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Quadrimestral v.2 - Junho 2009

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COORDENAÇÃO Inês Virgínia Prado Soares Sandra Akemi Shimada Kishi CONSELHO EDITORIAL Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho Adriana Zawada Mello Blanca Lozano Cutanda Bruno Campos Silva Carlos Alberto de Salles Christian Courtis Daniel Sarmento Evanson Chege Kamau Everson Paulo Fogolari Fabiana Saenz Flávia Piovesan Geisa de Assis Rodrigues Gerd Winter João Bosco Araújo Fontes Jr. Joaquim Herrera Flores José Roberto Pimenta Oliveira John Bernhard Kleba Juliana Santilli Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro Marcelo Buzaglo Dantas Marcus Orione Gonçalves Correia Nelson Nery Junior Oscar Vilhena Paulo Affonso Leme Machado Rebecca Purdom Renata Porto Adri Sérgio Salomão Shecaira Solange Teles da Silva Tullio Scovazzi Uendel Ugatti Virgílio Afonso da Silva Walter Claudius Rothenburg EDITORAÇÃO Darcy Rudimar Varella Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro

Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e Cidadania – v.2, n. 4, Junho 2009. – Erechim, RS : Habilis, 2009. v. ; 18 x 26cm Quadrimestral ISSN 1983-1811 1. Direito 2. IEDC C.D.U.: 340
Catalogação na fonte: bibliotecária Sandra M. Milbrath CRB 10/1278

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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Sumário

SUMÁRIO

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COLABORADORES

7
MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

Bruno Campos Silva

17
DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão

31
NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Douglas Fischer

39
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Ewerton Teixeira Bueno

45
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA

Gabriela Freire Kühl de Godoy

55
ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

Inês Virgínia Prado Soares
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

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Sumário

63

A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES

171
A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS

Ivan Carneiro Castanheiro

79
CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Paulo Affonso Leme Machado

Ivam Gerage Amorim

Discussão 175
FLORESTAS E JARDINS

97
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

João Carlos de Carvalho Rocha

Fernanda Alves Vieira

109
TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

177
CRIMINALIDADE DO PODER, POLÍCIA E IMPUNIDADE

Paulo Queiroz

José Renato Martins

135
DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

179
COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICOCONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR”

Juliana Santilli

Marcelo Figueiredo

151
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS

Resenha 203
LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO

Luis Manuel Fonseca Pires

Pedro Guimarães Pires

165
A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

205
NORMAS PARA PUBLICAÇÃO

Maria Garcia

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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

DAVID JOSÉ GERALDES FALCÃO Licenciado em Direito. IVAM GERAGE AMORIM Advogado. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . 4.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais.O. Coe & King. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores.A. n. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). professor de Processo Penal. em Belo Horizonte-BH. Cível e de Tutela Coletiva. junho/2009 5 . GABRIELA FREIRE KÜHL DE GODOY Estudante de Direito da PUC-SP. DOUGLAS FISCHER Procurador Regional da República na 4ª Região.Colaboradores COLABORADORES FERNANDA ALVES VIEIRA Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. IVAN CARNEIRO CASTANHEIRO 2º Promotor de Justiça de Americana. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES Procuradora da República em São Paulo. Região. Revista Internacional de Direito e Cidadania. do C. da Universidade de Piracicaba-SP. BRUNO CAMPOS SILVA Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA Procurador Regional da República na 4a. Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Mestre em Direito pela PUC/RS. do Ministério Público do Estado de São Paulo. Estagiário no Anderson. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). Especialista em Direito Sanitário pela UNB e Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC. Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. UNIMEP. EWERTON TEIXEIRA BUENO Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. Estados Unidos.

(Cadeira Enrico T. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. PAULO QUEIROZ Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República.). PEDRO GUIMARÃES PIRES Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. MARIA GARCIA Livre-Docente pela PUC-SP. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. LUIS MANUEL FONSECA PIRES Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. Liebman). Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. Juiz de Direito em São Paulo. 2005). Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008.Colaboradores JOSÉ RENATO MARTINS Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. junho/2009 . Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Professora de Direito Constitucional. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. 4. n. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. 6 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ViceCoordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. ed. do Ministério Público do Distrito Federal. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). PAULO AFFONSO LEME MACHADO Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). JULIANA SANTILLI Promotora de Justiça. MARCELO FIGUEIREDO Livre-docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP) e Diretor da Faculdade de Direito da PUC/SP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP.

Em arremate. moreover. esboçamos algumas digressões e reflexões que. 7-16. sem dúvida alguma. Constituição. levam ao preciso (rectius: escorreito) raciocínio das estruturas de um verdadeiro Estado Constitucional brasileiro. Revista Internacional de Direito e Cidadania. lançamos algumas considerações para se atingir o real desiderato do Estado Democrático de Direito. em Belo Horizonte-BH. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. Cultura. além do mais.Artigo MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Bruno Campos Silva* RESUMO: O presente trabalho foi concebido no sentido de traçar importantes considerações acerca do meio ambiente e da cultura em nosso país. Palavras-chave: Meio ambiente. we outlined some digressions and reflections which. undoubtedly. led to the precise reasoning of the structures of a genuine Brazilian constitutional state. da Universidade de Piracicaba-SP. UNIMEP. Informação. Para tanto. junho/2009 7 . ABSTRACT: This study was designed to outline important considerations about the environment and culture of our country. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. n. we affirm that the * Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. Estado Democrático de Direito. Língua portuguesa. sem cogitar na implementação de um reprochável Estado de Exceção. We didn’t forget to enter the aspects of the proceeding that led to the design of federal legislation concerning the changes imposed on our language. Não deixamos de adentrar aos aspectos inerentes ao procedimento que levou à concepção da legislação federal concernente às mudanças impostas à nossa língua oficial. 4. p. For this. afirmamos ser a língua importante elemento fundamental da cultura. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo.

sacrificáveis para o cumprimento dos objetivos maiores que movem as peças. 2008. por definição.. not even pondering the implementation of a reprehensible State of Exception. aquele previsto no art. A nossa Constituição é muito maltratada.SILVA. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. sem moradia digna e segura. É que os subdesenvolvidos têm sido e são. logo. portanto..) À vista deste panorama. não têm ouvidos senão para este cântico monocórdio. Teoria dos princípios– da definição à aplicação dos princípios jurídicos. language is an important fundamental element of culture. 7-16. sucumbir debaixo de nossos olhos. para as possibilidades dos países subdesenvolvidos acederem às condições propiciatórias de uma democracia 1 2 substancial. (. mas desde logo preocupante. caso do Brasil de hoje. surdos ao clamor de uma população de miseráveis e desempregados. 8 Revista Internacional de Direito e Cidadania. valorização do trabalho (todos consagrados na bem concebida e mal-tratada Constituição Brasileira de 1988). Capítulo VI. n. 7ª Ed. Democratic State under the rule of Law. ainda incipiente. todos inerentes a salvaguardar o meio ambiente. Importante digressão é que. fervilhavam intensos movimentos culturais. bem como suas garantias (ex vi do art. regramentos (como queiram alguns). como igualdade formal. sem saúde digna. Eis as perfeitas colocações do mestre Prof. com toda certeza. ou como dizia o poeta e cantor Caetano Veloso (“Debaixo dos caracóis dos seus cabelos”. princípios (conjugar. doa a quem doer. a partir do tecido constitucional de 1988 (ex vi do art. 1º) e objetivos (ex vi do art. pois. é difícil prenunciar. resumindo sem a concreta operacionalização do texto constitucional. o meio ambiente irá. KISHI. 4. Embevecidos narcisisticamente com a própria ‘modernidade’. que as condições evolutivas para aceder aos valores substancialmente democráticos. Humberto Ávila. respeito à dignidade humana. 3º) da República Federativa são respeitados em sua plenitude. ficarão cada vez mais distantes à medida em que os Governos dos países subdesenvolvidos e dos eufemicamente denominados em vias de desenvolvimento – em troca do prato de lentilhas constituído pelos aplausos dos países cêntricos – se entreguem incondicionalmente à sedução do canto da sereia proclamador das excelências de um desenfreado néo-liberalismo e pretensas imposições de uma idolatrada economia global. acrescento. inclusive. SP: Habilis. ou seja. postulados normativos como defende o ilustre Prof. pode-se chegar à conclusão que sempre defendemos. Falo aqui em “tecido” constitucional. Meio Ambiente e Constituição Consabido por todos que o meio ambiente adquiriu sua efetiva proteção. 4. sem a íntegra valorização do trabalho humano. Outubro 2008. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). we launched some considerations to achieve the real goal of the democratic state under the rule of law. e. junho/2009 . B. Inês Virgínia Prado. Culture. da política internacional. muito mais.. 1.. Celso Antônio Bandeira de Mello: “(. também não se afigura o escopo central do presente trabalho. nestes umbrais do próximo milênio. p. demonstramos tal indignação fazendo. VI). 5º) e o piso vital mínimo (ex vi do art. Keywords: Environment. nem mesmo os fundamentos (ex vi do art. naturalmente.. debaixo dos nossos também!). Portuguese Language. 6º). regras. C. o que.2 Com as brilhantes observações do mestre administrativista. segurança social. pelo simples fato de que a Constituição deverá ser interpretada e concretizada com a conjugação sistêmica de variados preceitos. meros piões no tabuleiro de xadrez da economia e. Em outra oportunidade. n. 62. apenas e tão-somente de maneira paliativa. – São Paulo. alusão ao poeta e cantor Renato Russo. nos idos da ditadura militar. 2007. rendendo até mesmo livros a respeito do assunto. o que seus albores reservam para a sobrevivência da democracia e. em sua música “Que País É Este?”. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. Constitution. p. 225).) Talvez se possa concluir. Information 1. sem salário digno. SP: Malheiros. monolítica e incontrastavelmente entoado pelos interessados”. apenas. 170.1 O tema é vasto. de forma efetiva. Lastly. In: SOARES.

Cultura e Constituição A Cultura em nosso país é tratada em tópico especial. (. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. de forma alguma. a afirmação de sua proteção. de nossa Constituição (ex vi dos arts. O Estado constitucional aberto necessita de elementos culturais de base. 2006. São Paulo: Malheiros. o homos politicus ficaria sem chão. hinos nacionais (sobre isso a recente monografia do autor de 2007) e bandeiras nacionais (a respeito também o livro: Nationalflaggen als bügerdemokratische Identitätselemente und internationale Erkennungsymbole. ou melhor. sem engessar o desenvolvimento. não vislumbramos. 3 4 A informação transparente.. xii do prefácio à edição brasileira. Haverá uma falha no sistema se uns cidadãos puderem dispor de mais informações que outros sobre um assunto que todos têm o mesmo interesse de conhecer. Afirma o mestre alemão Prof. os hinos. Entretanto. 2008). com certeza. É claro que nosso país possui uma enorme diversidade cultural. Um país aculturado.4 A partir do momento em que a Constituição afirma a valorização do trabalho humano e um de seus fundamentos. E mais. de peculiaridades próprias. idônea e desgarrada de interesses escusos consubstancia-se num dos principais alicerces de nossa Cultura. as informações eram decotadas. Ela é que lhe confere ‘fundamento e motivos!’. o que. a Cultura).. à conscientização de seus valores e à sustentação interna da sociedade aberta. entendida como ciência da cultura. debater e deliberar. do Capítulo III.. ainda. com toda lógica. Cultura é o ‘húmus’ de toda sociedade aberta. os feriados pertencem a uma tríade de ‘elementos de identidade cultural do Estado constitucional’. na Seção II. o mundo precisa de uma mudança com atitude radical (com utilização do bom senso e transparência). A ciência também deveria contribuir para o êxito de tais acontecimentos. Percucientes as observações do mestre Prof. com o devido respeito. afinal de contas. como dito anteriormente. O economicismo de nossos dias não fornece sustentação interna.m. as bandeiras.) Tais dias da Constituição não podem ser. Por isso. 215 e 216). p.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Chega de mentiras ou adoção de medidas paliativas. dominável ou já dominado! E naquela época. mesmo que uma economia eficaz continue a ser tão importante. 4. todo cidadão tem direito a esse bem dotado. que. Tradução de Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. e os feriados nacionais são vivenciados ‘conjuntamente’ de forma intensiva num único dia. Rio de Janeiro: Lumen Juris. teoricamente sobre-estimados: eles servem à possível identificação do cidadão com seu Estado constitucional nacional.50. do regime militar. O desinformado é um mutilado cívico. bem como indica implicações para possíveis e concretas transgressões. para atenderem apenas aos interesses dos dominantes. Ela consiste em feriados. Sem cultura.”3 A Cultura implica em variadas perspectivas. convergem às diretrizes do Estado Democrático de Direito. a toda evidência. Paulo Affonso Leme Machado: “A democracia nasce e vive na possibilidade de informarse. as quais deverão ser de igual forma e qualidade preservadas pela Sociedade e Poder Público. Em alguns países. 7-16. 2008. Revista Internacional de Direito e Cidadania. segundo nosso entendimento.j. afigura-se direito fundamental à sobrevivência e convivência. logicamente. é importante que uma teoria constitucional. as peculiaridades de nossa Cultura exigem respeito e proteção. A própria Constituição traz em tópico apropriado. Direito à informação e meio ambiente. Peter Häberle: “No âmbito constitucional. se ocupe monograficamente desses temas citados e literalmente os ‘vincule’. como através de grandes preleções de estudiosos do Estado ou seminários conjuntos com estudantes”. a dignidade humana. junho/2009 9 . como dito alhures. como pretendem alguns ou vários. O meio ambiente (e nele. qual seja. n. deverá ser respeitada. qualquer interesse real e concreto em prol de sua efetiva proteção. 2. s. p.

a língua é elemento fundamental da diversidade cultural e. constante do rol das cláusulas pétreas de nossa Constituição (ex vi do art. Parece. Inês Virgínia Prado. aconteceu. permanecerão. Em relação à efetiva proteção da Cultura e da língua portuguesa em suas diversidades. está longe de sua transparência. junho/2009 . Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). porém relevantes comentários A Cultura e a língua oficial de nosso país. a utilização da língua é exercício dos direitos culturais lingüísticos. uma vez que agride. todos os países que entabularam o acordo. com o procedimento (rectius: trâmite). I).j. contrapartida dos direitos de liberdade de expressão e comunicação e materialização do bem cultural intangível (forma de expressão).. tanto é verdade. em sua desregrada legiferância! As regras ortográficas empreendidas escapam ao conteúdo deste singelo estudo. s. p.5 3. 2008. Nesse sentido. 13. Incertezas. enfrentam sérias dificuldades em toda diversidade mencionada. caput. Aproveitando o percuciente raciocínio da insigne Profa.SILVA. diga-se de passagem. ou seja. ao que tudo indica. n. E as audiências públicas (verdadeiro momento de exercício da cidadania) abertas à comunidade científica jurídica e aos demais cientistas da área específica? “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. infelizmente. inúmeras pessoas com altos níveis de formação. portanto. 1. Dentre os traços integrante da cultura. ainda. os modos de vida. a portuguesa (ex vi do art. aliás. Inês Virgínia Prado Soares: “A cultura é o conjunto dos traços distintivos espirituais e materiais. Junho 2008. da CF/88). transformando-o em texto legal. 7-16. meio ambiente.m. porém necessária opinião. com que foram conduzidas e empreendidas as alterações ortográficas de nossa gramática. não seria viável nem por emenda constitucional. n. não se pode falar em direitos culturais lingüísticos e em direito fundamental ao patrimônio cultural lingüístico sem considerar o acolhimento. via acordo para integração entre países. histórica. confundirem o desenvolvimento da língua portuguesa com a integração do país. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. econômica. diríamos. imperioso destacar primoroso trabalho elaborado pela insigne Profa. com o devido respeito às opiniões contrárias. o que. levando-se em consideração a má técnica legislativa conduzida pelo legislador. que. não somente para a presente e as futuras gerações como para a compreensão da humanidade em sua trajetória na terra. portanto. Não somos avessos à diversidade cultural existente em nosso país. C. In: SOARES. Isso implica diversidade cultural. a própria forma federativa do país. as maneiras de viver juntos. se se 5 tratarmos a língua portuguesa como elemento fundamental da diversidade cultural. somente não concordamos. e. Outro ponto merecedor de destaque é que a informação em nosso país. ainda. pelo ordenamento jurídico. traz insegurança jurídica a todo país. sua alteração como. intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange também as artes e as letras. do respeito à língua materna e do reconhecimento direito da comunidade de se expressar de acordo com os valores que afirmam sua identidade cultural”. SP: Habilis. social. A linguagem. § 4º. “a má digestão de uma verdadeira manipulação”. 60. Em razão disso. já adiantamos que esse mesmo elemento integra fundamentos e objetivos de nossa República. o que. então. divulgando. as tradições e as crenças. 4. 84. forma de expressão estreitamente ligada à liberdade e à essência da vida humana. pode ser tratada no plano jurídico como bem cultural viabilizador de direitos humanos e como vetor do patrimônio cultural imaterial. Inês Virgínia Prado Soares. são bens tutelados pela Constituição. 1. ainda. p. B. – São Paulo. os sistemas de valores. Essa é a nossa singela. 10 Revista Internacional de Direito e Cidadania. KISHI. a linguagem é um dos mais significativos. vacilam em seus escritos. Cultura e a língua portuguesa – breves.

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

E isso, com certeza, atinge diretamente nossa Federação, nossa Soberania! Não estamos aqui, querendo colidir opinião com exímios conhecedores de nossa língua oficial (v.g., o ilustre Prof. Dr. Evanildo Bechara), mas apenas fomentar salutar debate jurídico a respeito de temática importantíssima ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

4. Algumas digressões e reflexões em relação à transição de nossa justiça no Estado Democrático de Direito
Cumpre colacionarmos bela passagem erigida pelo ilustre Prof. Celso Lafer, em dezembro de 1981, quando da elaboração do posfácio da grandiosa obra “A condição humana”, de Hannah Arendt: “Em The Human Condition Hannah Arendt apresenta uma das mais brilhantes e originais análises da natureza, do mecanismo, da complexidade, do «pathos» e do significado da ação. Esta análise está a serviço da esperança de democracia, que é a sua mensagem maior, pois, neste livro, Hannah Arendt mostra como ação, palavra e liberdade não são coisas dadas, mas requerem, para surgirem, a construção e a manutenção do espaço público. A liberdade é um «a fortiori» da auto-revelação humana no seio de uma comunidade política no qual existe espaço público. A vocação da liberdade, que assegura o espaço público, exige, por isso mesmo, coragem para expôr o ser em público – coragem que nunca faltou a Hannah Arendt e sem a qual também não se constrói democracia. Esta é a sua lição: uma lição de criatividade intelectual e coragem política, das mais oportunas na presente conjuntura brasileira.”6 Para algumas importantes digressões (nos idos das imposições autoritárias), lançamos mão da preciosa obra dos ilustres Profs. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Vista na perspectiva do tempo, a Constituição de 1937 não foi
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apenas um texto autoritário, como tantos outros que marcaram a nossa experiência constitucional. Foi, também, uma grande frustração institucional, como assinalou Waldemar Ferreira em palavras que, possivelmente, terão sido as mais adequadas para traduzir o que aconteceu com o estado de poder da ditadura Vargas, palavras que, por isso mesmo, merecem transcrição, ainda que extensa: ‘Desenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou – de Estado Novo. Não puderam os seus artífices, por isso mesmo, pô-lo em funcionamento. Não passou a carta de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarçar regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Destituída de sinceridade, aquela carta teve existência apenas no papel. Eis porque o seu organismo político nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia. Não passou de cometimento demasiadamente longo para que se pudesse haver como simples tentativa; mas caracterizou-se como documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como Constituição, que assim indevidamente se qualificou. (...). Não chegou a carta de 1937, em verdade, a adquirir foros constitucionais. Não os alcançou por faltar-lhe o alento que somente lhe poderia ter vindo de ter sido elaborada pelo povo brasileiro. Não resultou da observância e aprimoramento dos princípios constitucionais pelos quais ele sempre se orientou e se regeu. Não surgiu dele, exprimindo-lhe as aspirações e sentimentos nítida e tradicionalmente democráticos. Pelo contrário, ela se desfechou sobre ou contra ele. Não ganhou corpo porque, já se disse, e em reiterar nada se perde, ele não chegou a homologá-la com o seu voto, expresso em plebiscito procrastinado e nunca realizado: ela lhe foi imposta pelas forças armadas, ou com o seu assentimento silencioso de cúmplices’”.7 Em continuação às nossas digressões (em relação à Constituição de 1946 – pós-Estado Novo), para após delinearmos algumas reflexões,

Hannah Arendt, A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer, 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 352.

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SILVA, B. C.

importante, ainda, utilizarmos o escorreito posicionamento dos precitados constitucionalistas: “(...) Debruçando-se, igualmente, sobre o seu texto, outra não é a conclusão a que chegou Miguel Reale, para quem a Constituição de 1946, conquanto mereça louvores pelos seus acertos – e. g., a melhor distribuição das competências entre a União, os Estados e os Municípios, a fixação de diretrizes gerais de ordem econômica ou educacional, e o significativo avanço em delinear, além dos direitos políticos, também os direitos sociais -, nem por isso há de ser poupada de críticas quanto ao que ele chamou de quatro graves equívocos daquele documento político, a saber: a) o enfraquecimento do Executivo, deixado à mercê do Legislativo; b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacronicamente reduzido às figuras da lei constitucional e da lei ordinária; c) a criação de óbices à intervenção do Estado no domínio econômico, o que era incompatível co a sociedade industrial emergente; e, por fim, d) a adoção do pluralismo partidário, sem limitações nem cautelas, o que levou ao surgimento da ‘política estadual’ e à criação de ‘partidos nacionais’ de fachada, cujas siglas escondiam meras federações de clientelas ou de facções legais”.8 E, ainda, citando pensamentos dos mestres Paulo Bonavides e Paes de Andrade: “(...) Julgando-a, favoravelmente, no entanto, Paulo Bonavides e Paes de Andrade destacam, desde logo, que a Constituição de 1946 recuperou com decisão o princípio federativo, que praticamente desaparecera sob a Carta de 1937, com a entrega do governo dos Estados a prepostos do poder central. No plano das liberdades, em geral, observam que aquela Carta declarou, solenemente, inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como livre o exercício de cultos religiosos, ressalvados os que fossem contrários à ordem pública e aos bons costumes. Mais, ainda, deixou assente que as liberdades e garantias individuais, de resto declaradas mais amplas do que as constantes, exemplificativamente, no corpo da Constituição, não poderiam ser cerceadas por
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qualquer expediente autoritário, razão por que a aprovação do estado de sítio fora reservada, com exclusividade, ao Congresso Nacional, composto, novamente, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. No que toca ao Legislativo e ao Judiciário, espezinhados sob a Carta de 1937, o texto democrático de 1946 buscou devolver-lhes a dignidade, pelo respeito às suas tradicionais prerrogativas e uma equilibrada partilha do poder político, apesar da opinião em contrário dos que entendem que esse modelo acabou desequilibrando a balança em favor do Legislativo e gerando, mais tarde, fricções que colaboraram para a erosão daquela lei fundamental. A criação de partidos políticos, em princípio, foi declarada livre, vedando-se, no entanto, a organização, o registro e o funcionamento de partidos ou associações cujo programa ou ação contrariasse o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.9 Nestes breves rascunhos de nossa história, não titubeamos em fazer referência ao importante estudo do insigne Prof. Marcelo Neves: “(...) Estabelecido que a constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico é um problema típico do Estado periférico, cabe, por fim, uma breve referência exemplificativa ao caso brasileiro. Em trabalho anterior já propus uma interpretação da experiência constitucional brasileira como círculo vicioso entre instrumentalismo e nominalismo constitucional. Não é este o local para uma nova abordagem interpretativa do desenvolvimento constitucional brasileiro. Aqui interessa considerar, em traços gerais, como apoio empírico da argumentação precedente, a função hipertroficamente simbólica das ‘Constituições nominalistas’ brasileiras de 1824, 1934, 1946 e 1988. Conforme já afirmei no item anterior de maneira genérica, não se nega, com isso, que as ‘Constituições instrumentalistas’ de 1937, e 1967/1969 tenham exercido funções simbólicas: a primeira, p. ex., através da declaração dos direitos sociais, que atingia apenas uma pequena parcela da população; os documentos

Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172. Idem, p. 173. Idem, p. 174.

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MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

constitucionais de 1967/1969, mediante as declarações de direitos individuais e sociais não respaldadas na realidade constitucional. Mas, em ambos os casos, desvinculava-se, a partir de dispositivos da própria ‘carta política’ ou de leis constitucionais de exceção, o chefe supremo do executivo de qualquer controle ou limitação jurídico-positiva. A legislação constitucional, casuisticamente modificada de acordo com a conjuntura de interesses dos ‘donos do poder’, tornava-se basicamente, então, simples instrumento jurídico dos grupos políticos dominantes, atuava como uma ‘arma’ na luta pelo poder. O que distinguia fundamentalmente o sistema de relação entre política e direito era, portanto, o ‘instrumentalismo constitucional’, de maneira alguma a constitucionalização simbólica”.10 Antes de prosseguirmos, imperioso traçarmos algumas considerações de cunho explicativo.11 Com relação ao texto constitucional, “Constituição nominalista” (adotando construção do Prof. Marcelo Neves, com forte embasamento nas idéias de Loewenstein), seria uma carta com dispositivos contrários ao autoritarismo, entretanto, ainda, com tendências a fortes influências de determinados grupos resistentes a concretas mudanças.12 Mais uma vez, utilizamos o lúcido entendimento do ilustre Prof. Marcelo Neves: “(...) A constitucionalização simbólica de orientação social-democrática e restabelecida e fortificada com o texto constitucional de 1988. Com o esgotamento do longo período de ‘constitucionalismo instrumental’ autoritário iniciado em 1964, a identificação simbólica com os valores do constitucionalismo democrático deixou de ser relevante politicamente apenas para os críticos do antigo regime, passando a ser significativa também para os grupos que lhe deram sustenta10 11

ção. À crença pré-constituinte na restauração ou recuperação da legitimidade estava subjacente um certo grau de ‘idealismo constitucional’. O contexto social da Constituição a ser promulgada já apontava para limites intransponíveis à sua concretização generalizada. Nada impedia, porém, uma retórica constitucionalista por parte de todas as tendências políticas; ao contrário, parece que, quanto mais as relações reais de poder afastavam-se do modelo constitucional social-democrático, tanto mais radical era o discurso constitucionalista. Suposto que, diante da exigência de diferenciação funcional e de inclusão na sociedade moderna, é função jurídica da Constituição institucionalizar os direitos fundamentais e o Estado de bem-estar (Cap. II.1.3.D.a), não caberiam restrições ao texto constitucional, no qual as declarações de direitos individuais, sociais e coletivos são das mais abrangentes. Também quanto à prestação, seja no que se refere ao estabelecimento de procedimentos constitucionais para a solução jurídica de conflitos (due process of law) ou à previsão de mecanismos específicos de regulação jurídica da atividade política (Cap. II.1.3.D.b e c), o texto constitucional é suficientemente abrangente”.13 E, ainda: “(...) O problema surge no plano da concretização constitucional. A prática política e o contexto social favorecem uma concretização restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. A questão não diz respeito apenas à ação da população e dos agentes estatais (eficácia), mas também à vivência dos institutos constitucionais básicos. Pode-se afirmar que para a massa dos ‘subintegrados’ trata-se principalmente da falta de identificação de sentido das determinações constitucionais. Entre os agentes estatais e os setores ‘sobreintegrados’, o problema é basicamente de institucionalização (‘consenso

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 177-178. Cumpre-nos, esclarecer o fenômeno da alopoise adotado por Marcelo Neves, baseado no modelo de Teubner, “a alopoise implica, em primeiro lugar, a não-constituição ou o bloqueio generalizado do entrelaçamento hipercíclico dos componentes sistêmicos (ato, norma, procedimento e dogmática jurídicos). Mas pode significar algo mais: a não-constituição auto-referencial de cada espécie de componentes sistêmicos. Nesse caso, as fronteiras entre sistema jurídico e ambiente social não só se enfraquecem, elas desaparecem”. (Op. cit., 147-148) 12 Verificar os comentários tecidos por Jürgen Habermas a respeito da obra do Prof. Marcelo Neves: “O problema de Hegel [as diferenças percebidas entre o ‘conceito’ e a ‘realidade existente’ do Estado] retorna de outra maneira, quando consideramos aquelas sociedades em que a letra imaculada do texto constitucional não é mais do que a fachada simbólica de uma ordem jurídica imposta de forma altamente seletiva”. (Em referência ao presente livro.) 13 A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 183-184.

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suposto’) dos respectivos valores normativos constitucionais. Nessas condições não se constrói nem se amplia a cidadania (art. 1º, inciso II) nos termos do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), antes se desenvolvem relações concretas de ‘subcidadania’ e ‘sobrecidadania’ em face do texto constitucional”.14 E arremata com a acuidade que lhe é peculiar: “Os problemas de heterorreferência são inseparáveis das questões concernentes à autoreferência do sistema jurídico ao nível constitucional (cf. item 3 deste capítulo). O bloqueio permanente e generalizado do código ‘lícito/ilícito’ pelos códigos ‘ter/não-ter (economia) e ‘poder/ não-poder’ (política) implica uma prática jurídico-política estatal caracterizada pela ilegalidade. Quanto à constitucionalidade, as dificuldades não se referem apenas à incompatibilidade de certos atos normativos dos órgãos superiores do Estado com dispositivos constitucionais, como, p. ex., no caso do uso abusivo das medidas provisórias pelo Chefe do Executivo; o problema não se restringe à ‘constitucionalidade do direito’, mas reside antes na ‘juridicidade da Constituição’, ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do texto constitucional”.15 Em introdução à relevante obra do mestre Prof. Friedrich Müller, destaca o ilustre Prof. Peter Naumann: “(...) Deve-se chamar a atenção ao fato de que estrutura da norma designa como conceito operacional o nexo entre as partes conceituais integrantes de uma norma (programa da norma – âmbito da norma) e não, e.g., as relações entre os pontos de referência da teoria tradicional do direito (como ser e dever ser, suporte fático e conseqüência jurídica norma e conjunto de fatos). Os elementos estruturais mencionados atuam conjuntamente no trabalho efetivo dos juristas de um modo ao qual se atribuía normatividade. Normatividade não significa aqui nenhuma força normativa do fático, tampouco a vigência de um texto jurídico ou de uma norma jurídica. Ela pressupõe a concepção – a ser explicitada mais
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tarde – da norma como um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado. Normatividade designa a qualidade dinâmica de uma norma assim compreendida, tanto de ordenar à realidade que lhe subjaz – normatividade concreta – quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade – normatividade materialmente determinada. Com isso a pergunta pela relação entre direito e realidade já está dinamizada no enfoque teórico e a concretização prática é concebida como processo real de decisão”.16 As precitadas digressões e reflexões retratam a inconteste justiça transitória em nosso Estado Democrático de Direito. Importante destacar que a verdade e memória afiguram-se imprescindíveis ao resgate, e, ao mesmo tempo, à afirmação de direitos constitucionais que, em certo momento, foram indevidamente coarctados, na época do AI-5 (AI – Ato Institucional), tanto assim, que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) teceu relevantes comentários incisivos em relação à época do regime ditatorial.17 A memória e a verdade são necessárias à manutenção de toda uma reação efetiva para mudanças estruturais em nosso Estado de Direito. Tais digressões importam em revolver fatos históricos embutidos na memória de todo cidadão brasileiro, que, presenciou, diante do AI-5, a suspensão de direitos constitucionalizados (v.g., habeas corpus) e prisões indevidas. Agora, para tecermos importantes digressões e reflexões, convém trazer à baila reportagem de Tamis Parron: “A ditadura terminou há 20 anos e parece ser uma página virada da história brasileira. Parece, mas não é. O regime militar botou o país de pernas para o alto, tanto no bom quanto no mau sentido, e provocou mudanças de fôlego que ainda hoje fazem toda diferença no nosso dia-a-dia. Parou no congestionamento? Lembre que foram os militares que consolidaram o modelo de transporte baseado

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 184. Idem, p. 184-185. 16 Teoria estruturante do direito; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15. 17 Notícias STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo“, www.stf.jus.br. Verificar importante obra da ilustre Profa. Maria Fernanda Salcedo Repolês Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

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Aventuras na História – tiragem reeditada. foram 21 anos de poder exercido com mão pesada. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. ao mesmo tempo. ao próprio Estado Democrático de Direito. carregará dentro de si um verdadeiro e. em reflexão às bem laçadas palavras do mestre alemão. p. precisamos refletir em como operacionalizar (rectius: concretizar) os diversos princípios e preceitos erigidos em nossa Constituição. Muito obrigado a todos! “A cara e a coroa”. Tradução de Urbano Carvelli. no entanto. Poleti. 19 Ver importante digressão e reflexão do mestre Prof. em que a vontade dos governados contou menos que a dos governantes. p. Peter Häberle. teremos então o seguinte resultado: a verdade é um tema da humanidade e ao mesmo tempo um tema de toda e qualquer pessoa na totalidade de sua precária existência individual.21 Tal constatação poderá trazer abalos irremediáveis ao meio ambiente e à cultura de nosso país. tão maior foi a decepção de seus leitores e admiradores há dois anos – dentre os quais figura também o autor) e o trato dos Estados Unidos da América para com a cultura indígena outrora destruída por outro lado. Memória e Verdade.) Ao rememorarmos o recente reconhecimento feito pelo consagrado poeta alemão Günter Grass de uma vida em 18 mentira em relação a sua atuação nas fileiras das tropas SS da Alemanha nazista por um lado (uma vez que ele foi visto durante vários anos como a ‘consciência da Nação alemã.. 20 Idem. de outro lado estimularam a criação indiscriminada de cursos privados. p. 2008. Mas se os governos militares lançaram os fundamentos da pósgraduação brasileira. Ligou a televisão e ficou orgulhoso da qualidade de técnica da produção brasileira? Atente para o impulso que os governos autoritários deram para o setor. Em alguns setores. ainda. 2ª Ed. todo cidadão brasileiro por mais ignaro que seja. as pegadas do período estão mais claras. 2008. tradução de Iraci D.20 Assim. enfim.18 Isso implica afirmar que tanto o meio ambiente como a cultura foram diretamente conspurcados pelo regime militar. distribuição de renda. in Estado de exceção. admitindo ações positivas em algumas frentes. inconcebível “Estado de Exceção”. Portanto. 77. junho/2009 15 . foram anos de repressão e violência. Se geraram condições para o crescimento. defensores e críticos até hoje trocam farpas. Assim. sob pena de relegarmos a oblívio o Estado Democrático de Direito. 12-13.. sem memória e verdade. é uma honra compartilhar de mais um momento histórico em nosso país. 99-103. em sua primorosa obra “Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat”. São Paulo: Boitempo. 4. tanto a memória como a verdade permanecem latentes no âmago de cada cidadão brasileiro. Dívida externa. n. Mas o tempo já permite separar o joio do trigo. destaca o mestre Prof. É tarefa delicada. título da presente coletânea traduz importante temática. Todo balanço da ditadura acaba sendo negativo – afinal. No campo minado das paixões que o período desperta. Afinal. a verdade permanece um tema para todas as ciências – sobretudo para uma ciência da cultura compreendida como uma teoria constitucional com ‘weltbürgerlicher Absicht’ (intuito cosmopolita).MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES no carro..19 Em sua primorosa obra. Conclusão Em arremate ao exposto. deixaram de distribuir rendas”. Na realidade. 2007 (Estado de sítio). 5. Peter Häberle: “(. Fica indignado cada vez que o presidente Lula assina uma Medida Provisória? Não esqueça que as MPs são o velho decreto-lei militar repaginado. política de terras. É difícil apontar uma área da vida brasileira que não tenha sofrido influência dos governos militares. Porto Alegre: Safe. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985– especial 40 anos do AI-5. 7-16. 21 Ver relevante obra de Giorgio Agaben. iniciado por Juscelino Kubitschek. pouco explorada pelos juristas da atualidade. pela qual o autor luta desde 1982”. indústria automobilística e produção de energia são bons exemplos disso.

2ª Ed. Outubro 2008. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). BRANCO. Hannah. MENDES. MENDES. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. Porto Alegre: Safe. SP: Habilis. n. 2ª Ed. Friedrich.SILVA. Humberto. 16 MÜLLER. BRANCO. 2008. Paulo Affonso Leme. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985 – especial 40 anos do AI-5. KISHI. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª Ed. A constitucionalização simbólica.. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. SOARES. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. Inês Virgínia Prado. Giorgio. São Paulo: Martins Forense. “A cara e a coroa”. p. n. 2008. SP: Habilis. stf. Estado de exceção. São Paulo: Saraiva. 1. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). NEVES. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. n. Inocêncio Mártires. 2ª Ed. Peter. 2008. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2008. 2008. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira. São Paulo: Malheiros. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Tradução de Iraci de Poleti. Inocêncio Mártires. BANDEIRA DE MELLO.. Marcelo. 6. Inocêncio Mártires. REPOLÊS. ARENDT. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Aventuras na História – tiragem reeditada. Referência bibliográfica AGAMBEN. Inês Virgínia Prado. Paulo Gustavo Gonet. Sexta-feira. 2008. Gilmar Ferreira. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Revista dos Tribunais.. 2007. Inês Virgínia Prado. MENDES. 4. Direito à informação e meio ambiente. Curso de direito constitucional. junho/2009 . 2008. C. ÁVILA.br. B. 1. 2007 (Estado de sítio). A condição humana. HÄBERLE. Junho 2008. Tradução do original em alemão por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. São Paulo: Saraiva. Celso Antônio. 2ª Ed. Paulo Gustavo Gonet. – São Paulo. Belo Horizonte: Mandamentos. São Paulo: Boitempo. 2ª Ed. ________Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat. 2007. Teoria estruturante do direito. Tamis. In: SOARES. 16 de Janeiro de 2009. COELHO. 4. 2008. Paulo Gustavo Gonet. BRANCO.. 2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris. São Paulo: Malheiros. Tradução de Urbano Carvelli. posfácio de Celso Lafer. Notícias STF... Maria Fernanda Salcedo. Gilmar Ferreira. 7-16. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo”. In: SOARES. PARRON. www. Curso de direito constitucional. Tradução de Roberto Raposo. COELHO. 1. – São Paulo. 2007. “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. 10ª Ed.. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2008. COELHO. KISHI. MACHADO. 2006.jus.

junho/2009 17 . The author defends that dignity is the foundation of the human rights. Palavras-chave: Direitos Humanos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. 1. Dignidade. ABSTRACT: The article approaches the narrow linking between the guardianship of the cultural diversity and the dignity of the human being. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca.Artigo DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão* RESUMO: O artigo aborda a estreita ligação entre a tutela da diversidade cultural e a dignidade da pessoa humana. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). p. Dignity. 17-30. Com base numa argumentação filosófica o texto demonstra que a proteção das identidades culturais é consequencia da dignidade. Based on a philosophical argument the text shows that the protection of the cultural identities is a consequence of dignity. Diversidade cultural. n. O autor defende que a dignidade é o fundamento dos direitos humanos. Cultural diversity. Keywords: Human rights. “El punto de partida adecuado para examinar si la demanda de protección de las diferencias culturales resulta *Licenciado em Direito. Cultural identity. Introdución Para comprender si existe un motivo para la protección de las diversas identidades culturales es necesario partir de un análisis de la condición del hombre como ser social. Identidade cultural.

no sólo con relación a los otros (una vez que no tendría sentido hablar de identidad si no existiesen otros hombres). 3 Cfr. más que una abeja o cualquier animal gregario. Princeton. Cambridge University Press. Araujo. Con todo.. n.FALCÃO. la realización de sus fines pasa por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. 32-33. por tanto. como aportó Kant6). todavía. 11ª ed. en A. Gutmann.. Es en esta capacidad de dialogar. (. Madrid. junho/2009 . Aristóteles. una vez que su capacidad dialógica implica un vasto número de interlocutores. Política. p. con el cual comparte determinados patrones culturales. y que es a partir de la inclusión de la dimensión relacional del hombre en su estructura ontológica cuando podemos lograr alcanzar tal comprensión. edición bilingüe y traducción de J.)”. 1.. Llegamos a una primera conclusión: el hombre alcanza su realización en el seno de un grupo social caracterizado por determinadas pautas culturales comunes.. La formación de la identidad individual se alcanza. 4. Marías y M. El hombre como ser social y dialógico Para Aristóteles un ser humano que fuese capaz de vivir fuera de la sociedad sería una bestia o un dios2. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (como fin y nunca como medio. 104. lo justo y lo injusto (. Immanuel Kant. justificada ha de situarse en la constitución social del ser humano”1. Multiculturalism. p.) Definimos nuestra identidad siempre en diálogo”3. El ser humano se desarrolla. Sourses of the Self. 1989. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. podemos razonar lo siguiente: si el ser humano debe ser respetado de forma in- Cfr. 2. lo justo y lo injusto. D. 18 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Centro de Estudios Constitucionales. Marías y M. Espasa-Calpe. edición bilingüe y traducción de J. edición de Luis Martínez de Velasco. un animal social es evidente: la naturaleza. 120. 1 La sociedad es producto del carácter relacional del hombre y de su apertura a los demás. Política. es importante en este punto es poner de relieve que solamente podemos comprender al hombre a partir de su dimensión social.Aristóteles. p. nº 38. Lo que. G. capaces de comprendernos a nosotros mismos.) la palabra es para manifestar lo conveniente y lo dañoso. 17-30. 1994. 2 Esta formulación se encuentra en su obra Política:Cfr. El hecho de que el hombre esté constituido por una dimensión relacional es más que una evidencia que. p. p. Examining the Politics of Recognition. y el hombre es el único animal que tiene palabra” y añade que “(. no es una llamada de atención sobre esta evidencia lo que pretendemos. Madrid.. hasta ahora presentada no nos permite.1. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. obtener una respuesta a la pregunta: ¿Existe motivo para la protección de las identidades culturales? Si añadimos a la afirmación de que el hombre solamente alcanza su realización en el seno de un determinado grupo social caracterizado por patrones culturales comunes. La palabra sirve para manifestar lo conveniente y lo dañoso. en realidad.. Madrid. pp. Para Charles Taylor. 4 Para Aristóteles “la razón por la cual el hombre. Nos convertimos en agentes plenamente humanos. y es una característica exclusiva del hombre4. en Persona y Derecho. 4. es. la “definición de la identidad individual envuelve siempre la referencia a una comunidad que la define”5. 5 Cfr. característica de los seres humanos. Princeton University Press.. Charles Taylor. 1998. 36. p. es a través de la sociedad como el hombre puede obtener la realización de sus necesidades y. además.. Cambridge. sino también a través de la ayuda de los otros (que transmiten los “ítems” que constituyen la identidad). A su vez. sin embargo. 1995. en el seno de un determinado grupo social concreto. Asimismo. donde reside la clave de su dimensión social. Centro de Estudios Constitucionales. Tenemos una vida social en la cual mantenemos relaciones significativas con otras personas.. “un rasgo crucial de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico.). no hace nada en vano. 1997. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Araujo. La argumentación.Cfr. a través de la adquisición de ricos lenguajes humanos(. Charles Taylor. J. El ser humano es un organismo complejo que vive en contacto con otros seres también complejos. ha sido subrayada a lo largo de los años. I. 6 Cfr. 1997. 4. “The Politics of Recognition”. y por tanto de definir nuestra identidad.

como hemos visto. conferencias. pactos que reconocen los derechos básicos de la persona y que crean 7 8 medidas en el sentido de protegerlos y. 1995.)”. la de sí deben las identidades culturales ser protegidas. sin las referidas declaraciones o pactos solemnes. relativa. Sobre la dignidad humana En los últimos años el sentido de conciencia de respeto hacia la dignidad de la persona humana ha adquirido un relieve importante. 42. constituye un marco imprescindible en la historia contemporánea en este sentido. Alianza. 17-30. en los tiempos que corren es evidente la paradoja alrededor de la idea de dignidad humana. para impedir que. No obstante. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. como subraya Norberto Bobbio “no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos. Prueba de tal relieve. en Culturas. Ha sido el culminar de un largo proceso de luchas.2. 9 “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad.. al mismo tiempo. si constituye. al aprobar la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra (. hay que. a su vez. 1981. p. a refirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre. por un lado. Emilio Lamo de Espinosa. en la dignidad y el valor de la persona humana. se atenta mucho contra esa dignidad. sería muy difícil desarrollar una conciencia de respeto hacia la dignidad humana. es en el seno de ese grupo social donde el hombre se realiza. nos permitirá obtener una repuesta a la pregunta principal. Por lo tanto procedían los Estados en la Conferencia de San Francisco de 1945. de la justicia y de la paz en el mundo”. “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres (. nº1. 4. Este movimiento de toma de conciencia de la importancia que representa el respeto por la dignidad humana. El hombre. Una aproximación al multiculturalismo en Europa. “Presente y Porvenir de los Derechos Humanos”. a pesar de las declaraciones solemnes. si se trata de una expresión conceptualmente interpretable y. p. si se puede hablar de una dignidad humana universal o. p.). respectivamente del preámbulo y del artículo 1. (.. en Anuario de Derechos Humanos.). es la multiplicación de declaraciones.. una vez que. n. Madrid. el fundamento de los derechos humanos. Pero. ha adquirido su momento principal al final de la segunda Guerra Mundial. Ciudadanos. otra cuestión surge: ¿Cuál es el fundamento de ese deber de respeto incondicional? Antes de aportar nuestra posición en cuanto al asunto clave de este ensayo. junho/2009 19 .. Estados. Cfr. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre. absolutos o relativos. en que la convivencia entre pueblos se basase en el respeto de la dignidad. Y. O en otras palabras la dignidad se traduce en la legitimidad del hombre para exigir un respeto incondicional de su persona. de hecho. El fundamento de ese deber incondicional de respeto del hombre es su dignidad. sean continuamente violados”8. 1. Sin embargo.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES condicional. Resulta pertinente dedicar una atención especial a la problemática de la dignidad humana. La humanidad trataba de iniciar una nueva era. no siempre pacíficas. cuál es su naturaleza y su fundamento. debe ser respetado de forma incondicional. animal social por naturaleza. que a su vez.. Norberto Bobbio. al mismo tiempo se instituyen organismos internacionales con el intento de reaccionar a los atentados contra esos mismos derechos. sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos.. Problemática en el sentido de que se discute mucho. Por lo tanto. si son derechos naturales o históricos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. una vez que. el respeto del individuo no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura que le constituye”7. por lo tanto. “En el momento en que el hombre es concebido como ‘ser de cultura’. en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. por otro lado. Por ello creemos que el gran reto para este inicio de siglo es el de instrumentar procedimientos eficaces para una protección de los derechos humanos. Madrid. respetar el grupo social en el cual se integra. Su texto alude a una dignidad humana de carácter universal9. es ineludible contestar a esta pregunta. 9. “Fronteras Culturales”. Mucho se recurre a ella y. en su contestación reside la base de la argumentación. reivindica- Cfr.

por ejemplo. en el mundo musulmán las mujeres siguen siendo víctimas de legislaciones de otras épocas. Kigali. a su vez. 16. nº19. Mientras siga este panorama “el abolengo radical de todos y cada uno de los componentes de nuestra estirpe seguirá viéndose sometido a las ambigüedades de un comportamiento que. a su vez. el existencialismo. n. promoción pública de los disminuidos físicos y mentales. En China la idea de rehabilitación esta siempre presente. el derecho a la vida. D.. “La efemérides de 1948 se encuentra cortejada y sostenida por todo un cúmulo de manifestaciones y acontecimientos: movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y de todo el tipo de minorías. p. porque los Estados son desresponsablizados de la obligación de buscar. a su vez. constatamos que existen normas que legitiman. el estructuralismo. Actualmente. declaración de los derechos de la mujer. Tanzania. podemos decir que se registran muchos y muy evidentes. La rehabilitación mental del individuo recluso constituye uno de los fundamentos de su política de encarcelamiento. J. 1996. en términos prácticos llevados a cabo contra la dignidad humana. Por ejemplo. 14 Cfr. sufrimientos y que. que resultaría casi interminable”. El primero con sede en Haya. la pena de muerte. El reto del TPI seria el de juzgar los crímenes cometidos en exYugoslavia desde 1991. respectivamente el Tribunal Penal Internacional y el Tribunal Penal para el Rwanda. o las doctrinas relativistas. a su vez. se calcula que 6 a 8 millones de personas. EUNSA. La búsqueda de la verdad exige siempre esfuerzo y compromiso. Las informaciones sobre este sistema de prisión son muy escasas. Los ataques teóricos a los derechos humanos han sido perpetrados. por diversas doctrinas filosóficas. el TPI había realizado 76 acusaciones. 1996. En lo que concierne a los ataques. ya que no su praxis. Navarra. en Persona y Derecho. Dignidad: ¿Una Palabra Vacía?. aún sufren en los Laogai. obviamente. A su vez. p. y aún más indiscutibles. Realidad donde. y como antes nunca. 1988. los Laogai. entre muchos otros10. un condenado a la libertad. resulta más fácil y cómodo el abandono de cualquier responsabilidad que implique esa búsqueda. Dignidad: Una Palabra Vacía?. El segundo motivo deriva del hecho de que los Estados no presten a los tribunales internacionales auxilio material y financiero suficiente. En Julio de 1997. de las cuales destacan. ensalza y envilece”14. y por lo tanto un absurdo. Cfr. al paso que el TPR había hecho lo mismo. En cuanto a 10 situaciones concretas. fundamentalmente. Otros ejemplos como el de los Laogai11 en China o el de los genocidios sufridos por los bosnios de exYugoslavia y por los tutsis de Rwanda que. Acabamos de referir. que a pesar de sus progresos presenta “una poderosa tendencia a la completa eliminación de la idea misma de dignidad”13. 20 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ha sido contestada desde su creación. la eficacia de estos tribunales. aparte de otros. la capital del Rwanda y Nairobi. G. ilustran bien algunas de las innumerables faltas de respeto por la dignidad humana. p. por su mayor vehemencia. consideradas ciudadanas de segunda clase donde. los ataques a la dignidad humana en el mundo contemporáneo. en Kuwait voten). Las prisiones son muchas veces campos de trabajo forzado. y un nutridísimo etecétera. Son. incluso mujeres y niños. 13 Cfr.. Por lo tanto. ciones. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. Robert Spaemann. las autoridades niegan su existencia. con sus respectivos años internacionales. 30. Y. a la par. y el segundo en Arusha. Echando una simple mirada a las normas de países considerados desarrollados. los estructuralistas declaran que la muerte del hombre es ineludible y se acerca . En el TPR los procesos apenas han sido iniciados en Diciembre de 1996. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. 4. por ejemplo. La manera de pensar actual está corrompida por la idea de lo práctico. han conducido a la creación del Tribunal Penal Internacional y del Tribunal Penal para Rwanda12. junho/2009 . Con todo. 17-30. Todas estas exigencias tienen un fundamento casi exclusivo en la dignidad de la persona. les privan del derecho de voto (aunque. los relativistas sostienen que a diferentes culturas conciernen diversas formas de concebir la naturaleza humana y de proporcionarle una tutela adecuada. Navarra. ha robado la vida a muchos seres humanos. no existirían principios valorativos o una moral crítica universales y válidos para todas las culturas pues a distintas culturas conciernen distintas formas de concebir valores morales. a pesar de todo. Actualmente. prender y juzgar en sus tribunales internos a los autores de los crímenes. los únicos datos disponibles son los testimonios de exreclusos. EUNSA. Desde su creación en la China maoísta de los años 50.. de la familia y del joven. Vivimos en una época en la que la apoteosis verbal y documental de la dignidad humana es una realidad. los aspectos más perversos y negativos de la realidad contemporánea. El existencialismo sostiene que el hombre es un ser para la muerte.FALCÃO. del niño. p.26. En primer lugar. el TPR tenía el reto de juzgar los crímenes perpetrados en el Rwanda durante el año de 1994. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. podemos enumerar un sinfín de escenarios que complementan nuestra idea. se reclaman y exigen valores como la libertad y la igualdad. En opinión de Robert Spaemann. 12 En 1993 y 1994 la ONU ha creado. se estima que por lo menos 50 millones de chinos hayan sido condenados a vivir en esos campos. resultan de la configuración de la propia civilización. 11 Laogai significa reforma a través del trabajo.

contribuye al un escepticismo de muchos autores sobre una posibilidad de encontrar un denominador común. Lo que pretendemos en este subapartado es intentar analizar el significado de la idea de dignidad y demostrar la conexión que existe entre la misma y los derechos humanos. En una primera acepción. Cfr. Cfr. Sin embargo. cit. antes de avanzar con los análisis de las aportaciones Kantianas y de otros autores con bastante relevancia. la doctrina no tiene el menor recelo en confesar que el término se le escapa. o sea. 2004. que la dignidad es una noción con un cuerpo semántico relativamente poco preciso”15. En el pensamiento cristiano medieval. Eusebio Fernández García. “permite calificar como inhumanos. La Dignidad de la Persona. hasta el punto de que se corre el riesgo de convertirla en una expresión casi vacía de contenido”. Valencia.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES existen paralelamente referencias positivas del respeto y enaltecimiento de la dignidad humana. nos hemos referido reiteradamente al término dignidad. un consenso que pueda tener un papel importante en Derecho e incluso de convertirle en una expresión destituida de contenido18. es Kant el que ha conceptuado. n. muchas veces se utiliza la palabra dignidad no solo para seres humanos.. Jesús González Pérez. Dignidad representa un término vago. Dykinson. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Madrid.. Resulta. junho/2009 21 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. A lo largo de estas últimas líneas. al cual se añade una pluralidad de interpretaciones que se han dado a la idea de dignidad. Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. 17-30. imprescindible. op. la idea de dignidad a través de una simple definición. 420. Gregorio Peces-Barba. Jesús González Amuchastegui. pues. como explica Amuchastegui. en Tomás de Aquino. p. 17 En el pensamiento estoico. cuando se afirma que determinada postura política ha atentado contra la dignidad de determinado Estado. 18 y 19. a su vez. p. en este contexto. Por ejemplo. cuando se habla de la dignidad de la profesión de juez. La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho. nº 21. como también hemos planteado. Dykinson. o sea.y lógicamente inmorales. se destaca la idea de dignidad en especial como la capacidad de los seres humanos de conocer y seguir las leyes divinas naturales y universales. una vez que resulta difícil determinar su alcance. nuestra opinión es que la idea de dignidad desempeña un papel fundamental Cfr. 4. la idea de dignidad. Aunque se puedan encontrar alusiones a la idea de dignidad humana en los pensamientos antiguo y medieval17. aclarar su concepto y fundamento. “ante los intentos de definición. 1. estaba presente la idea de dignidad.2. procedemos a una explicación de los distintos significados que la idea de dignidad puede asumir y que pueden plantear algunos problemas.1 Sobre el concepto y el fundamento de la dignidad No resulta fácil conceptuar y fundamentar. terminando con nuestra propia postura sobre lo que puede significar dignidad. pp. por primera vez de forma rigurosa. 417. exhaustivamente. Realizaremos un balance de aportaciones de algunos destacados autores sobre lo que es la dignidad y cuál es su razón de ser. que las formulaciones generales son insatisfactorias. Dignidad y Ciudadanía: Una Teoría de los Derechos Humanos. 2002. Madrid. que es a través del respeto de los derechos básicos del individuo que se traduce la mejor manera de respetar las exigencias de la dignidad. la idea de dignidad. Para profundizar este asunto Cfr.) la frecuencia en el uso del concepto dignidad humana o dignidad de la persona y la contundencia de los argumentos que la utilizan va acompañada de una patente imprecisión. 19 Cfr. como es por ejemplo el caso de no poder establecerse con rigor a partir de qué duración una pena de privación de la libertad constituye un atentado contra la dignidad. Este hecho. Jesús González Amuchastegui. en Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. En realidad. 2001.111.los comportamientos aten15 16 tatorios contra ese algo especialmente valioso característico de la humanidad”16. determinar cuales son los límites de la protección. En determinados casos. p. Se caracterizaba como un ideal al cual los seres humanos se podían acercar siempre que usasen sus capacidades racionales en su vida. 1986. Tirant lo Blanch. Civitas. 18 Semejante razonamiento presenta Eusebio Fernández García cuando afirma que “(.. o. p. nos remite casi inmediatamente a la existencia de algo valioso intrínseco a todos los seres humanos que no entra en el campo de lo disponible por parte de otras personas o por los poderes públicos y. Madrid. “se recurre a la idea de dignidad para destacar la existencia en esas distintas realidades de una propiedad valiosa que merece algún tipo de protección pues contribuye a dotarles de sentido”19. Autonomía.

deducimos que toda la persona humana es merecedora de respeto incondicional y consideración. Empezamos por Kant. Añadiendo a esta afirmación la segunda fórmula del imperativo categórico Kantiano. que dice. “Obra de tal modo que uses a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin. de lo que permite llamar santo a todo lo que esté de Cfr. de nuestras facultades. The Constitution of Rights.). la humanidad. y refleja una igualdad entre todas las personas. el hombre (y con él todo ser racional) es fin en sí mismo. La dignidad según Kant Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. porque el hombre es el sujeto de la ley moral. eso tiene una dignidad. 1. en cuanto al segundo concepto. a su vez. aquello que. en Michael J. nunca meramente como medio”23. O. Human Dignity and American Values. por tanto. obtenemos un refuerzo de la idea de que toda persona es merecedora de respeto. esto es. hemos recurrido a los planteamientos de Gewirth20 que. permanente e inalterable. D. 4. en nuestra persona. que la torna única e insustituible. p. que. ha sido el primer autor en conceptuar de forma rigurosa dignidad. p. Parent (eds. “Human Dignity as the Basis of Rights”. O sea. op. procede a la quiebra del concepto de dignidad en dos. J. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente. además de intentar demostrar que puede existir un denominador común en lo que concierne a esta idea. lo que se encuentra por encima de todo precio y. constituyendo la condición para que el hombre sea fin en sí mismo. 22 Cfr. el hombre es un fin en sí mismo porque posee una dignidad. por consiguiente. G. ningún otro fin puede legitimar un tratamiento a un ser humano incompatible con esa misma naturaleza de fin que todos poseemos. cit. el respeto o la confianza. Aquello que se refiere a las inclinaciones y necesidades del hombre tiene un precio de mercado. En cuanto al primero. 17-30. Meyer y William A. sin al mismo tiempo ser fin. sin suponer una necesidad. define dignidad de la siguiente forma: “En el reino de los 20 fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. 112. siendo el ser humano el fin. En suma. absoluta.) en el orden de los fines. por lo menos lo debería desempeñar en el caso de este último. tiene que sernos sagrada. Kant afirma que “(. sino un valor interno. a una satisfacción producida por el simple juego. Hecha esta breve distinción.1. Con el objetivo de aligerar la tendencia escéptica actual en cuanto al significado del término “dignidad” y. y se presenta como “un rasgo necesario –no contingente. p... 1992. 12. con otras palabras. De la definición Kantiana. no transitorio ni intercambiable”21. Ithaca and London. Alan Gewirth. una vez que ostenta un valor interno. estando constituido por determinados aspectos intrínsecamente valiosos de los seres humanos. pasamos a continuación al análisis de un conjunto de definiciones del termino dignidad proporcionado por distintos autores. se conforma a cierto gusto. eso no tiene meramente un valor relativo o preciso. 23 Ibidem. en el campo de la moral y del derecho o. El primero empírico y el segundo intrínseco y absoluto. junho/2009 . características en las que se manifiesta la personalidad de determinado individuo. Cornell University Press. tiene un precio de afecto. también de lo que es en sí santo.. 22 Revista Internacional de Direito e Cidadania. pero aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo. 11 y 12. n. dignidad”22. sin fin alguno.1. en cambio.2. la dignidad. es decir. a su vez. Gewirth define la segunda acepción de dignidad como un determinado valor perteneciente a todos los humanos como tales de una forma igual. no admite nada equivalente.FALCÃO. que como hemos señalado anteriormente. se refiere a cualidades tales como la compostura. dignidad será aquella característica intrínseca al individuo y. es decir no puede nunca ser utilizado sólo como medio por alguien (ni aun por Dios). En esta acepción dignidad no es más que un rasgo relativo y circunstancial y puede o no estar presente en la persona. Por otro lado. es cosa que sigue ahora de suyo. Así. 104. Immanuel Kant. no constituye una característica universal del individuo. p. por tanto. El ser humano es siempre sujeto y nunca objeto.de todos los seres humanos. pp. 21 Ibidem.

. el sujeto moral no debe quedar reducido a sus expresiones empíricas. Concluyendo. los seres humanos. En la aportación kantiana y en la de Taylor. 1994. Immanuel Kant. ineludiblemente. Madrid.. p. 1992. y. Sin embargo. 30 Cfr. MartínezPujalte32. no que sean dos sujetos distintos. Charles Taylor sostiene que “La po24 lítica de la dignidad igualitaria se basa en la idea de que todos los seres humanos son igualmente dignos de respeto (. aquella que nos distingue de los demás seres no humanos. Ibidem. sostiene que al fundamentar la dignidad humana apenas en el carácter de autoconsciencia y libertad del hombre. p. Multiculturalism. Esa cualidad se traduce en la capacidad de juzgar y proceder moralmente y. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 126 y 127. En esta citación se plasman las aportaciones básicas del significado kantiano de dignidad. Debate. 1. siguiendo las enseñanzas de Jesús Ballesteros30.) Este potencial (. Princeton.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES acuerdo con ello. “Derechos Humanos: ontología versus reduccionismos”. Examining the Politics of Recognition. en consecuencia. el profesor Pujalte. recurre al concepto de “potencialidad” Cfr.Jesús Ballesteros. nunca pierden su capacidad de actuación moral. Más aún. “la dignidad humana radica en la capacidad de entender y de querer. 27 Cfr. 49. se puede correr el riesgo de exclusión de miembros de la familia humana que no tengan tales características31.2 La dignidad humana (aportaciones relevantes) En una línea de razonamiento semejante a la kantiana. Fundamentos. Madrid. 41 y 42. Madrid. 28 Cfr. O sea. El Fundamento de los Derechos Humanos. 92. Tecnos. La cualidad de seres inteligentes y dotados de voluntad es. Para salvaguardar este problema. En segundo lugar. nuestro sentido de la importancia de tal potencialidad tiene un alcance tan vasto que llegamos a extender esta protección incluso a personas que por alguna circunstancia son incapaces de realizar su potencial de modo normal-por ejemplo. sean cuales sean sus actos. pp. 184. Derechos Humanos: Concepto. Princeton University Press. Como explica Kant25 existe el sujeto moral y el sujeto empírico que no coinciden exhaustivamente el uno con el otro. fin en sí mismo26. “La alternativa del Disenso. junho/2009 23 .) lo que se destaca como valioso es un potencial humano universal. 17-30. debe ser también el motivo de la peculiar dignidad humana”29. siendo que no se puede juzgar a las personas solamente por sus actos. que no tiene precio. en A.. 4.. 1982. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos” en Javier Muguerza y otros. de Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. 1989. Pues esta ley moral se funda en la autonomía de su voluntad libre (. (. Para Martínez-Pujalte. Kant reconoce en todos los seres humanos la presencia de algo intrínseco y valioso. en Jesús Ballesteros. Espasa-Calpe. Crítica de la Razón Práctica. “The Politics of Recognition”. la vinculación del carácter del ser humano como fin en sí mismo con su racionalidad.)”24. Charles Taylor. Gutmann. a su vez.1. Kant la define como “un valor interno”. la conexión entre la sacralidad de los seres humanos con su condición de sujetos morales con autonomía y capaces de imponerse restricciones morales. 29 Ibidem. constatamos que el denominador común reside en el hecho de que el ser humano posee una cualidad que le hace merecedor de respeto. pero que el sujeto moral es el sujeto en su rectitud. nº 9. hecho que constituye la condición para que todo ser humano sea un fin y nunca un medio. p. de conocer la moralidad de los actos y de actuar moralmente”28. Por otro lado. ni siquiera al peor criminal se le podría reducir a sus conductas evidentes. 25 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. hecho que constituye una fuerte razón para seguir considerándole sujeto moral. p... personas discapacitadas o en coma-”27.2. mientras que Taylor hace alusión a un “potencial humano universal”. 26 Cfr. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Trad. Javier Muguerza. 1975. pp. “siendo ésta la diferencia esencial entre el hombre y los seres no humanos. en definitiva de una dignidad. como explica con claridad Javier Muguerza. n. En primer lugar. en Persona y Derecho.) es lo que asegura que toda persona merece respeto. una vez que éstas no posibilitan una percepción de las motivaciones y intenciones más ocultas.. Sujetos. una capacidad que todos los seres humanos comparten.

1988. La imposibilidad de alterar la constitución genética responsable del defecto no es relevante. una vez que. cit. una incapacidad congénita para metabolizar fenilananina que diagnosticada fácilmente puede ser tratada adoptando una dieta libre de esta sustancia. pero sólo cuando no se ha apoderado de él la voracidad. Pero en cualquier caso no descubriremos ningún tratamiento si adoptamos la política de abortar niños diagnosticados antes de nacer con síndrome de Down. de una independencia interior. D. como el síndrome de Down (mongolismo). 1992. constatar que pertenece a todos los hombres. Conklin. sino la potencialidad. no debemos “confundir las habilidades características con la racionalidad radical de la que aquellas surgen. “cada persona es una potencialidad abierta en el proceso de llegar a ser”34. (.. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 91. en op. Concluye Martínez-Pujalte que la dignidad humana tiene su fundamento en la “potencialidad de ser autoconsciente y libre”. p. política adoptada por muchos doctores ingleses. 92 y 93. G. op. Sujetos. Peter Geach.). “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. una dignidad que sea fundamentada en una supremacía de los miembros de nuestra especie. Algunas de estas condiciones pueden ser tratadas y el daño de las capacidades racionales ser evitado. una vez que estos también se consideran fines en sí mismos. la dignidad humana es siempre “la expresión de un descansar-ensí-mismo. p.. en Jesús Ballesteros. otras. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 17-30. en op. no nos distinguirá de los demás seres vivos. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 36 Cfr. Conklin. 24 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Sijthoff & Noordhoff. William E. Acerca de éste último hay una gran cantidad de falsa información. 34 Cfr. Sin embargo. Sujetos. cit. 37 Cfr.). Y también sólo aquel animal que no se caracteriza fisonómicamente por una orientación hacia la mera supervivencia”37. In Defense of Fundamental Rights. puede ser impedido por factores fisiológicos. Sólo el animal fuerte nos parece poseedor de dignidad. incluso si todavía no ha nacido o si por razones fisiológicas se halla privado fácticamente de tales habilidades”35. Para Conklin “la humanidad común a todas las personas es su potencialidad”. en Persona y Derecho.. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Pamplona. y así sucesivamente. 1988. Tecnos. 199. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. p. 32 Cfr. hasta este momento. y no como una compensación de debilidad. Ibidem. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Fundamentos. cit. (. Para Robert Spaemann. El cretinismo debido al funcionamiento defectuoso de la glándula tiroides por mucho tiempo supuso imbecilidad irremediable. 4. nº19. p. un error congénito en el metabolismo del cobre que no se haya descubierto puede conducir a una concentración venosa 31 de cobre en el sistema nervioso. empleado por Conklin 33. otros defectos genéticos igualmente inalterables son bastante compatibles con un completo desarrollo intelectual si se adopta el régimen adecuado”36.. pp. 33 Cfr. J. William E. como una expresión de fuerza.. por supuesto. 18. Este poder de adquirir poderes racionales.. o envenenándolos o dejándolos morir de hambre después de nacer. en Jesús Ballesteros. 92. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Ponencia presentada a las XXV Reuniones Filosóficas organizadas por la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra. Para comprender perfectamente lo que significa “potencialidad” y. 35 Cfr. en definitiva a todo hombre. 6. p. Madrid. junho/2009 . Existen otras condiciones semejantes. siendo que “el atributo que basta para identificar al hombre concreto como portador de tal dignidad no es la presencia real y efectiva de las capacidades o habilidades correspondientes a un desarrollo psicológico normal. 1992. “El hombre es “animal racional”: acerca de una definición”. lo cual el doctor Anthony Kenny ha caracterizado como el poder de adquirir poderes. Derechos Humanos: Concepto. a su vez. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 1979. “No necesita ninguna demostración el hecho de que algo es para sí mismo su propio Cfr. p.. 93. Madrid. Robert Spaemann. muchas de las víctimas de este síndrome pueden desarrollar sus capacidades racionales más allá de lo que en otros tiempos pudiera hacerlo un enfermo no tratado. n. Derechos Humanos: Concepto. Es esta racionalidad radical lo esencial en el hombre y no creo que haya ningún motivo para negar su presencia en ningún tipo de animal humano. p. pero aun cuando estas circunstancias que impiden sean innatas no tenemos ningún derecho a concluir la ausencia de racionalidad esencial. Según Spaemann la dignidad constituye un bastarse a sí mismo.FALCÃO. Alphen. escapan a nuestro desarrollo médico. Tecnos. Fundamentos.

