Esta cidade espanhola tem uma grande concentração de indústrias de couro. A família do peticionário teve que suportar os incômodos provocados pela estação por três anos. O Estado foi condenado a pagar a cada peticionário 10 milhões de liras. construída com recursos públicos. para obter informações essenciais acerca dos riscos que eles e suas famílias corriam se continuassem vivendo na cidade de Manfredonia. 3. devido ao envenenamento com arsênico. e que os peticionários tiveram que esperar até que cessasse a produção de pesticidas. que prevê o direito à liberdade de expressão. a 12m da casa do peticionário. que não houve violação do art. Em 1976. 8º da Convenção Européia. uma explosão resultou no escapamento de toneladas de substâncias altamente tóxicas e levou à hospitalização de 150 pessoas. Oito dos 20 juízes entenderam. 10 da Convenção Européia. junho/2009 . ele não se limita a obrigar o Estado a se abster de realizar tal interferência. J. e não contém apenas uma obrigação negativa. n. 135-149. López Ostra e outros X Espanha (Data do julgamento: 09/12/1994) O peticionário e sua família sofreram problemas de saúde em decorrência do barulho. proteger os indivíduos da interferência arbitrária das autoridades públicas. 10. 8º vise. Os peticionários fundamentaram a sua demanda no art. Segundo a decisão da Corte.SANTILLI. em Lorca. em opiniões em separado. que o Estado 146 teria obrigações positivas de coletar e disseminar informações em algumas circunstâncias. p. o Estado não cumpriu a sua obrigação de assegurar aos peticionários o direito ao respeito pela vida privada e familiar. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar. proveniente do Revista Internacional de Direito e Cidadania. do seu domicílio e da sua correspondência”). entretanto. A decisão da Corte entendeu. e condenou ao pagamento de uma indenização de 4 milhões de pesetas. mais as custas processuais. mesmo que não haja comprometimento sério da saúde. cheiro e fumaça provocados por uma estação de tratamento de lixo situada nas proximidades de sua casa. em 1994. 4. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. O relatório de um comitê de especialistas apontou que os equipamentos de tratamento de emissões da fábrica eram inadequados e que a avaliação de impacto ambiental era incompleta. particularmente exposta a riscos no caso de acidente na fábrica. Assim. A decisão da Corte reitera que a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e a sua vida privada e familiar. de obrigações positivas de coletar e disseminar informações. Eles se mudaram quando se tornou claro que a situação persistiria indefinidamente. 3.6. essencialmente.5. ao Estado. adjacente a uma área onde uma empresa (“Vafab”) mantinha um depósito de lixo industrial. Entretanto. o principal fundamento da demanda era o acesso à informação. Segundo a decisão da Corte. e não a poluição em si. Zanden X Suécia (data do julgamento: 25/11/1993) Os peticionários viviam em uma propriedade com um poço de água. mas também obrigações positivas inerentes ao efetivo respeito pela vida privada e familiar. embora o art. 8º da Convenção Européia. a título de indenização. A Corte Européia entendeu que houve violação do art. 8º da Convenção Européia. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. o que viola o art. a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e impedi-los de usufruir de seus lares de uma forma que afeta a sua vida privada e familiar. e uma das empresas mantinha uma estação de tratamento de resíduos líquidos e sólidos. A Corte Européia decidiu quando uma ação judicial questionando a legalidade da construção e operação da estação ainda não havia sido julgada perante a Suprema Corte espanhola.

4. Entretanto. sem sucesso. 4. 6º da Convenção Européia. Entretanto. sediado em Amsterdã. Os casos de poluição. as vítimas da degradação ambiental devem sempre invocar outros direitos (proteção judicial. previsto no art. e não todos. Isto faz com o que o sistema internacional de defesa dos direitos humanos só seja eficaz para a defesa de certos direitos ambientais. Se não é possível demonstrar que um caso de degradação ambiental tem uma vinculação direta e imediata com algum dos direitos humanos expressos. que fortaleceria a proteção aos direitos ambientais. entretanto. levando-os a tentar. Embora os principais emissores sejam os países desenvolvidos. Os danos ambientais assumem as mais complexas dimensões espaciais e ambientais. É fundamental incorporar os tratados internacionais na área ambiental ao sistema de proteção. principalmente se considerarmos que não há Tribunais internacionais na área ambiental (com exceção de Tribunais estabelecidos por organizações nãogovernamentais. será muito difícil defender o caso perante o sistema. e a demanda dos peticionários não foi atendida. Os indivíduos são sujeitos de direito e podem apresentar demandas envolvendo violações de direitos humanos praticadas por Estados perante as Cortes internacionais. por exemplo. Isto daria maior força e plenitude ao próprio sistema de proteção aos direitos humanos. O direito ao ambiente sadio é essencialmente um direito coletivo. 135-149. interpretando e reinterpretando os direitos humanos. A Corte entendeu que houve violação do art. é justamente o excessivo enfoque nos direitos individuais. expressamente previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. sob o argumento de que a impossibilidade de conseguirem uma revisão judicial da decisão que concedeu a licença violava o direito a um processo eqüitativo. Um dos principais trunfos do direito internacional dos direitos humanos é o fato de que permite que as vítimas tenham acesso direto às Cortes internacionais. os peticionários argumentaram que os riscos de poluição da água seriam suficientemente altos para justificar a obrigação da empresa de fornecer água limpa e própria para consumo. respeito à vida familiar e pessoal. p. a fim de que o direito ao ambiente sadio possa ser diretamente invocado em demandas de vítimas da degradação ambiental.). junho/2009 . no tocante à proteção dos direitos ambientais. em detrimento dos direitos coletivos. Tais instrumentos podem ser úteis.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL depósito. Vejamos o caso das mudanças climáticas provocadas pela emissão de gases de efeito-estufa. que geralmente não prevêem o direito de petição e os remédios adequados em casos de violações de suas normas. Conclusão As decisões da Corte Européia elencadas acima mostram como os instrumentos de defesa dos direitos humanos podem ser utilizados para promover e assegurar o direito ao ambiente sadio. a previsão dos especialistas é de que os seus impactos se farão sentir mais 147 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e conferiria maior eficácia aos tratados ambientais. e não apenas os indivíduos. obter a revisão judicial da decisão concessiva da licença. têm maior chance de sucesso. As autoridades locais proibiram o uso da água do poço e forneceram água limpa por um tempo. a licença foi concedida. em virtude de suas evidentes conseqüências para a saúde humana. Quando recorrem às Cortes Internacionais de direitos humanos. de que é titular toda a coletividade. As Cortes Internacionais de direitos humanos têm adaptado permanentemente a sua jurisprudência. na Holanda). por exemplo. do que as demandas relativas à proteção de ecossistemas e espécies ameaçadas de extinção. como o Tribunal Internacional da Água. 6º da Convenção Européia. Quando a empresa que mantinha o depósito pediu uma nova licença. etc. uma limitação do sistema. n. Os peticionários recorreram à Corte Européia de Direitos Humanos. e determinou o pagamento de uma indenização de 30 mil coroas suecas para cada peticionário. e que as vítimas da degradação ambiental não podem recorrer a outras estruturas legais internacionais além das Cortes que julgam as violações de direitos humanos. a fim de incorporar novos conceitos.

Trata-se de interpretação claramente restritiva: os riscos representados por uma usina nuclear evidentemente afetam não apenas os peticionários. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. Outro exemplo é o da poluição marítima por derramamentos de óleo provocados por navios. Os peticionários. 148 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e não apenas aqueles pessoal e diretamente afetados. no Pacífico Sul. quando se trata de direitos ambientais. As primeiras tendem a priorizar. é extremamente limitante. por exemplo. e que os peticionários não poderiam ser considerados “vítimas”. A poluição pode se alastrar pelo mar territorial de vários países. e impactar diversas comunidades. No caso Balmer-Schafroth e outros X Suíça . 4. Os impactos ambientais são tanto atuais como futuros. à cultura. ignorando que os direitos à vida. e pertence não só às presentes como as futuras gerações. Ainda são poucas as organizações de defesa de direitos humanos que incluem a defesa do meio ambiente entre os seus objetivos. e a sua defesa aproveita a toda a coletividade. A Corte entendeu que não houve violação do art. e a dar pouca atenção aos direitos ambientais. Tais decisões só reforçam a necessidade de que os tratados ambientais sejam incorporados ao sistema de proteção dos direitos ambientais. Tais fronteiras são artificiais. junho/2009 . p. alguns até imprevisíveis. 24 24 25 A decisão da Corte Européia. Data do julgamento: 22/07/1996. específico e iminente”. principalmente aqueles que vivem da agricultura e da pesca. ou o meio ambiente.SANTILLI. alegando que as autoridades francesas não tinham sido capazes de demonstrar que os testes não colocariam em risco a saúde da população que vive no Pacífico Sul. 6º da Convenção (que prevê o direito a um processo eqüitativo) porque os peticionários não conseguiram demonstrar que a operação da usina os expunha a um risco “pessoal. Os peticionários tentaram impor o ônus da prova ao governo francês. mas toda a coletividade. pois expressam conquistas de uma cidadania ambiental global. Taiura e Temeharo X França25. não existem sem a garantia da integridade dos recursos ambientais. direta ou indiretamente. assumindo dimensões transfronteiriças e internacionais. ao exigir que o risco ambiental seja “iminente”. Tal princípio foi também frontalmente desrespeitado no posicionamento do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no caso Bordes. n. pelo governo francês. Data do julgamento: 26/08/1997. etc. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. Para tanto. Restringir a legitimidade para acessar o sistema internacional de direitos humanos a vítimas específicas e determinadas. sério. à saúde. os direitos civis e políticos. O direito ao ambiente sadio é intergeneracional. apresentado perante a Corte Européia de Direitos Humanos. e os danos ambientais evidentemente não as respeitam. a fim de que os princípios ambientais sejam efetivamente respeitados. 135-149. O direito coletivo pode ser exercido por qualquer cidadão. em suas agendas. mas a Corte não aceitou o argumento. residentes da Polinésia francesa. por representar riscos à estrutura geológica dos atóis. Qualquer cidadão deveria ser parte legítima para peticionar perante a Corte. seria necessária uma aliança mais próxima entre organizações ambientalistas e de direitos humanos. alegaram que a realização de testes nucleares nos atóis de Mururoa e Fangataufa. desrespeitou um princípio fundamental do Direito Ambiental: o da precaução. J. O Comitê considerou o caso “inadmissível”. transcendendo as fronteiras político-administrativas. os peticionários argumentaram que tinham o direito de ser consultados acerca da renovação da licença de operação concedida pelo governo suíço a uma usina nuclear. pessoal e diretamente afetadas pela degradação ambiental. porque os riscos envolvidos com os testes nucleares eram altamente controvertidos no meio científico. por exemplo. fortemente sobre os países e populações pobres. Os danos ambientais têm também suas próprias dimensões temporais. representava uma ameaça ao seu direito à vida.

Revista Internacional de Direito e Cidadania. um novo paradigma de desenvolvimento deve promover não só a sustentabilidade estritamente ambiental. deixando de lado as conseqüências da degradação ambiental para as populações humanas. 4. Em um país pobre e com tantas desigualdades sociais como o nosso.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL No Brasil. grilagem de terras públicas e violência contra trabalhadores rurais. junho/2009 149 . p. que arcam com os maiores ônus dos problemas ambientais. e o fato de que as principais vítimas da degradação ambiental tendem a pertencer aos setores mais vulneráveis da sociedade. 135-149. principalmente. como também a sustentabilidade social – ou seja. os movimentos sociais e ambientais da Amazônia. ecossistemas e processos ecológicos. têm adquirido uma maior consciência da associação entre desmatamento. n. Entretanto. muitas organizações ambientalistas ainda tendem a enfocar principalmente a conservação de espécies. deve contribuir para a redução da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores como justiça social e eqüidade.

4.150 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. junho/2009 .

151-164. caput. Palavras-chave: Princípio da publicidade da Administração Pública. A intelecção do princípio da publicidade e a solução da sua colisão com outros direitos fundamentais dependem de bem definir os três planos da individualidade do ser (intimidade. 37. e para tanto é imprescindível compreender a teoria dos papéis sociais. a era da comunicação que definitivamente marca o início do terceiro milênio – e que define a sociedade da informação e do risco – não pode deixar de encarecer este princípio constitucional sem descurar da proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos. is fundamental to the transparency of public functions and the achievement of Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP.Artigo O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. caput. Todavia. da Constituição da República Federativa do Brasil é norma fundamental à transparência das funções públicas e à realização dos ideais democráticos anunciados por este diploma. n. privacidade e relações sociais). Juiz de Direito em São Paulo. provided by the art. Proteção à imagem. of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. Luis Manuel Fonseca Pires* RESUMO: O princípio da publicidade da Administração Pública. * Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 151 . Teoria dos papéis sociais. 37. p. ABSTRACT: The principle of publicity of Public Administration. com previsão no art. 4.

junho/2009 . Por fim. José Eduardo Figueiredo Dias. privacy and social relations). se a ordem constitucional da República Federativa do Brasil inaugurou com a Constituição Federal uma nova era que transpôs a obscuridade e o descaso com a informação e a transparência. com a consignação das premissas necessárias: algumas noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (I) e proporemos a adoção da teoria dos papéis sociais na seara das relações do Poder Público (II). L. Keywords: Principle of publicity of Public Administration. cuidaremos do tema central deste nosso estudo: os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (III). p. democratic ideals declared by this Act. Iniciemos. explicando-o com mais vagar. quem utiliza esta expressão em invocação ao termo “sociedade do risco” do sociólogo alemão Ulrich Beck (Direito à informação. 1. então. convém destacarmos que o objeto deste estudo não será outro senão analisarmos algumas referências que devem ser consideradas em busca da concretização do princípio constitucional da publicidade da Administração. n. 152 Revista Internacional de Direito e Cidadania. o estudo. acreditamos oportuno refletir sobre a escorreita conformação que esta norma jurídica – o princípio da publicidade – deve externar. p. Em outras palavras. o que para tanto laboraremos com alguns breves exemplos a ilustrar o tema. The intellection of the principle of publicity and the solution of its collision with other rights depend on the good definition of the three levels of individuality of the being (intimacy. the age of communication that definitely marks the beginning of the third millennium . Retornaremos ao tema. sobretudo o direito de proteção à imagem e à intimidade.and that defines the society of information and risk . com brevidade. M. 615). Theory of social roles. corolário do princípio constitucional da publicidade (III. for which is essential to understand the theory of social roles. no tópico III. Isto é. o que pretendemos fazê-lo com a consideração do dever de informar. por outro lado é necessário não deixar que a norma assecuratória desta conquista – o princípio da publicidade – 1 É o jurista português. Desde logo. O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública representa inequívoca conquista que cumpre – ao menos no plano hipotético – os anseios de um regime democrático que deve primar e conduzir-se pela transparência. pretendemos propor a reflexão de alguns informes que contribuem à lídima definição da ansiada transparência da Administração Pública – com outros termos: como atender à publicidade a ser observada pelo Poder Público sem a violação a outros direitos fundamentais.can only enhance the constitutional principle of protection without leaving unattended the image and privacy of the citizens. e ainda do direito de proteção à imagem e à intimidade (III. transmute-se em algoz do direito fundamental de proteção à imagem e à intimidade. Diante do conflito possível que pode existir entre o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública e o direito de proteção à imagem e à intimidade – o que caracteriza a contemporânea sociedade da informação e do risco – formularemos algumas propostas de soluções possíveis. Para isto anotaremos. 1).PIRES. Image protection. 2). em meio ao evolver da revolução dos meios de comunicação principiada nas últimas décadas do século passado. então. portanto. Pois a escalada da tecnologia da comunicação tem proporcionado o que se convencionou denominar de sociedade da informação e do risco1. Introdução. However. 4. F. Mas neste início de terceiro milênio. noções que são fundamentais para posteriormente trabalharmos com o nosso tema central. Iniciaremos. protecção da intimidade e autoridades administrativas independentes. 151-164.

portanto. p. 5º. enfim. primeira parte. A eventual recusa. art. XXXIV. 87. 151-164. São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a transparência da Administração Pública.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. da expressão função pública. XXXV. da Constituição Federal de 1988 como um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da interpretação sistemática da ordem constitucional. IX. como pode acontecer com o princípio da isonomia. portanto. o que representa a imperiosa necessidade de divulgar oficiosamente as suas ações e prontamente disponibilizá-las quando solicitadas por qualquer pessoa. a vedação de promoção pessoal do agente público. ainda. pois o exercício do direito a uma tutela judicial efetiva4 pode depender destas informações. Por tudo isto. 37. 6 Como a exemplo se tem do comando do art. em realizar o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado demandar perante o Judiciário5 o cumprimento deste dever jurídico. 62. Qualquer pessoa pode. 5º.. 227-229. É um dever. 11 Conforme Hely Lopes Meirelles. atos e decisões da Administração Pública. 4. a publicidade torna-se condição de eficácia dos atos da Administração Pública10. XXXIII. que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se. p. A despeito de sua explícita prescrição no art.) o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” 7. Art. em princípio. Das licitações públicas. 10 É a posição de José Cretella Júnior. 7 Curso de direito administrativo. junho/2009 153 . como o cumprimento de misteres em nome de terceiros. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Direito administrativo brasileiro. na elaboração de seu significado na seara do direito público. Em um regime democrático de direito é encarecida a noção de função. Preferimos reservar ao princípio da publicidade o sentido de dever do Poder Público de proceder com transparência. XXXV. E ao bem agir em representação da sociedade os agentes públicos devem informar. p. Para parcela da doutrina o princípio constitucional da publicidade abarcaria. pois é pelo princípio da publicidade. b. É a transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de prestar Art. 102. ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos administrados. a. de acordo com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(. como lembra Lúcia Valle Figueiredo9 – decerto. p. antes. A transparência reclama. p. O argentino Roberto Dromi8 diz que a publicidade é um predicado da ética pública. § 1º. É possível. da Constituição Federal11. durante e após as suas atividades como estão gerindo o patrimônio público. E com razão. por parte do Poder Público. definir o princípio constitucional da publicidade. ou de interesse da sociedade2. 5º. nos termos do art. 2 3 informações. que como regra geral se impõe a todos os Poderes do Estado6. I – Noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública.. e ainda o inciso LXXII. mas entendemos que esta intelecção melhor se amolda ao princípio da imparcialidade. O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. 138. 93. caput. a divulgação oficial das atividades. como se depreende do texto normativo relacionado. 5º. exigir dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. e independentemente do pagamento de taxa é possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal3. em nome da coletividade. ainda. p. 9 Curso de direito administrativo. se não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses diferenciadas a alguns. 37. 5 Novamente. n. 8 Derecho administrativo. apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo. 4 Art.

pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são exemplos disto. n. que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações. junho/2009 . § 3º. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos. por uma única vez. De tal sorte. É o que dispõe o art. contidas em documentos de arquivos. e que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção16. L. Prescreve esta lei que é dever do Poder Público a gestão documental e 14 a proteção especial a documentos de arquivos . e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo máximo de trinta anos a contar da data de sua produção. em hipóteses concretamente justificáveis. por igual período. 5º. ou mesmo solicitações feitas pelo Chefe do Executivo.. informes sobre a quantidade de armas do batalhão. máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo. exercem uma função – um dever em nome. 5º. e no tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. A previsão constitucional é compreensível. deve admitir. p. da honra e da imagem das pessoas15. quantos policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer interessado sob pena de comprometer a segurança pública. 15 Art. 4. ainda que o programa ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo. no art. 1º. A exemplo disso lembramos a Lei 8. ao menos hipoteticamente. 154 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a possibilidade de sigilo. a informação decorre de publicação de órgão oficial. que se permite a fiscalização do Poder Público e dos seus agentes. Direito administrativo. da polícia militar. Em seu art. aqueles que exercem o poder atuam como servidores. p. isto é. parágrafo único. 12 13 formações uma situação na qual o administrado pretende obter. Portanto. que se confere real sentido ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo12 e. 11. o princípio da publicidade apenas se cumpre se. que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível quando “(. em sua parte final ao conceber. como ensina Diógenes Gasparini13. e não por notícia divulgada pela imprensa. 37. o seu afastamento para. É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas que a sociedade controla o cumprimento do mandato público. da Constituição Federal. da coletividade. podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio constitucional da publicidade. em razão disto. como acontece com a Voz do Brasil transmitida por rádio.) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. ao se determinar que a lei ordinária deve disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública. Mas se o princípio constitucional da publicidade. Apenas investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para tanto. ou ao menos determinar que com eles seja compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência. Não há direito absoluto – sequer a vida. II. XXXIII. qual a estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade. da vida privada.. 4º. em regime de exceção. 151-164.159/90 que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados. e ainda à inviolabilidade da intimidade. 1º. e que este prazo pode ser prorrogado. em última análise. é claro. A exceção reproduz-se em uma situação específica. de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. é fácil considerar como exemplo de recusa legítima de prestar inArt. 16 § 3º. como o Ministério Público e o Judiciário. no caso. atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. mas ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.PIRES. 14 Art. F. M. é norma permeada no sistema constitucional. igualmente prevista no ordenamento constitucional. o que envolve.

A teoria dos papéis sociais é informe que auxilia o intérprete a identificar qual a real necessidade subjetiva dos sujeitos em conflito e. sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte17.429/92. um ato de improbidade administrativa – previsto no art. fundações. Podemos considerar. conforme dispõe o art. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaça a soberania. Art. ao se reportar aos prazos de sigilo que acima reproduzimos do art. como as autarquias. Mas no que se refere às outras atividades de suporte das estatais que exploram atividades econômicas.111/05. que é possível identificar na sociedade inúmeros “papéis sociais”. como exemplo as que tratam do bem de consumo produzido. em qualquer instância. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. 151-164. II da Constituição Federal. 4. A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas duas últimas. com isto. e as hipóteses para esta indefinida prorrogação reduzem-se ainda mais (apenas se houver ameaça à soberania. Revista Internacional de Direito e Cidadania. se não encontrar respaldo nas exceções vistas. e em relação ao Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta. De todo modo. 173. segundo a teoria a que aludimos. Mas em seu art. pode caracterizar. determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso. a intensidade de justificativa deve ser mais acentuada. IV. Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo. n. ainda. é categórico ao afirmar que os documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso público. Outra referência ao sigilo advém da Lei 11. amiúde. comercialização etc.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. tal como acontece com a contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de unidades já existentes. tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese. da Lei 8. Art. clareia os verdadeiros valores e fatos que devem ser perquiridos junto ao sistema jurídico. não é exigível a publicidade. 24. a sua violação. que esta norma – o princípio da publicidade – é aplicável. ou a contratação de empregados e outras inúmeras atividades do gênero. de suas técnicas de produção. se houver dolo do agente público. Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a publicidade a regra. É verdade que em seu § 2o o artigo 6º dispõe sobre a possibilidade de antes de expirada a prorrogação do prazo a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo provocar. como dispõe o caput do art. há infindáveis núcleos de ações e comportamentos que são preenchidos. 23 da Lei 8. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da atividade econômica. Dispõe esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado18. por indivíduos.159/91. a segurança pública e a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). à integridade territorial nacional ou às relações internacionais do País). p. E mesmo durante o período de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário. casos em que a Comissão pode manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. 37 da Constituição Federal. e neste último caso. junho/2009 155 . a todos os Poderes. 11. § 1º. Vale dizer – como uma informação objetiva –. 6o. Resta-nos esclarecer. e apenas em relação às informações que se referem à atividade-fim. Porque o tema do nosso estudo cuida de confrontos possíveis entre interesses particulares – o direito de proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos – e interesses públicos – o dever de informar do Estado – é que nos parece de significativa importância fazermos referência à teoria dos papéis sociais. de todos os entes da federação. II – A teoria dos papéis sociais e o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. pois nesta circunstância 17 18 as estatais devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. empresas públicas e sociedades de economia mista. incide amplamente o princípio constitucional da publicidade. 2º. de modo justificado.

em participação de atividades em praças e parques públicos etc –. marido. nessa ordem de idéias. características próprias e objetivas. p. introspectivos. educação.) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (.. p. p. mas um papel. há diversos núcleos que enfeixam. torcedor. e. 4. representam o palco de atuação destas personagens. família etc. que se refere à interação social. considerando qual personagem que se trata e em qual área de relacionamento se encontra.. Pela teoria dos papéis sociais.. privacidade e re- Introduccion al estudio del derecho. há o relacionamento público. Sob esta última é que o sujeito vive como “(. junho/2009 .) nem ainda nos interesses que geraram a seleção (. Tanto como uma personagem em sua vida pessoal – como pai. à imagem que idealiza para si. tipificado. p. o que vale é o dado objetivo da escolha. A esses papéis as pessoas aderem espontaneamente.. não transformá-los ao seu talante. – que se intercomunicam e. há a privacidade. mas ao que a sociedade conhece e espera. p. trabalhador braçal ou desempregado –. ou na profissional – como médico.). c) coletivo. anônimo. cit. A propósito do tema.) titular de um ‘papel’ ou de uma ‘função’ (.. enquanto ser real. b) não individual (interindividual). revelada por seus sentimentos mais circunscritos. Comentários ao código de defesa do consumidor – Direito Material. estes núcleos de imagens (personagens) e ações e comportamentos (áreas de relacionamento). o sujeito dos modos coletivos de 19 20 21 conduta não é o homem autêntico. L. O indivíduo é simultaneamente pai. n. circundando-a. que o conceito de cada papel social é essencialmente mutável – aliás... E é por isso que o ser humano deve a esses papéis amoldar-se. Não a um ou a outro exclusivamente. o ser humano individual. afeita à vida no âmbito familiar e amistoso. é um conjunto de modos coletivos da existência humana. como ainda nas infinitas áreas de relacionamento – lazer. 32. há. 32. estudante. filha etc –. político. 151-164. Op. pouco mais adiante. 156 Revista Internacional de Direito e Cidadania. num composto de papéis sociais. como o próprio Direito. no mundo fenomênico. algo “(.) ‘comum. 34. irmão. nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro22. Percebe-se. portanto. pois isto é ínsito à condição de viver em sociedade.)”. confunde-se com os papéis que exerce. mulher. como sócio de um clube.. O direito. Luis Recaséns Siches afirma que o sujeito pode viver três classes de modos de conduta: a) propriamente individual. mas aos diversos e ao mesmo tempo tal como o homem que ao mesmo tempo em que é pai também é um empresário e integrante da associação do bairro em que mora. 33. esclarece a respeito: Para essa teoria dos papéis sociais. e secundando estas duas. A maior ou menor proteção do ordenamento jurídico a cada uma dessas esferas da individualidade (intimidade. filho.. M. que a intimidade é a esfera mais íntima da pessoa humana. O que vale é a seleção objetivamente operada”21.. E o mundo do direito – prossegue o autor – pertence mesmo ao âmbito do modo e dos nexos coletivos da vida humana. etc. F. diz ele. uma personagem20.) como sujeito de um círculo ou grupo”19. Não se está – isso não importa para o papel social – pensando na motivação que levou à escolha (. 22 Ibidem. geral (. ao mesmo tempo. Luiz Antônio Rizzato Nunes.. em cada caso concreto. ao remate oportuno: O indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo. empresário.. trabalho.. Consideraremos. tendo-as em seu diâmetro. profissional.. E prossegue o professor. ou na social – como integrante de uma associação.PIRES.. ainda. E nesse ponto podem estar papéis sociais públicos e privados. por tanto com maior largueza ainda. com muita propriedade. logo.

por exemplo. no ambiente do lar exerce o papel que lhe cabe no seio da família. p.. em cada caso concreto. 21. a título de exemplo. por outro lado. 23 24 Façamo-nos mais claros: para ponderar a constitucionalidade de uma limitação administrativa. lacionamento público) acontece na proporção do papel social que o indivíduo exerce em cada caso concreto.. atuar concretamente em benefício de determinados administrados. mas este. um interesse da coletividade. por isso vai variar de indumentária. n. O papel social do Poder Público é mesmo de titular de um interesse público primário. que o aplicador do direito deve considerar. 151-164. mas sim se propõe a propalar os interesses eleitoreiros de seu representante. 4. defende. para avaliar a legitimidade de uma ação concreta do Poder Público a pretexto de observar uma norma geral que traceje uma limitação administrativa. quando. I. para saber se há realmente apenas a conformação de um direito ou algum sacrifício – que neste último caso pode ensejar alguma indenização –. mostra-se ser de grande valia ponderar os papéis sociais em pauta. ou mesmo para constatar algum ato arbitrário. e sendo o atual Chefe do Executivo integrante desta classe. Mencionamos exemplos que cuidamos em outra obra (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. tanto quanto vai se comportar conforme as regras de cada conjunto social. e a imposição do papel.) Já nas atividades de lazer.. Assim.) cada um exerce papel diferente. ao interpretar as limitações administrativas. o ser humano deve protagonizar corretamente o personagem. percebe-se. o que justifica tratamentos diferenciados na medida em que (. uma festa pública de ingente proporção tendo como mote prestigiar alguma classe profissional determinada. De outro lado. São Paulo: Quartier Latin. tem outros parâmetros para seu comportamento. a cada momento. ou atua como particular com o fito de atingir interesses que apenas mediatamente refletem os anseios coletivos?. junho/2009 157 . ao menos reconhecer indícios. sem qualquer tradição em anos anteriores. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. conforme o local. v. na sociedade diferenciada. portanto. ou o papel social que representa em dada situação revela que persegue os interesses particulares de algum integrante de sua estrutura? Um exemplo: pretende o Poder Público realizar. justificando-se. de que o Executivo não cumpre seu papel social. Conforme o papel. neste exemplo dado. que por terem como fundamento jurídico o regime jurídico administrativo24 para o cumprimento da função administrativa a teoria dos papéis sociais é elemento que ampara a hermenêutica jurídica por permitir a melhor compreensão da posição dos sujeitos envolvidos. p. Ao atuar profissionalmente tem que se comportar conforme as regras do ambiente de trabalho (. e tem que obedecer às regras específicas de seu papel. Curso avançado de direito civil. para um empregado numa empresa da iniciativa privada há maior proteção à sua privacidade do que tem um funcionário público em cargo de chefia. e tudo com a associação deste comportamento ao fato do agente público que promove o evento pertencer ao mesmo grupo e ainda ser candidato à reeleição. se um indivíduo pode ter o legítimo interesse de opor-se à intenção de seu vizinho de ingressar em seu lar para combater Renam Lotufo. no caso concreto. Cumpre identificar. portanto. que será composto por diferentes seres humanos. e tudo isto em ano de eleição. mais proteção goza do que um agente político. como protagonistas23. Numa relação entre o Poder Público e o administrado é possível divisar. quais são os papeis sociais exercidos pelos partícipes da relação jurídica e se estes papéis justificavam suas atitudes. São papéis sociais diferentes. Isto porque não é papel social da Administração Pública voltar-se com exclusividade a um grupo restrito. 2006). sem igualdade de condições em relação a outros grupos. que a despeito das dificuldades de investigar a vontade subjetiva dos agentes públicos é possível identificar.

F. o mesmo não pode ocorrer. o direito de proteção à imagem e à intimidade (III. que a despeito da impossibilidade de um particular impingir a seu par que circule com o veículo dele em certo dia da semana. outros direitos fundamentais. III – Os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. é possível distinguir a existência de duas esferas ou modalidades: uma. 27 Art. 3). III. 25 26 direito. Em suma. A distinção é feita porque. do outro. Ibidem. p. Mas a par desta análise de um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar outras normas constitucionais que regem. que é a qual até agora nós temos nos referido”25. XXXIII. como dissemos alhures (I). com a consideração da teoria dos papéis sociais que vimos no tópico precedente (II). L. a liberdade comum. noutro exemplo pautado no chamado “rodízio de veículos” da capital de São Paulo. 4. 37. 1 – O dever de informar: a sociedade da informação e do risco. p. o princípio constitucional da publicidade (art. se o pretendente for o Poder Público. p. mas sugerimos. de forma ancilar. em relação com o Poder Público. tem a legitimidade de assim agir e o destinatário deve suportar porque o seu papel social de administrado (isto é. primeira parte. 151-164.PIRES. sobretudo quando se trata – como é o caso do presente estudo – do conflito entre o dever de informar – por parte da Administração Pública. cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da publicidade – de modo a não afligir. A seguir. n. e a este princípio relacionam-se ainda outras normas como integrantes de sua interpretação sistemática27. II. nas lições do doutrinador. Retornaremos ao tema mais adiante (III. mas é possível se estas ações transcendem para atingir a “liberdade comum”26. como consectário do princípio da publicidade – e o direito de proteção à imagem e à intimidade do administrado. Note-se. de um modo geral. propormos algumas soluções possíveis com a ilustração de alguns casos práticos. 5º. deve ser o ponto de partida do intérprete – toda a doutrina de Direito Administrativo sobre o regime jurídico administrativo e a função administrativa. M. 2) –. v. por sua vez. Recordamos os princípios da 158 Revista Internacional de Direito e Cidadania. o titular do interesse coletivo) é diferente do papel social de um sujeito titular de direitos privados em conflito com outro sujeito também titular de interesses protegidos pelo direito privado. algum foco de desenvolvimento de insetos que transmitam doenças graves como a dengue. e outra. a vida íntima de cada pessoa. junho/2009 . a liberdade da comunicação mesmo entre particulares. o Poder Público. assim considerada. XXXV e LXXII. então. b. o princípio da publicidade e o dever de informar (III. pois na relação que há com ele o papel social do indivíduo é de quem deve subordinar-se ao interesse geral de colaborar em exterminar o desenvolvimento das causas de contágio. Como vimos (I). Se existe o dever de transparência que determina a divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus agentes. 1). Quer-nos parecer que oportunas a estas reflexões são as seguintes considerações do administrativista argentino Héctor Jorge Escola quando trata das ações que compõem a vida privada e que passam a afetar a ordem e a moral públicas: “Na liberdade pessoal. o que ele denomina de “poder de polícia” não tem campo ou legitimidade quando se trata da “esfera sagrada da vida privada”. 895. diante do perigo concreto. demarcaremos estes comandos normativos distintos – de um lado. não desconsideramos nem dispensamos – ao contrário. caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica o dever de informar. a consideração da teoria dos papéis sociais em vista a auxiliar o aplicador do Compendio de derecho administrativo. que constitui a vida privada. 896. a. para em seguida. XXXIV.

33 Op. José Eduardo Figueiredo Dias. 616. 4. 5o. compete-nos compreender que a reboco da informação existem. Decerto. cit. p.) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade das pessoas. a caracterização de uma sociedade que ao mesmo tempo em que se ufana desta capacidade de acesso às informações ainda se identifica pelos riscos gerados. o que bem corresponde à lição de José Cretella Júnior31 ao dizer que a vontade do Poder Público deve ser “anunciada aos quatro cantos”. XIV. 30 Art. 5º. 34 Expressão pertinentemente utilizada por José Eduardo Figueiredo Dias.. recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por parte do Estado. 31 Op. o risco de menoscabar os direitos fundamentais como a intimidade e a privacidade. op. um direito à informação administrativa34. exterioriza verdadeiro dever de informar. mas este dever de informar precisa ser contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes. 5o.. o princípio constitucional da publicidade. a quem fizemos breve referência na introdução deste artigo. Mesmo se não houvesse. liberdade de pensamento28. 37. por exemplo.. 138 32 Op. o explícito princípio constitucional da publicidade no caput do art.. ao dispor que “é assegurado a todos o acesso à informação (. da liberdade de comunicação e opinião29 e do direito de informar e de ser informado30. O dever de informar proporciona. os riscos que resultam da capacidade de armazenamento de dados que se projeta exponencialmente. e sim destacarmos as potenciais conseqüências deste dever de informar imputado à Administração Pública. XIV e XXXIII. p. Destarte. como já asseveramos na primeira parte deste estudo. se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar – como os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet –. é fundamental termos a consciência de que são proporcionados riscos que exigem as devidas cautelas para evitar o comprometimento dos direitos fundamentais. é mesmo um dever de informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público. o que em contrapartida franqueia aos administrados de um modo geral. 28 29 Por conseguinte. Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do que dissemos anteriormente (I). marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de respeito. potenciado pela consagração e garantia do direito à informação em termos cada vez mais amplos. Art. cit. e facilitado pelas novas tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais32. mesma página. IX. perante esta sociedade da informação. p. recorda que a sociedade contemporânea vivencia um (.. ao prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública. Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas ainda ao Poder Público. portanto. é preciso atentar para o que o autor lembra que vem sendo denominado de “digitalização dos direitos fundamentais”33 – o risco. 620. portanto.)”. os riscos que resultam da velocidade com que estas informações podem ser difundidas. Especificamente o art. n. 5o. cit. e por isto exigem atenção sobre o que se encontra à disposição de acesso.. 151-164. ainda assim..O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. IV. como insistimos em linhas passadas (I). De tal sorte.. diante da constante evolução das tecnologias de comunicação (como é exemplo a internet). p. cit. como acreditamos que restou bem demarcado no tópico I. não trata de um direito imponível apenas a outros particulares. da leitura do regime democrático. os riscos da internet que resultam do amplo acesso proporcionado às informações da Administração Pública. Art. O princípio constitucional da publicidade. junho/2009 159 .

. de conhecida estatura constitucional36. Adotaremos. algumas respostas que sirvam de linhas condutoras à compatibilidade destas normas constitucionais. 628.) um ‘direito de personalidade’ que deve ser considerado como densificação do ‘princípio da dignidade da pessoa humana”37. com os direitos dos administrados de verem preservadas a sua imagem e intimidade – sobretudo porque. em última análise. como nos adverte Jesús Gonzalez Perez 35. por conseguinte. 628.. M. 38 Op. E que deve ser cuidadosamente considerado diante da prática cada vez mais comum da Administração Pública de usar a internet como meio de efetivação do princípio da publicidade. e de outro o princípio de proteção à imagem e à intimidade.. 5o. é a preocupação em equacionar o princípio da Corrupción. o desenvolvimento da informática. p. como exemplificamos no tópico anterior. p. publicidade. cit. 632. O que pretendemos propor. representa. junho/2009 . conduz a proteção da privacidade a uma nova perspectiva. E este último – o dever de calar –. 39 Op. 2 – O direito de proteção à imagem e à intimidade. em palavras que tomamos de empréstimo de José Eduardo Figueiredo Dias ao tratar da intimidade e da privacidade. 4. no próximo tópico. p. cit. A estas indagações esperamos ao menos bosquejar. 37 Op. a teoria dos papéis sociais no procedimento de ponde- 160 Revista Internacional de Direito e Cidadania. o dever de informar da Administração Pública. por outra perspectiva: com fundamento no direito de proteção à imagem e à intimidade. com as facilidades de armazenamento. a transparência da atividade administrativa é um “dever de conteúdo plural” porque tem duas vertentes: o dever de informar e o dever de calar. “(. cit. F. L. e porque a Administração Pública contém sítios oficiais (sites) a potencializarem esta publicidade é preciso então definir o alcance legítimo do cumprimento do dever de informar sem o comprometimento do direito de proteção à imagem e à intimidade dos administrados. V e X. Mas cuidaremos deste dever de calar. a de que nos encontramos em uma sociedade do risco e da informação. ética y moral em las Administraciones Públicas. a internet promove uma vigorosa capacidade de divulgação. III. O direito de proteção à imagem e à intimidade. e o faremos nas próximas linhas. 151-164. Art. n. A discussão que emerge. III. por sua vez. que só em concreto podem ser exactamente determinados. Pois como diz o autor referido38.. o princípio da publicidade da Administração Pública. p.PIRES. 93-94. p. é o labor com a teoria dos papéis sociais para os casos concretos como um dos critérios a serem considerados para a ponderação referida por este autor de modo a alcançarmos a pretensão de correção na solução dos princípios em colisão – de um lado. apelando de forma mais intensa para a necessidade de recorrer à ponderação ao nível do caso concreto para efectuar a restrição de um (ou dos dois) direito (s)39. principalmente da internet como “verdadeira auto-estrada da informação”. no tópico seguinte. 35 36 que José Eduardo Figueiredo Dias assinala A tarefa de harmonização pode igualmente basear-se na afirmação de um conteúdo prima facie dos direitos fundamentais. acesso e difusão de dados. Pois afinal. 3 – Casos práticos e soluções possíveis diante da teoria dos papéis sociais.. exterioriza-se por duas formas: o dever de segredo que trata de assuntos concretos aos quais se atribui o caráter de reservados (tratase de um dever específico) e o dever de sigilo que é o dever pessoal de discrição cuja finalidade é evitar causar danos desnecessários tanto à Administração quanto aos cidadãos (trata-se de um dever genérico de discrição).