22. p. del maestro”41. el hombre tiene la capacidad de no encerrarse solamente en su propio ser. la afirmación de que todos los hombres comparten una dignidad. Todas las otras han seguido su línea de razonamiento añadiendo. Para concluir. salvaguardando Cfr. del profesor. El ratón es también un fin último para sí mismo. cit. cit. Se hace inconmensurable.. 23. a través del cual intentaremos que el concepto de dignidad quede. reside en el hecho de que únicamente los seres humanos poseen la capacidad de comprender las relaciones teleológicas en las cuales están externamente implicados. al propio deseo.no aciertan con el concepto específico de dignidad humana”38. como explica Spaemann.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES y último fin y que no puede ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extraño. Todos los intentos de entender únicamente de este modo el carácter de fin en sí mismo del hombre-que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre. le corresponde la dignidad humana.) cuanto más entregado a su deseo o fijado en sus intereses. cit. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. las disconformidades personales tienen como fundamento el diferente grado de moralidad de los seres humanos. p. Y que un hombre pagaría cualquier precio para vivir no es para el león ningún motivo para dejarle con vida. del juez. parece claro que la más importante ha sido la kantiana. Robert Spaemann. La cuestión que surge es la siguiente: ¿”dónde reside entonces la distinción de principio entre el carácter de fin en sí mismo de todo lo que es y el carácter específico de fin en sí mismo que señalamos como dignidad humana inviolable?”39. el fin más alto para sí mismo. para fundamentar la dignidad añadió a las características (racionalidad y voluntad). O sea. de los propios deseos. un apéndice u otro. “El hombre no remite necesariamente todo el entorno a sí mismo. a su vez. a su vez... Y es con base en este potencial que todo el hombre merece ser respetado. p. Martínez-Pujalte sostiene que la clave para comprender el concepto de dignidad reside precisamente en su fundamento. que distinguen a los humanos de los no humanos y que les permite juzgar moralmente. n. junho/2009 25 . constituyen una dignidad específica. 20. Cfr. Kant en Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres escribió que la dignidad humana es un valor interno. es imprescindible hacer un resumen de las partes más significativas de lo que se ha dicho. pero esto no es así para el gato. Robert Spaemann. El ser humano es un fin en sí mismo absoluto. Para Charles Taylor la dignidad es producto de un potencial humano universal compartido por toda la familia humana. 40 Ibidem. hasta el sacrificio del mismo”40. se dilata la persona y se hace algo absoluto. Puede ponerse a sí mismo en servicio de algo distinto de sí. en op. Spaemann clasifica estas disconformidades en constitutivas 38 39 y personales.. por lo tanto merecedora de un respeto incondicional. Las primeras son expresión de una responsabilidad que determinados individuos tienen ante los demás. solamente desde este punto se puede conferir al concepto de dignidad una dimensión ontológica.. 41 Cfr. aclarado. Después de esta reunión de significativas aportaciones acerca del concepto de dignidad. 4. Por otro lado. puede también caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. p. En semejante línea de razonamiento. 17-30. Una cualidad que torna a la persona única e insustituible siendo. Sin embargo. cuanto menos distanciado esté de sí mismo. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Y. O con otras palabras. el término potencialidad (la posibilidad de venir a ser autoconsciente y autónomo). El hombre “(. En este caso concreto la dignidad se puede perder. Robert Spaemann. Revista Internacional de Direito e Cidadania. “Hay una dignidad del funcionario. en op. El hombre es un fin en sí mismo y no apenas un valor para sí mismo. no significa que todos compartan el mismo grado de dignidad. a pesar de su complejidad. La distinción. Precisamente en esta relativización del propio yo finito. 42 Ibidem. en op. lo que constituye la condición para que la persona sea fin en sí misma y. tanto menos dignidad posee”42. pues está dotado de una moralidad potencial y. como tal. intereses y objetivos. Martínez-Pujalte. hay disconformidades.

insustituible e incomparable. Entre Nous. El principio de la dignidad humana juega un papel determinante a la hora de fundamentar todos los derechos humanos. pues no tiene equivalente y no es susceptible de racional intercambio.. Levinas. como afirma Muguerza. gozan de un carácter único. D. disfrutan de una dignidad que. Declaración Universal de los Derechos del Hombre. las virtudes y talentos por los que los hombres difieren unos de los otros. Jesús González Amuchastegui. 17-30. 44 26 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 45 Cfr. todos los seres humanos tienen derecho a ser titulares de derechos humanos porque solamente así se pueden satisfacer las exigencias de la dignidad. En esta idea han insistido todas las teorías de los derechos humanos. cit. respectivamente del preámbulo y del articulo 1. Valencia. Spaemann sostiene que la diferencia entre el carácter de fin en sí mismo de todo ser vivo y. O. no indica inmediatamente un determinado y específico 43 derecho humano. la dignidad. p. de la justicia y de la paz en el mundo” (…) y “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”43: En estos dos trechos de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se hace alusión a una dignidad humana universal. La dignidad. p. la fuerza física. como Kant decía. Paris. 4. 1991. que deben ser vistos como un medio de actualización de la dignidad. Dignidad humana será aquella cualidad que nos hace merecedores de un respeto incondicional y nos confiere el estatuto de fin en nosotros mismos en razón de nuestra racionalidad y voluntad potencial. Bernard Grasset. 2001. como afirma Amuchastegui. a título de derechos humanos. confiriendo al concepto de dignidad un carácter universal. 432. 243). adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. el carácter específico de fin en sí mismo que se señala como dignidad humana reside en el hecho de que el ser humano posee una moralidad potencial. p. Los derechos del hombre son compartidos igualmente por toda la familia humana. “Una fundamentación típica. los derechos humanos. 1.. de este modo a las personas que por determinada razón no poseen tales características.. o sea. E. (Trad.2 Dignidad: el fundamento de los derechos humanos “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad... 46 Cfr. op.. 1998. para los derechos humanos (. no es más que el criterio a través del cual se atribuyen “(. y bastante acertada. n.2. se asignan al hecho mismo de ser hombre.FALCÃO. Todas estas aportaciones nos permiten avanzar con una definición de dignidad humana. Essais sur le penser-a-l´autre. implica un conjunto de atributos que confieren a todos los miembros de la familia humana un estatuto especial que debe de ser garantizado. El concepto de dignidad potencial.. Sin embargo. La deducción lógica que puede llevarse a cabo del principio de la dignidad es simple y. Pre-Textos. de J. Finalmente. Pardo: Entre Nosotros. independientemente de cualidades tales como el rango social. y todas aquellas concepciones morales de signo individualista que hacen de la separabilidad e independencia moral de las personas un elemento nuclear de las mismas”. es la razón de ser de lo que puede llamarse derechos humanos.) es que tenemos derechos porque como seres humanos tenemos lo que a veces se ha denominado como ‘la dignidad humana’ “44.) unos derechos que. Cfr. nº38. nos permiten actuar moralmente. “es que todos y cada uno de los seres humanos son valiosos en sí mismos. “Crepúsculo en el Horizonte de Occidente ¿El ocaso de los Derechos Humanos Universales?”. p. y la elevación de esos derechos al rango de principios fundamentales de la legislación y del orden social”45. no tiene precio.46 La única forma de impedir que los individuos sean tratados como medio es a través de la garantía de un conjunto de derechos. G. una vez que todos comparten una cualidad común. La dignidad. Juha-Pekka Rentto. Ensayos para pensar en el otro. el primer derecho humano al Cfr. que a su vez. junho/2009 . intelectual o moral. L. J. 173. en Persona y Derecho.

Además de que el Estado al legislar esté limitado por determinados bienes de los individuos. Javier Muguerza. el Estado no solo tiene el deber de respetar la dignidad sino el de protegerla activamente. Barcelona. igualmente respetar determinadas formalidades. tendrá que. castigándolos con los medios proporcionales y suficientes.2. El hecho de sean requisitos formales. p. Revista Internacional de Direito e Cidadania. en la acepción Kantiana. si se reconocen determinados derechos a los seres humanos siguiendo el principio de la dignidad inviolable de la persona. no implica que estén privados de relevante carácter moral. 49 Cfr. 1989. Por otro lado. n. S. emitir juicios. Otra cuestión.2. Como ejemplos de algunos requisitos formales que deben tener las normas que regulan las conductas humanas: la estabilidad. C. incluso en aras del bien común.. condicionar la actividad humana que no se coadunen con la dignidad de la persona. hay que obligatoriamente reconocer que existe una determinada esfera del individuo que nunca puede ser afectada. universalidad o la irretroactividad de algunas de ellas. No podrá promulgar normas. Nino. 4. dictar actos. el principio de la dignidad humana pretende. 48 Cfr. adoptando las medidas apropiadas para evitarlos o. Ética y Derechos Humanos. Debate. O sea. Por lo tanto. No obstante dado que el concepto de dignidad no indica inmediatamente un determinado y específico derecho humano. a la sociedad en conjunto o a una entidad supraindividual”48. que representan exigencias de la seguridad jurídica y de 47 exclusión de la arbitrariedad.3 Límites impuestos por la dignidad con relación a terceros El objetivo de los derechos humanos. La forma a través de Cfr. 50. Ariel. 433. 1.4 Como conocer los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad. cit. una cuestión pertinente puede surgir en este ámbito es la siguiente: ¿Cómo se conocen los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad? 1. “(. junho/2009 27 . El Estado y los demás entes públicos. el Estado no puede legislar contra las facultades o derechos que se asignan al individuo en virtud de su dignidad.. la seguridad jurídica exige un reconocimiento a todas las personas de la posibilidad de acudir a una instancia para defenderse de las violaciones de determinados derechos e intereses. Jesús González Amuchastegui. siempre como un fin en sí mismo. Un Ensayo Sobre Fundamentación. 1989.) una vez establecidos cuáles son los bienes básicos de los que todos los individuos deben poder gozar. p. que resulta importante subrayar es la de los límites que implican el principio de la dignidad humana a las actuaciones de terceros y de los propios Estados. El Fundamento de los Derechos Humanos. “La alternativa del Disenso. claridad. 17-30. 262. p.) a otros individuos. deberán abstenerse de cualquier medida contraria a la dignidad. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos”. Hemos sostenido que el punto de partida de todo es el reconocimiento del hombre como ser digno.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES cual aspiramos es el de ser sujetos de derechos humanos47.. p.. O en otras palabras el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. En definitiva. sino igualmente como fundamento de los derechos humanos. los cuales no pueden ser violados. es el de funcionar como instrumento “para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia (.. en Javier Muguerza y otros. proteger dichos bienes frente a las políticas agregativas y maximizadoras del bienestar que justifican infligir sacrificios a algunos individuos en beneficio de la maximización de ese bienestar general”49. Por otro lado. impidiendo los atentados de los particulares. Madrid. Lo que hemos pretendido demostrar a lo largo de estos últimos apartados es el papel preponderante que asume el principio de la dignidad no solo en la estructuración de determinado modelo institucional. op.

se crean derechos a partir de las pretensiones más arbitrarias. 17-30. para un estudio más profundo de la cuestión. Pensemos. en él alcanzaba su realización. Nos encontramos ahora en condiciones de regresar a él con la pretensión de presentar una posición final.. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. 1980. en el cual comparte determinados patrones culturales. por ejemplo. p. aún cuando éstas impliquen un alto sacrificio de vidas embrionarias. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. 36. nos parece que la facultad humana que cumple el rol activo en el conocimiento de “lo justo” es el razonamiento práctico (que parte de un deber ser) y no el especulativo (que parte del ser)”51. p. nº 38. Es con base en el conocimiento de los bienes esenciales. ella estaría funcionando sobre la nada. Roberto Andorno. 59 y ss. 1993. El ser humano se desarrolla. “Detrás de esta inflación de pretensiones subjetivas se encuentra una confusión entre las nociones de deseo y de derecho. Roberto Andorno. Pero no sin antes recapitular en qué punto de la situación nos encontrábamos. 46. D. A este mismo respecto. Guy Haarscher. Posición adoptada No ha sido en vano que nos hemos dedicado durante algunas líneas a conceptuar y a fundamentar la dignidad humana. para algunos autores. Hemos visto que la sociedad no es más que el resultado del carácter relacional del hombre y de su capacidad dialógica y que esa capacidad implicaba un vasto número de interlocutores. p. 1995. De otro modo. y sea imputable a una o más personas con obligación de respetarla54. además. es necesario que esa pretensión tenga un determinado titular. Como explica Roberto Andorno. junho/2009 . Pero. Andorno sugiere. A su vez.. Se pasa inadvertidamente del primero al segundo sin preguntarse antes si estamos frente a un bien realmente debido en justicia a la persona. n. Paris. cit. con relación a los otros y a través de la ayuda de los otros. Philosophie des Droits de l´Homme. en su “inflación” que podría conducir a la destrucción del concepto mismo de derechos humanos. 4. La contestación a la pregunta que titula este capítulo pasa Cfr.FALCÃO. Tome 1. seguía la pregunta: ¿Deben las identidades culturales ser protegidas? 1. la realización de sus fines pasará por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. Les Droits de l´Homme.45. 43. cit. 1998. como explica John Finnis50. 54 Cfr. Oxford. Roberto Andorno. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. tropezamos con un problema real que consiste en la no-fijación de límites en el catálogo de los derechos humanos. un objeto preciso y posible. Clarendon Press. los autores: Jean Rivero. Para conocer si algo es justo hay que constatar si realiza un bien esencial de la persona52. subrayamos que la formación de la identidad individual se alcanzaba. 53 Cfr. en el “derecho al hijo”. 28 Revista Internacional de Direito e Cidadania. la cual se conocen unos derechos que resultan de exigencias para una vida digna es. PUF. en op. en “Persona y Derecho”.3. Oxford. a través de esa sociedad el hombre podría obtener la realización de sus necesidades y. p. Pero de cualquier manera. Les Libertés Publiques. que podemos comprender cuales son los derechos humanos básicos. la inclusión de las pretensiones más arbitrarias en el catálogo de los derechos 50 51 52 humanos conduce a que su concepto se vacía de un contenido racional. la razón práctica. la clave para impedir esta inflación. O sea. por tanto. Cfr. el de si deben las identidades culturales ser protegidas. Editions de l´Université de Bruxelles. Igualmente. Los derechos humanos no son más que la concreción de estos bienes. Confundiendo realidad con deseo. J. que se manifiestan determinantes en el desarrollo del ser humano como ser digno. Asimismo. 1980. En los tiempos que corren. Clarendon Press. “La experiencia ética del bien supone algún grado mínimo de conocimiento de la esencia de las cosas con las que nos manejamos. John Finnis. John Finnis. Natural Law and Natural Rights. en op. a menudo invocado para reclamar un acceso ilimitado a las técnicas de procreación artificial. Cfr. p. en el seno de un determinado grupo social concreto. p. o lleven a generar niños sin padres biológicos conocidos”53. de la esencia humana. y en particular. reside en la exigencia del cumplimiento de requisitos formales. G. A lo largo de las últimas páginas nos hemos apartado un poco del tema principal. para que se establezca el tránsito de la pretensión al derecho. Natural Law and Natural Rights.

nota 33. y como queda claro en la enseñanza de Pujalte. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. en op. Después de constatar que la protección de las identidades culturales resulta una exigencia de tutela de la dignidad humana. Para algunos autores el derecho a la protección de la identidad cultural es. No parece tampoco correcto a muchos hablar de derechos humanos colectivos cuyos titulares sean grupos culturales. más que en la medida en que esas tradiciones son compartidas por los miembros del grupo social (. resulta evidente que el ordenamiento necesita siempre de un sujeto a quién asignar la titularidad e imputar el ejercicio de los derechos. lo personifica: es decir. y que añadiendo a esta afirmación aquella exigencia de respeto incondicional. los reales titulares de los derechos son las personas que componen esas entidades colectivas. Los derechos humanos -argumentan. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. No se alega que se deduzca un deber de respeto de las demás culturas. Si así fuera.. la propia dignidad (esa cualidad que permite exigir un respeto incondicional) del hombre quedaría dañada. atribuyéndole subjetividad jurídica. en Fundamentos 1. al justificar toda norma ética. si no fuera así. Cfr. 129. (.únicamente pueden ser atribuidos a sujetos dotados de una potencialidad moral.). Añadiendo a esta aserción la idea primordial de dignidad humana.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES precisamente por la idea de dignidad tal como la hemos definido. 58 “Una crítica conceptual de los derechos colectivos tendría que demostrar que nadie que no sea un actor moral puede ostentar en realidad un derecho”-Cfr. lo que se pretende aclarar es que el ser humano se realiza en el seno de su cultura. p. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. la atribución de derechos a entes colectivos no es más que un “artificio” con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de sus miembros. Cfr.. protegidas. no estamos en la presencia de un derecho de las propias culturas. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos. nº 38. sería como conferir una independencia a los propios grupos culturales. Asimismo. y parecería que los hombres hicieran siempre lo que debieran hacer”. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. en “Persona y Derecho”. volumen dedicado a “Soberanía y Constitución”. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. concluimos que ese respeto incondicional del hombre se extiende a la cultura donde este logra su realización55. en una crítica al relativismo cultural. Si toda ética está justificada por formar parte de una identidad cultural.. en op. El deber ético y jurídico surge tan sólo.. En una línea semejante de razonamiento. Revista Internacional de Direito e Cidadania. cit. puede surgir la cuestión de sí existe en la argumentación presentada una falacia naturalista.). La afirmación de que el hombre es un ser digno y de naturaleza social nos conduce a una conclusión: las identidades culturales deben ser. y haciendo recaer sobre el ente colectivo como tal los efectos de las personas que integran los órganos sociales. aquella según la cual el hombre es merecedor de un respeto incondicional. 57 Cfr. La solución para una idónea protección de los grupos culturales no pasa Cfr. y que son quienes realmente ejercitan los derechos y obligaciones de la sociedad”. el profesor Martínez-Pujalte sostiene. en que precisamente consiste la dignidad. 126 y 127. 125. cabe decir lo siguiente: el hombre alcanza su realización en el seno de un determinado grupo cultural. La tesis formulada no consiste en afirmar que de la existencia de diferentes grupos culturales. cit. cualquiera que fuera. p. Sin embargo.) falacia naturalista de índole alguna. Barcelona. el deber ser del ser. “Justificaciones liberales para los derechos de los grupos étnicos”. que a propósito de la afirmación de la protección de las identidades culturales “No hay (. La atribución de derechos a entidades colectivas no pasa de una mera cuestión de funcionalidad de ordenamiento jurídico mismo.. trata a ese ente colectivo como si fuese una persona. Oviedo. por tanto. sostiene que “El relativismo cultural incurre en esta falacia de deducir el juicio normativo del juicio fáctico. 17-30. 1998. en realidad. se deduce un derecho de todo hombre a la protección de su cultura. Las culturas segregadas de los seres humanos no son nada más que abstracciones. de la existencia de un derecho de los individuos que forman el grupo social a la protección de su identidad cultural. 59 Sin embargo. p. el ordenamiento jurídico desea adscribir la titularidad a un ente colectivo (una asociación. 173. R. 55 56 La protección de las identidades culturales surge como consecuencia de la exigencia de la dignidad de los hombres que las componen. Ariel. en realidad. 4. un derecho individual y no colectivo. pp. Solamente el hombre dispone de esta cualidad. Antonio-Luis MartínezPujalte. 1992. como explica Martínez-Pujalte “Desde un punto de vista técnico-jurídico. y de la pertenencia del ser humano a esos grupos. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 71. En última instancia. 1998. En realidad.. p. Cfr. n. Solamente éste es persona moral y jurídica58. el error y la maldad no tienen lugar. solo porque existen patrones culturales compartidos por diversos seres humanos56. p. A este propósito Juan José Sebreli.). por el mero hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. “No existiría. junho/2009 29 . Juan José Sebreli. Por ello cuando. para una mayor facilidad del tráfico. La contestación es negativa. Esto es. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. un deber ético o jurídico alguno de protección de las tradiciones culturales. con relación a los individuos que los constituyen59. vg.. pero no es posible reivindicación alguna de esa tutela al margen del derecho que a ella ostentan los miembros del grupo”57. Baubok. porque. en esta esfera.. El Asedio a la Modernidad: Crítica del Relativismo Cultural. se infiera un deber de respeto a esas diversas culturas”.

“Derechos Humanos e Identidad Cultural. D. Se desarrolla en el seno de un determinado grupo social concreto compartiendo determinadas pautas culturales. en nuestra acepción la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. nº38. ellas mismas no merecen respeto alguno. Por último. Pues. Contreras Peláez. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. p. J. 130.cit. incurro en pecado de imperialismo cultural”-Cfr. podemos concluir que el respeto de su grupo cultural deriva de la exigencia del respeto por el propio hombre. tutelar adecuadamente las peculiaridades culturales específicas del grupo minoritario”60. al intentar imponerle mi concepción de los derechos humanos. Cfr. Las culturas que rechacen esta idea. En las dos situaciones. la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. 133. la dignidad. 62 A propósito del culturalismo. Y. 17-30. el hombre no es un ser acultural ni asocial. Finalizando. en Persona y Derecho. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. p. las pautas culturales contrarias a la dignidad humana quedan. G. como explica Martínez-Pujalte: “Asegurar la igualdad de derechos de los individuos pertenecientes a la minoría con los del grupo mayoritario y. y que. podemos añadir que hemos intentado desarrollar una argumentación que se sitúe entre la perspectiva liberal-individualista (que parte del individuo abstracto y aislado de las dimensiones culturales y sociales) y la culturalista (que sostienen un predominio de las tradiciones culturales sobre la libertad individual). imposibilitando así una sociedad auténticamente intercultural. donde el hombre logra su desarrollo y realización. 71. en op. 60 30 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Para concluir. En tercer lugar. una vez que. que esta unidad se traduce por esa peculiar característica del hombre. 4. Sin embargo. que es en la capacidad dialógica del hombre donde radica la clave de su dimensión social y es por la implicación de esta capacidad de diversos locutores por lo que nace un determinado grupo social. caracterizado por pautas culturales específicas. Parece necesario seguir insistiendo en una unidad del género humano. “Tres Versiones del Relativismo ÉticoCultural”. p. Francisco J. me contestará que. como hemos expuesto. y su concreción pasa por la tutela de los derechos humanos básicos. más importantes y superiores que cualquier condición humana. Dado que la protección de las identidades culturales. al parecer.. en op. lo que importa retener es lo siguiente: En primer lugar. 1998. junho/2009 . De hecho. un ejercicio poco coherente pues antepone la cultura al hombre62. p. el culturalismo. Nos parece. advierte que “puede convertirse fácilmente en un caldo de cultivo de la intolerancia. Martínez-Pujalte.FALCÃO. no pasarían de meras abstracciones.. por la atribución de derechos colectivos. tiene su razón de ser. por lo tanto. es decir. excluidas de esa protección. cit. En segundo lugar. por otro lado. las pautas culturales adversas a la dignidad humana quedan excluidas de esa protección. “Si se me ocurre reprocharle a un nacionalista serbio el genocidio cometido sobre los bosnio-musulmanes. no puedo comprender las insondables particularidades de la cosmovisión serbio-ortodoxa (la cual. que es en el seno de un determinado grupo social concreto. Si se imputan derechos colectivos a los grupos culturales quedando la persona individual en segundo plano. la concreción de la exigencia de respeto incondicional universal pasa por la tutela de los derechos humanos elementales. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. como occidental. nos enfrentamos con una situación de protección de derechos individuales. no se puede olvidar que son los seres humanos los que crean las culturas y que sin ellos. n. proteger la diferencia. es decir. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. siempre que se trate de “perros turcos”). Antonio-Luis Martínez-Pujalte. si la protección de las identidades culturales se fundamenta en la dignidad humana. 61 Para los defensores del relativismo existen tradiciones culturales que son incompatibles con los derechos del hombre. que agregando la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (en lo que se traduce la dignidad humana) a la realidad de que éste logra su realización en el seno del grupo cultural al que pertenece. Para realizar una adecuada protección de las identidades culturales existen dos vías. se arriesga a que las culturas se sobreponga a la condición humana individual”61. siendo. en la dignidad humana. una sociedad caracterizada por la convivencia e integración armónica entre las diferentes culturas”-Cfr. y conducir a un particularismo que excluya toda comunicación recíproca entre las diversas culturas. legitima el exterminio de civiles indefensos. asimismo. En realidad. a su vez.

Interesses pessoais. 4. considering the much brought forward by the Guarantee Theory.296/96. Revista Internacional de Direito e Cidadania. taking into account the constitutional goals of protection of certain legal goods and of active protection of interests of the society and of the ones being 1 Procurador Regional da República na 4ª Região. professor de Processo Penal. junho/2009 31 . não servindo esta apenas à proteção de interesses pessoais. deve o processo hermenêutico buscar o conteúdo da norma. Palavras-chave: Teoria Garantista. Direitos fundamentais. Interceptação telefônica ABSTRACT: The present work intends to analyze the handling that has been given to the law n.296/96. the hermeneutic process must also search the content of the rule. Defende-se a tese de que. considerando o quanto aduzido pela Teoria Garantista. n. Direito à impunidade. It defends the thesis that. as it serves not only to protect personal interests. 31-37. 9. sob pena de incorrer no assim denominado garantismo hiperbólico monocular. sopesando os fins constitucionais de proteção à determinados bens jurídicos e de proteção ativa a interesses da sociedade e dos investigados. p.Artigo NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Douglas Fischer1 RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o tratamento que vem sendo conferido à Lei 9.

defendeu os seguintes pontos de vista: a) a Lei 9. Como bem salienta José Luis Martí Mármol. Madrid: Editorial Trota. investigated.296/96 sobre a possibilidade ou não de reiteradas prorrogações de interceptações telefônicas. Gascón Abellán. Não temos dúvidas: a Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito. Telephone interception. na aplicação do Direito Penal e do Direito Processual Penal. junho/2009 . Keywords: Guarantee theory. dizemos) estampados na Constituição 2. como forma de maximizar os fundamentos garantistas. perdeu o sentido elogio que tecera anteriormente noutro escrito à decisão proferida no famoso e histórico (sic) julgamento do STJ (6ª Turma. ½ garantia fundamental”. b) por conta de decisão superveniente do STF (nos autos de denúncia oferecida com base no Inquérito de competência originária nº 2. f) por fim. Miguel y Salazar. por maioria) no HC nº 76. 31-37. a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. tentar demonstrar o equívoco do raciocínio do nobre jurista. e não meses ou anos ininterruptos de interceptações.09. convém acentuar que o art. afastando-se abusos frequentemente cometidos pelas autoridades perscecutórias. los siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos políticos Aliás.686 (09.296 possui nítido caráter garantista.FISCHER. Right to impunity. Estamos de acordo integralmente com tais premissas. Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Assim. Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que. e) que a lei foi feita para trinta dias. Mas a teoria garantista não existe apenas para proteção de interesses individuais. Pedro. c) segundo compreendera. d) que incorreu em equívoco a Corte Suprema ao entender – contra legem – desnecessária a transcrição de todas as escutas telefônicas. pela decisão do STJ. 2005. 32 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p.424). según Ferrajoli. p. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. D. que o evidente desconforto desmonstrado pelos ministros mais antigos e experientes (sic) da Corte seja suavizado e as garantias fundamentais voltem a ter o tratamento que vinha lhe sendo dispensado pelo Supremo Tribunal Federal em seus últimos julgados.2008). dentro de um panorama dialé2 tico. In: Carbonell. under penalty of incurring into the so called hyperbolic monocular guarantism. a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais. Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial. Não há pretensão alguma de “colocar pingos nos i´s”. nobre advogado publicou recentemente artigo (Boletim IBCCrim n. 4. n.21. incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular. Em síntese. Expressando sua opinião a respeito da interpretação que os tribunais vêm dando à Lei 9. precedente no qual restou consignado de forma expressa que as interceptações telefônicas só podem ser efetuadas no prazo de 15 dias prorrogável uma única vez por mais 15 dias. janeiro de 2009) intitulado “½ calabresa. Mas insistimos que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas. devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão. bem como dos reais precedentes anteriores do Supremo Tribunal Federal. compreendido na íntegra há se ver que “derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los indivíduos frente a su eventual agresión por parte de otros indivíduos y (sobre todo) por parte del poder estatal”. La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. bastando se conceda à defesa cópia dos áudios. Marina. hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli. 194. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. mas. “el paradigma constitucional incluye asimismo. Personal interests Fundamental rights. pareciam sido colocados os “pingos nos i´s” (sic). Embora eles não estejam única e topicamente ali. tanto pelo prisma da (segundo cremos) melhor interpretação da Constituição.

incumbe o dever de se visualizar os contornos (integrais. muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. assumindo um papel hierarquicamente superior“. há distorção dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados). Madrid: Editorial Trota. regras e valores constitucionais para tentar justificar que. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli.p. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 384 4 Como diz Maria Fernanda Palma. não se afigura difícil compreender que vemos a Constituição ocupando uma função central no sistema vigente (sem gerar um panconstitucionalismo). especialmente diante do fato do sistema totalitário vigente na época. esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal. derechos civiles (o de autonomía privada). a partir da Constituição Federal de 1988.2008. Para nós. junho/2009 33 . Como sintetizado por Paulo Rangel8. Na linha dos próprios fundamentos basilares do garantismo.2006. 6 PALMA. a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. 31-37. PALMA. 4. Perfecto Andrés Ibáñez destaca que se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico. que es el que trasciende el marco deo proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”. 2005 p. direitos e valores”6. Têm-se encontrado muitas e reiteradas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais com simples referência aos ditames do “garantismo penal”. por evidente). In: Carbonell. acesso em 21. 3 Diante de uma Constituição que preveja. p. Maria Fernanda. sendo uma conseqüência da evolução histórica dos direitos da humanidade que. Direito Constitucional Penal. Como salienta Maria Fernanda Palma. na essência. qual a extensão e os critérios de sua aplicação. podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição. Madrid: Editorial Trota. 2006. p. explícita ou implicitamente. mas sim como sujeito de direitos. no sentido clássico. In: Carbonell. “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário. insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos fundamentais (notadamente os individuais) não eram minimamente respeitados. Maria Fernanda. há realmente novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal. Coimbra: Almedina. Pedro. decorre daí que o processo hermenêutico não poderá se assentar sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição). significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios. e não monoculares. Pedro. compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais. Garantismo: Uma teoria Crítica de La jurisdicción. sem que se compreenda.com/artigos/1319 . a grande razão histórica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos. in http://jusvi. Ora. p. 2005. a teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli é originária de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itália nos anos setenta por intermédio de juízes do grupo Magistratura Democrática (dentre eles Ferrajoli). mas promotor de bens. Daí que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico. Revista Internacional de Direito e Cidadania.106-7. Há se buscar o conteúdo da norma. Miguel y Salazar. Em muitas situações. “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador 5 perante a sociedade. derechos liberales (o de libertad) y derechos sociales”3 (grifos e destaques nossos).60. 7 Noutras palavras. hodiernamente. Coimbra: Almedina.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (o de autonomia pública). tutelado pelo El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: um análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. Direito Constitucional Penal. considera o acusado não como objeto de investigação estatal. Da leitura que fizemos. Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical4) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal. n. Nessa linha. evidenciando-se de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos dos cidadãos que se vêem processados ou condenados 7. 5 Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado. 8 “O clone da inquisição terrorista“. Miguel y Salazar.nov. ainda. 16. sua essência.

sobre todo de los de caracter social”13. na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). evitando-se a impunidade. 2000. n. 25. p. 4ed. 2004. expressando. su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos “ FERRAJOLI. que. 13 CARBONELL. límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: según este modelo. adentremos no mérito da crítica traçada pelo trabalho ora contestado. 2000. por el contrario. 152.4 ed. p. Estado.dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições. p. e. “el modelo garantista […] presenta las diez condiciones. constitui o objetivo justificante do Direito Penal. el papel de promotores de esos derechos.Teoria Del garantismo penal. Miguel y Salazar. uma máxima eficácia dos direitos fundamentais (todos os grupos de direitos fundamentais) segundo determinado pela Constituição10. Miguel. o sistema garantista tem pilares firmados sobre dez princípios fundamentais que.4 ed. a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos. p. condicionam a validez da essência das normas produzidas (e também nas suas aplicações). In: Carbonell. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. Luigi. 2000.Derechos y Garantias. FERRAJOLI. mesmo contra os interesses da maioria. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. desde que coerente com a Constituição vista como um todo. a sujeição do juiz à lei não mais é . Em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas. assim. senão uma sujeição à lei. la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y. que passa a ter o poder-dever de protegêlo. su previsión por la ley como delito.Madrid:Trotta. Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade . ordenados. 31-37.Madrid: Trotta. pensamos). Assim.La ley Del más débil. D. Madrid: Trotta. la necesidad de su prohibición y punición. possibilitando-se. conectados e harmonizados sistemicamente. 93. Para Ferrajoli. Luigi. Nas palavras de Ferrajoli. na produção das leis (e também nas suas interpretações – e aqui há a contestação objetiva do nobre advogado) seus conteúdos materiais devem ser vinculados a princípios e valores estampados nas Constituições dos Estados Democráticos em que vigorem. os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito 9. Madrid: Editorial Trota.FISCHER. a dignidade da 9 10 11 pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos 12. no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito.Derecho y razón. 103-4. Deste modo.Derecho y razón. Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação. Luigi.179.4 ed. FERRAJOLI.Teoria Del garantismo penal.como sempre foi pelo prisma positivista tradicional .Teoria Del garantismo penal. especialmente é o Poder Judiciário quem têm o dever de dar garantia também aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer.Derecho y razón. 2004. junho/2009 .4 ed. o Estado deve levar em conta que. 4. p. ao mesmo tempo. da punição do responsável. 12 FERRAJOLI. Pedro. además. Luigi. La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli.La ley Del más débil. há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança. Segundo a fórmula garantista.271. p. por sua vez. 2005. Luigi. sus efectos lesivos para terceros.à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado. determinam as “regras do jogo fundamental” de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal11. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. Em sua construção. É dizer: todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância. p. Derechos y Garantias. Madrid: Trotta. Vencidas as considerações prefaciais (mas essenciais. as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade. Madrid: Trotta. em sendo o caso. Exatamente por isso que Miguel Carbonell refere que “en el modelo del Estado social los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar. se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão -. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 34 Revista Internacional de Direito e Cidadania. FERRAJOLI. em qualquer fase do processo (investigatório ou propriamente punitivo). el carácter exterior o material de la acción criminosa.

não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação.2006”. n.02. assentou a Corte Suprema por seu plenário (o competente para apreciar o habeas corpus) ser “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes.482/SP. em que a autoridade coatora era o Ministro do STF Cezar Peluso. Rel. somente se garantirá a possibilidade de investigação por 30 dias mediante a interceptação telefônica.2007 e publicado no DJ em 21. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima.2009). junho/2009 . Mas – e isso é cediço desde os bancos da universidade – a interpretação menos recomendável é a literal. “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. 116.03. fácil verificar que tratava de graves crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro (dentre outros) praticados anos a fio por delinquentes da upper class. Min. DJ de 04.296. se mantido o entendimento de que seria apenas possível uma prorrogação das interceptações telefônicas. com parcimônia e – mais importante – mediante a fundamentação necessária diante do caso concreto. Sobre a desnecessidade de transcrição de todos os conteúdos das interceptações telefônicas. não fizeram a melhor interpretação segundo cremos. 2ª Turma. Joaquim Barbosa. Com máximo respeito ao entendimento dos eminentes Ministros do STJ que decidiram o caso invocado. se conferiria verdadeira imunidade aos delinquentes para continuarem na senda dos crimes. unanimidade. Rel.2008. com estrondosos e deletérios efeitos em detrimento da sociedade. Passado o lapso temporal matemático.301/ SP.02. ´c ´.2007). Em incidente anterior nos mesmos autos do Inquérito nº 2. não se nega. em 02. Para quem analisar o caso concreto (não apenas a ementa !). Prosseguindo. feita a interpretação literal do disposto no art. p. Estamos de acordo que a interceptação telefônica deva ser decretada de modo excepcional. 102. procederia a crítica de que seria impossível a interceptação telefônica durar mais de 30 dias (uma prorrogação apenas). Há muito o Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser possível a renovação das escutas telefônicas. maioria. Ainda: enquanto o precedente histórico invocado foi tomado por maioria pela Egrégia 6ª Turma do STJ.J. Há excessos eventuais.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS De fato. impende ressaltar que o entendimento consignado pelo STF no Inquérito 2.2007). nem alterou qualquer compreensão anterior. Nelson Jobim. cuja competência decorria do fato da imputação de fatos delitivos (parcialmente recebidos) a ministro do STJ (art.731-SP (unânime. é importante informar que o entendimento (unânime) da 5ª Turma do STJ continua sendo no sentido de que a “interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. 35 Revista Internacional de Direito e Cidadania. se comprovada a sua necessidade” (HC n. Não há se olvidar que as renovações de interceptações telefônicas – todas deferidas judicialmente – encontravam suporte fático devidamente relatado (ao menos assim pensamos): os crimes continuavam sendo perpetrados e era necessária a permanência das investigações. julgado em 04.207. DJ de 24. I. julgado em 06.06. pode ser renovada por igual período. publicado no DJ em 02. CF) não é novo. Pleno. essa restrição.09. publicado no D. Todavia. a escuta telefônica era imprescindível para a investigação. unanimidade. Todas as prorrogações foram fundamentadas. 4. 5º da Lei 9. Há se convir que. Mais: face à natureza dos crimes apurados (e como praticados). inc. Min. e HC nº 84. ofensa ao princípio do devido processo legal (art.2005.03. Como bem referiu o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 88. 5º.424 (Medida Cautelar no HC nº 91. A excepcionalidade da medida era evidente. O que não se pode aceitar é querer fazer prevalecer uma inversão lógica de premissas para inviabilizar a investigação criminal. mesmo que de modo conciso algumas delas. nenhuma novidade também.515/RS. 5ª Turma. 31-37.12. não configurando. Precedentes: HC nº 83.424 (“Operação Huricane”).

Miguel y Salazar. Se eventualmente na pretensão acusatória houver a omissão de dados relevantes.. não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot). o titular da ação penal deverá utilizar unicamente as mesmas provas disponibilizadas para a defesa. O acerto da decisão decorre da circunstância (elementar) de que. A propósito. Como extraído do próprio pensamento garantista. D. em outros termos.FISCHER. n.. há muito é este o entendimento expresso (mas não difundido na íntegra) de Ferrajoli. Podem ser relativizados se presente(s) no caso concreto outro(s) valor(es) constitucional(ais) relevante(s) em sopesamento. enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. ampla defesa e devido processo legal Querer que se degrave todo o conteúdo (muitas partes até irrelevantes) é quiçá – com a maxima venia .. [. Madrid: Editorial Trota.. In: Carbonell. também não pode deixar de considerar que há imperativos constitucionais que obrigam o Estado proteger a sociedade das práticas delitivas.pretender unicamente fazer volume antecipado de folhas de processo e ensejar a demora na apuração dos fatos (quiçá para atingir ulteriormente a prescrição retroativa. se bem compreendida. por si só. 15 Como destaca Carbonell. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. expressando também um postulado de proteção [. abstratamente. não há se olvidar que. que. se haveria um direito fundamental à proteção.] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou. se os direitos fundamentais dos investigados devem ser preservados. E não só este último. e da desnecessidade de degravação de todas as interceptações se coadunam com os princípios basilares da Carta da República e não arrostam. [. direitos fundamentais individuais.]. 131-142. Para fazer a imputação. É a decantada questão da proporcionalidade (adequação. n. que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas. se traduz no que denominamos de garantismo hiperbólico monocular. p. p.]”. necessidade e proporcionalidade em 14 sentido estrito).. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito. assim.. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.].179.. Pedro. Nesta linha. Gilmar Ferreira. o que se deve garantir ao investigado ou réu é saber (sem fórmulas kafkanianas) quais as provas produzidas contra ele.. vol. junho/2009 . vide La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli.]. no processo penal constitucional vigente. para utilizar uma expressão de Canaris. sem precedentes nos ordenamentos jurídicos comparados e democráticos).. 8. já restou por ele assentado que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [. Núm. da Lei Fundamental. Brasília: Revista Jurídica Virtual. Isto é contraditório. 36 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. aplicado isolada e muitas vezes ampliadamente. segundo expressão de Canaris – ou também hodiernamente denominado de garantismo negativo). 13. 31-37.contradite o pleito. se o Estado não pode agir com excessos injustificados (não pode mesmo !) em detrimento do cidadão (übermassverbot. pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [. 2. desde que imprescindíveis e devidamente fundamentadas. mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot)... 4. Há se ter em mente que. LV. Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã.. 2004. MENDES. Haveria. 2. Valendo-se dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes. estar-se-á permitindo à defesa – de posse dos conteúdos integrais das interceptações . tratando o tema dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção14. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. junho/1999. Compreendemos que a interpretação (sistêmica e não meramente literal) ratificada pelo STF acerca da possibilidade de ultrapassagem dos prazos de 30 dias nas interceptações telefônicas. instituto ímpar brasileiro.] (b) Dever de segurança [. A prova encontra-se na gravação feita e autorizada judicialmente. 2005. não se pode olvidar que também há direitos coletivos e deveres individuais. da Constituição da República”. p. II. Quando falamos em garantismo penal integral é a isso que estamos nos referindo: a conjugação do garantismo positivo e do garantismo negativo 15. insistimos que eles não são absolutos.

194. da punição do responsável. melhor deixar de lado a proposta de ½ calabresa. Ibidem. p.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Também imperativo constitucional (art. caput. ½ garantia fundamental e pedir desde já uma inteira com sabor único de impunidade. valores. sem qualquer sopesação e. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. n. valorizando-se e difundindo-se apenas e parcialmente a teoria garantista – o que denominamos de garantismo hiperbólico monocular -. p. em sendo o caso. Neste diapasão. não concordamos com a idéia da prevalência indiscriminada – prima facie – somente de direitos fundamentais individuais sobre os demais direitos. CF). perfeitas novamente as considerações de Miguel Carbonell ao assentar que “la obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. o dever de garantir segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. Diante do exposto. lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones [. e.].. 4. 31-37.. princípios e regras constitucionais. 16 Id. junho/2009 37 . 144. diante de interpretação literal e gramatical. sobretudo. sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados pudean hacerse com el control de los recursos necesarios para la realización de um derecho” 16. Se assim for.

4. n. junho/2009 .38 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

Jurispruência e doutrina. desde já. Desse modo. Thus. 4. Effectiveness of rules. virtude ou qualidade do que é efetivo. n. p. 39-43. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. we limited ourselves to comprehend the social rights rather generically. faculdade de produzir um efeito real. junho/2009 39 . limitamos-nos a abranger os direitos sociais de maneira bastante genérica. capacidade de produzir o seu efeito habitual. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a efetividade * Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. Federal Constitution of 1988. O vocábulo efetividade. apenas para proporcionar ao leitor uma melhor compreensão do tema que ora nos entretém. Palavras-chave: Direitos Sociais. de funcionar normalmente”1. Keywords: Social rights. Constituição Federal de 1988.Artigo EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Ewerton Teixeira Bueno* RESUMO: O presente artigo investiga a efetividade das normas constitucionais que dispõem sobre direitos sociais. entre outros significados. ao “caráter. a advertência de que não analisamos exaustivamente o rol dos direito sociais inseridos na Constituição. ABSTRACT: The present article investigates the effectiveness of the constitutional rules that deal on social rights. Efetividade das normas. only to provide to the reader a better understanding of the subject that now holds our attention. Jurisprudence and doctrine. segundo Antônio Houaiss. Guardando semelhança com esses significados. It should be warned now that we have not thoroughly analyzed the list of social rights inserted in the Constitution. corresponde. Cumpre.

A luta Pelo Estado de Direito. ed. T.”4. parágrafo 1º da Constituição Federal. ed. carecem de força social bastante para serem respeitados naturalmente como as demais leis. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. a ausência de leis infraconstitucionais que concretizem os preceitos constitucionais. nesses casos. Outro fator que. em seu desenvolvimento normal. mas não pode ser mais ou menos jurídica perante o direito. consequentemente. Ou determinada regra é norma jurídica. por isso. p. n. Nesta quadra. p.. Culturais e Sociais. há efetividade quando o juízo hipotético dever ser se identifica com o ser da realidade fática. obrigando o Legislativo.. Numa interpretação literal do alutido dispositivo constitucional é possível inferir que as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas imediatamente. enquadradas entre as normas programáticas. os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programáticas. junho/2009 . Em contrapartida. por vezes. p. diversas ações judiciais foram propostas com o fito atribuir os direitos sociais aos seus titulares . incumbe ao judiciário dar concretização a esses “normas constitucionais incompletas”. grande é a importância de se aferir se os comandos emergentes das normas direitos sociais atingem ou não os limites razoáveis de eficácia. 5 da Constituição. e. a desenvolverem meios. Fábio Konder Comparato preleciona que “apesar de seu elevado grau de abstração. por isso. irradiando os seus efeitos nas situações subjetivas que normatizam. essas normas nem sempre conseguem atingir a sua plena efetividade. Mais ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata. 2001. ainda prepondera no judiciário a carga acentuadamente política atribuída às normas de direitos sociais. a vanguarda progressiva da doutrina considera que. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. 2007. Método. Observando efetividade dessas normas à luz da sociedade brasileira. ainda existe um grande hiato entre essas previsões legais e a realidade social dos seus destinatários. 4. contribui para a ineficácia das normas de direitos sociais é. Rio de Janeiro. Desse modo. sem dúvida. Diante desse problema. concluímos que se por um lado a Constituição Federal prevê inúmeros direitos prestacionais. em outras palavras. 39-43. abstratas e impessoais e o fato social que ela se propõe a normatizar. Com efeito.BUENO. 103-104 4 Fábio Konder Comparato. é possível elencar certos fatores preponderantes para a ineficácia dos direitos sociais no Brasil. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. por outro lado. Não por acaso Pablo Verdú afirmou “tanto é assim que se pode perceber nos textos fundamentais sintomas de incongruência com a realidade social”2. São Paulo. 2001. a dispensar a intermediação de regras concretizadoras. propõe que a única possibilidade 1 2 3 frente tal descompasso seria a discussão judicial desses direitos. ou exortações políticas.. 2001. As normas que veiculam direito social não fogem a essa regra e.. 5 Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de Dicionário Houaiss da língua portuguesa. que os direitos sociais não são propriamente direitos e que. uma norma pode ser mais ou menos eficaz perante dada sociedade. 40 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Segundo José Reinaldo de Lima Lopes3 a sociedade brasileira. porque o princípio inserido no artigo 5º. por forçado disposto no parágrafo 1º do art. dentro de suas funções Constitucionais. p. Forense.sobretudo o direito à saúde e à educação – mesmo assim. Destarte. alheia ao ordenamento jurídico. ed. Objetiva. considera que as normas definidoras dos direitos e garantias sociais têm aplicação imediata. Executivo e o Judiciário. Pablo Lucas. Neste passo.1102. não foi capaz ainda de ver a concretização dos direito sociais porque a nossa tendência sempre fora a de compreender. p. exigível. E. José Reinaldo de Lima Lopes. Rio de Janeiro. Verdú. Provocado ou não pelas partes. para tornarem eficazes os direitos individuais e sociais fundamentais. ou não. A Efetividade dos Direitos Econômicos. ed. 53. apesar de topograficamente se localizarem no ápice do sistema jurídico – na Constituição Federal . o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um principio ao caso trazido ao seu julgamento. da norma jurídica é a sintonia adequada entre as suas previsões genéricas. enquanto cidadãos. São Paulo.por uma série de fatores. 22. Método.

Ob. [exclusivamente] de sua alçada (cf. onde o juiz fora completamente alheio Constituição e Democracia. editora Malheiros. que orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia. pelo judiciário. Além disso. ” Em verdade. 6 97 [105]. a efetivação se dá caso a caso diante dos fatos levados ao conhecimento do juiz. no sistema juridico-constitucional vigente. Direitos Sociais e Justiça. jurisprudência consolidada). vale lembrar a advertência feita por José Eduardo Faria de que o entendimento que ainda hoje prevalece é que “sem a devida regulamentação” por meio de uma lei complementar. Gomes Canotilho.. Cit. uma vez que não são capazes de gerar 5 vínculos de direitos subjetivos. que pelo Legislativo a efetivação se dá pela criação de leis que pormenorizem os preceitos constitucionais. inferindo. normas meramente programaticas protegem um interesse geral.. diante da omissão do Legislativo.) inexiste direito certo se não emanado da lei ou da constituição. mas não conferem aos respectivos beneficiarios o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementa-las com a legislação integrativa. 390. criar o direito novo para caso concreto. 6 Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. principio este. se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social (cf.V. BverfGE 50. ainda que não exista lei que viabilize o gozo imediato desses direitos. boa parte da jurisprudência ainda considera que. em síntese. 108 [204]). 111. dentro dos seus limites. p. A Administração da justiça e o Estado Social. sanar as omissões do Legislativo. 2006. São Paulo. BverfGE 1. Uruguay.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS realizar isso é que varia. .de origem manifestamente liberal terão a sua aplicabilidade seriamente restringida. decisão por maioria. 8 Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes “basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de uma perspectiva social e pública. a estrutura liberal do Estado não é o ambiente mais adequado para que floresçam os direitos sociais10. José Eduardo Faria. é dever do Estado através do Executivo ou Judiciário procurar. Nessa esteira. Coletânea original: Jügen Schwabe. tendo como premissa base o princípio constitucional da máxima efetividade. resgatamos julgado do em que o Tribunal Constitucional Alemão consignou o entendimento de que: “O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador (cf. p. 39-43. Direitos Humanos. esses direitos e essas prerrogativas têm vigência formal.. ob. p 99. editora Malheiros. já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(. 376 [387]). n. Porquanto é fundamental para a efetividade dos direitos sociais que o judiciário se desprenda das amarras do liberalismo clássico. em nome da “segurança jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos.J.. junho/2009 41 . Organização e introdução: Leonardo Martins.8”. em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais. não individual e nem mesmo corporativista” José Eduardo Faria.. publicação: Konrad-Adenauer-Stiftung E. São Paulo. O mesmo autor conclui que “a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade. 9 Pesp 57614 / RS 10 Pablo Verdú.”9 Dessa postura jurisprudencial resulta um grande entrave para a eficácia dos direitos sociais que. sob pena de violar o princípio da independência dos poderes. p. Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais (cf. arvorando-se em legislador. a nenhum orgão publico ou autoridade e conferido o poder de realizar despesas sem a devida previsão orçamentaria. 1ºedição. 2005. 1ºedição. 57 [108]). Revista Internacional de Direito e Cidadania. BverfGE 22. na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social. mas são materialmente ineficazes7”. 4.59. sem alterar o seu conteúdo. BverfGE 45. Estudos em Homenagem ao Professor J. ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que. Como o legislador vai realizar essa tarefa é. recurso conhecido e provido e cassada a segurança. Com efeito. 835. não é dado ao o juiz. 2005. Montevideo. Recorrendo ao direito comparado. p. p. Neste sentido. Contudo. 7 Faria. se aplicados com os mesmos métodos utilizados para a interpretação dos direitos individuais.

p.BUENO. às questões sociais... José Joaquim Gomes. emancipatório e dignificante da pessoa humana. que: “é incabível alegar que. que é o Estado Social do bem-estar preconização pela Constituição Federal de 1988. de forma brilhante. 15 Fábio Konder Comparato. p. 1º edição. Direitos Sociais e Justiça. aplicando o direito ao caso concreto14. cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações de fazer ao Estado-Administração quando este omitir-se em cumprir os seus deveres constitucionais. Urge. 175. revindicam direitos e posições prestacionais negados ou bloqueados pelos decisores políticos-representativos13” Destarte. p. o controle difuso de constitucionalidade das leis. porque o que o titular do direito social violado pede ao juiz. de uma mudança na postura jurisprudencial. não desautoriza a inferência de que a Constituição Federal de 1988 assumiu. que entram na competência exclusiva do Poder Executivo. cabe precipuamente ao Poder Judiciário a proteção diuturna da Constituição Federal. uma mudança radical na postura adotada pelo Poder Judiciário em prol da prevalência do Estado Social Democrático de Direito instituído com o advento da Constituição Federal de 1988. fundado em direito fundamental.. Ob. o juiz não estará indo além de suas funções jurisdicionais. A alegação é descabida. É preciso haver uma consciência institucional e de cada membro isoladamente quanto ao seu papel na sociedade e no Estado. 42 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Estudos Sobre os Direitos Fundamentais. não é obviamente a implementação de um programa de ação governamental. O Ministro Celso Melo reconheceu que. de caráter humanizante. Fábio Konder Comparato aduz.. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar ao jurisdicionado. embora tímidos. Constituição e sociedade. É bom que se diga que neste mote não há qualquer contradição. ideologias reinantes por força do labor de forças sociais que não comungam das mesmas aspirações da Constituição obnubilam a visão do órgão de justiça sobre sua própria figura. 2005. sobretudo porque a Constituição de 1988 é uma Constituição plural que defende valores às vezes antagônicos. perante ele. Muitas vezes. frutificando um desalinhamento entre Judiciário.. Eficácia das Normas Constitucionais. São Paulo. 11 12 Ressalte-se. 39-43. neste momento.) “as normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração. 14 Já asseverou José Afonso da Silva: (. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. A professora Fayga Silveira Bedê. 4. no Estado Democrático de Direito. o simples reconhecimento de que o modelo econômico adotado traduz certo grau de hibridismo. Método. 13 Canotilho. pondera que “esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo da Constituição é também fruto da própria evolução que vem sendo perpetrada a partir da superação do velho paradigma liberal em prol de um projeto superior. Em casos análogos. ainda. Judiciário nada tem a fazer. cit. 2008.. essa mudança de visão não ocorre sem obstáculos. 25. ed. Canotilho aduz que: “o juiz participa na política porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cumplicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que. ao lado do concentrado. junho/2009 .. No entanto. uma postura ideológica defina. 2º edição portuguesa. em tais situações. sobretudo num país onde vige. pois representa um velado e constante flagelo à norma constitucional. mas tão somente levando a efeito o seu mister constitucional. T. Não sem razão. São Paulo. bem como a atividade jurisdicional“. P. o professor Juraci Mourão Lopes Filho afirma11 que a inadequação da postura processual do juiz à Constituição é a mais danosa ofensa e a mais degradante incongruência que pode se dar dentro de um sistema jurídico. no entanto.367. que guarda consonância com o Estado Social – ao qual deve subsumir o Estado de Direito12”. 1º edição brasileira. Com efeito. “tal incumbência. Limite do Imponderável ou Direitos Sociais como Limites ao Poder Reformador. cit. Revista dos Tribunais. resultado direto de sua natureza compromissária. São Paulo. 2001. 111. em suas linhas gerais. editora Malheiros. sob pena de denegação de justiça15. p. pois os direitos sociais só se concretizam mediante a implementação de políticas públicas. cit. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte. se por um lado não é atribuição do Poder Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas. embora Direitos Humanos. E. Felizmente já temos sinais. n. . que no Estado Democrático de Direito o dever de proteção do ordenamento jurídico cabe a todos indistintamente. 268. Ob. p. ed.

ed. 39-43. com tal comportamento. a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Luiz Roberto Barroso. por fim. 16 17 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°45.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS em bases excepcionais. poderá atribuir-se ao Poder Judiciário. 4. por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem. 8ºedição. Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 43 . ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Renovar.não foge a este designo17. vierem a comprometer.. p. n. se e quando os órgãos estatais competentes.16” Vale.leia-se social . relembrar a máxima exarada por Luiz Roberto Barroso: o Direito existe para realizar-se. 84. p. O Direito Constitucional .

4. junho/2009 . n.44 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

junho/2009 45 . juristas. sendo sua utilização plenamente cabível. mesmo na vigência dos Atos Institucionais. ABSTRACT: The aim of the present article is to bring a legal reflection regarding the Dictatorship in Brazil. e de que a interpretação dada à Lei de Anistia é extremamente questionável. A sentença trouxe à tona institutos jurídicos como o da responsabilidade objetiva do Estado. tendo como base o caso Herzog. having as base the Herzog case. em que o juiz Márcio Moraes demonstrou de maneira exemplar como os magistrados podem aplicar efetivamente o Direito mesmo em uma conjuntura política em que este permanece ignorado. que continuava vigente à época. 45-53. Herzog. p. assassinato e crimes sexuais cometidos eram completamente reprováveis e puníveis do ponto de vista jurídico. permitindo o conhecimento da verdade e o reconhecimento dos erros para evitar que marcas tão vergonhosas e perenes como as da Ditadura voltem a macular a história do Brasil.Artigo UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Gabriela Freire Kühl de Godoy* RESUMO: O objetivo do presente artigo é trazer uma reflexão jurídica a respeito da Ditadura no Brasil. uma breve análise baseada no Direito Constitucional e no Direito Penal leva à conclusão de que à época os crimes de tortura. Lei de Anistia. n. Palavras-chave: Ditadura. Por fim. ressalta-se a importância da sociedade e dos juristas no processo no concernente à justiça de transição. A partir disso. verdade. Direito. 4. Brasil. where the judge Márcio Moraes demonstrated laudably how the magistrates can effectively *Estudante de Direito da PUCSP Revista Internacional de Direito e Cidadania.

Legislativo e Judiciário de maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a sua representatividade pública e usurpe o Poder na defesa de interesses particulares. G.GODOY. 1) A função Poder Judiciário. a comparecer no dia seguinte às dependências do referido órgão. p. Nesse contexto. F. um ano após o golpe militar de 1964. junho/2009 . se buscará demonstrar que exercer uma carreira jurídica não significa uma aplicação meramente mecanicista de normas jurídicas. a de que. como Poder Independente. Brazil.45-53. Finally. em 25 de outubro de 1978. it is highlighted the importance of the society and the jurists in the process concerning the transition justice. o juiz Márcio José de Moraes assinou uma sentença única na vida política do país. Aliás. allowing the knowledge of the truth and the recognition of the mistakes in order to prevent that such shameful and everlasting marks as of the Dictatorship would come back to stain the history of Brazil. Herzog. murder and sexual crimes were completely reprehensible and punishable from the legal point of view. being its use completely possible. na época. even under the effectiveness of the Institutional Acts. Em 1975. é essa justamente a função de tripartição dos poderes proposta por Montesquieu. one brief analysis based on the Constitutional law and the Criminal law leads to the conclusion that.órgão encarregado de investigar e obter confissões dos pretensos envolvidos no processo de dissidência política). Ficou de tal maneira evidente que o jornalista fora exterminado pelo dentro de um órgão governamental que o caso gerou grande divulgação e comoção popular. por meio do Ato Institucional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau 46 foram nomeados diretamente pelo Presidente da República. haja harmonia entre Executivo. sob pena de trazer conseqüências extremamente deletérias à sociedade. Dessa forma. e. qual seja. quando se completavam exatos três anos da morte do jornalista Vladimir Herzog. crimes such as torture. Um verdadeiro jurista deve estar apto a fazer interpretações sistemáticas e principiológicas das normas. From that point. O caso do jornalista Vladimir Herzog foi emblemático no que se refere à missão do Poder Judiciário no contexto político. A versão apresentada era totalmente absurda e não conseguiu ludibriar os mais próximos do falecido. evidenciando a possibilidade de independência do Poder Judiciário e o dever que este tem de aplicar o Direito. jurists. por isso. abordagem mais detalhada. inclusive para fazer com que a Administração Pública responda pelos seus atos. n. o jornalista Vladimir Herzog foi preso e veio a falecer no mesmo dia nas dependências do DOI CODI (Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna. no processo de abertura política O presente artigo objetiva ressaltar a importância dos juristas. Apenas por volta de 1973 passaram a ocorrer novamente concursos para juízes federais. Em razão disso. oportuno lembrar que em 1965. depois de escolhidos pelo Ministro da Justiça do governo militar. back to that days. ou mesmo a população. truth. no contexto político do período de transição marcado pelo fim da ditadura e a volta do regime democrático. para não ser preso instantaneamente. The verdict brought to light legal means as the state’s strict liability. Amnesty Law. and that the interpretation given to the Amnesty Law is extremely doubtful. Law. O jornalista em tela foi procurado pelo DOI CODI e comprometeu-se. sobretudo do Direito. apply the Law in a politics outlook where it remains ignored. manifestação essa fun- Revista Internacional de Direito e Cidadania. which were still effective at that time. 4. Keywords: Dictatorship. o que demonstra a preocupação do governo da época em que as decisões lhes fossem favoráveis. Uma semana após a morte de Herzog oito mil pessoas se concentraram na catedral da Sé em São Paulo para um ato ecumênico. Primeiramente. o governo insistiu na tese de que Herzog teria se apresentado voluntariamente ao DOI CODI e ali teria se suicidado. K. por meio de um sistema de freios e contrapesos. merecendo.

com a intenção de defender a tese do suicídio. quando na verdade havia apenas um). 45-53. alegava. não somente declarou a responsabilidade da União pela morte do jornalista. existente o nexo de causalidade. Dessa forma. 2) Reflexões a partir do caso Herzog: por que. que no pescoço de Herzog havia dois sulcos. nessa qualidade. a ampla instrução probatória também demonstrava que não havia ocorrido suicídio. criando sem dúvida uma esperança na população de que sua sentença refletisse de maneira positiva em outros casos análogos e na investigação de pessoas desaparecidas. causarem a terceiros. Márcio Moraes anulasse o laudo produzido. o juiz Márcio Moraes declarou que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente no DOI CODI e que a União era responsável pela morte do jornalista. p. Para caracterizar a responsabilidade da União o juiz em tela ressaltou que os princípios da Constituição Federal de 1967 ainda estavam vigentes. foi feito por apenas um perito (apesar de assinado por dois). qual seja. foi possível que o caso fosse decidido com base em prova testemunhal. Dessa maneira. Portanto. Desta feita. ademais. parágrafo sexto da Constituição Federal de 1967. brilhantemente. se ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e que este não tinha relação alguma com o Estado a responsabilidade deste estaria elidida. negligência ou imprudência dos agentes estatais. que não pode ser considerada caso fortuito nem força maior. Dr. Contudo. Assim. uma vez que a maioria das testemunhas em favor da União não depuseram na fase judicial. Apesar desses fatos por si só já serem aptos a responsabilizar a União. permanecia em vigor o disposto no artigo 37. o que na época não era permitido. há que se reconhecer a responsabilidade mesmo na hipótese de ser acatada a tese (inverídica) da União de que o jornalista teria se suicidado. o que ensejou que o Juiz da causa. inciso XXII. Feitas essas breves considerações fáticas. o exame de corpo de delito que alegava o suicídio havia ocorrido. Ou seja: para a caracterização da União como responsável juridicamente pela morte de alguém no interior de um órgão governamental bastava que houvesse um nexo de causalidade entre o dano. pela teoria do risco administrativo. o que não foi feito até hoje. não teriam evitado a tragédia. o fato de se estar sob o manto de um governo ditatorial à época da morte do jornalista não afastava a responsabilidade objetiva do Estado. Primeiramente. em sentença em que figuravam como autores a esposa e os filhos de Herzog. como também mandou instaurar inquérito policial para que se apurasse a responsabilidade dos torturadores. junho/2009 . caracterizando a iminência da ruptura de anos de silêncio da população. assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”. que era ampla no sentido de que o jornalista não poderia ter se suicidado. com base na legislação vigente na época. Os agentes do DOI CODI deixaram no local ferramentas (o cinto que estaria no macacão de Herzog era totalmente desnecessário para aquele tipo de vestimenta e não constava no s uniformes dos outros detentos) para que isso ocorresse e. apesar dos atos institucionais que restringiam sobremaneira a liberdade das pessoas. n. trazia erros grosseiros (como por exemplo. o qual dispunha expressamente que: “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes. 4. a morte e a presença do jornalista no local. apesar da sentença do juiz Marcio Moraes ter determinado que os autos fossem encaminhados para o juízo criminal a fim de que fossem tomadas as providências cabíveis não foi realizada nenhuma investigação ? 47 Revista Internacional de Direito e Cidadania. interessante analisar os argumentos utilizados pelo juiz Márcio Moraes que. numa demonstração pública de desaprovação popular aos desmandos do governo militar.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA damental à época. sendo prescindível a prova de culpa.

no respeito à dignidade da pessoa humana. essa pergunta busca apenas um processo reflexivo. a proibição de atividades ou manifestações de natureza política e a suspensão de ATO INSTITUCIONAL número 5: Art 1º . o Presidente da República. § 1º . determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos. em: I . oportuna a transcrição de parte do preâmbulo do AI5. a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas. será exercida pelo do respectivo Estado. deste modo.O Presidente da República.proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política. n. IV .45-53. tais como a conferência ao Poder Executivo de competência legislativa. fato é que nos dispositivos seguintes1 foram estabelecidas diversas supressões aos direitos dos cidadãos. por Ato Complementar. sem as limitações previstas na Constituição. 4. com as modificações constantes deste Ato Institcional. ato Institucional que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968. Art 2º . respectivamente.O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional. vencimentos e vantagens fixados em lei. quando necessária. II . Busca-se tão somente demonstrar que não havia impedimento jurídico para tal. Art 5º . que tiverem seus mandatos cassados. julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos.Aos membros dos Legislativos federal.aplicação. “liberdade” e respeito à “dignidade da pessoa humana”. aos Governadores ou Prefeitos. conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou. com base neste Ato. § 3º .São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais.(g. demonstrando a preocupação do governo em mascarar que se tratava de um regime autoritário. Logo no início do AI5 são utilizados termos como “autêntica ordem democrática”. os Senadores. pelo contrário. estendendo sua ação às funções de auditoria. baseada na liberdade.A suspensão dos direitos políticos. poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais. F. § 2º . Parágrafo único . os Deputados federais. estaduais e municipais. no interesse nacional. fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que. trazendo como consequência a ausência de punição dos torturadores e criminosos à época. Art 4º . buscando.Decretado o recesso parlamentar.suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais. só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.” os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica.(grifo nosso)”. das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada.cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função.GODOY. no combate à subversão e às 1 ideologias contrárias às tradições de nosso povo. Neste artigo. financeira.No interesse de preservar a Revolução. 48 Revista Internacional de Direito e Cidadania. os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1. assegurasse autêntica ordem democrática.As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça. defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo a aparência democrática.o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados.Em caso de recesso da Câmara Municipal. K. III . o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios. ouvido o Conselho de Segurança Nacional. totalmente contrárias à ordem democrática. política e moral do Brasil.Durante o período de recesso. atendendo às exigências de um sistema jurídico e político. de modo direito e imediato. c) domicílio determinado. § 2º . b) proibição de freqüentar determinados lugares. De qualquer forma. das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores. § 1º . poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios. estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios. G. de 9 de abril de 1964). em estado de sitio ou fora dele. reforçando os poderes discricionários do regime militar e restringindo sobremaneira a liberdade dos cidadãos: “CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve. na luta contra a corrupção.n). e gozarão das prerrogativas. importa. simultaneamente. não se tem a pretensão de esclarecer os motivos pelos quais não foram adiante as investigações não somente do caso Herzog como dos demais outros casos. e sem as limitações previstas na Constituição. Parágrafo único . não serão dados substitutos. Inicialmente. estaduais e municipais. junho/2009 . de maneira a poder enfrentar. p.Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam. Art 3º .

UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA “habeas corpus” nos casos de crimes políticos. sobretudo pela manipulação da mídia. aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo. Art 11 . demitir. em qualquer dos casos previstos na Constituição. e demitir. ilicitamente. de prisão perpétua. contra a segurança nacional. Isso porque precede à análise da legalidade a questão da legitimidade. Esta disporá também. cujo mais autoritário foi o AI5. decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido. Desta feita. junho/2009 49 .Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade. a ordem econômica e social e a economia popular. Mesmo que assim não fosse. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Art 8º . seriam atos legais. empresas públicas e sociedades de economia mista. empresas públicas ou sociedades de economia mista. salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa. quando for o caso. a tortura ou a práticas de crimes sexuais contra os prisioneiros. n. fixando o respectivo prazo.Provada a legitimidade da aquisição dos bens. resta claro que os atos institucionais. ainda assim.” Portanto.O Presidente da República poderá.Fica suspensa a garantia de habeas corpus . após investigação.O Presidente da República poderá mediante decreto. tais como o § 11 do artigo 150 : “ § 11 . inclusive de autarquias. haja vista que não havia previsão constitucional autorizando as condutas supramencionadas. Parágrafo único . Municípios. as medidas previstas nas alíneas d e do § 2º do art.O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data. também. § 1º . mesmo na hipótese de se considerar que tais condutas tenham sido eventualmente realizadas a mando estatal. a ordem econômica e social e a economia popular. nos Estados. só pode fazer o que a lei permite).Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares. de maneira que plenamente possível a invocação de dispositivos da referida Carta Magna que não contrastassem com os posteriores. há uma necessidade de desfazer a ideia de que as atrocidades cometidas pelos agentes do governo durante o regime militar. poder-se-ia sustentar. Art 12 . bem como os respectivos efeitos. bem como a de exercício em funções por prazo certo. no exercício de cargo ou função pública. supondo para efeitos meramente argumentativos que algum Ato Institucional tivesse previsto expressamente a permissão de todo e qualquer tipo de tortura. não há dúvidas de que todos os interrogatórios realizados por meio de tortura e crimes sexuais. Contudo. Direta ou Indireta. assegurados. diferentemente dos particulares. a ilegalidade de tais condutas. se necessário à defesa da Revolução. de banimento. assim como empregado de autarquias. ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo. sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário. O fato de os militares terem utilizado seu material bélico e poder de influência. p. instituíram uma série de limitações aos direitos e à liberdade que os cidadãos tem em uma ordem democrática. contra a ordem nacional. uma vez que este. inamovibilidade e estabilidade. como não havia nenhum dispositivo expresso autorizando o assassinato. claramente prevaleciam as disposições do ordenamento jurídico anterior aos Atos Institucionais (sobretudo em relação aos limites do Poder Estatal. 45-53. nos casos de crimes políticos. ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo. sem prejuízo das sanções penais cabíveis. os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço.O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional. 147º da Independência e 80º da República. ou confisco. bem como adotar. Art 9º . 13 de dezembro de 1968. far-se-á sua restituição. 152 da Constituição. Art 10 . para realizar o que foi por eles denominado de revolução e por muitos chamado de golpe teria o condão de lhe conferir a imputação de Poder Art 6º . revogadas as disposições em contrário. remover. Art 7º . ou seja. Brasília. § 2º . mesmo que acusados de crimes políticos. embora nesse caso mais arduamente que no anterior. 4. Distrito Federal e Territórios. assim como os homicídios oriundos desses meios inquisitivos. foram ilegais. pelo simples fato de estarem supostamente sob a anuência estatal. função ou emprego na Administração Pública.O Presidente da República. Logo. de tratamento cruel ou degradante. a Constituição de 1967 não foi totalmente revogada pelos atos institucionais.Não haverá pena de morte.O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se. transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares. Nesse sentido.

p. Constituinte Originário? Para aqueles que entenderem ser a resposta negativa. 50 Revista Internacional de Direito e Cidadania. embora diverso o tempo e o lugar. a lei de Anistia estabelece anistia para os crimes políticos e para os crimes conexos2 aos políticos. umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras. por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso. segundo a interpretação da grande maioria dos doutrinadores e políticos seria recíproca. A hipótese de o próprio Estado ter acobertado. 1º É concedida anistia a todos quantos. O que poderia o ocorrer. mas não da legalidade. K. para efeito deste artigo. ocorridas duas ou mais infrações. aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário. ou por várias pessoas. inclusive por uma interpretação simplesmente gramatical da lei de anistia. não deram seguimento os processos com fulcro na Lei de Anistia. Nesse sentido. no mesmo caso. ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. elidem-se os argumentos de que haveria impossibilidade de responsabilização dos agentes que cometeram torturas e homicídios durante a ditadura com a justificativa de que tais atos estariam sob o manto da legalidade na época. b) se. ou seja. ou seja.GODOY.99 do Código Penal: a) se. crimes eleitorais. de fundações vinculadas ao poder público.45-53. Assim. aprovado e até ordenado o cometimento de atos totalmente desumanos para defender interesses políticos de maneira alguma poderia sanar o vício da ilegalidade. punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). mesmo entendendo serem ilegais todos os atos criminosos cometidos sob a égide da ditadura. poderiam até estar sob o manto da governabilidade. O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de supostos crimes considerados políticos na época da ditadura militar não pode conferir à tortura. que. n. aqueles que tenham sido cometidos. apesar de o conceito de anistia ter se propagado como recíproco e abrangente tanto aos torturadores quanto 2 Art. junho/2009 . os dirigentes do sistema de justiça (Ministério Público e Poder Judiciário). c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. § 1º Consideram-se conexos. 3) Anistia no Estado Democrático brasileiro Há que se considerar que. haja vista não se subsumirem ao conceito de conexão nem poderem ser considerados crimes praticados por motivação política pelo simples fato de as vítimas serem os dissidentes políticos à época. posição em sentindo diverso é plenamente defensável. aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais. Contudo. haja vista que não foram seguidos os requisitos formais e materiais para o exercício do Poder Constituinte Reformador. 4. plenamente defensável que os crimes de tortura e homicídio cometidos pelos agentes estatais não seriam crimes conexos. basicamente. é que o inferior alegasse obediência hierárquica para não ser punido. F. no máximo. ao mesmo tempo. tiverem sido praticadas. in verbis : Art. nenhuma previsão dos Atos Institucionais pode ser tida como legítima. na remota possibilidade de se considerar crível que os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos como manifestamente ilegais. cometeram crimes políticos ou conexo com estes. para facilitar ou ocultar crimes políticos. os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. pois deve ser analisada a conduta em si e não o sujeito passivo. aos torturados. ao homicídio e aos crimes sexuais a característica de crime político ou conexo a este. G. aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta. umas contra as outras. Isto posto. tanto para aqueles que torturaram e mataram quanto para os que foram torturados e mortos em razão de uma ideologia política.

mas também do ponto de vista lógico. em suma e simplificadamente é maneira de enfrentar. justiça de transição são as medidas adotadas pelo país no período em que este passa de um regime jurídico para ditatorial para um Estado Democrático. concluindo a fase de análise. em prejuízo do réu. considerando-os. partindo desses princípios. ganhou força a ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser vista como um problema universal e não como algo que atinge apenas a esfera do país em que os direitos são violados. à justiça e à reparação e à reforma institucional. a justiça de transição no Brasil é classificada como parcial. as consequências de um regime jurídico autoritário anterior. 4. cosequentemente. 2) Sistematizar informações sobre a possível localização de covas clandesti51 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sobretudo na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. período em que os Direitos Humanos foram ostensivamente violados. à verdade. atualmente muitos dos crimes já estão prescritos. a punição dos agentes estatais que cometeram tortura. como abordado no item anterior. já se manifestou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a não apuração dos crimes cometidos durante a ditadura e a consequente impunidade de seus agentes ativos têm início anterior a 1988. Como características básicas da justiça de transição estão o direito à punição dos responsáveis. juridicamente falando. uma vez que não se pode excepcionar o instituto da prescrição.Banco de DNA (a partir da coleta de sangue dos parentes dos desaparecidos). graças ao incrível trabalho dos arqueólogos. no concernente ao direito à memória e à verdade. de maneira a constituir por si só uma violação dos Direitos Humanos que poderá ser analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. sucumbiu a pretensão punitiva estatal. Principalmente após o Nazismo.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Ademais. em um regime democrático. contribuindo de maneira exemplar para a consolidação da vida democrática brasileira. Dessa forma. são os mecanismos utilizados para lidar com a violência e restrições de um regime autoritário passado. que se somam a outros 136 nomes já reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9. o que seria uma incongruência não apenas do ponto de vista jurídico. já que não houve. investigação e julgamento dos processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para sua soberana decisão. mas perdura até os dias atuais. que caracteriza tais crimes como de lesa humanidade e. 45-53. imprescritíveis e insuscetíveis de anistia. e atualmente vem se concentrando atualmente basicamente : 1) constituição de dados de perfis genéticos. junho/2009 . Esse posicionamento baseia-se. bem como ossadas já separadas para o exame. alguns doutrinadores defendem a imprescritibilidade dos crimes ocorridos na ditadura com base no Direito Internacional . mesmo que a inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha sido generalizada. 4) Atuação dos agentes sociais e dos profissionais de direito na implementação dos mecanismos de justiça de transição Em breve síntese. Dessa maneira. Posição contrária a respeito da prescrição é defendida com base na universalização dos Direitos Humanos. Embora tal instrumento tenha sido assinado pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos fatos posteriores a 1988. n. No final de 2006 a Comissão encerrou uma importante etapa de suas atividades. não houve também reforma institucional. Embora na época fosse plenamente possível.140. a Comissão Especial sobre mortos e desaparecidos políticos (CEMDP). p. resultante da união de forças entre os familiares e os militantes de direitos humanos e instituída pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel importantíssimo na busca de solução para os casos de desaparecidos durante o período de 1961-1988. visando a comparação com os restos mortais que ainda venham a ser localizados. o ato de alguém conceder anistia a si mesmo. a concessão de Anistia pelo Estado aos agentes estatais que cometeram crime na época do regime militar pode ser considerada “auto-anistia” ou seja. portanto. No Brasil. Em breve síntese. a punição dos responsáveis. e.

GODOY. 5) Conclusão A anistia pode até ter tido o efeito. que a criou : “envidar esforços para a localização dos corpos e de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados”. A indenização deve ser em razão do dano. muitas vezes. haja vista que o direito de se conhecer e. Por fim. p. como também porque com a verdade há a garantia de não repetição. tanto profissionalmente quanto psiquicamente são realmente vultosas. O resgate da memória e da verdade (sendo que esta pode ser. junho/2009 . é impossível. em cumprimento ao Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9. reconhecida pelos magistrados em suas sentenças) tem uma função fundamental na justiça de transição porque de importância inestimável para os familiares das vítimas. juizes. é aplicar anestésicos que amenizem a ferida já formada. ampliando o rol dos legitimado para a propositura das ações. naquele determinado momento político. os assassinatos e os crimes sexuais cometidos durante o período da ditadura. No primeiro caso a indenização é calculada geralmente levando em conta o piso salarial da categoria do anistiado e fazem uma projeção da evolução profissional que poderia ter alcançado se não tivesse sido prejudicado durante o período da ditadura. que se expressam na justiça de transição-no conhecimento da verdade e na possibilidade de reparação. não se pode restringir a importância do conhecimento da verdade aos familiares da vítima. mas não foi capaz de apagar da mente das vítimas. já prevista por Aristóteles. principalmente.””. advogados e população não podem aceitar que qualquer forma de desmando se repita. O que a sociedade e os profissionais do Direito podem fazer. Nesse sentido. reconhecer o que de fato ocorreu com seus familiares desaparecidos no regime militar e de realizar para as vítimas um sepultamento digno está englobado no conceito de “mínimo ético irredutível”. Talvez seja essa a maior falha daqueles que procuraram na anistia um sinônimo de esquecimento. sem se intimidar pelas críticas midiáticas descabidas. G. mas trata-se da aplicação da justiça comutativa. até mesmo para que não se repitam as mesmas atrocidades na história do nosso país. entendida esta no seu sentido estrito (pecuniário). que não se pode negar aos cidadãos. de seus familiares e da sociedade esse período da história. a aprendizagem.45-53. a sociedade como um todo tem também interesse em que os fatos sejam revelados. não sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase de Winston Churchill: “Quem ignora a história está fadado a repeti-la”. esqueceram eles próprios que esta é apenas um instituto jurídico e não uma substância química. tanto patrimonial quanto moral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura.140/95. Como consequencia. devendo o magistrado fixá-las de acordo com esses danos. nas nas grandes cidades e em áreas prováveis de sepultamento dos militantes. plenamente defensável os recursos da tutela coletiva em busca de tais direitos. K. efetiva. n. com máxima eficiência possível. de todo o mal causado. algo de muito positivo resta da memória desses fatos que maculam a história do Brasil. Quanto ao direito à reparação este deve englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao regime militar quanto os familiares de vítimas desaparecidas ou reconhecidamente assassinadas. promotores. Contudo. Magistrados. F. as marcas desse período não serão e nem devem ser apagadas. haja vista que a reparação lato sensu. O valor da indenização tem sido criticado com frequência na mídia. 4. de apagar do mundo jurídico as torturas. de maneira que a reconstrução do Estado Democrático de Direito deve ser guiada pela não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo. não somente porque maculam a história da nação brasileira. que vem inclusive aplicando a denominação “bolsa indenização”. por uma questão incitamente de dignidade humana. 52 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

História do Brasil. 2006 Revista Internacional de Direito e Cidadania. que contou com a presença dos seguintes palestrantes: Dr. editora vozes. Dr. FAUSTO. Dr. Dr. Material de Apoio ao Projeto Direito e Justiça.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Bibliografia Ação Declaratória. Processo nº 136/76 Brasil Nunca mais. Módulo “História do Direito Contemporâneo”. Boris. a Abertura e o fim do regime. 2009. Curso ministrado na Oboré. O golpe militar de 1964. Carlos. Prefácio de D. Paulo Evaristo Cardeal Arns. Que história é esta? O Regime Militar no Brasil (1964-1985). o milagre econômico. 2003. editora Universidade de São Paulo. 12 de setembro de 2007. repressão. 37 ª edição. Sarmento. um relato para a história. Rio de Janeiro. p. 4. 11º edição. Projeto Direito e Justiça – Módulo História do Direito Contemporâneo . Direitos Fundamentais e relações privadas. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos. Rio de Janeiro. Márcio Pugliesi. Editora Saraiva. 1999. FICO. Daniel. Petrópolis. Dr. Walter Uzzo. Editora Lumen Juris. Márcio Moraes. junho/2009 53 . 2 ª edição. Luis Eduardo Greenhalg. 45-53.Cláudio de Cicco. n. Direito à Memória e à Verdade.

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Artigo

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
Inês Virgínia Prado Soares* RESUMO: O presente texto analisa os artigos do projeto de lei que regulamenta o acesso às informações, ainda sem número na Câmara. O texto analisa os dispositivos que versam acerca do acesso à documentação governamental, sob o enfoque da tutela do patrimônio cultural brasileiro, conforme estabelecido no art. 216 § 2° da Constituição. Palavras-chave: Ditadura. Acesso à Documentação Governamental. Direito à informação. Patrimônio cultural ABSTRACT: The present text analyzes the articles of the project of law that regulates the access to the information, still numberless in the Parliament. The text analyzes the devices that deal on the access to the governmental documentation, under the approach of the guardianship of the Brazilian cultural heritage, as established in article 216 § 2° of the Constitution. Keywords: Dictatorship. Access to the Governmental Documentation. Dight to Iformation. Cultural heritage

1. Do objeto deste texto
O presente texto analisa os artigos que versam acerca do direito ao acesso à documentação governamental (art. 216 § 2° da Constituição)
*Procuradora da República em São Paulo, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC e coordenadora da Revista Internacional de Direito e Cidadania-REID (www.iedc.org.br/reid). Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.

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dispostos no projeto de lei encaminhado pelo presidente da República em maio de 2009, que visa regulamentar o acesso às informações, ainda sem número na Câmara.

2. Noções gerais sobre o art. 216 § 2° da Constituição e a Lei de Arquivos
Um dos objetivos do projeto de lei em análise é regulamentar o acesso a informações contidas na documentação governamental, a qual, segundo a Constituição, deve ser gerida pelo Poder Público (art. 216 § 2°) nos termos da lei. Assim, sobre a gestão e acesso aos documentos governamentais de valor cultural, além das normas, instrumentos e princípios aplicáveis aos bens culturais em geral, cabe atentar que a documentação pública é sempre gerida pelos órgãos do Estado. Na ótica de patrimônio cultural, a primeira consequência da inserção da documentação governamental no artigo 216 da Constituição é sua vinculação aos princípios e instrumentos protetivos dos bens culturais. Portanto, embora nem toda a documentação governamental se enquadre na concepção constitucional de bem cultural integrante do patrimônio cultural brasileiro (indicado nos incisos do art. 216), sua importância para a efetividade do direito fundamental ao patrimônio cultural está fixada pela sua previsão do § 2° do art. 216. Assim, como suporte de outros bens que integram o patrimônio cultural ou mesmo como ingrediente que possibilita a formação dos valores de referência cultural, a documentação governamental se equipara aos bens culturais para aplicação de instrumentos e mecanismos protetivos, especialmente o inventário. O inciso IV do art. 216 arrola os documentos como categoria dos bens culturais que pode integrar o patrimônio cultural brasileiro. A indicação constitucional é de preservação dos documentos, públicos ou privados, destinados às manifestações artístico-culturais, quando estes forem relevantes para a memória, identidade e
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ação dos grupos formadores da sociedade brasileira. No inciso em comento, não há menção a se a documentação deve estar sistematizada ou de que modo deve ser feita tal organização, já que tal detalhamento é matéria infraconstitucional. Por isso, a proteção dos documentos, sob o enfoque patrimonial, pode se dar de modo individual ou em conjunto. Agrupados (de forma organizada), os documentos compõem o patrimônio documental brasileiro. Para Marcos Paulo de Souza Miranda, o”patrimônio documental é formado por documentos que constituem acervo e fonte de comprovação de fatos históricos e memoráveis. Materializado sob diversas formas e sobre diferentes bases, constitui muitas vezes o principal acervo dos arquivos públicos e privados.”1 No mesmo sentido, demonstrando a importância do tratamento dos documentos como bens ou suportes de bens culturais, na visão de historiadora, Maria Thétis Nunes diz que : “Como o historiador chega aos fatos históricos? Por meio de livros, exemplificados nas crônicas publicadas, geralmente retratos da época em que foram escritas (para a História do Brasil tiveram grande importância não só as legadas por cronistas portugueses, como de outras nacionalidades – franceses, holandeses, alemães, entre outros). Segue-se os jornais e os documentos escritos. Para a História do Brasil colonial, os documentos escritos têm importância básica, considerando-se que, aqui, a imprensa só surgiria em 1808, com a chegada da Corte portuguesa fugindo das tropas francesas. Daí a grande importância, para nós, dos arquivos. Reúnem-se os fatos para isso. Vai-se aos Arquivos, estes sótãos dos fatos. Aí, basta baixar-nos para os recolher. Cestadas cheias. Pousam-se em cima da mesa. Faz-se o que fazem as crianças quando brincam com ‘cubos’ e trabalhamos para eles... O jogo está acabado, a história está feita. Assim via os docu-

Marcos Paulo S. Miranda, Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, Del Rey, 2006, p. 67.

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mentos, há alguns anos passados, Lucien Frebvre, o criador da chamada Escola Nova na interpretação da História. Atualmente, iria ele encontrar as facilidades trazidas pela informática, indispensável aos arquivos modernos. O estudioso da História seleciona os documentos que lhe falam de alguma coisa, trabalho hoje facilitado pelos avanços tecnológicos, substituindo a cópia manual que tanto o absorvia. (...)”2 A documentação que integra o patrimônio documental brasileiro serve de elo de ligação intra e intergeracional, com a função fornecer elementos para compreensão e interpretação, pelos historiadores e outros experts, dos fatos ocorridos, com objetivo de resguardar a memória do povo brasileiro bem como de compreender os movimentos culturais, sociais e econômicos que afetaram e afetam os brasileiros. Por isso, os documentos reunidos em arquivo não podem ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior, independente de serem documentos públicos ou particulares. No plano infraconstitucional, coube à Lei 8.159/91 abordar os aspectos jurídicos mais relevantes para a gestão documental no Brasil, ao instituir a política nacional de arquivos públicos e privados. Essa Lei fixa o dever do Poder Público de proteger os documentos integrantes dos arquivos, conceitua de modo amplo o que são os arquivos públicos (cap. II) e os diferencia dos arquivos privados (cap. III), além de estabelecer, como ressalta Celso Lafer, o princípio do acesso pleno aos documentos (art. 22)3. Para a Lei 8.159/91, arquivos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos (art. 2°).
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Os arquivos, públicos ou privados, são tratados pela Lei 8.159/91 como instrumentos de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico ou, ainda, como elementos de prova e informação (para a sociedade ou para o próprio Poder Público)4. A lei privilegia a dimensão pública dos arquivos e sua potencialidade como instrumento de formação e informação. Assim, nos termos do art. 12 os arquivos privados podem ser identificados pelo Poder Público como de interesse público e social, desde que sejam fontes relevantes para a história e desenvolvimento científico nacional. A natureza de bem de interesse público dos arquivos privados traz algumas restrições no exercício do direito de propriedade desses bens, como se denota da leitura dos artigos seguintes: “Art. 13. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social não poderão ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior. Parágrafo único. Na alienação desses arquivos o Poder Público exercerá preferência na aquisição. Art. 14. O acesso aos documentos de arquivos privados identificados como de interesse público e social poderá ser franqueado mediante autorização de seu proprietário ou possuidor. Art. 15. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social poderão ser depositados a título revogável, ou doados a instituições arquivísticas públicas.” Por fim, o art. 16 da lei ainda identifica expressamente como de interesse público e social os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente à vigência do Código Civil (de 1916). No esteio da lei em comento, foi editada a Lei 8.394/91, regulamentada pelo Decreto 4.344/2002, que dispõe

Maria Thétis Nunes. A importância dos arquivos judiciais para a preservação da memória nacional. Disponível em <www.cjf.gov.br>. Acesso em 26.08.2008. 3 Celso Lafer, ob. cit., p. 42. 4 Conforme art. 1°da Lei 8.159/91.

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sobre os acervos documentais privados dos presidentes da República. No mesmo sentido, de conferir natureza de bem de interesse público a bens privados, o art. 1228, § 1°, do atual Código Civil prevê que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, de modo que seja preservado o patrimônio histórico, em conformidade com o estabelecido em lei especial. Além de todo o mencionado acerca da Lei 8.159/91, cabe repetir que sua edição estabelece para o Poder Público, adstrito ao princípio da legalidade, caminhos a serem seguidos no trato dos documentos governamentais, os quais devem, como já dito, não somente ser geridos mas também ter sua consulta franqueada ao público. O art. 3º da Lei 8.159/91 define a gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando à sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente. A gestão dos bens e documentos integrantes de um arquivo deve proporcionar o amplo acesso à comunidade especializada e leiga, cabendo ao Poder Público observar a sistematização de forma compreensível e de fácil manuseio, bem como o acondicionamento adequado dos documentos, com a atenção para os critérios que lhes garantam segurança e evitem qualquer sua deterioração ou perecimento. Nesse sentido, o art. 25 da Lei 8.159/91 estabelece que a desfiguração ou destruição de documentos de valor permanente ou considerados como de interesse público e social são ações sujeitas à responsabilização penal, civil e administrativa.

queamento da consulta, a todos os interessados, aos arquivos públicos ou privados. Assim, o conhecimento dos documentos governamentais que tenham repercussão direta ou indireta na fruição dos bens da vida é direito fundamental vinculado à liberdade de manifestação e fruição culturais e se vincula ao direito de participação dos cidadãos na vida pública. Como bem atenta Celso Lafer, o objetivo da preservação desses documentos é sua transformação em fontes de informação para o uso da cidadania: “A política nacional de arquivos públicos e privados contemplada pela Lei nº 8.159, de 8/1/91, cuida assim, da preservação dos documentos com o objetivo de transformá-lo em fontes de informação para o uso da cidadania, posto que relevantes para a qualidade da convivência coletiva, para o entendimento da sociedade e para o conhecimento da memória nacional. O tema técnico da gestão dos arquivos, associado ao tema político da informação ex parte populi, é conseqüentemente o que faz da consulta e do acesso a documentos públicos e privados de interesse geral uma dimensão importante da prática democrática na concepção da Lei nº 8.159.”5 No entanto, apesar do lastro normativo mencionado acima, a efetividade do direito fundamental ao acesso à informação pública ainda não está totalmente consolidada no país, já que as práticas regulamentares que não guardam consonância com a previsão constitucional e infraconstitucional. A fragilidade do direito ao acesso e à consulta aos documentos governamentais fica evidente com a manutenção do Decreto 4.553/2002, que revogou os Decretos 2.134/97 e 2.910/98, que regulamentavam a Lei 8.159/91, e, no intuito de regulamentar de modo mais adequado essa Lei, estabeleceu prazos extremamente longos para acesso a documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja considerado

3. Direito ao acesso à informação de dimensão pública
No ordenamento jurídico brasileiro há um lastro normativo que permite afirmar a existência do direito ao acesso à informação de dimensão pública e que tal direito se concretiza pelo fran5

Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 41.

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a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá provocar.159/91” (art. Art. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. que estabelece: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular. caso em que a Comissão poderá manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. Além do mencionado Decreto. 2°. 6° da aludida lei fica revelada a afronta ao processo democrático brasileiro e às bases de transparência do poder e de visibilidade da gestão pública.1. Além dos dispositivos que versam acerca dos documentos como bens culturais e da competência comum dos entes federativos em protegê-lo. de modo justificado. cabe à sociedade questionar judicialmente e de forma difusa a impossibilidade de acesso à documentação de interesse público.111/05. 216. inclusive. na forma da lei. inc. foi editada a Lei 11. caput). As restrições de acesso à informação do Projeto de Lei 5. antes de abordar a gestão dos documentos governamentais sob a perspectiva do patrimônio cultural. A Lei 11. XXXIII.111/05. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania. Alguns aspectos do Projeto de lei Em maio de 2009. Sem prejuízo da ADI 4077. que os arrola como bens culturais brasileiros. I a IV e § único Art. foi encaminhado projeto de lei que visa regulamentar o acesso às informações. o texto constitucional seguiu o conceito de transparência já positivado como um dos princípios que regem a administração pública7 e realçou o direito fundamental previsto no art. ainda sem número na Câmara. que questiona a constitucionalidade de artigos tanto dessa lei como da Lei 8. Assim. é necessário atentar que a publicidade é um dos princípios regentes da conduta dos agentes públicos no exercício de sua função e traço característico da democracia. Revista Internacional de Direito e Cidadania. foi editada a Lei 11. 216. junho/2009 59 . quando legislação for colocada como obstáculo.da Constituição. incs. O Decreto n° 4.553/2002 prevê. 5. 37 caput. 4. p. que serão prestadas no prazo da lei. que será tratada a seguir.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI imprescindível. 4.111/05 e o acesso aos documentos governamentais produzidos na ditadura Embora os documentos governamentais de valor histórico (ou cultural) já estivessem abrangidos no inciso IV do art. 5°. 7°. a Constituição destacou a necessidade de que ampliar a tutela para toda documentação governamental.” Certamente esses dispositivos não guardam sintonia com a Constituição e com os valores do regime democrático. que os documentos considerados ultrasecretos podem ficar inacessíveis inicialmente por 30 anos. 55-61. sob pena de responsabilidade.” Com a finalidade de regulamentar a parte final do disposto desse dispositivo constitucional. num entendimento implícito de que o acesso e a produção de conhecimento dos documentos utilizados ou produzidos pelo Poder Público são essenciais para a formação e consolidação da cidadania cultural.159/91. 6 7 Esta lei declarou que o “acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2° do art. que dispõe que “cabem à administração pública. sendo este período prorrogável por uma vez6. a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quem dela necessitar”. n. a tutela sob o enfoque patrimonial dos documentos governamentais foi afirmada pelo § 2° do art. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. No § 2° do art. 23 da Lei 8. ou do interesse coletivo ou geral. Este artigo dispõe verbis: “Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo. Porém.

O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. sendo o acesso à informação de dimensão pública um instrumento indispensável para caracterizar um regime republicano de Governo. que transcrevemos verbis: “art. 2005. é. cabe desde logo fixar o entendimento de que a publicidade dos documentos governamentais é regra e o sigilo é exceção. como tal concebida a obrigação dos governantes de tomarem decisões às claras. Neste sentido. P. observado o seu teor e em razão de sua imprescritibilidade à segurança da sociedade ou do Estado. p.55-61. Nesse enfoque. com objetivo de dar andamento nas tarefas rotineiras ou com a finalidade de atender a interesses públicos. V. no plano político. 16. encarado como aquilo que é reservado e pessoal. gostaria de que valesse o acesso imediato. I.2.SOARES. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. é uma das importantes bases materiais para a compreensão da história de um povo. onde e por que tais e quais decisões foram tomadas em função do interesse de todos. p. uma das importantes acepções da democracia é a do exercício em público do poder comum. de se conferir um caráter confidencial a certos documentos. Assim. entre o que deve ser guardado ou não. deixam clara a dificuldade que o Estado Democrático de direito brasileiro em romper com as práticas de segredo e opacidade em relação ao trato da coisa pública. Mas os historiador. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. analisaremos os seguintes dispositivos.O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. conforme a clas- 8 Como destaca Boris Fausto: A distinção entre arquivos públicos e privados. tão bem absorvido nas esferas públicas. assim. Para que essa base documental seja útil à cidadania é essencial que exista transparência e acessibilidade em relação aos documentos governamentais – mesmo os mais sensíveis. 60 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Não se trata de negar a necessidade de se estabelecerem prazos. 9 Celso Lafer. A Reserva legal e a classificação de documentos por uma Comissão O Capítulo IV do projeto de lei trata “Das restrições de acesso à informação”. 5. não poderão ser objeto de restrição de acesso. a documentação produzida no exercício de função pública.”9 Os dispositivos acerca do acesso à documentação governamental da forma estabelecida no projeto de lei. pois os limites são inimigos do métier do historiador (Comentário ao texto de Celso Lafer . o que deve ser coberto pelo sigilo. Parágrafo único. Instituto Fernando Henrique Cardoso. como é compreensível. p. n. art. 2005. secreta ou reservada. a questão do prazo de abertura da documentação etc. Os artigos analisados a seguir texto são um retrato com cores bem definidas e vivas do nosso legado autoritário. 18. 51/52). com relação ao historiador. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos. mas igualmente o que é acessível ao conhecimento de todos. que somente se justifica se for absolutamente imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Instituto Fernando Henrique Cardoso. 4. a dicotomia relevante passa a ser a oposição secreto/público. Dessa maneira. 34/35. poderá ser classificada como ultra-secreta. A razão de ser do público como sendo simultaneamente o comum e o visível tem a sua base na consolidação da perspectiva ex parte populi nas”regras do jogo” da governança democrática. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas. Como também aponta Bobbio. aos governados verem como. em contraposição ao privado.. Nas palavras de Celso Lafer: “A idéia de que público é não só aquilo que é comum a todos – por afetar a todos –. em lapso temporal que não comprometa a qualidade da informação a ser extraída8. junho/2009 . permitindo. sem restrições. §1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação. coloca-se de maneira muito peculiar. uma idéia ligada à democracia. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas.

55-61. § 2º Regulamento disporá sobre a composição. observado o prazo previsto no art. 18. Vale ainda insistir na impossibilidade jurídica de que uma Comissão classifique a documentação governamental. A partir do art. no âmbito da administração pública federal.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI sificação prevista no caput vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultra-secreta: vinte e cinco anos. 18 estabelece um prazo de 25 anos para documentação ultra-secreta. que se caracteriza como essencial para a efetividade do direito à verdade. o art. 30. junho/2009 . há grande chance de que a formação da memória democrática seja prejudicada e que a discussão e o conhecimento de fatos históricos relevantes na esfera pública não se apresentem no tempo devido (especialmente quando esta seja composta por documentos produzidos pelos órgãos repressores no regime autoritário). Fica instituída. Por isso. Dentre as competências dessa Comissão. 61 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sob a perspectiva da efetividade dos direitos fundamentais e dos valores estabelecidos como essenciais no Estado Democrático de Direito brasileiro. e III – reservada: cinco anos. Os dispositivos desse projeto de lei também são inconstitucionais. pois tal proceder atinge diretamente o conteúdo de diversos direitos fundamentais e de princípios constitucionais. 4.” De acordo com a Constituição. Com a indicação de poderes indevidos a uma Comissão. II – secreta: quinze anos. 16 do projeto de lei em comento. § 5º Na classificação da informação em determinado grau de sigilo. III. sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para: III – prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultra-secreta. Dessa maneira. inc. está a de prorrogar o prazo de sigilo de informação. nos termos do art. os mesmos argumentos já utilizados na ADI 4077 (ação proposta pelo Procurador-Geral da República). a Comissão de Reavaliação de Informações. Ao mesmo tempo que o art. por afronta à Constituição. os dispositivos do projeto de lei em análise não poderiam transferir a uma Comissão (indicada pelo Poder Executivo) o poder de regulamentar e restringir o acesso a informações. sempre por prazo determinado. p. considerados: I – a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado. observadas as disposições desta Lei. são colocadas restrições de forma e conteúdo para acesso às informações. no âmbito da Casa Civil da Presidência de República. o poder de decidir sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas. § 1º A Comissão de Reavaliação de Informações decidirá. de maneira totalmente discricionária. ao princípio republicano e a diversos outros princípios e valores democráticos. em cada renovação. composta por Ministros de Estado ou autoridades com as mesmas prerrogativas. 30. renovadas vezes (!!!!). a documentação governamental deve ser gerida pelo Poder Público. §1º. e II – o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final. Art. 30 remete a uma Comissão de Reavaliação de Informações. § 1º. bem como os expostos nesse texto se enquadram na justificação para não admitir que integrem a nova lei. deverá ser utilizado o critério menos restritivo possível. organização e funcionamento da Comissão de Reavaliação de Informações. n. enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País.

62 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. junho/2009 . 4.

do C. São fontes de poluição visual: torres de Estação Rádio-Bases (ERBs) e anúncios publicitários luminosos. prejudicando o bemestar da população. Urban aesthetic.. III. ABSTRACT: the visual pollution generates disharmony or disequilibrium in the artificial environment (city and urban landscape). Anúncios publicitários. p. Estética urbana. of law n. painel digital ou eletrônico. do Ministério Público do Estado de São Paulo. veiculados por meio de outdoor. comprometendo a saúde das pessoas. n. backlight. 3º. frontlight. 6. enquadrando-se no conceito jurídico de poluição (art. Cível e de Tutela Coletiva. junho/2009 63 .A. através de efeitos psicológicos difíceis de serem diagnosticados. frontlight. backlight..O. Landscape. trihedron etc…. digital or electronic panel. totem. 63-78. Revista Internacional de Direito e Cidadania. III. compromising the health of the people. Keywords: Visual pollution. 1 O Autor é 2º Promotor de Justiça de Americana. Bem-estar. 6.Artigo A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Ivan Carneiro Castanheiro1 RESUMO: A poluição visual gera desarmonia ou desequilíbrio no meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). Palavras-chave: Poluição visual. fitting in the legal concept of pollution (article 3º. da Lei n.938/81).. Well-being. triedro etc. RBS. Sources of visual pollution are: towers of Radio-Base Stations (RBSs) and luminous advertising propagated by billboard. through psychological effects difficult to be diagnosed. Paisagem. harming well-being of the population. totem. 4. Advertising. ERBs.938/81). Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo.

ela acaba sendo muitas vezes relegada a segundo plano.4 Este tipo de poluição é causada pelo próprio homem. junho/2009 . Qualquer intervenção urbana na paisagem das cidades há de ser autorizada pela Administração e estar prevista em lei. fl. o qual insere no meio ambiente elementos de forma desordenada. 3 64 Revista Internacional de Direito e Cidadania. cultural e ambiental (interesse econômico em trabalho criativo).vitruvius. fazer uma análise conjuntural da poluição visual e oferecer sugestões objetivas de enfrentamento. Disponível em < http://www. 63-78. Elaborada pelo Conselho Europeu.com. Quando se fala em poluição pensa-se em fábricas que jogam resíduos tóxicos nos rios. esta é um “completo bem estar físico. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. em geral.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. As legislações. João Lopes Júnior. Disponível em < http://www. Entretanto. Bianca M. Conceito legal e doutrinário de poluição visual O meio ambiente equilibrado é um direito assegurado a todos pela Constituição Federal (artigo 225) e um bem fundamental das gerações atuais e futuras. quando não as extirpando. em 13/03/2000. In: MINAMI. despretensiosamente. Estão entre os principais objetivos do direito ambiental a proteção da saúde e da qualidade de vida.com. Issao. mental e social e não apenas a ausência de doenças ou agravos” A Lei Federal 8.080/90 (“Lei Orgânica da Saúde”). acabam sendo. Introdução O culto ao belo é automático na natureza humana. Issao. Bilton Signorini. estabelece que a saúde é um direito fundamental do ser humano. mas também estendendo seus deletérios efeitos na saúde e na qualidade de vida dos moradores da zona urbana. pulverização de agrotóxicos nas plantações. estaduais e municipais que se dispõem a controlar os meios de poluição não acompanham o crescimento desordenado das cidades. pois seus efeitos são mais psicológicos do que materiais. São Paulo. 2. Acesso em: 09 mai. Segundo a Organização Mundial de Saúde. É nesse contexto. MINAMI. 2003 4 ANTACLI.3 O bem-estar das pessoas guarda relação direta com sua saúde. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). GUIMARÃES. Convenção Européia de Paisagem. ainda que com seus conhecidos defeitos. 4. A função estética das paisagens urbanas tem por finalidade criar a sensação visualmente agradável às pessoas2. bem como para o bem-estar da população. Contribui para formação cultural local. Poluição visual é a desarmonia ou degradação visual geradora de desequilíbrio do meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). descumpridas por falta de infraestrutura fisca2 lizatória suficiente. A importância da Paisagem. a qual valoriza a harmonia das formas e da cor dos objetos. fumaça produzida por veículos e indústrias. A paisagem desempenha importante papel de interesse público nas áreas social. Os habitantes e visitantes das cidades são os titulares do direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (harmonia da paisagem urbana). As leis federais. modo de vida e as circunstâncias do meio em que vive.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). Entretanto.asp>. Nosso objetivo é o de demonstrar que a poluição visual enquadra-se no conceito jurídico de poluição previsto na Lei 6. Há problemas de saúde físicos e psicológicos provocados por poluição sonora e poluição visual. não há um controle efetivo sobre publicidades irregulares. I. n.CASTANHEIRO. essas não são as únicas formas de poluição e consequências danosas à vida. que o presente trabalho busca. Nesse contexto. não se tratando de mera degradação de ordem estética. João Lopes Júnior. A Poluição visual é um problema sério.vitruvius. em seu artigo 2º. GUIMARÃES. O Art. A importância da Paisagem.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. Acesso em: 09 mai 2003. bem como suas qualidades plásticas e decorativas. merecendo ser seriamente combatida.asp>. razão de haver dificuldades em seu diagnóstico e comprovação de causalidade na deterioração da qualidade de vida das pessoas.004. C. p. Aspectos jurídicos da poluição visual. 7. a exemplo das demais formas de poluição. degradando a qualidade de vida das pessoas e de animais.

com. junho/2009 65 . ou portadora de outro predicado relevante. como integrante do patrimônio cultural brasileiro. leis. está a de equilibrar a carga neurótica que a vida urbana despeja sobre as pessoas que nela vivem. 31-32. Direito Urbanístico Brasileiro.htm> Caderno eleições 2000. seja afetando uma paisagem naturalmente bela. 4. Heliana Comim. O artigo 3º da Lei nº. o meio ambiente.9 A degradação ambiental ocorrida com a poluição visual “é fruto da violação estética de um padrão paisagístico médio a ser aferido em cada caso.br/caouma/caouma. fl. dissipando as características naturais originais. mas se quer abranger qualquer porção da cidade por mais comum e simples que seja. Acesso em: 08 abr. c) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.. em determinados casos.Acesso 19 out. Bilton Signorini. Camila Faccioni.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES 3º prevê que a saúde tem como fatores determinantes. São Paulo: Ed. a poluição visual é resultado de desconformidades e efeito da deterioração dos espaços da cidade pelo acúmulo exagerado de anúncios publicitários em determinados locais ou quando o campo visual do cidadão se encontra de tal maneira que a sua percepção dos espaços da cidade é impedida ou dificultada. Bianca M.meio ambiente. é acima de tudo a harmonia entre os diversos elementos que a compõem e não propriamente cada um desses elementos individualmente considerados” 5. 273-274. mental e social”. o saneamento básico. 6.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. arqueológico. que permite. Quando se fala em paisagem urbana referese não somente a conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. Disponível em http://www.7 Para Issao Minami e João Lopes Guimarães Júnior. São Paulo. o meio é a visão.com. já protegidos pelo art. a qual entrou em vigor no dia 1º de março de 2. 1997.br/ext/eleicoes/artigos/comin3. dentre outros.poluição. normalmente. Dentre as suas funções.938/81 preceitua que para os fins previstos naquela legislação deve-se entender por: “I . Poluição visual e paisagem urbana: quem lucra com o caos? Disponível em: <http://www. Disponível em <http://www. Malheiros. op. química e biológica. a alimentação. 2003 9 VARGAS. ou alterando uma paisagem urbana de maneira desarmônica e agressiva”10 Ainda vale menção a Convenção Européia da Paisagem (European Landscape Convention). p. como normalmente é referido o meio ambiente urbano. conforme previsto no artigo 216. 8 A importância da Paisagem.htm. III . 10 MONTEIRO.mp. paisagístico. os elementos causadores são as imagens. Manoel Sérgio da Rocha.gov. Juarez de Oliveira. a segurança e o bem-estar da população. Foi o primeiro tratado internacional direcionado. o trabalho. o conjunto de condições. 216 da CF. influências e interações de ordem física. p. conserva- A Ação Civil Pública e a reparação do dano ao meio ambiente. Acesso em: 09 mai. inciso V.” (grifos nossos) A paisagem urbana é conceituada por José Afonso da Silva como sendo “a roupagem com que as cidades se apresentam a seus habitantes e visitantes”. seriam a capacidade do meio de transmitir mensagens”. MENDES. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 5 6 7 b) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. e as características iniciais. A paisagem pode ser tida. p. Para Álvaro Luiz Valery Mirra “O que se procura preservar em uma paisagem. estadao. abriga e rege a vida em todas as suas formas. a moradia. 2002. II .8 Ocorre a poluição visual a partir do momento em que o meio não consegue mais digerir os elementos causadores das transformações em curso.vitruvius. a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde. para a proteção. 63-78.asp>. 2002.sp. cit. da Carta Magna.degradação da qualidade ambiental. n.004. como patrimônio cultural brasileiro. 49. unicamente. ANTACLI. a qual também compõe o meio ambiente artificial6 ou construído. convivem e sobrevivem. a alteração adversa das características do meio ambiente. dizendo respeito à saúde as ações que visem “garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico. “No caso. Paisagem e Poluição Visual.

64.. painel digital ou eletrônico. Confunde-se durante o dia com os outdoors de papel. fl. 66 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Tal Convenção demonstra a preocupação das nações européias não só com as paisagens excepcionais mas com as paisagens da vida cotidiana e também paisagens degradadas.90 m. I. O backlight é um tipo de painel luminoso constituído por uma caixa de chapa galvanizada. frontlight. engloba duplo aspecto da tutela ambiental: a qualidade do meio ambiente (aspecto imediato) e outro que é a saúde. São Paulo. O totem é uma estrutura que sustenta o logotipo do estabelecimento industrial e geralmente possui iluminação interna ou externa. ibidem. Bilton Signorini. 2. 13 ROSSIT. pintada do lado avesso. que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida. anúncios ou qualquer outro material publicitário) ou da presença de plantação de árvores.80 x 2. O âmbito de sua aplicação é todo o território dos Estados membros. expressão de diversidade do seu patrimônio comum. op.CASTANHEIRO.” A expressão sadia qualidade de vida. 2001. 71-72. gerenciamento e valorização das paisagens.90 m. fachadas muros e cartazes. O triedro tem dimensão variável e como o próprio nome diz. b) Estabelecimento de políticas de proteção. segundo Liliana Allodi Rossit.] degradação ofensiva à visualidade resultante ou de acúmulo de instalações ou equipamento técnico (torres. São Paulo: Ed. mas à noite.. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. Bilton Signorini Antacli14: “No Brasil a palavra outdoor é mais comumente conhecida pelo anúncio de grandes dimensões. 8. O painel digital ou eletrônico é praticamente um televisor gigante que transmite seqüência de animações e comerciais controlada por computador. 8. p. fl. aquáticos e marítimos.. p. com lona translúcida na parte frontal. . o bem-estar e a segurança da população (aspecto mediato). abrangendo espaços naturais. ção. 32 ou 64 folhas (4. através de material especial.. O frontlight é painel de dimensão variável que conta com lâmpadas que iluminam a mensagem frontalmente. parece um gigantesco slide projetado no espaço. constituído de painel de 9 (nove) metros de comprimento por 3 (três) de altura no qual são afixados. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 35. totem. op. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). Liliana Allodi.11 Na convenção estão previstas as seguintes bases ou conceituações12: a) Reconhecimento jurídico da paisagem como um componente essencial do ambiente humano. c) definição de poluição como sendo: “[.80 x 5.40 x 2. 14 Aspectos jurídicos da poluição visual. junho/2009 . cultural e natural e base sua identidade..13 backligh. fls. ligado automaticamente por uma célula fotelétrica que se acende ao escurecer e iluminado por lâmpadas que produzem a sensação de relevo. Bianca M. “apud” ANTACLI. cit. Bilton Signorini. o triedro. gestão e ordenamento da paisagem através da adoção de medidas específicas. 63-78. dispõe de diversos Principais fontes de poluição visual Podem ser citadas como fontes de poluição visual as mídias conhecidas como outdoor. 11 12 ANTACLI.80m) que juntas formam a mensagem.. C. cartazes de propaganda. 36. 16. zona florestal ou projetos construtivos inadequados ou mal localizados. terrestres. n. Como explica Bianca M.004. fl. 201-202. Bianca M. É um exemplo por reconhecer a importância da paisagem na qualidade de vida dos homens. Ltr. 4. cit. urbanos.

Disponível em: http://www. prevista no artigo 182 da Constituição Federal.000 licenciados. ao longo deste trabalho várias vezes mencionadas. mais competitivo e dinâmico. Mas talvez a consequência mais funesta da poluição visual em São Paulo seja a descaracterização do conjunto arquitetônico.asp?artigo=65 . aniquilam as feições dos prédios. permitindo a visualização de três mensagens em seqüência. frontlights. acabam sendo destaques negativos na paisagem urbana.000 sejam cadastrados e 55. onde o mercado consumidor é maior. Poluição visual: abrangência. dificultando a absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. muros eternizados com anúncios de shows e eventos sobrepostos (apostos em viadutos. Nas áreas urbanas. as denominadas Estações Rádio-Base (ERB´s). sendo por este produzida. ela acaba por comprometer as presentes e futuras gerações. além de causar agressões visuais e físicas aos “espectadores”. obstruindo aberturas de insolação e ventilação. Apesar da característica da gradatividade no comprometimento da paisagem urbana. pilastras e postes). que já se incorporaram à paisagem das quadras comerciais (bares. deixam a população sem referencial de espaço. barracas dos camelôs (exibição de faixas e cartazes dos produtos à venda). bancas de jornal abarrotadas de publicidade. 63-78. é impossível fugir do desconforto visual que toma de assalto os que transitam na maior cidade da América do Sul. fruto do aumento no número de linhas em decorrência da expansão do sistema de telefonia móvel.” Ainda merece menção. dos quais. infláveis. Também se refere aos veículos e engarrafamentos nas ruas e avenidas da cidade como manifestação de poluição visual. que devido à proliferação desordenada. se necessário combatida. Poluição Visual.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES triedros em linha. sem adequada diferenciação quanto à maior ou menor visibilidade do local onde anúncio publicitário está sendo veiculado. A solução seria o compartilhamento de suas estruturas de uma torre. de paisagem e de harmonia.org. a fim de se evitar as consequências maléficas. somente 100.br/Opiniao. Em geral essa publicidade é de baixo preço ou há ausência de cobrança pelo uso da paisagem. características. como fonte de poluição visual. com maestria. leciona a ilustre autora: “Há cerca de 10 milhões de anúncios espalhados pelas ruas de São Paulo. faixas. existe uma concentração de anúncios em algumas áreas da cidade. painéis. bem como o bem-estar da população. de estética.. transgridem regras básicas de segurança. Eles giram ao mesmo tempo. gradatividade. bem como a denominada mimetização (camuflagem) das estruturas e antenas das ERB´s. n. balões. backlights. retiram a possibilidade dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. 2002 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. restaurantes e boates). que abrigaria antenas de diversas operadoras de telefonia celular. folhetins e folders distribuídos por empresas nos faróis. cavaletes. Nas grandes cidades. banners. totens. cartazes. outdoors. Acesso 8 mai. . painéis eletrônicos e painéis televisivos de alta definição. esse tipo de poluição acaba por comprometer a função social das cidades. tomando calçadas e áreas verdes. O suceder de placas. tais como: folhetos. estima-se. os “puxadinhos”. Sobre o assunto. em geral. devendo ser sempre controlada e. p. Ignez Conceição Ninni Ramos15 descreve outras fontes de poluição. causas e consequências A poluição visual atinge espaços habitados pelo homem. 4. Além dessas fontes mencionadas. devido ao paulatino crescimento das cidades e da atividade econômica. junho/2009 67 . especialmente observada 15 no centro e nos bairros mais antigos da cidade.redeambiente. com loteamento do espaço público pelo próprio Poder Público para fins publicitários. A pé ou de carro. Atinge tanto a zona rural como a urbana.

Existem sobrepostos à fachada dos edifícios ou dos revestimentos de alumínio letreiros luminosos que se penduram. aglomerações permanentes de pessoas em áreas restritas da cidade (p. S. 68 Revista Internacional de Direito e Cidadania.org/website/parabolicas/edicoes/edicao35/reportag/pg3. especialmente observada no centro e nos bairros mais antigos da cidade. 2003 20 BAFFI. tratando-se de um valor ambiental. I. fl. Disponível em <http://www. Poluição Visual. Issao.21 Podem ser definidos como “Fatores de Estresse de Poluição Visual” a concentração excessiva de: mídia exterior (placas. dificuldade de absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. apreensão ou destruição do material publicitário irregular.org. TV a cabo). letreiros. frontlights. b) A ausência de uma legislação adequada. p. imensas telas que despejam imagens em movimento sobre atônitos motoristas à procura do próximo semáforo fundido entre as luzes do painel”20..asp?artigo=65>. Essas formas de poluição visual retiram a possibilidade de percepção dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. Acesso em: 09 mai.ex: zonas de pedestres. Bianca M. 121. aeroportos. Bilton Signorini. 2003 21 RAMOS. Disponível em <http://www. A publicidade caótica na paisagem torna-a indiferenciada e monótona. Mirthes I. Ignez Conceição Nini. 110 18 Aspectos Jurídicos da Chamada “Pichação e Sobre a Utilização da Ação Civil Pública para Tutela do Interesse Difuso à Proteção da Estética Urbana”. Acesso em: 09 mai.redeambiente. 63-78. Disponível em <http://www. C.br Opiniao. decorrentes da sobreposição caótica de chamarizes visuais. outdoors. RT 679/62. Ignez Conceição Nini. Com isso há transgressão de regras básicas de segurança. 2003. calçadões. estações de metro). 4.socioambiental.br/Opiniao. recipientes de lixo expostos em lugares públicos. aliado ao “desinteresse” pelo assunto. ela causa agressões visuais e físicas aos “espectadores”. suspensão da atividade e cassação do alvará de funcionamento da empresa Uso normal.org.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094.17 Nesse sentido. 2003 17 Direito Ambiental Brasileiro. Poluição Visual. tolerabilidade / intolerabilidade na poluição visual: uso nocivo da propriedade e direito de vizinhança em face da função social e limitação da propriedade privada É certo que a atividade econômica sempre produz algum nível de poluição. op. “modernos” painéis luminosos. afirmando textualmente: “não temos dúvida de que há um interesse difuso (= esparso pela sociedade como um todo) a que seja preservada a estética urbana”18. a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso. variando apenas as tecnologias empregadas.asp?artigo=65>. 8ª ed. cit. p. obstrução de aberturas de 16 insolação e ventilação. faixas.000. Acesso em: 09 mai.redeambiente. junho/2009 . 2. aniquilamento das feições dos prédios. São Paulo:Malheiros. Acesso em: 09 mai. notificação para regularização. Disponível em <http://www. Dentre as causas da poluição visual podem ser relacionadas19: a) O Poder Público e sua eterna conivência com os interesses das grandes corporações. 22 ANTACLI. painéis eletrônicos ou pintados). grafitagens e pichações.com. pode ha- MINAMI. iluminação. com a descaracterização do conjunto arquitetônico. A paisagem urbana harmonizada é um direito difuso. moradores de rua alojados em viadutos e praças públicas. favelas com deficiente organização urbana e arquitetônica. como ressalta Paulo Affonso Leme Machado. A importância da Paisagem. postes de fiação aérea (telefonia. c) A ausência de fiscalização adequada. Paisagem e Caos. Quanto às consequências da poluição visual. podemos mencionar as seguintes: multa. GUIMARÃES. engarrafamentos de trânsito e vias expressas com deslocamento de automóveis e caminhões em alta velocidade. n. backlights.html>.CASTANHEIRO.vitruvius. pois a manutenção de padrões estéticos no cenário urbano encerra inegável interesse difuso por se relacionar diretamente com a qualidade de vida e com o bem-estar da população16.. João Lopes Júnior. 19 RAMOS.asp>.22 Dentre as consequências de ordem administrativas ao poluidor da paisagem urbana. Assim.

ser complexa a apuração da responsabilização dos agentes produtores de poluição visual. mas ela deve ser controlada e compatibilizada com o bem-estar das pessoas. Celso Antônio Pacheco Fiorillo. Como ainda se verá mais adiante. mantendo-se a cidade econômica e ambientalmente sustentável. devendo-se priorizar o bem-estar dos seus habitantes e visitantes. acabamento adequado. ressaltase que a poluição visual no Brasil é combatida de forma indireta. Com Fabiano Pereira dos Santos. Embora seja parte importante das cidades. somente deve ser repelida a influência nociva e inconveniente. visando evitar que algumas práticas constituam óbices à obtenção e desfrute de uma sadia qualidade de vida. inciso III). por meio de limitações administrativas à publicidade comercial (Código de Posturas Municipais. São Paulo: Malheiros. 127. nos termos do artigo 23. 63-78. no bem-estar da população. dos bens imóveis tombados e dos edifícios próximos. 2º ed. estabelecendo. dentre outros aspectos. como a publicidade e a pichação.) e política (Lei eleitoral). estabelecendo-se distâncias das construções. p. Nesse contexto. O texto constitucional ainda determina a “preservação. preservação da harmonia dos conjuntos das edificações. Revista Internacional de Direito e Cidadania. faz-se necessário que se fixe padrões técnicos e legais de aceitabilidade.279) certas regras de direito de vizinhança. Deve-se buscar amenizar a carga neurótica da vida cotidiana23. pois a poluição visual não é somente estética. Há “garantia do bem-estar” dos habitantes das cidades como objetivo da política de desenvolvimento urbano (art. reflexo da harmonia ou desarmonia visual.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES ver aceitabilidade de certo grau poluição visual. essa regulação nada tem a ver com relação de consumo. isto é. 4. 12. esta não pode ter como função preponderante o comércio. existem regras quanto a levantamento de fachada. quanto nas leis de ordenação da paisagem urbana. p.25 23 24 25 Legislação aplicável: locais de vedação de anúncios publicitários que causem poluição visual e suas limitações A poluição visual pode ser tutelada tanto nas leis sobre proteção ao meio ambiente. o legislador tratou de efetivar a vontade do constituinte em relação ao bem-estar dos habitantes. José Afonso da. ou não. etc. uma vez que ela é uma forma de degradação visual da cidade e da paisagem urbana (meio ambiente artificial). pois ela é uma forma de degradação e desequilíbrio do mesmo. como já se disse. A competência para fiscalizar o cumprimento das disposições legais relativas à ordem paisagística é cumulativa entre os entes federados. 127. ibidem. sendo perfeitamente possível que o município legisle a respeito. tratamento arquitetônico das fachadas dos edifícios. pois SILVA.277 a 1. Essa dispersão de normas dificulta determinar se a atividade importa. Op. Na Constituição Federal encontramos total arrimo para a proteção do meio ambiente urbano. penal ou administrativo. tanto no âmbito civil. 26 O referido autor ressalta. 182. n. com propriedade. possibilidade ou não de colocação de cartazes ou anúncios.. junho/2009 69 .002 (artigo 1. regulamentos específicos sobre publicidade. Conforme anota o Prof. no Código Civil de 2. havendo reflexos. 180. da Constituição Federal. cit. p. em poluição visual. proteção e recuperação do meio ambiente urbano” (art. “caput”).24 Com o objetivo de ordenar a função social e limitação da propriedade privada. na segurança no trânsito. também limitando a propriedade privada. sob pena de inviabilizar certas atividades econômicas.. p. de maneira a ocorrer uma convivência harmônica entre os habitantes das cidades e os interesses comerciais da classe empresarial de uma maneira geral. A saúde psíquica das pessoas em geral guarda alguma relação com a ordenação da paisagem urbana. Direito Ambiental Constitucional. Portanto. regulando a forma e o conteúdo de determinados meios de expressão. incisos III e VI. dentre os quais está a paisagem.

com pena de até 3 anos. § 1º. Seguindo na esteira de proteção da estética urbana e da sadia qualidade de vida.br/artigo_01. artístico. Disponível em <http://www. artístico.ecolnews. dentre outros aspectos. inciso VI. . O artigo 65 da Lei nº. . C. p. da Lei nº 9. Acesso em 20 de abr. o qual deverá considerar. Meio Ambiente e poluição. por meio da ação popular. ela acresceu o valor paisagístico como passível de defesa nesta modalidade de ação coletiva (art.717/65 – No artigo 1º. cultural.ecolnews. Meio Ambiente e poluição.htm>. XI – Preceitua a proteção. 63-78. arqueológico. Disponível em <http://www. grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano.artigo 54 – Possibilidade de ajuizamento de ação cautelar.br/artigo_01. 26 27 . ou no seu entorno. visando evitar a poluição e degradação ambiental. sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”. os quais. paisagístico e arqueológico.2º. c) A Lei 10. Santos. e multa para quem pichar. histórico. estético. do patrimônio cultural.Artigo 2º. assim considerado em razão de seu valor paisagístico.27 Nesse contexto.artigo 37. o artigo 64 da Lei 9. com vistas a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. inciso III). é de se ressaltar entendimento de se tratar de delito menor potencial ofensivo. relacionadas com atividades degradadoras da harmonia na paisagem urbana: a) Lei 4. turístico e paisagístico.605/98 estipula pena de até 3 (três) meses a 1 (um) ano.com. Algumas condutas envolvendo poluição visual encontram-se tipificadas na Lei dos Crimes Ambientais. Meio Ambiente e poluição.ecolnews.347/85 – Conhecida como Lei da Ação Civil Pública (LACP). 9. “g” – Prevê a ordenação e controle do uso do solo. I. 2009. à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico. “a configuração da poluição visual envolve em grande parte dos casos a avaliação de elementos caracterizados por expressivo grau de subjetividade. junho/2009 .28 Ressalva-se o crime do artigo 63. há previsão de defesa do patrimônio artístico. também prevendo a defesa da ordem urbanística (artigo 1º. 2009 70 Revista Internacional de Direito e Cidadania.605/98. 2009 28 Santos.artigo 36 – Determina que lei municipal deverá prever os tipos de empreendimentos públicos e privados que dependerá de realização de Estudo de Impacto de Vizinha (EIV). n. inciso VII – Estabelece parâmetros para o Estudo de Impacto de Vizinha.com. 7. Acesso em: 20 abr. inciso XIII – Prevê a necessidade de audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído. quando adequadamente demonstrado os fatos criminosos. com vista a evitar o dano ao meio ambiente. o conforto ou a segurança da população. Fabiano Pereira dos. religioso.CASTANHEIRO. Nesse diapasão. 4.htm>. histórico. histórico.Artigo 2º. ecológico. Acesso em: 20 abr. preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído. No tocante ao aspecto criminal da poluição visual. estético. variam de acordo com as concepções estéticas e costumes locais”. . “o causador desta forma de poluição deve receber uma pena mais leve. a paisagem urbana e o patrimônio natural e cultural. . o que faremos nas linhas seguintes: . podem ser citadas as seguintes normas. etnográfico ou monumental. Fabiano Pereira dos. .br/artigo_01. V). turístico. Assim. superando o conceito de delito de menor potencial ofensivo.com.605/98 criminalizou a conduta de “Promover construção em solo não edificável. ligada sempre à obrigação de custeio de medida educativa ambiental”. 1º.257/01 (Estatuto da Cidade) traz diversos dispositivos protetores da paisagem urbana. “f” – Objetiva evitar a degradação das áreas urbanizadas. b) Lei nº. conveniente descrever algumas diretrizes gerais do mencionado estatuto.htm>.Artigo 2º. Disponível em < http://www. turístico. ao consumidor. inciso VI.

publicidade. paisagístico. O Código Eleitoral. que a publicidade. inclusive pichação. Nesse sentido cabe observar que a publicidade agressiva não respeita autonomia dos contratantes fracos. portadores de referências à identidade. n. A Lei nº. interferir na visibilidade da sinalização. Direito Urbanístico Brasileiro. o qual organiza a proteção do patrimônio estético e artístico nacional. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 136. pode provocar distração nos motoristas (outdoors. p. artístico. O objetivo do código. foi permitida a propaganda política em bens particulares (artigo 37. p. Tal diploma legal ainda proíbe fixar sobre sinalização de trânsito e respectivos suportes (ou em ambos). veda a propaganda que prejudique a higiene ou estética urbana ou que esteja em desacordo com posturas municipais ou qualquer outra restrição de direitos. IV). Entretanto. fachadas de néon. paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos. § 2º. Op. O Código de Defesa do Consumidor ainda traz dispositivos vedando publicidade enganosa e/ou abusiva (artigo 37). com o objetivo de tutelar a estética urbana durante as eleições. passarelas. qualquer tipo de publicidade (artigo 82 do CTB).078/90 (Código de Defesa do Consumidor . Portanto. em seu artigo 1º.30 A Constituição do Estado de São Paulo prevê como área de proteção permanente as paisagens notáveis (artigo 197. 4.CDC) também contém dispositivos relacionados à paisagem urbana. cartazes. inscrição a tinta. 182. arqueológico. exigindo-se.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Também restou penalmente tipificada a alteração de aspecto ou estrutura de edificação (artigo 63 da Lei 9. mas também reparadora.29 Nesse mesmo sentido.503/98). V) e classifica como patrimônio cultural. cit. há possibilidade de proibição de publicidade em determinados locais. A Lei nº. a qual dispõe sobre as eleições. os quais devem ser conservados e protegidos. com Jose Afonso da Silva. na medida 29 30 em que regula as formas de publicidade. como inscrições. junho/2009 71 . em vias públicas ou em imóveis. a pichação/grafitagem ou conspurcação de edificação ou monumento urbano (artigo 65). determinando que ela deva ser de fácil identificação (artigo 36) e não pode induzir o consumidor a comportar-se de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (artigo 68). mesmo a lei de crimes ambientais tem função não apenas preventiva da paisagem urbana. sendo necessária a valorização da informação e da confiança despertada do consumidor. § 2º). sítios e paisagens aqueles dotados de feição notável. pontes. dependendo de suas características visuais. inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego. 9. o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº. com comprometimento da visualização ou distração em relação ao traçado da via ou da sinalização de trânsito. visando à sadia qualidade de vida. 8. em seu artigo 81. de luzes. O Decreto-Lei 25/37. sempre. ou que a ele pertençam. No artigo 18 é exigida autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança da coisa tombada. preceitua que “Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público. como bem anota Celso Antônio Pacheco Fiorillo. no artigo 243. estandartes.504/97. 9. e nos de uso comum. paleontológico. inscrições. ecológico e científico” (artigo 260. ocasionado comprometimento da segurança do trânsito. legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem de sinalização. é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza. 63-78. para a transação e/ ou suspensão do processo há necessidade de reparação do dano (art. ante suas peculiaridades. 27 e 28 da Lei nº. vegetação e mobiliário que possa gerar confusão. faixas e assemelhados”. 9. o dolo. fixação de placas. proíbe a colocação. equipara a bens do patrimônio histórico e artístico nacional a serem tombados os monumentos naturais. viadutos. é limitar a liberdade em prol da estética visual. pela natureza ou pela indústria humana.099/95). painéis eletrônicos). “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. Portanto. Nesse diapasão.605/98). Vale anotar que embora se tratem de delitos de menor potencial ofensivo. em seu artigo 37. faixas. vale lembrar. p. inciso VIII.

a percepção e a compreensão dos elementos referenciais da paisagem. à perspectiva panorâmica. a qual disciplina a paisagem urbana na capital e ficou popularmente conhecida como “Lei Cidade Limpa”. procurando assegurar a segurança e a proteção do patrimônio paisagístico arquitetônico e a qualidade estética e referencial da paisagem natural e agregada pela ação humana” (art.a segurança das edificações e da população. de poluição visual e sonora. defesa. No artigo 9º.” Revista Internacional de Direito e Cidadania. o combate à poluição visual decorrente da publicidade comercial é feita pela via administrativa. em seu artigo 8º. incisos III e V. da água e de alimentos. a fluidez e o conforto nos deslocamentos de veículos e pedestres. 14. do Decreto 13.626/43.a preservação e a visualização das características peculiares dos logradouros e das fachadas. VII .223. estatuindo que: “somente será permitida mediante prévia licença do Departamento de Estradas de Rodagem e deverá satisfazer às condições que forem estabelecidas em regulamento.a preservação da memória cultural. VIII . VI . 14. 12. II .. ao efeito estético. Também prevê que “a política urbana do Município terá por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. em seu artigo 3º. 63-78. relativas à distância. parágrafo único. decorrentes dos princípios adotados: “garantir a todos os habitantes da Cidade acesso a condições seguras de qualidade do ar. A Lei Municipal 13. à visibilidade. XI . I.o bem-estar estético. a Lei Orgânica do Município determina a “preservação. grifamos). dentre outros. a qual é mais rigorosa. cultural e ambiental da população. publicada em 27 de setembro de 2006.a preservação e a visualização dos elementos naturais tomados em seu conjunto e em suas peculiaridades ambientais nativas. Tal norma foi revogada pela Lei Municipal nº.. III . p. Como já se assinalou neste trabalho. recuperação e melhoria do meio ambiente”. 4. assegurando. proteção e recuperação do meio ambiente e da paisagem urbana”. inclui como objetivo da política urbana “a preservação. A lei paulistana denominada “cidade limpa” e a jurisprudência Na capital paulista. IV .o equilíbrio de interesses dos diversos agentes atuantes na cidade para a promoção da melhoria da paisagem do Município. como 72 Código de Posturas Municipais e regulamentos sobre publicidade etc. O artigo 8º. A Lei Municipal nº.226/06. . junho/2009 . inciso V. em conjunto com o Estado e com a União (artigos 148. conservação. vendando muitas das formas de publicidade. propiciar a realização da função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes.. do Estado de São Paulo. os seguintes: I . No Município de São Paulo vigorava a Lei Municipal nº. como adiante se verá.a valorização do ambiente natural e construído. à segurança da circulação”. de uso dos espaços abertos e verdes”. química e bacteriologicamente seguros. n. inciso VI. C. 148. à localização.115/96. pela qual eram estabelecidas regras para a veiculação de anúncios publicitários.430/02.a segurança. que institui o plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. de circulação e habitação em áreas livres de resíduos. com a melhoria da qualidade de vida urbana.CASTANHEIRO. V . exige autorização do Departamento de Estradas de Rodagem para colocação de anúncios. inciso IV e 180). afirma serem objetivos gerais. preceitua: “Constituem objetivos da ordenação da paisagem do Município de São Paulo o atendimento ao interesse público em consonância com os direitos fundamentais da pessoa humana e as necessidades de conforto ambiental.