inicialmente. ao ingressar no processo de licitação. todos da Lei 8. 40. a violação do princípio do sigilo das propostas – da fase de apresentação das propostas – não apenas pode invalidar toda a licitação como ainda tipificar os crimes previstos no art. numa área de relacionamento que se sujeita aos interesses de uma coletividade). § 1º. Claro que durante as etapas do processo de licitação há momentos em que. o que contribui – este controle – para a efetivação do regime democrático40. É esperado. e ainda amplifica as possibilidades de a Administração realizar a seleção e conseguinte contratação mais eficiente às suas necessidades. É nestes termos. pela natureza da própria atividade. 4º ao assegurar a qualquer cidadão o acompanhamento do processo de licitação. a lei de licitações e contratos administrativos é explícita ao reproduzi-lo. sejam informes disponibilizados. qualificação técnica. de que os seus dados da habilitação e a sua proposta estejam disponíveis ao acesso de qualquer administrado. o nãocumprimento da proteção à imagem e à intimidade do participante. como um princípio básico a permear todo o processo de licitação e o conseqüente momento da contratação com o vencedor. II. não viola o princípio da publicidade porque o inteiro teor do edital deve ser disponibilizado na repartição competente (o que assegura a plena publicidade). mas os atos de avaliação de documentos e de julgamento e classificação das propostas demandam o isolamento dos integrantes da comissão responsável. Por último.666/93. o que é a comprovação definitiva de que o princípio da publicidade justifica. qualificação econômico-financeira. Sem dúvida alguma os atos anteriores e posteriores. ao explicitar que o edital deve ser “amplamente divulgado”. e por isto deve à sociedade prestar contas. nos termos dos arts. § 2º. § 3º. 15. que os documentos referentes à sua habilitação jurídica. 53. o papel social de um interessado em substituir o Estado na execução de uma tarefa. em seu art. de um modo geral. § 3º. que a sua proposta. ao determinar a publicação trimestral dos preços registrados. § 4º. portanto. a informar e conduzir o procedimento de ponderação. ração na colisão do princípio da publicidade e o dever de informar da Administração Pública com o princípio de proteção à imagem e à intimidade. a sua intimidade e privacidade submetem-se a constrições mais intensas do que em outras relações jurídicas. em razão do papel social ao qual adere o participante da licitação. como papel social de concorrentes de uma licitação. no art. como uma personagem em interação pública com outros administrados (isto é. caput. ao exigir nova publicação em caso de modificação do edital. o princípio da publicidade não abrange o momento de apresentação das propostas. como a abertura de envelopes e divulgação dos resultados com seus critérios e conclusões devem ser públicos. 27 da Lei 8. no art. 3º. 94 da própria lei de licitações e contratos administrativos e no art. no art. E torna a mencioná-lo em seu art. como é o caso da averiguação dos documentos e o julgamento das propostas.666/93. Com a teoria dos papéis sociais. tal como o Estado deve fazê-lo. o que efetiva materialmente o princípio da igualdade. junho/2009 161 . Por isto. convém registrarmos que as publicações devem ser resumidas. O não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade do interessado justifica-se pela necessidade do cumprimento do princípio da publicidade. a propósito. da Lei 8. pois a transparência é dever que impera no Ainda que não haja a necessidade de expressa menção a este princípio constitucional para que o Poder Público cumpra com o dever de transparência. 41 Art. reclamar da divulgação. 34. entre outros dispositivos. é impossível franquear o acesso ou o acompanhamento concomitante dos interessados. 3º.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. ao exigir a divulgação do registro cadastral e a sua disponibilidade a quaisquer interessados. a qualquer sujeito que queira conhecer. n. 21. § 1º. que livremente decidiram aderir a um processo que deve pautar-se pelo princípio da publicidade. Mas com o encerramento da fase de apresentação todos terão acesso às propostas de todos os interessados tão logo elas sejam abertas e classificadas. com o dever de licitar. não podem os participantes de uma licitação. É em razão do princípio da publicidade junto à licitação que há o direito assegurado a qualquer interessado de participar e fiscalizar os atos da licitação: por meio da publicidade que se torna possível promover a competição do maior número possível de pessoas. Pois a teoria dos papéis sociais. Igualmente. 61. e no art. p. Exemplifiquemos. ao prescrever o dever de dar-se publicidade mensalmente à relação de todas as compras feitas pela Administração. e quanto à fiscalização é ainda com a publicidade dos atos que qualquer pessoa pode averiguar se não ocorrem favoritismos e desvios.666/93. no art. 21. pelos sítios oficiais (páginas da internet). durante o processo de licitação e em seus momentos adequados. é 40 possível perceber que. outros papéis sociais. caput. 326 do Código Penal. pois o administrado que participa da licitação assume. regularidade fiscal41. a publicação resumida. 16. Revista Internacional de Direito e Cidadania. pois a publicação não se confunde com a publicidade. parágrafo único. na relação com o Poder Público. pois se as propostas fossem apresentadas já abertas não se garantiria a igualdade entre os interessados uma vez que estaria em posição de vantagem quem conhecesse a proposta do outro concorrente antes de apresentar a sua. ao explicitar que o participante de uma licitação apresenta-se. 38. que dispõe o art. 151-164. § 4º. mesmo quando fundada na “melhor técnica” ou “técnica e preço”42. e com isto a divulgação (por meio da publicação) atinge o seu objetivo de promover a publicidade ao se limitar a divulgar os aspectos essenciais do processo de licitação. 4.

ainda quando encerrada a licitação. o não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade dos interessados na licitação na medida necessária e pertinente desta participação no certame. por outro lado. iniciou a sua tarefa. 30. pois a adesão a este consentimento é consectário natural do papel social assumido de interessado de participar do processo de licitação. É oportuno sintetizar para destacarmos: a cautela a ser adotada. junho/2009 . é a exclusão de informações que não interessam à licitação – seja porque impertinentes aos interessados. como o Tribunal de Contas ou o Ministério Público. Art. e isto porque. convém lembrar. tendo firmado o contrato. como não se justifica a disponibilidade. exercício de qualquer função pública – e de todo e qualquer administrado que espontaneamente adira ao papel social de participar da pretensão de execução de uma parcela desta função. 4. Pois a tudo isto – à publicidade. todas as informações de todos os concorrentes. é preciso compreender que há um prazo a ser aguardado para que a Administração Pública retire do site as informações dos interessados – mas. Por isto. como é legítima a divulgação das razões de não ser a proposta técnica do interessado adequada à realização daquela atividade. F. seja porque a licitação encerrou-se – apenas dos sítios oficiais. 151-164. dos dados pertinentes à habilitação jurídica. como insistimos durante toda esta exposição. XXXIII. podemos divisar. ainda assim a Administração Pública deverá manter em seus arquivos. de regularidade fiscal dos que não lograram vencer a licitação quando já houve a homologação. à exposição – o administrado espontaneamente adere porque é o papel social a ser objetivamente assumido. pois não se pode confundir a personalidade jurídica da empresa que participa como interessada na licitação com a dos seus sócios e empregados. Com estas últimas considerações. então. enquanto não se trata de informação que interessa à habilitação e ao julgamento das propostas. o que exige. L. qualificações técnica e econômico-financeira. 46. e quando não houver mais interesse nas informações porque se encerrou o processo de licitação com a sua homologação e adjudicação do bem ao vencedor. como os seus endereços residenciais e números de registro geral e de contribuintes. 5º. nos sítios oficiais. de dados pessoais dos sócios das empresas interessadas. é legítima a divulgação. n. mesmo que não exista a expressa manifestação de vontade ao ingressar no processo de licitação. a ausência de termo escrito no qual o administrado interessado no certame expresse a sua concordância com ter a sua imagem e intimidade expostas publicamente. nos sítios oficiais. Lógico que. p. Exemplificamos: não se justifica. ou os dados pessoais dos profissionais que compõem a capacitação técnico-profissional43. Outros exemplos. junto aos arquivos da Administração Pública. Art. deve retornar o princípio de proteção à imagem e à intimidade para restringir 42 43 a publicidade destas informações específicas. pela Administração Pública. da Constituição Federal. É inerente à transparência que deve permear a atividade do Poder Público a possibilidade de controle por qualquer administrado. adjudicação do bem e o vencedor. pois enquanto não se trata do interessado. Pouco importa. § 1º. 162 Revista Internacional de Direito e Cidadania. I. neste caso. em virtude do amplo alcance de difusão de informações que se promove com a internet. como para apresentá-las a qualquer interessado que solicitar. o que não exclui o dever de que todos os informes permaneçam. das razões de recusar a habilitação de um interessado. em última análise. como é legítima a divulgação de irregularidades na estrutura jurídica da empresa. algumas situações que passam a deixar de justificar o cumprimento prevalecente do princípio da publicidade em detrimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade.PIRES. em princípio. M. entre outros exemplos mais. a disponibilidade de acesso. agora sobre a relação entre a Administração Pública e os servidores públicos. ainda que para isto informe da existência de ações contra ele. por força do art. tanto para sujeitá-las a oportuno controle por outro órgão público. por conseguinte. físicos e virtuais.

151-164. ou porque não houve critérios claros e objetivos para a avaliação. ou porque não houve motivação a preceder as conclusões lançadas. não pode furtar-se ao princípio da publicidade. hospedagem devem ser divulgadas porque o papel social exercido pelo agente público é o da representação do interesse coletivo. E isto porque no papel social do agente público realmente se encontra o dever de ser avaliado e ter a sua situação funcional divulgada pela imprensa oficial. n. Ora. Do quanto exposto é forçoso reconhecer que os servidores públicos estão submetidos a avaliações. não pode ser omitido do controle público. como a demissão a bem do serviço público – após o processo administrativo disciplinar –. O empenho da verba pública. o dano moral evidencia-se quando a pessoa que se diz ofendida realmente se sujeitou a uma situação concreta que destoa de sua rotina possível. dos acontecimentos esperados dentro daquele padrão de comportamento no qual se encaixa – leia-se: do que é inerente ao seu papel social. Diante deste contexto engendrado a ilustrar o tema de estudo consideremos ainda que os agentes públicos reintegrados ao cargo ingressem. Não há. se esta ilicitude é reconhecida por decisão judicial.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. e ainda que a Administração Pública tenha utilizado uma metodologia equivocada ou não tenha fundado seu comportamento em norma reconhecida pelo sistema jurídico como apta a legitimar a ação. Estas considerações igualmente se aplicam a um sério equívoco por parte da Administração Pública que a imprensa nacional deu cobertura há algum tempo: os cartões corporativos. 4. o direito à imagem do servidor público deve ser conformado com o papel social que ele exerce. à guisa de exemplo. Pois sustentar o dano moral em tal hipótese é desconsiderar o papel social que o servidor público exerce. portanto. a terem o seu desempenho apurado em procedimentos da Administração Pública. aluguéis de veículos. ainda quando os gastos são feitos pelas autoridades que se encontram no ápice da escala hierárquica. a demissão após a avaliação de desempenho insatisfatória. ser submetido a uma avaliação de desempenho é absolutamente normal junto a qualquer atividade laborativa. o dano moral. embora viciados (desde que não tenham sido praticados por má-fé). não há que se sustentar qualquer dano à imagem ou à intimidade dos servidores reintegrados. p. que a pretexto de cumprir o art. como a ausência de lei complementar. Em outras palavras. insistimos. se não houver qualquer indício de que tenha procedido de máfé ou para dolosamente perseguir os servidores públicos. estão sujeitos. com ações de indenização contra o Poder Público nas quais pretendem o específico reconhecimento do dano moral por ofensa à imagem. por determinação constitucional. ainda quando estas decisões administrativas sejam invalidadas judicialmente não ensejam o direito à indenização por danos morais porque. As despesas com restaurantes. da Constituição Federal a Administração Pública demita servidores públicos após o procedimento de avaliação periódica de desempenho. Portanto. e trata-se de expediente ainda mais desejável quando se trata do exercício de alguma função pública. que se argüir 163 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e não há esta relação de inferência porque o dano moral ocorre quando o sujeito é submetido a uma situação que rompe com os padrões objetivos que podem ser esperados como inerentes a uma rotina normal. § 1º. então. e mesmo por outros fundamentos jurídicos. Acresçamos às reflexões que os servidores demitidos ingressem com ações que reconheçam a ilicitude da demissão – sejam quais forem os fundamentos. 41. integram a rotina da Administração Pública. junho/2009 . Pois bem. De tal sorte. A invalidação do ato de demissão não implica lógica e necessariamente na existência de um dano moral. por si só. III. Mas este contexto não produz. então a reparação do ilícito é realizada com a recondução da situação à ordem jurídica vigente na medida em que o servidor é reintegrado ao cargo e recebe todos os proventos pelo período em que ficou afastado. Consideremos. e o papel social desenhado a quem atua em uma função pública é mesmo a publicidade destes atos que. ainda assim. Se a Administração Pública falha em sua atuação quanto ao procedimento de avaliação de desempenho que culmina com a demissão do servidor.

Jesús Gonzalez. junho/2009 . Roberto. in Studia Iuridica. Mas acreditamos que ilustram a importância que a teoria dos papéis sociais representa no procedimento de ponderação do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. PIRES. Ao inverso.PIRES. que deve agir de modo a compatibilizarse com as prescrições normativas. 2006. Atual. Bibliografia. 2006. seus interesses. José. Estudos em Homenagem ao Prof. 2000. 7a ed. 10a ed. Das Licitações Públicas. n. Derecho Administrativo. 2006. que deve ajustar-se ao que é esperado como papel social de quem cumpre uma missão pública. quando e por que comprometeu o recurso (público) que lhe foi destinado. Todos estes exemplos.. Ética y Moral em las Administraciones Públicas.A. 2004. Diógenes. 2004. por Eurico de Andrade Azevedo. Curso de Direito Administrativo. o direito à imagem ou à intimidade. a pretensão de resguardar a privacidade. Madrid: Thomson. é o agente público. Luiz Antônio Rizzato. MEIRELLES. DROMI. Direito Administrativo Brasileiro. Lúcia Vale. Celso Antonio Bandeira de. Direito à Informação. 1970. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. Curso de Direito Administrativo. 2003. MELLO. 1999. Luis Manuel Fonseca. DIAS. Hely Lopes. José Emmanuel Burle Filho. 181 ed. 8a ed. M. Direito Administrativo. pois enquanto no exercício de uma tarefa pública o sujeito que ocupa o cargo é mandatário da sociedade. é claro. RECASENS SICHES. Délcio Balestero Aleixo. Introduccion al Estúdio del Derecho. NUNES. 164 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. FIGUEIREDO. F. L. Rio de Janeiro: Forense. Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina. São Paulo: Editora Saraiva. sobretudo – como no caso – com o comando constitucional do princípio da publicidade da Administração Pública que então impõe e justifica o papel social a cada agente público de atender à transparência ao divulgar à sociedade como. não esgotam a matéria. São Paulo: Malheiros. São Paulo: Quartier Latin. 24ª ed. 2001. enfim. enquanto detentor do cargo. México: Porruá. 20a ed. CRETELLA JÚNIOR. José Eduardo Figueiredo. São Paulo: Malheiros. S. Não são suas atribuições públicas que devem amoldar-se aos seus hábitos. GASPARINI. Luis. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 4. Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material. É o agente público. PEREZ. 151-164. Doutor Rogério Soares. às suas particulares leituras de como deve comportar-se. Corrupción. Coimbra Editora.

Artigo

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM
Maria Garcia* RESUMO: Trata-se de uma reflexão relativa aos efeitos das decisões sobre o cidadão comum que, não tendo acesso ao conhecimento das teorias e doutrinas, compõe o povo - sendo o cidadão o primeiro destinatário das normas constitucionais. Daí sua importância e do seu entendimento sobre o que lhe diz respeito. Palavras-chave: Interpretação. Constituição. Leis. Cidadania. ABSTRACT: The matter of the text is a reflection related to the effects of the decisions upon the ordinary citizen who doesn’t have access to the knowledge about theories and doctrines and composes the people – being also the first adressee of the constitutional rules. From this we can extract his importance and the importance of his understanding about a matter which refers to him. Keywords: Interpretation. Constitution. Laws. Citizenship

1. Constituição e lei
A Constituição, como lei, dirige-se precipuamente ao comum dos cidadãos, pretendendo ser entendida, interpretada e aplicada às circunstâncias humanas, no transcorrer social. Explicando a concepção de lei em Platão, Werner Jaeger1 alude ao processo de sua formação:
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. (Cadeira Enrico T. Liebman). 1 Alabanza de la ley. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1982; p. 65 (Tradução livre da Autora).
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“Platão, naturalmente, considerava suas ‘leis’ como direito positivo da polis, para a qual as escreveu. Contudo, é evidente que queria faze-las coincidir com norma ideal da verdadeira justiça, tal como a concebia filosoficamente. Suas considerações gerais sobre a natureza da lei verdadeira são partes integrantes do Livro I do seu código, onde desenvolveu os maiores esforços para fazer derivar a autoridade da lei de uma fonte que lhe desse suprema validez. Esta fonte é a ‘reta razão’ (orthos logos) e o legislador é o sábio que põe esta razão por escrito. O consentimento do povo converte essa palavra escrita em lei. A lei é, portanto, pensamento racional (logismós) que se converteu em dogma poleos, é dizer, que foi sancionado pela cidade.” Resulta dizer, a partir daí, que a elaboração da lei requer a manifestação da cidade, o povo (o conjunto dos cidadãos) e se assim é, da mesma forma deve ser considerada a sua interpretação pelo cidadão comum, ainda que esta se efetue pelo aplicador da lei, o juiz. Em tudo e por tudo, não deve ser negligenciado o entendimento de quem, afinal, se constitui na finalidade objetivada pela própria lei, os indivíduos, as relações humanas. Daí que as interpretações meramente técnicas, elocubradas pelos juristas, dão por consequência que a forma, veículo do direito, se sobreponha, como um fim em si mesma. De instrumento, passa a essência, mesma, da relação jurídica, como se o mármore, por si, se pudesse destacar das linhas que compõem a figura — esta, sim, ensejadora da criação do artista e não aquele, seu portador. Embora ambos, forma e matéria, venham a constituir, indissoluvelmente, o objeto de arte — como direito e processo se unem, na objetivação do relacionamento humano em sociedade.
2 3

2. A interpretação e o cidadão

Certamente que a Constituição e as lei são feitas para diferentes destinatários; contudo ela se dirige, especificamente, ao cidadão comum, a unidade social, compondo o Povo. Trata-se, aqui, de princípio fundamental que estrutura o Estado brasileiro, segundo o art. 1º, II: a cidadania e esta, considerada como um plexo “dos direitos e liberdades constitucionais” e das “prerrogativas” que lhe são inerentes, bem como a nacionalidade e a soberania (art. 5º, LXXI). Quais direitos, liberdades e prerrogativas? Todos os previstos na Constituição e normas decorrentes. O cidadão, portanto, é o primeiro destinatário da Constituição, sob qualquer qualidade: o cidadão-Presidente, o cidadão-Legislador, o cidadão-Juiz e todos os cidadãos, nas suas respectivas qualidades, nos diversos estamentos da Nação, mas, sobretudo, o cidadão comum. Hobbes, mesmo ao cuidar d’O cidadão2 empresta-lhe uma condição social muito diferente do que presumem alguns quando se deparam com o pacto Cidadão-Leviatã pois esse pacto prevalecerá se e enquanto o Estado/Leviatã ofereça segurança, proteção e preservação da vida e tudo o que esta compreende, aos seus cidadãos/ súditos. “O individualismo hobbesiano, esclarece Renato Janine Ribeiro3, exige que o poder provenha da vontade de cada um, e que este só obedeça o quanto e enquanto for racionalmente necessário para a sua vida. A obrigação dura apenas se o soberano me protege a vida; cessa, não somente se ele a ameaça, mas também quando deixa, embora malgrado seu, de garanti-la.” Martin-Retortillo, por sua vez, explica bem a natureza da cidadania quando refere que “o direito fundamental da liberdade é multidimensional”, é dizer, essa liberdade redunda, em nível político, na cidadania; que consiste no exercício da liberdade pelo indivíduo enquanto membro da sociedade política4.

São Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 45 e ss. Ao leitor, sem medo. São Paulo: Brasiliense, 1984; pp. 163-164. 4 MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Derechos fundamentais y Constitución. Madrid: Civitas, 1988; p. 167.