4º.as denominações de prédios e condomínios. 63-78. XIII . não são considerados anúncios: I . devendo o projeto ser aprovado pela Comissão de Proteção à Paisagem Urbana . II .A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Mais adiante. sem aplicação ou afixação. V .os que contenham mensagens obrigatórias por legislação federal.o combate à poluição visual. Estadual ou Federal.. lavradas nos seguintes termos: “Art. 4.os que contenham mensagens indicativas de órgãos da Administração Direta. II . III . capacidade e os que recomendem cautela ou indiquem perigo. Ei-la: “Art. nos termos desta lei. incorporados à fachada por meio de aberturas ou gravados nas paredes. planejado e permanente” No artigo 7º. IV . VII .CPPU. para museu ou teatro. paisagístico.a denominação de hotéis ou a sua logomarca.os que contenham referências que indiquem lotação.a priorização da sinalização de interesse público com vistas a não confundir motoristas na condução de veículos e garantir a livre e segura locomoção de pedestres. bem como à degradação ambiental.aqueles instalados em áreas de proteção ambiental que contenham mensagens institucionais com patrocínio . no artigo 4º. artístico. relevos ou logotipos. junho/2009 . VI . como bom- bas. há uma ampla definição de anúncio. 7º.. bem como do meio ambiente natural ou construído da cidade. permitimo-nos transcrevê-la.a compatibilização das modalidades de anúncios com os locais onde possam ser veiculados. histórico. VI . integrantes de projeto aprovado das edificações.a identificação das empresas nos veículos automotores utilizados para a realização de seus serviços. IX . quando inseridas ao longo da fachada das edificações onde é exercida a atividade.os nomes.04m² (quatro decímetros quadrados).os que contenham mensagens indicativas de cooperação com o Poder Público Municipal.a proteção. moderno. densímetros e similares.a implantação de sistema de fiscalização efetivo.” No artigo 8º estão as regras para que um anúncio possa ser considerado lícito (as hipó73 Revista Internacional de Direito e Cidadania.os “banners” ou pôsteres indicativos dos eventos culturais que serão exibidos na própria edificação. Constituem diretrizes a serem observadas na colocação dos elementos que compõem a paisagem urbana: I . são traçadas as diretrizes dessa novel e destacada legislação. símbolos. ágil. entalhes. n. preservação e recuperação do patrimônio cultural.o livre acesso de pessoas e bens à infraestrutura urbana. desde que sem qualquer legenda. de consagração popular. estadual ou municipal.. IV . III . desde que não ultrapassem 10% (dez por cento) da área total de todas as fachadas. XII . que pela sua exemplar importância para os nossos estudos e papel do município no combate à poluição visual.os logotipos ou logomarcas de postos de abastecimento e serviços. Para os fins desta lei.os que contenham indicação de monitoramento de empresas de segurança com área máxima de 0. dístico ou desenho de valor publicitário. VIII . p. quando veiculados nos equipamentos próprios do mobiliário obrigatório. V . XI .

ABNT. dentre outras. junho/2009 IX . É proibida a instalação de anúncios em: I . interferir na operação ou sinalização de trânsito ou. 13.imóveis situados nas zonas de uso estritamente residenciais. de 13 de setembro de 2002. passarelas. destinado à orientação do público. VI . inclusive cabines e telefones públicos. III . tais como túneis. quando com dispositivo elétrico ou com película de alta reflexividade. ou a parecer técnico emitido pelo órgão público estadual ou empresa responsável pela distribuição de energia elétrica. hidrantes. pertinentes às distâncias das redes de distribuição de energia elétrica.não prejudicar a visualização de bens de valor cultural. praças e outros logradouros públicos. 8º. torres d’água e outros similares.postes de iluminação pública ou de rede de telefonia.faixas ou placas acopladas à sinalização de trânsito.bens de uso comum do povo a uma distância inferior a 30. 63-78.430. causar insegurança ao trânsito de veículos e pedestres. viadutos e túneis. 4. 22 desta lei.00m (trinta metros) de obras públicas de arte. p. IV . lagos e represas. II . II . salvo os anúncios de cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada. ainda que de domínio estadual e federal. IV . no que tange a estabilidade. C. VIII . passarelas. pontes e via- . bem como as placas e unidades identificadoras definidas no § 6º do art.torres ou postes de transmissão de energia elétrica.respeitar a vegetação arbórea significativa definida por normas específicas constantes do Plano Diretor Estratégico. as seguintes normas: I . resistência dos materiais e aspecto visual. 9º.nos dutos de gás e de abastecimento de água.obras públicas de arte. IX . reservatórios. prejudicar a visão dos motoristas. que pelas mesmas razões do parágrafo anterior a seguir são descritas: “Art.leitos dos rios e cursos d’água. VIII . exceção feita ao mobiliário urbano nos pontos permitidos pela Prefeitura. n. a serem definidos por legislação específica. conforme autorização específica. 74 Revista Internacional de Direito e Cidadania. I. ainda.atender as normas técnicas emitidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas . VI . inclusive na sua estrutura. salvo os anúncios indicativos nos imóveis regulares e que já possuíam a devida licença de funcionamento anteriormente à Lei nº. V . teses autorizadas estão no artigo 13).” Quanto às vedações de anúncios.receber tratamento final adequado em todas as suas superfícies. tais como pontes. as regras são as seguintes: “Art. III . bem como a numeração imobiliária e a denominação dos logradouros.atender as normas técnicas pertinentes à segurança e estabilidade de seus elementos.não provocar reflexo.CASTANHEIRO. Todo anúncio deverá observar. conforme legislação específica.oferecer condições de segurança ao público. V .ser mantido em bom estado de conservação. parques. VII . VII . brilho ou intensidade de luz que possa ocasionar ofuscamento.não prejudicar a visibilidade de sinalização de trânsito ou outro sinal de comunicação institucional.vias.

II. que vedou o anúncio publicitário em locais públicos e privados. não invadindo competência legislativa do Estado e da União para legislar sobre publicidade no âmbito da relação de consumo (artigo 22.” O artigo 23 prevê a responsabilização solidária do anúncio pelo possuidor e proprietário do imóvel onde aquele estiver instalado. 4. 14. n. RELACIONADA COM O USO COMUM DO POVO. edificados ou não. a colocação de anúncio publicitário nos imóveis públicos e privados. respectivamente. MAS SIM AO QUE SE REFERE AO MEIO AMBIENTE.nos veículos automotores. LIVRE INICIATIVA . inciso XIX e artigo incisos 24. bicicletas e similares e nos “trailers” ou carretas engatados ou desengatados de veículos automotores. V.LEI MUNICIPAL NQ 14. sendo que a publicidade nos mesmos será regulada em lei específica (artigo 21).A LEI TEM POR FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLICO E REGULÁ-LO NO QUE DIZ RESPEITO . motocicletas. XI . “caput”. paredes e empenas cegas de lotes públicos ou privados. questão ambiental e urbanística (artigo 225 e 182 da CF).CONTROLE DE POLUIÇÃO VISUAL . Como regra geral. da CF). POSSUINDO O MUNICÍPIO COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS.223/06 podem ser mencionados os seguintes acórdãos: JULGAMENTO “EXTRA PETITA” . DIREITO DE PROPRIEDADE .nas árvores de qualquer porte. POIS O MUNICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À UNIÃO.nos muros. No artigo 39 e seguintes estão previstas as infrações e penalidades. LEI DOS ANÚNCIOS . DESDE QUE OBEDEÇA A LEI. eleitoral e imobiliária. educativa. a Lei Municipal nº. A Comissão de Proteção da Paisagem Urbana (CPPU) será a principal responsável pelo acompanhamento da legislação paulistana sobre anúncios (artigo 35). VIII e IX. 75 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ARQUITETURA E URBANISMO. excetuados aqueles utilizados para transporte de carga. com diretrizes de instalação no artigo 23. XII .A LEI NÃO É INCONSTITUCIONAL. edificados ou não”. X .A SENTENÇA JULGOU A AÇÃO DENTRO DO PEDIDO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE.A LEI NÃO VEDA O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVIDADE. VII e VIII. dentro do interesse local (artigo 30. DE 26/9/2006. no âmbito do Município de São Paulo. bem como de seus respectivos acessos. o artigo 18 prevê que “Fica proibida. da Carta Magna).223/06. Os mobiliários urbanos estão conceituados no artigo 22 da Lei 14. bem como quanto às novas tecnologias e meios de veiculação de anúncios (artigo 47). e 182. São permitidos aqueles elencados no artigo 19. incisos I.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES dutos. bem como fez prevalecer a função social da propriedade e da cidade (artigo 170. p. junho/2009 . com finalidade cultural.DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL.NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER EXCESSO. o mesmo ocorrendo com a empresa instaladora.223/06. visando proteção da paisagem urbana (meio ambiente artificial ou estético) e do meio ambiente cultural (patrimônio histórico) tratou de regulamentar. QUE DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA. INCONSTITUCIONALIDADE . PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE .PAISAGEM URBANA . sendo o licenciamento de responsabilidade das subprefeituras (artigo 36). UMA VEZ QUE A CITADA NORMA LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PROPAGANDA. III. 63-78.223. Como se percebe dos dispositivos transcritos e mencionados nos parágrafos anteriores. No sentido da constitucionalidade da Lei nº 14. da CF).

em 05/03/07) 76 PUBLICIDADE URBANA . Nesse contexto.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. BEM COMO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N° 14. mas sim regulamentou a publicidade urbana. 10ª Câmara de Direito Privado.° 14.u.I. a vedar colocação de anúncios. 1ª Câmara de Direito Público. em 11/08/08) ATO ADMINISTRATIVO – PUBLICIDADE URBANA .Liminar .PUBLICIDADE URBANA . estadual (artigo 24. culturais etc.u. 30. ante o poder de policia tocante à Municipalidade (artigos 23. n.. 63-78.223/06 . incisos I. Decisão mantida. que o mais importante papel é o do município. 10ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº. O Plenário desta Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei Municipal n° 14. para fins publicitários. C.Interesse público que deve se sobrepor ao interesse particular . (TJSP. 4. v. Apelação n° 806 542 5/8-00. nada obstante vinculado a diretrizes da legislação federal (artigo 21. Recurso negado (TJSP.LEI MUNICIPAL N° 14. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (TJSP. junho/2009 . portanto. a nosso ver. 30.Tratando-se de lei em vigor (Lei Municipal de São Paulo n° 14 223/06).LEI MUNICIPAL N° 14. nos termos do art. de forma indiscriminada. Portanto. Órgão Especial no Incidente de Inconstitucionalidade n° 163..660.POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI A RELAÇÕES FIRMADAS ANTES DE SUA ENTRADA EM VIGOR. OU DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA . em 12/08/08) Diagnóstico do papel do poder público na poluição visual: sugestões de enfrentamento da poluição visual pelas cidades No enfrentamento da poluição visual não há dúvidas. às quais não poderá contrariar.INOCORRÊNCIA. I. 1ª Câmara de Direito Público. § 2º) sobre proteção estética e paisagística. o município poderá elaborar uma legislação mais restritiva quanto à exploração de sua paisagem urbana. a vedar a colocação de anúncios em imóveis públicos e privados – Pretensão de inconstitucionalidade Ausência de ilegalidade. 766. da Constituição Federal) e o interesse público a sobrepor-se ao interesse particular (TJSP.CASTANHEIRO. tendo sido apreciado pelo C. Apelação com Revisão n° 714. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. VIII e IX. que é assunto de interesse local e.223/06 . informativos. I. da CF) e.223/06 (CIDADE LIMPA). eleitorais.COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL .Falta de prova da regularidade do anúncio . de competência do município. O município não legislou sobre propaganda comercial.CONSTIITUCIONALIDADE DA LEI.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO ADQUIRIDO .853. II.643-5/5-00.659-5/1-00-V. XX e artigo 24. I e 182. em 02/12/08). I.u. não há como se manter liminar concedida em mandado de segurança contra órgão público. j. sob o fundamento de impedimento ao livre exercício de profissão (“propaganda e marketing”) e outras ponderações. v. v. j. j.5/1-00.223/06.Lei Municipal de São Paulo n. A. j. as condições estéticas do meio ambiente são interesses eminentemente locais. sendo a ação que se funda na inconstitucionalidade da lei improcedente. . em imóveis públicos e privados. com base no artigo 30. § 1º). vício ou arbitrariedade . da Carta Magna.Revogada liminar concedida em primeiro grau . entrando em contato com todas as circunstâncias positivas e negativas do meio que o circunda.PRETENSÃO DA EMPRESA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TER SUAS ATIVIDADES REGIDAS PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS APLICÁVEIS E DO DIREITO DE MANUTENÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS REGULARES E RESPECTIVAS ESTRUTURAS EXISTENTES. caput e § 2°. da CF. 15. MANDADO DE SEGURANÇA . 623.223/06 (Projeto “Cidade Limpa”). pois é ali que o indivíduo residente e trabalha. eventualmente.Preventivo .1520/3-00.

especialmente pelos municípios.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Considerando que o artigo 23. proximidades de semáforos. Disponível em <http://www. Pensando ter demonstrado. pontes. junho/2009 77 . com as limitações da singeleza inicialmente proposta. sempre que possam confundir visão ou interpretação. prédios históricos com características marcantes de determinado estilo e fachadas visualmente desobstruídas). Sendo função do Poder Público zelar pelos interesses da maioria com relação aos da minoria em questões privadas. diga-se com o rigor que a situação específica mereça. todo o arcabouço legislativo que mencionamos em capítulo próprio. 63-78. árvores das vias públicas. o município poderá combater e punir a poluição visual utilizando-se. Enquanto a poluição visual for tratada como a paciente que ainda não inspira cuidados. as conclusões dessas audiências (visa-se eliminar. Também deverá o Poder Público municipal buscar algum grau de consenso em relação à beleza de elementos naturais31 em geral (vegetação. bens e locais tombados e suas adjacências. Acesso em: 09 mai. céu. vale transcrever as valiosas observações de Ignez Conceição Ninni Ramos e de José Afonso da Silva. resta aos membros e servidores do Poder Público Municipal lançarem mão do instrumental jurídico aqui mencionado e. se necessário. as principais causas da poluição visual. 4. criar outros para implementarem a efetiva defesa do meio ambiental cultural e artificial. viadutos e passarelas. na ordem a seguir transcritas: Não há legislação no mundo que possa compensar a falta de vontade política. o grau de subjetividade e o autoritarismo dos agentes públicos). a paisagem urbana continuará sofrendo de doença terminal. III). que detém poder fiscalizador concorrente com os demais entes federativos e competência legislativa concorrente em virtude do interesse eminentemente local. a afixação de anúncios publicitários em locais como: vias de tráfego de elevado fluxo. dos intelectuais. Estados. João Lopes Júnior. inciso VI. da população e dos comerciantes locais. com 31 participação de profissionais de diversos ramos (comissão multidisciplinar). bem como deve proteger as paisagens naturais notáveis (artigo 23. Nesse diapasão. p. a conclusão é a de que o Poder Público tem sido omisso. torres ou qualquer estrutura destinada a suportar redes aéreas dos meios de comunicação e de energia elétrica. através de audiências públicas por bairros ou regiões. A importância da Paisagem. na medida de suas competências. lagos. às quais geralmente cede em razão da pressão de grupos influentes e atuantes no espaço da cidade. É papel da municipalidade disciplinar e fiscalizar adequadamente.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. postes. Quando não for de sua atribuição a aplicação de determinado diploma legal deverá instar o ente federativo competente a agir. ainda que compulsória. dos educadores. Também não pode ser olvidada. cemitérios. GUIMARÃES. para somente depois disso se elaborar projetos de leis seguindo. pelo Poder Público. Distrito Federal e Municípios competência comum para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. tudo em conformidade com o Plano Diretor das cidades e o Código de Obras. que poderá ser utilizada nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na defesa do meio ambiente artificial e natural. n. com a colaboração. em linhas gerais. ao máximo. rios e praias) e até de elementos artificiais (monumentos. Retar- MINAMI. Importante ferramenta para o combate às omissões dolosas e culposas quanto à fiscalização e combate aos danos ambientais à paisagem urbana é a utilização das punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa. monumentos públicos.asp>. Issao.vitruvius. seus efeitos e formas de enfrentamento. enviando-lhe representação devidamente instruída com as provas dos fatos ilícitos denunciados. da Constituição Federal atribui à União.com. das universidades etc. a preparação das gerações futuras para lidar com o problema da paisagem visual (com atitudes preventivas como educação e repressivas). dos meios de comunicação de massas.

incisos I e II. dar o tratamento poderá inviabilizar a cura32 “Uma cidade não é um ambiente de negócios. promovendo as ações administrativas cabíveis. I.br/Opiniao. RAMOS.asp?artigo=65>.33 Assim. 1997. Poluição Visual. junho/2009 . n. 63-78. que segundo o IBGE são cerca de 82% da população brasileira. C. especialmente aqueles atuantes na área urbanística e na ambiental. que revelam às gerações porvindouras a sua memória”. da Lei nº 8.429/92). a continuidade da omissão por parte da(s) Autoridade(s) poderá caracterizar ato de improbidade administrativa (artigo 11. Disponível em <http://www. no qual se projetam valores espirituais perenes.CASTANHEIRO. José Afonso da. p 274 32 78 Revista Internacional de Direito e Cidadania.redeambiente. um ambiente de vida humana. espera-se de todos os operadores do Direito e dos agentes públicos. que lancem mão do seu poder de petição e/ou dos instrumentos jurídicos disponíveis. Ignez Conceição Nini. propiciando melhores condições de saúde e de bem-estar aos habitantes das cidades. 2003 33 SILVA. um simples mercado onde até a paisagem é objeto de interesses econômicos lucrativos.org. p. mas é. 4. Acesso em: 09 mai. sobretudo. Diante dessa provocação. Malheiros. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo. representações e/ou recomendações à(s) autoridade(s) competente(s). para que sejam tomadas as medidas apropriadas em prol da paisagem urbana.

the social rights reveal themselves as a possibility of participation in the collective wealth and as ‘stage’ in the process of historical development of the citizenship. 79-96. In Brazil. n. motivo pelo qual se faz importante sua compreensão e análise. Palavras-chave: Cidadania. No Brasil. Direito ao Trabalho. Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 79 . * Advogado. even so subjects as the effectiveness of the social rights represent a new source of the current debates. the right to work is a social right constitutionally foreseen. Sendo assim. ABSTRACT: In a perspective of the theoretical debate presented by Marshall concerning citizenship. the article aims to deal with the right to work as part of the fundamental rights (being present in the Brazilian legal system and foreseen in the Declaration of the Human Rights).Artigo CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Ivam Gerage Amorim RESUMO: Numa perspectiva do debate teórico apresentado por Marshall acerca da cidadania. o direito ao trabalho é um direito social constitucionalmente previsto. Estados Unidos. p. Coe & King. os direitos sociais se manifestam como uma possibilidade de participação na riqueza coletiva e como ‘etapa’ no processo de desenvolvimento histórico da cidadania. Thus. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. o artigo busca tratar do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos fundamentais (eis que positivado no ordenamento jurídico brasileiro e previsto na Declaração dos Direitos Humanos). Right to the Work. wherefore it is important its understanding and analysis. 4. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). Estagiário no Anderson. embora temas como a eficácia dos direitos sociais representem uma nova fonte dos debates atuais. Keywords: Citizenship. Direitos Sociais. Social rights.

por um lado Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores). A primeira teoria sustenta que. Cit. Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX..4 MOYA (1977). e acabam por recair sobre os denominados direito ao trabalho.mundojuridico. b) ‘a fidelidade de Marshall ‘a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea. Frente a sua política anti-socialista. Garantias econômicas.. c) não faz referência ‘a Revolução Política anti-feudal. e. Ressalte-se neste ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição que estabelece que são direitos fundamentais os que se encontram expressos na Constituição. c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos. e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social. educação. ou. o direito social se apresenta como sendo o conjunto de princípios. sustenta o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório. Uma outra teoria. 1o. políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção do emprego e de um direito ao trabalho. posteriormente. De minha parte. E nesta perspectiva. p.)” SILVA. apresentando com isso uma definição distinta da que antes se encontrava no mundo jurídico.. ‘a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688. f) se considera como evolucionista. as principais críticas a Marshall: a) se refere ‘a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a outros processos nacionais de cidadania que não o inglês. portanto. p. na Alemanha se apresentam contradições sociais pois.AMORIM. Assim pensava antes da Constituição de 1988. e) não instaura a cidadania civil como processo de evolução institucional. como ‘dois oceanos que ao unirse formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda. tal ramo novo do direito se identificava. 326. ver: GALLEGO (1950). ou seja.p. são teorias integradoras do direito social difundida e aceita. 8-40. ver: SAES (2000). ambas as teorias se complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época. 2 Com efeito. à saúde. Sobre a ambigüidade do conceito. importante recordar as teorias de Gierke quando utiliza o termo como uma categoria entre o direito público e o direito privado. que concebe o Direito Social como uma disciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. instituições e normas que em função de integração.. expressa no art. p. Idem. b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. ver: DALLARI. e por outro cria. os seguros sociais de 1883 a 1889. a fim de demonstrar a incorporação do individuo à comunidade em função social.adv.. a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica. sua natureza de norma de direito fundamental não está prejudicada”. (2007) 4 Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania.. n. ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana. caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional. na instauração da liberdade civil no país. as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania pode ser observado em TURNER. temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito ‘a cidadania é norma constitucional positivada. Op. Nas palavras de José Afonso da Silva. qualificam-nos de meramente programáticos. “a questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo. mas no Título I. de 1919. etc. da CF/88. Outra teoria. No Brasil. sendo esta última a teoria adotada pelo autor. p. um salto qualitativo. frente a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar. questionando o processo interno de evolução da cidadania. sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais.1 Dentro destes debates. os direitos sociais representam uma participação na riqueza coletiva. as que sustentam o caráter protecionista. Destarte. II. meras intenções e coisas semelhantes. 79-96. G. em que pese os inúmeros debates acerca da aplicação ou validade do desenvolvimento teórico apresentado por Marshall. Porém. tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos. não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. porém desconsidera a possibilidade de revolução. Disponível na Internet: <http:// www. I. Sobre o assunto. Para uma ilustração destas teorias. mas até mesma que sejam matéria constitucional. p. d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal. protegem. Contudo. especialmente o ligados à doutrina constitucional norteamericana. 2 Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais. junho/2009 .br>. aposentadoria. 1) Os Direitos Sociais no Brasil A partir do último terço do século XIX começam na Europa algumas especulações em torno do Direito Social. Assim também o é dentro de uma perspectiva da cidadania. tutelam e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e aos economicamente débeis. Para o mesmo autor. 64-65. no artigo 123 com o direito do trabalho e da previsão social. formam parte do direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral. ainda que ‘topograficamente o direito à cidadania não esteja previsto no Título II. embora o constituinte não tenha previsto a cidadania no Título II da CF/88. o direito ao trabalho enquanto um direito social é um tema razoavelmente recen1 te. quando admitem serem constitucionais. os direitos sociais integram a última das três fases (ou elementos) constitutivos da cidadania..3 Neste sentido. elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária. no México. 62. 62. guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos humanos (. Sendo assim. a doutrina majoritária brasileira entende a cidadania como um direito fundamental. d) legitimação jurídica 80 Revista Internacional de Direito e Cidadania. proclama não somente o fim protecionista e tutelar do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado. 3 Segundo DÉCIO SAES. MOYA. que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana. a expressão direito social é utilizada como um ramo novo do direito. José Afonso da. 4. igualitário e nivelador do direito social. Acesso em: 10/05/2009. Para um aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política. g. e como parte deste o direito obreiro e o direito econômico. Não obstante.

10 da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos. outros entendem que o artigo 6o enumera os Direitos Sociais em sentido genérico e. em seu artigo 7o. o Direito Social não poderia regular as relações de trabalho entre empregadores e empregados. nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho. fala em Direito do Trabalho. Enquanto uns definiam o Direito Social como sendo a reunião do Direito do Trabalho com a Previdência e a Assistência Social. dentre outros). No caso da cidadania. Cit. Posteriormente foi a vez dos direitos políticos. Com efeito. à família e educação. está prevista no art. surge a teoria da defesa social. (1957).. 196. a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental ‘a cidadania. previdência social. em seu volume 1o. à seguridade. n. Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. num período em que órgãos de representação política foram transformadas em ‘peças decorativas’ do regime. 8 WATERHOUSE (1989). E por fim.8 Destarte. 22-25. e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas). os Direitos Sociais em sentido estrito. junho/2009 81 . ao tempo. 11-15. 4. 11. p. e de cidadania enquanto direito coletivo no caso do sufrágio. 24. fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular. A lei. Da mesma maneira. direito corporativo ou corporativo-sindical. Revista Internacional de Direito e Cidadania. O mesmo autor. desta forma. do trabalho ou social-trabalhista. IV. LEITE aponta para uma classificação dos direitos sociais. 157 a 228. será um mecanismo de controle de atuação do Estado. mas de comprovar o acidente. apareceu na mesma época na França (entre civilistas reputados. por exemplo.5 Em suas relações com o trabalho. 1237/39. E. 63-64. que independe da culpabilidade.. as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral. CARVALHO aponta que a cronologia lógica da seqüência apresentada por Marshall foi invertida aqui no Brasil. se referia a Legislação Social. PRINS(1912). uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como titular pessoas físicas ou jurídicas). outros entendiam-no como desvinculado do direito trabalhista.7 Nos comentários acerca da Constituição do Brasil de 1988.lei n. uma dimensão dos direitos fundamentais. parágrafo 4o. Os direitos sociais representariam assim. regularia a indenização ao preço alçado. e em seu artigo 94 falava de Direito Social. legislação social..a noção de ‘risco profissional’. XV. mudada posteriormente para Direito do Trabalho.. Não obstante. p. por considerarem as normas reguladoras das relações trabalhistas como apartado do seguro e assistência sociais. Com isso. nas mesmas condições. dispunha de um Direito Social. o debate recai sobre a evolução da própria disciplina: direito industrial. uma Legislação Social ou do Trabalho. p. ao meio ambiente. O decreto. que instituiu a Justiça do Trabalho. sendo que o Direito Industrial seria estudado com o Direito Comercial. frente a influência de Bismarck). em seu artigo 1o. o que impede sua revogação normativa. seja ele enquanto um Direito do Trabalho..CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Dentro desta perspectiva. além de um possível direito econômico e profissional. A Constituição de 1946. Sendo assim. 5 OLIVEIRA (1952).. letra ‘a’. por exemplo. sendo prestações positivas enunciadas em normas constitucionais. sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social).Vol. tais como SALEILLES e JOSSERAND. a doutrina da responsabilidade objetiva.. conhecido também como Direitos Trabalhistas.. Op.p. levando-se em consideração nossa realidade constitucional. p. apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho. continuam inacessíveis para boa parte da população. uma corrente colocada como minoritária colocava o Direito do Trabalho como um Direito Social Específico. fora matéria de controvérsia no debate político e jurídico no País. é explicitado em sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII (da Ordem Social. LOPES (2007). direito operário. p. 3023/37.6 Neste debate acerca da distinção entre os conceitos pertinentes ao Direito Social. cabe-nos aqui apenas apresentar que a noção de Direito Social foi desenvolvida com os propósitos das relações de trabalho e com o desenvolvimento econômico. no artigo seguinte. que envolve saúde. e não direitos sociais em si. Pela Lei Federal n. ‘a’ da CLT. batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica. Nesse sentido. no artigo 5o. 7 A Faculdade de Direito da USP. No Direito Penal. pela Lei Paulista n. de M. ainda nos dias de hoje. educação. 2724 de 1956. p. Vol. p. 219-222. enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. FILHO.. direito social. 2. em função de sua natureza de direito fundamental individual. como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica). Os direitos sociais foram primariamente implementados em períodos de supressão dos direitos civis e políticos. 10 CARVALHO (2001). direito do trabalho. p. 6 CEZARINO JR. 60. sustentando haver direitos sociais pertinentes ao trabalho. não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado.9 Não menos importante. No liame que vincula estas temáticas acima descritas. 79-96. Por fim. a exata definição de Direito Social. O artigo 693. 28-32. p. 1o. muitos dos direitos civis (a base da seqüência apresentada por Marshall). 9 LEITE (1997).. In: CEZARINO JR.

52) e Venezuela (no texto de 1947. ao lado de outros. a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. Na Constituição de 1946. constando o propósito do direito ao trabalho já em 1848 (art. 82 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 13 São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. relacionada ao conceito de dignidade da pessoa humana. importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3oCongresso Operário. sem preconceitos de origem. ao tratar da “Ordem Social”. Capítulo I. no plano da Economia e da Sociedade. Na mesma Constituição. no artigo 24. o trabalho é uma obrigação social. fundamento. junho/2009 . em princípio. estatuindo que a “todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este. 54-56. o princípio da dignidade da pessoa humana.13 Ulysses Guimarães denominou de ‘Constituição Coragem’ um texto que anteriormente compunha a Constituição Federal e que fora posteriormente retirada pela alegação de incons- Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”). são quatro os principais princípios constitucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o da valorização do trabalho. note-se ainda que a questão do trabalho relaciona-se ainda com os direitos humanos. o da submissão da propriedade à sua função socioambiental. em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma função social. 53). 193). III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. ao buscar reger a “Ordem Econômica e Financeira” (Título VII). Desde seu “Preâmbulo”. raça. Costa Rica (1871. estabelece que os espanhóis “têm direito ao trabalho e o dever de exercer uma atividade socialmente útil”. como também demarcando-se nos “Princípios Fundamentais” da República Federativa do Brasil e da própria Constituição (Título I). 1. declara que o ‘trabalho é um direito e um dever social’. em relação às manifestações operárias no início de sua formação. Uruguai (de 1934. com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. De maneira exemplificativa. art. em especial do emprego. O 11 trabalho traduz-se. artigo 53). Ela se transformou ao longo dos séculos. No mesmo título. inclusive. firmando como corolário o princípio do ‘direito ao trabalho’.11 Nesta perspectiva. 23-26. o artigo 145 prevê que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. sendo ainda especificada ao tratar dos “direitos sociais” (arts. constitui um bem que é dever do Estado proteger. bem como com diversos outros princípios constitucionais. menciona que “tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego”. justa e solidária. DELGADO. 3º. Nicarágua (1939. na Carta de 36. VII). 2) O ‘trabalho’ como ‘valor social’ na Constituição Federal de 1988 A natureza do conceito ‘trabalho’ nem sempre foi a mesma. MENEZES (1956). 12 A Constituição da Organização dos Estados da América. Mas entre as Constituições Americanas. a valorização do trabalho está repetidamente enfatizada pela CF/88. aprovada em Bogotá no artigo 29. irradiando-se por toda a Constituição na busca pela redução das desigualdades sociais. 52 e incluído no texto constitucional em 1943). 7º. em diversos Preâmbulos constitucionais. G. IV) promover o bem de todos. Por fim. e levando-se em conta o sentimento de solidariedade social que envolvia e condicionava grupos organizados ou isolados a buscarem melhores condições de vida e de trabalho ou. n. 6º da Constituição. na Constituição de 1935. cor. o patamar de afirmação do trabalho (de princípio. II) garantir o desenvolvimento nacional. M. que esse enquadramento não reduz. 79-96. dispunha que “o trabalho é obrigação social”. sofrimento para uma concepção mais social. que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre. o da justiça social. por que não. Perceba-se. assim. letra ‘b’. p. em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra”. Neste sentido. sexo. Na Itália. o artigo 4o coloca que “a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo”. tais como a cidadania e a justiça social. e figurando-os. idade e quaisquer outras formas de discriminação. a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho. (2006). e como objetivo o bemestar e a justiça sociais” (Título VIII. O trabalho é obrigação social”. por fim. No Brasil. devemos considerar que a solidariedade humana e o valor trabalho permeiam quase todo o desenvolvimento de nosso estudo. a Carta de 37. 61). já no Preâmbulo. em sua “Disposição Geral”.. p. 155). Em Portugal. a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil. assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado no art. no art. São Paulo: Agosto de 1920. valor e fundamento para direito social). a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.. art. concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. em seu art. em seu artigo 136. em sua Constituição de 1947.AMORIM. no artigo 46. p. República de Salvador (1945. merecem destaque: Colômbia (1945. art. 6º e 7º). N. art.12 Abstraindo a constitucionalização dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos propomos a discorrer. Ano I. Na Rússia. 193). Na verdade. Na França. concretizando-se. A Carta de 34 não continha declaração semelhante. III e IV). 1º. diversas Constituições abordaram sobre o ‘trabalho’ em sua dimensão social e individual. normativamente. Na Constituição de 1931 da Espanha. art. como meio de subsistência do indivíduo. ao lado da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. De toda sorte. 17). No Brasil. valor e direito social. passando de uma concepção de esforço. 170). art. em 1946. de um direito ao trabalho. G. 4. I. Panamá (1946.

org.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016. dos Estados.chave da sociologia? shttp://www. que foi escrita para o homem. corroborando com o anteriormente mencionado e com o que dispõe acerca da temática que agora discorremos. Claus.15 Assim.tc. a dignidade da pessoa humana. n. começa com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem. Cidadão é o que ganha. mediante recursos provenientes dos orçamentos da União. e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01.16 De toda maneira. Bremen.uma demanda que atualmente já possui um pronunciado tom utópico . I. p. mas transformou-se ao longo dos tempos. 18 Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço. IV). cansaço. É sintomático desta possibilidade o fato de que a tradicional reivindicação sindical por um efetivo “direito ao trabalho” . pode se curar. o tema ‘trabalho’ é muito mais complexo do que nos propomos a estudar nesse trabalho. Na Índia e no Egito pré-cristão já se encontravam menções ao trabalho como expurgação.pdf SANTOS (2003). De qualquer maneira. Se a crescente sensibilidade de largas parcelas da força de trabalho para a utilidade negativa do trabalho assalariado coincidir com a percepção de um declínio no valor de uso de seus produtos. 1o.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO titucionalidade de suas palavras.. de forma direta e indireta. Vergesellschaftung. e para a configuração da usucapião (Art.)”14 Nestes termos. e. e tem por objetivos: III) . O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. nos termos da lei.. tais como a cidadania. ‘a’. sendo que o valor trabalho aparece como fundamento e base da Ordem Social e Econômica. Acesso em: 17/11/2008. tem por fim assegurar a todos existência digna. seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho“. E nesta perspectiva. O cidadão romano não fazia. visando ao pleno desenvolvimento da pessoa.gov. “A ordem social tem como baseo primado do trabalho. analfabeto. (s/d). Revista Internacional de Direito e Cidadania. Trabalho: categoria. 16 O Artigo 170.. do Distrito Federal e dos Municípios. os direitos sociais correspondem à luta pela igualdade.seja criticada como insuficiente. a livre iniciativa e o pluralismo político. ambos da CF/88. e permeia toda a Constituição.. 83-84. a soberania. refraseada numa demanda pelo “direito ao trabalho útil e 17 significativo”” http://www. e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. 17 MUECKENBERGER. observados os seguintes princípios: (. Na CF/88. pode-se esperar uma perda crescente na relevância subjetiva do trabalho assalariado ou uma aceitação decrescente de suas condições físicas. Assim: “Não obstante. dispõe que “A seguridade social será financiada por toda a sociedade. Tal princípio é a base da Ordem Social. No Artigo 193 da CF/88. 191). a Constituição Federal apresenta um aspecto econômico e outro social. portanto sem cidadania. Apud: OFFE. 186. U. (. sem saúde.. fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa. Sozialverfassung..anpocs. assim dizia o texto: “O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário. Mas devemos nos atentar também para outras manifestações que a problemática pode apresentar. fica claro que a maioria destas demandas ainda não foi satisfeita. Tanto assim o é que o 14 15 trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais. a palavra ‘trabalho’ nem sempre foi tida como um ‘valor social’.) VIII . Diferentemente das sete constituições anteriores. em igualdade de importância com os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito. que o homem é seu fim e sua esperança. come. de duração plurianual. No Artigo 205. o valor dado ao trabalho foi colocado como fundamento do Estado Democrático (art. notemos que a noção dos direitos sociais integram o conceito de cidadania na Constituição Federal de 1988. in Arbeitsprozess. p. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. É a constituição cidadã.). conforme dispõe o atual artigo 1o. O Artigo 203 da CF/88 estabelece que “A assistência social será prestada a quem dela necessitar. psicológicas e institucionais.df. Grifo nosso. manifestada por esforços conjuntos do homem na busca por melhores condições. castigo e expiação.. direito de todos e dever do Estado e da família. assegura que “A ordem econômica. independentemente de contribuição `a seguridade social. O Artigo 195. pena. Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. 79-96. mora. o ‘primado do trabalho’ figura-se como princípio constitucional. III). conforme os ditames da justiça social. sem casa. Ademais.a promoção da integração ao mercado de trabalho. “Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit”. junho/2009 83 . O Artigo 214 assegura que “A lei estabelecerá o plano nacional de educação. visando `a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação para o trabalho. vinculando-se com diversos princípios constitucionais e irradiando-se por toda a Constituição.busca do pleno emprego“. portanto. 4. inciso IV da CF/88. sabe. da CF/88: “A educação. No Brasil. Ademais: o trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art.

“A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito”. Sendo assim. era um dever social e. Social. II) o trabalho como dever social. com todo o sistema de Seguridade Social (que envolve a Assistência Social. sendo sintomático que o dever de trabalhar. 22 A Lei 10257/2001. 57-58. eis que envolvem dimensões que relacionam-se e excluem-se entre si. SÜSSEKIND. o direito ao trabalho acaba por relacionar-se com o próprio ‘Direito do Trabalho’. junho/2009 . além de outros igualmente importantes na valorização da pessoa humana. por sua vez.e per gli altri enti autarchici. Em 1819. E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho.. apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale). 20 SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho. mediante uma política de pleno emprego. a segurança. O cantão suíço de Valud. p. Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. o conceito apresenta uma busca pelo trabalho e por condições que garantam aos cidadãos acesso em um posto de trabalho. Direito ao Trabalho. Com o surgimento do cristianismo. Acesso em: 12/11/2008. entendido como o 84 Revista Internacional de Direito e Cidadania.AMORIM. podemos pensar Jesus e seu Pai como a representação do trabalho. a Previdência Social e o Sistema Único de Saúde). Op. em 1845. a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional. em qualquer de suas formas. dispõe que são direitos sociais a educação. com base nos seguintes princípios: I) direito ao trabalho que possibilite a existência digna. 21 O Artigo 6° da CF/88. quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. a proteção ‘a maternidade e ‘a infância. ainda que com um caráter essencialmente programático. que reza: “A Itália é uma República Democrática fundada sobre o trabalho”. a França. 4o.html. o Brasil. nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil Espanhola. http://www. p. salvo mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. como serviço à comunidade.profpito. 79-96. em Lion. Além disso. no parágrafo 1o. encontrada em diversas passagens.. Quanto aos outros dois. apresentando dimensões que relacionam-se com todo um histórico de lutas por melhores condições sociais e de vida.. Na Carta del Lavoro de abril de 1927.com/direitoaotrabalho. a saúde. p. em trabalho de elaboração constitucional.o reconhece. A Constituição Soviética. Da mesma maneira. Nesta linha.) A ordem social tem por fim realizar a justiça social. A partir de meados de 1945. somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e. na mesma linha fascista. na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio. tendo esta última uma dimensão mais econômica que social. recaindo pois sobre todas as esferas que recobrem a pessoa humana. a assistência aos desamparados. com o dever social do trabalho e com a não discriminação. afirma a respeito do direito ao trabalho que o art. mediante política de pleno emprego”. a moradia. Com isso. Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada possuir. da prosperidade do homem e. o ‘direito ao trabalho’ está vinculado com a política de emprego. 19 BARASSI (1949). com base no esboço da Comissão Especial revelado por Evaristo de Moraes Filho. mediante as seguintes diretrizes gerais: I)garantia do direito a cidades sustentáveis.. Nas palavras de BARASSI: 3) O Direito ao Trabalho como um Direito Social O ‘Direito ao Trabalho’ é conceito ambíguo18 e indeterminado. em 1830. o trabalho seria assim (não mais um castigo). dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Com estas mudanças no perfil. Assim era o esboço de previsão constitucional sobre o tema: “Art. com a Ordem Econômica. o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. G. o trabalho. I. 13-16. Em março de 1938. cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho. Mas o tema não pode ser abordado de uma maneira simplista. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. recordamos de frases como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. AMORIM E SOUZA (1985). mas não devemos olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas. A própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional. territoriali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello Stato e dalla propria competenza . estudando a Constituição Italiana de 1. o trabalho. quando o Parlamento radical ascendeu ao poder. enumera o direito ao trabalho. na relação de propriedade. a previdência social. Questo limiti parrebbe determinare nel “diritto al lavoro” una natura pubblicistica: in quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere per lo Stato. Por volta de 1748. n.). LIMA. não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. quando da criação do Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. Fernando Machado da Silva... da Constituição.di provvedere le condizioni piú adeguate per ovviare al triste fenomeno della disoccupazione (. mas a causa da riqueza. “La giuridicitá parrebbe a prima vista piena per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella Costituzione e che questa ha voluto espressamente indicare. Na Franca. nesta linha. o lazer. o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. é oportuno integrar o artigo 4o. Três anos mais tarde. Esta dimensão do Estado vincula-o com políticas na busca de um pleno emprego. (. do artigo 1o.947.”19 Para o nosso caso. 4. mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke. observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional. Cit. 4-5. fundiriam -se num só.

27 SÜSSEKIND. a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e seus Familiares. A Constituição italiana.24 Sendo assim. ‘a moradia. 4. em seu art. a solução para essa problemática estaria na classificação dos princípios dada por DWORKIN. O primado do trabalho. Cit. 90-93. I e IV. o que somente ocorreria com o trabalho. p. o direito ao trabalho aparece como um direito social no artigo 6o da CF/8821. Por sua vez. No preâmbulo constitucional. são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito de justiça social: o artigo 1o. que demonstra que o trabalho e a dignidade são valores indissociáveis. 92-94. da CF/88). Sendo os objetivos da Ordem Social o bem. o direito ao trabalho é retratado no artigo 23.estar e a justiça social. observamos ainda que o bem. 59. ao transporte e aos serviços públicos. É também um ‘valor social’.”20 Nos dias de hoje. A ociosidade é punível”. pensemos no seguinte: direito ao trabalho dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos. Op.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO razões de idade. dá o desfecho ‘a questão social. p. p. que dispõe sobre a contravenção de vadiagem.Cit. respeitando a dignidade humana. para as presentes e futuras gerações”. MENEZES. De outra maneira. ao trabalho e ao lazer. referia-se ao “emprego integral direito ‘a terra urbana. a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar ‘a justiça social. já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão. do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social. `a livre escolha do trabalho. onde a atuação do primado do trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos sociais. o artigo 6o e 7o da CF/88 e ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts. III) igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou gênero de trabalho. 23 SANTOS. o artigo 4o no âmbito de suas relações internacionais. no tocante ao direito ao trabalho. o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho. Segundo SANTOS. Op. Não menos importante. bem. 56. da Declaração Universal dos Direitos Humanos. p. 26 Na perspectiva internacional do direito ao trabalho. e com os princípios que regem as relações do Estado com os membros da comunidade internacional. o Título II. quando diz que “toda a pessoa tem direito ao trabalho. a Convenção sobre os Direitos das Crianças.. 24 A Constituição da Guatemala de 1945 coloca. na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos postos de gasolina. ao saneamento ambiental. mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos direitos sociais. p. Pacto dos Direitos Civis e Políticos. conforme prevê o artigo 1o. SANTOS.desemprego. inc.23 Além disso. notemos que ambos inexistiriam sem o trabalho.. a declaração do trabalho como dever social não implica num reconhecimento da obrigatoriedade do trabalho. Artigo 1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). pois não é acompanhada de uma sanção. a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”. é que existe um entrelaçamento dos direitos sociais com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. 170-192). e também como uma diretriz22 para ordenar o desenvolvimento da política urbana no desenvolvimento das funções sociais da cidade e propriedade urbana..25 Num âmbito internacional.estar e justiça sociais não seriam princípios. que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos. não impõe o dever de se garantir emprego para todos. diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política. proteger o desempregado é uma evidência do valor social do trabalho. doença ou invalidez. Cit. n. inc. justamente pela possibilidade em se exigir um seguro.. no Título I. seriam esses objetivos as diretrizes para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei. 127-137. Capítulo I. Decreto-Lei 3688/41. Op. o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos os que estejam desocupados. em seu artigo 55. mas se refere à possibilidade de se exercer licitamente a atividade. na forma desejada pelo Constituinte de 1988. O que ocorre.estar e a justiça aparece como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna. O direito ao trabalho. conjugado com os objetivos da Ordem Social. se espalha por todos os incisos do artigo 7o da CF/88. que “ o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. enquanto previsto na Constituição.º. dos Princípios Fundamentais. E é justamente por tal motivo que não existe um direito subjetivo em se exigir uma prestação na obtenção do emprego. IV da CF/88. Sociais e Culturais. junho/2009 85 . mas deve assumir um compromisso de empregar recursos para proporcionar ocupação aos que dela careçam. Para o autor.26 Já a Declaração da Filadélfia. ao lado dos direitos sociais e individuais. Cit. inciso I. 79-96. o artigo 3o que enumera os fundamentos da República. ‘a infra-estrutura urbana. Ainda nessa linha legislativa. vide: Artigo 6. Revista Internacional de Direito e Cidadania. no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo. Por outro lado. sendo a sociedade justa. Op. Por fim. 59. livre e solidária um objetivo da República (artigo 3o. Com efeito. o direito ao trabalho enquanto direito social. comentando PERSOLESI. 25 Assim. Artigo 1o da Carta Social Européia.

à livre escolha do emprego. p. 68. que também é outro das normas programáticas.. d’un droit subjectif ‘il appartient `a la loi de poser des régles propres `a assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir emploi’..27 Com fundamento neste artigo da Declaração dos Direitos Humanos. e proporciona apoio constitucional às normas de fomento ao trabalho. previa o direito de trabalhar. visando acabar com o desemprego e o sub-emprego. 28 SANTOS. Na doutrina constitucional. [s. Il ne s’agit pas. p. recordemos de algumas Constituições mencionadas anteriormente. (1997) p.30 O texto argentino.. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se (dentro do possível) com a criação das oportunidades de trabalho. passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário.. GUTIERREZ (1998). 151-152. que tendem a converter o direito ao trabalho na política de pleno emprego. como também em outras editadas posteriormente. vincula-se com as realizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel. 19. não pode ser interpretado como um direito a determinado posto de trabalho. com a criação de novas oportunidades de trabalho.AMORIM. na Carta das Nações Unidas e na Declaração dos Direitos Humanos. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador.. o que seria incompatível com o regime democrático de direito. na medida do possível. o Estado só poderia dispor de um posto de trabalho para cada indivíduo em um sistema econômico totalitário e de direção centralizada. p. ao Estado. mas é também. 4. No que concerne estas normas internacionais. sendo o direito ao trabalho uma referência à aquisição ou conservação de uma ocupação remunerada por parte dos que possuem capacidade de trabalho. direito ao trabalho.. G. para todos” (Item III). Responde a um reconhecimento de uma necessidade sentida universalmente. onde: “O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade. selon le Conseil constitutionnel. dentro das relações sociais. reforça no âmbito do emprego o direito à não discriminação. Neste sentido. uma expressão de justiça. foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia. e proteção contra o desemprego. Ver ainda: SIMONSEN (1948). de tal forma que é lícito ao cidadão não trabalhar. direito ao trabalho e pleno emprego são conceitos relacionados entre si. e a “dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar. condições justas e favoráveis. 147. se dirige à totalidade das pessoas e. principalmente.. 33 A Carta da Nação Argentina de 1947. b). possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se. a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral. Op. o direito ao trabalho.32 Na doutrina espanhola. Relaciona-se sim. 79-96. onde: “Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi proclamés par le préambule constitutionnel fondent en fait le droit `a l’emploi. 88. com um direito a possuir oportunidades de emprego. sua habilidade e seus conhecimentos e de contribuir para o bem geral” (Item III. sendo eles o direito ao trabalho em si. não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes. o direito ao trabalho é uma necessidade social. 29 ARANGO (2001). 32 BONNECHERE. La recherche du plein emploi correspond donc `a un ‘droit collectif’’. daí que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade. que inclui o trabalho como um ‘dever social’ ou ‘obrigação social’. l’emploi étant le travail saise dans sa durée. Mas se existe o dever de trabalhar. o direito ao trabalho aparece como conseqüência de um dever social.28 Assim. Cit. Sendo assim. MURCIA. que consignou em partes alguns desses direitos. p. se mostra mais como um direito (que uma obrigação).d] p. considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele necessite”.29 Com efeito.34 Sendo assim.33 De qualquer maneira. Dans un rapport sur les ‘politiques de l’emploi dans une économie mondialisée (. n. o direito ao trabalho apresenta quatro aspectos diversos. E sobre o prisma constitucional. I. temos a definição de direito ao trabalho. o direito humano ao trabalho concebido como direito subjetivo. p. 64. ao abordar do direito ao trabalho. plenamente. junho/2009 . 31 GRONDA. Sendo assim. `a une “mission constitutionnelle de service public”. o direito ao trabalho se dirige para todas as pessoas (especialmente ao Estado)... TALLERIA (1952) p.)”.31 Noutra perspectiva. 30 VALVERDE. e outros das normas de eficácia plena e imediata. Assim. 81-88. há que ter um direito de trabalhar. Idem. necessário para poder cumprir esse dever. 86 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ainda num sentido constitucional.

. 14-16. bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica. 38 No sentido do proletariado como uma força política. sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. 43-59.são os debates que tomam forma em relação ao assunto. cogitar de impor ao Estado tal ônus. as conclusões da Conferência de Moscou (1943). o direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário. em conformidade aos princípios. posteriormente emendada em 1896. quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego. p. p.. irmão gêmeo e precursor do direito ao trabalho’. Ademais. 15-16. as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944). a cada passo. Assim. mas teve curtíssima duração. dentre os quais o da ‘redução das desigualdades sociais e regionais’ e a ‘busca do pleno emprego’. DALLARI (2001) p. Para DALLARI. constituindo-se como uma utopia do comunismo. Sendo assim. ou seja. a ‘valorização do trabalho humano’ a fim de se assegurar a todos a existência digna. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 42. Para a Constitucionalização dos direitos sociais.. Manifestando-se veemente contrario ao direito ao trabalho. Numa perspectiva diversa. depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre direitos dos trabalhadores. observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição. 36 A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874). Assim. há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de justiça. HERKENHOFF (2004). Para FERRAN.. entendido também falsamente como um direito. devemos entendê-la como diretamente relacionado ao estudo histórico da evolução constitucional. ao lado dos direitos individuais.. por virtude de uma assistência pública. Cit p.38 Assim. Assim. junho/2009 87 . A absorção de tais conceitos e de sua prática constitucional. SÜSSEKIND. pelo insucesso (ainda que ocasional) da empresa. são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades.35 4) O Direito ao Trabalho como um direito fundamental Partindo-se da evolução do constitucionalismo e da conseqüente positivação dos direitos humanos. e não se deve. a dimensão social do constitucionalismo advém do século XX. Op. 1942). 35 RUBINSTEIN (1984). Cit.. é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um compromisso de realização de democracia social. e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). indicados nos ‘fundamentos’ da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana). mesmo. 34-35. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador. posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina. a dimensão ‘social’ da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos ‘direitos humanos’ e no significado prático da ‘cidadania’. 47-49. pois isto representa uma visão parcial do problema. de Roosevelt (1941).. a Declaração das Nações Unidas (Washington. pois cuida da matéria econômica. que exige a intervenção do Estado e uma cooperação econômica. p. que determina a relação capital/trabalho. Op. o que considera como uma forma vergonhosa de comunismo. Idem.. FERREN (1812). com a decorrência da Constituição Mexicana (proclamando com pioneirismo alguns direitos concernentes aos trabalhadores). os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social. conforme os ditames da justiça social. determinou que matérias pertinentes ‘a ordem social e econômica fossem integrados nos preceitos constitucionais de diversos Estados. Sendo assim. 62-63..CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO entendido como o direito a trabalhar. p. p. b) a idéia de que o trabalho é tido como expressão maior da dinâmica do homem em sua convivência sociopolítica. Dela partiu a elaboração concebida doutrinariamente como Constituição Social e Econômica. porque é evidente que o Estado também é a comunidade. não se torna justo nem razoável que a sociedade responda. a matéria pertinente ‘a ordem social e econômica. que acabou por influenciar o constitucionalismo do século XX. MELLO (2001) p. 35-37. 17. A noção de Constituição Econômica. foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de direitos sociais do trabalhador. 79-96. associada com a noção 34 de Constituição Social ou do Trabalho. 16-17. pela primeira 36 vez numa normatização específica. o direito ao trabalho é uma injustiça. p. sendo ainda um dos fundamentos da ordem social. Idem.. figura uma grande e flagrante injustiça. mesmo que ‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). e sobretudo nos ‘objetivos fundamentais’.39 AMORIM E SOUZA. estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5oda CF/88).37 Com efeito. o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência. 4. ainda que no plano internacional. o tema acaba por vincular-se aos direitos fundamentais. Coube à Constituição mexicana abrigar. FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia. 37 ROCHA (2001). são atributos constitutivos da pessoa humana. os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras de direito público subjetivo ao trabalhador. p. A Constituição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho. a de Weimar e com a Revolução Russa e sua declaração de direitos. n. No Brasil. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte. p. as conclusões da Conferência de São Francisco (1945). baseou-se em dois pilares: a) a idéia da Constituição como instrumento normativo. o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais. sendo que deriva deste fato uma obrigação em se combater a desocupação. econômicos e culturais. a Constituição procurou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência. em que pese a atual positivação dos direitos sociais. se pensarmos o conceito de cidadania partindo-se da ótica brasileira de seu desenvolvimento. 21-22.

de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social. pois permite a pessoa humana desenvolver-se em todas as suas dimensões. assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamentais. o direito ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza. A partir de tal momento. John Locke. Ou ainda. vendo ainda uma espécie de reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. 1946 e na atual. Para o autor. E em sua vinculação com o Estado. SASTRE-IBARRECHE. nos moldes de que tratou Hegel. que é contrário a liberdade. que se apóiam em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848. incluindo os avanços e retrocessos em relação a cidadania. p. de 1791. junho/2009 . organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho. se constitui enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do século XVIII. Por isso que.42 No tocante aos direitos fundamentais. pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. E enquanto tal. Ademais. se realiza mediante o trabalho. 79-96. de 1988). Nesta linha do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos humanos. recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho. em uma sistemática dos direitos naturais. tal direito ao trabalho manifestase como primeiro direito social historicamente reivindicado e de elemento em torno do qual se desencadeia um importante debate entre o pensamento liberal e socialista. 24-30. a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância. p. a existência de um direito ao trabalho e de um direito de assistência. resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos denominados direitos naturais do homem. 63-107. na seara internacional. Em contrario. tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau.. coincidindo com a troca fundamental que se produze na concepção e valorização do trabalho. existe autores que entendem a temática como um direito natural. Idem. I. convém destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier. de 1793. porque se trata de um direito natural derivado de outros direitos naturais primários. 88 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Sobre tais precedentes. Em resumo. o direito ao trabalho é um direito social fundamental. tais como o direito a conservação da vida. representado sobretudo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. o direito ao trabalho é um direito próprio da pessoa humana. temos que são eles construções integradas ao patrimônio comum da humanidade. qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. enquanto principio do valor e da propriedade. não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho para todos os desocupados conforme entendem alguns. a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade. entende o tema como sendo um principio geral de que o trabalho não é apenas um dever como uma afirmação teológica e filosófica. porque se obrigará ao Estado a procurar obrigatoriamente trabalho a seus membros com uma ingerência absoluta. nomes como o de Fourier. Considerant. de 1948. ainda que entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho.41 Ainda no que se refere aos longos debates doutrinários em relação ao tema. o direito ao acesso a propriedade e o direito a instituição da família. Com isso. a família e a sucessão. livre e responsável.. 1934. pois a pessoa humana ser inteligente. a primeira das confrontações entre liberais e socialistas. passando a ser objeto de reconhecimento também. para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho. comum aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais. Dado que a relação de conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira. o que somente seria possível com um Estado totalitário. tem-se que tal direito se encontra enraizado no próprio direito de viver. além de reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou de determinado Estado. o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais. 41 Com efeito.. Proudhon e Blanc resultam como chaves para o tema em questão. Sendo assim. o que inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho.43 Conforme GOMES. Nesta questão. 42 Assim. n. Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. do espírito e suas potencias.. 4. Sendo assim.40 Apresentada algumas considerações sobre os diversos entendimentos acerca do direito ao trabalho. p. do direito a propriedade. do criador e da criatura. eis que a pessoa humana dependeria completamente do Estado. pertinentes são as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre todo o desenvolvimento em relação ao tema..AMORIM. 43 SARLET (1999). ao matrimonio. p. Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento. 40 Dentro desta ótica. embora diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. SOBREVILLA (1960). 53-64. fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam. No mesmo século. MUÑUZ (1962). G. o direito ao trabalho trata-se de um direito natural como conseqüência de um dever que está em 39 função do fundamento que se denota a este dever. (1996) p. 23-32. SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII. Assim. não se pode Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio. Em resumo. com efeito. tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais. formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema. A argumentação do discípulo de Fourier. 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891. o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida. Considerant. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto material). 129-130. com efeito. p.

pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. Pio XI demonstrou a preocupação da Igreja com a questão social. 46 Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno. ilustrado. 44 GOMES (2008). com a Encíclica Quadragésimo Anno (1931). Celso de. pois é enquanto pessoa que o homem é sujeito do trabalho. etc. 4. Sua não superação envolve ações positivas assistenciais do Estado para ensejar uma condição de vida digna aos que não trabalham. A finalidade do trabalho é a dignidade humana. o Papa João Paulo II editou a Carta Encíclica Laborem Exercens. ver densa obra de: BARTOLOMEI (1987). a proteção é limitada sub- jetivamente. 47 SANTOS. pela irredutibilidade salarial. CF) revela-nos que todas elas estão relacionadas ‘a capacidade laborativa dos que vivem do próprio trabalho (ou de familiares ou dependentes). A questão social descrita na primeira das Encíclicas retrata a história dos direitos sociais como a luta contra a miséria do operariado. Ademais. 86-87. é o direito ao trabalho um direito fundamental. 79-96. com base na Doutrina de Leão XIII. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 149. 291-335. 48. Tal Encíclica valorizou o trabalho e o homem. Por outro lado. o trabalho também auxilia no sustento das políticas de seguridade social. uma filiação facultativa implica numa exceção. Quarenta anos depois. O trabalho permite a superação de algumas contingências sociais. pois através dele que se vai obter a seguridade social e. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro. ver: ASHCAR [s. o valor trabalho vincula-se com as demais dimensões dos direitos sociais. já que se presume que o trabalhador pode contribuir. p. na comemoração dos noventa anos da Encíclica. pois somente por meio do trabalho é que se pode efetivar sua realização como pessoa e contribuir com o progresso dos demais integrantes do grupo social.. 67.. Op. 48 Idem. Cit. não existindo um critério pelo qual se opere tal limitação. Quanto ao assunto. 61. a Doutrina Social da Igreja aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a submissão da terra se dá no trabalho e mediante o trabalho do homem). b) a viabilidade econômica do sistema. Idem.. Por outro lado. p. e não um posto de trabalho em si). O trabalho. E neste linha. junho/2009 89 . com isto. 45 MELLO. o valor trabalho permeia toda a estrutura da ‘Constituição Cidadã’. lembremo-nos que a possibilidade de um seguro-desemprego reconhece a impossibilidade fática em não se garantir um posto de trabalho para todos os cidadãos. vide: DELGADO (2006). previdência. da previdência social por exemplo.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO reduzir a dignidade humana ‘a noção de trabalho sob a pena de se considerar menos digna a pessoa que não trabalha. e por meio de proteção e manutenção do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. Mas recordemo-nos que o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho é a base da ordem social. exercer o trabalho é um critério básico de admissão ao sistema previdenciário. recaindo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. Enquanto tal. Nesse sentido. Por sua vez. 201.d]. a remuneração auferida em contraprestação ao trabalho. que trata do trabalho humano. p.48 No âmbito do direito positivo. dentre outros aspectos. por meio de prestações materiais e normativas. dá ao trabalhador condição econômica de participar do custeio das prestações que irão protegê-lo.: GOMES. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição de retrocesso nos direitos sociais.. e subjetivo.45 5) Direito (Fundamental) ao Trabalho (Digno)46 A Doutrina Social da Igreja. A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas..47 Com efeito. No que se refere ‘as contingências (art. Tal sistema visa atender duas necessidades: a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e. o Estado deve promover políticas que assegurem o pleno emprego e a liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta perspectiva poderíamos relevar muitas das leis que protegem a saúde e segurança do trabalhador. desde a Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a compreensão dos direitos sociais. Cit. In. n. o direito ‘a saúde. deve-se assegurar uma condição de vida digna aos trabalhadores e nos locais objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material. p.44 Não obstante. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional. 49 O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. Op. p. 84-87. conferindo uma dignidade ao trabalho.49 Sendo assim. Assim. 139. Ver: SARLET (2006) p. na Constituição de 1937. com o trabalho é que se concretizaria a dignidade da pessoa humana. Sendo assim.. Também. p.

dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho. a Constituição adota o conceito amplo de saúde. recordemo-nos também da Convenção de n. 200. 36-50. mesmo que por via reflexa. 200 da CLT). e a aplicabilidade. de trabalho. razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma assim.54 Nesta perspectiva. mesma ótica. a Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de se interromper as atividades. insere-se o conceito de meio ambiente do trabalho. o seguinte: Art. como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos. muitas delas acessíveis no site do Ministério do Trabalho. de conteúdo social. Assim. sobre as técnicas de positivação e natureza das normas da Constituição. PULINO (2001). 90 Revista Internacional de Direito e Cidadania. até a eliminação do risco”. Lembremos. entre outros (. sociais e culturais sustentando que as técnicas de positivação desses direitos a prestações constitui uma ‘eleição racional’ de ‘enunciados semânticos’ ou ‘ditos constitucionais’. Mas numa ótica da legislação brasileira. nele compreendido o do trabalho. p. I. o trabalho. MORO observa que o Constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais. p. artificial. E dentro do conceito de meio ambiente. que dispõe do meio ambiente do trabalho. seguindo diretrizes internacionais. 51 Trata-se da denominada ‘greve ambiental’. além de outras atribuições. 124. devemos levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR).Sobre esta questão. observamos que as maiores críticas que incidem sobre o debate acerca do conteúdo normativo constitucional referem-se. p. ou eficácia). sem prejuízo de quaisquer direitos. CF/88. 54 A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado. ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador. Sendo assim. nos termos da lei: (. como direitos inerentes a existência do cidadão. instruções normativas e demais garantias de melhores condições de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho. quando os trabalhadores estiverem em condições de risco nos locais de trabalho. ainda que ede maneira breve. temos o Artigo 3o da Lei 8080/90. b) na qualidade de normas de organização.51 Não por mera coincidência.. p. notemos que o legislador outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. uma vez que apenas norma vigente será eficaz por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. prevê o Artigo 229. e diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador. e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos públicos. o meio ambiente. Destarte.52 Ao referir a promoção. recuperação e proteção da saúde. sem prejuízo dos salários. que: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes. CANOTILHO aponta para as técnicas de positivação constitucional dos direitos econômicos... no tocante aos direitos dos trabalhadores. Em recente obra.). a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde do trabalhador. e de outra maneira. 148 da OIT. Art. sociais e culturais. A Constituição por exemplo. (. neste sentido. XXII CF/88. 4. prevê a existência de um meio ambiente do trabalho50. parágrafo 2º. Sociais 6) Eficácia e Aplicabilidade do Direito ao Trabalho Primeiramente. também pode ser analisada partindo-se de algumas técnicas positivação dos direitos econômicos. conforme o conjunto de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica. resulta importante para a superação das contingências sociais. 53 WEICHERT (2004).)”. cumpre ressaltar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos. o artigo 3o da Lei 8080/90 aponta o trabalho (dentre outros) como fator determinante e condicionante da saúde. A manutenção dos mínimos de condições de vida ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário. “Ao sistema único de saúde compete. 79-96. atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos..AMORIM.. 50 A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural. 37-38. sendo ela feita tanto por constituintes espanhóis como portugueses.. n. em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer cidadãos.55 Ao tratar do problema dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88. havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido. como também a condições de vida e a um meio ambiente equilibrado”53. por sua vez. “reconhecendo não só a perspectiva de pretensão a um corpo e uma mente sem doenças.. seguindo tendência no plano internacional. ao menosalgumas delas.) VIII) colaborar na proteção do meio ambiente. será lícito ao empregado interromper suas atividades. inc. tal como se dá na saúde por exemplo. expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional. cultural e do trabalho. 7o. vincula-se com a realizabilidade. junho/2009 . Não obstante. sendo a eficácia encarada como uma potencialidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídicos). CANOTILHO (2008).“ Nesta linha. ou seja. 52 Acerca da saúde.. da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave ou iminente no local de trabalho. G.. a problemática recai sobre as maneiras de interpretação do conteúdo e natureza das normas constitucionais (o que incide sobre a efetividade e aplicabilidade. c)através da consagração constitucional de garantias institucionais.

De toda sorte.61 Entrementes. sociais ou difusos).58 Sendo assim. Sendo a pessoa humana tal titular. são dotadas de um atributo de imperatividade.. existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante ‘a inexistência de lei. por um lado. motivo pelo qual demandariam investimentos de recursos nem sempre disponíveis. Apud: GOMES. junho/2009 91 . Particularista (‘não fundamentabilidade’).CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO e Culturais por exemplo. Trata-se de uma opção política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. a norma materializada a partir de um único enunciado formalizador do direito ao trabalho poderá assumir o caráter tanto de princípios como o de regras. como é o caso da jurisdição constitucional. n.. como é o nosso caso. 4. as teorias são divergentes (Vieira de Andrade. com amplas perspectivas de atuação do Judiciário. que poderá com o trabalho superar suas as contingências sociais. nos países em que não se pode exigir do Estado um posto de trabalho. p. p. se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas aos direitos fundamentais. pode ela estar atuando como trabalhador autônomo ou subordinado. esteja ela sem qualquer ocupação imediata. Assim. 221-222. Cit. MORO (2006). Op. Dessa forma. os direitos constitucionais. Majoritária ou Democrática. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política.. que abrigue debates como: a colisão entre normas. ressalta o autor acerca dos questionamentos em relação ‘a capacidade e legitimidade em se tutelar judicialmente os direitos sociais. e os direitos sociais em particular. e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos. são de caráter: Deontológica. tais direitos subjetivos (políticos. J. 59 Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista. b) atribuir ‘a instituição o poder de garantidor de direito fundamental.. 223-224. as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e efetivação dos direitos sociais fundamentais. tais como a educação e a saúde. não há. No que concerne ‘a ‘judiciabilidade’ dos Direitos Fundamentais Sociais. sob uma perspectiva pós positivista de análise. BARROSO. Em relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais. estas normas jurídicas (como as normas em geral). de reconhecimento de força normativa das normas constitucionais. Neste aspecto.60 Ao trabalhar partindo-se das dimensões objetivas e subjetivas do direito ao trabalho.americano e do modelo europeu. No entanto. Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das ações governamentais). Cit. 62 O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício. Tomo IV. e Formal-positivista. Pragmática. 117. GOMES.. 7-8. 61 Idem. Sobre esta possibilidade. Op. 55 materializam-se com a entrega de determinadas utilidades concretas. “nem toda a obrigação jurídica decorrente de uma norma jurídica terá. também referidos como prestacionais.56 Na perspectiva teórica da doutrina brasileira que reconhece a efetividade e força normativa da Constituição. p. é o titular do direito ao trabalho a pessoa humana. em realidade.. NIPPERDAY Revista Internacional de Direito e Cidadania. a jurisdição constitucional representa garantia institucional superior ao direito fundamental. p. ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais. mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos.. 498. In: MIRANDA. Cit.. a ponderação de princípios. comportando tutela judicial específica. ao seu lado. Em conclusão. a CF/88 optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte.59 Dependendo das circunstâncias do caso concreto. uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional. o autor utiliza-se de uma metodologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma).62 Algumas dessas críticas. Quanto ao destinatário.57 Nesta doutrina da efetividade. Funcional ou Ideológica. Op. 2)existindo lei (direitos sociais). O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão. onde não se pode constranger alguém a trabalhar. um direito subjetivo”. é passível a efetivação judicial. Sendo assim. Com isso. p. Com efeito. os direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações positivas por parte do Estado. ressalta-se que a Constituição de 1988 não explicitou um dever fundamental de trabalhar. Cit. não podendo o Estado impedir ou impor determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria política. pois ‘se está na Constituição é para ser cumprido’. p. 89. o dever de trabalhar assume uma dimensão ética. Manual de Direito Constitucional. 120. 58 Idem. os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de proteção e efetivação judicial. 57 BARROSO (2008). p. Tal noção recai pois. além da efetividade do direito. individuais. 269-292. p. além do Estado passou-se a cogitar também a possibilidade de aplicação no âmbito privado. 223-224. Estes direitos. Op. 60 GOMES. são exigíveis do Poder Público por via de ações constitucionais e infraconstitucionais. pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno. independentemente da maioria política. p. 56 Duas opções: a) limitar ‘a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental. assume igual importância a questão institucional da proteção e efetivação dos direito fundamental. 79-96.. p. Não obstante. Institucional (‘não justiciabilidade’).

se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica base. Ademais. se podendo extrair um componente jurídico. Assim. indeterminadas e elásticas.. os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos para fundamentar direitos e deveres concretos.objetivos. sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo e passivo. em certo sentido. por sua vez. numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). 63 RAMIREZ (2000). constituindo-se portanto como um direito fundamental e não meras normas programa. Assim. RAMÍREZ aponta que (frente ao debate acerca da aplicabilidade das normas constitucionais). Nessa linha. ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais. Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a teoria defendida por RODRIGUEZ. Tais teses conduzem PECES. I. ainda. p. Assim. Cit. assim. o caráter principal das normas que constituem as disposições fundamentais adquire maior notoriedade. Nestes termos. acredita que a opinião dominante em torno da questão é a que considera que as normas constitucionais que recolhem ou enunciam direitos fundamentais em geral (e quiçá os direitos sociais prestacionais. Idem. recorda o que ALEXY denomina de ‘justiciabilidade deficiente’.IBARRECHE. Neste aspecto. abstratas. Nesta linha. No mais. como demandas cuja satisfação possa ser exigida perante órgão competente. ainda que imprecisas. observa-se que estes incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. p. e o destinatário jurídico implícito será sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. não se podem captar em uma norma abstrata suscetível de interpretação.BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar 92 Revista Internacional de Direito e Cidadania. as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que ao Estado cabe um duplo papel.TOUBES. PRIETO contribui para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas. a indeterminação do conteúdo de muitos dos direitos fundamentais (assim como a necessidade de ponderação) atuam como fundamentos para determinar que as normas de direito fundamental têm caráter de princípio. permitiriam fundar pretensões concretas via interpretação. o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado. bem como os pressupostos para seu exercício. o direito ao trabalho fora incluído no título adequado. GOMES. b) outra razão é a impossibilidade fática e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo. Com isso.65 Destarte. não significa que seriam simples proposições pragmáticas. 65 Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola. onde falta um suposto fato ou uma conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. CASCAJO. prosseguindo. Nesta linha. adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e. Não obstante. Nestas análises. BOCKENFORDE. pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente de postos de trabalho para assegurar emprego para todos. e outras devem ser discipli- e CANARIS. p. Para CLEVE.AMORIM. e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas ‘a promoção de tais direitos. Estes ‘direitos propriamente ditos’ não seriam princípios abertos. vez que a ‘Constituição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos’. o autor parte de que não há nada nos direitos sociais que os impeça de considerá-los fonte de deveres tanto para os poderes públicos como para os particulares (cidadãos). Deles derivam deveres jurídicos. mas regras que. Nesse sentido. 79-96.subjetivo. Sendo assim.. em geral. Op. G. possuem um conteúdo geral que não pode (na maioria das vezes). Ao destacar SASTRE. num importante setor em que FORSTHOFF encabeçava.IBARRECHE. mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra. Mas acerca deste primeiro item. PRIETO menciona que haveria uma modalidade de direitos prestacionais denominados de “direitos propriamente ditos” que apresentam a fisionomia de direitos. junho/2009 . os direitos sociais não podem ser protegidos como pretensões justiciáveis. se deduzir pretensões jurídicas concretas (tarefa via Legislativo). A identificação do destinatário. teriam a estrutura característica dos princípios. defende o autor um caráter alimentar do salário. podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas. podem algumas possuir plena e imediata eficácia. dos direitos fundamentais. e 2) num plano normativo. cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais fundamentais. ou seja. sustenta que embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável. sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. tal como o direito ao trabalho. Cit. existe ainda entendimentos que interpretam os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) como regras. objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. 147-170. não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo. aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro. direitos sociais. Com efeito. abster-se (por um lado). dentre as normas constitucionais. n. RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de SASTRE. 64 RAMÍREZ.64 Partindo do debate de ALEXY acerca da distinção entre regras e princípios. por outro). apresenta o caráter difuso do conceito. por sua vez. FERRAJOLI.63 Buscando superar alguns dos debates brevemente expostos. 4. 17-29. vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas dimensões objetiva e subjetiva e. se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da proibição de retrocesso social e reserva do possível. Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos prestacionais derivados. como o direito ao trabalho. sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. Op. em especial). esta temática nos conduziria ‘a uma colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. Estes direitos. CLEVE (2003). coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). com isso passível de uma prisão civil. o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num plano constitucional). No caso de direitos prestacionais em sentido estrito (ou direitos sociais). pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência. No caso de uma relação jurídica abstrata.

em face deste direito. 4. previstas ou possibilitadas ao sistema constitucional. surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros). 95. relativamente aos princípios. 79-96. II). os princípios relativos `a ordem econômica e social. II da Constituição Espanhola). SÜSSEKIND. Assim. no entanto. Idem. a dinâmica de interpretação será aquela que tem por escopo a unidade políticoconstitucional dentro desse sistema. e a estes aplicam-se a metodologia de dicção e interpretação do direito. p. que é aplicável aos primeiros. Um complexo de posições jusfundamentais. devido sua natureza principiológica. as normas que protegem o direito ao trabalho. com o fim de realizar a justiça social. Desse modo. ao instituírem estes bens. Sendo assim. Tais normas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. e ações negativas.. em consonância com os casos concretos. acrescido de um sexto inciso. qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas. investem o titular numa gama de posições jusfundamentais.relacional. dentre os quais o da “valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana” (inc.70 As normas de direitos fundamentais são. regras e princípios.. os quais representam os fundamentos básicos para a realização dos postulados da justiça social e da ordem econômica. p. p. E estas normas programáticas possuem natureza principiológica. 57. 67 CANOTILHO.. MEIRELES (2008). de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado. proclamam um ideal de coisas a ser atingido. Com isso. legitimada pelo princípio da proteção. resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios. Op. geram dever de proteção do Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados. n. tratar-se-ia de “uma obrigação não. Op. 70 CORREIA toma como base o estudo da segurança social. constituindo-se como valores basilares do Estado Social e Democrático de Direito e. irradiam efeitos para as relações privadas. necessidade de organizações e procedimentos. e da “harmonia e solidariedade entre os fatores de produção” (inc.68 Assim. 66 Auto.69 Mas o problema básico que se observa é o de força normativa da Constituição. (2008) p. prescrevendo em seu artigo 160. um dever nãorelacional do Estado. apenas cabe qualificar como princípios (no sentido de mandatos de otimização) e não como regras. o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego e sua política. apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão. constituem-se como mandados de otimização. que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. que previa como princípio a “expansão das oportunidades de emprego produtivo”.. 2) o fato de que o direito dos presos ‘a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25. Com isso. conseqüência da sua dimensão objetiva. exceto algumas especificações. ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais. em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído.66 Para CANOTILHO. os enunciados do artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana. OLSEN (2008). 263-264. condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais. uma última razão recai sobre o caráter reflexo do conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho. assim. p. p. constituem sentido teleológico. que só vai ser preservada onde os direitos sociais e individuais também são preservados. Nesta linha.71 um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser. 45-51. onde o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. 268. Cit. as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material. A norma jurídica possui caráter prescritivo. junho/2009 93 .. vez que. 69 RAMIREZ. Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969. pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa). no sentido de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido. Portanto. o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. Assim. o referido artigo está indicando que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados. no sentido de que haveria. SARLET(2007). dispôs que a ordem econômica. Mas não é pelo fato de referir-se a um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO nadas por lei ordinária. A. 94. uma vez localizados os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais. atuam como parâmetro do direito objetivo. realmente. sendo aspecto um autêntico direito subjetivo. CORREIA. A esses princípios cabe o comando da integração das normas enunciadas. portanto cláusulas pétreas. Válido é mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967. p. embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. Dos efeitos reconhecidos ‘as normas programáticas. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e. Cit. c) por fim. E dessa irradiação. cuja abolição acabaria por destruir a própria identidade da ordem constitucional. direito. Neste sentido. Nesta linha. e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes. 71 Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas. com base nos princípios mencionados anteriormente.67 É ainda um direito social fundamental. IV). Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização. se baseava em princípios. no sentido de uma maximização de resultados. Mas ambas devem ser iluminadas por princípios consagrados. fundamentam: a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho. p.. em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana). uma obrigação ‘prima face’ garantida por normas não vinculantes”. Op. em prol da justiça social. a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são fundamentais. Cit. 320. valores que devem guiar a interpretação da Constituição.executável ou mesmo programática. 460-469. e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. que podem funcionar autonomamente. sem ceder a pressões de natureza fática e de contingência. No tocante ao artigo 6o da CF/88. 68 GOMES..

Michele. Le Droit du Travail. Franco. valor e direito social. Por sua vez. Paris: La Decouverte. recai sobre a própria discussão sobre a dignidade da pessoa humana e sobre o Estado Democrático de Direito. neste sentido. a Assistência Social e o Sistema Único de Saúde. dos princípios constitucionais. BONAVIDES. fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.AMORIM. Robert. Nesta ótica. In: Constituição e Efetividade Constitucional. Ronald. Gomes Canotilho. LIMA. 1987. etc. o trabalho permite a superação das contingências sociais (ou ao menos algumas delas).d]. Torino: G. Revista Internacional de Direito e Cidadania. o direito ao trabalho relaciona-se com o processo de positivação dos direitos humanos e com todo o processo de evolução do constitucionalismo. o direito ao trabalho e a cidadania são normas jurídicas positivadas constitucionalmente. ARANGO. Escuela Nacional Sindical. eis que proteger o desempregado também está previsto na dogmática jurídica. é um ‘valor social’. BARASSI. Não obstante. 1949. [s. 2008. J. 2006. sendo que a sua não superação envolve ações positivas (assistenciais) por parte do Estado para ensejar condições de vida digna aos que não trabalham. O ‘trabalho’. 10257/2001. por fim. figura-se como um princípio constitucional e como base da Ordem Social. Direito ao Trabalho.Científica. BEDÊ. 79-96. 1. BONNECHERE. Enquanto direito social. Dott. Madrid: Colegio de Registradores. M. Milano: Ed. Luis Roberto. Boletim da Comissão Executiva do 3o Congresso Operário. 1997. foi colocado como fundamento do Estado Democrático de Direito em igualdade de importância com a cidadania. Diritto del Lavoro. Referências Bibliograficas ALEXY. Com efeito. J. Cap. CANOTILHO. Lodovico. II. quais sejam a aplicação das normas previstas constitucionalmente. 2001. eis que encontra-se como parte de evolução do próprio conceito. p. Vol. Estudos em homenagem ao Prf. Camilo. 2008. vincula-se com o debate teórico acerca da cidadania. 7) Considerações Finais Em suma. E neste sentido. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos. fundamento. XIII. Estudos sobre Direitos Fundamentais. nele compreendido. recai sobre os debates do constitucionalis94 mo atual. por exemplo. 1989. sendo ainda um principio. G. Constituição e Democracia. G. S. J. enquanto direito fundamental. J. F. Ano I. ainda. Giuffre. Da Falta de Efetividade ‘a Judicialização Excessiva: direito ‘a saúde. I. Lisboa: Estampa. BARROSO. n. Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos Sociales. Leão XIII e o Direito Social Brasileiro. junho/2009 . ASHCAR. AMORIM E SOUZA. 2004. Rodolfo. Não menos importante. Giappichelli. En: Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. os debates acerca do mínimo existencial. apresentando um caráter social mas também econômico. J. La Dignitá Umana come Concetto e Valore Constituzionale. São Paulo: Agosto de 1920. Epilogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. São Paulo: JusPodivm. São Paulo: LTr. G. A Cidadania. de. São Paulo: LTr. O ‘primado do trabalho’. São Paulo: Malheiros. 1985. e também forma de financiamento de todo o sistema da Seguridade Social. F. Enquanto direito social. A. a Lei n. o direito ao trabalho. São Paulo: Clássico. além de direito social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser perseguida pela legislação infraconstitucional. ademais. N. No mais. 4. BARBALET. M. P. o trabalho é um critério de admissão ao sistema da previdência social. BARTOLOMEI. além da Previdência. O valor dado ao trabalho. se tomarmos. temos que o direito ao trabalho é um direito social e também um direito fundamental.

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. considera-se o instrumental teórico desenvolvido por Amartya Sen em seus estudos sobre a fome e desnutrição. Thus. Biotecnologia ABSTRACT: This article aims to define the content of the human right to food.Artigo SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA João Carlos de Carvalho Rocha* RESUMO: O objetivo deste artigo é delimitar o conteúdo do direito humano à alimentação. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). além do estado atual da produção biotécnológica. whether negatively or positively. and to discuss the extent in which genetically modified food affects the fight against hunger in the world. e discutir em que medida os alimentos geneticamente modificados afetam o combate à fome no mundo. it is taken into account the theoretical tools developed by Amartya Sen in his studies on hunger and malnutrition. Para tanto. beyond the current state of biotechnological production. Alimentos geneticamente modificados. n. Combate à fome. p. Genetically modified food. Introdução Um dos argumentos mais persuasivos manejado pelos defensores da biotecnologia de modificação genética é a possibilidade de aumentar o potencial nutritivo de alimentos * Procurador Regional da República na 4a. Biotechnology 1. Gighting hunger. Região. Palavras-chave: Direitos Humanos. seja negativa ou positivamente. 97-107. Keywords: Human rights. 4. junho/2009 97 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. Mestre em Direito pela PUC/RS.

J. tradicionalmente consumidos em países pobres e assim erradicar a fome de centenas de milhões de pessoas. Para o Banco Mundial segurança alimentar “é o acesso permanente de todas as pessoas a alimentos suficientes para uma vida saudável e ativa”1. é essencial para que o ser humano permaneça vivo e que seu corpo e sua mente se desenvolvam de forma saudável. O seu art. 2. viuvez. é parte integrante do direito ao desenvolvimento. que se buscará refletir neste breve estudo. inclusive alimentação. dispõe em seu art. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. porque envolve o cumprimento de prestações positivas. com o qual a indústria biotecnológica procura se apresentar como aliada dos direitos humanos. A Conferência Mundial sobre Alimentação de 1996. velhice e outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. 323. como estratégia de negação do acesso às condições de desenvolvimento a países. 1 O direito humano ao alimento. criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN. 4.biotecnologia e meio ambiente. de 15 de setembro de 2006. devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. p. o que implica na análise das condições que produzem e perpetuam a fome.ROCHA. Gordon. inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal. Produção de alimentos no século XXI . 11. habitação.1: “ARTIGO XXV 1) Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar. 97-107. É sobre esse argumento. cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. definir parâmetros de segurança alimentar e explicitar os critérios que levam a adoção de determinado modelo de segurança alimentar e os valores em jogo na adoção desses critérios. No Brasil. define segurança alimentar em termos convergentes: “Existe seguridad alimentaria cuando todas las personas tienen en todo momento acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necessidades alimentícias y sus preferencias en CONWAY. Para tanto é necessário abordar os diversos aspectos relacionados com a alimentação. XXV. C.346. C. a lei n. A respeito. promovida pela FAO. invalidez. sobretudo. doença. entendido como direito à segurança alimentar. e direito à segurança em caso de desemprego. se não quanto a sua promoção. Direito humano à alimentação O direito à vida é o primeiro dos direitos humanos. p. A conclusão esperada deve confrontar os meios atuais de produção agrícola de organismos geneticamente modificados com o modelo de segurança alimentar que venha a se entender mais adequado para a efetividade do direito à alimentação. com o objetivo primordial de assegurar o direito humano à alimentação adequada. a uma quantidade regular de calorias e nutrientes. e é diretamente afetado por políticas sociais e econômicas e delas depende para sua realização. n. aprovada na III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas. 2º situa com precisão a alimentação adequada como direito fundamental: Art. 98 Revista Internacional de Direito e Cidadania. vez que é a garantia da própria existência. 2o A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano. vestuário. regiões e povos. delimitar os aspectos positivos e negativos das novas técnicas em biotecnologia e. distinguir a fome de outros fenômenos relacionados com deficiências na dieta humana. junho/2009 . pelo menos para evitar que as políticas sociais e econômicas não criem obstáculos à realização desse direito.” O direito à alimentação constitui-se portanto em direito humano de conteúdo material. O acesso à alimentação adequada.

mas em especial. respeitando as opções. 4 Apud WILLIAMS. ventos. p.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana”2. 4. distribuição. como o clima. o problema da segurança alimentar não se encontra simplesmente na quantidade. junho/2009 99 .690 cal. Cf. para ser efetivo. p.900 calorias para homens entre 19 a 50 anos e de 2. 242./dia no sul da Ásia e 2. n.org/docrep/003/w3613s/w361s00. oitocentos milhões de pessoas ao redor do Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación..nenhum outro grupo fica acima daquela média. Não se trata de garantir apenas uma quantidade diária de calorias e nutrientes ou de descobrir o Big Mac universal que saciará a todos. pp.100 cal. 2. p. uma luta pela sobrevivência. E aqui perquirimos inicialmente sobre a desnutrição e outras disfunções no consumo de alimentos.550 calorias/dia. 3.uma nova perspectiva. o acesso à alimentação.4 Dados da FAO (Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação). De acordo com a Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial.220 cal. Admitido que o número de homens e mulheres na população é aproximado. bem-estar. natureza. as formas de produção e consumo. Direitos humanos . realizada em Roma. em complemento. podem haver sérias deficiências desta ou daquela vitamina ou mineral. 180-183. estrutura e cultura3. Entretanto.5 É claro que essa distribuição não tem em conta diversas outras variáveis. Assim./dia na América Latina e Caribe. na qualidade dos alimentos postos à disposição. para compreendêla cumpre analisar o que a fome não é. seja por maior uso da energia muscular (trabalhadores braçais) ou por deficiência metabólica (algumas populações são mais sujeitas a doenças como anemia e diabetes). não deve prejudicar nem comprometer o acesso aos demais direitos que definem as condições materiais essenciais para a vida com dignidade. atentam contra o direito humano à segurança alimentar. às 17:38. entre as quais: sobrevivência. tabela 13. 97-107. a maior ou menor dependência das circunstâncias naturais (precipitação de chuvas. liberdade.500 cal. Johan. Gordon. indicam que o consumo calórico diário é assim distribuído: mais de 3. vestuário e habitação.600 cal. Revista Internacional de Direito e Cidadania. os hábitos. recomenda-se uma ingestão diária de 2./dia no oeste da Ásia e norte da África. À exceção dos adolescentes do sexo masculino entre 15 e 18 anos. http://www. 3. 258./dia na África subsaariana. 3 GALTUNG. Fundamentos de Nutrição e Dietoterapia. 2 Considerados os parâmetros definidos pelo National Research Council (EUA). preferências e preceitos de cada grupo humano em relação aos alimentos. É importante considerar. e dos homens jovens. tabela 12./dia no leste da Ásia. cit. etc. que uma vida saudável e ativa deve abarcar o atendimento de outras necessidades com destaque aquelas que abragem o mínimo existencial nas áreas de saúde. Ob.fao. Sue Rodwell. o consumo calórico médio entre adultos é de 2.200 calorias para mulheres no mesmo intervalo etário. Evidente que tanto a subnutrição quanto a fome. e as necessidades individualizadas de consumo.000 calorias/dia. Diversos aspectos devem ser considerados ao situarmos o direito ao alimento na perspectiva mais ampla do direito ao desenvolvimento. produção. Não obstante o aspecto positivo das definições transcritas em por em relevo a questão do acesso permanente e universal. Mas a questão da fome não é efetivamente resolvida sem que se assegure o acesso das populações aos alimentos.thm. 2. documento firmado pela Conferência Mundial sobre Alimentação. aqui registrados apenas para fins ilustrativos. A luta contra a fome é. cujo consumo recomendado é de 3. entendida como o estado crônico de carência alimentar que leva a morte. 24./dia na América do Norte e Europa Ocidental. Acesso on line em 20/02/04. e p. em primeiro plano. coletiva ou endêmica.1.010 cal.) na economia local. 5 CONWAY. identidade.2. educação. 2. referentes as diversas regiões do planeta. E ainda que o quantum mínimo de calorias esteja suprimido. entre 13-17 de novembro de 1996. O problema da fome A fome não é um fenômeno exclusivamente biológico.

a precariedade dos silos. 7 Documento em formato PDF disponível on line no sítio http://www. Loucuras da fome. C. 97-107. às 17:38. O percentual de indivíduos subnutridos em relação à população mundial é de 17%. é muito enraizada em uma humanidade para a qual a prática agrícola sempre foi uma atividade incerta. para ser percebida.o esgotamento do solo. não dispõem de alimentos suficientes para satisfazer suas necessidades nutricionais básicas6. pela representação mental. Dela se originou a cornucópia. A idéia de abundância corresponde atualmente tanto a uma produção de alimentos acima das necessidades de consumo como a produção A Declaração for firmada ao término da Conferência Mundial sobre Alimentação. leva muitas vêzes a atitudes extremas e inesperadas de agressividade. obtidos pelo mero desejo. sendo 798 milhões em países em desenvolvimento. 110 e 123. por ser um objeto único em todo o Mundo. acessado em 10 de fevereiro de 2005. Junito de Souza.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. Cadernos de Saúde Pública. Angústia da abundância: Amaltéia no país da Cocanha A incerteza da colheita. p. O faminto torna-se um ser invisível na sociedade em que vive. caldas jorram de nascentes. que só pode ser obtida por dom divino9. J. GUADALUPI. alcançando graus extremos de exclusão social. produzido oito anos após a Declaração de Roma. Para compensá-la. na qual doces nascem em árvores. associada ao stress fisiológico da fome. A abundância. e em particular nos países em desenvolvimento. ou Corno da Abundância. C. 4. junho/2009 . Mas a abundância não é atributo para qualquer um. da FAO (Food and Agriculture Organization). mundo. 100 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Cf. 14(3). Narra o mito que um dia Zeus estava brincando com a cabra quando quebrou o seu chifre. Com algumas variações. a sociedade não a reconhece como uma questão sua. deve conviver com a carência. e. pai dos deuses e dos homens. p. Acesso on line em 20/02/04. E. n.HTM. Confirmando esses dados.thm. realizada em Roma.org/docrep/003/w3613s/w361s00. A imagem de uma fonte infinita de recursos. A África subsaariana e a Ásia respondem por 703 milhões do total. o país da Cocanha reflete a mesma simbologia dessa feita em um universo medieval. A cornucópia tornou-se. o relatório The state of food and agriculture 2003-2004. 643-646. 10 MANGUEL. Por ser a fome um tema cercado de tabus. a Cocanha é apresentada como uma terra fantástica. vol.fao. Lêda Maria Vargas. Ou em um país fantástico cuja localização permanece desconhecida. com as quais vive Amaltéia11. Muitas vezes a quem tem fome resta como identidade final ser classificado como louco ou insano. p. pombos e faisões devidamente assados voam pelo ar. http:// www. 8 REBELLO. vales são formados por manteiga derretida e vulcões lançam sopa quente das entranhas da terra10. símbolo da abundância e da fertilidade ilimitada. 11 Amaltéia também designa. conforme a narrativa. A abundância existe e pode ser usufruída.ROCHA. Alberto. os ciclos do clima. Zeus conferiu a esse corno o poder de se encher com todos os frutos que fossem desejados. assim. Essa negação da humanidade ao faminto. indica a existência de 842 milhões de subnutridos no mundo. ou má fortuna. 9 BRANDÃO. Amaltéia é a cabra mitológica que amamentou o pequeno Zeus em 6 Creta. daqueles que dela são despossuídos. Gianni. desde que se tenha titularidade e acesso a ela. As questões envolvendo o problema da abundância seguem essencialmente as mesmas desde os tempos mitológicos: quem confere abundância e quem dela se beneficia. por essa via. todos os fatores que levam à escassez fizeram a espécie humana a criar narrativas fantásticas que expressam seu desejo e sua angústia em torno da abundância de alimentos. Mitologia grega.7 É justamente naquelas situações de fome endêmica ou epidêmica que o ser humano é mais vilipendiado em sua dignidade e auto-estima. Separado do mito grego por milênios. vale dizer.fao. nega reconhecimento ao próprio faminto. p. uma das ninfas de Creta. I. só pode ser encontrado entre as ninfas de Creta. 109. 34 milhões em países em transição e 10 milhões em países desenvolvidos. contra a taxa de 28% de duas décadas atrás. Seu atributo vem diretamente de Zeus. entre 13-17 de novembro de 1996. Dicionários de lugares imaginários.8 4. 262-264.

Foram as práticas agrícolas e de pecuária desenvolvidas a partir da Revolução Neolítica que permitiram a formação de aldeias e cidades. As idéias de gene e de código genético. quando a nossa espécie passou a praticar a agricultura e a domesticar animais. 2º. As promessas dos alimentos geneticamente modificados Desde o Neolítico. Watson. Sobre o cinqüentenário dessa descoberta. bactérias e vegetais16. 25. o descarte de espécimes com características consideradas indesejáveis. remontam. da Resolução CONAMA nº 305. cujo conteúdo encontra-se resumido no sítio <http://www. batatas. Paralelamente a essas preocupações. 15 PORRAS DEL CORRAL. em especial p. peixes. associado com a urbanização crescente e a percepção de que não haviam mais grandes áreas do planeta a serem descobertas. se consideradas apenas as variedades de camundongos transgênicos. Há aqui um apelo irracional da garantia pelo excesso que não guarda correspondência com o conceito de segurança alimentar. predominante até a década de 1970. p. 97-107. p. mas antes constitui uma pluralidade de técnicas que utilizam organismos vivos para fabricar ou modificar produtos. ovelhas.). vacas. 2003. Volta-se. 14 Organismo geneticamente modificado é o organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética (art. foi em 25 de abril de 1953 que a revista Nature publicou o primeiro artigo propondo a estrutura de dupla hélice do ADN. É a partir CONWAY. Silvio e TELLES. 5. de 12 de junho de 2002).322. De fato. vacas.html>. cereais. José Luiz (org. É importante ter clareza que a biotecnologia não é única.. Ob. gatos. Já ao final da década de 1980. o suprimento de alimentos sem necessidade dos deslocamentos constantes decorrentes do nomadismo e o aumento constante da população humana. no caso dos vegetais. etc. muito embora ciclos de fome decorrentes de guerras. desenvolvem-se os estudos sobre a genética e suas aplicações tecnológicas. Para um breve relato histórico da biotecnologia e da engenharia genética. haviam sido desenvolvidos mais de mil organismos geneticamente modificados em laboratórios no mundo inteiro. cit. porcos. com James D. a Universidade de Cambridge organizou uma conferência comemorativa. na perspectiva da utilidade ao homem. Rio de Janeiro: Interciência. são inúmeras as espécies que tiveram a evolução natural modificada em razão da sua utilidade para o ser humano. de José Luiz Telles: “Bioética.admin. a introdução de espécies já domesticadas em ecossistemas novos e pela enxertia. e. com o enunciado de Malthus de que a produção 12 13 agrícola cresceria em progressão aritmética e a população humana em progressão geométrica. respectivamente. biotecnologias e biossegurança: desafios para o século XXI”. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar . Cães. diversas variedades de coelhos. a 1865. Compton Crick.uk/univ/science/dna/anniversary. p. O fim da natureza. a espécie humana passou a temer o advento de uma fome eminente e generalizada. H. Revista Internacional de Direito e Cidadania. de certa forma.. milhos. notadamente para alimentação. de que a segurança alimentar se traduz pela disponibilidade de alimentos (abastecimento) e não pelo garantia de acesso12. como o cruzamento seletivo de espécimes. I. o controle sobre os recursos hídricos. Biotecnología.ac. há dez mil anos atrás. junho/2009 101 . O desenvolvimento de novos organismos por métodos de transgenia é a modalidade mais recente e mais radical entre as biotecnologias. n. Esse processo vinha ocorrendo mediante o emprego de técnicas e procedimentos ainda largamente utilizados. Além de doze tipos de porcos. Maurice H. derecho y derechos humanos. melhorar plantas e animais e desenvolver microorganismo para usos específicos15. Manuel. Wilkins e Francis. No século XIX. acompanhado de mais dois outros artigos que davam suporte para a geometria helicoidal do código genético13. com Gregor Mendel e a 1953. 76-82.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA de alimentos maiores e com maior quantidade de nutrientes do que os alimentos tradicionais. doenças ou pragas.cam. pp. Bill. manipulamos genes para as mais diversas finalidades. transgenia e em organismos geneticamente modificados (OGMs)14. In: VALLE. 16 McKIBBEN. cf. cavalos. Gordon. 159-160. feijões. F. Antes da descoberta do ácido desoxirribonucléico (ADN) e do ácido ribonucléico (ARN) não é possível falar em engenharia genética. 4. à idéia.

Jeremy. O governo norte-americano destinou uma verba de três milhões de dólares para o desenvolvimento de uma bactéria sintética.). A alteração genética terapêutica não é o foco aqui apresentado. Austrália. p. novas formas de vida. C. Jeremy. inclusive das poderosas indústrias da farmoquímica e de agrotóxicos. mas antes a possibilidade de criação de novos organismos. Seguem-se África do Sul. animais (domésticos ou não) ou mesmo hominídeos. Kym e outros. Conferir em especial os dados da p. Sempre quando se fala em tentativas de melhorar a dieta tradicional de populações pobres. Canadá e China. 15. em setembro de 2002. microorganismos (bactérias. que iniciou o cultimo de milho BT em 2002. cit. 97-107. A finalidade do OGM dependerá das características para as quais foi concebido e da técnica adotada. seus criadores pretendem cruzá-lo com variedades tradicionais. México. gerando um organismo antes não existente para a biologia. Esse arroz ainda não se encontra disponível para plantio. conforme os seus interesses e necessidades. J. Ocorre que até agora não foi possível contornar problemas intrínsecos ao arroz dourado. Sua introdução e miscigenação com espécies nativas. na medida em que os Estados Unidos detém dois terços das áreas agrícolas cultivadas com OGMs em todo o planeta. a denominada agricultura indoor20. C. 19 De acordo com o relatório “Let de facts speak for themselves”. são EUA. 4. Não apenas ajudaria a combater a fome na Ásia como multiplicaria por quatro o volume de exportação dos mercados daquele continente21. mediante a adição de genes de um ser em indivíduo de outra espécie. 21 ANDERSON. é o anunciado propósito de construção de um ser vivo totalmente sintético18. etc. Os principais produtores de grãos transgênicos. A15. Qualquer ser vivo. de modo a se constituir em fonte de vitamina A para seus consumidores. 36. vírus. Indonésia e Alemanha. 240. Disponível no sítio http://ssrn. Neste sentido. 20 RIFKIN. da metade década de 1990 que as técnicas de transgenia passam a merecer uma discussão mais ampla em diversos setores da sociedade. além de diversas questões ambientais. substituídas por cultivos em ambientes totalmente construídos. de acordo com o relatório. cujos direitos de patente pertencem a empresa Syngenta. The Biotech Century. Bulgária. podem vir a dar origem a OGMs. totalmente controlada pelas grandes corporações e dependente de um único recurso natural: a energia solar. porque pela primeira vez o homem domina uma conquista tecnológica fora da civilização do fogo. n. vegetais. cf. Ob. o domínio da energia nuclear foi a última e mais contundente conquista da pirotecnologia antes da expansão da biotecnologia17. Argentina. os argumentos favoráveis e contrários aos OGMs são apresentados com particular intensidade. p.. Espanha. Outro passo. a biotecnologia pode levar ao fim da própria agricultura como a conhecemos. Comparecem a esse debate.com/abstract=625257. macro ou microscópico pode ter a sua seqüência genética alterada por meio de técnica de engenharia genética. Especialmente no que diz respeito a plantas transgênicas (os principais cereais cultivados 17 18 pelo homem possuem variantes transgênicas). Tanto é possível acrescentar um gene ou uma seqüência de genes no organismo quanto subtrair um gene defeituoso. junho/2009 . o único caso cujo relato se repete como um mantra. e passa a adquirir a capacidade de alterar a constituição de cada ser vivo. noticiado em “Venter quer refazer bactéria com US$ 3 mi”. é o arroz dourado. como produção constante e invariável e resistência a pragas. pode suprir a avitaminose RIFKIN. ainda mais ousado no campo da engenharia genética. e a Argentina responde por cerca de vinte e dois porcento desse total19.ROCHA. Romênia. especialmente em zonas rurais da Ásia. animal ou vegetal. p. caracterizada por uma economia geradora de emissões. 102 Revista Internacional de Direito e Cidadania. juntamente com outras oito entidades agrícolas norte americanas. Uruguai. mas é o grande argumento manejado pela indústria de biotecnologia para apresentar o lado humanitário dos organismos GM. 22/11/2002. Por paradoxal que possa parecer. A época em que vivemos foi adequadamente denominada de Século da Biotecnologia. 2004). p. vale dizer. Folha de São Paulo. além de mobilizarem imensos recursos de grupos internacionais. fatores de comércio internacional que não podem ser olvidados. produzido pela American Soybean Association. além da Índia. Tendo em vista evitar a alteração no modo de plantio tradicional do arroz. esta última com 3% da produção mundial. nota 29. Trata-se de um tipo de arroz que possui betacaroteno. Vale dizer. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19.

conforme relatório Genetically modified plants for food use and human health . ervilhas.).SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA A ou causar sucessivas frustrações de safra. Manual de biossegurança. cit. tb. essa última com a inclusão de seqüência protéica da castanha-do-pará. além da dificuldade de controle dos efeitos pleiotrópicos26. LACEY. LACEY. 29 HIRATA. diz-se que sua expressão é pleiotrópica. 6. Esse suplemento possuía altos teores de triptofano. contrapondo a nova Revolução Verde como menos intrusiva27. não é exato dizer que “chuchu GM” faz mal para a saúde ou para o meio ambiente. junho/2009 103 . O que não deixa de ser um mea culpa. Também o relatório da American Soybean Association elenca 19 supostos factóides apresentados contra o emprego de OGMs na agricultura. reduzir a biodiversidade. 27 HALFORD.. p. Importante ressaltar que para cada commodity agrícola de maior valor há diversos tipos de variações geneticamente modificadas. 22 23 24 encarecer o custo da produção agrícola. agravando a desnutrição na população rural da Ásia e mesmo gerando episódios de fome em determinadas comunidades22. 41-45. e explica muitos dos casos em que a alegada vantagem do organismo GM é anulada. CROSBY. em verdadeiro processo de imperialismo ecológico. 25 6 a 8% de ocorrência de alergias em crianças. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. Alfred . p. No âmbito da farmacologia. Impactos da biotecnologia A concentração de patentes de variáveis agrícolas transgênicas em alguns países e a correspondente redução no plantio de espécimes nativos equivalentes. inclusive com a redução das populações humanas. Genetically modified crops. referem à intoxicação por suplemento alimentar. causando o incremento nas aplicações de agrotóxicos (Monoculturas da mente. 7.24 Os adversários argumentam que vegetais geneticamente modificados podem causar alergias25. A inclusão da seqüência genética do microrganismo levou consigo uma toxina. O impacto de organismos oriundos de ecossistemas situados na África. alterar a cadeia alimentar de ecossistemas naturais. Entretanto. cuja ingestão afetou cinco mil pessoas. Hugh. até agora o que tem se constatado. publicado em fevereiro de 2002. apresentar elevada toxicidade. os partidários da biotecnologia transgênica criticam a Revolução Verde ocorrida a partir dos anos 1960. aminoácido natural. Assim. erodindo ainda mais a precária segurança alimentar dos povos mais pobres. 71. 411-417. no ano de 2002 a EPA (Environmental Protection Agency). 30-41. 260261. ver de Miguel Pedro Guerra e outros: Impactos ambientais das plantas transgênicas. 28 Vandana Shiva alerta para o fato de que nos trópicos as variedades de plantas cultivadas e de ervas daninhas se hibridizam livremente há séculos. milho e soja GM. Cf. Nigel G. p. Hugh. fornecerão alimentos mais nutritivos e duráveis e mais resistentes a agrotóxicos.an update. n. p. O que se extrai dessa experiência precursora é que a perda da biodiversidade vem acompanhada da perda da sociodiversidade. Ironicamente. Essa interação genética natural.the biological expansion of Europe: 900:1900. Também são citados no mesmo trabalho casos suspeitos com batatas. p. Ecological Imperialism . Minazzi Rodrigues . produzido pela empresa Showa Denko. Os partidários do cultivo de OGMs sustentam que eles reduzirão a fome no mundo. o professor Flávio Finardi Filho e a pesquisadora Regina S. além do uso do agrotóxico. Para uma síntese dos argumentos favoráveis: BjØrn Lomborg. Para um levantamento mais detalhado dos impactos ambientais das plantas geneticamente modificadas. Ásia e Europa nas Américas e na Oceania. p. Jorge (coord. facilita a transmissão da mesma característica para as ervas daninhas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. já que as mesmas empresas promoveram e lucraram com as duas “revoluções”. o país de regulação mais permissiva em relação aos transgênicos. 100-109. é o único símile histórico do que pode vir a ocorrer com a liberação adversa de organismos geneticamente modificados no ambiente23. pp. quando em contato com variedades GM resistentes a agrotóxicos. 137). dentre outros casos suspeitos. Ob. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas. aumentar a dependência dos agricultores em relação aos agrotóxicos. tendo incapacitado um mil e quinhentas e matado outras trinta e sete29. é que a interação da planta GM com o meio em que eram plantadas as modalidades tradicionais tem propiciado o desenvolvimento de pragas mais resistentes28. contribuem para uma maior dependência alimentar dos países do sul em relação aos centros mais desenvolvidos do hemisfério norte. pp. 26 Quando um ou mais genes produzem efeitos fenotípicos diversos. 96. 4. 97-107. Nos EUA. mas que o “chuchu GM do tipo tal” apresenta tal ou qual toxina ou efeito adverso. gerar ervas daninhas e pragas mais resistentes. O ambientalista cético. mas que fora obtido pela empresa a partir de uma bactéria geneticamente modificada mediante inclusão de genes de um microrganismo do solo. por ser químicointensiva. p. pela Royal Society.

tendo em vista o manejo da resistência a insetos. O critério predominante hoje. para concluir que é a forma de organização política da sociedade o fator predominante para a prevenção das situações de fome coletiva38. Bangladesh36. cuja influência sobre o Banco Mundial e o sistema de organismos internacionais da ONU é notória. aqueles socialmente mais frágeis. n. 43-44. 97-107.An essay on entitlement and deprivation. e o da disponibilidade. p. capítulos 7 e 9. 37. cit. No mesmo ano. 4. é o da segurança alimentar mediante a criação e manutenção de condições de acesso da população aos nutrientes necessários para a sua sobrevivência e bem-estar. C. não obstante a ocorrência de escassez32. 104 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. Amartya. Aqui no Brasil também são as regiões com maior índice de exclusão social aquelas sujeitas a episódios graves de fome. J. Ob.. Desenvolvimento como liberdade. 36 SEN. a Mauritânia. p. divididas em três categorias: fome endêmica. tanto no âmbito do Banco Mundial quanto na FAO. o Chade e o Sudão. pp. 39 CASTRO. 208-219. o Níger. 38 SEN. Valor Econômico. aquele autor sustenta que em situações de escassez de alimentos enquanto alguns grupos. quando tratou da ocorrência do problema no território nacional.. Desenvolvimento como liberdade. Ainda que não haja impacto negativo para o ambiente e a saúde no plantio de determinado OGM. 167-194. o Burkina Faso. p. 131 e segs. o autor repete os argumentos e exemplos históricos daquele ensaio. 199-205. Amartya. 35 SEN. p. outros grupos parecem não sentir qualquer efeito da escassez e que nada indica que o consumo de alimentos de grupos distintos deva variar na mesma direção. a formulação matemática da tese sustentada pelo autor. Amartya. No estudo efetuado pelo autor há duas áreas de subnutrição: a primeira inclui o Centro-Oeste. p. B12. 33 SEN. a segurança alimentar vem sendo definida a partir de dois critérios distintos: o da acessibilidade. Folha de São Paulo. cit. devido ao regime de patentes e a vinculação com uma única corporação. Amartya. o Brasil possui cinco áreas alimentares. A fome endêmica abrange a Amazônia e o Nordeste açucareiro. 20/11/2002. os estados de Tocantins e Minas Gerais. No ensaio Poverty and Famines (1981). firmou acordo com as empresas de biotecnologia americana que condiciona o cultivo de milho BT ao plantio de pelo menos de 20% de variedades convencionais. haverá um maior custo econômico para o agricultor. p. teve que proibir o uso da soja colhida em toda a cadeia alimentar humana ou animal31. Segundo aquele autor. percentual que chega a 50% nos Estados sulistas30. Etiópia34. sem vantagens nutricionais que possam ser evidenciadas. Amartya. 113 e segs. cit. 7.. Josué de. Sen analisa grandes episódios de fome ocorridos em Bengala33. cit. junho/2009 . fome epidêmica e área de subnutrição. O principal conceito com o qual Sen vai abordar a questão da pobreza e da fome é o de entitlement. Entre os países que o integram destacam-se o Senegal. Ob. Sahel35. No seu ensaio dedicado ao estudo da fome. p. quanto a rápida repercussão do ensaio nos meios técnicos especializados na década de 1980. a parte norte da Nigéria. que enfatiza a capacidade de manter estoques de alimentos e abastecer as populações carentes em tempos de crise.ROCHA. Amartya. “Antigo plantio alterado afeta geração seguinte”.. 52 e segs. 20/11/2002. 32 Poverty and famines . O Sahel é a área de transição entre o deserto do Saara e a floresta equatorial ao sul. Não se pode desconsiderar. Ob. e Irlanda37. 86 e segs. Para a consolidação dessa perspectiva inovadora em muito contribuiu a produção te30 31 órica do economista indiano Amartya Sen. Segurança alimentar como liberdade Recapitulando. Geografia da fome. que enfatiza a capacidade física e econômica de se ter acesso aos alimentos. C. contida nos seus apêndices de A a C. 34 SEN. com a consequente contaminação genética do novo cultivo. o Mali. Em Desenvolvimento como liberdade. 37 SEN. a segunda abrange os demais estados do sudeste e a região sul do Brasil39. pp. Cabe relembrar o mapeamento produzido por Josué de Castro em sua Geografia da fome. p. A14. estão sujeitos a situações de privação absoluta. p. Sen resume a perspectiva pela qual aborda o problema: “The entitlement approach to starvation and famines concentrates on the Transgênicos nos EUA. Ob. a FDA (Food and Drugs Agency) diante de uma plantação de soja convencional cultivada sobre área de anterior plantação experimental de milho transgênico para produção de medicamentos.

b) emitem uma toxina que equivale a produção do agrotóxico na própria planta. pp. a partir de uma adequada disposição jurídica. Amartya. com muita propriedade. 8. a fome é apenas um severo limitador das diversas formas possíveis de vida social. de pacotes de bens. Mas há pesquisas para o desenvolvimento de espécimes resistentes a secas ou que necessitam de menor volume de água para irrigação e portanto. neste caso. valores culturais e estruturas sociais. caso da tecnologia round up. 53-54. Portanto. positivos e negativos.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA ability of people to command food through the legal means available in the society. justamente porque é agregador. de capacidades que tradicionalmente são abordadas de forma estanques pelo direito. vir a contribuir decisivamente para o combate à fome no mundo. 97-107. Poverty and famines. Poverty and famines. produzido pela mesma empresa detentora da patente do OGM. Sen retorna a Isaiah Berlin para argumentar que se ser livre é ter liberdade se viver como se deseja. repetindo estratégia bem sucedida em outra atividade de ponta. pp. sobre entitlement: Desigualdade reexaminada. p. O argumento de que os alimentos transgênicos podem reduzir a fome no mundo parece repetir o modelo de segurança alimentar pela 40 SEN. economia. a informática. n. O conceito de entitlement não pode ser resumido a sua dimensão jurídica. Em caso de problemas como declínio de produtividade e surgimento de novas pragas. então estar livre da fome amplia esse espaço de escolha42. Não há até agora nenhum alimento geneticamente modificado que represente uma contribuição altamente inovadora em termos de nutrientes. 1-8. conclui o autor. Entretanto a produção em larga escala de alimentos geneticamente modificados deve atentar. assistência técnica e pagamento de royalties. p. pp. econômica ou política. “a noção de liberdade como poder efetivo para realizar o que se escolheria é uma parte importante da idéia geral de liberdade”43. nota do tradutor. 42 Desigualdade reexaminada. é preciso evitar a tentação de falar sobre quimeras. entitlements vis-à-vis the state. que existe uma liberdade de não ter fome. política e econômica das estruturas básicas da sociedade. 115-116. 45. mediante a produção de alimentos geneticamente modificados. Conclusão Do que foi exposto até agora. Mas não estar sujeito as privações da fome não é apenas uma questão de capacidade de produzir ou adquirir alimentos. A pesquisa em biotecnologia está apenas iniciando e deve prosseguir. p. guardam um interesse ao tema. em um único termo. and other methods of acquiring food”40. glossário. 118. 44-51 e apêndice A (no qual é apresentada uma explicação econométrica do conceito). o mercado é dominado por organismos que: a) são resistentes a um determinado tipo de agrotóxico. O senso comum reconhecer que não ter fome aumenta a esfera de bem-estar da pessoa. quanto ao fornecimento de sementes. 43 Idem. já que a sua prática coloca o agricultor na dependência de uma única grande corporação. No estado atual da tecnologia. ciência política e sociologia. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e que são necessárias para dimensionar o conjunto capacitário de uma pessoa (ou seja. trade opportunities. observados os mais estritos parâmetros técnicos de biossegurança. 235. mas não é tão óbvio que aumente a sua esfera de liberdade. práticas agrícolas. Como ninguém escolheria viver com fome. a seus impactos. o que se pode dizer sobre a capacidade da biotecnologia. junho/2009 105 . sobre os superalimentos inexistentes. casa da tecnologia Bt. reduzindo a cifra de oitocentos milhões de famintos a um número menos doído? Antes de mais nada. including the use of production possibilities. p. quanto ao meio ambiente. Desenvolvimento como liberdade. 4. a empresa responderá com o fornecimento de uma nova geração de OGM. mercadorias e funcionamentos que pode adquirir)41. agrotóxicos. O estado atual da agricultura biotecnológica parece indicar um caminho oposto ao apontado pelo modelo de Sen. para cada tipo de organismo desenvolvido. 41 Cf. diversidade biológica. O próprio Sen sustenta.

C. Roma: FAO. em razão do pagamento de royalties. 1996.html>. World Bank Policy Research Working Paper No. I. 2000. Ecological imperialism: the biological expansion of Europe. 30-41. Kym. a pessoa sujeita a riscos na sua segurança alimentar deve ser visto como em sua integralidade. disponível no sítio http://www.HTM. p. Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. Miguel Pedro e NODARI. Josué de. 2004. DNA 2003: 50 years of DNA discovery.fao. disponibilidade ou capacidade de abastecimento. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. haverá a repetição. Roma: FAO. Disponível no sítio http://ssrn. em escala muito maior. sempre que houver a liberação de alimentos geneticamente modificados para a comercialização deve haver a informação. Revista Agroecologia e Desenvolvimento Rural Sustentável.com/abstract=625257. 14ª ed. Junito de Souza. BRANDÃO. Disponível on line na Internet in <http://www. Petrópolis: Vozes. Do contrário. 2004). registra que não obstante tenha havido produção de alimentos mais baratos e aumento da renda da terra. Produção de alimentos no século XXI: biotecnologia e meio ambiente. JACKSON. Alfred. C.. e não como cobaia de experimentos sociais ou científicos. junho/2009 . CROSBY. p. 207 páginas. Ob. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. v. The state of food and agriculture 2003-2004.ac. 1991. Lisboa: Instituto Piaget. Roma: FAO. é importante estimular a pesquisa pública. A presença de alimentos geneticamente modificados no mercado em nada altera a incapacidade dos famintos em adquirí-los. para que os conhecimentos adquiridos na área de biotecnologia possam ser compartilhados por toda a comunidade e aplicados em respeito aos valores culturais das populações tradicionais. por outro lado. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. CAMBRIDGE UNIVERSITY. da concentração das técnicas de produção de alimentos por grandes corporações e de uma maior dependência em relação aos países desenvolvidos do hemisfério norte44. a introdução da mecanização tendeu a corroer esses benefícios. Neste sentido. jul/ set. org/docrep/003/w3613s/w361s00. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. vol. Cambridge: Cambridge University Press. GALTUNG.uk/univ/ science/dna/anniversary. 2000. Impactos ambientais das plantas transgênicas: as evidências e as incertezas. 1996. sobre a natureza do alimento e seus eventuais riscos. 2001. disponível no formato PDF no sítio http://www. o risco de que essas privações se tornem mais agudas.uma nova perspectiva. já que sofrem privações até mesmo dos alimentos tradicionais. Referências bibliográficas ANDERSON. mediante rotulagem adequada. CONWAY. 3.ROCHA. Lee Ann and NIELSEN. 4. pp. usualmente existentes em sua cultura alimentar.fao. CASTRO.org/docrep/003/w3613s/w361s00. thm. Direitos humanos . GUERRA. Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. Porto Alegre: EMATER/RS. Rubens Onofre. Geografia da fome. 3380. 1998. 112. Mitologia grega. cit.. 106 Revista Internacional de Direito e Cidadania.thm. n. Chantal Maria. Johan. Gordon. 2. 44 Em interessante paralelo. do que ocorre no interior da África e outras regiões periféricas com a aplicação experimental de medicamentos. disponível no sítio http:// www. Há. Gordon Conway ao comentar os efeitos econômicos da Revolução Verde (décadas de 1960-1970). J. 900-1900. n.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. São Paulo: Estação Liberdade.admin. 97-107. Ter em mente a dimensão humana da questão da fome ainda é a maneira mais direta e eficiente de superá-la. fao. 2003. Antes de tudo.cam. até mesmo acarretando perda da renda real e aumento da fome. São Paulo: Círculo do Livro. De qualquer modo.

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4. junho/2009 . n.108 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

Estado democrático de direito. torna-se imprescindível uma completa regulamentação jurídica sobre o assunto e. razão pela qual devem ser mantidas e incentivadas. 4. Estado social. with its peaceful and safe utilization in various social sectors. e de outro lado. propiciando. em particular. 109-134. Revista Internacional de Direito e Cidadania. em conformidade com a necessidade de sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico nacional. n. segura e responsável. Palavras-chave: Atividades nucleares. da sua dignidade e do meio ambiente. utilizado exclusivamente como ultima ratio para que não implique em violação dos princípios que são fundamentais para a própria preservação do estado social e democrático de direito. that should be maintained and encouraged. junho/2009 109 . however must be make a special legal regulations around those activities for their utilization to be developed with consciousness. p. ABSTRACT: Based on the idea that nuclear activities are important and necessary for the development of men. security and with responsibility. de um lado. o desenvolvimento de uma tecnologia que está voltada ao bem-estar do ser humano.Artigo TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO(1) José Renato Martins(2) RESUMO: Partindo-se da idéia de que as atividades nucleares são importantes e necessárias ao desenvolvimento dos seres humanos. em função da sua utilização segura e pacífica em vários setores sociais. um tratamento jurídicopenal das atividades nucleares. Sendo assim. deve-se tecer uma especial regulamentação jurídica em torno dessas atividades para que sua utilização se desenvolva de maneira consciente.

(6) Nesse caso. o mundo inteirou-se da possibilidade do uso da energia nuclear através das bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki. and on the other hand. em 1945 (dias 6 e 9 de agosto). it will be use only as ultima ratio for doesn’t involve a violation of the principles that are fundamental to the own preservation of the social state and democratic of law. n. recebe o nome de traçador radioativo. a indústria (particularmente a farmacêutica) e a agricultura. and in particular. Therefore. a humanidade teve que passar por um período obscuro durante sua evolução. 110 a cada dia. providing. de forma direta ou indireta. Infelizmente. estimulou. estudar a própria evolução humana. a nutrição. sucederam as ditas bombas B e. A utilização da energia nuclear na área médica é de suma importância. J. a odontologia. as células doentes do que as sadias. avaliando-se a radiação e sua incidência sobre tecidos vivos do organismo do ser humano. 1. a radiofarmácia e a ecologia. tanto em diagnósticos como em terapias. chamados detectores de radiação. the development of a technology that is dedicated to the welfare of men. depois. novas técnicas nucleares. pois tendo em vista que as radiações emitidas por radioisótopos podem atravessar a matéria e. on the one hand.(4) Outra técnica curiosa é a denominada datação. dependendo da energia que os mesmos possuam. sua primeira aplicação foi bélica e dificilmente deixará a humanidade se esquecer dessa possibilidade. não se consegue cogitar sobre a possibilidade de se viver sem a energia nuclear. Nos dias de hoje. pesquisas em diversas áreas como a medicina. Porém. em especial. possibilitando. devido à propriedade de emitirem radiações. que lograram estabelecer o que foi cunhado de “equilíbrio do terror”. Exemplo típico é o seu uso na radioterapia. bem como pesquisa em diversas áreas.(3) Verifica-se que a utilização pacífica da energia nuclear – que. a biologia. No campo da pesquisa. Social state Democratic state of law. a radiação atinge com maior facilidade. como a medicina. Logo. para que isso ocorresse. R. Ocorre que os benefícios trazidos por ela são muito grandes e a cada dia são descobertos empregos diferentes dos radioisótopos nas mais diversas áreas do saber.(5) Por intermédio desse processo é possível precisar a idade de fósseis e rochas. a execução de tarefas impossíveis de serem realizadas pelos meios convencionais. traçado. Assim. por conseguinte. dessa forma. denominadas A. o deslocamento de um radioisótopo pode ser acompanhado e seu percurso. Tais bombas. existe uma técnica especial conhecida como a técnica dos traçadores. radiação ionizante extraída de átomos existentes na natureza. a agricultura. Logo.(7) A medicina nuclear é uma especialidade na qual se utilizam os radioisótopos. junho/2009 . etc. que são desenvolvidas nos diversos campos da atividade humana. Atualmente. que consiste em um “processo de determinação da idade de um objeto pela medida da atividade de um nuclídeo”. detectá-las onde estiverem por meio de aparelhos apropriados. a legal-criminal treatment of nuclear activities in modern society. your dignity and the environment. in accordance with the need for environmental sustainability of economic development nationally. 4. encontrando-se dados sobre a evolução do planeta e. “esses radioisótopos podem ser usados para determinar a quantidade de uma única substância numa mistura”. as bombas H. 109-134. Considerações iniciais sobre as atividades nucleares Consideram-se atividades nucleares todas aquelas que liberam. e com o uso de Revista Internacional de Direito e Cidadania. a indústria. p. Keywords: Nuclear activities. sabe-se que a energia nuclear não se restringe à produção de energia elétrica e que a descoberta dos radioisótopos estimulou sua aplicação no ensino. it is essential for complete legal regulations on the subject. como já foi frisado não se restringe à produção de energia elétrica – gera.MARTINS. a física nuclear. A descoberta dos radioisótopos ou isótopos radioativos.

intestino.(17) Em se tratando de gado.(16) Ainda no campo dos alimentos. se deseja exterminar. o incremento em tempo de conservação também é sentido pelo principal ator no cenário comercial: o consumidor. em razão da esterilização ocorrida. por tempo prefixado e com objetivos determinados. como batata. Esse processo de conservação pode ser aplicado em vários tipos de alimentos e. alho e feijão. pois a criança recebe “dose de radiação muito menor que a do raio X”. aumento das enzimas-chave. a utilização de radionuclídeos de meia-vida curta tem sido positiva para a identificação de doenças que atingem órgãos vitais para o homem. Aqui também são utilizados os chamados traçadores. ativação dos mecanismos de reparo do DNA. Considere-se. pode ser usado para destruir insetos. haja vista que a viabilidade do estudo de doenças metabólicas se mostra possível justamente a partir da utilização. Posteriormente. 4. os machos devem ser esterilizados através da emissão de radiação. É um tratamento no qual os alimentos. 109-134. etc. entre outros. fungos e leveduras. existem perdas de ordem nutricional e organoléptica nos alimentos. rejuvenescimento das células. ao produzir reações bioquímicas nos processos fisiológicos dos tecidos vegetais. cebola. Não obstante. embalados ou a granel. como cérebro. estômago. a medicina nuclear tem boa acolhida. pulmão. de elementos como carbono. No entanto. neste processo. existem estudos no sentido de que a aplicação de baixas doses de radiação em seres humanos (hormese das radiações) pode apresentar cinco efeitos benéficos ao homem. oxigênio. os radiofármicos têm diversas aplicações e seu uso em hospitais é imprescindível para diagnóstico e tratamento adequado de muitas doenças. Com o tempo. assim como do metabolismo e da preferência dos mesmos em se acumular em certos tecidos do organismo vegetal”. com a sua liberação.(12) Essa técnica possibilita.(10) Além disso. p. no caso. Nesses casos. bactérias patogênicas. O processo de irradiação pode impedir a divisão de células vivas (bactérias e células de organismos superiores). visando auxiliar nos processos de distribuição e comercialização dos mesmos. ainda. como abelhas e formigas. que a irradiação de alimentos não causa prejuízos ao mesmo no que tange a formação de novos compostos químicos que poderiam transmitir doenças ao ser humano quando da sua ingestão. identificando qual predador se alimenta de determinado inseto que. que o processo não aumenta o nível de radioatividade normal dos alimentos. e retardar a maturação de frutas e legumes. além de aumentar o tempo de conservação. coração. o estudo do comportamento de insetos.(14) A irradiação de alimentos é outro emprego útil dos radioisótopos. rins.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO traçadores. não haverá produto de descendência e a espécie será extinta. a saber: “fortalecimento do sistema imunológico.(9) Também nessa área. ferro. junho/2009 . também. Os citados traçadores radioativos são utilizados “em pesquisas agrícolas como agentes informativos de taxas e de velocidades de absorção de fertilizantes e outros alimentos. Vale frisar. hidrogênio. inclusive.(11) Na agricultura é muito importante o emprego desses radioisótopos. O retardo de maturação e senescência (envelhecimento) de frutas e a inibição de brotamento de bulbos e tubérculos podem ser citados como influências benéficas na conservação de alimentos. ao alterar suas estruturas moleculares. fígado.(8) Na pediatria. e terapia para doenças como diabetes e hipertensão”. n.(15) O objetivo da irradiação aplicada a alimentos é o aumento de sua vida útil. Com o intuito de conter a ação deletéria desses insetos sobre as plantações. o objetivo é aumentar a vida útil de determinados produtos alimentícios. tornando-os inó111 Revista Internacional de Direito e Cidadania. pesquisas mostram que o uso da irradiação “poderia diminuir alguns parasitas internos de animais. Além disso. uma aplicação importante é a irradiação para a conservação de produtos agrícolas. são submetidos a uma quantidade minuciosamente controlada de radiação ionizante.(13) Esse sistema de “marcadores” configura mais um eficiente instrumento para eliminar pragas. faz-se o cruzamento desses com as fêmeas. fósforo. como em todo processo de conservação.

fome. Igualmente. sujeitas a um maior esforço nas asas e turbinas. fraldas descartáveis e cosméticos em geral. folhas e lâminas (metálicas ou não) sofrem um controle automático. batom. aeroportos. conflitos entre indivíduos. sendo que. o teor do tabaco existente nos cigarros ou esterilizar produtos como algodão.]”. técnica que visa a segurança e o combate à criminalidade. com objetivo de verificar se há fadiga nas partes metálicas e/ou soldas essenciais. há a neutrongrafia ou radiografia de nêutrons. haja vista que os parasitas internos são causadores de redução de crescimento e mortes desnecessárias de vários animais em todo o mundo. que a vida humana (ou qualquer outra) é sempre acompanhada de riscos. que a aplicação dos radioisótopos é feita na indústria e em larga escala. ou seja.(21) Ainda é possível controlar. na hidrologia (detectar falhas ou vazamentos em barragens). J. marítimo. ferroviárias e correios. particularmente nas grandes cidades. 4. Os acidentes de trânsito e de transportes aéreo. R. portos. contudo. Não se pode esquecer. p.. novas tecnologias introduziram novos tipos de riscos à vida humana. a radioatividade. para tanto. substâncias presentes nesses produtos. que as atividades nucleares têm larga e positiva aplicação na sociedade e que a radioatividade se faz presente na natureza sob diversas formas. pois os nêutrons reagem com o nitrogênio. A técnica mais conhecida é a radiografia de peças metálicas ou gamagrafia industrial. oxigênio. assim como qualquer outro avanço tecnológico. Os altos prédios estão sujeitos aos riscos de incêndios e terremotos. a poluição do ar é experiência vivenciada diariamente. com distintos objetivos e de muita serventia para a sociedade. Então. Ainda são bem conhecidos os riscos apresentados pelas indústrias químicas e pelos lixos de todos os tipos se acumulando no mundo todo. e em outras áreas da ciência. etc. “onde não se pode abrir os pacotes e por onde passa uma grande quantidade de volumes num curto espaço de tempo”. aconselha-se a utilização desse sistema em. Todavia. ferroviário e terrestre são conhecidos e envolvem milhares de vítimas anualmente. na geologia (determinar a idade de materiais geológicos). Por tudo isso. a resistência humana às radiações não é ilimitada.MARTINS. Por meio dela. as espessuras de chapas. por exemplo. rodoviárias. Nos últimos séculos. por meio da utilização de radioisótopos e com a finalidade de homogeneizá-las. provocando emissões de raios gama. como gazes e seringas.(26) Destarte. Os benefícios que ela nos proporcionará são suficientemente importantes para que valha a pena termos todo o cuidado para não ‘envenenar’ a natureza [. com o intuito de que a Revista Internacional de Direito e Cidadania. As empresas de aviação a utilizam durante as inspeções freqüentes nos aviões. medem-se e registram-se as energias e intensi112 dades desses raios. (18) Trata-se de importante emprego da utilização dos isótopos radioativos. 109-134. há certa dose de risco em toda e qualquer atividade humana. como doenças.(19) Verifica-se.(24) Destarte. O homem sempre conviveu com a mesma. cuos e utilizando-os na preparação de vacinas contra várias enfermidades parasitórias mortais”. deduzindo-se o quantum de elementos neles contido. razão pela qual o seu organismo está apto a resistir aos efeitos radioativos. Os fabricantes de válvulas usam a gamagrafia na área de controle da qualidade para verificar se existem defeitos ou rachaduras no corpo das peças. causando milhares de mortes por ano. bem como materiais hospitalares.(22) Outras utilidades dos radioisótopos são na arqueologia (determinar a idade de objetos históricos).. medidas cabíveis. hidrogênio e carbono. podendo a saúde ser seriamente afetada. e mesmo em nível planetário. na sedimentologia (determinar a idade de rochas sedimentares e erupções vulcânicas). apresenta tanto benefícios quanto riscos. também. pelo uso dos radioisótopos. adotando-se. n. é válida e necessária a preocupação com a segurança humana e ambiental. junho/2009 . cotonetes.(25) É certo.(23) Enfim. detecta-se cocaína e explosivos plásticos.(20) Por exemplo. “renunciar à energia nuclear seria agora renunciar à civilização atual.