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3. A proteção da liberdade
Decerto que os ditames constitucionais “liberdade provisória, presunção de inocência etc.” embasam a proteção da liberdade humana. Já anotamos em outra oportunidade o registro de Isaiah Berlin5 dos “mais de 200 sentidos dessa palavra protéica”, liberdade. Entre esses vários sentidos, Oppenheim6 usa o termo liberdade pessoal ou interpessoal, aproximando a liberdade social ao conceito de “liberdade negativa” de Berlin: “a liberdade positiva de auto-realização e a liberdade negativa de nãointerferência”; tudo, evidentemente, dentro de um contexto social e político do Estado de Direito, ou seja, num Estado — sociedade politicamente organizada — onde existem leis e no qual, diz Lafer7, “a liberdade adquire, como ensina Montesquieu, uma objetividade e pode ser definida como ‘le droit de faire tout ce que les lois permettent’” — o que leva ao sentido do lícito, conforme Bobbio, daquilo que “não sendo nem comandado, nem proibido, é permitido.” Esta é a liberdade protegida pela Constituição, a liberdade do indivíduo integrado na sociedade, jurídica e politicamente.

ser um crime hediondo não é o bastante para transformar a prisão temporária em preventiva, acrescentou o ministro. Marco Aurélio disse que o Judiciário não pode basear suas decisões em eventuais repercussões negativas perante a sociedade. Segundo o ministro, “julgar não pode ser confundido com justiçar.” Antes de tentarem o habeas corpus no STF, os advogados de Teixeira protocolaram um pedido semelhante no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que foi rejeitado. O juiz foi afastado do cargo em março, após o surgimento de suspeitas contra ele. Teixeira foi preso temporariamente em abril. Também em abril, o juiz e o coronel da Polícia Militar Walter Gomes Ferreira foram indiciados no inquérito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o assassinato, por homicídio qualificado mediante pagamento, crime hediondo e corrupção passiva. Em maio, a prisão do juiz foi transformada em preventiva.”8 Repercutirá, certamente, na sociedade, o fato de tratar-se de crime hediondo e a possibilidade de responder em liberdade ao processo, circunstância processual que o cidadão comum desconhece. O processo não deve significar o mero conjunto de atos, passo a passo realizados, como finalidade em si — o processo se constitui no veículo dos direitos de réus e de vítimas e da realização da Justiça, tarefa pela qual o Estado se substitui ao ofendido — daí a presença majestática do Poder Judiciário. Derivado do latim processus, de procedere, o processo exprime a ação de proceder, ou ação de prosseguir, a seqüência de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente9. Processus = marcha, progresso; na acepção específica causa10, tem finalidade pública e

4. Um caso penal
STF liberta juiz acusado de matar colega no ES. “O Juiz Antônio Leopoldo Teixeira, suspeito de envolvimento com o assassinato do colega Alexandre Martins de Castro Filho, ocorrido em março de 2003 no Espírito Santo, conseguiu uma liminar no Supremo Tribunal Federal (STF), que lhe garante o direito de responder em liberdade ao processo. Autor da decisão favorável a Teixeira, o ministro do STF Marco Aurélio de Mello concluiu que não existiam fundamentos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do juiz. O fato de o assassinato
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Dois conceitos de liberdade. in Limites da Utopia. São Paulo: Cia. das Letras, 1991; pp. 133 e ss. Berlin detém-se em dois desses sentidos: liberdade individual ou liberdade institucional, de sentido “negativo”, área de não-interferência e o sentido político ou “sentido positivo”, de auto-determinação. 6 OPPENHEIM, Felix E. Conceptos políticos. Uma reconstrucción. Madrid: Tecnos, 1987; pp. 48,68. 7 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980; pp. 13 e ss. 8 O Estado de São Paulo, 6/7/2005; p. C3. 9 DE PLACIDO E SILVA. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 10 J. M. OTHON SIDOU. Diccionario Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

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visa, segundo Chiovenda11, “a atuação da lei” mediante a sentença do juiz. Em todos os litígios há sempre uma norma legal inobservada e a sentença “declara sempre a vontade concreta da lei, e é aplicando esta vontade da lei, garantindo-lhe a eficácia, que a sentença protege, por via de conseqüência, o direito subjetivo da parte.” Francesco Carnelutti12 sustenta também que a finalidade imediata do Processo Civil é “a justa composição da lide”, isto é, a composição da lide de acordo com a lei. É erro afirmar-se, diz ele, que o processo funciona no interesse das partes: que seja dada razão a quem tenha não é um interesse das partes, mas um interesse geral.” Esse interesse geral encontra-se nos princípios fundamentais que entrelaçam o sistema processual consubstanciando o Estado de Direito e, conforme sublinha Ada P. Grinover13, “o sistema unitário do ordenamento jurídico, acentuando o vínculo entre Constituição e processo: “é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.” Daí que o processo não se demonstra apenas instrumento técnico senão que contém a essência do jurídico: veículo da afirmação do Direito. E “não apenas instrumento técnico, ressalta Ada P. Grinover, mas sobretudo ético.” São dois pólos de atenção que se instauram: “trata-se, na expressão de Couture, de fazer com que o direito não fique à mercê do processo, nem que venha a sucumbir por ausência ou insuficiência deste.” Por outro lado, afirma ainda a mesma processualista: “não há liberdades públicas senão quando se disponha de meios jurídicos que impeçam seu desrespeito e esses meios se exercem através da função jurisdicional.”14
11

Estabelecer o ponto de equilíbrio preciso entre esses dois pólos de interesse público consiste exatamente a tarefa do intérprete, atento, porém, ao entendimento do cidadão comum e, por consequência, à repercussão social das suas conclusões.

5. O cidadão comum e a repercussão social
O ato de interpretar, atribuir significado à norma (Kalinowski) a fim de que se possibilite a sua aplicação ao caso concreto, envolve a précompreensão do intérprete15 e toda uma teoria de interpretação, métodos e formas de atuação, até a norma de decisão: “Isto posto, decido: (...)” Em toda essa operação, contudo, deve existir um momento de indagação: como o homem comum, ignorante das teorias e dos métodos, veria esta questão? Contudo, não basta que a interpretação seja juridicamente correta, devendo ser também socialmente aceitável. Häberle16, a propósito da interpretação da norma constitucional, enfatiza bem a circunstância de uma Constituição (a lei) dirigida à cidadania: “É verdade que o processo político é um processo de comunicação de todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espaço próprio e assumindo sua função enquanto instância crítica. (...) A teoria constitucional democrática aqui enunciada tem também uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. (...) Todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto

Instituzioni di Diritto Processuale Civile n. 11. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, Curso de Direot Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1952; p. 19, n. 17. 12 Sistema Del Diritto Processuale Civile n. 76. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, op. cit., p. 20. 13 Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973; p. 4. 14 Apud ADA PELLEGRINI GRINOVER. Op. cit., pp. 6-7. 15 “O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que vai permitir-lhe contemplar a norma desde certas expectativas, fazer-se uma idéia do conjunto e elaborar um primeiro projeto necessitado, ainda, de comprovação, correção e revisão mediante uma análise mais profunda, até que, como resultado da progressiva aproximação à ‘coisa’ por parte dos projetos em cada caso revisados, a unidade de sentido fique claramente fixada”. (KONRAD HESSE. La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionais, 1983; p. 44. Tradução livre da Autora). 16 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio A Fabris Editor, 1997; pp. 55, 32.

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na proporção da sua gravidade e com indenização civil dos danos causados — tal como a Constituição consagrou a indenização de dano moral. do ponto de vista objetivo e metodológico. mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar. de modo educativo e projetivo. envolve toda a sociedade: escapa dos autos. A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes. por inteiro. para repercutir positiva ou negativamente perante os cidadãos comuns. de toda idade. 165-169. que as formalidades processuais não se sobreponham à satisfação dos direitos. p. que as penas sejam cumpridas na sua inteireza. Revista Internacional de Direito e Cidadania. sobretudo educativo. a decisão judicial é dirigida. a interpretação constitucional. à realização da Justiça. 4. repercutindo por seu intermédio na sociedade. de toda classe social. junho/2009 169 .A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM mais ampla for. atentando-se para o cidadão comum ao qual. Torna-se necessário. n. que os indivíduos respondam pelos seus atos integralmente.” O caráter. portanto. igualmente. que a pena deve caracterizar.

n.170 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 . 4.

uma vez que. a qual visa a dar eficácia ao disposto no artigo 225§1º. 11. junho/2009 171 . da real necessidade de um animal ser sacrificado na realização de atividades de ensino e pesquisas científicas. ed. It observes that the mentioned law could have provided the use of a procedure resembling to the previous * Professor na Universidade Metodista de Piracicaba.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS Paulo Affonso Leme Machado* RESUMO: O artigo traz considerações a Lei 11. 171-174. Revista Internacional de Direito e Cidadania. VII of the Federal Constitution in the direction of protection of the fauna and the interdiction of the cruel practices against animals. se permitiria a análise caso a caso.Artigo A LEI 11. which aims at to give effectiveness to the article 225 1. VII da Constituição Federal no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática de crueldade contra os animais. ABSTRACT: The article brings considerations on the law n. desconsiderando a possibilidade de serem obtidas decisões imparciais e em consonância com pensamento da sociedade. como por exemplo.). Palavras-chave: Animais.794 de 08/10/2008. 4. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). A lei trouxe a criação de órgãos para administrar as atividades em que se utilizem animais. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. Proteção.794 of 10/08/2008. Observa que mencionada lei poderia ter previsto a utilização de um procedimento assemelhado ao do estudo prévio de impacto ambiental a fim de viabilizar a aplicação dos princípios de prevenção e precaução para evitar a crueldade contra os animais. n. Crueldade. a de limitar a representação da sociedade civil em sua composição. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. p. porém apresentando limitações em sua estruturação.

study of environmental impact in order to make possible the application of the prevention and precaution principles and to prevent the cruelty against animals. e multa. 225. mesmo os animais que são abatidos para fins alimentícios. A Constituição Federal de 1988 e a proteção da vida dos animais Preceitua a Constituição Federal: § 1º Para assegurar a efetividade desse direito. não podem ficar sujeitos à crueldade. ou até prazer.794/2008 suscita é a da necessidade ou não de os animais serem utilizados para fins de ensino e para fins de pesquisa. prevê como crime: “Praticar ato de abuso. nas atividades de ensino e nas atividades científicas. de 3 (três) meses a 1 (um) ano. se ocorre morte do animal. a obrigação legal é a de não ser cruel e nem provocar dor nos animais. § 1º .incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo.605/1998 A Lei n. Ao não proibir a alimentação carnívora faz-se uma pressuposição de que tal hábito seja ditado por uma implícita necessidade. Os animais fazem parte da fauna e. 32. como a “farra do boi”. L. as for example. especificamente o art. A Constituição Federal.605. VII). Três tipos de práticas ficaram proibidas e essas vedações terão sua maior eficácia “na forma da lei”. mas é lógico interpretar que os animais a serem protegidos da crueldade devem estar vivos. É um posicionamento que tem sofrido críticas. quando existirem recursos alternativos. O crime do art. 11. The law brought the creation of bodies to manage the activities in which animals are used. A. não se podendo causar a sua morte. p. 1. § 1º. incumbe ao Poder Público protegê-los (art. domésticos ou domesticados. vedadas na forma da lei. ainda que a Constituição Federal já atue a partir de seu próprio texto. 2. provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. no Estado de Santa Catarina e a decretação da inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiram rinhas de galos. O texto constitucional não disse expressamente que os animais têm direito à vida. 32 da Lei 9. 9. § 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). Protection. com admirável coerência. not considering the possibility of receiving impartial decisions and in tune with societys thoughts. ferir ou mutilar animais silvestres. em casos que se tornaram paradigmáticos. presenting however limitations in its structuration. portanto. de 12 de fevereiro de 1998. as práticas que coloquem em risco sua função ecológica. é crime. pela proteção dos animais. A experiência em animal vivo que provoque dor ou manifeste crueldade. A Constituição Federal não proibiu que a alimentação humana seja carnívora. incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a flora. ainda que para fins didáticos ou científicos. Essa proteção como dever geral independe da legislação infra-constitucional. since it would allow the analysis in a case by case basis. com o sofrimento 172 alheio. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo. A questão que o exame da Lei n. mesmo no ensino e Revista Internacional de Direito e Cidadania. Assim.MACHADO. A Constituição Federal determinou que estão vedadas as práticas que submetam os animais à crueldade. quando existirem recursos alternativos. to limit the representation of the society in its composition. P. 171-174. Uma das concepções sobre a crueldade mostra-a como a insensibilidade que enseja ter indiferença. supõe que esses animais tenham sua vida respeitada. junho/2009 . A preservação da vida do animal é uma tarefa constitucional do Poder Público. nativos ou exóticos: pena: detenção. e não mortos. maus tratos. Keywords: Animals. mas o sistema vegetariano não tem um acolhimento constitucional. of the real necessity of an animal to be sacrificed in the accomplishment of activities of education and scientific research. n. 4. Entretanto. ao impedir que os animais sejam alvo de atos cruéis. Cruelty. sem uma justificativa explicitada e aceitável.

Os legisladores. No art. É obrigação constitucional. A ausência desse procedimento na Lei n. 11. “Usar os animais” . também. conforme o art. junho/2009 . à educação e à ciência.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS na pesquisa. através de sua mutilação ou de seu abuso. É lamentável ter que afirmar-se que essa lei. Os meios pedagógicos para esse fim existem. Todo projeto de pesquisa científica ou atividade de ensino será supervisionado por profissional de nível superior. 11. filmadas ou gravadas. com proteção constitucional. 171-174. Se não existirem. O credenciamento ou o registro. A Lei. a aplicação do princípio de prevenção e do princípio da precaução para evitar a crueldade contra os animais. Lei n.2 Os órgãos competentes criados pela Lei 11.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa ambiente. mas seres vivos. que substituam a utilização de animais em ensino e pesquisa. ao dizer-se “sempre que possível”. 4. Trata-se. incisos V. à proteção do meio ambiente e à preservação da fauna e da flora. ou de método que se lhe assemelhe. de averiguar-se em procedimento formal. na maioria das vezes. Deu-se muita liberdade para serem utilizados os animais em práticas de ensino. de 8 de outubro de 2008. antes de fazer a demonstração com os animais. 3.794. de forma a permitir sua reprodução para ilustração de práticas futuras. Não se trata somente de mitigar ou de reduzir a dor do animal. se legislação apropriada for instituída.794/2008 não tenha utilizado do estudo prévio de impacto ambiental. As alternativas (previstas pela Lei 9.974/2008 e a competência comum dos artigos 23 e 24 da Constituição Federal Essa expressão é empregada no ementário. devem procurar não repetir as práticas que vão mutilar e/ou matar animais.794/2008 faz com que a mesma fique contaminada de uma notória inconstitucionalidade. 23. 1º da Lei é feita a distinção de que os animais serão usados para atividades educacionais e para atividades de pesquisa. poderá ser exigido por órgãos estaduais. as práticas de ensino deverão ser fotografadas. § 3º afirma: “Sempre que possível. n. Portanto. ainda que se procure suavizar a expressão com o viés de uso científico. 3. caberá ao professor provar a sua inexistência.A LEI 11. Portanto. Se existir forma de pesquisar ou de ensinar sem a utilização de animais. como no direito antigo. integrando o meio A tarefa de administrar as atividades de pesquisa e de ensino com relação aos animais diz respeito à função de proporcionar os meios de acesso à cultura.14. e os que colaboraram na elaboração dessa Lei. mesmo procurando vestir-se de um aparente humanitarismo. 3. não souberam dar a devida eficácia à Constituição da República no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática da crueldade contra os animais. se o animal deve ou não ser sacrificado.605/1998). torna a vida dos animais muito instável e indefesa. O uso os animais para fins educacionais fica limitado a estabelecimentos de ensino superior e a estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica. nenhum experimento pode ser feito em outros tipos de escolas que não os expressamente previstos na lei. principalmente. em cada caso. em todos os casos. portanto. evitando-se a repetição desnecessária de procedimentos didáticos com animais”.VI e VII é uma tarefa concernente à 173 Revista Internacional de Direito e Cidadania. deveriam ter sido objeto de uma obrigatória análise em procedimento preventivo e não ficar à espera de uma medida a ser decidida pelo Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA. dos professores não serem cruéis com os animais e. graduado ou pósgraduado na área biomédica Esse profissional deve estar vinculado à entidade de ensino ou pesquisa credenciada pelo CONCEA. p. passa a ser criminosa a vivissecção. Os animais não são coisas. para obrigar. em seu art. É incrível que a Lei 11.não se pode deixar de afirmar que é uma expressão crua e rude. muito mais.

às instituições credenciadas no CONCEA”. n. Não bastasse essa ausência de paridade de setores dentro da Comissão de Ética – dado importante na ciência da administração – fere-se de morte a gestão democrática da Comissão de Ética do Uso de Animais. Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs: a imparcialidade dificultada e o impedimento de informar Lei não fala se essas comissões fazem parte da própria estrutura da entidade – de pesquisa ou de ensino – que pretende fazer os experimentos ou as demonstrações.MACHADO. 3. Daí se vê que em sendo possível que a Comissão integre a entidade interessada. A redação do artigo peca por dois equívocos: primeiro fala em criação de animais. da pesca. 24. § 2º da Constituição Federal). segundo pretender dar uma característica exclusiva às entidades credenciadas no Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – só elas. essa sociedade protetora dos animais será sempre minoria perante os que forem integrantes da entidade interessada. os docentes e os pesquisadores não têm número estabelecido na Lei. a matéria concernente ao uso dos animais não é da competência privativa da União. Esse artigo 12 desconhece e marginaliza frontalmente o artigo 23 da Constituição Federal. 12 determina que “a criação ou a utilização de animais para pesquisa ficam restritas. conforme o art. competência comum da União. É preciso aclarar-se que nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem o CONCEA detêm o monopólio administrativo da matéria atinente à criação e à utilização dos animais para fins de ensino e de pesquisa. tudo passará a ser carimbado como segredo! É uma audácia acintosa desfigurar uma Comissão que poderia tentar funcionar adequadamente. dos Estados. pois “os membros das CEUAs estão obrigados a resguardar o segredo industrial. A Lei 11. exclusivamente.3. inexistente ou dificultada ficará sua imparcialidade. §5º). na forma do Regulamento (art. Os Estados poderão acrescentar exigências. já se previu somente um voto na CEUAs. 4. L. A lei 11. p. mas para a representação de uma parcela da sociedade civil – a sociedade protetora dos animais. A composição foi prevista de forma astuciosa: os médicos veterinários. cultura e ensino a competência é concorrente. Portanto. Assim.794/2008 estabeleceu que “é condição indispensável para o credenciamento das instituições com atividades de ensino ou pesquisa com animais a constituição prévia de Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs”. 10º. criar também licenças ou autorizações e dar outras atribuições aos Comitês de Ética. quando na Lei não se tratou dessa matéria. A. 9º da Lei 11. sob pena de responsabilidade” (art. A 174 Revista Internacional de Direito e Cidadania. se tivesse possibilidade de ser imparcial e de comunicar-se com a sociedade. 171-174. 11. da caça. da fauna e da conservação da natureza como com referência à educação.794/2008). As Comissões de Ética do Uso de Animais – CEUAs serão integradas por I – médicos veterinários e biólogos. do Distrito Federal e dos Municípios. P. Facilmente. Quanto à competência legislativa sobre a matéria tratada na Lei n.974/2008 criou o Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA e as Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs. instituir procedimento formal de prevenção do dano ambiental (animal). os biólogos. junho/2009 . podendo os Estados legislar suplementarmente (art. O art.794/2008. 24 da Constituição Federal. com exclusividade de outras – poderão utilizar animais para pesquisa. II – docentes e pesquisadores na área específica e III – 1 (um) representante de sociedades protetoras de animais legalmente estabelecidas no País. tanto sob o aspecto da proteção do meio ambiente.

Ex-consultora jurídica da SUPRAM . volúveis a qualquer variação climática. nem sujas ou bagunçadas. beleza.Discussão FLORESTAS E JARDINS Fernanda Alves Vieira1 As florestas e os jardins. independente do seu tamanho. enquanto nossos jardins são tão frágeis. da sua formosura. “faxina” ou jardinagem. A floresta não seleciona o reino vegetal e reino animal pela sua aparência. Tudo se torna importante para a existência e preservação da vida. da presença de flores ou simplesmente espinhos. aroma. galhos e ramos caídos no chão. Não entendemos os mistérios que elas reservam porque estes são revelados apenas para seus íntimos apreciadores. 4. com várias folhas. precisando de uma “limpeza”. dão ensejo a uma forte reflexão sobre os conflitos atuais que permeiam a seara ambiental. mas sim pela sua essência. caules.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. quando comparados. Por isso não achamos as florestas feias. espessura. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. porque para tudo isso existe uma função singular. Tal comparação leva-nos à seguinte meditação: por que as florestas são tão exuberantes e imponentes. altura. junho/2009 175 . etc. pela sua utilidade. considerando critérios de formosura. troncos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. para aqueles que estão dispostos a gastar tempo e pagar o preço que for para en- 1 Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. n. apesar de ambos refletirem a vida que há na natureza? Porque as florestas permitem que cada árvore se desenvolva conforme sua espécie. As florestas são renovadas com o tempo e possuem a capacidade de revelar utilidade até mesmo em cada galho que cai no solo. pela capacidade de servir uns aos outros na cadeia alimentar e na proteção do desenvolvimento das espécies e de todo o ecossistema.

porque eles são o reflexo do nosso modo de querer controlar a vida e a manifestação das espécies conforme nossa própria seleção. por conseguinte. Isso explica o fato dos nossos jardins precisarem sempre de cuidados. a imponência e a magnitude que há numa floresta. nos leva ao engano de que conseguimos reproduzir melhor as expressões da vida. morada e refúgio do reino animal. as chuvas e as tempestades e os arrasarem. simplesmente o próprio ciclo de crescimento natural das plantas torna-se suficiente para colocar em desordem a nossa pretensa ordem. e do que não está. que está acima do controle humano. Em nossas próprias escolhas de jardins não conseguimos atrair a força. Selecionamos espécies para o nosso próprio prazer. demonstrando a nossa tendência de uniformização. Uma floresta é capaz de suportar tempestades. ainda que involuntariamente. Nossos jardins são nossas escolhas pessoais das flores que mais gostamos. a imponência e a magnitude da vida. a exuberância. a exuberância. Colhemos. sem levar em conta as disputas mesquinhas de beleza ou riqueza. tão comuns nas seleções feitas pelos seres humanos. sem perder seu alicerce. Nosso engodo. porém não destruída. o reino vegetal e o reino animal juntos numa floresta proclamam a força. por mais simples que seja. ao nosso próprio prazer. enquanto que as florestas nunca apresentam a necessidade de jardinagem. tornando-se riqueza natural. Eliminamos então o que a natureza tem de mais belo – a fortaleza que existe na preservação da sua biodiversidade. Por isso que. nas suas mais diversas formas de expressão. tão presente e contemplada nas mais diversas formas de expressão existencial na natureza! 176 Revista Internacional de Direito e Cidadania. selecionando aquilo que a natureza já disse que deve ser múltiplo. de controle do que está “em ordem”. diverso. Estabelecemos critérios que são julgados por beleza e valoração econômica ao considerarmos o reino vegetal e animal. Daí o fato de virem os ventos. de permitir que cada espécie se desenvolva conforme sua função existencial. Mas mesmo sem entender seus segredos. junho/2009 . Assim como também selecionamos os animais de que mais simpatizamos. Vislumbramos com esta atitude um mundo carente de essência. ao cultivá-los. pelo poder que possui de ser regenerada. Nossos jardins transformam o poder e a fortaleza da biodiversidade em mera contemplação para os olhos humanos. Tudo isso porque tolhemos as espécies de se desenvolverem conforme a sua própria função existencial e. quando pautamos as nossas escolhas pela aparência. de jardineiros. o espetáculo de apenas parte da vida.Discussão tender e preservar a vida. do que elas próprias. mas não toda a vida. podendo até mesmo ser devastada. sem a magnitude da expressão da vida. quando consideram as outras formas de vida. porque agrada aos nossos olhos. como seres humanos. uma coisa ninguém pode negar: que neste contexto. Essa ilustração retrata também o modo como tratamos o nosso semelhante. 4. de caráter e de vida. Vida plena. ventos fortes e todo tipo de variação climática. “limpo”. desenvolvido e respeitado conforme sua própria espécie. revela-se muito claro nessa comparação das florestas e dos jardins. ou. A capacidade que temos de interferir na ordem natural da vida e manipular as formas de expressão desta. Já os nossos jardins são frágeis e sucessíveis a qualquer variação climática. se desenvolvendo naturalmente. porque medimos pela aparência e não pela essência. assim. refletindo. precisamos de serviços de jardinagem. a soberba e a vaidade humana. desrespeitamos o tempo e a ordem natural dos fatores. as florestas como no exemplo dos jardins. Porque eles precisam ser podados. nossas gramas cortadas e o espaço onde se situam precisa estar limpo. das plantas que mais nos agradam. n. precisando deste modo.