453/77 e tem a seguinte redação: “Produzir. deve-se tomar como norma referencial a Lei nº 6. Como resgata Sérgio de Oliveira Médici. de uma forma ou de outra.(28) celebrado seis meses depois da elaboração do Programa Nuclear Brasileiro. 4. furtos. a seguinte normatização: a) Lei nº 6. O primeiro delito está fixado no artigo 20 da Lei nº 6. portanto. 1) Cada Parte Contratante tomará as providências necessárias para garantir a proteção física dos materiais. O objetivo fundamental da conceituação desses delitos parece ter sido mesmo o de assegurar a implantação de uma nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas. Tutela penal das atividades nucleares no âmbito do estado social e democrático de direito Uma leitura atenta da legislação vigente sobre as atividades nucleares no Direito brasileiro conduz à conclusão de que há três leis extravagentes que tratam. sendo necessária sua manutenção e aprimoramento constante. essa “lei veio atender a dois itens do art. as questões penais relativas às atividades nucleares. roubos. de Responsabilidade Criminal por Atos Relativos às Atividades Nucleares. Tais dispositivos estabelecem o seguinte: “Artigo V. com a conseqüente preservação do meio ambiente em que vivem. de Política Nacional do Meio Ambiente. processar. instalações e materiais nucleares. n. administrativo e penal.453/77.938/81. Nesse sentido. trocas e outros riscos”(29). objetiva-se. na medida do possível. c) Lei nº 9. acidentes. tem-se que a regulamentação jurídica das mesmas é imprescindível para que essas atividades atendam aos objetivos dentre os quais são adotados por uma sociedade pacífica e um estado social e democrático de direito(27) que visam. junho/2009 . Sendo assim. sabotagens. Nela são definidos oito tipos penais relacionados. evitem danos. inclusive. V do Acordo Brasil-Alemanha sobre Cooperação no Campo dos Usos Pacíficos da Energia Nuclear”. equipamentos e instalações nucleares no seu território. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. portanto. a preservação da saúde e da vida dos seres humanos. desvios. nesta oportunidade. se a mesma está ou não em conformidade com os princípios do estado social e democrático de direito. fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim 113 3. 109-134. em particular. partindo-se do pressuposto de que as atividades nucleares constituem na sociedade moderna um importante instrumento de evolução social e técnico-científica. Lei nº 6.453/77 de responsabilidade criminal por atos relativos às atividades nucleares No que diz respeito à tutela penal das atividades nucleares. sob a ótica do direito penal moderno. tem-se que a regulamentação das atividades nucleares no direito brasileiro deve ocorrer sob o tríplice aspecto cível. Tem-se. independentemente do fato de essa regulamentação poder ser considerada correta ou incorreta. concluindo-se. a) Utilização clandestina ou irregular. Os assim chamados crimes nucleares(30) estão tipificados nos artigos 20 a 27 da Lei em questão. e com o assecuramento do controle de tais atividades pelo Poder Público.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO energia nuclear seja utilizada pacificamente e da melhor maneira possível. com a segurança. a primeira a dispor sobre a responsabilidade criminal por atos relativos às atividades dessa natureza.605/98.453/77. sendo que o artigo 19 limita-se a fazer uma exposição genérica dos preceitos nos quais estão previstos os crimes cometidos com o emprego e produção da energia nuclear. Entretanto. de Crimes Ambientais. é que as atividades dessa natureza exigem um controle jurídico rígido e eficiente. certamente. b) Lei nº 6.1. 3. prejuízos. 2) Essas providências deverão ser de tal natureza que. bem como no caso de transporte dos mesmos entre os territórios das Partes Contratantes e para terceiros países. analisar apenas a tutela penal dessas atividades de acordo com a legislação em vigor no direito brasileiro. Certo.

do artigo 1º).(35) Conforme entende Lincoln Magalhães da Rocha. Na verdade. ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo. Logo. Pena: reclusão. nos termos legais.(32) Apesar de regularmente instalado. A Lei utilizou o termo “responsável” e não “operador”. entende-se por “’operador’.. b) uma fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se faça o tratamento desses materiais. incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado. J. inciso I. tutelando-se. ou seja.. “material nuclear” deve ser entendido como “o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos”. Sendo assim. “o uso do átomo em desacordo com as Revista Internacional de Direito e Cidadania. b) Operação irregular.]. alíneas b e c. 49/2006).. médicos. [. Combustível nuclear é todo aquele capaz de produzir energia mediante processo auto-sustentado de fissão nuclear (inciso II) e produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou utilização de combustíveis nucleares. Esse tipo penal “visa a assegurar o monopólio da União nessa atividade. o responsável pela instalação nuclear. a lei enfatiza a preocupação de que o projeto nuclear não seja levado a efeito à revelia do governo. todo o poder decisório decorre do órgão federal competente. comerciais ou industriais (inciso III). Nos termos da definição legal constante da Lei ora estudada (inciso IV. pois a responsabilidade é pessoal. de que sendo no Brasil um monopólio da União. junho/2009 . somente a ela cabe decisão pelos seus órgãos.(31) lembrando que a União não possui mais o monopólio dos radioisótopos de “meia-vida” igual ou inferior a duas horas. Interessante a informação de Walter Tolentino Álvares quanto ao processo de concessão de licença. de sorte que. a quem outorgar a autorização para a construção de reatores. para funcionar. de dois a seis anos”. R. bem como a impedir a utilização irregular do material nuclear pelos órgãos oficiais”. sendo que “instalação nuclear” também é um conceito legal e consiste em: a) um reator nuclear. a norma em questão destina-se ao diretor da empresa ou instituição operadora da instalação nuclear. artigos 21.] a relação se desenvolve nos quadros do que se pode designar por indústria sob regulamentação”. 109-134.453/77. a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear”. Nesse caso. Nos termos de seu artigo 1º. de quatro a dez anos”. para a propulsão ou outros fins. da Lei nº 6. n. No artigo 21 está previsto o seguinte delito: “permitir o responsável pela instalação nuclear 114 sua operação sem a necessária autorização. agrícolas e industriais (Constituição Federal. e 177.. no caso a CNEN. fechado. e c) um local de armazenamento de materiais nucleares. diverso do permitido em lei. p. assim. cuja produção.(34) tutelando. o poder de polícia da Administração Pública. que. as condutas previstas na norma – produzir. 4. o poder de polícia da Administração Pública de modo que o Poder Público controle a atividade nuclear. inciso V. o crime é próprio e só pode ser cometido por aquelas pessoas que tenham determinada qualificação. como conseqüência [. pois. o organismo depende sempre. salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte. exceto aqueles usados ocasionalmente durante o transporte. analisando as legislações do Brasil e dos EUA: “Pela legislação brasileira o processo é inteiramente administrativo.MARTINS.] Nos Estados Unidos [. relacionado com a antijuridicidade. de autorização da CNEN. comercialização e utilização são autorizadas para a pesquisa e usos médicos.. autoriza unicamente a pessoas e organismos preparados para o desempenho dessas atividades. a expressão “sem a necessária autorização” indica a presença do elemento normativo do tipo. agrícolas. por sua vez. inciso XXIII. fornecer ou usar – somente podem ser praticadas mediante autorização específica de órgão do Poder Público. processar. Logo. a concretização da figura típica depende de o agente não ter obtido a referida autorização legal. com exceção dos radioisótopos que já alcançaram o estágio final de elaboração e podem ser utilizados para fins científicos. Pena: reclusão.. conforme Emenda Constitucional n.(33) Mais uma vez.

em seu texto. e) Atividades ilícitas. Novamente o legislador se refere à autorização como condição necessária para que a conduta do agente não se revista do caráter ilícito. Pena: reclusão. não se trata de um bem extra commercium. mas também pelo fato de ser um material perigoso”.(44) f) Importação e exportação ilegais. como o urânio.(38) Tem-se como objetivo fundamental “impedir que o material nuclear seja desviado de seu emprego regular ou caia em mãos de curiosos ou de terroristas”. de fato. inciso XIII. Prevê o artigo 25 da Lei em apreço: “exportar ou importar. O artigo 23 da presente lei define como crime: “transmitir ilicitamente informações sigilosas. concernentes à energia nuclear. também. as informações sigilosas se referem à energia nuclear. com o tipo. com as alterações da Lei nº 7. porquanto produzidas em série e com tecnologia conhecida. a soma das massas das partículas que reagem é maior que a soma das massas das que se produzem”. O artigo 24 da Lei nº 6. sem a necessária autorização. quanto aos elementos nucleares. Logo. guardar ou trazer consigo material nuclear. razão pela qual não há que se falar em segredo industrial em relação às mesmas. que as informações referentes ao ciclo nuclear já se acham. podem existir segredos industriais e não nucleares como pretende a lei.781/89).453/77 está redigido da seguinte forma: “extrair. Pena: reclusão. as instalações nucleares brasileiras foram adquiridas no exterior.(37) c) Aquisição ou porte indevidos. transferir. de dois a seis anos”. letra c. numa reação nuclear. transportar. de quatro a oito anos”. porque contrárias às normas legais que regem o assunto ou porque as autoridades competentes previamente consideraram o assunto sigiloso. Quanto ao conceito de material nuclear. divulgadas de forma ampla e global. cuja posse é proibida. tal como está estipulado no tipo. de dois a seis anos”. devendo ser consideradas ilegais. entende-se que os elementos constantes do tipo do artigo 22 são os seguintes: “possuir. Aqui. adquirir.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO salvaguardas enseja o enquadramento do infrator na lei repressiva nuclear”.(40) buscou-se. sem a necessária licença. material nuclear. As condutas previstas no tipo. incabível em lei destinada às atividades civis”. tanto na comunidade científica como na sociedade em geral. o poder de polícia da Administração Pública.(43) Vale frisar que. a CNEN periodicamente especificará quais podem ser considerados como tal. o tório e outros”.(36) E as salvaguardas vedam o uso do material nuclear para armas atômicas ou outro fim militar. Visando impedir a indevida transmissão de informações sigilosas. artigo 2º. além do urânio natural. O segredo nuclear. já foi exposto que se trata do combustível nuclear ou do produto ou rejeito radioativo.189/74. “aquela que se desprende quando. beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear. d) Violação do sigilo. e remete à seguinte indagação: como reprimir a conduta de transmissão de informação sigilosa se o objeto não apresenta essa característica? Ocorre. p. ou seja. Pena: reclusão. 109-134. mas de uma mercadoria sob a tutela do Estado. No caso.(39) Tutela-se. atualmente. têm como objetivo tutelar a Administração Pública e o seu interesse em controlar a circulação econômica dos minérios nucleares. “previne uma conduta mais perigosa para a comunidade indo à raiz do fato: proibindo o seu porte ou guarda”. 4. do tório e do plutônio (Lei nº 6. n. minérios nucleares e seus 115 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Eventualmente. tutelar a segurança nacional. parece-me ser de natureza militar e. A propósito. (41) Este tipo apresenta uma curiosidade. a utilização civil da energia nuclear não conhece mais segredos.(42) Ademais. entendidos estes como toda “substância encontrada na natureza com a qual são produzidos alguns combustíveis nucleares. explica Paulo de Bessa Antunes: “Diversas centrais nucleares são negociadas entre empresas e governos e. portanto. junho/2009 . razão pela qual a lei. “não só porque o seu uso tem de ser autorizado.

Embora considerada “norma de fundamental importância para a atividade nuclear. pois abrange o material nuclear. e o local de armazenamento de materiais nucleares (artigo 1º. embora pacíficas. transporte. “embora possa ser praticado sem qualquer ‘intuitus lucri faciendi’”. Pena: reclusão. o objeto da tutela também é o poder de polícia da Administração Pública “e. J. Neste tipo penal.. Dentre os tipos penais previstos na Lei nº 6. o legislador visou impedir a ocorrência de manifestações populares que possam obstruir o funcionamento de uma instalação nuclear ou o transporte desse tipo de material. As condutas envolvem atos de comércio internacional. porém. junho/2009 . cuja finalidade. de dois a oito anos”. inciso VI). a realização desses atos sem prejuízo ao funcionamento ou ao transporte de material nuclear é atípica. “Trata-se realmente de uma atividade com alto índice de risco .781/89). 4. O delito ainda é referido como “boicote ou sabotagem da atividade nuclear” e ofende “não só a política nuclear. Por ser exigida a presença do elemento normativo (“sem a necessária licença”). a integridade física e o patrimônio das pessoas diante do grave perigo que as instalações nucleares e o material nuclear representam.MARTINS. expondo a perigo a vida. a fábrica que utiliza combustível nuclear para a produção de materiais 116 nucleares.(45) as quais só se tornam ofensivas ao ordenamento jurídico penal em função da ausência de autorização por essas práticas. 109-134. são irremediáveis e catastróficos”. posse e guarda de material nuclear.(50) h) Obstrução ao funcionamento ou ao transporte.(48) limita-se o tipo a mencionar um genérico “outrem”. estabelecidas pela CNEN e com o propósito de evitar os temíveis acidentes. Por fim.(52) Revista Internacional de Direito e Cidadania. o segundo.(49) É certo que as ações relativas às atividades nucleares são regidas por toda uma série de normas técnicas de segurança e de proteção. que “o dano nuclear é sempre coletivo. Sérgio de Oliveira Médici lembra que: “No Japão e em vários países europeus. qual seja. em especial. minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares. nesse caso. inciso IV). é proteger a vida. As primeiras compreendem o reator nuclear. de quatro a dez anos”. exclui-se a tipicidade quando a importação ou exportação é autorizada pelo órgão competente. mas o livre exercício de atividade industrial ou regional”. Ocorre. n.453/77.189/74. a história não registra um único caso em que um dano nuclear tenha sido sofrido por um único indivíduo”. o interesse desta de manter controle da entrada e saída de material radioativo do território nacional”. abrange todo o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos (artigo 1º. Pena: reclusão. Cabe à CNEN especificar os elementos e materiais de interesse para a energia nuclear (Lei nº 6. este é o único que não diz respeito à Administração Pública ou às circunstâncias inerentes ao processo de produção nuclear. Em relação a isso.(46) O tipo é mais amplo quanto aos bens protegidos. ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares. quando verificados. inciso VII. a de defender a população dos efeitos nocivos da radiação e de uma acidente nuclear”. a integridade física ou o patrimônio de outrem. minérios de interesse para a energia nuclear (como o zircônio e a monazita)(47) e minérios e concentrados contendo elementos nucleares. Aqui.. alterada pela Lei nº 7. (51) Sendo assim. e os sinistros. g) Inobservância de segurança e proteção. concentrados. os minérios nucleares e seus concentrados (submetidos a tratamento laboratorial). de dois a oito anos”. Pena: reclusão. p. R. assim como o fazem os tipos voltados à repressão de delitos individuais cometidos contra indivíduos. artigo 2º. conseguiram dificultar a montagem de usinas atômicas”. diz o artigo 27: “impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. O texto do artigo 26 apresenta a seguinte redação: “deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso. mobilizações de pessoas contrárias a atividade nuclear.

o solo e as águas. ou seja.(55) 3. inclusive as nucleares. à flora e ao meio ambiente. em domingo ou em feriado. ter-se-á caracterizado o crime contra a segurança nacional. inciso IV. não responderá pelo delito do artigo 15 dessa lei. como a lei em questão requer que o sujeito ativo seja o “poluidor”. d) afetem o ambiente quanto às condições estéticas ou sanitárias. b) lesão corporal grave. em que houvesse um agravamento da poluição. não se podia aplicar a ele a definição que lhe dava o art.. bem como pela impossibilidade de a pessoa jurídica de Direito público ser sujeito ativo de crime. à segurança e ao bem-estar. Percebe-se assim. animal ou vegetal seja 117 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e) lancem no meio ambiente matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. “o tipo penal criado no art. que o dispositivo em apreço assume mais um caráter de defesa das instalações nucleares do que da comunidade em si. previu a Lei nº 6. junho/2009 .(53) A propósito. 3o da própria lei”. Parágrafo 1º. a Lei nº 6. d e e).938/81 de política nacional do meio ambiente Também visando à tutela infraconstitucional penal das atividades nucleares. a flora. o indivíduo em questão não preenche todos os elementos exigidos pelo tipo. letras a. Parágrafo 2º.(58) cujo dispositivo passou recentemente a ser aplicado pela jurisprudência em caso de poluição de águas já poluídas. n. responsável. quando foi incluído o artigo 15 na Lei nº 6. e tendo em vista que a mesma já define quem pode ser assim considerado. vale frisar que o artigo 19 da Lei em comento enfatiza que os tipos penais em questão não revogam os “crimes nucleares” previstos na Lei de Segurança Nacional (7. bem como a fauna. animal ou vegetal. ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente. Ocorre que a responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito privado era (e ainda é) bastante controversa em 1989. O artigo contemplou o “crime de poluição”(56) e. b) criem condições consideradas adversas às atividades sociais e econômicas. Lei nº 6.170/83)(54) e nas demais leis. p. fica sujeito à pena de reclusão de um a três anos e multa [. por atividade causadora de degradação ambiental”. definição que traz algumas questões de difícil solução e que revelam a má redação do tipo. Luiz Regis Prado aponta que: “Em caso de emprego de violência para fins de obstaculizar ou tornar difícil o funcionamento da instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. A pena é aumentada até o dobro se: I – resultar: a) dano irreversível à fauna. que “tanto do ponto de vista penal como do ponto de vista civil. e não o delito em tela”. c) afetem de forma desfavorável a biota(57). ainda é preciso que a incolumidade humana. de direito público ou privado. no entanto. O intuito do legislador foi o de proteger o patrimônio natural e a qualidade de vida do ser humano. normatizando a questão da seguinte forma: “Artigo 15. II – a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) um tipo penal genérico. nesse caso. III – o crime é praticado durante a noite. pois não basta a existência da poluição em si. Ou seja.(59) Em outras palavras. animal ou vegetal. aquele que expuser em perigo a incolumidade humana.. inciso III. A razão disso é que. voltado a todas as atividades poluidoras. nos termos dessa Lei (artigo 3º. 4.453/77 é muito mais uma lei de defesa da energia nuclear do que uma lei de defesa dos cidadãos contra a energia nuclear”.(60) Nos termos do artigo 3º.938/81. 15 punia o poluidor e. direta ou indiretamente.]. c.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Quanto à conduta do agente. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana. b. Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima transcritas (Artigo com redação determinada pela Lei nº 7. ainda.804/89)”. nos casos em que a conduta do agente não se subsumisse no delito previsto no artigo 271 do Código Penal. a terminologia “poluição” pode ser entendida como “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente”: a) prejudiquem a população no tocante à saúde.2. 109-134.(61) Igualmente. ou. registrando-se ainda. mas não puder ser encaixado no conceito legal de “poluidor”. entendese por “poluidor” “a pessoa física ou jurídica.

V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos. Inaugurando a Seção III. inciso III. etc. 4. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. Parágrafo 1º. alínea d). líquidos ou gasosos. alínea e. medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.605/98. ou que cause danos diretos à saúde da população. ainda que momentânea. ainda em relação ao conceito de “poluidor” no sentido jurídico-legal do termo. conquanto tão somente um destes dispositivos legais (o parágrafo 2º do artigo 56) 118 se reporte expressamente às substâncias nucleares ou radioativas.605/98 de crimes ambientais Atualmente. inciso III. nesta hipótese. o instrumento mais completo – a despeito de toda a crítica que se lhe faz possível – no âmbito penal.(63) Entretanto. urbana ou rural. 109-134. de seis a um ano. óleos ou substâncias oleosas. Pena: detenção. quando assim o exigir a autoridade competente.MARTINS. na Seção III – “Da poluição e outros crimes ambientais”. para se concluir que a atividade desenvolvida pelo pretenso poluidor afeta. Parágrafo 2º. da referida Lei. d e e). p. e multa. o quanto de matérias e energia está sendo lançado pelo agente para que se possa estabelecer um confronto entre esses dados e aqueles previstos nas normas estabelecedoras dos padrões ambientais – as denominadas normas de emissão – e concluir se aquela atividade empresarial é ou não poluidora. IV – dificultar ou impedir o uso público das praias. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. urge que se verifique. com vistas à proteção do meio ambiente. é aquele já citado.938/81 (artigo 3º. o dispositivo em questão trata do delito de poluição de qualquer natureza e apresenta a seguinte redação: “Artigo 54. as condutas do agente estão ligadas a elementos que tradicionalmente são Revista Internacional de Direito e Cidadania. que diminui a qualidade ambiental com a introdução de elementos exógenos nesse meio. imprópria para a ocupação humana. inciso III. b. atmosférica. Lei nº 9. etc. este só será identificado por meio da realização de perícia.3. e na Seção V – “Dos crimes contra a administração ambiental”. do Capítulo V. causando desequilíbrio prejudicial à saúde. a) Artigo 54 da Lei nº 9.938/81 (artigo 3º. à segurança. O conceito de “poluição”. Pena: reclusão. Isso porque não é qualquer alteração ambiental que ocasiona um real prejuízo ao bem em tela. as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. pois. e tornando-o desnaturado e inadequado a uma utilização específica. ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. importa a análise da citada lei. colocada em perigo. Assim. Se o crime é culposo. c. além do que o tipo exige a ocorrência de um perigo real e concreto para a incolumidade humana. que dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente. porque. animal ou vegetal. depreende-se que o objeto de proteção desse delito não é apenas o meio ambiente. promulgada no Direito pátrio nos termos da Lei nº 9. J. através de perícia. Pena: reclusão. é preciso que especialistas (peritos) o digam. a pessoa humana. do solo. n. Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixa de adotar. de um a cinco anos. por sua vez. mas. de um a quatro anos. ao bem-estar da população. abordando os delitos que podem ser aplicados às atividades envolvendo a energia nuclear. por exemplo. Para finalizar.605/98. sonora. dos habitantes das áreas afetadas. e multa. reprimível pelo direito. o que pode ser conferido em seu Capítulo V – “Dos crimes contra o meio ambiente”. à fauna e à flora. também. as quais possam ser potencialmente afetadas no futuro com a conduta do agente. nos termos da Lei nº 6. alíneas a. junho/2009 . Se o crime: I – tornar uma área. ou detritos. O legislador criou o crime de poluição com o objetivo de tutelar o meio ambiente em toda sua amplitude. Parágrafo 3º. descrito na Lei nº 6. R.(62) 3. II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada. abrangendo a poluição hídrica. O mesmo se aplica em relação ao artigo 3º. Logo. III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade. A tutela é feita em razão da poluição. encontra-se na chamada Lei de Crimes Ambientais..

como. que só admitia o crime de poluição na forma dolosa. Tal dispositivo visou à criminalidade na exploração mineral. “causar poluição de qualquer natureza”.(75) Entretanto. na mesma linha do artigo anterior. clandestina ou não fiscalizada”. e devido ao lançamento de resíduos sólidos. ainda que com aparência de verossimilhança”. observam Paulo Afonso Brum Vaz e Murilo Mendes que.(67) Outro problema está ligado ao fato de causar poluição “em níveis tais” e “destruição significativa”. chamado de precaução ou princípio da prudência ou da cautela. Conforme a redação do artigo 55. O objetivo da tutela penal neste caso é o meio ambiente agredido pela mineração.(70) Por sua vez. p. atmosférica (inciso II). Ocorre que tais expressões encerrariam situações obscuras. cujos elementos do tipo são: “executar pesquisa. Nesse sentido. com a utilização de termos vagos e comprometedores. das praias (inciso IV). concessão ou determinação do órgão competente”. a atividade mineradora. concessão ou licença.(64) reveladora de um objeto indeterminado. porquanto os elementos neles descritos (ar e água) são instrumentos facilitadores de sua propagação. o dispositivo em análise é genérico. portanto. justamente a mais difícil de ocorrer”. contemplou cinco hipóteses em que o crime se torna qualificado: em relação à poluição do solo (inciso I). fazendo referência exclusivamente à execução de pesquisa. Se tal fato for entendido como positivo. de seis meses a um ano. Todavia. e incerteza. ou em desacordo com a obtida. De fato. de qualquer espécie. Essa abertura do tipo. e multa”. junho/2009 . já que este tipo de atividade causa consideráveis impactos ambientais. assim agindo. lavra e extração de recursos minerais. permissão. o que conduziria à insegurança e ao arbítrio. líquidos.(73) b) Artigo 55 da Lei nº 9. abrangente das espécies e formas de poluição. 119 Revista Internacional de Direito e Cidadania. transmitiria a idéia de imprecisão. de modo que o seu entendimento e esclarecimento ficariam ao total arbítrio do julgador. de duvidosa constitucionalidade(66). Tratando-se de poluição radioativa. (72) De todo modo. Além da conduta básica. “tornase temerário poder impor-se a pena de limitação da liberdade individual diante de um fato incerto. “avançou-se significativamente em relação à Lei de 1981 (Política Nacional do Meio Ambiente). “quando efetuada à revelia ou em excesso ao ato administrativo competente para permitir. conforme Paulo Affonso Leme Machado. autorizar ou licenciar a atividade”. é ofensiva ao meio ambiente. há que se atentar aos incisos II e III. n. Pena: detenção. lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização. o que só será possível se a ele for imputado um fato certo descrito como crime”. óleos e substâncias oleosas (inciso V). detritos. 4. “que quer ver o transgressor sujeito à determinação da lei. permissão. 109-134. independentemente de seus elementos constitutivos(65). gasosos. por exemplo. parágrafo único: “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada. a norma tipifica como criminosa a ausência de recuperação da área degradada. do artigo 54. o parágrafo segundo. a extração mineral apresenta um elevado grau de impacto ambiental. pelo menos enquanto não planejada.605/98. o legislador procurou valorizar na legislação brasileira um dos princípios fundamentais do direito ambiental. da água (inciso III). “de um modo geral. pressupõe-se que somente será considerada atividade agressora do meio ambiente e. nos termos da autorização.(71) Essa norma ainda criminalizou a ausência de medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. lavra ou extração de recursos minerais(76) deixando de mencionar de forma expressa os materiais nucleares e radioativos. indiscriminada. com mais ou menos intensidade. relativamente à pesquisa. pode-se dizer que. poluidora.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO objetos de controvérsias doutrinárias. A condenação justa é a que garante ao acusado a ampla defesa. (69) O legislador julgou necessária a tipificação da conduta culposa no que tange à poluição.(74) Tendo em vista a exigência do elemento normativo na composição desse tipo penal.(68) o que não condiz com um direito penal moderno.

licença ou concessão. “se forem inaladas ou ingeridas. podem implicar efeitos posteriores graves. elas podem ser entendidas como aquelas que. de seis meses a um ano. do artigo 1º. J. Igualmente visando à tutela do meio ambiente sadio e equilibrado e da saúde do próprio ser humano. que a recuperação ambiental caracterizadora do crime deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou conforme os termos da autorização. p. o legislador tão somente mencionou que se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa.(79) No parágrafo 2º.(80) Ao tratar da questão de modo específico. importar. Deve-se atentar. junho/2009 . perigoso ou nocivo. mas sim a não-observância das 120 normas administrativas durante o manuseio de tais produtos”. haverá um aumento da pena (de um sexto a um terço). “não é a poluição que se incrimina. conforme o inciso IV. o dispositivo ora em análise reprime qualquer manuseio de elementos perigosos. 109-134. os produtos ou substâncias tóxicas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. pune-se a utilização de substâncias que em potencial possam causar danos ao meio ambiente. transportar. exportar. Sendo assim. independentemente da existência de lei ou regulamento repetindo que tal produto ou substância não possa ser abandonado. Logo. também foi tutelado penalmente. da Lei nº 6. “substâncias nocivas ao meio ambiente” são “as que possam atingir a flora.(77) Esse mesmo artigo da lei em comento também considera criminoso o abandono dos produtos ou substâncias tóxicas. portanto. Se o crime é culposo. deixar. consiste no “material nuclear ou radioativo”. mas sim por uma questão de precisão terminológica. parágrafo 2º). R. já imposto expressamente pela Carta Magna (artigo 225. comercializar. a água. a pena é aumentada de um sexto a um terço. basta o abandono desses produtos ou substâncias para a caracterização do delito previsto no parágrafo 1º. embalar. além de conhecer quais as regras de manuseio fixadas pela Administração Pública. tudo enfim que faça parte dos recursos naturais”. e multa”. perigosas ou nocivas”. e multa. Produzir. esquecer. A definição de “produto ou substância nuclear ou radioativa” não existe na CNEN. a conduta de poluição do solo por resíduos perigosos. Pena: reclusão. finalmente. Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. Parágrafo 2º. “O tipo penal proíbe. ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica. a fauna. portanto. O dever de recuperação na exploração mineral. processar.453/77. Já. “não que haja diferença em termos lingüísticos. não remover para depósito autorizado. especialmente. as “substâncias perigosas” são aquelas “cuja utilização pode representar riscos imediatos ou futuros ao meio ambiente”. fornecer. jogar. todavia. Por sua vez. do artigo 56. até mesmo a morte”.MARTINS. as “substâncias nocivas à saúde” são “as que. Incrimina-se. condicionando que a conduta do agente seja realizada ao arrepio da legislação ou das normas administrativas. de um a quatro anos. perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente. uma maior gravidade do desvalor da ação do sujeito ativo. para se estabelecer a existência desse delito é preciso saber o que pode ser entendido como material tóxico. o legislador resolveu tratar. n. podem ocasionar efeitos graves ao ser humano”. permissão. Pena: detenção. indicando. 4. tóxicos ou nocivos. ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança. por inalação. desse modo. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. armazenar. c) Artigo 56 da Lei nº 9. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput. O presente tipo penal. Parágrafo 1º. Nesses casos. para que sejam evitados problemas interpretativos”. de natureza perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. ingestão ou via cutânea. bem como a mera conduta de manuseio de elementos não residuais. ou se penetrarem na pele. guardar.(78) Em relação às “substâncias tóxicas”. como já registrado anteriormente. ou seja. que versa sobre o produto ou a substância tóxica. tem a seguinte redação: “Artigo 56. razão pela qual o termo correto. de produto ou substância nuclear ou radioativa.605/98. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. Parágrafo 3º.

bem como em se tratando de material nuclear ou radioativo. do artigo 56. “alteração adversa das características do meio ambiente”. Já. Quanto as definições que importam à construção desse tipo penal.605/98. neste caso. portanto. também com o propósito de tutelar o meio ambiente como um todo. em desconformidade com a legislação pertinente. a Lei nº 6. reformar. em separado. ampliar. a lei previu expressamente. p. Tamanha é a relevância de tais atividades que a lei estabeleceu. 109-134. 4.(84) Pune-se. quer se trate de abandono ou utilização em desacordo com a norma específica. unidades de transporte e respectivos roteiros. inciso III. um dispositivo tratando especialmente das atividades nucleares e radioativas. seja na ausência de licença ou autorização. quer o objeto seja substância tóxica. Esse assunto será objeto de análise.(81) Por derradeiro. junho/2009 . sem que haja licença administrativa corretamente expedida. sem o aumento de pena determinado pelo parágrafo 2º da Lei em questão. Então. para sua instalação. a prática das ações demonstradas nos núcleos do tipo. alínea b. a fim de delimitar as áreas passíveis de serem afetadas. Pena: detenção. da Lei nº 9. que é órgão ambiental. ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. o legislador tipificou a conduta do agente que mantém. sendo que em momento algum há previsão no sentido de que aquele órgão pode conceder licença ou autorização. a obrigatoriedade de prévio licenciamento. inciso III. na Lei nº 9. deve-se entender. Relacionam-se. quando existe lei específica sobre o tema. por obra. porém. tratando-se de instalações nucleares ou radioativas. ocasião em que as normas legais ou regulamentares podem ser contrariadas. não é órgão ambiental. inciso IV).(82) Aqui. e b) estabelecer normas de prevenção e proteção ambiental referentes ao uso da energia nuclear” (artigo 11. d) Artigo 60 da Lei nº 9. a segunda parte do artigo 60 pode ser aplicada conforme sua redação. então. do Decreto nº 2. o crime pode ser cometido por negligência. A dúvida que surge nesse ponto é se o legislador agiu corretamente ao inserir. 121 Revista Internacional de Direito e Cidadania. do Decreto nº 2. e o ato se dê em descordo com normas administrativas.210/97). O tipo penal constante do artigo 60 apresenta os seguintes elementos: “Construir. De outro lado.605/98. deve apenas manter entendimentos com a CNEN para: “a) informar-se permanentemente com relação às instalações nucleares. “é imperioso frisar que tendo em vista as dificuldades provenientes das particularidades das instalações nucleares.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO influindo diretamente na medida do injusto penal. ou ambas as penas cumulativamente”. Ocorre que a CNEN. sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. Inicialmente é válido registrar que o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora constituem instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.605/98. no caso. porquanto o IBAMA pode estabelecer normas de prevenção e proteção ambientais referentes à energia nuclear (artigo 11. obras ou serviços potencialmente poluidores. o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. em qualquer parte do território nacional. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. imprudência ou imperícia. órgão responsável pela concessão de licença ou autorização no âmbito da energia nuclear. como requer o dispositivo em análise. seja com a inobservância do conteúdo desses atos administrativos. no próximo tópico. n. no parágrafo 3º. estabelecimentos. a punição do delito a título de culpa.938/81. por serviço potencialmente poluidor. urge que se faça uma correção: a primeira parte do artigo 60 faz referência aos “órgãos ambientais competentes”.210/97). isto é. de um a seis meses. tormentosa é a aplicação do art. ou multa. a construção ou a edificação e. artigo 9º.453/77. independentemente de outras licenças exigíveis (hipóteses do artigo 10 da referida Lei). estabelecimento potencialmente poluidor. às instalações nucleares ou radioativas. De qualquer forma.(83) No entanto. 60”. alíneas a e b. a atividade que possa causar degradação ambiental. instalar ou fazer funcionar.

a pena é de três meses a um ano. a pena é de três meses a um ano de detenção. mas apresenta uma “forma redacional tautológica”. 122 O tipo penal em tela está voltado ao ato de concessão irregular de licença. de forma que “as esferas cível e administrativa são ‘esquecidas’. críticas doutrinárias não faltam ao referido artigo. mas sempre com o objetivo principal de tutelar o meio ambiente. Se o crime é culposo. que são os especialistas da área que farão a análise e dirão se o projeto é compatível com a proteção do meio ambiente. e multa. Com os mesmos objetivos e seguindo a mesma linha de tutela penal.MARTINS. de um a três anos.605/98. de acordo com o legalmente previsto (princípios da legalidade e eficiência). f) Artigo 67 da Lei nº 9.. ou seja. concessão. autorização ou licença administrativa”. ou melhor. de conformidade com seu conceito para efeitos penais. para as atividades. especialmente no que diz respeito à “obrigação de relevante interesse ambiental”(90). ou mesmo na forma culposa (parágrafo único). Convém esclarecer que. junho/2009 .(91) Observa-se. aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo.(89) g) Artigo 68 da Lei nº 9.(92) Por exemplo: a Norma CNEN-NE-1. e multa. Pena: reclusão. Nos termos do disposto no artigo 68 da Lei ora estudada. Na verdade. É certo. Parágrafo único. estabelece os requisitos exigidos pela CNEN para a qualificação de uma entidade como Órgão de Supervisão Técnica Independente (OSTI) em área específica de atividades em usinas núcleo-elétricas e demais instalações. de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. esse tipo define um crime funcional.605/98. “a de- Revista Internacional de Direito e Cidadania. J. de um a três anos. constata-se que o delito em questão é voltado ao funcionário público. 4. Trata-se de um tipo abrangente. nucleares ou radioativas. Pena: detenção de um a três anos. obras ou serviços relacionados aos radioisótopos. não havendo definição do que essa expressão deseja significar.(87) Também é importante salientar que as informações ou os dados técnico-científicos aos quais o legislador fez referência são da maior importância nos procedimentos administrativos de autorização(88) ou licenciamento ambiental. o legislador também protegeu a administração ambiental ao elevar determinadas condutas à categoria de fatos delituosos. o início se deu com a criação do artigo 66. cuja redação é a seguinte: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa. autorização ou permissão. seja na forma dolosa (caput). previsto no Código Penal brasileiro(86) para o qual há o dever de exercer as funções corretamente como serviço público. Pena: detenção.(85) e) Artigo 66 da Lei nº 9.” . de interesse geral. obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público.605/98. Em razão da técnica redacional empregada na sua construção. e multa”. ignoradas”. portanto. Primeiramente. Nesse sentido. particularmente contra a administração ambiental: “deixar. Parágrafo único. e “cabe dar autorização para atividades que dependam de autorização. sem prejuízo da multa”. autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais. “trata-se de presunção que acompanha a exigência de prévia permissão. Ademais. n. comete o delito o agente que descumprir a obrigação de relevante interesse ambiental prevista em contrato.605/98. de 11/10/1999. previstos na Lei nº 9. p.28. sem prejuízo da multa”. 109-134. haja vista que o legislador tipifica a conduta de conceder autorização às atividades que dependem de autorização. sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental. omitir a verdade. todas as atividades para as quais a lei ou as normas regulamentares exigem licença ou autorização são potencialmente poluidoras. configura crime contra o meio ambiente. que o legislador preferiu lançar mão do direito penal imediatamente. prevê o artigo 67: “Conceder o funcionário público licença. para cuja tipificação exige-se do agente (funcionário público) capacidade especial consistente no exercício de função pública. pois não atinge só atividades. Se o crime é culposo. R. Visando conceder maior eficácia aos tipos penais ambientais. Dessa forma. diante do exposto nesse dispositivo.. porém. E como seu antecedente.

incide. Parágrafo 1º. 68 da Lei nº 9. tanto o agente público de órgão ambiental. pois de forma genérica criminaliza a conduta do agente que crie obstáculos à ação fiscalizadora do Poder Público. artigos 23. bem como de uma majorante no caso de significativo dano ao meio ambiente por conta da utilização da informação falsa.(94) h) Artigo 69 da Lei nº 9. como o empreendedor que apresente esse documento. concluindo a tutela penal infraconstitucional do meio ambiente.605/98. incompleta ou enganosa. concessão florestal ou outro procedimento administrativo dessa natureza. laudo ou relatório técnico com conteúdo falso ou enganoso. falsamente. com vistas à obtenção de licenciamento ambiental para determinado empreendimento ou atividade para a qual a legislação preveja a apresentação de tal estudo. o legislador.(95) i) Artigo 69-A da Lei nº 9.. que elabore um laudo técnico. 4. determinação de prejuízos. pois. pode responder pelo delito. laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso. estadual e municipal. incrimina-se a causa de embaraço ou empecilho capazes de obstaculizar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público de todas as esferas do Poder. por conta do licenciamento ambiental.605/98. incompleta ou enganosa”. assim como o empreendedor que o apresenta às autoridades”. inciso VI. e multa”. “uma vez que é inviável alguém. Derradeiramente. segundo os ditames do dispositivo legal em apreço. de três a seis anos. inclusive por omissão. não cumprir o dever legal ou contratual”. Parágrafo 2º..(96) 123 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Se o crime é culposo. e 24. com a introdução deste novel tipo penal pela Lei nº 11. por imprudência ou imperícia. lembrando que a redação utiliza tal expressão (“Poder Público”) porque cabe aos entes federativos de todos os níveis (federal. com o fito de tutelar o meio ambiente. Pena: detenção.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO sobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos integrantes. Edis Milaré retrata a seguinte situação: “Suponha-se que o empreendedor contrate uma empresa de consultoria para a elaboração de um EIA-RIMA. em decorrência do uso de informação falsa. Também visando a tutela penal do meio ambiente. o artigo em epígrafe prevê como crime a conduta de: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais. que o local não apresenta riscos ao meio ambiente. e outras dessa natureza. estudo. previsão legal da forma culposa na modalidade negligência.284/06. mais o Distrito Federal) zelar pela proteção do meio ambiente (Constituição Federal.] tornam essas pessoas passíveis de serem enquadrados no crime do art. ainda. como avaliação de danos. o legislador buscou criminalizar de forma mais grave a conduta do agente nos casos da Lei nº 9. Exemplo disso é o caso de quem elabora ou apresenta um laudo técnico à CNEN para obter a licença de funcionamento de instalação radioativa. de um a três anos. 109-134. busca punir os envolvidos na elaboração ou mesmo apresentação de estudo. de um a três anos. a empresa de consultoria responderá pelo crime descrito nesse artigo – pois elaborou o estudo reputado enganoso –. como pessoas físicas do OSTI [. inspeção de objetos ou locais. sendo o mesmo total ou parcialmente falso. e multa. Ora.605/98. concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo. onde se afirma. tratando-se de questões ambientais. Elaborar ou apresentar. Também há previsão culposa do crime. n. Pena: detenção. seja constatado um erro ou uma informação dissonante com a realidade. Tem-se igualmente aqui um tipo penal aberto. junho/2009 . Com esse novo dispositivo. pela autoridade ambiental.605/98”. pois como avaliar se a falha ou omissão foram intencionais ou culposas? E o que se entende pela expressão “dano significativo”. A pena é aumentada de um terço a dois terços. Também aqui surgem problemas quanto à descrição típica das condutas puníveis. De fato. no tipo. Sendo assim.(93) Há. p. Pena: reclusão. no licenciamento. se há dano significativo ao meio ambiente. A redação do tipo é esta: “Artigo 69-A. Suponha-se ainda que na análise de tal estudo. inciso VI). a que alude o parágrafo 2º do artigo em comento? Sobre tais questões.

quando também restringe os comportamentos proibidos à forma “ilegalmente”. que o artigo 55 da Lei de Crimes Ambientais revogou parcialmente o artigo 24 da Lei das Atividades Nucleares. Aquele dispositivo. o qual. englobando a ausência de normas regulamentares decorrentes dos referidos atos administrativos. concessão ou licença” ou. da Lei nº 6. seja o mesmo de natureza nuclear ou não. n. ainda.4. deve-se questionar sobre a vigência dos tipos penais analisados. Além disso.605. que “a altíssima pena cominada ao crime pode inibir ainda mais a disposição de peritos. trata da execução de três atividades. desde que tal ação seja levada a efeito “sem a competente autorização. estão previstas. no mais das vezes.605/98 condiciona as condutas típicas à inexistência de “autorização. e. pelo artigo 54. guardar ou trazer consigo” (artigo 22). que esse mesmo artigo 56 da Lei nº 9. por fim. 4. quais artigos foram revogados(99) –. o empreendedor não dispõe de conhecimento técnico suficiente para analisar e avaliar o trabalho técnico apresentado – motivo pelo qual contratou um terceiro para fazê-lo – e. deve-se entender revogados tacitamente os artigos 20.938/81. Quanto à outra parte da redação desse dispositivo legal. haverá o risco de ele responder por um engano ou omissão sem mesmo ter dado causa. 3.605/98. no entanto. que deve ser tomada no sentido lato. fornecer ou usar” (artigo 20). ainda que técnica e cientificamente defensáveis.605/98. da Lei nº 6. e “exportar ou importar” (artigo 25). o artigo 24 da Lei nº 6. “possuir. transferir. assim compreendido pelos tribunais brasileiros: “Ação civil pública. ocorre que a conduta de “extrair” se faz presente nos dois dispositivos. ou em desacordo com a obtida”. “em desacordo com a obtida”. adquirir. também. 109-134. possam de algum modo não ser aceitas pelos técnicos dos órgãos ambientais ou do Ministério Público”. junho/2009 . 124 Em um primeiro momento. as condutas de “beneficiar” e “comercializar” foram revogadas pelas ações múltiplas contidas no tipo previsto no artigo 56 da Lei de Crimes Ambientais(102). de um modo ou de outro(103). a “lavra” e a “extração”.938/81. além do que carece de reformas. às atividades nucleares. na Lei nº 9. O caput do artigo 55. Por sua vez. mas a atividade (“extração”).453/77(100) pelos artigos 55 (parte do artigo 24) e 56 (parte do artigo 24 e os demais referidos). a Lei nº 9. a expressão “recursos minerais” apresenta uma abrangência maior em relação àquela que se refere ao “minério nuclear”. naquele dispositivo da Lei de Crimes Ambientais.453/77. assim como os citados tipos penais da Lei das Atividades Nucleares. permitindo. 22 e 25 da Lei nº 6. p. Finalmente. “beneficiar” e “comercializar” minério nuclear de forma ilegal. cujo objeto são os “recursos minerais”. muito mais abrangentes em relação às primeiras. todos da Lei nº 9. 24 e 25 da Lei nº 6. feita a análise global desses tipos penais aplicáveis. como faz a Lei nº 6. em razão desses motivos. também. Dano ao Revista Internacional de Direito e Cidadania. a despeito de a Lei de Crimes Ambientais não utilizar o verbo.453/77. J. transportar. Apesar das divergências doutrinárias existentes(98) – as quais poderiam inexistir. Ocorre que. Tomada de posição Inicialmente. Frise-se. Sendo assim. da Lei nº 9. caso o legislador de 1998 tivesse mencionado expressamente. processar. permissão. houve a revogação do artigo 15. 22. da Lei nº 9. permissão. pelo artigo 54. passa-se agora às observações e conclusões preliminares e necessárias sobre o assunto. que se faça um nivelamento de todos os minérios. o artigo 15. Destarte. exige que a conduta se dê em desacordo com a norma. então. previsto na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente.605/98. diante da grande extensão abarcada pelas condutas típicas nele descritas. a saber: a “pesquisa”. de uma forma ou de outra. as quais servirão de base para a sustentação da tese de que a legislação penal em questão não funciona. expertos e profissionais para aceitar trabalhos cujas conclusões.(101) Para completar.453/77 estabelece três condutas típicas: “extrair”. as ações nucleares de “produzir.(97) ensejando uma ação penal. Entende-se. R. Entende-se.605/98 revogou os artigos 20.MARTINS. trata do crime de poluição. concessão ou licença.

n.(106) Conforme já foi analisado. do seu artigo 56. e 69-A da Lei nº 9. ou seja. ou mesmo em relação à Lei nº 9. haja vista que apenas um tipo penal da Lei em tela teve como objetivo a proteção da vida. ele não agiu corretamente. que trata da poluição radioativa. 66 a 69. Além disso.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO meio ambiente. a segurança coletiva e o meio ambiente. voltando-se às atividades desenvolvidas nas instalações nucleares(108). O segundo motivo para se refutar a atual legislação infraconstitucional penal é que a Lei de Crimes Ambientais não atende às especificidades exigidas pelas atividades nucleares. da posição adotada em relação a essa questão. muito embora a mesma não tenha tratado do assunto da maneira devida. e artigos 54 a 56. em que pese a impossibilidade de consenso quanto aos tipos penais vigentes. junho/2009 . p.453/77. patrimônio. o patrimônio.605/98. priorizando a tutela desse bem jurídico e abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos (previstos nas Seções III e V do Capítulo V). ignora as instalações radioativas. o que pode implicar na sua destruição total e irreversível. mas não abarca a questão das radiações ionizantes. aos materiais nucleares e ao assecuramento do controle das atividades nucleares pelo Poder Público. ordenação territorial e Adminstração Pública. E o poluidor é sujeito ao pagamento de indenização.453/77). 109-134. a lei contempla a energia nuclear. seja no que diz respeito à Lei nº 6. dependendo da forma como forem desenvolvidas as atividades nucleares. ela não abarcou a segurança coletiva e a proteção do meio ambiente. devem receber um tratamento adequado por parte da lei penal.453/77) não promove essa tutela específica de forma ampla.(105) Sendo assim. nesse caso em particular. Poluidor indireto. englobando como bens jurídicos a vida. tais bens jurídicos (vida. partindo-se.453/77. Finalmente. 26 e 27 da Lei nº 6. a integridade física.(107) À época da elaboração da Lei nº 6. I – O poluidor que causa dano ao meio ambiente tem definição legal e é aquele que proporciona. mesmo indiretamente. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal.453/77. integridade física. O primeiro motivo para tal afirmativa é que a Lei das Atividades Nucleares (6. mas isso antes da aplicação da legislação criminal a partir de 1998. Ocorre que.(104) Já. além das instalações nucleares. os quais. Embora estejam vigendo duas leis específicas sobre o tema relacionado às atividades nucleares. apesar de ter voltado atenção à tutela do meio ambiente. há de se observar que a mesma só regula as instalações nucleares. a despeito de o legislador ter feito uma particular referência às atividades nucleares e radioativas nesse dispositivo. ou seja. portanto. Demonstrou-se. além da saúde humana. a terceira razão para se preconizar uma reforma legislativa sobre o tema é 125 Revista Internacional de Direito e Cidadania. da Lei de Crimes Ambientais.605/98.605/98 dispõe sobre crimes contra o meio ambiente. o legislador se preocupou mais com a restrição de condutas com capacidade de ofensa aos bens jurídicos diversos do meio ambiente. No entanto. verifica-se que os mesmos não se referem ao meio ambiente. De forma específica. no que concerne aos delitos descritos nessa lei. de forma ampla. além de outras penalidades”. porém. também as radioativas. 4. e tutelando. mas à segurança nacional. de maneira genérica.453/77. ainda. da integridade física ou do patrimônio das pessoas. contudo. Contudo. o qual até então era a única referência expressa à poluição e ao enquadramento correto para todo crime da natureza em epígrafe. 23. o segundo dispositivo mencionado. contudo. que a Lei nº 9. o fato é que a legislação infraconstitucional penal existente no momento não serve para conferir uma adequada tutela penal. conclui-se que permanecem em vigor os artigos 21. tem-se só o parágrafo 2º. diante da forma genérica com que trata a questão. de maior abrangência que a anterior. meio ambiente) podem ser afetados direta ou indiretamente e de forma muito grave. degradação ambiental. 60. concedeu novo e amplo tratamento à matéria. portanto. existe uma lei específica dispondo sobre as atividades dessa natureza (Lei nº 6. às instalações nucleares. Também no que se refere à amplitude de tutela penal por parte da Lei nº 6.

p. exige um novo tratamento jurídico-penal. tem-se uma tutela em diferentes níveis. aquela relacionada à maneira como determinados bens jurídicos podem ser expostos à ofensa (ou afetados) pelas condutas que tomem por base as atividades nucleares em seu sentido amplo. como os crimes de perigo abstrato e as normas penais em branco. J. A regulamentação jurídico-penal. as atividades nucleares envolvem não somente a utilização da energia nuclear. por meio de Revista Internacional de Direito e Cidadania. ao mesmo tempo. ambas. administrativo e penal.605/98 tratou a questão de forma mais branda. 4. Verifica-se que em ambas as leis – 6. de barreira de contenção para que delitos mais graves não ocorram. Diante de todo o exposto. por seu turno. 109-134. quais são os bens jurídicos que devem ser protegidos.453/77 e 9. respectivamente.MARTINS. com a regulamentação constitucional e a regulamentação infraconstitucional. torna-se imperioso analisar se e até onde aqueles instrumentos podem ser úteis para a tutela penal das atividades nucleares. de se levar em conta que tais atividades também implicam conseqüências boa e ruins ao ser humano e ao meio ambiente. A energia nuclear e as radiações ionzantes têm aplicações variadas e importantes em um considerável número de atividades humanas. n.605/98 – existem vários tipos que são construídos a partir de uma técnica legislativa que opta pela utilização de elementos próprios do chamado direito penal de risco. ao passo que a Lei nº 9. conclui-se que existe uma confusão legislativa em torno das leis que dispõem sobre as atividades nucleares no direito brasileiro. objeto da tutela. buscando-se. mas desde que se tenha em vista. ameaça de lesão) ao bem jurídico tutelado e a sanção imposta nesses casos. na verdade. a antecipação da tutela penal na medida em que tais elementos servem. Porém. a fim de permitir seu emprego de maneira séria e consciente voltado ao benefício do homem e do meio ambiente. Conclusões Entre os avanços técnicos e/ou científicos dos últimos tempos. Quanto a regulamentação jurídica das atividades nucleares no direito brasileiro. mas também. Em razão disso. Falhas e equívocos também estão presentes nos dois diplomas quanto às intervenções penais em cada hipótese.453/77 é muito rígido. o emprego das radiações ionizantes em diversas áreas do conhecimennto. Há. com isso. por si só. poucos têm levantado tanta polêmica na sociedade contemporânea quanto a obtenção de energia derivada do processamento atômico. e como propiciadores de uma interdisciplinaridade entre o direito e outras áreas do saber. entretanto. em princípio. abarcando normas de direito internacional. Enfim. Mas isto é assunto para ser discutido em outra oportunidade. o que. 4. a qual apresenta. direito civil. 126 buscando-se a sua compatibilidade com os princípios constitucionais tidos como fundamentais no estado social e democrático de direito. percebe-se que o tratamento dado pela Lei nº 6. junho/2009 . as atividades nucleares demandam uma regulamentação jurídica ampla e consistente. genericamente denominada energia nuclear ou atômica. e sobre a forma como se dá a intervenção penal quando da ocorrência dos comportamentos proibidos. inclusive. instrumentos fundamentais para o desenvolvimento da sociedade e temas geradores de muita preocupação e tensão para os homens e o meio ambiente. um risco que pode desembocar em uma catástrofe para a humanidade. uma empreitada no sentido de apontar um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares neste mesmo estado. é levada a efeito. Deve-se iniciar. de forma clara. além da utilização desordenada dos elementos componentes da estrutura dos tipos contidos nas mesmas. se mal utilizadas ou direcionadas às práticas lesivas. de importância singular para a delimitação do direito de punir. Há de fato uma grande miscelânea legislativa no que diz respeito aos objetivos perseguidos pelos legisladores de cada uma delas. R. o que pode conduzir à constatação de que o legislador infraconstitucional desconsiderou a relação de proporcionalidade que deve haver entre a lesão (ou então. Comparando-se uma norma com outra. também no tocante à existência de um bem jurídico principal. sendo.

A energia nuclear no Brasil. ainda que tacitamente. In: Boletim IBCCrim. BECHARA.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) e a Lei n. contempla a energia nuclear. 6. São Paulo. Paulo de Bessa.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). Energia nuclear. deve-se proceder à construção legislativa de um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares em consonância com o estado social e democrático de direito. CASTRO E COSTA. Rio de Janeiro. 6. Rio de Janeiro: Forense. Ney de Barros. n. os quais envolvem a ofensa ou exposição a perigo de outros bens jurídicos além do meio ambiente. A bem da verdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Porto Alegre: Tchê!. abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos e. ocorre uma confusão legislativa no direito pátrio em relação às condutas referentes às atividades dessa natureza: a Lei n. ARANHA.453/77 (Lei de Responsabilidade Criminal por Atos Lesivos às Atividades Nucleares).453/77 só regula as instalações nucleares. ou seja.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO três leis especiais. João Maurício L. n.br/ensino/ apostila/aplica.-set. Disponível no site: www. n. São Paulo. ainda. Lei 9. apud BIASI. Flávio Dino de. Curso de direito da energia. Aristides Pinto. ano 8. Érika. 6.gov.605/98 – direcionada às condutas atentatórias ao meio ambiente –. Renato de. cada qual com seus objetivos e especificidades.605/1998: equívocos do legislador. Rio de Janeiro: Revista Internacional de Direito e Cidadania. Por tais razões e. 1987. cena. 6. a Lei n. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. In: Revista da Procuradoria Geral da República. COSTA NETO.br/irradiacao/cons_irrad. a Lei n. já.453/77 – voltada particularmente às atividades nucleares – teve a maioria dos seus dispositivos tacitamente revogados pela Lei n. ed. ____.605/98 dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente e prioriza a tutela do citado bem jurídico. Direito ambiental. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. 2001.01. ÁLVARES. Acesso em: 15/09/2007. Renato de. 9. Brasil nuclear. CAMARGO. São Paulo. BEDNARSKI. Biblioteca do Exército. A energia nuclear no Brasil. BIASI. trata apenas da poluição radioativa). Walter Tolentino. 1996. 1979. 49. BELLO FILHO. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. ADEODATO. Conservação por irradiação. ANTUNES. abr.html. 6. ainda assim. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. Disponível no site:http://www. 9. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal.938/81 que poderia ter aplicação à matéria nuclear. José Luiz. 1994. Referências Bibliográficas ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). 1998. entende-se que a Lei n. 4. 1979. 5. a saber: a Lei n. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). Crimes ambientais e infrações 127 5.pdf. mas não abarca a questão das radiações ionizantes. 23. Joaquim Francisco de. dez. de 06/01/2005. 9. n. No entanto. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. 1977. Acesso em: 19/09/2007. ignorando as instalações radioativas. de forma genérica (especificamente. junho/2009 . 2001. pela necessidade de se analisar os instrumentos que podem ser úteis à tutela penal das atividades nucleares. Nicolao Dino de. 68. n. CARVALHO. o único artigo da Lei n. Ética. Adriano Costa de. Norma CNEN-NN-4. Fábio. 109-134. p. 1978. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. a qual também teria revogado. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. COELHO.cnen.usp. 6. Aplicações da energia nuclear.

FREITAS. 2007. v. 4. Rita Buongermino. Os crimes nucleares.-jun. 6. ____. Viena. Johannes Friedrich. n. Brasil Nuclear. 1973. MILARÉ. 1986. Fernando.. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. 2006. 1995. INGLIS. São Paulo. Gilberto Passos de. Jacqueline. São Paulo: Malheiros. Direito administrativo. LORENZ. MORAND-DEVILLER. al. J. Tutela penal nas atividades nucleares. 1976. 1997. 5. New York: Marcel Dekker. LIMA E SILVA. MÉDICI. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. FREITAS. 2. n. Quando a radiação faz bem. Brasília: Brasília Jurídica. Trad. São Paulo: Revista dos Tribunais. Horácio. 1997. 5. Rio de Janeiro: Thex. 13. Física para ciências biológicas e biomédicas. Édis. ed. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. In: Revista Forense. ano 6. Leis penais e processuais penais comentadas. Direito ambiental brasileiro. Glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais. Cecil. 6. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. abr. jul. Rio de Janeiro. 19. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). MACHADO.. Tutela penal do patrimônio cultural. 2000. 317. Paulo Roberto Lyrio. INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). 1. ano 4. Crimes contra a natureza. Viviane Martins. Emico. São Paulo: Atlas. DORST. vol. 19. Yuji.-mar. 1999. São Paulo: Revista dos Tribunais. Brasil nuclear. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. vol. 2004. 2008. Direito ambiental em evolução. n. Gilberto Passos de. Vladimir Passos de. Do crime de poluição. Dicionário brasileiro de ciências ambientais.MARTINS. 28. ed. Direito do ambiente. FREITAS. David Rittenhouse. Boletín del OIEA. Rio de Janeiro. Maria Sylvia. Brasil nuclear.-jun. CALDAS. 16. ed. ed. administrativas ambientais. Dicionário de física. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). 1992. ed. 19.-mar. Paulo Affonso Leme. Iberê L. DIEHL. Viena. 1982. GIURLANI. NUCCI. 1995. 1992. SCHMIDT. 2001. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. In: Revista dos Tribunais. 1996-dez. Joseph J. 1973. R. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil. 2006. 2002. ano 10. São Paulo: Makron Books. Nuclear energy: its physics and its social challenge.-jun.. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. 4. br/recursosminerais. abr. Alex. Gilberto Passos de (org. ano 6. In: FREITAS. da fruta. Pedro Paulo de et. São Paulo: Revista dos Tribunais.. Disponível no site:http://www. n. 1982. 2. Jean. 128 ISHIGURO. jan. PIMENTA. PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. A energia nuclear para o Brasil. FRAGOSO. DI PIETRO. 2003. Curitiba: Juruá. Sílvia. 2002. apud RIBEIRO. São Paulo. 561. Vera. 109-134. California: Addison-Wesley Publishing Company. OKUNO. LEONARDO. DANTAS. n. FERREIRA. 2003. Paris: Presses Universitaires de France. ed. jan. Rio de Janeiro. 1999. v. Ivete Senise.). Marcelo. Le droit de l’environnement. 37. ano 71. jan. Guilherme de Souza. ed. Rio de Janeiro. 2002. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. Sérgio de Oliveira. n. n. OIEA. Salvador. CHOW. p. MACEDO. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. São Paulo: Revista dos Tribunais. Acesso em: 02/03/2008. São Paulo: Harper & Row do Brasil. Crimes relativos às atividades nucleares. abr. Safety of irradiated foods. O átomo que cura. junho/2009 .prossiga.

jan. Paulo Afonso Brum. 1999. Trad. Disponível no site: http://jus2. p. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. 196. Viviane Martins. defendida e aprovada perante Banca Examinadora do Departamento de Direito Penal. Direito ambiental em evolução. junho/2009 129 . SCHMIDT. 13. Waldemar. Viena. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). 623. vol. 1. Os dois exames são complementares” (id.. PRADO. Irwin H. VOSE. n. (5) MACEDO. 1979. Crim. São Paulo. p. (2) Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. n. CALDAS. vol. Ap. 1ª Região. 1982. Disponível no site:http://jus2. SIFUENTES. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. p. 19. 4. (4) SEGEL. Nuclear energy: its physics and its social challenge. Tutela penal nas atividades nucleares.. 16. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP.com. jan. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. 1985. n. Alex. Fundamentos de energia nuclear. 1986. Responsabilidade penal pela má utilização da água. 61. Cecil. Boletín del OIEA.). David Rittenhouse. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. Murilo. abr. ibid. CHOW.. Björn. o que se consegue irradiando o tumor de várias direções” (OKUNO. Diário da Justiça 18/04/1996. Irwin H. In: Boletín del OIEA. ROCHA. 28. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. 2. v. (9) Id. São Paulo: Revista dos Tribunais. que a medicina nuclear não se confunde com a radioterapia. que emitem radiação externa ao paciente. In: Revista de Informação Legislativa. SAFFIOTI.com. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. p. 4. 1973. 23 mar. Teresina. SIGURBJÖRNSSON. Horácio. Jus Navigandi. 3. OIEA. ano 22. Importa frisar. Miguel. Joseph J. 2005. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. Se. n. (3) INGLIS.11586-0/PI. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. A lei de crimes ambientais. abr. asp?id=6506. REALE JÚNIOR. asp?id=3630. n. não veio substituir a radiologia [. Trad. na medicina nuclear é o próprio metabolismo do organismo do paciente que se encarrega de levar o material radioativo para o órgão a ser examinado ou tratado” (id. 2003. 20-21. Vera. Rio de Janeiro. ano 7. Brasília. 2003. que “a medicina nuclear. 87. 36. apresentada.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO PRADO. Unânime.-mar. Bioquímica: teorias e problemas.). SILVA. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. Gilberto Passos de (org. a medicina nuclear emprega fontes de radiação abertas. O átomo que cura. Viena. ____.br/doutrina/texto. normais. distinguindo-se quanto à forma de utilização do material radioativo: “Enquanto a radioterapia usa fontes seladas (ou fechadas).). Revista Internacional de Direito e Cidadania. na radioterapia. 109-134. Relator Juiz Tourinho Neto. vol. RIBEIRO. ibid. ano 6.]. Senado Federal. VAZ. In: FREITAS. (6) A radioterapia está baseada “na destruição do tumor pela absorção da energia da radiação incidente. p. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. Peter. São Paulo: Atlas. Acesso em: 01/11/2007. 2004. Brasil nuclear. Iberê L. Vale registrar. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. 2005. (8) DANTAS. SEGEL. p. p. 4. a radiação é dirigida para o ponto a ser tratado. 59). Medicina Forense e Criminologia do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. Acesso em: 01/11/2007. Bioquímica: teorias e problemas. 1979. ed. Alessandra Rapassi Mascarenhas. 1982. California: Addison-Wesley Publishing Company. Teresina.. Direito penal do ambiente. (7) LORENZ. NOTAS (1) Artigo científico baseado em determinadas questões desenvolvidas no “Capítulo 2 – Atividades nucleares” e no “Capítulo 3 – Regulamentação jurídica das atividades nucleares no Brasil”. Física para ciências biológicas e biomédicas. Lincoln Magalhães da. 2005. n. p. da Tese de Doutorado do autor.-jun.uol. administradas in vivo (via oral ou endovenosa). 345.uol. Dicionário de física. Denise Mattatia Grassiano. OIEA.. tendo como princípio maximizar o dano ao tumor e minimizar o dano em tecidos vizinhos. Denise Mattatia Grassiano. 464. intitulada “Tutela penal em decorrência das atividades nucleares”. Jus Navigandi. In: Revista Forense. Meio ambiente e mineração. Rio de Janeiro. 86. Curitiba: Juruá.br/doutrina/texto. ano 2. 1976.. MENDES. Luiz Regis. no dia 3/9/ 2008. 1994. Petrópolis: Vozes. In: Revista de Ciências Penais. ano 9. Emico. no entanto. Mônica. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos.01. n. 2000.-jun. São Paulo: Harper & Row do Brasil. n. 3. Proteção penal do meio ambiente. 1999. Rodrigo Alves da. T. 95.

151. (43) MÉDICI. a erradicação de certos insetos mediante irradiação dos machos até a esterilização tem sido efetuada na região de Piracicaba-SP. (41) PRADO. R. (25) Id. cit. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. 9. Safety of irradiated foods. 1987. (28) MÉDICI. Direito ambiental... São Paulo: Makron Books. 21.. ano 4. 295. Renato de. jan. p. 3. 454. Paulo Roberto Lyrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris. São Paulo. p. (45) ROCHA. 9.] define oito crimes relacionados com o emprego e produção da energia nuclear” (id. Disponível no site: http://www. comparando-se à utilização de agrotóxicos. cit. abr. superando-os. 19. 86. p. Petrópolis: Vozes. OIEA. 2005. p. p. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. p. (21) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). “A Lei nº 6.jun. Lincoln Magalhães da.pdf.. op. Waldemar. a de utilização da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos” (ADEODATO. Lincoln Magalhães da. 23. op. (31) MÉDICI. 1997. cit. p. 5. São Paulo. Conservação por irradiação. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. In: Revista dos Tribunais. 1978. ano 6. Sérgio de Oliveira. p. 4. p. J. 259. (19) Id. op. 306). New York: Marcel Dekker. Joaquim Francisco de. 1982. 295. p. op. (29) ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. p. Ainda. Crimes relativos às atividades nucleares. op. p. cit. (15) INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). p. cit. Paulo de Bessa. p.. (39) MÉDICI. descritas em lei. Peter.br/ensino/apostila/aplica. p. Waldemar. p. (18) SIGURBJÖRNSSON. 2002. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. Salvador. p. cit. In: Revista de Informação Legislativa.. op.. p. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. ano 71. (34) ROCHA. n. p. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. No Brasil. 307). Brasil nuclear. n.]: a tese do uso total (fins bélicos e pacíficos). (14) Nesse sentido. Luiz Regis.. Aristides Pinto. 592. Joaquim Francisco de.453/77: artigo 1º. (13) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). op. cit. p. In: Revista da Procuradoria Geral da República. (12) SAFFIOTI. 2001. Brasília.. Paulo Roberto Lyrio. 154.. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro.. “[. op. 457. Fábio. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Paulo Roberto Lyrio... 12. 237. conferir: CARVALHO. p. 591. Os crimes nucleares.. 151. 2001. 8. 311).. (30) Conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta.. 532. ed. 109-134. op. Yuji. 10.. Sérgio de Oliveira. 50. Sílvia. A energia nuclear para o Brasil. (38) ROCHA. (23) ISHIGURO. 6. 333. p. op. Disponível no site: www. Paulo de Bessa. cit. p. 1994. (33) Lei nº 6. Björn. (36) ROCHA.. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro. n. p. Viena. Sérgio de Oliveira. sendo que ”o escopo principal visado com a tipificação dessas condutas foi o de assegurar a implantação da nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas” (id. 239. (22) COELHO. 1994. n. Exclui-se aqui uma quarta e inusitada hipótese. n.453/77 [. cit. 1997. Desse modo. da fruta. ibid. cit... (47) Nesse ponto. (16) DIEHL.cena. os modelos de estado liberal e estado social. 1999. op. op. para João Maurício L. ano 8. abr. Rita Buongermino. 561. (44) De fato. SAFFIOTI. n.-set. CNEN. cit. Adriano Costa de. Acesso em: 19/09/2007. (24) ARANHA. Viena. 241. (37) Sobre a utilização da energia nuclear.. (35) ÁLVARES. Paulo de Bessa. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. 19. Ora. Senado Federal. op. surge um alerta: “O legislador fala também em minério ‘de interesse para a energia nuclear’. Trad. Fundamentos de energia nuclear.-jun.html.. Brasil Nuclear.-jun. VOSE. 1973. 130 Revista Internacional de Direito e Cidadania.] a lei não exige a prática de atos de comércio para a configuração do delito” (PIMENTA. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. denominam-se “crimes nucleares aquelas infrações penais. junho/2009 . abr. p. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. Johannes Friedrich. de acordo com o autor. 1996-dez. op. p. a tese do uso apenas pacífico e a tese da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala. Nesse sentido: DANTAS. p. 1979. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. 36. 1982. Acesso em: 15/09/2007. 293. 293.. Aplicações da energia nuclear. p.. p. Sérgio de Oliveira. 5. Rio de Janeiro. (10) CARVALHO. João Maurício L. (11) GIURLANI. Vera. 68).. cit. Direito penal do ambiente. 294.gov. 13. vol.. Rio de Janeiro. op. Brasil nuclear. cit. p. (40) MÉDICI. (42) ANTUNES. Ética. In: Boletín del OIEA. 1995. (32) ANTUNES. p. oriundas basicamente da utilização desse tipo de energia” (PIMENTA. (17) CAMARGO. vol. (46) ANTUNES. n. Lincoln Magalhães da. conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta. A principal vantagem deste processo é que ele é mais barato. 66. ano 22. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. abr. p. (26) DORST. p. 312). p. p. Porto Alegre: Tchê!. (27) Entendido como aquele modelo de estado que pretende reunir. São Paulo: Revista dos Tribunais. cit. Energia nuclear.. 95-97. 308). (20) A gamagrafia é a impressão de radiação gama em filme fotográfico. Adeodato há “três alternativas [. p. Curso de direito da energia. A energia nuclear no Brasil. Sérgio de Oliveira. jul. Walter Tolentino. “a configuração do delito exige que a matéria chegue ao conhecimento do destinatário” (PIMENTA. 1985. p. 43.usp. Lincoln Magalhães da. 51.br/irradiacao/ cons_irrad. 591. 1977. apud BIASI. Jean. p. através do Centro de Energia Nuclear na Agricultura (CENA). letras a. 1992. p.MARTINS. b e c.cnen. 238. inciso VI. n.. cit. Quando a radiação faz bem.

. 623. matérias não-biodegradáveis. (57) A denominada “biota” pode ser compreendida como o “conjunto de seres vivos de um ecossistema. 242). Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Luiz Regis. ART. op. (66) MILARÉ. Brasília: Brasília Jurídica.. p.. Ap. Viviane Martins. (68) MILARÉ. meios de comunicações. jan. a pena aumenta-se até o triplo. p. LEI Nº 6. (64) REALE JÚNIOR. Jus Navigandi. total ou parcial. 15 da Lei 6. (63) COSTA NETO. 75. não poderá ser considerada como típica. 4.. Mônica.804. 1ª Região.. Diário da Justiça 18/04/1996. cit. Sérgio de Oliveira. São Paulo: Revista dos Tribunais. estaleiros. MEIO AMBIENTE. de gravidade considerável. p. bem como referentemente ao que se caracteriza como significativa destruição da flora” (id. ibid. a governo ou grupo estrangeiro.. op. (53) PRADO. 75-76). usinas. 11. barragem. p. ano 7. Disponível no site: http://jus2. ou a organização ou grupo de existência ilegal. códigos. op. n. 2005. Unânime. n.. p. Pena: reclusão. (58) SILVA.com. fábricas. o magistrado. Para Luiz Regis Prado. elevado o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana.170/83. p. op. Paulo de Bessa. Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva. Direito do ambiente.804. (56) Id. 461. Pena: reclusão. Paulo de Bessa Antunes também afirma que: “a morte de um animal. PROCESSO PENAL. CPP. Artigo 13. conjunto de componentes vivos (bióticos) de um ecossistema” (LIMA E SILVA. Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. a pena aumenta-se até o dobro. poluindo-o. Parágrafo 2º. Luiz Regis. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. p. Rio de Janeiro: Thex. entregar ou permitir a comunicação ou a entrega. “o termo em níveis tais exprime um certo quantum – suficiente –. razão pela qual se destaca.. (65) PRADO. art.. p. p. (60) SIFUENTES. cit. de 31 de agosto de 1981. de três a quinze anos. cifras ou assuntos que. b) dano. O RIO PARNAÍBA. Érika. 2. Acesso em: 01/11/2007. Nicolao Dino de. Tal modo de legislar ofende ao princípio do nullum crimen sine lege. providencialmente. 950. 2004. Jus Navigandi. que: “essa lei jamais teve efetividade. 593. (59) “PENAL. Miguel. Tutela penal nas atividades nucleares. 23 mar. ibid. para as finalidades Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 131 . (61) Id. 242.. op. (49) ANTUNES. assim. 61. Direito penal do ambiente. T. Tratam-se de corretivos típicos. sem se ter qualquer parâmetro sequer na legislação regulamentar. Assim. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. (50) ROCHA. São Paulo: Revista dos Tribunais. a pena aumenta-se até a metade. destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança.. Pedro Paulo de et. 225. à qual não se remete o tipo penal” (REALE JÚNIOR. 15 da Lei nº 6. Édis. II – Comete o crime previsto no art. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. art. Lincoln Magalhães da. DEFESA.uol. (51) MÉDICI. LEI Nº 7. ibid. § 3º. op. BELLO FILHO. 75). n. 243. cit. op.asp?id=6506. op. 593. Crim. p. Teresina. no interesse do Estado brasileiro. In: Revista de Ciências Penais. al.. 190. Há manifesta imprecisão acerca do significado e limite do que deva ser considerado como mortandade. cit. Acesso em: 01/11/2007. de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa. cit. 2007. Se do fato resulta: a) lesão corporal grave. planos. dez. p. n. com efetiva lesão ao princípio da legalidade. op. uma situação de perigo para a vida humana. p.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO trata-se de um tipo muito aberto que retira à definição legal aquela garantia que representa o princípio da legalidade. 2003.br/ doutrina/texto. p.01. p. documentos ou cópias de documentos. se o fato não constitui crime mais grave”. Édis. 109-134. 4.. ano 2. pois dá uma abertura demasiada ao critério subjetivo do julgador. Relator Juiz Tourinho Neto. Não usou de boa técnica o legislador ao dimensionar de forma tão vaga o objeto da tutela penal. a segurança ou a economia do País.938.. São Paulo: Revista dos Tribunais. cit. Miguel. cit. 2005. substâncias tóxicas. o proprietário de curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas. 3.206). de 18 de julho de 1989. cit. excluindo-se do âmbito do injusto típico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado” (PRADO. ano 9. 2002. como um importante e inafastável instrumento de preservação e proteção ambiental.asp?id=3630. sendo poucos os casos levados aos tribunais” (id. meios e vias de transporte. Ney de Barros. POLUIÇÃO. Disponível no site:http://jus2. 2005.15. (67) RIBEIRO. São Paulo. paralisação. (55) ANTUNES. p. Quantos minérios podem interessar ao problema nuclear de maneira indireta ou mesmo direta e não se alinharem entre os estritamente nucleares?” (ROCHA. 383). Teresina. Lincoln Magalhães da. CF). Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.). p. portos. Acertou o legislador ao instituí-lo e acertará. ed. De acordo com Miguel Reale Júnior: “Fica ao alvitre do intérprete. n. Parágrafo 1º. 383.. E acrescenta: “[. aliada à responsabilidade civil e administrativa. Comunicar. p. [.uol. Lincoln Magalhães da.. Praticar sabotagem contra instalações militares. 418-419. Paulo de Bessa.] com relação à fauna e à flora só é crime a ação da qual decorram danos e danos elevados: mortandade de animais ou destruição significativa da flora. Lembra a autora ainda. p. c) morte. São Paulo. de dados. 49. I – Não é da classificação do crime que o réu se defende e sim da imputação contida na denúncia (CPP.. ed.. são classificados como sigilosos.. animal e vegetal” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 296.. op. Responsabilidade penal pela má utilização da água. p. dizer o que vem a ser ‘níveis tais’.br/ doutrina/texto.).] Artigo 15. Crimes ambientais e infrações administrativas ambientais. DE 1981. ao aplicá-lo” (id. Conforme a autora: “A responsabilidade criminal por condutas lesivas ao meio ambiente. n. 282. Rodrigo Alves da. ainda mais. (62) BECHARA. 2001. (54) “Lei nº 7. aeroportos. que podem incidir cumulativamente sem gerar bis in idem (art. (52) ROCHA. DE 1989. 25. 1996. Lincoln Magalhães da. Luiz Regis.938/81 tem um salutar papel a cumprir na defesa do meio ambiente e da vida digna da coletividade. de três a dez anos.11586-0/PI. cit.. 950. 592.com. depósitos e outras instalações congêneres. op. CASTRO E COSTA. criando. ou de quantidade diminuta de animais. 244. cit. 419). cit. resta-nos concluir que o art. 5. p. p.938. p. 3. a fauna e a flora juntas. 32). (48) ROCHA. alterado pela Lei nº 7. 95. p. p. Flávio Dino de. logra por desencorajar as condutas causadoras de degradação e desequilíbrio do entorno. 3.

950.. MACHADO. nota n. 4. 109-134. 68... Por sua vez.. estará cometendo o crime” (FREITAS. sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (cf... É um tipo penal aberto. p. que também pode levar à incerteza jurídica. Tutela penal do patrimônio cultural. v. 189-190. do artigo que está sendo examinado.. 37. CASTRO E COSTA. Paulo Afonso Brum. Já Ivete Senise Ferreira frisa o seguinte: “Uma questão de grande relevância na estrutura do tipo penal ambiental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta incriminada. CASTRO E COSTA. Direito ambiental brasileiro. op. A sua admissão em nosso ordenamento jurídico é uma afronta aos princípios basilares da Constituição Federal” (RIBEIRO. 150). artigo 10 da Lei nº 7. ed. op. Ivete Senise. os produtos químicos e radioativos” [(FREITAS. Na verdade. 251. Jacqueline. 728). Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. 193-194. op. ‘transferiu-se para o fiscal do meio ambiente (de órgão ambiental federal. cit. na sua quase-totalidade. definitiva ou momentânea) dos habitantes do local atingido. ed. que pode. Paulo de Bessa. conseqüentemente. op.. 4. Seguindo a tese da inconstitucionalidade deste dispositivo. pela sua grande especificidade e pela extrema gravidade que encerram. Paulo Affonso Leme. 332. integridade corporal e ambiental. p. cit. não deve ser admitida. pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos. Direito ambiental em evolução. Paris: Presses Universitaires de France. p. ofendendo. São Paulo: Malheiros. n. p. entende que “essa posição. ‘em níveis tais’. Le droit de l’environnement. continuam regidos pelo Cap. com atentados a bens jurídicos fundamentais como a vida.. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa registram que: “Embora de má técnica [. o princípio da legalidade” (RIBEIRO.. 67. que ele não entende “censurável o emprego das locuções ‘de qualquer natureza’. 421).. São Paulo: Revista dos Tribunais. por ato seu de caráter singular – dirigido a agente determinado – criar um tipo penal novo. p. 6. cit. In: FREITAS. Luiz Regis. jan. 191). op. Meio ambiente e mineração. 726. (81) A respeito. Para Luiz Regis Prado: “Teria sido preferível a não inclusão da matéria nuclear no âmbito dos delitos contra o ambiente de modo genérico. Lavra é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida (cf. 94). 1998. Paulo de Bessa. lembra Gilberto Passos de Freitas que “as causas mais comuns da poluição da água são: os dejetos humanos e industriais. indubitavelmente. p. Direito ambiental . afirma Gilberto Passos de Freitas: “Um dos princípios basilares do Direito ambiental é o da precaução. 16. op. São Paulo. p. 1995. p. aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico” (artigo 4º do Decreto nº-Lei nº 227/67). (72) MACHADO. p. n. ed. MORAND-DEVILLER. cit. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ney de Barros. R. A sua amplitude permite a criação de tipos penais aleatoriamente por autoridades competentes. Portanto. Extração é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis (cf. Gilberto Passos de. cit. através de uma simples notificação fiscal ambiental’. Viviane Martins. Paulo Affonso Leme. ano 10. caracterizando o chamado ‘tipo aberto’. op. p. Muitos danos ao meio ambiente são irrecuperáveis.605/98 ao inserir a questão nuclear em um pequeno parágrafo. Viviane Martins Ribeiro. 1. Édis. os delitos relativos à energia nuclear. p. saúde pública. Curitiba: Juruá. BELLO FILHO. (77) COSTA NETO. categoricamente: “Não é excessivo o espectro da locução – ‘qualquer natureza’ –. Nicolao Dino de. III da Lei 6. Viviane Martins. p.).. cit. Luiz Regis. e o agente não obedece. 29. cit. J. pois. da forma como está a redação desse artigo. Marcelo. o artigo define um novo tratamento para todos 132 Revista Internacional de Direito e Cidadania. citando Marcelo Leonardo (LEONARDO. cit. (73) MILARÉ... op. p. cit. p. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Flávio Dino de.. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal.MARTINS. já que exigem também proporcionalmente ao desvalor do ato e do resultado uma sanção mais severa” (PRADO.. inconstitucional. In: Boletim IBCCrim. artigo 36 do Decreto nº-Lei nº 227/67). Quanto à poluição da água. ed. a esse respeito. Viviane Martins.. MENDES. Paulo Affonso Leme Machado diz que: “Não foi feliz a Lei 9. 511). Do crime de poluição. n. FREITAS. 143)].] o artigo discutido é.. 165). se a autoridade exigir que sejam adotadas medidas para evitar a ocorrência de um dano ambiental grave e irreversível. Paulo Affonso Leme Machado afirma.-mar. (76) Pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição de jazida. Crimes contra a natureza. mais uma vez. BELLO FILHO. Murilo. Direito ambiental . Os assuntos envolvendo a produção nuclear. p. Há manifesto arbítrio para a autoridade administrativa ambiental. cit. p. São Paulo.). (79) FREITAS. E. Paulo Affonso Leme. (75) COSTA NETO. não gera arbítrio do julgador. Contrário a essas críticas. p.. 84). Ney de Barros. semeando confusão ao tratar da matéria. 950.. (69) BEDNARSKI.]. p. pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é necessário poluir perigosamente ou causando dano”. 2000. cit. 2003. irreversíveis. 195. A esse respeito. Com certeza. 429). Édis. p. cit. ficariam melhor se alocados em lei específica. cit. como abordando-a de forma insignificante. Nicolao Dino de. trata-se. nem insegurança para o acusado” (MACHADO. Igual raciocínio deve ser válido para a flora” (ANTUNES. acrescentando ainda. que. Vladimir Passos de. cit. junho/2009 . op. op. em seus aspectos criminais. (70) MILARÉ. p.. op. Flávio Dino de.. p. Paulo Affonso Leme. op.605/1998: equívocos do legislador. Gilberto Passos de (org. Lei 9. (78) MACHADO. 326. artigo 14 do Decreto nº-Lei nº 227/67). op. conclui Viviane Martins Ribeiro: “[. cit. ANTUNES. entretanto. 717-718). ou que cause danos diretos e efetivos à sua saúde” (PRADO.. José Luiz. Gilberto Passos de. jazida é “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil.. p. Gilberto Passos de (org. explica Luiz Regis Prado que tal pode ser “entendida como a alteração do meio aéreo em decorrência do lançamento de gases ou partículas poluentes (substâncias ácidas. 2. de um dispositivo inconstitucional. 2003. 6. p. (74) VAZ. 2008. (80) RIBEIRO. 2002. op. Gilberto Passos de. 722. p. beirando os limites da infringência ao princípio da legalidade” (FERREIRA. p. (71) Sobre a poluição atmosférica. Paulo Affonso Leme. em tal concentração que determine ou obrigue a retirada (parcial ou total. op. contudo.453/77” (MACHADO. In: FREITAS. 14. tóxicas ou radioativas) –.805/89). estadual ou municipal) o poder de singularizar a norma penal para transformar em crime uma conduta omissiva de uma empresa ou pessoa física determinada que venha a deixar de adotar uma certa medida de precaução que aquela autoridade lhe exigiu.

] de um tipo extremamente aberto. 237).. ampliação. (94) FREITAS. op. Ney de Barros. op. Nicolao Dino de. 23 e 26 da Revista Internacional de Direito e Cidadania. bem como a expressiva tradição jurisprudencial de tutela da liberdade. 4. cit. Nicolao Dino de. cit. p.. impessoalidade. 24 da Lei 6. 56 da Lei 9. Nicolao Dino de.. (87) Artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União. 952). sob o critério subjetivo do autor da denúncia. 191). quem. op. cit. 127. FREITAS. Para os conceitos de “permissão” e “licença” dessa mesma autora. jan.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO os tipos penais descritos no art. Vladimir Passos de. p.. Viviane Martins. BELLO FILHO.. devem funcionar como fatores tranqüilizadores para os mais receosos” (COSTA NETO. Já Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas admitem: “Andou certo o legislador ao estabelecer essa causa de aumento de pena... permanecendo em vigor os arts. 20. p.605/98 revogou os arts.. ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público). seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (DI PIETRO. Esse fato.938/81: artigo 3º.. e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública [. (96) MILARÉ. Flávio Dino de. CASTRO E COSTA. vol. op. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo. Viviane Martins. p. op. (82) Lei nº 6. cit. cit. 23.. cultural e artificial – sugere que o ‘relevante interesse’ tem aspectos e pesos variados.453/77. Logo. CASTRO E COSTA. p.. 22 e parte do 25 da Lei nº 6. as condutas que correspondem a utilizar-se sem a devida atenção as normas de segurança. discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso). 196). p. reforma.605/98 leva à conclusão de que ele dá novo tratamento aos arts. BELLO FILHO. É preciso que no caso concreto se examine o constrangimento de se submeter cidadãos às agruras do processo penal..453/77 foram revogados pelo § 2º do art. 1999. só esse tipo penal remanesce na antiga lei que define as atividades nucleares” (FREITAS.. op. Vladimir Passos de. publicidade e eficiência [. Vladimir Passos de. A própria diferença existente entre os vários ambientes – a principiar pela diferença entre os ambientes natural. em prejuízo dos valores da certeza e da segurança. 20.. (92) RIBEIRO. (90) Para Édis Milaré: “Trata-se [. Para Nicolao Dino de Costa Neto. 22. São Paulo: Atlas. essenciais à garantia dos direitos da pessoa humana. ibid. p. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade... 217. 109-134.. 55 da Lei 9.. op. Miguel. 176-177).. p. cit. p. (95) COSTA NETO. ed. Miguel. considerando os riscos que derivam do emprego de tais produtos” (FREITAS. configurar esse crime. 21. FREITAS. Luiz Regis. ou mesmo de subjetividade. Na opinião de Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. BELLO FILHO. BELLO FILHO. apenas quatro permanecem em vigor (arts. cuja abrangência alcança uma grande quantidade de situações fáticas. p. Ney de Barros. por outro possibilita uma atuação judicial mais eficaz no que se refere à repressão às agressões ao meio ambiente [. op. op. porém o art. em tese” (FREITAS. 19. (97) Id. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino Castro e Costa. junho/2009 133 . instalação ou funcionamento de instalações nucleares em razão de sua complexidade. cit. op.. (91) REALE JÚNIOR. cit. 56 e seu § 1º. p. Não. 345. Paulo Affonso Leme.. op. Nicolao Dino de. esses dispositivos foram revogados pela lei nova. 56 (§ 2º) da Lei 9. 127.. Maria Sylvia Zanella. p. dos Estados. In: Revista Forense. embora transitoriamente ou sem remuneração. (93) MACHADO.. (85) COSTA NETO. cit. op. 345.. do qual é difícil (senão impossível) extrair situações definidas e precisas. Édis. emprego ou função em entidade paraestatal. 541. cit.]. Portanto. op. ainda mais se se levar em conta que elas dependem de aprovação do Congresso Nacional” (RIBEIRO.. op.. cit. 876. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas acrescentam: “Pois bem: um exame perfunctório do art. Gilberto Passos de. p. 371). FREITAS. Flávio Dino de. inciso II. Ney de Barros. cit. 24 e 25. ou o desempenho de atividade material.]”. se de um lado tem o inconveniente de fragilizar o princípio da segurança jurídica. cit.. cit. (88) Autorização administrativa é entendida como “o ato administrativo unilateral. para os efeitos penais. 27 [. CASTRO E COSTA. op.]”. op. cit. 337). ou seja. (89) REALE JÚNIOR. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa “[. inaugurando um novo tratamento para toda conduta descrita que tenha por objeto material radioativo ou nuclear” (COSTA NETO. (83) Relativamente às instalações nucleares e radioativas. exerce cargo. 20. na apreciação desse interesse.. (84) RIBEIRO. Já para Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Direito administrativo. Viviane Martins. observa Viviane Martins Ribeiro que: “Cabe. Ney de Barros. 22. ou a prática de ato que. Édis. 21. 538). 953. “o art.455/77 foram substituídas pelo tipo criado a partir da combinação dos §§ 1º e 2º” (COSTA NETO. Viviane Martins. 56 [. p. O que vem a ser ‘relevante interesse ambiental’? Parece inevitável um componente de relatividade. 25 e 26 da Lei 6. p. 215-216). moralidade. (86) “Artigo 327. sem que haja justa causa. A lei de crimes ambientais.] a sofisticação do sistema de revisão de decisões judiciais – mormente na órbita criminal –. cit... 247). sem esse consentimento. p. Ney de Barros. as mais variadas atividades poderão. Igualmente. CASTRO E COSTA. p.. Gilberto Passos de.. Flávio Dino de.605/98 revogou o art. n. FREITAS. 2006. 21.] este preceito consagra um tipo extremamente aberto que. Nicolao Dino de. exige prudência do Ministério Público e do Judiciário. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas alertam: “Trata-se de tipo penal aberto. cit.]. Luiz Regis Prado afirma se tratar de uma “expressão por demais genérica” (PRADO. CASTRO E COSTA. Parágrafo 1º. ou descarte de materiais radioativos ou nucleares que se encontravam previstas na Lei nº 6. Flávio Dino de. vide notas de n. 337).. A lei . 198. Gilberto Passos de. Flávio Dino de. “os tipos penais dos arts. Considera-se funcionário público.. Vladimir Passos de. Rio de Janeiro. 197. p. porém. 26 e 27)” (RIBEIRO. 182. emprego ou função pública. 24. 23. 181 e n. BELLO FILHO. p. Se não houver discernimento na apreciação dos fatos. p. p. op. Como estabelecer a figura do crime?” (MILARÉ. que é inquestionável. (98) De acordo com Viviane Martins Ribeiro: “Dos oito tipos legais inicialmente previstos no texto legislativo de 1977. fazer a ressalva de que esse dispositivo tem uma maior incidência quanto às segundas – instalações radioativas – pelo simples fato de que não é fácil proceder à construção.453/77 e o art. Gilberto Passos de.-mar..

cit. diante da redação dos artigos em questão. (106) Para Viviane Martins Ribeiro: “Dentre os oito tipos previstos na Lei 6. (103) S. n.453/77 incriminam os mesmos comportamentos que o art. Proteção penal do meio ambiente. percebe-se... cit. p. cit. Entretanto. op. op. p. Paulo de Bessa. portanto. cit.605/98. não se deve analisar a questão. 535 – nota de rodapé n. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil.. mas somente aquela efetivamente danosa ou perigosa para a saúde humana. o transporte. 26). e suas idéias apenas haviam sido lançadas. cit. (102) As ações nucleares previstas no caput do artigo 56 da Lei nº 9. porém. p. guardar. ou a que provoque a matança de animais ou destruição [.. Paulo de Bessa. op. op.01.. 25). 727). ANTUNES. 22) e ‘exportação e importação de minérios nucleares’ (art.453/77 – observando. apenas um deles tutelou a vida. Guilherme de Souza. Disponível no site: http://www.m. 2000. serem trabalhados industrialmente para a extração de um ou mais metais”. 4.453/77 projeta todo esse contexto no qual a sociedade vivia” (RIBEIRO. 2006.605/98: ‘produzir.. (99) De fato. importar. 590). ou à elevação da situação de perigo existente por parte do poluidor. 22) e ‘exportar. mas não assimiladas por todos os Estados. Não se cogitava sobre possíveis malefícios que a energia nuclear poderia proporcionar à saúde humana e ao meio ambiente. jan. um elemento químico ou um bem mineral” [(COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN)... de 06/01/2005)]. 22.MARTINS. fornecer.] significativa da flora. 191 e 246.] deverá ser punido pela legislação penal comum” (ANTUNES. ter em depósito ou usar”. ‘transportar. observando-se.605/98 “revogou tacitamente o artigo 24 da Lei 6. (107) Verifica-se. op. p.. que não mais vigem todos os dispositivos desta lei –. fornecer ou usar material nuclear’ (art. op. Fernando. São Paulo: Atlas. 25 da Lei 6. A análise dos bens jurídicos tutelados pelas diversas figuras delitivas constantes da Lei 6. Luiz Regis.. Lei nº 6. cit.605/98 “revogou tacitamente o artigo 21 da Lei 6. 156-157). a integridade física e o patrimônio (art. a lei nuclear contém comportamentos que a Lei 9. as espécies de elementos físicos ou biológicos componentes do meio ambiente. extermínio de exemplares da fauna local ou destruição expressiva de parcela representativa do conjunto de vegetais de determinada região” (PRADO. Paulo de Bessa. 109-134. v. p. conforme Fernando Fragoso. p. 154).-mar.]. 949 e 955. a postura adotada neste trabalho quanto ao tema da revogação de dispositivos penais atinentes às atividades nucleares caminha nesse sentido. importar’ (art. In: Revista Forense.453/1977” (id. op. Nenhum deles protegeu o ambiente” (RIBEIRO.453/77” (PRADO. Exige-se então a real lesão ou o risco provável de dano à saúde humana. para Luiz Regis Prado. que diz: “Os arts. junho/2009 . somente pode ter como suporte a revogação na sua forma tácita. p. Rio de Janeiro. p. que era a sistematização da legislação penal esparsa relativa ao meio ambiente” (PRADO.453/1977” (id. cit. incipiente..453/77” (NUCCI. adquirir. Por fim. 134 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 26. a posse e a guarda de material nuclear (art.453/77 por outros constantes da Lei nº 9. 561). que “apenas uma das condutas incriminadas interessa diretamente à tutela do meio ambiente: a exposição da vida.. Alessandra Rapassi Mascarenhas. que o legislador em questão falhou ao não revogar expressamente os delitos. enfatizavam-se os benefícios dessa energia e o que estes poderiam representar ao desenvolvimento das nações. 418). FREITAS. 112). porém. p. (101) Os chamados recursos minerais são compreendidos como as “concentrações minerais na crosta terrestre cujas características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente factível”.938/81 se subsume só à exposição da incolumidade humana.. 20 e 22 e parte do art. embalar. (104) ANTUNES.. exportar. 22. 56 abre espaço para a aplicação do preceituado nos artigos 20. p... cit. cit. (105) Enquanto a ação prevista no artigo 15 da Lei nº 6.. Logo. trazer consigo’ (art. portanto.. o artigo 54 da Lei nº 9. Glossário. p.j. 428 – nota de rodapé n. que “não se pune toda emissão de poluentes. p. Já a Comissão Nacional de Energia Nuclear define minério como sendo todo “mineral ou associação de minerais do qual pode ser concentrado e extraído. 25)” (MACHADO. Paulo de Bessa Antunes acrescenta: “Qualquer ato ou omissão que implique dano efetivo causado contra [.605/98 são: “Produzir. a preocupação restringia-se às atividades nucleares em si. processar. 453 – nota de rodapé n. 56 da Lei 9. ainda.605/98 pune o fato de ele causar poluição de qualquer natureza e que possa atingir. (100) Qualquer tese relativa à revogação de dispositivos previstos na Lei nº 6. op. Guilherme de Souza Nucci admite que: “o art. Acesso em: 02/03/2008). 24 e 25 da Lei 6..453/77” (PRADO. 317. ao passo que o minério em si mesmo considerado constitui um “mineral ou associação de minerais que podem. 512 e 514. armazenar. cit. Viviane Martins.605/98 revogou implicitamente “os artigos 20. 511. indistintamente. Luiz Regis. op. os quais podem conter ou não apresentar elementos nucleares como constituinte principal (PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. Norma CNEN-NN-4. pois não houve qualquer revogação expressa.453)” (FRAGOSO.prossiga. Ao contrário. 161). 20). 271) e o artigo 67 da Lei nº 9. A Conferência de Estocolmo [. Alessandra Rapassi Mascarenhas. Édis. J. animal ou vegetal a perigo. cit.. R.605/98 não previu: ‘possuir. São Paulo: Revista dos Tribunais. guardar’ (art. economicamente. op. o artigo 56 da Lei nº 9. 15). Mesmo porque esta noção de meio ambiente era. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. não há sequer um julgado a esse respeito no Poder Judiciário brasileiro. p. No mesmo sentido: MILARÉ. inclusive o da brasileira. p. Também no sentido de que essa lei não tutelou o meio ambiente: FREITAS. 1992. (108) A esse propósito. p. 237). Lei 6. 161). sob a perspectiva que o faz Paulo Affonso Leme Machado. de acordo com Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. em condições favoráveis.] o meio ambiente [.. Além disso. Viviane Martins. Gilberto Passos de. o artigo 55 da Lei nº 9. Já o seu parágrafo 1º se refere à conduta de abandonar ou utilizar o respectivo objeto material do crime. p. são válidas as razões expostas por Viviane Martins Ribeiro: “Em um primeiro momento. transportar. processar. op. ou da saúde ou do patrimônio a perigo por não observação das regras de segurança e proteção relativas à instalação nuclear ou o uso. “descumprindo um dos objetivos da nova Lei. Paulo Affonso Leme.. 24 e 25 da Lei 6.br/recursosminerais. em 1972. Leis penais e processuais penais comentadas. Vladimir Passos de. p. comercializar.

dentre as quais se cita. Por sua vez. p. n. o julgamento da Corte Americana de Direitos Humanos que reconheceu o direito dos povos indígenas da Nicarágua a seu território e recursos naturais. Palavras – chave: Ambiente sadio. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. deverão ser reconhecidos instrumentos para garantir a sua proteção. adotando o paradigma do multiculturalismo e do respeito e proteção das culturas indígenas. 1 Promotora de Justiça. 2005) Revista Internacional de Direito e Cidadania. o texto aborda a questão do direito ao ambiente sadio como um direito humano e ao qual. Jurisprudência. Nesse sentido. 4. junho/2009 135 . sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. como importantes exemplos.Artigo DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL Juliana Santilli1 RESUMO: Através de uma análise crítica da jurisprudência nacional e internacional. difusa e coletiva. é feito também um estudo a respeito da várias decisões provenientes da Corte Americana e da Corte Européia de Direitos Humanos. a qual ainda analisa esta infração apenas de modo indireto pela ausência de previsão expressa do termo na Convenção Européia para Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Públicas. portanto. e os desafios enfrentados pela Corte Européia de Direitos Humanos ao decidir casos envolvendo violações ao direito ao ambiente sadio. do Ministério Público do Distrito Federal. 135-149. cuja natureza seria metaindividual. menciona-se um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em que se reconheceu o direito ao ambiente sadio como um dos direitos humanos de terceira geração (ou terceira dimensão). Direitos humanos.

will have to be recognized instruments to guarantee its protection. therefore. enfocando os principais marcos jurídicos protetivos. In turn. a sentence pronounced by the Supreme Federal Court is mentioned in which it was recognized the right to the healthy environment as one of the human rights of third generation (or third dimension). NO SEIO DA COLETIVIDADE.MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI .540-1 Relator: Ministro Celso de Mello Requerente: Procurador-Geral da República Requerido: Presidente da República Ementa: MEIO AMBIENTE . Keywords: Healthy environment. LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS. destaca um acórdão do Supremo Tribunal Federal.NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER. a study regarding some decisions proceeding from the American Court and the European Court of Human Rights is also made. Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. É também consagrado o princípio do desenvolvimento sustentável. Na segunda parte. p. 2. whose nature would be metaindividual.SANTILLI. ART. bem como as suas limitações. DESDE QUE RESPEITADA.DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF. 4. 225. which still analyzes this infraction only indirectly because the absence of express provision of the word in the European Convention for Protection of the Rights of the Men and the Public Freedoms. as important examples.DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE . n.PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE . amongst which it may highlighted. que deve orientar a atividade econômica. Tais casos revelam as possibilidades de utilização dos instrumentos e de toda estrutura legal internacional em matéria de direitos humanos para promover os direitos ambientais. QUANTO A ESTES. e sua natureza coletiva e intergeneracional. ART. Introdução O presente artigo analisa casos paradigmáticos da jurisprudência nacional e internacional acerca do direito humano ao ambiente sadio. AUTORIZAR. Na primeira parte.ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE . o artigo aborda decisões das Cortes Inter-Americana e 136 Revista Internacional de Direito e Cidadania.POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. the text approaches the question of the right to the healthy environment as a human right and for which. and the challenges faced by the European Court of Rights Human when deciding cases involving violations of the right to a healthy environment. the judgment of the American Court of Human Rights that recognized the right of the aboriginal peoples of Nicaragua to its territory and natural resources. junho/2009 . Jurisprudence. 135-149. In this direction. III) . diffuse and collective. J. em que o direito humano ao ambiente sadio é expressamente reconhecido. O Supremo Tribunal Federal e o reconhecimento do direito humano ao ambiente sadio.SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE . ABSTRACT: Through a critical analysis of the national and international jurisprudence. Human rights. § 1º. Européia de Direitos Humanos sobre questões ambientais. CONFLITOS INTERGENERACIONAIS .ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF. CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. A INTEGRIDADE 1. tanto no âmbito nacional como internacional. 225) . adopting the paradigm of the multiculturalism and the respect and protection of the aboriginals cultures.

ART. 225) . no seio da coletividade. trabalho e bem-estar da população. quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes. 170. que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. cultura. 170.OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158.RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF. junho/2009 .Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF. C/C O ART. segurança.COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS .CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes. . 160-161) . a invocação desse postulado. em benefício das presentes e futuras gerações. o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde. ao Estado e à própria coletividade. n. ART. que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF. Incumbe. além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental. a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O adimplemento desse encargo. de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral.DECISÃO NÃO REFERENDADA . além de impregnado de caráter eminentemente constitucional. cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente. que a todos se impõe. os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. de meio ambiente cultural. 3º.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL . a uma condição inafastável. . representa a garantia de que não se instaurarão. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente. 170. ART.A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica. esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). II. O ART. VI) . está subordinada. p. no entanto. que é irrenunciável. II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF. Doutrina. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. 135-149. a especial obrigação de defender e preservar.CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES . art. considerada a disciplina constitucional que a rege. VI) E ECOLOGIA (CF. VI). A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF. ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica. considerado este em seu aspecto físico ou natural.O princípio do desenvolvimento sustentável.166-67/2001: 137 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ART. ART. encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão). 3º. dentre outros princípios gerais. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2. Doutrina. subordinada. . 4.

restaurando a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo impugnado.2006. o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos. Reconhece ainda que se trata de um direito de “terceira geração”. consagrando o postulado da solidariedade. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. por maioria. que são os direitos sociais. e não substituem uns aos outros. a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade. como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. . Estados-membros.9 e ss. 135-149. Sociais e Culturais. Plenário.2005. realizada em 1992. tratando-se de um “direito de solidariedade”. ao contrário. Antônio Carlos. não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram. resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. José Rubens (Orgs. DJ 03. em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental. São Paulo: Saraiva. nos termos do voto do relator.desenvolvido a partir do relatório da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas. das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente. conhecido como o “Protocolo de São Salvador”. 138 Revista Internacional de Direito e Cidadania. uma diferenciação em relação aos direitos humanos de “primeira geração”. Os Estados Partes promoverão a proteção.SANTILLI. p. na parte em que introduziu significativas alterações no art. como poderia levar a crer a idéia de “gerações” de direitos5. 01. o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. . estabeleceu. tem como o seu primeiro princípio: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei. O desenvolvimento sustentável é “aquele que O Tribunal. ou de “novíssima dimensão”. p. em seu artigo 11. mas num sentido verdadeiramente abrangente. . assim. a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF. Faz. agora propiciada. 3 Outras decisões do STF se referem ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. pelo diploma normativo em questão.qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União. já consagrado em declarações e convenções internacionais4. In: WOLKMER.321/99. tal como o direito à autodeterminação dos povos e à paz. 225. III. MORATO LEITE.É lícito ao Poder Público . e reitera o princípio do desenvolvimento sustentável . que: “Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. à própria coletividade social” (Tribunal Pleno. pelo Estado. 225 da Lei Fundamental.Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se. em função de sua natureza metaindividual. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. coordenado pela então primeira-ministra da Noruega.). além de observadas as restrições. § 1º. difusa e coletiva. de forma tão explícita e incisiva3.autorizar. 4. de modo adequado e compatível com o texto constitucional. n. por efeito da cláusula inscrita no art. que são os direitos civis e políticos. cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa. art. No mesmo sentido. Os direitos humanos se somam e se complementam. intitulado “Nosso Futuro Comum”. constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva. que não se enquadra nem no público nem no privado. mecanismos que permitem um real controle. dentro do processo de afirmação dos direitos humanos. Analisando o capítulo de meio ambiente da Constituição brasileira (artigo 225 e seus diversos incisos e parágrafos). e os de “segunda geração”. longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. preservação e melhoramento do meio ambiente”. 2003. e divulgado em 1987. junho/2009 . o acórdão destaca ainda que a atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente.A Medida Provisória nº 2. da Constituição. negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar. publicado no DJ de 17/11/1995). 225. Distrito Federal e Municípios) . Gro Brundtland. e promulgado pelo Decreto nº 3.Acórdão. refletindo.02. J. § 1º.09. típico direito de terceira geração. Antônio Carlos. Ministro Celso de Mello. 5 WOLKMER. desde que. 2 2 O acórdão do Supremo Tribunal Federal cuja ementa está transcrita acima é o primeiro a reconhecer. . quanto a tais territórios. UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. afirma. econômicos e culturais. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. Segundo o acórdão proferido no MS 22164/SP: “O direito à integridade do meio ambiente. licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos. III). de 24/08/2001. 4 A Declaração do Rio de Janeiro.166-67. O conceito mais aceito atualmente é de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito humano de “terceira dimensão”. 4o do Código Florestal.

a respeito. de 27/4/1999. que deverão considerar sempre a sustentabilidade dos recursos naturais a longo prazo. São Paulo: Instituto Socioambiental e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. sobre Sociedade civil e gestão ambiental no Brasil: uma análise da implementação do direito à participação em nossa legislação. revista. BARROS-PLATIAU. Roberto Armando Ramos de. democrático e participativo. Direito ambiental econômico. p. Brasília: Ibama. que orientam todo o sistema normativo ambiental. Entre os princípios básicos da educação ambiental. Direito do meio ambiente e participação popular. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. Outros princípios do Direito Ambiental. independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. 2003. VARELLA. dispõe sobre a educação ambiental. p. estão o enfoque humanista. impondo-se ao Poder Público a obrigação constitucional tanto de prevenir como de reparar danos ambientais. p. 2002. Marcelo Dias. de 16/4/2003. são assegurados direitos a gerações que ainda não existem. volume 12: Bioética e biodiversidade. Tal princípio passou a permear o texto constitucional e as leis ordinárias.650. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2002. o excelente trabalho de Rachel Biderman Furriela.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL satisfaz as necessidades das gerações atuais sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas próprias necessidades”. Revista de Direitos Difusos. 135-149. em parceria com Márcio Santilli. São Paulo: Max Limonad. instituindo a Política Nacional de Educação Ambiental. Direito ambiental brasileiro. A Constituição consagra ainda o princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público. intitulado Meio ambiente e democracia: participação social na gestão ambiental. também. p. estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. pessoas físicas ou jurídicas. Veja-se. Pela primeira vez. bem como as políticas públicas a serem adotadas pelo Estado. 1998. civil e penal pelos danos causados ao meio ambiente. deve ser eqüitativo9.49-53 e AGUIAR. dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. holístico. O princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal é complementado pelo princípio da participação democrática e da transparência na gestão dos recursos ambientais. naturais e culturais. nacional e internacional. atualizada e ampliada. intitulado Democracia. O princípio da precaução e sua aplicação comparada nos regimes da diversidade biológica e de mudanças climáticas. 10 Veja. É consagrado também na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro sobre mudanças climáticas10.. por meio da publicidade dos instrumentos de avaliação de impacto ambiental e do licenciamento ambiental. de 1992. 2002. a sanções penais e administrativas. O acesso à informação6 e à educação ambiental7 são também reconhecidos como fundamentais à formação e à capacitação para a participação consciente e eficaz na gestão socioambiental8. cidadania e proteção do meio ambiente.O princípio do poluidor-pagador procura internalizar os custos externos de deterioração ambiental. 4. e tais direitos restringem e condicionam a utilização e o consumo dos recursos naturais pelas presentes gerações. p. 2001. Vide. 11. Instituto Brasileiro de Advocacia Pública. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. 6 7 O acesso aos bens ambientais. A Lei nº 9. a dissertação de mestrado de Raul Silva Telles do Valle. fundamentado no direito intergeneracional – das presentes e das futuras gerações – ao ambiente sadio. junho/2009 139 . e baseado nos princípios da inclusão e da justiça social. ed. o princípio da eqüidade intergeneracional. Ana Flávia. André (Org. abril de 2002. O acórdão reconhece ainda. parágrafo 3º. e no nosso ordenamento constitucional. no artigo 225. . Cristiane. Departamento de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Annablume: Fapesp.49-51. 8 Veja-se. . da participação da sociedade civil em colegiados ambientais e em audiências públicas e do efetivo controle social sobre as políticas públicas. A Lei nº 10. São Paulo: Malheiros Editores. Conforme destaca Derani 11. também chamado de princípio da prudência ou cautela: baseiase no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro.). nosso artigo.O princípio da precaução. são: . 1587-1596. a respeito.162.O princípio da responsabilidade. O Direito para o Brasil socioambiental. Trata-se da consagração da responsabilidade administrativa. 9 MACHADO. uma de suas expressões é a obrigação de realização de estudo prévio de impacto ambiental para atividades degradadoras do meio ambiente. In: LIMA. Paulo Affonso Leme.795. com base no texto constitucional. Ano II. em seus diversos níveis e instâncias. expressamente consagrado no texto constitucional que. 11 DERANI. n. também.

Pela primeira vez na história. p.utilização sustentável das espécies e dos ecossistemas. em 1991. levando à conclusão de que o dito imóvel não cumpre a sua função social. J. Márcio. As mesmas entidades lançaram. José Afonso da. como também por meio de dispositivos em que os valores ambientais estão em “penumbra constitucional. p. São Paulo: Malheiros Editores.O princípio da cooperação impõe uma política de cooperação entre os Estados e os diferentes atores sociais. Segundo a sentença. etc. está a defesa do meio ambiente. p.preservação da diversidade genética. consumidor. Tal documento define os três principais objetivos da conservação. aos seguintes requisitos: utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.66 hectares da reserva legal foram transformados em pastagem. um novo documento. mas está presente em diversos outros capítulos constitucionais (economia. O capítulo constitucional dedicado à política urbana (artigos 182 e 183) também consagra o direito à cidade sustentável. que dá seqüência à Estratégia e é dividido em três partes: princípios da vida sustentável. lançado em 1980 pela União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN. 15 Em relação à função socioambiental da propriedade. consagrando a orientação de que as políticas 12 públicas ambientais devem ser transversais. pois os danos ambientais não respeitam fronteiras políticas e administrativas. impõe-se ao “sujeito econômico” (produtor.org>. a sentença proferida pelo juiz José Godinho Filho. . intitulado Cuidando do planeta Terra. 1990. ações adicionais para a vida sustentável e implementação e continuidade.). estabelece que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende. arcar com os custos da diminuição ou afastamento do dano”. passíveis de descoberta”14.socioambiental. a Fazenda Bacaba. junho/2009 . pela “aplicação desse princípio.. e disponível no seu site na Internet: <www. Tese de doutoramento apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP. todos eles incorporados ao texto constitucional: . A qualidade e o equilíbrio do ambiente urbano são também tutelados constitucionalmente. claramente.126. elencados no artigo 170 da Constituição. no texto constitucional brasileiro. que nessa relação pode causar um problema ambiental. da 2ª. desenvolvimento agrário. 135-149. n. A questão ambiental não é tratada apenas no capítulo da Constituição especificamente destinado ao meio ambiente. observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. por ter descumprido a sua função socioambiental.” 140 Revista Internacional de Direito e Cidadania. cuja sigla em inglês é IUCN). estabelece um precedente importante. ed. uma clara influência de documentos referenciais elaborados por instituições conservacionistas internacionais. produzido pelo Instituto Socioambiental.SANTILLI. mas pode se tornar o primeiro caso do país de desapropriação ambiental. em inglês) e pelo Fundo Mundial para a Natureza (World Wildlife Fund – WWF. perpassar o conjunto das políticas públicas capazes de influenciar o campo socioambiental13. descumprindo a exigência de que 30% da propriedade sejam preservados. simultaneamente. pode ser desapropriada para reforma agrária. Apresentação ao balanço de seis meses do governo Lula na área socioambiental. Verifica-se. da consagração da função socioambiental da propriedade15. 14 Conforme MAGALHÃES Jr. da defesa do consumidor e da redução das desigualdades regionais e sociais. Entre os princípios gerais da atividade econômica. em inglês)12. A questão ambiental permeia o texto constitucional não apenas mediante referências explícitas ao meio ambiente. Apesar de ter sido declarada produtiva. ao lado da função social da propriedade. transportador). em Miranorte (TO). fundamentados em estudos científicos. o capítulo constitucional dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (artigo 184 e seguintes). Da mesma forma. A decisão ainda não transitou em julgado. 13 SANTILLI. 26. Direito ambiental constitucional. Trata-se. entre outros. e têm dimensões transfronteiriças. Vara da Justiça Federal de Tocantins. Apud SILVA.manutenção dos processos ecológicos essenciais e dos sistemas de sustentação da vida. 1997. “está patente que a Fazenda Bacaba vem sendo explorada economicamente ao arrepio das normas legais de preservação do meio ambiente. pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma ou Unep. especialmente o documento “Estratégia mundial para a conservação” (World Conservation Strategy). 4. aproveitamento racional e adequado. . A cooperação entre os Estados para a proteção ambiental implica uma soberania mais solidária. . Direitos e deveres ecológicos: efetividade constitucional e subsídios do Direito norte-americano. ou seja. Transversalidade na corda bamba. 2. ao estabelecer que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 573. da livre concorrência. Renato.

do direito à cidade sustentável. contendo 27 princípios que norteiam e fundamentam toda a legislação ambiental. etc. Os documentos internacionais assinados durante a ECO-92 são referências fundamentais para o Direito Ambiental Internacional. educação. precaução. durante a ECO-92. de tais recursos devem ser compartilhados de forma “justa e eqüitativa” com esses países e essas populações. urbana. 4. – devem incorporar o componente e as variáveis ambientais16. florestal. poluidor-pagador. que prevê uma série de instrumentos para a garantia. entre outros. elaborado durante a ECO-92. em 14/6/2006. no Rio de Janeiro. econômica. pediu vista o ministro Marco Aurélio. ou de qualquer natureza. reservas biológicas. e de que todas as políticas setoriais – pesqueira. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria. voltada para a participação da sociedade civil brasileira. foi criado o Fórum Brasileiro de Organizações Não-Governamentais (ONGs) e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral (parques. São eles: 1) a Declaração do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e desenvolvimento. n. relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3378/DF. até mesmo mediante a transferência de biotecnologia e da participação dos países de origem nas atividades de pesquisa. e a maior conferência até então realizada pela ONU. 2) a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB). ciência e tecnologia. da Lei 9. cujos objetivos são a conservação da diversidade biológica. mais conhecida como o “Estatuto da Cidade”. a fim de ver declarado inconstitucional o art. que trouxe grande visibilidade pública e força política para a questão ambiental.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL a Constituição incluiu um capítulo específico para a política urbana. densificando o princípio do usuário-pagador. paralelamente ao relatório oficial. e os benefícios derivados da utilização comercial. cultura. O Brasil foi o primeiro país a assinar a Convenção. que revelam o reconhecimento de sua transversalidade. Quatro anos após a promulgação da nova Constituição. foi realizada a 2ª Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Nos termos da Convenção. a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos. inserindo definitivamente o meio ambiente entre os grandes temas da agenda nacional e global. e pautaram a formulação de políticas públicas sociais e ambientais em todo o mundo. da defesa da função social da cidade. etc. (Andamento processual em 25/6/06). do STF. após o voto do referido ministro. etc. 36. 135-149. no âmbito de cada município. O Fórum de ONGs foi um espaço privilegiado para novas articulações e parcerias entre movimentos sociais e o movimento ambientalista.985/2000. nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Em 1990. junho/2009 141 . A regulamentação foi estabelecida pela Lei nº 10. Destacamos os mais importantes: desenvolvimento sustentável. – e serviços públicos – saúde. que impõe ao empreender a obrigação de responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam decorrer da implementação da atividade econômica. Esse fórum teve um papel fundamental na articulação de centenas de organizações durante o período preparatório da ECO-92. porque. industrial. seguido de mais uma centena de países. participação social na gestão ambiental e acesso à informação ambiental. em 1992 (conhecida como a ECO-92). e obrigatoriedade da intervenção estatal (já descritos acima). o acesso aos recursos biológicos e genéticos deve estar sujeito ao “consentimento prévio informado” dos países de origem e das populações tradicionais detentoras dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. e esta foi ratificada pelo Congresso Nacional em Outro precedente importante é a decisão proferida pelo ministro Carlos Britto. claramente. agrícola. da propriedade e da democratização da gestão urbana. com o objetivo de acompanhar a conferência. um marco na história do ambientalismo internacional – e nacional. p. estações ecológicas. e foi responsável pela elaboração do Tratado das ONGs e Organizações Sociais. 16 A ECO-92 foi. A ADI ainda não foi julgada.) O ministro Carlos Britto julgou improcedente o pedido por considerar que o referido texto legal institui uma forma de compartilhamento de despesas entre o Poder Público e o empreendedor. A questão ambiental permeia vários capítulos constitucionais. que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação. caput e parágrafos. Tal dispositivo determina que.257/2001. mineral.

Os grandes “vilões” apontados como responsáveis pelo fracasso das negociações durante a Rio + 10 foram os países do grupo conhecido como JUSCANZ (Japão. pleiteavam o livre acesso a tais recursos. Cartilha: perguntas e respostas sobre mudanças climáticas. Pará. na África do Sul. Peru. com o objetivo de alcançar metas específicas de redução de emissões de seis dos gases de efeito estufa18. maio de 1994.500 ações a serem implementadas. Quênia. as Nações Unidas realizaram em Johannesburgo. uma vez que historicamente são eles os grandes emissores e apresentam maior capacidade econômica para suportar tais custos. 2002. 19 Dez anos após a realização da ECO-92. o que contrariaria os interesses dos países da chamada megadiversidade: Brasil. 4) Convenção-quadro sobre mudanças climáticas. Austrália e Nova Zelândia). durante a 3ª. juntos. b) conservação e administração de recursos. 135-149. J. Equador. A Convenção reconhece que a base econômica e produtiva atual depende de atividades (industriais e de transportes) que emitem gases de efeito estufa. Índia. 4.SANTILLI. Em 1997. EUA. real e global. dívida externa. O sentimento geral das organizações ambientalistas é de que não houve qualquer avanço em relação aos documentos assinados durante a ECO-92 e que o Plano de implementação é vago. O Brasil ratificou o Protocolo de Quioto. Entre os avanços representados pela referida Convenção está a adoção do princípio da soberania dos Estados sobre os recursos biológicos e genéticos existentes em seus territórios. bem como o papel das atividades humanas nas mudanças climáticas e a necessidade de cooperação internacional. 5) a Agenda 21 é um amplo plano de ação voltado para o desenvolvimento sustentável. além de assegurar que a produção de alimentos e que o desenvolvimento econômico sigam 17 de uma maneira sustentável17. Venezuela. 142 Revista Internacional de Direito e Cidadania. México. c) fortalecimento dos grupos sociais. ao contrário dos EUA. representam 70% da diversidade biológica do mundo. porém diferenciada. China. recuperação de estoques pesqueiros. 18 O Protocolo de Quioto já entrou em vigor. com quatro seções. contendo metas genéricas e ambíguas. ou no qual as mudanças no clima ocorram lentamente de modo a permitir a adaptação dos ecossistemas. saneamento. 115 programas e aproximadamente 2. Os documentos internacionais aprovados durante a ECO-92 já refletem a incorporação de conceitos socioambientais. junho/2009 . Costa Rica e África do Sul. que prevaleceu sobre o conceito anterior de que tais recursos constituiriam “patrimônio da humanidade”. de 26 de agosto a 4 de setembro de 2002. consumo e população. As quatro seções abrangem os seguintes temas: a) dimensões econômicas e sociais: trata das relações entre meio ambiente e pobreza. a Cúpula mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (mais conhecida como a Rio +10). Indonésia. Países como o Japão e os Estados Unidos (que até hoje não ratificaram a Convenção). Estabelece como objetivo final a estabilização dos gases de efeito estufa em um nível no qual a atividade humana não interfira no sistema climático. 3) Declaração de princípios para um consenso global sobre o manejo. Contém um conjunto de 15 princípios relacionados ao manejo e conservação das florestas e foi o primeiro documento a tratar da questão florestal de maneira universal. contendo metas genéricas relacionadas ao acesso a água tratada. e a concepção de que o novo paradigma do desenvolvimento sustentável deveria incorporar não só a sustentabilidade ambiental como também a sustentabilidade social19 INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA (Ipam). ricos em biotecnologia. n. comércio. e sem a previsão de cronogramas e compromissos globais efetivos para a implementação dos acordos assinados durante a Cúpula da Terra (a ECO-92). Neste acordo. saúde. O princípio básico da Convenção é o da responsabilidade comum. Conferência das Partes. d) meios de implementação: financiamentos e papel das atividades governamentais e não-governamentais. p. gerenciamento de resíduos tóxicos e uso de fontes alternativas de energia. que. conservação e desenvolvimento sustentável de todos os tipos de florestas (mais conhecida como “Declaração de princípios das florestas”). Belém. a comunidade internacional reconhece as mudanças climáticas como um problema ambiental. Colômbia. pelo qual os países desenvolvidos devem assumir os primeiros compromissos de redução das emissões. quarenta capítulos. Os seus resultados formais foram a Declaração de Johannesburgo para o desenvolvimento sustentável e o Plano de implementação. Canadá. foi elaborado o Protocolo de Quioto.

Condenou ainda a Nicarágua a pagar US$ 50 mil aos Awas Tingni. A decisão da Corte expressa a sua compreensão de que a reprodução física e cultural dos povos indígenas só é possível por meio da proteção dos recursos ambientais existentes em seus territórios. 2003. Ana Flávia (Org. já ratificada pelo Brasil. Utiliza a expressão “povos”. especialmente da comunidade dos Awas Tingni. Juliana (org. e a empresa já havia iniciado a construção.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL 2. 4. costumes e leis tradicionais dos povos indígenas e tribais. e determinou ao governo da Nicarágua que estabeleça mecanismos legais para demarcar os territórios indígenas da Nicarágua. 1993. SANTILLI. junho/2009 143 . claramente superada pela Convenção nº 169. A decisão estabelece também um precedente importante do ponto de vista socioambiental. MARÉS DE SOUZA FILHO. e sua decisão entendeu que a Nicarágua violou os direitos de propriedade (em sua dimensão coletiva). Curitiba: Juruá. Em 31 de Agosto de 2001. n. a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão inédita e paradigmática no reconhecimento de direitos indígenas e ambientais. previstos na referida Convenção. O caso da comunidade indígena dos Awas Tingni (que pertence ao povo Mayagna. A Corte Interamericana é o órgão jurisdicional internacional responsável pelo julgamento de violações dos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). seu próprio desenvolvimento econômico. 1999. O governo nicaragüense já havia concedido à empresa coreana permissão 20 para ingressar nas terras dos Awas Tigni e iniciar alguns trabalhos preliminares voltados para a exploração madeireira. cujo princípio é o respeito e a proteção das culturas. ROCHA. Garante aos povos indígenas o direito de decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento. Brasília: Núcleo de Direitos Indígenas e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. Márcio. ressalvando que esta não deve ser interpretada no sentido conferido pelo direito internacional. que adotava uma orientação integracionista. e de gerir. 2000. Ela substituiu a Convenção 107 da OIT.). São Paulo: Editora SENAC. no sentido de formação de Estados próprios. também conhecido como Sumo). A Corte reconheceu direitos coletivos dos povos indígenas aos seus territórios e recursos ambientais. Os direitos indígenas e a Constituição. 135-149. de uma indústria de processamento de madeira. São Paulo: Instituto Socioambiental. Carlos Frederico. o principal instrumento é a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). e do reconhecimento dos direitos dos povos indígenas aos recursos naturais existentes em seus territórios tradicionais. Foi o primeiro caso decidido pela Corte acerca de direitos territoriais indígenas. social e cultural. A sobrevivência física e cultural dos Awas Tingni estava ameaçada pela decisão do governo da Nicarágua de conceder a uma empresa coreana uma concessão de longo prazo para exploração madeireira dentro do seu território. p. contra a Nicarágua. No plano internacional. sobre Povos Indígenas e Tribais. a título de indenização. estando intimamente associadas a diversidade biológica e a diversidade cultural. ou seja. Consultar: SANTILLI. de proteção judicial adequada e de igualdade perante a lei. Revista Internacional de Direito e Cidadania. A defesa dos direitos socioambientais no Judiciário. privilegiando a interface entre direitos culturais e ambientais.). Os brasileiros e os índios. além de US$ 30 mil para cobrir custas processuais e honorários. na medida do possível. A relação dos povos indígenas com a natureza é determinada por seus padrões culturais. Tanto a Organização das Nações Unidas (ONU) como a Organização dos Estados Americanos (OEA) estão em processo de elaboração de declarações internacionais sobre os direitos indígenas. nas imediações. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito dos povos indígenas aos seus territórios tradicionais e recursos naturais. O renascer dos povos indígenas para o Direito. e abriu um importante precedente jurisprudencial internacional para o reconhecimento dos direitos de todos os povos indígenas americanos.

3. 23 Consultar: ROBB. Cairo A. J.R. (ed. Alegaram que as suas atividades impactariam espécies da fauna. abaixo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. p. conforme veremos adiante23.1º. Jorge Daniel (eds.001/73) que não foram recepcionados pela nova Constituição. TAILLANT. As decisões da Corte têm reconhecido violações dos direitos à proteção judicial e a remédios efetivos. Os advogados alegaram violação do art. entre outros. 6º. CANÇADO TRINDADE. A cidade de Izmir está situada a aproximadamente 250 km das três usinas termelétricas. junho/2009 . 144 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Biodiversity & human rights: the international rules for the protection of biodiversity.org. ZARSKY.) Linking human rights and the environment. 21 Dez advogados que vivem e trabalham em Izmir. Human rights and environment. 2002. Cambridge: Cambridge University Press. 2002.) International environmental law reports. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. Ganharam força as noções constitucionais de titularidade coletiva de direitos. em virtude das emissões tóxicas. A Corte Européia de Direitos Humanos e os direitos ambientais. e traziam riscos para a vida e a saúde da população local. Arizona: The University of Arizona Press. Estabelece o art. que: “qualquer pessoa tem direito a que sua causa Há diversos dispositivos do Estatuto do Índio em vigor (Lei nº 6. Eco-justice: linking human rights and the environment. que procura adaptar a legislação ordinária aos novos parâmetros constitucionais. 6º. PICOLOTTI.001/7321). Romina. London: Earthscan publications. par. 2003. culturais e ambientais aos povos indígenas. no Brasil. Ardsley. situadas na província de Mugla. expressa nos dispositivos que se referem à “integração dos índios à comunhão nacional” e à sua “adaptação à civilização do país” como objetivos a serem atingidos. da Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Okyay e outros X Turquia (Data do julgamento: 12/07/2005) 3. NY: Transnational publishers. que falam mais de 180 línguas diferentes e totalizam aproximadamente 400 mil indivíduos. a partir de uma perspectiva mais centrada nos direitos coletivos dos povos indígenas do que nos direitos individuais dos índios. Lyuba (ed. uma cidade da Turquia. e os advogados alegaram que as suas atividades estavam causando danos ao meio ambiente. December 1995.>. 4. peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude do fato de que as autoridades locais não cumpriram decisões de Cortes administrativas turcas determinando a suspensão das atividades de três usinas termelétricas: Yatagan. ao respeito pela vida privada e familiar. Em virtude da ausência de referência expressa ao direito ao ambiente sadio na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. os pleitos formulados perante a Corte Européia de Direitos Humanos estão sempre fundamentados em violações de outros direitos. Washington: Worldwatch Institute. quilombolas e a outras populações tradicionais e ao romper com o modelo assimilacionista e homogeneizador. 1993. SACHS.SANTILLI.1. à saúde. n. 2001. na região sudoeste da Turquia. já que o direito à identidade étnica e cultural diferenciada também foi assegurado. A Constituição rompeu definitivamente com a ideologia integracionista do Código Civil (até então em vigor) e do Estatuto do Índio (Lei nº 6. e teriam um impacto negativo sobre o turismo. Informação disponível em: <http://www.socioambiental. 3. 22 Segundo o Instituto Socioambiental. Gökova e Yenikö. 1º. Aos povos indígenas passou a assegurar direitos permanentes e não mais direitos transitórios. como povos cultural e etnicamente diferenciados. tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”.22 20 à cultura. e a violação do direito ao ambiente sadio é analisada de forma indireta. A orientação multicultural da Constituição brasileira se revela pelo reconhecimento de direitos coletivos a povos indígenas e quilombolas. A Constituição brasileira aprovada em 1988 claramente segue o paradigma do multiculturalismo. Elli. Antônio Augusto. ao reconhecer direitos territoriais. 135-149. vol. de Norte a Sul do território nacional. de uso e posse compartilhados de recursos naturais e territórios e de respeito às diferenças culturais. que prevê o direito a um processo eqüitativo. Desde 1991. e à liberdade de expressão. par. existem hoje. cerca de 220 povos indígenas. bem como as florestas e áreas agrícolas. A maior parte dessa população distribui-se por milhares de aldeias. Destacamos. Aaron. alguns precedentes jurisprudenciais da Corte Européia de Direitos Humanos.) Human rights & the environment: conflicts and norms in a globalizing world. situadas no interior de 618 terras indígenas. LOUKA. que mostram a orientação deste órgão jurisdicional internacional na interpretação e julgamento dos direitos ambientais. Tucson.

eqüitativa e publicamente. de uma embarcação denominada M/S Harmoni. que prevê o direito à liberdade de expressão.M.3. a quantia de mil euros. de destruição da fauna e flora e de danos para a saúde humana. sociais e culturais das atividades da mina de ouro. 1º (já transcrito acima). a poluição causada pelo uso de maquinaria e explosivos e pela movimentação de pessoas. o relatório divulgado pelo jornal era oficial. eles estavam sofrendo os efeitos da degradação ambiental. a título de indenização. que prevê o direito a um processo eqüitativo. inclusive contra os peticionários.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL seja examinada.S. e. 6º. do seu domicílio e da sua correspondência”). 145 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ambos críticos da indústria. e do art. A Corte entendeu que houve violação de tal direito. que prevê o direito ao respeito pela Bladet Tromso é o nome de um jornal norueguês. a fábrica emitia grandes quantidades de gás inflamável. Condenou ainda ao pagamento de uma indenização de 3 mil euros a cada peticionário. A decisão do Ministério do Meio Ambiente de conceder a licença para a prospecção de ouro para a empresa E. Lindberg. Entretanto.4. a decisão da Corte não foi cumprida pelas autoridades locais dentro do período de tempo prescrito. O jornal publicou uma entrevista com um funcionário encarregado da fiscalização da caça às focas. Taskin e outros X Turquia (Data do julgamento: 10/11/2004) vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. tal como descritas no relatório de impacto ambiental. e que as medidas de segurança adotadas pela empresa não eram suficientes para eliminar os riscos da atividade. e condenou a Turquia a pagar. 3. e o seu relatório oficial. Entendeu que houve violação do art. que o governo havia optado por não divulgar. e obteve a condenação dos mesmos ao pagamento de multas e indenizações. par. 3. A tripulação do M/S Harmoni moveu diversas ações judiciais por difamação. 3. Os peticionários recorreram à Suprema Corte Administrativa da Turquia. 135-149. A Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. Bladet Tromso e Stensaas X Noruega (data do julgamento: 20/05/1999) Dez pessoas que vivem nas proximidades de uma mina de ouro situada na região de Bergama peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude de licenças de operação concedidas por autoridades locais. devido ao perigo representado pelo uso de cianeto na extração de ouro. A Corte Européia entendeu que o Estado norueguês não poderia invocar as suas leis de difamação para restringir a divulgação de informação ambiental. mas identificou diversas violações dos regulamentos de caça através das filmagens de Lindberg.2. Os peticionários alegaram que. mais especificamente. e o papel da imprensa é contribuir para o debate público sobre temas de interesse legítimo. A Noruega criou uma Comissão de Inquérito que concluiu que a maior parte das alegações de Lindberg não estava provada. num prazo razoável. junho/2009 . No seu ciclo produtivo. 4. em virtude das operações da mina. e recomendou alterações nos regulamentos e no treinamento dos caçadores. A Corte turca entendeu que estavam comprovados os riscos para o ecossistema local e para a saúde humana representados pelo uso do cianeto e que a concessão da licença de operação não atendia ao interesse público. 8º da Convenção Européia. p. gerando graves riscos de explosões e de liberação de substâncias altamente tóxicas. e os riscos de contaminação da água subterrânea. que avaliou os impactos ambientais. e Stensaas é o seu editor. Eurogold Madencilik (posteriormente nomeada Madencilik A. nas proximidades de uma fábrica de produtos químicos agrícolas. a cada peticionário. especialmente. estabelecido por lei”. 10 da Convenção Européia. Segundo a decisão. n.) foi questionada perante as Cortes locais. Maria Guerra e outros X Itália (Data do julgamento: 19/02/1998) Os peticionários viviam na cidade de Manfredonia. por um tribunal independente e imparcial. inclusive de receber ou transmitir informações sem ingerência estatal.