em última análise. pertence. como Deputados Federais/Estaduais e Prefeitos municipais. compete a um servidor público hierarquicamente inferior (Delegado de Polícia ou Delegado Federal) investigar crimes praticados por seus superiores hierárquicos (Presidentes. é evidente que. em que pesem a competência e boa fé da grande maioria. Revista Internacional de Direito e Cidadania. É evidente que isso é um total absurdo. o comando final da sua própria investigação. remoções etc. que pretende fazer carreira. Ou seja: as chamadas autoridades de alto escalão acabam por investigar a si mesmos por meio da designação e/ou monitoramento dos seus investigadores. Ora. obter promoções. Secretários de Estado) ou autoridades de que dependem. não cabe esperar de um Delegado de Polícia. POLÍCIA E IMPUNIDADE Paulo Queiroz* Suponha que você tenha cometido um delito grave. até porque os * Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. detenha o poder de designar e/ou supervisionar a autoridade que irá investigá-lo. Dito de outro modo: no modelo policial brasileiro. Com efeito. mas.Discussão CRIMINALIDADE DO PODER. o delinqüente. 4. Mas é exatamente isso que ocorre entre nós no âmbito das investigações policiais destinadas a apurar a criminalidade do poder. Ministros. de modo que a você. estranhamente. direta ou indiretamente. junho/2009 177 . Governadores. e também parecer bem aos olhos de seus superiores. uma farsa. n. que investigue de forma isenta infrações cometidas por aqueles de que dependem hierarquicamente (salvo em casos excepcionais e insignificantes). apesar de não as presidirem formalmente.. os investigados/criminosos detêm o controle político das investigações.

portanto. e quando chegam a ser concluídos. O pior é que o ocorrido na Bahia é o que se passa em todo o Brasil ordinariamente. crimes patrimoniais e similares (estelionato. e que ora parece funcionar à semelhança de uma Câmara de Vereadores de uma cidade atrasada do interior. quer (mais adequadamente) fazendo integrar instituição independente a que está vinculada finalisticamente: o Ministério Público. e que cada vez mais perde espaço para o executivo e judiciário. sobre homicídio inclusive. A isso se soma ainda a costumeira morosidade dos tribunais de contas. roubo). e. se arrastam anos a fio por meio de pedidos sucessivos de dilação de prazo. a descoberta na Bahia de mais de 300 (trezentos) procedimentos e inquéritos policiais envolvendo cerca de 30% dos 417 municípios baianos. se perde na discussão de questões de somenos importância. deixando impune a criminalidade do poder. que dizem respeito a prefeitos. além da extraordinária repercussão na imprensa. se bem que a estratégia do “esquecimento” costuma assumir forma mais sutil. um Congresso Nacional à altura de tão grandes desafios. ora à semelhança de uma delegacia de polícia. furto. 4. a exigir o quanto antes a sua reestruturação. podendo pretextar a perseguição de adversários políticos inclusive. o que nem sempre ocorre. pois. apesar de bem mais danosa. E manter uma estrutura policial que dependa hierárquica e diretamente do poder executivo. Por essas e outras é que ainda hoje a polícia judiciária brasileira se limita a apurar. por isso. quando efetivamente instaurados. como uma espécie de anexo do executivo. de uma investigação comprometida desde a sua concepção. n. todos fadados ao reconhecimento inevitável da prescrição e. no entanto. Não é de surpreender. quer autonomizando-a relativamente ao poder executivo. Correio Braziliense. Quanto ao inquérito do “mensalão”. que. além de implicar uma clara subversão da lógica das investigações. 17 de fevereiro de 2008). isto é. Cuida-se. mais economicamente vulneráveis. à impunidade dos criminosos. típica criminalidade dos grupos socialmente excluídos. vice-prefeitos e ex-prefeitos (Cf. É pena que não tenhamos. por meio de CPI’s pouco produtivas. pois. quase que exclusivamente. constitui uma manobra para acobertar possíveis crimes de certas autoridades e assim lhes assegurar a impunidade. nele interveio o Ministério Público desde o primeiro momento. 178 Revista Internacional de Direito e Cidadania. no mais das vezes.Discussão eventuais implicados poderão afastá-los a todo tempo. estruturalmente viciada. caberia lembrar que. junho/2009 . os quais estavam “esquecidos” numa sala da Secretaria de Segurança Pública desde 1988. exceção à regra. pois mais freqüentemente os inquéritos policiais. não são realizadas a tempo e modo as diligências indispensáveis e colhidas as provas necessárias à penalização dos responsáveis.

em Assembléia Nacional Constituinte.11. 29ª edição.Discussão COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR” Marcelo Figueiredo* Minha primeira palavra é de agradecimento. Bem examinada. livre e soberana.02. As eleições dos Governadores em 1982 marcam o início do processo de abertura política e institucional que culminou com a aprovação da Emenda Constitucional número 26 (promulgada em 27. É um texto moderno. a meados da década de 80. junho/2009 179 . No dizer de José Afonso da Silva1. o Centro de Estúdios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. no dia 01. página 89 e 90. “um texto razoavelmente avançado. Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988.José Afonso. São Paulo.1985). Agradeço o honroso convite formulado pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. na sede do Congresso Nacional. convocando os membros da Câmara de Deputados e do Senado Federal para se reunirem. 4. com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. y el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autônoma de México. Malheiros Editores. a Constituição * 1 Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP Silva . Revista Internacional de Direito e Cidadania.1987. I) De 1964 a 1988: Podemos dizer que a Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). 2006. n. Curso de Direito Constitucional Positivo.

seções e subseções” II) A reforma do Estado no Brasil Após a Constituição de 1988 e. junho/2009 . dos direitos políticos e dos partidos políticos. e que o alinhamento com o discurso por sua desconstrução seja a postura reacionária. (5) da defesa do Estado e das instituições democráticas. para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras. (2) dos direitos e garantias fundamentais. da concentração de pobreza. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. ao longo da década de 90. Finalmente. (6) da tributação e do orçamento. vem o Ato das Disposições Transitórias. Sua estrutura difere das constituições anteriores. que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteção. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. segundo uma perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos. Compreende nove títulos. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. do estado de sítio e da segurança pública. distribui-se por 245 artigos na parte permanente. dos direitos sociais dos trabalhadores. Rio de Janeiro. Esse conteúdo. 4. modificou o art.08. advocacia privada e defensoria pública. que cuidam: (1) dos princípios fundamentais.95. de dois terços dos tripulantes.08. A mesma emenda modificou a redação do art. injusto e que não conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opção avançada. a Emenda Constitucional número 07. com mecanismos do estado de defesa. caput.95. Em seguida. n. 2003. reunidos em capítulos. benefícios especiais e preferências. de 15. Duas delas foram precedidas de emendas à Constituição. 2 O Estado brasileiro chegou ao fim do século XX grande. então. 180 Revista Internacional de Direito e Cidadania. com bolsões endêmicos de corrupção e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza. Parece.Discussão Federal. dispensada a exigência do controle do capital nacional. O modelo dos últimos vinte e cinco anos se exaurira. Esse Estado. ineficiente. portanto. A Emenda Constitucional número 6. Luís Roberto Temas de Direito Constitucional. (7) da ordem econômica e financeira. sobretudo. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. (9) das disposições gerais. para a burguesia industrial e financeira brasileira. com a manutenção do sistema presidencialista. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos2. (3) da organização do Estado. do atraso social. derrotado o parlamentarismo. equivocada a suposição de que a defesa desse Estado perverso. É a lição de Luís Roberto Barroso que adotamos e passamos a transcrever por sua excelente sistematização do fenômeno das reformas. 176. foi promulgada a Emenda Constitu- Segundo Barroso. Na mesma linha. da nacionalidade. seguindo-se um capítulo sobre as funções essenciais à Justiça. hoje. que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar. proprietários e comandantes e. constitui. Editora Renovar. pelo menos. Tomo II. (8) da ordem social. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. advocacia pública (da União e dos Estados). suprimiu o artigo 171 da Constituição. página 274 e seguintes. em que estrutura a federação com seus componentes. a juros baixos. de 15. (4) da organização dos poderes: Poder Legislativo. foi aquele que a serviu durante toda a sua existência. mas não se confundem. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente. progressista.178. e mais 73 artigos na parte transitória. com ministério público. Um Estado da direita. de 1988. não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores. Poder Executivo e Poder Judiciário.

como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. O Estado. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. portanto. com a edição da Lei número 8. rompeu. a mesma década de 90. depois substituída pela Lei número 9.491. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. telecomunicações. de 28.04. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. concessões e permissões. embora longe do ideal.031. exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo. dentre outros. A terceira transformação econômica de relevo.02. junho/2009 181 . que instituiu o Programa Nacional de Privatização. como os titulares de planos de saúde. que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão. abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado. 08 e 09. de 9.09. de 09. gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos . limitativa da ação dos agentes econômicos. basta examinar a profusão de textos normativos editados nos últimos anos. (ii) contribuir para a modernização do parque industrial do País. Afirma Barroso que a redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. em leilão nas bolsas de valores.90. tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas.Discussão cional número 36. E.031/90. só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal. os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos. Acrescente-se. Para demonstrar a tese.08. que só admitiam a concessão a empresa estatal.05. modificou o texto dos incisos XI e XII. De fato.95. de 12. que. anteriormente. assim como na Lei nº 8. siderúrgico. n. a Emenda Constitucional número 9. 06. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se. que inclui diferentes setores. a importação. na área do petróleo.08.97. A Emenda Constitucional número 5. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. do controle de entidades estatais. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico. A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais.95. além das Emendas Constitucionais números 05. transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. criação de agências reguladoras. seguindo-se a privatização da infra-estrutura. em desfecho do levantamento aqui empreendido. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. incisos I e IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia. alterou a redação do § 2º do art. 07.a denominada privatização. modernização de portos. de 15. Pelo contrário. nos termos do artigo 1º. a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro. como energia. que. ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial dos diversos setores da economia. Nesse Revista Internacional de Direito e Cidadania. de 15.11. não deixou de ser um agente econômico decisivo. metalúrgico e de fertilizantes.operou-se sem alteração do texto constitucional. O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) alienação. igualmente. envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público. 4. com o monopólio estatal. É que a Emenda Constitucional número 08. facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo. 25.95.

esse apoio não se repete na opinião pública.Uma introdução. por ampla margem. previa-se ainda o gabinete duplamente responsável. página 59 a 77. n. sobre cujas opções divirjam. por maioria absoluta. pelo fato mesmo de se elegerem. “Sistema Político Brasileiro”. “O sistema de Governo no Brasil”. Capítulo 2. de ordem mundial nas democracias contemporâneas. os próprios especialistas.Discussão ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal. Caber-lheia indicar o presidente do Conselho de Ministros. O Presidente da República. para resolver com o “sim” ou “não”. da obra. a decisão dos constituintes de levar a opção entre sistemas de governo a plebiscito foi altamente questionável. pois o pensamento militar rejeitava a idéia de um poder compartilhado com o parlamento. que também poderia cair por moção de censura ou recusa de confiança votada pela maioria absoluta da Câmara de Deputados. prevaleceu a idéia de parlamentarismo dual. Os parlamentares representariam. para mandato de seis anos. após consulta às correntes partidárias que compõem a maioria do Congresso Nacional. mas também perante o Presidente da República. na circunscrição nacional. Entretanto a opção final da Assembléia Nacional Constituinte foi pelo sistema presidencialista. Os delegados não quiseram usar de sua delegação e se omitiram de decidir. de acordo com essas Nesta seção utilizaremos a argumentação e as conclusões (que encampamos) de Antônio Octávio Cintra. ungido pelo mandato popular para mudar o sistema. no parlamentarismo. Por que se deu a recusa ao parlamentarismo? São várias as causas. Não se vê. que se animaram com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte. afastou-se qualquer perspectiva de reconsiderar o modelo parlamentarista para o país. devolvendo a responsabilidade ao mandante. em contraposição aos deputados e senadores. realizado em setembro de 1993. um governo de deputados que fazem e desfazem governos a seu livre critério. Konrad Adenaur Stiftung e Editora Unesp. no plano da elite. Na versão final do anteprojeto. retiradas do seu texto. O governo parlamentarista nos prenderia. um regime centrado no parlamento era a antítese do que os então governantes defendiam. A comissão constituída para elaborar o anteprojeto da nova Carta foi presidida por Afonso Arinos de Mello Franco. paroquiais. nunca para assuntos extremamente complexos. realizou-se um plebiscito. O presidente da república seria eleito diretamente. seja em sua forma mais pura. em contraposição de interesses circunscritos. perante a Câmara. cinco anos após a sua promulgação. poderia exonerar por iniciativa própria o presidente do Conselho. À ocasião. que levam à sua previsível rejeição. um conhecido defensor do parlamentarismo. modernizá-lo. Acredita-se que a tarefa de desenvolver o país. Neste anteprojeto. crescentemente. Se. problema. são fortes os preconceitos relativos a esse sistema. em contraposição aos presidentes. aliás. Prevista na mesma Constituição. sob a forma dos modelos híbridos. 182 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e muito. seja. A redemocratização deu alento aos parlamentaristas. como é o caso de sistema de governo. III) O sistema de governo3 e os partidos políticos a) O sistema de governo e temas correlatos Com o regime autoritário instalado em 1964. Não se contemplavam decretos –leis. Aliás. portanto. romper os bloqueios a seu progresso e desenvolvimento. por sua vez. Junte-se a tais percepções o desprestígio do Poder Legislativo perante a opinião pública. 2ª edição. onde o eleitorado confirmou a op3 ção republicana e presidencialista em detrimento à monarquia constitucional. O plebiscito. Parece um sistema de poder muito diluído. junho/2009 . requeira concentração de poder em um líder carismático. pois essa consulta serve quando o assunto a ser votado é redutível a quesitos simples. do país como um todo. deu a vitória ao presidencialismo. supostamente mais sensíveis aos interesses modernos. logra o parlamentarismo razoável apoio. medidas provisórias ou medidas de urgência. Organizada por Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra. 4. liderança forte.

por se concentrarem mais à direita. O presidencialismo brasileiro. segundo Abranches e Cintra4 trabalha em um sistema de composição partidária nos Ministérios. sem uma agremiação majoritária suficiente. 4. É o caso de Cardoso. como acentua Fabiano Santos. num certo ponto. essa heterogeneidade aumentou bastante. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. mesmo às pequenas agremiações. As decisões exigentes de quorum especial podem dar. sofressem alterações negociadas. já incorporam os dados do governo Lula. nas diversas reedições. Mas o de Lula e o que mais ampliou o número de partidos. Há um federalismo em que podem prevalecer interesses oligárquicos regionais nos estados menos desenvolvidos. No governo Collor. Um presidente portador de uma missão revolucionária. junho/2009 183 .Discussão percepções. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. São percepções enganosas e. apenas o segundo e o terceiro de Collor dela escaparam. Ademais. o grau de coalescência atingido. Estudos mais recentes. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a organização do Judiciário é descentralizada e o Ministério Público tem ampla autonomia. o Legislativo é bicameral. Cintra. mas sim uma situação variável. poder de barganha incomensurável em votações conflituosas. no seu conjunto. Entretanto. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. demiurgo. página 67. tanto maior quanto mais justa a proporcionalidade 4 da distribuição de pastas ministeriais entre os partidos de apoio ao governo. desde o governo Sarney até o de Lula. Ob. Os dados de Amorim Neto indicam que o governo de Fernando Henrique Cardoso teria estado muito mais próximo de um governo de coalizão de estilo europeu do que os de Fernando Collor e Itamar Franco. No segundo mandato de Cardoso. de que resultou o arrefecimento de seu uso. tanto maior seria a disciplina dos partidos integrantes do gabinete no apoio às votações de interesse do Executivo. sobretudo. conforme. Ou seja. a correspondência entre o peso parlamentar dos partidos e sua representação ministerial traria solidez legislativa ao gabinete. aprovou-se a Emenda Constitucional 32/2001. A medida estatística dessa correspondência é o índice de coalescência. Se os presidentes optam pelo governo de coalizão. Quanto maior essa correspondência. Ademais. sido arranjos multipartidários com maior ou menor grau de fragmentação e heterogeneidade ideológica. o presidencialismo de coalizão não constitui um modelo estático. sobretudo. aos poderes oligárquicos regionais e à inoperância institucional. o conjunto. Contudo. chegando a nove. o Congresso acenou. com a possibilidade de uma lei disciplinadora do uso das MPs pelo Executivo. para esse autor. esbarraria no sistema político cheio de pontos de bloqueio à tomada de decisões e. que permitiram que os textos das MPs. sendo os postos principais distribuídos proporcionalmente entre os partidos de apoio. ao atraso. mas não o de Collor. no caso do governo Lula. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. cujo ministério não era inclusivo e que abusou de MPs originais. a cada parceiro da coalizão. sequer. tentarão. Há ainda que considerar o poder do Presidente da República para editar medidas provisórias. observar o interesse da maioria governativa e tentarão governar por meios ordinários. para garantir a aprovação de leis ordinárias. ao editar as medidas provisórias (MPs). à implementação delas. Santos discute as conseqüências dessa prerrogativa sobre o padrão de relação entre o Executivo e o Legislativo. do próprio Amorim Neto e de outros autores. Quanto à heterogeneidade ideológica. n. deixam transparecer exigências conflitantes sobre nosso sistema de governo presidencial. com gabinetes coalescentes e ideologicamente menos heterogêneos. com o Senado equiparado à Câmara em suas competências e significando mais uma instância legislativa a superar na aprovação de um projeto. O presidente brasileiro tem de compor uma base de sustentação em um congresso pluripartidário.Cit. Amorim Neto observa terem os ministérios organizados.

eleitos na circunscrição do país como um todo. decorridos quarenta e cinco dias de sua publicação. A grande desigualdade regional. Diferentemente dos outros regimes militares no Cone Sul (Chile. Por fim. independentemente de sua população5. e 21 em 2006. mais importante. na fixação do tamanho das bancadas estaduais. são 513 deputados federais. 4. n. dá a todos eles o mesmo peso na representação.num esforço para vender a imagem de uma “democracia relativa”. página 143 e seguintes. Trata-se da desproporção entre representação e tamanho populacional das unidades da Federação e. Considera-se insuficiente a compensação federativa obtida no Senado. passou-se a editar mais. a transição (ou transação) para a democracia se processou sem rupturas entre 1974 e 1985. temos que buscar suas raízes no período pós. um voto”. Como mostra Santos. a existência de pesos diferentes aos votos dos eleitores. com eleições diretas em três níveis (federal. Mas. 184 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 6 Segundo Fleischer. em relação à composição da “classe política”. junho/2009 . e maior número delas passou a ser rejeitado. dada a força de São Paulo na Federação. cabendo ao Senado a representação dos Estados. contrária à regra democrática de “um homem. todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. com 18 partidos. o que faz que estes também se vejam como representantes das unidades da Federação no plano nacional. não há deputados nacionais. o sistema fragmentou-se de novo no final dos anos 90.1945. Assim. Com o retorno aos governos civis em 1985. em 1965-1966 e em 1979-1980.Discussão que impõe nova disciplina ao uso da medida provisória. Nestes últimos quase 60 anos. embora com várias restrições autoritárias . sob o qual ficam “sobreestadas. Marcelo Barroso “A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política”. Capítulo 6 da obra já citada. com a abertura do sistema partidário e com a liberdade de organizar novos partidos (ou reorganizá-los). Idem. a representatividade popular da Câmara é em parte invalidada por não se respeitar. dá peso político aos argumentos dos que defendem uma representação. não importa quão reduzida sua população. Para compreender o sistema partidário brasileiro atual. como que uma “cláusula pétrea” de nossa organização política. estadual e municipal). mantiveram as eleições em intervalos regulares. Em segundo lugar. Os parlamentares dos Estados sobre-representados não admitem 5 a hipótese de redução de sua representação. não ressurgiram os partidos Conforme Cintra. página 303 e seguintes. leva-a ao regime de urgência. em vez de diminuir o uso das MPs. A não deliberação sobre a MP. o sistema partidário passou por uma grande expansão até 1993. ao limitar-lhe a reedição a uma só vez. quando se iniciou um certo “encolhimento”. e um máximo de setenta. consequentemente. Tem eleições de dois em dois anos não totalmente coincidentes. dos Estados menores e menos desenvolvidos. para nos darmos conta de que a desproporcional distribuição de cadeiras entre os Estados passou a representar na prática. ao fixar um mínimo de oito representantes por Estado. “Sistema Político Brasileiro”. Antonio Octávio e Lacombe. Não é bem assim. Por essa razão. elegendo pelo menos um deputado em 1998 e 2002. os generais – presidentes brasileiros não fecharam o Congresso Nacional nem prescreveram os partidos políticos. a proporcionalidade com o tamanho das populações estaduais. Uruguai e Argentina). porém. mas sim bancadas estaduais de deputados federais. até que se ultime a votação. que não seja estritamente proporcional a suas populações. Em primeiro lugar. que. basta compulsar os Anais da Assembléia Nacional Constituinte que elaborou a vigente Carta. b) Os partidos políticos6 O Brasil é uma federação com 26 estados e um Distrito Federal.. e as eleições municipais são defasadas das eleições gerais. Ao contrário. por ser ele a “Câmara dos Estados”. Em teoria. na Câmara. a Câmara de Deputados representaria o povo. Apesar de o problema estar muito claro no debate público sobre a matéria. É o chamado “trancamento de pauta”. o sistema partidário sofreu dois “realinhamentos” forçados pelo regime militar. David “Os Partidos Políticos”. a Carta de 1988 apenas deu continuidade ao que tem prevalecido em nossa história republicana.

nos dados em questão. “Dilemas da Democracia no Brasil”. a concordância da ampla maioria com um item de claro ânimo antiinstitucional. manteve-se um pluripartidarismo moderado. alheamento este que se liga com a tendência geral ao desapreço pela democracia. É é talvez especialmente revelador observar que. o que o país necessitava é “um grande movimento de unidade nacional dirigido por um homem honesto e decidido”.como reapareceram a Unión Cívica Radical e o Partido Justicialista na Argentina. solapando a idéia de uma democracia capaz de operar institucionalmente de forma estável: somente entre os entrevistados de nível universitário não se encontrava. como o implementado no governo Lula. com o fim dos seus respectivos regimes militares. a proporção de brasileiros que declaram não saber o que significa a democracia ou simplesmente não responderam à pergunta a respeito é destacadamente mais alta que a dos nacionais de todos os demais países latino-americanos. 1992-1994. para quem as estatísticas revelam o alheamento de grandes parcelas do eleitorado popular brasileiro perante a política e os assuntos públicos. a atenção e o interesse pela política e o ânimo participante e cívico) e a escolaridade ou a sofisticação intelectual geral dos eleitores. junho/2009 185 . Reis. mostram o Brasil com o país com menor proporção de respostas em que se aponta a democracia como preferível a qualquer outra espécie de regime (37 por cento). menos desemprego.1998). Com o retorno dos governos civis (Sarney. Ob. a proporção correspondente não passa de 46 por cento). os Blancos e Colorados no Uruguai e o Partido Democrata Cristão no Chile. serviu claramente como instrumento poderoso de reeleição do Presidente. Como conseqüência. Pesquisas por amostragem realizadas em 2002 em 17 países latino-americanos pelo Latinobarômetro. e F. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). em geral. mais acesso ao crédito. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. em 1991. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. abrindo assim uma margem para líderes “fortes”. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. em que se desqualificavam os partidos políticos e se afirmava que. duas observações permitidas por outros dados merecem destaque por sua relevância. De qualquer forma. Página 476 e seguintes. e pesquisas diversas mostram a clara correlação positiva entre o apego à democracia (ou. com seis partidos e depois cinco. No período de 1945 a 1965. 1990-1982. e mesmo autoritário. também nas pesquisas de anos anteriores realizadas pelo mesmo instituto as proporções brasileiras de apoio à democracia se situam entre as mais 7 baixas da América Latina. O “bolsa família”. Se considerarmos o período de 1980 a 1997. Cit. o segundo colocado. Fábio Wanderley. Cardoso. vinte dos quais representados no Congresso. Nos últimos cinco anos do regime militar (1980-1985). n. instituição sediada em Santiago do Chile. alcançando 63 por cento (em El Salvador. com um certo encolhimento do sistema. Do ângulo do eleitorado. veremos um novo sistema partidário.Discussão tradicionais do período anterior ao golpe militar de 1964. que atinge 11 milhões de pessoas (aproximadamente 40 milhões de eleitores). no ano de 2002. A primeira mostra o substrato sociopsicológico com que aparentemente continua a contar o populismo no Brasil. além dos resultados positivos obtidos no cenário econômico (baixa inflação. 1995. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Esse tipo de mentalidade incrementa e incentiva a adoção de programas assistencialistas. sancionada em agosto de 1995. Tais constatações têm certamente a ver com a grande desigualdade social brasileira e seus reflexos nas deficiências educacionais do país.etc). modificou-se a legislação. Itamar. 4. o Brasil chegou a ter treze partidos representados no Congresso Nacional e dois médios e oito pequenos. podemos acompanhar a análise de Reis7. Não obstante certa recuperação relativamente a 2001. 1985-1990. São Paulo. em vez deles. Collor. H. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional.

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IV - O Poder Judicial, Constitucional e a Defesa dos Direitos Fundamentais
Como sabemos o Estado Democrático de Direito é a síntese histórica de duas idéias originalmente antagônicas: democracia e constitucionalismo. Com efeito, enquanto a idéia de democracia se funda na soberania popular, o constitucionalismo tem sua origem ligada à noção de limitação do poder. A supremacia da Constituição e a jurisdição constitucional são mecanismos pelos quais determinados princípios e direitos, considerados inalienáveis pelo poder constituinte originário, são subtraídos da esfera decisória ordinária dos agentes políticos eleitos pelo povo, ficando protegidos pelos instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Assim, a jurisdição em geral e a jurisdição constitucional em particular8 fazem parte da administração da justiça que tem como objetivo específico a matéria jurídico-constitucional de um Estado. O Direito prescrito pela Constituição de 1988, em vez de manutenção, em muitas passagens postula uma transformação do status quo. A lei, sabemos, deixa de ser apenas a simples reguladora de conflitos intersubjetivos e passa a assumir também uma feição de um instrumento político de governo. Essa mudança de paradigmas modifica o papel e a função desempenhada pelo Poder Judiciário. Em vez de tratar apenas de conflitos intersubjetivos de menor complexidade, agora tem o judiciário que resolver litígios coletivos. As chamadas “class action”, as ações públicas (civis públicas), as diversas ações fundadas no direito coletivo e no direito difuso fazem parte dessa nova realidade.
IV.1. O Ativismo do Judiciário Brasileiro e seus exemplos
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O Supremo Tribunal Federal, com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —, vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. Como explica Gisele Cittadino,9 se o ativismo judicial é mais favorecido nos países da common law — onde se tem a criação jurisprudencial do direito e uma maior influência política do juiz —, nos países da civil law tal ativismo também é adotado, especialmente em razão da incorporação dos princípios ao texto constitucional e da fixação dos objetivos fundamentais do Estado na Constituição. No Brasil, a referida autora menciona que o fortalecimento do ativismo judicial se deve, principalmente, pela incorporação da linguagem do direito ao debate político e ao ordenamento jurídico, com a emergência do movimento dos direitos humanos, nos anos 70, combatendo o regime militar, a luta pela reconquista dos direitos políticos, na primeira metade dos anos 80, a participação, na segunda metade dos anos 80, de setores organizados da sociedade civil no processo constituinte e as freqüentes denúncias, a partir dos anos 90, das violações dos direitos fundamentais das camadas populares. Além disso, segundo Cittadino, o ativismo judicial teria se fortalecido também em razão dos seguintes fatores: (a) o reforço das instituições garantidoras do Estado de Direito, como a Magistratura e o Ministério Público, após o período autoritário; (b) a constitucionalização de valores da comunidade, exigindo um compromisso da Constituição no sentido de concretizá-los; (c) a conversão dos direitos fundamentais no núcleo básico do ordenamento constitucional brasileiro e em critério de interpretação constitucional; (d) a percepção dos cidadãos não apenas como destinatários, mas como autores de seus direitos;

Temos plena consciência que a rigor não existem duas jurisdições, apenas ressaltamos o aspecto didático-estrutural da justiça. Cittadino, Gisele. “Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes”. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ e Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 17-42. 10 BarCellos, Ana Paula A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 215-217.

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(e) o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição (cidadãos, partidos políticos, associações, etc.); (f) a ampliação do rol dos direitos fundamentais, que exigem não só a abstenção do Estado, mas, também, um dever de ação estatal; (g) a ampliação das ações coletivas; (h) a inércia do Poder Legislativo; (i) o incremento dos instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos; (j) o controle da omissão do Estado pelo Poder Judiciário; (k) a atividade construtiva da interpretação constitucional. Contudo, o protagonismo dos tribunais traz problemas ligados especialmente ao princípio da Separação dos Poderes e da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, acerca da neutralidade política deste órgão estatal. Rebatendo as críticas dirigidas à judicialização da Política, Ana Paula de Barcellos advertindo, de início, que a separação dos Poderes tem natureza instrumental, na medida em que existe para realizar o controle do poder, evitando o arbítrio. Dessa forma, não se mostra como um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário das omissões inconstitucionais do Poder Público.10 No tocante à democracia, a mesma autora acentua que, para além da fórmula majoritária, é imprescindível o respeito “aos direitos fundamentais de todos os indivíduos, façam eles parte da maioria ou não”.11 E, então, conclui que o Judiciário tem legitimidade para conferir eficácia positiva aos direitos prestacionais pelos seguintes motivos: (a) o Judiciário, tendo em vista que foi criado pela própria Constituição, compõe o poder político nacional da mesma forma que o Legislativo e o Executivo; (b) os órgãos de cúpula do Judiciário têm alto grau de representatividade, na medida em que são formados pela vontade do Executivo e do Legislativo; (c) os magistrados estão aptos a agir com independência, pois, para tanto, gozam de
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prerrogativas asseguradas constitucionalmente; (d) as atividades jurisdicionais, além de públicas e motivadas, encontram fundamento e limites nas normas jurídicas; (e) as decisões judiciais são passíveis de revisão por outros órgãos do Judiciário; (f) o processo jurisdicional, uma vez que garante às partes amplo contraditório, é mais participativo do que qualquer outro processo público; (g) os grupos minoritários “sempre terão acesso ao Judiciário para a preservação de seus direitos”.12
IV. 2. Alguns Casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil

a) Mandado de Injunção e o direito de greve dos servidores públicos No Brasil, o mandado de injunção surge como um mecanismo de controle difuso da constitucionalidade por omissão. A Constituição de 1988, a primeira do ordenamento constitucional brasileiro a prever o mandado de injunção, estabelece, em seu art. 5º, LXXI, o seguinte: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Por meio do mandado de injunção, pretende-se viabilizar o exercício de um direito previsto na Constituição que, por falta de norma regulamentadora, o impetrante não consegue praticar. Contudo, até recentemente não tinha sido esse o entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal, que, na maioria das vezes, ao julgar procedente o pedido formulado em mandados de injunção, reconhecia a mora do órgão encarregado de regulamentar o dispositivo constitucional e deferia o writ para que tal situação fosse comunicada ao referido órgão.13

iBid, p. 227. Ibid, p. 231-232. Mandado de Injunção n. 585/TO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 15.05.2002. Em casos isolados o entendimento não vinha sido esse, como se pode verificar das decisões proferidas no Mandado de Injunção 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.03.1991; e no Mandado de Injunção n. 562/ RS, rel. Min. Carlos Velloso, rel. do acórdão Min. Ellen Gracie, j. 20.02.2003. Neste último caso, parte da ementa do acórdão tem o seguinte teor: “Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado

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Flávia Piovesan identifica três correntes doutrinárias que buscam explicar os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção. Segundo essa autora, ao conceder o mandado de injunção, caberia ao Poder Judiciário: (a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a omissão do legislador; ou (b) declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; ou (c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora.14 Admitir que o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, elaboraria a norma regulamentadora faltante, suprimindo a omissão do legislador,15 afrontaria o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal. Aceitar que o mandado de injunção se prestaria, simplesmente, a declarar inconstitucional a omissão e a dar ciência ao órgão omisso para adotar as providências necessárias à realização da norma constitucional, sem possibilidade de imposição de sanção a este, significaria reconhecer a dois instrumentos constitucionais distintos — o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão16 — os mesmos efeitos.17 Ademais, concordar com a argumentação de que o mandado de injunção é um instrumento desprovido de força para viabilizar o exercício do direito previsto na Constituição é o mesmo que negar a esse instrumento a natureza de ação constitucional, o que também não se pode admitir.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso — no que é acompanhado por grande parte da doutrina —, o provimento judicial, no mandado de injunção, tem “natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada”.18 Assim, o mandado de injunção deveria ser entendido como uma ação constitucional voltada a tornar viável, no caso concreto, o exercício do direito previsto constitucionalmente e que se encontra obstado por falta de norma regulamentadora.19 O art. 37 da Constituição Federal, ao tratar das disposições gerais da administração pública, estabelece, em seu inciso VII, que o direito de greve do servidor público civil será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. As decisões do Supremo Tribunal Federal, há mais de uma década, caminhavam no sentido de interpretar o art. 37, VII, da Constituição, como uma norma de eficácia limitada. Nossa Suprema Corte vinha entendendo que o advento da lei constituiria requisito de aplicabilidade do art. 37, VII, da Constituição Federal. O direito público subjetivo de greve, outorgado aos servidores civis, só se revelaria possível depois da edição da lei especial reclamada pela Constituição. “A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta[ria] — ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição — para justificar o seu imediato exercício.” (Mandado de Injunção 20-4/DF e, no mesmo sentido, MI 485-4/MT, 585-9/TO e 438/GO).

diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação do ‘quantum’ devido”. 14 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 148. 15 Essa é a posição, por exemplo, de GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 182-4. Esse autor afirma o seguinte: “Uma solução intermediária seria a de se admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada sob pena de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa, ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma. A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional”. 16 O art. 103, § 2º, da Constituição, ao disciplinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevê o seguinte: “§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. 17 Nas palavras de Barroso, Luís Roberto (in: O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 106), essa interpretação seria inadmissível porque aceitaria a existência de “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”. 18 BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 104. 19 Esse é o entendimento, por exemplo, de PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial cit. p. 157 e segs.; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional cit. p. 205; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit. p. 450 e também sempre foi o nosso entendimento, Cf. Figueiredo, Marcelo “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991,(esgotado).

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Contudo, recentemente, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, todos de 2007, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, aos servidores públicos civis, da Lei nº 7.783/89, que regulamenta o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, naquilo que não for colidente com a natureza estatuária do vínculo estabelecido entre os funcionários e a Administração Pública, enquanto o Poder Legislativo não promulgar o diploma legal específico, previsto no art. 37, VII, da CF. Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal passou de um extremo a outro, contrariando, em ambos os casos, a doutrina majoritária sobre a matéria. Antes, o STF reconhecia a inconstitucionalidade por omissão e comunicava o órgão omisso acerca disso. Agora, com os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, resolveu a questão não somente para as partes envolvidas, mas suprimiu a omissão, resolvendo a questão para todos os casos, abstratamente. b) Número de vereadores proporcional à população Em 2002, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 197.917, decorrente de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público com o objetivo de reduzir de 11 para 9 o número de Vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, Estado de São Paulo. A alegação do Ministério Público era a de que a previsão da Lei Orgânica do Município violaria o art. 29, IV, alínea “a”, da CF,20 acarretando prejuízo ao erário local, visto que o Município tinha menos de 3.000 habitantes. Em resposta, a Câmara Municipal de Mira Estrela alegara que tinha autonomia para fixar o número de Vereadores, observados os parâmetros mínimo e máximo fixados pela Constituição.
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O Supremo Tribunal Federal criou parâmetros aritméticos para a composição das Câmaras Municipais, levando em conta o disposto no art. 29, IV, letras “a” a “c”, da CF. Segundo o STF, tais parâmetros preservariam os princípios da igualdade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), bem como os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF), como a moralidade, a impessoalidade e a economicidade dos atos administrativos. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão tomada no controle difuso da constitucionalidade e determinou que eles seriam produzidos pro futuro. Sob o argumento da preservação da segurança jurídica, o Município somente teria reduzido o número de vereadores de 11 para 9 a partir da legislatura seguinte. Como nessa decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral editou, em 2004, as Resoluções 21.702 e 21.803, por meio das quais fixou o número de vereadores em todos os Municípios do Brasil. c) Verticalização das coligações partidárias Em 2002, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 20.993 estabelecendo que os partidos que lançassem, isoladamente ou em coligação, candidato a Presidência da República, em 2002, não poderiam formar coligação para eleição de Governadores, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, com partido político que tivesse lançado, isoladamente ou em aliança diversa, candidato à eleição presidencial. O Partido da Frente Liberal (PFL) ingressou no Supremo Tribunal Federal com Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 2.628), alegando que a referida Resolução do TSE violaria o princípio da anualidade (art. 16, CF),21 da legalidade (art. 5º, II, CF),22 do devido processo

Tal artigo da Constituição brasileira estabelece o seguinte: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV – número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes”. 21 “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” 22 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

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fusão. 17. (b) o regime democrático. em cada eleição para a Câmara dos Deputados tivesse obtido o apoio de. caput. apesar de a Constituição remeter o funcionamento parlamentar à legislação ordinário. LIV. em 2006. não faz menção expressa à cláusula de barreira. resguardadas: (a) a soberania nacional. (c) o pluralismo partidário. ingressou com a ADIN 1. não conheceu da ADIN.” 190 Revista Internacional de Direito e Cidadania. distrital ou municipal. dispor sobre todas as matérias de competência da União [. 49. 5% dos votos apurados. § 1º. O Supremo Tribunal Federal julgou a cláusula de barreira inconstitucional pelos seguintes motivos: (a) seria o fim das minorias políticas e a consagração do despotismo da maioria. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. n.24 bem como da competência da União para legislar sobre direito eleitoral (arts. pelo menos. 17. estadual. e 48. permitindo expressamente a coligação sem necessidade de respeitar a verticalização: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. no art. O caput do artigo 48 tem a seguinte redação: “Art. era a seguinte: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. 22. o PSC (Partido Social Cristão). A redação do art. processual. Portanto.]. que apenas poderia violá-la indiretamente. incorporação e extinção dos partidos.096/95 (Lei dos Partidos Políticos). no mínimo. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. organização e funcionamento. 4. 17. eleitoral. é a disposição normativa que nega a existência ou a representação parlamentar ao partido que não tenha alcançado um determinado número ou percentual de votos numa eleição. também conhecida como cláusula de exclusão ou de desempenho.25 Não havia. 12. prevê que o “partido político funciona. agrário. da CF. não computados os brancos e os nulos. O STF.” A Emenda Constitucional 52. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”. Os objetivos de tal cláusula são os de coibir um número elevado de partidos. 48. porque a Resolução do TSE seria um ato normativo secundário. o Congresso Nacional. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. não exigida esta para o especificado nos arts. d) Cláusula de barreira A cláusula de barreira. estabelece a competência da União para legislar sobre direito eleitoral: “Art. 5º. § 1º. § 1º. distrital ou municipal. previsão constitucional que se ocupasse diretamente das coligações partidárias. marítimo.23 da autonomia dos partidos políticos (art. CF). um dos partidos que seriam excluídos do funcionamento parlamentar em razão da cláusula de barreira. que passou a ter o seguinte teor: “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. somente 7 dos 26 partidos políticos brasileiros teriam funcionamento parlamentar. 22. I. Em 2006.354. participando do rateio do saldo do fundo partidário e gozando de 80 minutos por ano de propaganda eleitoral gratuita em cadeias nacional e estadual. Cabe ao Congresso Nacional. por maioria de votos. que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido.. estadual. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias..ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. por intermédio de uma bancada. (b) “LIV . aeronáutico.” 25 O art. E o art. com a sanção do Presidente da República. de 2006 alterou tal dispositivo. inciso I. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. Compete privativamente à União legislar sobre: I . com um mínimo de 2% do total de cada um deles. junho/2009 . um terço dos Estados. distribuídos em. por exemplo. de interpretação da Constituição. produziu a Emenda Constitucional nº 52/2006.Discussão legal (art. na ocasião. A Lei 9. 22. (d) os direitos fundamentais da pessoa. espacial e do trabalho”. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. CF. Como resposta às atitudes do Poder Judiciário (TSE e STF). Na ocasião. as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei”. evitar o enfraquecimento partidário. impedir as legendas de aluguel e evitar que se afete a governabilidade 23 24 O artigo 17 da Constituição Federal de 1988 prevê a liberdade de criação. 13 da mesma lei estabelecia que o partido teria direito ao funcionamento parlamentar o partido que. (e) funcionamento parlamentar na forma da lei. 51 e 52. comercial.direito civil. antes da Emenda 52/2006). que alterou o art. nas Casas Legislativas. CF). penal.

disciplinando o processo de perda do cargo eletivo em razão da desfiliação partidária. há vários anos. LIV.603 e 26. CF). 5º. nem vedando nem admitindo o aborto. inseparável do corpo que a concebesse ou a recebesse. a Constituição Federal. O TSE. três partidos políticos (DEM – Democratas. o Partido da Frente Liberal (PFL. 1º. § 3º. apesar de o art.610/07. A terceira entendia que a Constituição não deveria tomar partido na disputa. bem como da igualdade de condições no exercício dos mandatos. XVIII e XIX. mas a declaração de vacância depende 26 de se garantir. o direito à ampla defesa (art. 206. junho/2009 191 .398. Como noticia José Afonso da Silva. 5º. caput. 14.398 ao Tribunal Superior Eleitoral: os partidos políticos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional. no caput do art. 37. atualmente DEM – Democratas). Assim. CF). grave discriminação pessoal f) Interrupção da gravidez de feto anencefálico No Brasil. o mandato pertence ao eleito ou ao partido? O TSE. cassa os direitos políticos dos que os elegeram. ainda.602. Curso de direito constitucional positivo. estabelece que. Em 2007. 55. entre outros direitos.” Com efeito. CF). p. visto que nessa data o TSE mudou de entendimento acerca da matéria.Discussão um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o pluralismo político (art. Segundo esta Resolução. houve três tendências sobre a questão do aborto: “Uma queria assegurar o direito à vida. Outra previa que a condição de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. o que importava em proibir o aborto. 26. é inviolável o direito à vida e à liberdade. CF). mas deixou para a legislação ordinária a possibilidade de criminalizar o aborto. (e) haveria violação da cláusula do voto igual para todos (art. 4. n. o mandato pertenceria ao partido e não ao candidato eleito. e) Fidelidade partidária No ano de 2007. (d) ao reduzir a representatividade dos parlamentares eleitos. ao parlamentar. quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda? Em outras palavras. da CF. sem o risco de perder o mandato. nos casos de: incorporação ou fusão do partido. ampliou o entendimento sobre a fidelidade partidária aos eleitos pelo sistema majoritário. formulou a seguinte a Consulta 1. V. criação de novo partido. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e (g) ocorreria a violação da igualdade entre partidos e entre eleitores.26 durante a última Constituinte. E o mesmo Tribunal editou a Resolução 22. estabeleceu que a Candidatura depende de filiação partidária (art. em consulta respondida no dia 16 de outubro de 2007. que os efeitos da decisão seriam produzidos a partir da resposta do TSE à Consulta 1. XVII. é responsabilidade da mulher. CF) e o princípio da moralidade administrativa (art. O STF entendeu que o mandato pertence ao partido. respondendo à consulta. então. que inviabiliza a vida extra-uterina. PPS – Partido Popular Socialista e PSDB – Partido da Social Democracia Brasileira) impetraram os Mandados de Segurança 26. com o objetivo de respeitar o princípio da segurança jurídica. CF) repudia o uso de qualquer prerrogativa pública no interesse particular ou privado. não prever a mudança de partido como causa de perda do mandato. (c) a distinção entre partidos fere o direito de associação (art. de 27/03/2007. V. mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário.604 perante o Supremo Tribunal Federal com o intuito de reaver os mandatos de parlamentares que foram eleitos por eles e depois mudaram de legenda. Estabeleceu. 14. o que possibilitava o aborto. desde a concepção. (f) seria ferido o princípio da igualdade de chances e oportunidades. discute-se a possibilidade de realização de aborto quando a mulher grávida depara com a má-formação do feto. o parlamentar tem justa causa para se desfiliar de seu partido. sendo que a vida intrauterina. 5º.

não possa ter a liberdade de optar pela interrupção da gravidez. no caso de gravidez resultante de estupro — mesmo quando o feto é sadio e perfeito —. junho/2009 . mas a lei põe a salvo. que a ADPF proposta pela CNTS sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos é um meio hábil para solucionar a divergência de jurisprudência. espalhados por vários Estados da Federação brasileira. evita-se o sofrimento físico e psicológico não só da gestante. não existiam os recursos técnicos que atualmente permitem a detecção de anomalias fetais severas. Des. também prevê que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) propôs.Discussão O art.27 se a lei admite o aborto para preservar os sentimentos da mãe. houve casos. passou a admitir tal prática.Os Mecanismos de Defesa da Constituição A Constituição brasileira de 1988 contém vários mecanismos para que suas normas pos- Mandado de Segurança n. o art. que utilizam técnicas modernas de interrupção da gravidez. mas quando se mostrar necessário para preservar-lhe a saúde.564-3/3-00. pune a prática do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) com o intuito de fazer cessar a divergência de decisões judiciais sobre a possibilidade de gestantes de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro) interromperem a gravidez. vendidas em farmácias. realizando uma interpretação evolutiva da norma jurídica. o Supremo Tribunal Federal admitiu. sem prescrição médica. apesar de alguma divergência. como procurar um “aborteiro” ou se automedicar com drogas abortivas de eficácia não comprovada e. caput. Tais restrições levam mulheres de alta renda a clínicas particulares. I. V . inclusive psíquica. Aliás. Alguns juízes também passaram a fazer uma interpretação extensiva do art. não há que se falar 27 em preservação de tal direito. os direitos do nascituro”. Ademais. rel. Mas a jurisprudência. 4. decretada durante a ditadura getulista. por ocasião da promulgação do Código Penal. Em junho de 2004. 192 Revista Internacional de Direito e Cidadania. perante o Supremo Tribunal Federal.2000. 329. j. mas. Algumas decisões judiciais. muitas vezes. os abortos provocados têm sido apontados como uma das principais causas de mortalidade materna. E não parece digno exigir que uma mulher grávida. não se poderia prever. sabendo que dará à luz um natimorto. em 1940. Já o art. David Haddad. o art. 1º. Nota-se que não há permissão legal expressa para a prática de aborto na hipótese de se constatar a má-formação do feto. Contudo. em países onde existem restrições legais à interrupção da gravidez. a Parte Especial do Código Penal. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo. Por sua vez. consideram que. naquela ocasião. do Código Penal. mas ainda não apreciou o mérito da demanda. a má-formação do feto entre as causas de exclusão de ilicitude do aborto. ao passo que induzem mulheres de baixa renda a recorrer a práticas de alto risco à saúde. 128 do Código Penal prevê que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante. 128. constatada a inviabilidade de vida extra-uterina do feto. por maior razão deve-se autorizar a interrupção da gravidez quando constatada uma grave má-formação fetal. com ou sem a anuência dela. n. para admitir a exclusão da ilicitude do aborto não só quando realizado para salvar a vida da gestante. por 7 votos a 4. 5º. da Constituição Federal procura garantir a inviolabilidade do direito à vida. em que o Judiciário não admitiu a interrupção da gravidez. mesmo constatada a inviabilidade de vida extrauterina do feto. III. Assim. 2º do Código Civil de 2002 prevê que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Com isso. da Constituição. Em abril de 2005. desde a concepção.11. mas também dos outros membros da família. nos últimos anos. bem como o aborto provocado por terceiro. Aliás. 20.

páginas 69 a 135. Em primeiro lugar. Noviembre 2006.1. 7) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. a primeira. pelo disposto no inciso I do parágrafo único do artigo 1 da nova Lei.Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista Jurídica de Castilla –La –Mancha. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a partir do julgamento das ADIns números 2 e 438.caput.882/99 tem por objeto na modalidade de ação autônoma. Como se sabe. Marcelo. a argüição de descumprimento de preceito fundamental objetiva compelir o Poder Público a abster-se de realizar um ato abusivo e violador do Estado. também os atos normativos anteriores à Constituição são passíveis de declaração de inconstitucionalidade. Releva notar que a nova ação veio preencher antiga lacuna existente em nosso ordenamento ao permitir que o STF examine a constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição de 1988 (inconstitucionalidade superveniente).9) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 8) Partido Político com representação no Congresso Nacional. mas também a modalidade preventiva de controle Sobre o tema. Temos o sistema difuso (de origem norteamericana) pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional e o sistema concentrado (de origem européia) segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. quando violadas. serem o quanto possível restabelecidas. prevista no artigo 102. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (via abstrata ou direta). n. Também será possível que se intente argüição de descumprimento de preceito fundamental preventivamente. Em algumas hipóteses.1. da ação de inconstitucionalidade por omissão e dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade.Discussão sam. resultante de ato do Poder Público. vem apresentando adequados cenários de encaixe do novo instituto. Há ainda a chamada ADPF . podendo/devendo o Poder Judiciário suprir. é também mecanismo apto a provocar incidentalmente a constitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art. releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil. (por ação. o direito não realizado. parágrafo único. Até o momento o Supremo Tribunal não definiu o que entende por preceito fundamental. 5) o Governador de Estado ou do Distrito Federal.882/90). por exemplo. Tem no Poder Judiciário em geral.o STF passou a firmar posição no sentido de não aceitar ações de inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição. confira-se o nosso trabalho: Figueiredo. Isto porque. A ADPF terá por objeto evitar ou reparar lesão. evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. importa ressaltar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental se coloca .ao lado e como complemento do mandado de injunção. ao mesmo tempo em que é uma ação autônoma (art.enquanto direito de acesso à jurisdição constitucional . I).positiva) ou (por omissão –negativa). entretanto. 4) A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. destaque-se o amplo leque de legitimados do artigo 103 para propor ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ou ações declaratória de constitucionalidade. enquanto o mandado de injunção é remédio contra a ineficácia de normas não regulamentadas. junho/2009 193 . Dois são os sistemas de controle judicial de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil. disseram o que não é preceito fundamental. número 41. 2) a Mesa do Senado Federal. objetivamente. afirma: 28 “Muito embora os problemas que a nova Lei apresente. no caso concreto. No que se relaciona ao controle de constitucionalidade stricto sensu. da Lei 9. “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”. o guardião de suas normas e valores28. Agora. e no Supremo Tribunal Federal em particular. o sistema passa a admitir não somente a modalidade repressiva. Ou seja. 6) o Procurador Geral da República. A doutrina. isto é. Lenio Luiz Streck. 4. § 1º e na Lei 9. Toledo. a saber: 1) O Presidente da República. 3) a Mesa da Câmara dos Deputados.

o Judiciário exerce. Editora Forense. ou ato governamental desrespeitem os princípios sensíveis da Constituição (forma republicana. Trata-se de um avanço porque demonstra a escolha pelo Poder Constituinte de um caminho revolucionário para o Brasil. no seu caráter incidental. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. È que a configuração deste novo Estado não se resume à simples junção de termos (Estado Democrático + Estado de Direito = Estado Democrático de Direito). V 30 “Art. junho/2009 . A ADIN interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal. revista. na verdade. Finalmente ressalte-se que a Constituição Federal. que buscava desconstituir a Medida Provisória 2. 4. com suas variantes. de forma imotivada. O Judi29 ciário não nulifica o ato. ou estadual. por ter aposto veto parcial. ajuizada contra ato do Prefeito do Rio de Janeiro. estadual e municipal. direitos da pessoa humana. VI . O dispositivo constitucional.. é claro ao indicar a reserva de matéria capaz de abrigar a edição da súmula: apenas matéria constitucional. (. Como afirma José Afonso da Silva. podendo ser arroladas alguma delas. contra ato do Tribunal de Justiça daquele Estado que deferira o pagamento de gratificações em “cascata”. por meio de sua atual Constituição. V – o pluralismo político. Lênio Luiz. no entanto. à época ainda maculado pelo passado ditatorial. 1º A República Federativa do Brasil. que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito30. que fixou o valor do salário mínimo. É nessa direção que apontam as ações intentadas até este momento no STF. a ADPF número 1. além dos dois possíveis caminhos para se controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (sistema difuso e sistema concentrado).Avanços e ameaças à Democracia O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. que não foi conhecida sob o argumento de que o veto não se enquadra no conceito de ato do poder público de que fala a lei. É possível a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios desde que lei ou ato normativo. proposta pelo Governador do Ceará. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. positiva e negativa. n. temos ainda a possibilidade da intervenção. “consiste. Rio de Janeiro. como a ADPF número 4. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.)”. elevando o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. Na ação direta de inconstitucionalidade interventiva.019/2000. De qualquer sorte. ou omissão. “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”. e a ADPF número 3. pelos Chefes do Executivo. II – a cidadania. III – a dignidade da pessoa humana. tudo está a indicar que a sede privilegiada desta nova ação será mesmo o controle concentrado. na criação de um conceito novo. um controle da ordem constitucional tendo em vista um caso concreto que lhe é submetido a análise. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania.Discussão de atos que possam colocar em xeque preceitos fundamentais da Constituição. Portanto. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. em face das peculiaridades que revestem a ADPF. passou a prescrever a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública. 2004. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. a qual não foi conhecida sob o fundamento de que não foi cumprido o esgotamento de todos os meios aptos a solver o conflito”29. nas esferas federal. aplicação do mínimo exigido da receita na manutenção do ensino e da saúde). Entendeu ainda o STF que a ADPF pode ser conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade. autonomia municipal. ainda sem decisão. mas os supera na medida Streck. 194 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a projeto de lei aprovado na Câmara Municipal. sistema representativo e regime democrático. página 817..2Edição. mercê da Emenda Constitucional número 45/2004. mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação de intervenção pelo Chefe do Executivo. prestação de contas da administração pública.

legislativa ou administrativa. A soberania popular é lembrada logo no primeiro artigo da Constituição. os quais. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos33. no mínimo.31 Atente-se para o fato de que na expressão “Estado Democrático de Direito”. providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. ao contrário. acertadamente. que a princípio soa como eventual. que instaura o Estado de Direito Democrático. tornar pública a cédula respectiva. de tal forma que a manifestação popular consistirá na sua ratificação ou rejeição.34 Esta norma retrata a democracia semi-direta. Nessa ótica. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. 119. 4. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. distribuído pelo menos por cinco Estados. Para aprovação ou rejeição do plebiscito ou referendo. um por cento do eleitorado nacional. Ibid. cabendo ao povo. por seu órgão competente. II e III. de natureza constitucional. na verdade. pelo voto. uma vez que não poderá ser rejeitado por vício de forma. Com isso. com o “democrático” qualificando o Direito. estes serão convocados por decreto legislativo. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. da Constituição portuguesa. para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. o Presidente do Congresso Nacional informará a Justiça Eleitoral. junho/2009 195 . aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. São Paulo: Malheiros Editores. 151. por deter- Curso de Direito Constitucional. Tais instrumentos devem ser utilizados quando estiverem em debate matérias de acentuada relevância. Revista Internacional de Direito e Cidadania. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão. o “democrático” qualifica o Estado e não o Direito. Outro requisito exigido para apreciação do projeto de lei de iniciativa popular é que seu objeto esteja circunscrito a um só assunto. pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por. Essa opção terminológica. Por outro lado. §2º.32 Nesse contexto. reflete. houve apenas um plebiscito. liquidandose obstáculos de ordem meramente técnica. expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo e assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviço público. a qual dispõe que “Todo o poder emana do povo.Discussão em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”. consoante o artigo 14. A iniciativa popular. consistem em três pontos fundamentais: a supremacia da vontade popular. com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. dispensam-se maiores formalidades. O plebiscito consiste numa consulta prévia ao ato legislativo ou administrativo. De acordo com a legislação que regulamenta o procedimento do plebiscito e do referendo 31 32 33 (lei nº 9. o referendo e a iniciativa popular. por proposta de um terço. privilegia-se a legitimidade popular. 61. 24ª ed. Elementos de teoria geral do Estado. Se aprovado o ato convocatório. da CF. nos termos desta Constituição”.709/98). dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. n. por exemplo. O plebiscito a que nos referimos foi realizado em sete de setembro de 1993. 2003. que deverá fixar a data da consulta popular. vale destacar os instrumentos de participação direta eleitos pelo Constituinte: o plebiscito. 24ª ed. é convocado posteriormente ao ato legislativo ou administrativo. de acordo com Dalmo de Abreu Dallari. CF). diferentemente. devendo o resultado ser homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. que alia a democracia representativa à democracia participativa. O referendo. cabendo à Câmara dos Deputados. a preocupação política em irradiar os princípios da democracia por toda a estrutura do Estado e da ordem jurídica. é possível depreender da Constituição Federal de 1988 os princípios norteadores da Democracia. Apesar da enorme relevância desses mecanismos de participação direta. 2005. por sua vez. p. p. incisos I. São Paulo: Saraiva. exige-se o quórum de maioria simples. no mínimo.

br)..senado. §1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas. que incluiu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias35 a realização de consulta popular para definição da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. à aprovação mediante referendo popular36. contra 33. junho/2009 . independentemente de censura ou licença.)”.são Art.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais.gov.camara. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional.. 4.Discussão minação do Constituinte. através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. “Art. o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral”. através de plebisicito.06%) a favor da proibição. podendo qualquer pessoa. Através da CLP. por meio de qualquer entidade civil organizada. expedirá as normas regulamentadoras deste artigo”.826 de 2003.045 eleitores (36. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá. nele entrar. que alterou o Código Eleitoral para incluir disposição que pune com a cassação o candidato acusado de comprar votos durante o pleito eleitoral. O primeiro projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei teve como objeto a criação do Fundo de Moradia Popular e do Conselho Nacional de Moradia Popular para subsidiar a construção de moradias populares. permanecer ou dele sair com seus bens. Já o referendo foi realizado recentemente. (. conhecida como “Estatuo do desarmamento”.94%) votaram pela “não proibição do comércio de armas e munição”. Conforme informação disponível em http://www2. associações. nos termos da lei. sindicatos.. dependerá de aprovação mediante referendo popular.. Sua matéria consistia em transformar o homicídio qualificado em crime hediondo. § 2o Em caso de aprovação do referendo popular. científica e de comunicação. É que a referida lei condicionou a aplicação do seu artigo 35.109. convertendo-se na Lei nº 11. 34 35 A curiosa diferença do período de tramitação entre um e outro projeto não é mera coincidência. 6o desta Lei.930 de 1994.. em outubro de 2005.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. por determinação da Lei 10. Na tentativa de reverter esse quadro de pouca participação popular nos rumos legislativos do país.. Em 1993 foi apresentado o segundo projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei. o projeto tramitou durante 13 anos no Congresso Nacional. 37 38 Conforme informação disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados (www..) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. tendo resultado na lei 8. o terceiro projeto de lei de iniciativa popular foi proposto em 1997 e converteuse na lei 9. a Câmara dos Deputados criou em 2001 a Comissão de Legislação Participativa (CLP) com o objetivo de facilitar a participação da sociedade no processo de elaboração legislativa. artística. sendo que 59. (.333. (. §2º O Tribunal Superior Eleitoral. apresenta à Câmara dos Deputados suas sugestões legislativas. que continha a proibição do comércio de armas. da Constituição Federal. §1° Este dispositivo. IX – é livre a expressão da atividade intelectual. n. e consistiu em consulta popular sobre a proibição ou não da comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. órgãos de classe. (.camara. Como se sabe. proposições que podem resultar em gastos governamentais maiores e que não atendem os interesses de grupo restrito da sociedade perdemse no tempo. ONGs.. Por outro lado.html. Apresentado no ano de 1992 na Câmara dos Deputados. 196 Revista Internacional de Direito e Cidadania.265 eleitores (63. vedada a de caráter paramilitar.gov.br) e do Senado Federal (www. que lançou o projeto na campanha nacional “Combatendo a corrupção eleitoral”. a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. que envolvem propostas de leis complementares e ordinárias e até sugestões de emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO)38.preservação da liberdade e à igualdade de direitos .. alterações legislativas que visam criminalização de condutas ou endurecimento do Estado na esfera penal tendem a tramitar mais rapidamente em virtude de pressões momentâneas da mídia. 35.br/comissoes/clp/comissao. 1º.. promulgada a Constituição. O referido projeto foi encampado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. parágrafo único. a sociedade. para entrar em vigor. Por fim. (. a ser realizado em outubro de 2005. 35 “Art. salvo para as entidades previstas no art. Os outros dois pontos fundamentais da Democracia mencionados por Dallari .840 de 1999.124 de 200537.gov. Houve grande mobilização no país em torno do debate criado pelo referendo.

a Suprema Corte brasileira tem admitido amplamente a participação de órgãos ou entidades na qualidade de “amicus curiae” ao apreciar a constitucionalidade/incostitucionalidade dos atos legislativos. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. vez que possibilita o acompanhamento de maneira mais incisiva pela sociedade do exercício da jurisdição constitucional. Por meio desta ação. 100. 2007. nos termos da lei.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. podemos citar alguns incisos do referido artigo que abordam os valores “liberdade” e “igualdade”: “I ... (. possui a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei. A Constituição brasileira permite que o mandato eletivo do candidato eleito seja impugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida. A figura do “amigo da corte” é objeto de disposição legal. por exemplo. de modo a preservar a imparcialidade das eleições e a igualdade entre os candidatos. 41 “Art. que não existe governo democrático onde não existe respeito aos direitos fundamentais. corrupção ou fraude durante as eleições (art. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. Jorge. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulan- O art. Após eleito. nos termos seguintes:”. Certamente.) IV – é livre a manifestação do pensamento. na hipótese de ter ocorrido abuso do poder econômico.. Com objetivo de facilitar a propositura da ação. p. com valor igual para todos. raça. consoante o disposto no artigo art. § 10.)”.40 Sob uma perspectiva de exercício efetivo da democracia. direitos e garantias mencionados.. na fiscalização da atuação do representante durante seu mandato/governo ou. à segurança e à propriedade. A título de exemplo.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. 39 Vejamos. artística. nos termos desta Constituição. CF). Nem mesmo espectro de democracia. científica e de comunicação. outros instrumentos capazes de assegurar os princípios democráticos. ainda. à moralidade administrativa. caput41. mais especificamente em seu artigo 5º39. o sistema político-constitucional brasileiro prevê. nele entrar.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. da Constituição brasileira. 40 Carpizo.) IX – é livre a expressão da atividade intelectual. para auxiliar o Supremo Tribunal Federal na defesa da Constituição.868/99. (. pois. sem distinção de qualquer natureza.. vedada a de caráter paramilitar. 5º. 4. sendo vedado o anonimato. permanecer ou dele sair com seus bens. podendo qualquer pessoa. o relator. (. à igualdade. preservando o direito de cada cidadão em escolher livremente seu candidato e expressar suas opiniões políticas. mediante:”. salvo comprovada má-fé... (. Essa atuação popular poderá. la democracia goza de esa misma característica y es natural. Além dos mecanismos.Discussão facilmente percebidos no extenso rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. De acordo com a lei nº 9. É que a Constituição assegura a qualquer cidadão a possibilidade de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. a Constituição isenta o autor de custas judiciais e do ônus de sucumbência.. México: Universidade Nacional Autônoma de México. o representante da vontade popular não escapa à atuação fiscalizadora da população. renda etc. 14. 5º. esses valores se expressam como garantia da soberania popular. 14. CF)... permite-se à população a fiscalização do pleito eleitoral. à liberdade. sem exclusões por sexo. religião.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. por meio do sufrágio universal e do voto direto e secreto. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 42 Ação declaratória de inconstitucionalidade. n. (. caput. (. esse fato contribui para a efetivação do Estado Democrático de Direito. 14. e.. porque no puede existir democracia onde no se respeten los derechos humanos. É o que conclui Jorge Carpizo: “Los derechos humanos possen fuerza expansiva. junho/2009 197 . que regulamenta o procedimento da ADIn42 e da ADECon43. resultar na impugnação de um mandato eletivo recém iniciado. LXXIII. nos termos da lei. (. com valor igual para todos. Por fim. y éstos realmente solo se encuentran salvaguardados y protegidos em um sistema democrático”. São esses requisitos essenciais para o desenvolvimento de eleições imparciais e sem qualquer espécie de coação. É bem verdade. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina.. com o intuito de propiciar maior participação popular no desenvolvimento da coisa pública.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.. independentemente de censura ou licença.

de um lado. a Constituição Federal como o grande avanço da democracia no Brasil. em tese. a manifestação de outros órgãos ou entidades.. nem por isto. 58. para realizar a democracia substancial há apenas uma solução: produzir o mínimo de cultura política indispensável ao Estado Democrático de Direito. para mandatos temporários. Assim. Informativo do STF nº 406. única forma de superar os entraves viscerais ao seu normal funcionamento”..Discussão tes. corre-se o sério risco de permanecer em uma democracia formal. 198 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Sem dúvida alguma. Rio de Janeiro.. No dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello. observado o prazo fixado no parágrafo anterior. n. conquanto seus governantes (a) sejam investidos em decorrência de eleições. c) acolham. de outro – o que ainda seria mais importante – empenhar-se na transformação da realidade social buscando concorrer ativamente para produzir aquele mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia. In: Revista de Direito Administrativo. 1998. se por um lado há um leque variado de mecanismos que buscam assegurar os princípios democráticos..46 Surge. Pode-se apontar. entre as funções legislativa. Oportuna a manifestação do Ministro Gilmar Mendes sobre a figura do “amigo da corte”: “Evidente. por outro lado é preocupante o afastamento do povo brasileiro do cenário político. Nº 212. abr/jun. econômica e socialmente mais evoluídos – teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos. É que afirma Bandeira de Mello: “Uma vez Ação declaratória de constitucionalidade.45 Com efeito. 4.44 De maneira geral. assim. teriam que ajustar suas instituições básicas de maneira a prevenir ou dificultar os mecanismos correntes de seu desnaturamento e. que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema. Como demonstrado.) Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo. demandariam mais do que apenas reproduzir em suas Constituições os traços especificadores de tal sistema de governo. inobstante 43 44 acolham nominalmente em suas Constituições modelos institucionais – hauridos dos países política. consagrando. neles não aportam. (. p. “Estados apenas formalmente democráticos são os que. Com efeito. seu arcabouço institucional consegue ultrapassar o caráter de simples fachada. admitir. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. p. Contudo. quando menos material. muito distinto da realidade efetiva”. Ed. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. 46 Ibid. os princípios da legalidade e da independência dos órgãos jurisdicionais. é a partir desse fator – a incipiente cultura política do país – que tantas outras ameaças podem advir. as sociedades de incipiente cultura política para poderem vir a se configurar como Estados democráticos. poderá. ADI nº 2548. de painel aparatoso. de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significação para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito. mediante sufrágio universal. Nos dizeres de Bandeira de Mello: “. implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”. Com isso. não podemos olvidar as ameaças que circundam o sistema político brasileiro. 45 Bandeira de Mello. com este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos.. a seguinte questão: Como produzir o mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia? Ao contrário do que pode parecer. executiva e judicial. mero simulacro da democracia substancial. Renovar. Com o mínimo de renda para desenvolver uma vida digna. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. outrossim. portanto. por despacho irrecorrível. são esses os instrumentos disponíveis à sociedade para o efetivo exercício democrático. Não há dúvida. junho/2009 . assim. como grande ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. a resposta é conhecida de todas. Celso Antônio. assim. 60. b) consagrem uma distinção.

Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. Revista Internacional de Direito e Cidadania. secreto.. pois a ele cumpre possibilitar aos cidadãos condições mínimas para o exercício da democracia. Necessário. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. Entre estas condições estão não apenas (a) as de desfrutar de um padrão econômico-social acima da mera subsistência (sem o que seria vã qualquer expectativa de que suas preocupações transcendam as da mera rotina da sobrevivência imediata). parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. iii) a separação de Poderes e v) os direitos e garantias fundamentais. social e jurídica.. conseqüentemente. por naturaleza. §4º. econômica. é indispensável ‘que os cidadãos tenham não só uma consciência clara. se puede repetir la situación que nuestro país ya vivió en el siglo XIX: la constante sustitución de Constituciones.47 Assim. interiorizada e reivindicativa deste título jurídico político que se lhes afirma constitucionalmente reconhecido como direito inalienável. em caso contrario. 4. Ni en México. universal e periódico.49 Contudo. dinâmico. Ibid. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Deverão permanecer intocáveis os princípios e dispositivos caracterizados pela imutabilidade . ii) o voto direto. 130. com todas suas normas interligadas e vinculadas umas às outras. efetivá-la.Discussão que a democracia se assenta na proclamação e reconhecimento da soberania popular. mas que disponham das condições indispensáveis para poderem fazê-lo valer de fato. ao ponderar sobre a necessidade ou não de uma nova Constituição no México: “No es correcto atribuir a la ley suprema los vícios y problemas de nuestra realidad política. Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. Nessa esteira. são valiosas as conclusões de Jorge Carpizo. Ao levar em conta a Constituição Federal de 1988.. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. como afirma Carpizo. Nesse contexto. junho/2009 199 . Aliás.as cláusulas pétreas – sob pena de descaracterizar a Constituição e. Ao contrário. as de efetivo acesso (b) è educação e cultura (para alcançarem ao menos o nível de discernimento político traduzido em consciência real de cidadania) e (c) à informação.48 Não se pretende com isso postular a impossibilidade de reformas da Constituição. México: Universidade Nacional Autônoma de México. tanto por parte de los gobernantes como de los gobernados. deve-se ter em mente que a Constituição representa um sistema normativo. será esse mecanismo eficiente para adequar o sistema político-constitucional à realidade. o sistema político-constitucional e a Democracia. no existe ninguna institución ni norma que sea inmutable. El orden jurídico es. 60 e 61. no la puede Haber. consoante artigo 60. mas também. é possível concluir que se trata de uma boa Constituição. “. mediante o pluralismo de fontes diversificadas (para não serem facilmente manipuláveis pelos detentores dos veículos de comunicação de massa)’”. p. E nesse ponto residem nossas preocupações. sino primordialmente com la aplicación de la norma adecuada porque. ni em ninguna parte del mundo. qualquer mutação constitucional apenas poderá ocorrer respeitados os limites constitucionais impostos pelo Poder Constituinte. p. cambiante y debe colocarse a la vanguardia de lãs ideas protectoras del ser humano y de sus relaciones sociales”. al creerse ingenuamente que 47 48 la expedición de una nueva resolveria los problemas en forma mágica”. da CF. Nossa Constituição proíbe que seja objeto de deliberação a proposta tendente a abolir i) a forma federativa de Estado. exige-se do Estado uma postura ativa. p. los problemas se superan exclusivamente con el cambio de la ley. Aquellos han crecido precisamente por la inaplicación de la norma y por la falta de respeto al Estado de derecho. contudo. n. 2007. 49 Ibid. 130.

4) La reforma constitucional sería más meditada y ponderada por el Congresso y las legislaturas locales al saber que la última palabra la dirán los votantes. respecto a la constitucionalidad de normas generales. fuente última del poder y creador del orden jurídico. Além disso. Es por esta razón que esta propuesta se relaciona con la de la existência de leyes constitucionales. a urgente e constante necessidade de propiciar o desenvolvimento da “cultura política” no país. 7) El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. de los legisladores presentes. Los Congresos o Asambleas Constituyentes corresponden únicamente a la sociedad política. contudo.Discussão Passamos a descrever os argumentos levantados pelo jurista: “Mis argumentos son: 1) El procedimento de la reforma constitucional adquiriría mayor rigidez que el que actualmente posee. Duas delas foram precedidas Ibid. 2) El Congresso de la Unión y las legislaturas locales aprobarían un proyecto de reformas. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. está otorgando a sus representantes las facultades que 50 poseen y los limites a esas facultades. sobretudo. y los efectos erga omnes de lãs sentencias de amparo. Sem olvidar.. Poder Constituyente. y debido a que la experiência demuestra que tan inconveniente es la flexibilidad como la regidez extrema de la Constitución. VII – Conclusões 1 . no calificada. hoje. orgânicas y reglamentarias.A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). y la decisión sobre la Constitución y sus reformas debe provenir precisamente de ese titular. como ejercicio directo de su soberania”. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. 158 e 159. quien. En este sentido. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. así como las modalidades de su ejercicio. deve-se prestigiar a soberania popular como estabelecido na Constituição Federal. es a partir de la terminación de que las Constituciones nuevas y sus reformas debe ser aprobadas por el pueblo a través de referendos.50 Em suma. 200 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 6) Una Constitución o sus reformas únicamente deben ser aprobadas por la sociedad política en ejercicio directo de su soberania. a meados da década de 80. junho/2009 . sem a qual será inócuo qualquer mecanismo que objetive expandir os meios de participação direta da população. 5) Los votantes se beneficiarían de los argumentos favorables y en contra del proyecto. 2 – Após a Constituição de 1988 e. En este caso se constituirían en asamblea proyectista. 4. lo que les auxiliaria a considerar los méritos de aquél. n. constitui. p. que fortalecerían la interpretación constitucional de útlima instancia. al decidir la estructura político-social básica. precisamente porque se trata de un proyecto. 8) Aunque existen antecedentes – como Francia em 1793 y Suiza em 1848 -. ao longo da década de 90. mas não se confundem. 3) La participación de las legislaturas locales en el proyecto es una garantia para la existência del próprio sistema federal. soberanía y pueblo son términos intercambiales. que não hesitou em explicitar que “todo poder emana do povo”. al pueblo. La aprobación en cada una de lãs Câmaras sería por mayoría absoluta.

pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional. limitativa da ação dos agentes econômicos. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. junho/2009 201 . Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. Como conseqüência. O Supremo Tribunal Federal. por meio de sua atual Constituição. sancionada em agosto de 1995. em detrimento à monarquia constitucional. no tocante aos mecanismos de defesa da Constituição. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. 5 – A Assembléia Nacional Constituinte optou pelo sistema republicano e presidencialista. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. embora longe do ideal. em 1991.A redução das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. n. segundo a qual os Chefes do Executivo podem decretar a intervenção federal. que a República Federativa do Revista Internacional de Direito e Cidadania. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). e o sistema concentrado. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. adotamos o sistema difuso. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. 6 – Com o retorno dos governos civis. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. 9 – O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —. Nesse ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal 4 . 8 – No Brasil. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. Há ainda a chamada ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) e a possibilidade da intervenção (ADI interventiva). com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. objetivamente. a flexibilização dos monopólios estatais. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos. modificouse a legislação. como os titulares de planos de saúde.Discussão de emendas à Constituição. ou estadual. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. em muitas passagens postula uma transformação do status quo. as privatizações. 4. vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. vinte dos quais representados no Congresso. o que foi confirmado pelo plebiscito de 1993. com um certo encolhimento do sistema. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. 7 – O Direito prescrito pela Constituição de 1988. em vez de manutenção. Em seguida. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. 3 – A mesma década de 90. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. Pelo contrário. Por fim.

sendo seus princípios norteadores: a supremacia da vontade popular. fato este propiciador de tantas outras ameaças. 4. n.Apesar da previsão constitucional dos instrumentos de participação direta. junho/2009 . 12 . houve apenas um plebiscito. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. o que ocorrerá por meio da garantia do mínimo de renda à população para desenvolver uma vida digna. 10 . como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira.Discussão Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. 202 Revista Internacional de Direito e Cidadania. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. Há apenas uma solução para realizar efetivamente a democracia: produzir o mínimo de cultura política indis- pensável ao Estado Democrático de Direito. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos. 11 – Pode-se apontar como ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada.Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional.

de Paris. O livro responde a todas essas perguntas. como influenciam o jogo político e como desenvolvem suas ideias. Boucher e Royo fazem um questionamento sobre a real influência dos think tanks na política: podem essas entidades mudar o mundo? Qual sua real influência na política mundial? Para responder a essas perguntas. principalmente nos Estados Unidos e na Europa. Revista Internacional de Direito e Cidadania. No primeiro capítulo. Os autores explicitam no livro como agem esses “tanques de pensamento”. de Stephen Boucher e Martine Royo. como funcionam. os autores explicam como se desenvolveram os think tanks conservadores. os autores se valem do exemplo do Project for the New American Century (PNAC). Além disso. 4. No livro. e como esse desenvolvimento foi * Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. publicou o livro Les Think Tanks: Cerveaux de la guerre des idées. Com capítulos que abordam o tema de forma diversificada. DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO Pedro Guimarães Pires* O que é um think tank? Como age? Quem o financia? Em 2006. leva à análise dos autores em relação à predominância conservadora na dita “guerra de ideias” nos EUA. um think tank neoconservador financiado pela indústria armamentista que exerceu sua influência no governo Bush e fez com que o Iraque fosse invadido. Esse exemplo demonstra a capacidade dos think tanks em ditar rumos na política de seus países. n. Trata-se de uma análise ampla acerca das relações políticas entre os think tanks e os tomadores de decisão dos governos. a editora Éditions Le Félin. os autores traçam um panorama amplo acerca desse assunto pouco difundido.Resenha LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES. junho/2009 203 .

falta no Velho Mundo capacidade de contradição. 204 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ineficaz no sentido de que explora pouco o diálogo entre os capítulos. de estimulação do debate intelectual. O livro termina como deveria terminar: com uma análise teórica do futuro político. Os autores tratam também da força da União Europeia na chamada “guerra de idéias”. O que é. no entanto. junho/2009 . como pensam seus associados. 2006. 4.Resenha capaz de fazer a direita sobrepujar a esquerda no caso americano. do que deve ser feito para aprimorar a ação dos think tanks e como eles exercerão influência nos países emergentes e em desenvolvimento. segundo Boucher e Royo. em que os capítulos 1 e 2 parecem trocados de lugar. por isso. o que facilita sobremaneira a compreensão mais fina. porque a UE se alinha aos ideais norte-americanos. É uma obra muito instrutiva. BOUCHER. E ainda por causa da ineficácia da Comissão de Bruxelas em unificar interesses europeus. Uma das maiores qualidades de Les Think Tanks é a acessibilidade textual. Segundo Boucher e Royo. Les Think Tanks traz uma abordagem bastante didática acerca do conceito e das implicações do termo think tank. Les Think Tanks é uma obra imperdível para aqueles que desejam iniciar seu conhecimento acerca desses que estão entre os corpos políticos mais importantes da atualidade. No entanto. gerando uma falta de coesão confusa para o leitor. n. Ao contrário do início do livro. teria sido mais inteligente que essa definição estivesse no primeiro capítulo. entre outras perguntas que são respondidas de modo direto e simples pelos autores. possui um caráter didático e elucidativo acerca da questão pouco divulgada dos think tanks. fazendo um balanço geral. no final os autores acertam o tom da discussão. o que não é e para que serve um think tank. Porém. mas sem os vícios da redação acadêmica. Paris: Editions Le Félin. ROYO. o livro se revela um instrumento instrutivo até para o leitor que não possui conhecimento sobre o assunto. Martine. O leitor logo se familiariza com o conceito pragmático de think tank. Primeiro porque os países-membros da UE não se mostram dispostos a defender um ideário europeu em detrimento de sua soberania nacional. e. A organização do livro é. Retomam as falhas do sistema de desenvolvimento de idéias dos think tanks e mostram o caminho que pode ser seguido para que elas sejam resolvidas. acessível a todos. a Europa não está preparada para vencer os EUA numa “guerra” ideológica. Nesse sentido. de modo a apresentar ao leitor os conceitos abordados já início da leitura. Depois. Stephen. Les Think Tanks: cerveaux de la guerre des idées. quadros classificatórios e esquemas para que o leitor se situe bem no universo dos laboratórios de idéias. Escrito em francês claro e direto. Cheio de notas explicativas.

0 cm.6 cm entre os parágrafos.0 cm. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. · Tamanho do papel é A4.0 cm. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. 20 páginas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. · Espaço de 0. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. 4. junho/2009 205 . · Fonte Times New Roman 10 para citações e títulos para as imagens e gráficos. · Espaço de 0. · Espaçamento duplo.NORMAS PARA PUBLICAÇÃO Artigos · No máximo. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. · Tamanho do papel é A4. 02 páginas. Pedese apenas que o articulista seja criterioso no número de imagens a ser enviada. · Espaçamento duplo.6 cm entre os parágrafos. · Alinhamento justificado. Imagens Não há restrição para o uso de imagens. · Resumo e palavras-chave (máximo 05 palavras) são obrigatórios e devem estar em português e inglês Resenhas · No máximo.0 cm. · Alinhamento justificado. O material enviado só será utilizado se as imagens tiverem boa qualidade técnica e estética para a publi -cação. n.

junho/2009 . diretas e escritas no formato Times New Roman 10. 4. entrar em contato com as instituições responsáveis para conseguir a sua autorização. subentende-se para o autor a aceitação destas condições. melhor. 4 . configurar as câmeras digitais para a melhor resolução possível. quanto mais pixels e quanto menos se compactar no formato jpg. Não serão aceitas imagens que tenham problemas com direitos autorais.Na hora de fotografar. No caso de imagens não realizadas pelo próprio autor.As legendas devem ser curtas. 2 . n. Contribuições As contribuições devem ser enviadas eletronicamente para o endereço conselhoeditorial@iedc. Ao enviar o original para publicação.Informar a procedência de todas imagens enviadas. Direitos Autorais Os direitos autorais de qualquer trabalho publicado na Revista Internacional de Direito e Cidadania pertencem aos autores. Os artigos e resenhas propostos à publicação serão submetidos ao Conselho Editorial e não haverá qualquer pagamento pela publicação dos trabalhos na Revista Internacional de Direito e Cidadania. 206 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ou seja.br.Para as imagens digitais.As fotos escaneadas devem ter resolução de no mínimo 300 ppi (dpi) e ser salvas no formato jpg.org. 3 . são necessárias as seguintes características: 1 .

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