O Estado foi condenado a pagar a cada peticionário 10 milhões de liras. essencialmente. mas também obrigações positivas inerentes ao efetivo respeito pela vida privada e familiar. n. Assim. 3. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar. Em 1976. o principal fundamento da demanda era o acesso à informação. A água do poço foi contaminada por cianeto. e não a poluição em si. em 1994.6. o Estado não cumpriu a sua obrigação de assegurar aos peticionários o direito ao respeito pela vida privada e familiar. que prevê o direito à liberdade de expressão. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. que o Estado 146 teria obrigações positivas de coletar e disseminar informações em algumas circunstâncias. uma explosão resultou no escapamento de toneladas de substâncias altamente tóxicas e levou à hospitalização de 150 pessoas. a 12m da casa do peticionário. 10. que não houve violação do art. e não contém apenas uma obrigação negativa. A decisão da Corte reitera que a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e a sua vida privada e familiar. 8º da Convenção Européia. devido ao envenenamento com arsênico. construída com recursos públicos. A decisão da Corte entendeu. 8º da Convenção Européia. Segundo a decisão da Corte. proteger os indivíduos da interferência arbitrária das autoridades públicas. para obter informações essenciais acerca dos riscos que eles e suas famílias corriam se continuassem vivendo na cidade de Manfredonia. Segundo a decisão da Corte. mesmo que não haja comprometimento sério da saúde. junho/2009 . do seu domicílio e da sua correspondência”). 135-149. em opiniões em separado. 4. particularmente exposta a riscos no caso de acidente na fábrica. a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e impedi-los de usufruir de seus lares de uma forma que afeta a sua vida privada e familiar. entretanto. até mudar de casa. adjacente a uma área onde uma empresa (“Vafab”) mantinha um depósito de lixo industrial. A família do peticionário teve que suportar os incômodos provocados pela estação por três anos. cheiro e fumaça provocados por uma estação de tratamento de lixo situada nas proximidades de sua casa. e que os peticionários tiveram que esperar até que cessasse a produção de pesticidas. o que viola o art. já que o governo deixou de informar a população sobre os riscos e medidas a serem adotadas no caso de acidente. porque o direito à liberdade de expressão não poderia ser interpretado como uma imposição. de obrigações positivas de coletar e disseminar informações. J. proveniente do Revista Internacional de Direito e Cidadania. em Lorca. 10 da Convenção Européia. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. 3. e uma das empresas mantinha uma estação de tratamento de resíduos líquidos e sólidos. López Ostra e outros X Espanha (Data do julgamento: 09/12/1994) O peticionário e sua família sofreram problemas de saúde em decorrência do barulho. Os peticionários fundamentaram a sua demanda no art. Entretanto. embora o art.5. e condenou ao pagamento de uma indenização de 4 milhões de pesetas. 8º vise. a título de indenização. Zanden X Suécia (data do julgamento: 25/11/1993) Os peticionários viviam em uma propriedade com um poço de água. mais as custas processuais. Oito dos 20 juízes entenderam.SANTILLI. A Corte Européia decidiu quando uma ação judicial questionando a legalidade da construção e operação da estação ainda não havia sido julgada perante a Suprema Corte espanhola. Esta cidade espanhola tem uma grande concentração de indústrias de couro. 8º da Convenção Européia. p. Eles se mudaram quando se tornou claro que a situação persistiria indefinidamente. O relatório de um comitê de especialistas apontou que os equipamentos de tratamento de emissões da fábrica eram inadequados e que a avaliação de impacto ambiental era incompleta. ao Estado. A Corte Européia entendeu que houve violação do art. ele não se limita a obrigar o Estado a se abster de realizar tal interferência.

Os indivíduos são sujeitos de direito e podem apresentar demandas envolvendo violações de direitos humanos praticadas por Estados perante as Cortes internacionais. Os casos de poluição. 135-149. entretanto. etc. em detrimento dos direitos coletivos. é justamente o excessivo enfoque nos direitos individuais. e não apenas os indivíduos. e determinou o pagamento de uma indenização de 30 mil coroas suecas para cada peticionário. e não todos. É fundamental incorporar os tratados internacionais na área ambiental ao sistema de proteção.). a previsão dos especialistas é de que os seus impactos se farão sentir mais 147 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O direito ao ambiente sadio é essencialmente um direito coletivo. 6º da Convenção Européia.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL depósito. será muito difícil defender o caso perante o sistema. por exemplo. interpretando e reinterpretando os direitos humanos. Um dos principais trunfos do direito internacional dos direitos humanos é o fato de que permite que as vítimas tenham acesso direto às Cortes internacionais. 4. por exemplo. as vítimas da degradação ambiental devem sempre invocar outros direitos (proteção judicial. como o Tribunal Internacional da Água. os peticionários argumentaram que os riscos de poluição da água seriam suficientemente altos para justificar a obrigação da empresa de fornecer água limpa e própria para consumo. Quando recorrem às Cortes Internacionais de direitos humanos. Vejamos o caso das mudanças climáticas provocadas pela emissão de gases de efeito-estufa. Os peticionários recorreram à Corte Européia de Direitos Humanos. e conferiria maior eficácia aos tratados ambientais. em virtude de suas evidentes conseqüências para a saúde humana. do que as demandas relativas à proteção de ecossistemas e espécies ameaçadas de extinção. previsto no art. a fim de incorporar novos conceitos. Entretanto. obter a revisão judicial da decisão concessiva da licença. A Corte entendeu que houve violação do art. expressamente previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. principalmente se considerarmos que não há Tribunais internacionais na área ambiental (com exceção de Tribunais estabelecidos por organizações nãogovernamentais. As autoridades locais proibiram o uso da água do poço e forneceram água limpa por um tempo. na Holanda). p. Embora os principais emissores sejam os países desenvolvidos. Os danos ambientais assumem as mais complexas dimensões espaciais e ambientais. a fim de que o direito ao ambiente sadio possa ser diretamente invocado em demandas de vítimas da degradação ambiental. sob o argumento de que a impossibilidade de conseguirem uma revisão judicial da decisão que concedeu a licença violava o direito a um processo eqüitativo. a licença foi concedida. Conclusão As decisões da Corte Européia elencadas acima mostram como os instrumentos de defesa dos direitos humanos podem ser utilizados para promover e assegurar o direito ao ambiente sadio. têm maior chance de sucesso. Isto faz com o que o sistema internacional de defesa dos direitos humanos só seja eficaz para a defesa de certos direitos ambientais. que fortaleceria a proteção aos direitos ambientais. e que as vítimas da degradação ambiental não podem recorrer a outras estruturas legais internacionais além das Cortes que julgam as violações de direitos humanos. n. Entretanto. no tocante à proteção dos direitos ambientais. sediado em Amsterdã. uma limitação do sistema. levando-os a tentar. As Cortes Internacionais de direitos humanos têm adaptado permanentemente a sua jurisprudência. Tais instrumentos podem ser úteis. e a demanda dos peticionários não foi atendida. respeito à vida familiar e pessoal. Quando a empresa que mantinha o depósito pediu uma nova licença. Isto daria maior força e plenitude ao próprio sistema de proteção aos direitos humanos. de que é titular toda a coletividade. sem sucesso. junho/2009 . 6º da Convenção Européia. que geralmente não prevêem o direito de petição e os remédios adequados em casos de violações de suas normas. Se não é possível demonstrar que um caso de degradação ambiental tem uma vinculação direta e imediata com algum dos direitos humanos expressos. 4.

à cultura. As primeiras tendem a priorizar. Os peticionários. e os danos ambientais evidentemente não as respeitam. 24 24 25 A decisão da Corte Européia. a fim de que os princípios ambientais sejam efetivamente respeitados. por representar riscos à estrutura geológica dos atóis. Tais fronteiras são artificiais. Data do julgamento: 22/07/1996. não existem sem a garantia da integridade dos recursos ambientais. 148 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sério. mas a Corte não aceitou o argumento. Os peticionários tentaram impor o ônus da prova ao governo francês. os direitos civis e políticos. O direito coletivo pode ser exercido por qualquer cidadão. 4. pois expressam conquistas de uma cidadania ambiental global. No caso Balmer-Schafroth e outros X Suíça .SANTILLI. e impactar diversas comunidades. e não apenas aqueles pessoal e diretamente afetados. A Corte entendeu que não houve violação do art. apresentado perante a Corte Européia de Direitos Humanos. residentes da Polinésia francesa. A poluição pode se alastrar pelo mar territorial de vários países. mas toda a coletividade. O Comitê considerou o caso “inadmissível”. em suas agendas. porque os riscos envolvidos com os testes nucleares eram altamente controvertidos no meio científico. J. por exemplo. Outro exemplo é o da poluição marítima por derramamentos de óleo provocados por navios. junho/2009 . fortemente sobre os países e populações pobres. alguns até imprevisíveis. Qualquer cidadão deveria ser parte legítima para peticionar perante a Corte. Os impactos ambientais são tanto atuais como futuros. etc. p. desrespeitou um princípio fundamental do Direito Ambiental: o da precaução. ignorando que os direitos à vida. Os danos ambientais têm também suas próprias dimensões temporais. Trata-se de interpretação claramente restritiva: os riscos representados por uma usina nuclear evidentemente afetam não apenas os peticionários. e que os peticionários não poderiam ser considerados “vítimas”. e a sua defesa aproveita a toda a coletividade. Ainda são poucas as organizações de defesa de direitos humanos que incluem a defesa do meio ambiente entre os seus objetivos. à saúde. é extremamente limitante. seria necessária uma aliança mais próxima entre organizações ambientalistas e de direitos humanos. os peticionários argumentaram que tinham o direito de ser consultados acerca da renovação da licença de operação concedida pelo governo suíço a uma usina nuclear. assumindo dimensões transfronteiriças e internacionais. específico e iminente”. no Pacífico Sul. e a dar pouca atenção aos direitos ambientais. alegaram que a realização de testes nucleares nos atóis de Mururoa e Fangataufa. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. Restringir a legitimidade para acessar o sistema internacional de direitos humanos a vítimas específicas e determinadas. quando se trata de direitos ambientais. alegando que as autoridades francesas não tinham sido capazes de demonstrar que os testes não colocariam em risco a saúde da população que vive no Pacífico Sul. Tal princípio foi também frontalmente desrespeitado no posicionamento do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no caso Bordes. Para tanto. e pertence não só às presentes como as futuras gerações. pelo governo francês. n. 6º da Convenção (que prevê o direito a um processo eqüitativo) porque os peticionários não conseguiram demonstrar que a operação da usina os expunha a um risco “pessoal. Data do julgamento: 26/08/1997. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. por exemplo. ou o meio ambiente. Tais decisões só reforçam a necessidade de que os tratados ambientais sejam incorporados ao sistema de proteção dos direitos ambientais. representava uma ameaça ao seu direito à vida. transcendendo as fronteiras político-administrativas. direta ou indiretamente. ao exigir que o risco ambiental seja “iminente”. 135-149. Taiura e Temeharo X França25. O direito ao ambiente sadio é intergeneracional. principalmente aqueles que vivem da agricultura e da pesca. pessoal e diretamente afetadas pela degradação ambiental.

Entretanto. Em um país pobre e com tantas desigualdades sociais como o nosso. deve contribuir para a redução da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores como justiça social e eqüidade. junho/2009 149 . n.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL No Brasil. que arcam com os maiores ônus dos problemas ambientais. grilagem de terras públicas e violência contra trabalhadores rurais. ecossistemas e processos ecológicos. 135-149. como também a sustentabilidade social – ou seja. deixando de lado as conseqüências da degradação ambiental para as populações humanas. p. e o fato de que as principais vítimas da degradação ambiental tendem a pertencer aos setores mais vulneráveis da sociedade. muitas organizações ambientalistas ainda tendem a enfocar principalmente a conservação de espécies. 4. Revista Internacional de Direito e Cidadania. têm adquirido uma maior consciência da associação entre desmatamento. principalmente. os movimentos sociais e ambientais da Amazônia. um novo paradigma de desenvolvimento deve promover não só a sustentabilidade estritamente ambiental.

4. n. junho/2009 .150 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

is fundamental to the transparency of public functions and the achievement of Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. junho/2009 151 . of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. Luis Manuel Fonseca Pires* RESUMO: O princípio da publicidade da Administração Pública. A intelecção do princípio da publicidade e a solução da sua colisão com outros direitos fundamentais dependem de bem definir os três planos da individualidade do ser (intimidade. * Revista Internacional de Direito e Cidadania. 151-164. 4. a era da comunicação que definitivamente marca o início do terceiro milênio – e que define a sociedade da informação e do risco – não pode deixar de encarecer este princípio constitucional sem descurar da proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos. ABSTRACT: The principle of publicity of Public Administration. p. Proteção à imagem. privacidade e relações sociais). Todavia. caput. e para tanto é imprescindível compreender a teoria dos papéis sociais. provided by the art. 37. Palavras-chave: Princípio da publicidade da Administração Pública. da Constituição da República Federativa do Brasil é norma fundamental à transparência das funções públicas e à realização dos ideais democráticos anunciados por este diploma. 37. Juiz de Direito em São Paulo. com previsão no art. caput.Artigo O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. n. Teoria dos papéis sociais.

Theory of social roles. se a ordem constitucional da República Federativa do Brasil inaugurou com a Constituição Federal uma nova era que transpôs a obscuridade e o descaso com a informação e a transparência. Por fim. o estudo.can only enhance the constitutional principle of protection without leaving unattended the image and privacy of the citizens. pretendemos propor a reflexão de alguns informes que contribuem à lídima definição da ansiada transparência da Administração Pública – com outros termos: como atender à publicidade a ser observada pelo Poder Público sem a violação a outros direitos fundamentais. Desde logo. quem utiliza esta expressão em invocação ao termo “sociedade do risco” do sociólogo alemão Ulrich Beck (Direito à informação. 2). democratic ideals declared by this Act. Para isto anotaremos. the age of communication that definitely marks the beginning of the third millennium . então. e ainda do direito de proteção à imagem e à intimidade (III. Mas neste início de terceiro milênio. noções que são fundamentais para posteriormente trabalharmos com o nosso tema central. privacy and social relations). Introdução. Isto é. 4. portanto. However. protecção da intimidade e autoridades administrativas independentes. então. 615). M. junho/2009 . Diante do conflito possível que pode existir entre o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública e o direito de proteção à imagem e à intimidade – o que caracteriza a contemporânea sociedade da informação e do risco – formularemos algumas propostas de soluções possíveis. com a consignação das premissas necessárias: algumas noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (I) e proporemos a adoção da teoria dos papéis sociais na seara das relações do Poder Público (II). 1. José Eduardo Figueiredo Dias. p. Keywords: Principle of publicity of Public Administration. Iniciemos. explicando-o com mais vagar. com brevidade.and that defines the society of information and risk . no tópico III. Image protection. 151-164.PIRES. L. Iniciaremos. em meio ao evolver da revolução dos meios de comunicação principiada nas últimas décadas do século passado. corolário do princípio constitucional da publicidade (III. Em outras palavras. 152 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sobretudo o direito de proteção à imagem e à intimidade. cuidaremos do tema central deste nosso estudo: os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (III). n. 1). convém destacarmos que o objeto deste estudo não será outro senão analisarmos algumas referências que devem ser consideradas em busca da concretização do princípio constitucional da publicidade da Administração. O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública representa inequívoca conquista que cumpre – ao menos no plano hipotético – os anseios de um regime democrático que deve primar e conduzir-se pela transparência. The intellection of the principle of publicity and the solution of its collision with other rights depend on the good definition of the three levels of individuality of the being (intimacy. o que para tanto laboraremos com alguns breves exemplos a ilustrar o tema. transmute-se em algoz do direito fundamental de proteção à imagem e à intimidade. acreditamos oportuno refletir sobre a escorreita conformação que esta norma jurídica – o princípio da publicidade – deve externar. Pois a escalada da tecnologia da comunicação tem proporcionado o que se convencionou denominar de sociedade da informação e do risco1. por outro lado é necessário não deixar que a norma assecuratória desta conquista – o princípio da publicidade – 1 É o jurista português. F. for which is essential to understand the theory of social roles. Retornaremos ao tema. p. o que pretendemos fazê-lo com a consideração do dever de informar.

p. p. exigir dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. XXXV. caput. se não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses diferenciadas a alguns. antes. como o cumprimento de misteres em nome de terceiros. por parte do Poder Público. da expressão função pública. XXXV. Art. O argentino Roberto Dromi8 diz que a publicidade é um predicado da ética pública. Em um regime democrático de direito é encarecida a noção de função. 9 Curso de direito administrativo. 37. ainda. b. 227-229. que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se.. 2 3 informações. e ainda o inciso LXXII. É a transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de prestar Art. em princípio. São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a transparência da Administração Pública. ou de interesse da sociedade2. 5 Novamente. p. como se depreende do texto normativo relacionado. XXXIV. 10 É a posição de José Cretella Júnior. E com razão. E ao bem agir em representação da sociedade os agentes públicos devem informar. primeira parte. 102. 5º. 7 Curso de direito administrativo. ainda. A despeito de sua explícita prescrição no art. a. 5º. a divulgação oficial das atividades. Por tudo isto. de acordo com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Das licitações públicas. em nome da coletividade. 93. § 1º. 5º. da Constituição Federal11. 5º. portanto. p. n. que como regra geral se impõe a todos os Poderes do Estado6. art. da Constituição Federal de 1988 como um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da interpretação sistemática da ordem constitucional. I – Noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo. portanto. 6 Como a exemplo se tem do comando do art. 87. Direito administrativo brasileiro. como pode acontecer com o princípio da isonomia. 4. 11 Conforme Hely Lopes Meirelles.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. a publicidade torna-se condição de eficácia dos atos da Administração Pública10. e independentemente do pagamento de taxa é possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal3.) o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” 7. 8 Derecho administrativo. É um dever. enfim. Preferimos reservar ao princípio da publicidade o sentido de dever do Poder Público de proceder com transparência. p. XXXIII. A transparência reclama. a vedação de promoção pessoal do agente público. mas entendemos que esta intelecção melhor se amolda ao princípio da imparcialidade. pois é pelo princípio da publicidade. Para parcela da doutrina o princípio constitucional da publicidade abarcaria. IX. É possível. ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos administrados. durante e após as suas atividades como estão gerindo o patrimônio público. Qualquer pessoa pode. em realizar o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado demandar perante o Judiciário5 o cumprimento deste dever jurídico. 37. 138. A eventual recusa.. definir o princípio constitucional da publicidade. 4 Art. p. 62. o que representa a imperiosa necessidade de divulgar oficiosamente as suas ações e prontamente disponibilizá-las quando solicitadas por qualquer pessoa. junho/2009 153 . O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. atos e decisões da Administração Pública. na elaboração de seu significado na seara do direito público. como lembra Lúcia Valle Figueiredo9 – decerto. 151-164. nos termos do art. pois o exercício do direito a uma tutela judicial efetiva4 pode depender destas informações.

§ 3º. em sua parte final ao conceber. por igual período. p. que se confere real sentido ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo12 e. parágrafo único. como acontece com a Voz do Brasil transmitida por rádio. 5º. no caso. e no tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. 151-164. II. quantos policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer interessado sob pena de comprometer a segurança pública. 4. o seu afastamento para. em hipóteses concretamente justificáveis. deve admitir. atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. e não por notícia divulgada pela imprensa. como ensina Diógenes Gasparini13.) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo máximo de trinta anos a contar da data de sua produção. 1º. A exceção reproduz-se em uma situação específica. ou ao menos determinar que com eles seja compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência. em razão disto. da Constituição Federal. 15 Art. 12 13 formações uma situação na qual o administrado pretende obter. 154 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Prescreve esta lei que é dever do Poder Público a gestão documental e 14 a proteção especial a documentos de arquivos . 11. ainda que o programa ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo. a possibilidade de sigilo. ou mesmo solicitações feitas pelo Chefe do Executivo.. É o que dispõe o art. 16 § 3º. 14 Art. XXXIII. isto é. É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas que a sociedade controla o cumprimento do mandato público. é norma permeada no sistema constitucional. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos. Portanto. podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio constitucional da publicidade. como o Ministério Público e o Judiciário. M. em última análise. contidas em documentos de arquivos. n. e ainda à inviolabilidade da intimidade. que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações. 4º. igualmente prevista no ordenamento constitucional. De tal sorte. e que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção16. Direito administrativo. 5º. Não há direito absoluto – sequer a vida. 37. pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são exemplos disto.159/90 que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados. qual a estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade. é claro.. mas ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. que se permite a fiscalização do Poder Público e dos seus agentes. Em seu art. da polícia militar. que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível quando “(. e que este prazo pode ser prorrogado. exercem uma função – um dever em nome. informes sobre a quantidade de armas do batalhão. 1º. por uma única vez. da honra e da imagem das pessoas15. aqueles que exercem o poder atuam como servidores. a informação decorre de publicação de órgão oficial. junho/2009 . da vida privada. F. da coletividade.PIRES. em regime de exceção. ao se determinar que a lei ordinária deve disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública. A previsão constitucional é compreensível. L. máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo. no art. Apenas investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para tanto. ao menos hipoteticamente. A exemplo disso lembramos a Lei 8. de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. é fácil considerar como exemplo de recusa legítima de prestar inArt. o que envolve. o princípio da publicidade apenas se cumpre se. p. Mas se o princípio constitucional da publicidade.

à integridade territorial nacional ou às relações internacionais do País). Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo. se não encontrar respaldo nas exceções vistas. 173. fundações. de suas técnicas de produção. Dispõe esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado18. Art. 24.159/91.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. tal como acontece com a contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de unidades já existentes. não é exigível a publicidade. se houver dolo do agente público. Outra referência ao sigilo advém da Lei 11. E mesmo durante o período de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário. Mas em seu art.111/05. De todo modo. que é possível identificar na sociedade inúmeros “papéis sociais”. 6o. e as hipóteses para esta indefinida prorrogação reduzem-se ainda mais (apenas se houver ameaça à soberania.429/92. II – A teoria dos papéis sociais e o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da atividade econômica. n. 151-164. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaça a soberania. § 1º. empresas públicas e sociedades de economia mista. que esta norma – o princípio da publicidade – é aplicável. pois nesta circunstância 17 18 as estatais devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. segundo a teoria a que aludimos. ao se reportar aos prazos de sigilo que acima reproduzimos do art. Mas no que se refere às outras atividades de suporte das estatais que exploram atividades econômicas. como exemplo as que tratam do bem de consumo produzido. é categórico ao afirmar que os documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso público. comercialização etc. Podemos considerar. a todos os Poderes. amiúde. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. p. 11. e neste último caso. II da Constituição Federal. Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a publicidade a regra. de todos os entes da federação. Vale dizer – como uma informação objetiva –. determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso. Revista Internacional de Direito e Cidadania. É verdade que em seu § 2o o artigo 6º dispõe sobre a possibilidade de antes de expirada a prorrogação do prazo a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo provocar. com isto. A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas duas últimas. IV. clareia os verdadeiros valores e fatos que devem ser perquiridos junto ao sistema jurídico. junho/2009 155 . como dispõe o caput do art. a sua violação. ou a contratação de empregados e outras inúmeras atividades do gênero. Art. em qualquer instância. como as autarquias. sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte17. da Lei 8. por indivíduos. e apenas em relação às informações que se referem à atividade-fim. pode caracterizar. a segurança pública e a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). Resta-nos esclarecer. 23 da Lei 8. a intensidade de justificativa deve ser mais acentuada. conforme dispõe o art. de modo justificado. um ato de improbidade administrativa – previsto no art. 4. casos em que a Comissão pode manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. 37 da Constituição Federal. ainda. incide amplamente o princípio constitucional da publicidade. Porque o tema do nosso estudo cuida de confrontos possíveis entre interesses particulares – o direito de proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos – e interesses públicos – o dever de informar do Estado – é que nos parece de significativa importância fazermos referência à teoria dos papéis sociais. e em relação ao Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta. 2º. A teoria dos papéis sociais é informe que auxilia o intérprete a identificar qual a real necessidade subjetiva dos sujeitos em conflito e. há infindáveis núcleos de ações e comportamentos que são preenchidos. tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese.

confunde-se com os papéis que exerce. F. p.) ‘comum.) como sujeito de um círculo ou grupo”19. filho. 34. E é por isso que o ser humano deve a esses papéis amoldar-se. 33. filha etc –. no mundo fenomênico. estudante. O indivíduo é simultaneamente pai. nessa ordem de idéias. p. que a intimidade é a esfera mais íntima da pessoa humana. num composto de papéis sociais. por tanto com maior largueza ainda. b) não individual (interindividual). E prossegue o professor. uma personagem20. irmão. torcedor. A maior ou menor proteção do ordenamento jurídico a cada uma dessas esferas da individualidade (intimidade. ou na profissional – como médico. como sócio de um clube.). revelada por seus sentimentos mais circunscritos.. mas um papel. mulher. o ser humano individual. há. ou na social – como integrante de uma associação. Sob esta última é que o sujeito vive como “(. 156 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 32. E o mundo do direito – prossegue o autor – pertence mesmo ao âmbito do modo e dos nexos coletivos da vida humana. como o próprio Direito. que se refere à interação social. e. tendo-as em seu diâmetro.. privacidade e re- Introduccion al estudio del derecho. logo.... há a privacidade. Tanto como uma personagem em sua vida pessoal – como pai. empresário.. p. cit..) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (. características próprias e objetivas. ao mesmo tempo. Op. L. há diversos núcleos que enfeixam. etc. profissional. Luiz Antônio Rizzato Nunes. 151-164.. A esses papéis as pessoas aderem espontaneamente. há o relacionamento público. representam o palco de atuação destas personagens. Luis Recaséns Siches afirma que o sujeito pode viver três classes de modos de conduta: a) propriamente individual. Não se está – isso não importa para o papel social – pensando na motivação que levou à escolha (. p. Não a um ou a outro exclusivamente. pois isto é ínsito à condição de viver em sociedade.PIRES. mas ao que a sociedade conhece e espera. circundando-a. afeita à vida no âmbito familiar e amistoso... O que vale é a seleção objetivamente operada”21. enquanto ser real. Consideraremos. Pela teoria dos papéis sociais. que o conceito de cada papel social é essencialmente mutável – aliás. geral (. em cada caso concreto. estes núcleos de imagens (personagens) e ações e comportamentos (áreas de relacionamento). O direito.. trabalho. à imagem que idealiza para si. considerando qual personagem que se trata e em qual área de relacionamento se encontra. o sujeito dos modos coletivos de 19 20 21 conduta não é o homem autêntico. Percebe-se. A propósito do tema. político. introspectivos. 22 Ibidem.) titular de um ‘papel’ ou de uma ‘função’ (. o que vale é o dado objetivo da escolha. nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro22. ao remate oportuno: O indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo. esclarece a respeito: Para essa teoria dos papéis sociais.. portanto. e secundando estas duas. M. 4. Comentários ao código de defesa do consumidor – Direito Material. – que se intercomunicam e. trabalhador braçal ou desempregado –. n. educação.) nem ainda nos interesses que geraram a seleção (. em participação de atividades em praças e parques públicos etc –. pouco mais adiante. marido.)”. mas aos diversos e ao mesmo tempo tal como o homem que ao mesmo tempo em que é pai também é um empresário e integrante da associação do bairro em que mora. tipificado. ainda. 32. não transformá-los ao seu talante. como ainda nas infinitas áreas de relacionamento – lazer. é um conjunto de modos coletivos da existência humana.. p. junho/2009 .. com muita propriedade. E nesse ponto podem estar papéis sociais públicos e privados. família etc. anônimo. diz ele. algo “(.. c) coletivo.

portanto. mas este. atuar concretamente em benefício de determinados administrados. ou mesmo para constatar algum ato arbitrário. tem outros parâmetros para seu comportamento. ao menos reconhecer indícios. 151-164. se um indivíduo pode ter o legítimo interesse de opor-se à intenção de seu vizinho de ingressar em seu lar para combater Renam Lotufo. para um empregado numa empresa da iniciativa privada há maior proteção à sua privacidade do que tem um funcionário público em cargo de chefia. 2006). 21.. quando. na sociedade diferenciada. Assim. mas sim se propõe a propalar os interesses eleitoreiros de seu representante. por isso vai variar de indumentária. no ambiente do lar exerce o papel que lhe cabe no seio da família.) cada um exerce papel diferente. De outro lado. justificando-se. ou o papel social que representa em dada situação revela que persegue os interesses particulares de algum integrante de sua estrutura? Um exemplo: pretende o Poder Público realizar. por exemplo. Conforme o papel. Isto porque não é papel social da Administração Pública voltar-se com exclusividade a um grupo restrito. que será composto por diferentes seres humanos. Mencionamos exemplos que cuidamos em outra obra (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade. tanto quanto vai se comportar conforme as regras de cada conjunto social. I. mostra-se ser de grande valia ponderar os papéis sociais em pauta. ao interpretar as limitações administrativas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. que o aplicador do direito deve considerar. 23 24 Façamo-nos mais claros: para ponderar a constitucionalidade de uma limitação administrativa. ou atua como particular com o fito de atingir interesses que apenas mediatamente refletem os anseios coletivos?. e tudo com a associação deste comportamento ao fato do agente público que promove o evento pertencer ao mesmo grupo e ainda ser candidato à reeleição. sem igualdade de condições em relação a outros grupos. para saber se há realmente apenas a conformação de um direito ou algum sacrifício – que neste último caso pode ensejar alguma indenização –. em cada caso concreto. percebe-se. neste exemplo dado. Numa relação entre o Poder Público e o administrado é possível divisar. a cada momento. Curso avançado de direito civil. v. que por terem como fundamento jurídico o regime jurídico administrativo24 para o cumprimento da função administrativa a teoria dos papéis sociais é elemento que ampara a hermenêutica jurídica por permitir a melhor compreensão da posição dos sujeitos envolvidos. a título de exemplo. 4. O papel social do Poder Público é mesmo de titular de um interesse público primário.. que a despeito das dificuldades de investigar a vontade subjetiva dos agentes públicos é possível identificar. Cumpre identificar. São Paulo: Quartier Latin. portanto. defende. lacionamento público) acontece na proporção do papel social que o indivíduo exerce em cada caso concreto. para avaliar a legitimidade de uma ação concreta do Poder Público a pretexto de observar uma norma geral que traceje uma limitação administrativa. uma festa pública de ingente proporção tendo como mote prestigiar alguma classe profissional determinada. por outro lado. e a imposição do papel. o ser humano deve protagonizar corretamente o personagem. um interesse da coletividade. como protagonistas23. quais são os papeis sociais exercidos pelos partícipes da relação jurídica e se estes papéis justificavam suas atitudes. no caso concreto. junho/2009 157 . e sendo o atual Chefe do Executivo integrante desta classe. de que o Executivo não cumpre seu papel social. São papéis sociais diferentes. e tudo isto em ano de eleição. e tem que obedecer às regras específicas de seu papel. o que justifica tratamentos diferenciados na medida em que (. p.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. p. sem qualquer tradição em anos anteriores. n. mais proteção goza do que um agente político. Ao atuar profissionalmente tem que se comportar conforme as regras do ambiente de trabalho (..) Já nas atividades de lazer.. conforme o local.

1 – O dever de informar: a sociedade da informação e do risco. não desconsideramos nem dispensamos – ao contrário. A seguir. pois na relação que há com ele o papel social do indivíduo é de quem deve subordinar-se ao interesse geral de colaborar em exterminar o desenvolvimento das causas de contágio. Em suma. como consectário do princípio da publicidade – e o direito de proteção à imagem e à intimidade do administrado. o princípio constitucional da publicidade (art. M. a liberdade da comunicação mesmo entre particulares. deve ser o ponto de partida do intérprete – toda a doutrina de Direito Administrativo sobre o regime jurídico administrativo e a função administrativa. se o pretendente for o Poder Público. 4. 1). de forma ancilar. 25 26 direito. caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica o dever de informar. Como vimos (I). com a consideração da teoria dos papéis sociais que vimos no tópico precedente (II). p. por sua vez. do outro. III – Os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. a. então. Ibidem. como dissemos alhures (I). o que ele denomina de “poder de polícia” não tem campo ou legitimidade quando se trata da “esfera sagrada da vida privada”. junho/2009 . que constitui a vida privada. Quer-nos parecer que oportunas a estas reflexões são as seguintes considerações do administrativista argentino Héctor Jorge Escola quando trata das ações que compõem a vida privada e que passam a afetar a ordem e a moral públicas: “Na liberdade pessoal. 5º. XXXIV. e a este princípio relacionam-se ainda outras normas como integrantes de sua interpretação sistemática27. Note-se. o princípio da publicidade e o dever de informar (III. XXXIII. III. F. em relação com o Poder Público. p. demarcaremos estes comandos normativos distintos – de um lado. nas lições do doutrinador. 37. o mesmo não pode ocorrer. 2) –. assim considerada. noutro exemplo pautado no chamado “rodízio de veículos” da capital de São Paulo. tem a legitimidade de assim agir e o destinatário deve suportar porque o seu papel social de administrado (isto é.PIRES. a vida íntima de cada pessoa. 3). o direito de proteção à imagem e à intimidade (III. para em seguida. e outra. mas é possível se estas ações transcendem para atingir a “liberdade comum”26. L. b. de um modo geral. que é a qual até agora nós temos nos referido”25. A distinção é feita porque. Recordamos os princípios da 158 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 151-164. n. o Poder Público. p. diante do perigo concreto. sobretudo quando se trata – como é o caso do presente estudo – do conflito entre o dever de informar – por parte da Administração Pública. a consideração da teoria dos papéis sociais em vista a auxiliar o aplicador do Compendio de derecho administrativo. que a despeito da impossibilidade de um particular impingir a seu par que circule com o veículo dele em certo dia da semana. II. XXXV e LXXII. é possível distinguir a existência de duas esferas ou modalidades: uma. v. o titular do interesse coletivo) é diferente do papel social de um sujeito titular de direitos privados em conflito com outro sujeito também titular de interesses protegidos pelo direito privado. primeira parte. 27 Art. algum foco de desenvolvimento de insetos que transmitam doenças graves como a dengue. Mas a par desta análise de um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar outras normas constitucionais que regem. 895. cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da publicidade – de modo a não afligir. mas sugerimos. Retornaremos ao tema mais adiante (III. 896. a liberdade comum. Se existe o dever de transparência que determina a divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus agentes. propormos algumas soluções possíveis com a ilustração de alguns casos práticos. outros direitos fundamentais.

é preciso atentar para o que o autor lembra que vem sendo denominado de “digitalização dos direitos fundamentais”33 – o risco.)”. cit. 33 Op. é fundamental termos a consciência de que são proporcionados riscos que exigem as devidas cautelas para evitar o comprometimento dos direitos fundamentais. recorda que a sociedade contemporânea vivencia um (. IX. 37. liberdade de pensamento28. mas ainda ao Poder Público. 4. cit. como insistimos em linhas passadas (I). os riscos que resultam da velocidade com que estas informações podem ser difundidas. p. mas este dever de informar precisa ser contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes.. 5o. Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do que dissemos anteriormente (I). IV. 5o. portanto. ainda assim. o explícito princípio constitucional da publicidade no caput do art.. recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por parte do Estado. os riscos que resultam da capacidade de armazenamento de dados que se projeta exponencialmente. marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de respeito. 34 Expressão pertinentemente utilizada por José Eduardo Figueiredo Dias. Revista Internacional de Direito e Cidadania. ao prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública. 5o. compete-nos compreender que a reboco da informação existem. Especificamente o art. p. Art. cit. 31 Op. op. José Eduardo Figueiredo Dias. e facilitado pelas novas tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais32. a caracterização de uma sociedade que ao mesmo tempo em que se ufana desta capacidade de acesso às informações ainda se identifica pelos riscos gerados. da leitura do regime democrático. Mesmo se não houvesse. Art. os riscos da internet que resultam do amplo acesso proporcionado às informações da Administração Pública. Decerto. como já asseveramos na primeira parte deste estudo.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. como acreditamos que restou bem demarcado no tópico I. e sim destacarmos as potenciais conseqüências deste dever de informar imputado à Administração Pública. p. cit. portanto. O princípio constitucional da publicidade. De tal sorte. 616. 138 32 Op. O dever de informar proporciona. 151-164.. 620. é mesmo um dever de informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público. e por isto exigem atenção sobre o que se encontra à disposição de acesso. 30 Art. XIV. ao dispor que “é assegurado a todos o acesso à informação (. o que em contrapartida franqueia aos administrados de um modo geral. um direito à informação administrativa34..) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade das pessoas. a quem fizemos breve referência na introdução deste artigo. p. potenciado pela consagração e garantia do direito à informação em termos cada vez mais amplos. por exemplo. da liberdade de comunicação e opinião29 e do direito de informar e de ser informado30.. 5º. mesma página. junho/2009 159 . XIV e XXXIII. 28 29 Por conseguinte. Destarte. o risco de menoscabar os direitos fundamentais como a intimidade e a privacidade. se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar – como os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet –. exterioriza verdadeiro dever de informar. o princípio constitucional da publicidade. n. não trata de um direito imponível apenas a outros particulares. o que bem corresponde à lição de José Cretella Júnior31 ao dizer que a vontade do Poder Público deve ser “anunciada aos quatro cantos”. diante da constante evolução das tecnologias de comunicação (como é exemplo a internet).... perante esta sociedade da informação.

E este último – o dever de calar –. F. 35 36 que José Eduardo Figueiredo Dias assinala A tarefa de harmonização pode igualmente basear-se na afirmação de um conteúdo prima facie dos direitos fundamentais. III. “(.. acesso e difusão de dados. a de que nos encontramos em uma sociedade do risco e da informação. cit. cit. 93-94. Pois como diz o autor referido38. 38 Op. por conseguinte. no próximo tópico. Mas cuidaremos deste dever de calar. representa. p. e o faremos nas próximas linhas. com os direitos dos administrados de verem preservadas a sua imagem e intimidade – sobretudo porque. Art. p. M.) um ‘direito de personalidade’ que deve ser considerado como densificação do ‘princípio da dignidade da pessoa humana”37. o desenvolvimento da informática. Pois afinal. III. principalmente da internet como “verdadeira auto-estrada da informação”. 3 – Casos práticos e soluções possíveis diante da teoria dos papéis sociais. V e X. junho/2009 . como nos adverte Jesús Gonzalez Perez 35. em palavras que tomamos de empréstimo de José Eduardo Figueiredo Dias ao tratar da intimidade e da privacidade. p.. é o labor com a teoria dos papéis sociais para os casos concretos como um dos critérios a serem considerados para a ponderação referida por este autor de modo a alcançarmos a pretensão de correção na solução dos princípios em colisão – de um lado. publicidade. exterioriza-se por duas formas: o dever de segredo que trata de assuntos concretos aos quais se atribui o caráter de reservados (tratase de um dever específico) e o dever de sigilo que é o dever pessoal de discrição cuja finalidade é evitar causar danos desnecessários tanto à Administração quanto aos cidadãos (trata-se de um dever genérico de discrição). 37 Op. que só em concreto podem ser exactamente determinados.. 151-164. por sua vez. p. O direito de proteção à imagem e à intimidade. 628. 632. L. a transparência da atividade administrativa é um “dever de conteúdo plural” porque tem duas vertentes: o dever de informar e o dever de calar. Adotaremos. o princípio da publicidade da Administração Pública. cit. 628. 4. o dever de informar da Administração Pública. e de outro o princípio de proteção à imagem e à intimidade. 2 – O direito de proteção à imagem e à intimidade. apelando de forma mais intensa para a necessidade de recorrer à ponderação ao nível do caso concreto para efectuar a restrição de um (ou dos dois) direito (s)39. ética y moral em las Administraciones Públicas.PIRES. e porque a Administração Pública contém sítios oficiais (sites) a potencializarem esta publicidade é preciso então definir o alcance legítimo do cumprimento do dever de informar sem o comprometimento do direito de proteção à imagem e à intimidade dos administrados. O que pretendemos propor. p. é a preocupação em equacionar o princípio da Corrupción. A estas indagações esperamos ao menos bosquejar. 5o. n. E que deve ser cuidadosamente considerado diante da prática cada vez mais comum da Administração Pública de usar a internet como meio de efetivação do princípio da publicidade.. algumas respostas que sirvam de linhas condutoras à compatibilidade destas normas constitucionais. de conhecida estatura constitucional36.. a teoria dos papéis sociais no procedimento de ponde- 160 Revista Internacional de Direito e Cidadania. em última análise. conduz a proteção da privacidade a uma nova perspectiva. a internet promove uma vigorosa capacidade de divulgação. 39 Op. com as facilidades de armazenamento. no tópico seguinte. como exemplificamos no tópico anterior. por outra perspectiva: com fundamento no direito de proteção à imagem e à intimidade. A discussão que emerge.

ao exigir nova publicação em caso de modificação do edital. É esperado. 15. e por isto deve à sociedade prestar contas. numa área de relacionamento que se sujeita aos interesses de uma coletividade). o princípio da publicidade não abrange o momento de apresentação das propostas. junho/2009 161 . 21. 38. Por isto. e com isto a divulgação (por meio da publicação) atinge o seu objetivo de promover a publicidade ao se limitar a divulgar os aspectos essenciais do processo de licitação. n. Sem dúvida alguma os atos anteriores e posteriores.666/93. ao ingressar no processo de licitação. o que efetiva materialmente o princípio da igualdade. ao explicitar que o participante de uma licitação apresenta-se.666/93. 41 Art. pois a publicação não se confunde com a publicidade. caput. não viola o princípio da publicidade porque o inteiro teor do edital deve ser disponibilizado na repartição competente (o que assegura a plena publicidade). de um modo geral. parágrafo único. 4. a propósito. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e ainda amplifica as possibilidades de a Administração realizar a seleção e conseguinte contratação mais eficiente às suas necessidades. a informar e conduzir o procedimento de ponderação. qualificação econômico-financeira. ao explicitar que o edital deve ser “amplamente divulgado”. É nestes termos. Claro que durante as etapas do processo de licitação há momentos em que. a qualquer sujeito que queira conhecer. é impossível franquear o acesso ou o acompanhamento concomitante dos interessados. que a sua proposta. ao exigir a divulgação do registro cadastral e a sua disponibilidade a quaisquer interessados. a lei de licitações e contratos administrativos é explícita ao reproduzi-lo. como é o caso da averiguação dos documentos e o julgamento das propostas. 34. § 2º. no art. pois se as propostas fossem apresentadas já abertas não se garantiria a igualdade entre os interessados uma vez que estaria em posição de vantagem quem conhecesse a proposta do outro concorrente antes de apresentar a sua. pois o administrado que participa da licitação assume. E torna a mencioná-lo em seu art. 94 da própria lei de licitações e contratos administrativos e no art. 40. Por último. § 1º. no art. qualificação técnica. § 3º. no art. que os documentos referentes à sua habilitação jurídica. a violação do princípio do sigilo das propostas – da fase de apresentação das propostas – não apenas pode invalidar toda a licitação como ainda tipificar os crimes previstos no art. durante o processo de licitação e em seus momentos adequados. Igualmente.666/93. entre outros dispositivos. em seu art. a sua intimidade e privacidade submetem-se a constrições mais intensas do que em outras relações jurídicas. pela natureza da própria atividade. § 3º. ao prescrever o dever de dar-se publicidade mensalmente à relação de todas as compras feitas pela Administração. § 4º. outros papéis sociais. portanto. no art. inicialmente. 27 da Lei 8. 151-164. todos da Lei 8. nos termos dos arts. como a abertura de envelopes e divulgação dos resultados com seus critérios e conclusões devem ser públicos. é 40 possível perceber que. tal como o Estado deve fazê-lo. convém registrarmos que as publicações devem ser resumidas. o que é a comprovação definitiva de que o princípio da publicidade justifica. que dispõe o art. na relação com o Poder Público. 3º. ração na colisão do princípio da publicidade e o dever de informar da Administração Pública com o princípio de proteção à imagem e à intimidade. regularidade fiscal41. 53. o que contribui – este controle – para a efetivação do regime democrático40. Pois a teoria dos papéis sociais. como uma personagem em interação pública com outros administrados (isto é. o nãocumprimento da proteção à imagem e à intimidade do participante.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. 4º ao assegurar a qualquer cidadão o acompanhamento do processo de licitação. reclamar da divulgação. 3º. a publicação resumida. É em razão do princípio da publicidade junto à licitação que há o direito assegurado a qualquer interessado de participar e fiscalizar os atos da licitação: por meio da publicidade que se torna possível promover a competição do maior número possível de pessoas. Com a teoria dos papéis sociais. Exemplifiquemos. como um princípio básico a permear todo o processo de licitação e o conseqüente momento da contratação com o vencedor. § 4º. O não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade do interessado justifica-se pela necessidade do cumprimento do princípio da publicidade. mas os atos de avaliação de documentos e de julgamento e classificação das propostas demandam o isolamento dos integrantes da comissão responsável. sejam informes disponibilizados. 21. em razão do papel social ao qual adere o participante da licitação. o papel social de um interessado em substituir o Estado na execução de uma tarefa. Mas com o encerramento da fase de apresentação todos terão acesso às propostas de todos os interessados tão logo elas sejam abertas e classificadas. da Lei 8. como papel social de concorrentes de uma licitação. 61. não podem os participantes de uma licitação. ao determinar a publicação trimestral dos preços registrados. que livremente decidiram aderir a um processo que deve pautar-se pelo princípio da publicidade. e no art. pelos sítios oficiais (páginas da internet). § 1º. mesmo quando fundada na “melhor técnica” ou “técnica e preço”42. 16. de que os seus dados da habilitação e a sua proposta estejam disponíveis ao acesso de qualquer administrado. com o dever de licitar. II. e quanto à fiscalização é ainda com a publicidade dos atos que qualquer pessoa pode averiguar se não ocorrem favoritismos e desvios. pois a transparência é dever que impera no Ainda que não haja a necessidade de expressa menção a este princípio constitucional para que o Poder Público cumpra com o dever de transparência. caput. 326 do Código Penal. p.

da Constituição Federal. Por isto. É inerente à transparência que deve permear a atividade do Poder Público a possibilidade de controle por qualquer administrado. pois a adesão a este consentimento é consectário natural do papel social assumido de interessado de participar do processo de licitação. Com estas últimas considerações. junho/2009 . por outro lado. 5º. ainda quando encerrada a licitação. de regularidade fiscal dos que não lograram vencer a licitação quando já houve a homologação. 4. iniciou a sua tarefa. junto aos arquivos da Administração Pública. como o Tribunal de Contas ou o Ministério Público. e isto porque. mesmo que não exista a expressa manifestação de vontade ao ingressar no processo de licitação. M. ainda que para isto informe da existência de ações contra ele. F. exercício de qualquer função pública – e de todo e qualquer administrado que espontaneamente adira ao papel social de participar da pretensão de execução de uma parcela desta função. à exposição – o administrado espontaneamente adere porque é o papel social a ser objetivamente assumido. o que exige. todas as informações de todos os concorrentes. Pois a tudo isto – à publicidade. de dados pessoais dos sócios das empresas interessadas. nos sítios oficiais. 151-164. o que não exclui o dever de que todos os informes permaneçam. entre outros exemplos mais. neste caso. qualificações técnica e econômico-financeira. enquanto não se trata de informação que interessa à habilitação e ao julgamento das propostas. por conseguinte. 162 Revista Internacional de Direito e Cidadania. § 1º. pois não se pode confundir a personalidade jurídica da empresa que participa como interessada na licitação com a dos seus sócios e empregados. dos dados pertinentes à habilitação jurídica. agora sobre a relação entre a Administração Pública e os servidores públicos. É oportuno sintetizar para destacarmos: a cautela a ser adotada. XXXIII. o não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade dos interessados na licitação na medida necessária e pertinente desta participação no certame. n. e quando não houver mais interesse nas informações porque se encerrou o processo de licitação com a sua homologação e adjudicação do bem ao vencedor. Art. em última análise. deve retornar o princípio de proteção à imagem e à intimidade para restringir 42 43 a publicidade destas informações específicas. como para apresentá-las a qualquer interessado que solicitar. a ausência de termo escrito no qual o administrado interessado no certame expresse a sua concordância com ter a sua imagem e intimidade expostas publicamente. p. 46. pela Administração Pública. seja porque a licitação encerrou-se – apenas dos sítios oficiais. podemos divisar. ou os dados pessoais dos profissionais que compõem a capacitação técnico-profissional43. Art. como insistimos durante toda esta exposição. L. Outros exemplos. convém lembrar. em virtude do amplo alcance de difusão de informações que se promove com a internet. I. é legítima a divulgação. nos sítios oficiais. Lógico que. ainda assim a Administração Pública deverá manter em seus arquivos. então. tanto para sujeitá-las a oportuno controle por outro órgão público. como não se justifica a disponibilidade. tendo firmado o contrato. como é legítima a divulgação das razões de não ser a proposta técnica do interessado adequada à realização daquela atividade. Exemplificamos: não se justifica. é preciso compreender que há um prazo a ser aguardado para que a Administração Pública retire do site as informações dos interessados – mas. 30. físicos e virtuais. como é legítima a divulgação de irregularidades na estrutura jurídica da empresa.PIRES. por força do art. como os seus endereços residenciais e números de registro geral e de contribuintes. algumas situações que passam a deixar de justificar o cumprimento prevalecente do princípio da publicidade em detrimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade. pois enquanto não se trata do interessado. das razões de recusar a habilitação de um interessado. adjudicação do bem e o vencedor. em princípio. Pouco importa. a disponibilidade de acesso. é a exclusão de informações que não interessam à licitação – seja porque impertinentes aos interessados.

Em outras palavras. como a ausência de lei complementar. 4. não há que se sustentar qualquer dano à imagem ou à intimidade dos servidores reintegrados. não pode furtar-se ao princípio da publicidade. e ainda que a Administração Pública tenha utilizado uma metodologia equivocada ou não tenha fundado seu comportamento em norma reconhecida pelo sistema jurídico como apta a legitimar a ação. Se a Administração Pública falha em sua atuação quanto ao procedimento de avaliação de desempenho que culmina com a demissão do servidor. III. dos acontecimentos esperados dentro daquele padrão de comportamento no qual se encaixa – leia-se: do que é inerente ao seu papel social. ou porque não houve critérios claros e objetivos para a avaliação. Consideremos. insistimos. Do quanto exposto é forçoso reconhecer que os servidores públicos estão submetidos a avaliações. ainda assim. portanto. E isto porque no papel social do agente público realmente se encontra o dever de ser avaliado e ter a sua situação funcional divulgada pela imprensa oficial. o dano moral evidencia-se quando a pessoa que se diz ofendida realmente se sujeitou a uma situação concreta que destoa de sua rotina possível. Acresçamos às reflexões que os servidores demitidos ingressem com ações que reconheçam a ilicitude da demissão – sejam quais forem os fundamentos. se esta ilicitude é reconhecida por decisão judicial. Estas considerações igualmente se aplicam a um sério equívoco por parte da Administração Pública que a imprensa nacional deu cobertura há algum tempo: os cartões corporativos. por si só. com ações de indenização contra o Poder Público nas quais pretendem o específico reconhecimento do dano moral por ofensa à imagem. à guisa de exemplo. Diante deste contexto engendrado a ilustrar o tema de estudo consideremos ainda que os agentes públicos reintegrados ao cargo ingressem. que a pretexto de cumprir o art. ainda quando estas decisões administrativas sejam invalidadas judicialmente não ensejam o direito à indenização por danos morais porque. Mas este contexto não produz. que se argüir 163 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e trata-se de expediente ainda mais desejável quando se trata do exercício de alguma função pública. como a demissão a bem do serviço público – após o processo administrativo disciplinar –. por determinação constitucional.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. Ora. estão sujeitos. integram a rotina da Administração Pública. o direito à imagem do servidor público deve ser conformado com o papel social que ele exerce. As despesas com restaurantes. e não há esta relação de inferência porque o dano moral ocorre quando o sujeito é submetido a uma situação que rompe com os padrões objetivos que podem ser esperados como inerentes a uma rotina normal. n. A invalidação do ato de demissão não implica lógica e necessariamente na existência de um dano moral. então a reparação do ilícito é realizada com a recondução da situação à ordem jurídica vigente na medida em que o servidor é reintegrado ao cargo e recebe todos os proventos pelo período em que ficou afastado. e o papel social desenhado a quem atua em uma função pública é mesmo a publicidade destes atos que. junho/2009 . embora viciados (desde que não tenham sido praticados por má-fé). O empenho da verba pública. Pois bem. o dano moral. Não há. ser submetido a uma avaliação de desempenho é absolutamente normal junto a qualquer atividade laborativa. da Constituição Federal a Administração Pública demita servidores públicos após o procedimento de avaliação periódica de desempenho. Portanto. ou porque não houve motivação a preceder as conclusões lançadas. ainda quando os gastos são feitos pelas autoridades que se encontram no ápice da escala hierárquica. e mesmo por outros fundamentos jurídicos. De tal sorte. não pode ser omitido do controle público. 151-164. se não houver qualquer indício de que tenha procedido de máfé ou para dolosamente perseguir os servidores públicos. hospedagem devem ser divulgadas porque o papel social exercido pelo agente público é o da representação do interesse coletivo. 41. a demissão após a avaliação de desempenho insatisfatória. então. aluguéis de veículos. Pois sustentar o dano moral em tal hipótese é desconsiderar o papel social que o servidor público exerce. a terem o seu desempenho apurado em procedimentos da Administração Pública. § 1º. p.

é o agente público. 10a ed. pois enquanto no exercício de uma tarefa pública o sujeito que ocupa o cargo é mandatário da sociedade. Não são suas atribuições públicas que devem amoldar-se aos seus hábitos. que deve agir de modo a compatibilizarse com as prescrições normativas. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. Derecho Administrativo. Estudos em Homenagem ao Prof. junho/2009 . México: Porruá. 2006. p. Madrid: Thomson. É o agente público. Ao inverso. São Paulo: Editora Saraiva. a pretensão de resguardar a privacidade. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina. por Eurico de Andrade Azevedo. 1970. Todos estes exemplos. seus interesses. 1999. 151-164. o direito à imagem ou à intimidade. Délcio Balestero Aleixo. sobretudo – como no caso – com o comando constitucional do princípio da publicidade da Administração Pública que então impõe e justifica o papel social a cada agente público de atender à transparência ao divulgar à sociedade como. PIRES. quando e por que comprometeu o recurso (público) que lhe foi destinado. MELLO. 24ª ed. Bibliografia. 181 ed. PEREZ. 4. 2006. S. Direito Administrativo Brasileiro. Das Licitações Públicas. n. Jesús Gonzalez. 2004. M.PIRES. Ética y Moral em las Administraciones Públicas. 2004. in Studia Iuridica. F. Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes. José Eduardo Figueiredo. São Paulo: Quartier Latin. NUNES. enquanto detentor do cargo. L. 8a ed. Doutor Rogério Soares. 164 Revista Internacional de Direito e Cidadania. GASPARINI. Mas acreditamos que ilustram a importância que a teoria dos papéis sociais representa no procedimento de ponderação do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. Direito Administrativo. Curso de Direito Administrativo. não esgotam a matéria. Atual. 2001. José Emmanuel Burle Filho. 20a ed. 2000. 7a ed. Direito à Informação. Corrupción. Lúcia Vale. José. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material. DROMI. é claro. Celso Antonio Bandeira de. Coimbra Editora. 2003.. Roberto. às suas particulares leituras de como deve comportar-se. que deve ajustar-se ao que é esperado como papel social de quem cumpre uma missão pública. Luiz Antônio Rizzato. enfim. Rio de Janeiro: Forense. MEIRELLES. DIAS. Luis Manuel Fonseca. São Paulo: Malheiros. Introduccion al Estúdio del Derecho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. CRETELLA JÚNIOR. São Paulo: Saraiva. RECASENS SICHES. Hely Lopes. Luis. FIGUEIREDO.A. Diógenes. 2006.

Artigo

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM
Maria Garcia* RESUMO: Trata-se de uma reflexão relativa aos efeitos das decisões sobre o cidadão comum que, não tendo acesso ao conhecimento das teorias e doutrinas, compõe o povo - sendo o cidadão o primeiro destinatário das normas constitucionais. Daí sua importância e do seu entendimento sobre o que lhe diz respeito. Palavras-chave: Interpretação. Constituição. Leis. Cidadania. ABSTRACT: The matter of the text is a reflection related to the effects of the decisions upon the ordinary citizen who doesn’t have access to the knowledge about theories and doctrines and composes the people – being also the first adressee of the constitutional rules. From this we can extract his importance and the importance of his understanding about a matter which refers to him. Keywords: Interpretation. Constitution. Laws. Citizenship

1. Constituição e lei
A Constituição, como lei, dirige-se precipuamente ao comum dos cidadãos, pretendendo ser entendida, interpretada e aplicada às circunstâncias humanas, no transcorrer social. Explicando a concepção de lei em Platão, Werner Jaeger1 alude ao processo de sua formação:
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. (Cadeira Enrico T. Liebman). 1 Alabanza de la ley. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1982; p. 65 (Tradução livre da Autora).
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“Platão, naturalmente, considerava suas ‘leis’ como direito positivo da polis, para a qual as escreveu. Contudo, é evidente que queria faze-las coincidir com norma ideal da verdadeira justiça, tal como a concebia filosoficamente. Suas considerações gerais sobre a natureza da lei verdadeira são partes integrantes do Livro I do seu código, onde desenvolveu os maiores esforços para fazer derivar a autoridade da lei de uma fonte que lhe desse suprema validez. Esta fonte é a ‘reta razão’ (orthos logos) e o legislador é o sábio que põe esta razão por escrito. O consentimento do povo converte essa palavra escrita em lei. A lei é, portanto, pensamento racional (logismós) que se converteu em dogma poleos, é dizer, que foi sancionado pela cidade.” Resulta dizer, a partir daí, que a elaboração da lei requer a manifestação da cidade, o povo (o conjunto dos cidadãos) e se assim é, da mesma forma deve ser considerada a sua interpretação pelo cidadão comum, ainda que esta se efetue pelo aplicador da lei, o juiz. Em tudo e por tudo, não deve ser negligenciado o entendimento de quem, afinal, se constitui na finalidade objetivada pela própria lei, os indivíduos, as relações humanas. Daí que as interpretações meramente técnicas, elocubradas pelos juristas, dão por consequência que a forma, veículo do direito, se sobreponha, como um fim em si mesma. De instrumento, passa a essência, mesma, da relação jurídica, como se o mármore, por si, se pudesse destacar das linhas que compõem a figura — esta, sim, ensejadora da criação do artista e não aquele, seu portador. Embora ambos, forma e matéria, venham a constituir, indissoluvelmente, o objeto de arte — como direito e processo se unem, na objetivação do relacionamento humano em sociedade.
2 3

2. A interpretação e o cidadão

Certamente que a Constituição e as lei são feitas para diferentes destinatários; contudo ela se dirige, especificamente, ao cidadão comum, a unidade social, compondo o Povo. Trata-se, aqui, de princípio fundamental que estrutura o Estado brasileiro, segundo o art. 1º, II: a cidadania e esta, considerada como um plexo “dos direitos e liberdades constitucionais” e das “prerrogativas” que lhe são inerentes, bem como a nacionalidade e a soberania (art. 5º, LXXI). Quais direitos, liberdades e prerrogativas? Todos os previstos na Constituição e normas decorrentes. O cidadão, portanto, é o primeiro destinatário da Constituição, sob qualquer qualidade: o cidadão-Presidente, o cidadão-Legislador, o cidadão-Juiz e todos os cidadãos, nas suas respectivas qualidades, nos diversos estamentos da Nação, mas, sobretudo, o cidadão comum. Hobbes, mesmo ao cuidar d’O cidadão2 empresta-lhe uma condição social muito diferente do que presumem alguns quando se deparam com o pacto Cidadão-Leviatã pois esse pacto prevalecerá se e enquanto o Estado/Leviatã ofereça segurança, proteção e preservação da vida e tudo o que esta compreende, aos seus cidadãos/ súditos. “O individualismo hobbesiano, esclarece Renato Janine Ribeiro3, exige que o poder provenha da vontade de cada um, e que este só obedeça o quanto e enquanto for racionalmente necessário para a sua vida. A obrigação dura apenas se o soberano me protege a vida; cessa, não somente se ele a ameaça, mas também quando deixa, embora malgrado seu, de garanti-la.” Martin-Retortillo, por sua vez, explica bem a natureza da cidadania quando refere que “o direito fundamental da liberdade é multidimensional”, é dizer, essa liberdade redunda, em nível político, na cidadania; que consiste no exercício da liberdade pelo indivíduo enquanto membro da sociedade política4.

São Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 45 e ss. Ao leitor, sem medo. São Paulo: Brasiliense, 1984; pp. 163-164. 4 MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Derechos fundamentais y Constitución. Madrid: Civitas, 1988; p. 167.

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3. A proteção da liberdade
Decerto que os ditames constitucionais “liberdade provisória, presunção de inocência etc.” embasam a proteção da liberdade humana. Já anotamos em outra oportunidade o registro de Isaiah Berlin5 dos “mais de 200 sentidos dessa palavra protéica”, liberdade. Entre esses vários sentidos, Oppenheim6 usa o termo liberdade pessoal ou interpessoal, aproximando a liberdade social ao conceito de “liberdade negativa” de Berlin: “a liberdade positiva de auto-realização e a liberdade negativa de nãointerferência”; tudo, evidentemente, dentro de um contexto social e político do Estado de Direito, ou seja, num Estado — sociedade politicamente organizada — onde existem leis e no qual, diz Lafer7, “a liberdade adquire, como ensina Montesquieu, uma objetividade e pode ser definida como ‘le droit de faire tout ce que les lois permettent’” — o que leva ao sentido do lícito, conforme Bobbio, daquilo que “não sendo nem comandado, nem proibido, é permitido.” Esta é a liberdade protegida pela Constituição, a liberdade do indivíduo integrado na sociedade, jurídica e politicamente.

ser um crime hediondo não é o bastante para transformar a prisão temporária em preventiva, acrescentou o ministro. Marco Aurélio disse que o Judiciário não pode basear suas decisões em eventuais repercussões negativas perante a sociedade. Segundo o ministro, “julgar não pode ser confundido com justiçar.” Antes de tentarem o habeas corpus no STF, os advogados de Teixeira protocolaram um pedido semelhante no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que foi rejeitado. O juiz foi afastado do cargo em março, após o surgimento de suspeitas contra ele. Teixeira foi preso temporariamente em abril. Também em abril, o juiz e o coronel da Polícia Militar Walter Gomes Ferreira foram indiciados no inquérito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o assassinato, por homicídio qualificado mediante pagamento, crime hediondo e corrupção passiva. Em maio, a prisão do juiz foi transformada em preventiva.”8 Repercutirá, certamente, na sociedade, o fato de tratar-se de crime hediondo e a possibilidade de responder em liberdade ao processo, circunstância processual que o cidadão comum desconhece. O processo não deve significar o mero conjunto de atos, passo a passo realizados, como finalidade em si — o processo se constitui no veículo dos direitos de réus e de vítimas e da realização da Justiça, tarefa pela qual o Estado se substitui ao ofendido — daí a presença majestática do Poder Judiciário. Derivado do latim processus, de procedere, o processo exprime a ação de proceder, ou ação de prosseguir, a seqüência de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente9. Processus = marcha, progresso; na acepção específica causa10, tem finalidade pública e

4. Um caso penal
STF liberta juiz acusado de matar colega no ES. “O Juiz Antônio Leopoldo Teixeira, suspeito de envolvimento com o assassinato do colega Alexandre Martins de Castro Filho, ocorrido em março de 2003 no Espírito Santo, conseguiu uma liminar no Supremo Tribunal Federal (STF), que lhe garante o direito de responder em liberdade ao processo. Autor da decisão favorável a Teixeira, o ministro do STF Marco Aurélio de Mello concluiu que não existiam fundamentos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do juiz. O fato de o assassinato
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Dois conceitos de liberdade. in Limites da Utopia. São Paulo: Cia. das Letras, 1991; pp. 133 e ss. Berlin detém-se em dois desses sentidos: liberdade individual ou liberdade institucional, de sentido “negativo”, área de não-interferência e o sentido político ou “sentido positivo”, de auto-determinação. 6 OPPENHEIM, Felix E. Conceptos políticos. Uma reconstrucción. Madrid: Tecnos, 1987; pp. 48,68. 7 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980; pp. 13 e ss. 8 O Estado de São Paulo, 6/7/2005; p. C3. 9 DE PLACIDO E SILVA. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 10 J. M. OTHON SIDOU. Diccionario Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

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visa, segundo Chiovenda11, “a atuação da lei” mediante a sentença do juiz. Em todos os litígios há sempre uma norma legal inobservada e a sentença “declara sempre a vontade concreta da lei, e é aplicando esta vontade da lei, garantindo-lhe a eficácia, que a sentença protege, por via de conseqüência, o direito subjetivo da parte.” Francesco Carnelutti12 sustenta também que a finalidade imediata do Processo Civil é “a justa composição da lide”, isto é, a composição da lide de acordo com a lei. É erro afirmar-se, diz ele, que o processo funciona no interesse das partes: que seja dada razão a quem tenha não é um interesse das partes, mas um interesse geral.” Esse interesse geral encontra-se nos princípios fundamentais que entrelaçam o sistema processual consubstanciando o Estado de Direito e, conforme sublinha Ada P. Grinover13, “o sistema unitário do ordenamento jurídico, acentuando o vínculo entre Constituição e processo: “é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.” Daí que o processo não se demonstra apenas instrumento técnico senão que contém a essência do jurídico: veículo da afirmação do Direito. E “não apenas instrumento técnico, ressalta Ada P. Grinover, mas sobretudo ético.” São dois pólos de atenção que se instauram: “trata-se, na expressão de Couture, de fazer com que o direito não fique à mercê do processo, nem que venha a sucumbir por ausência ou insuficiência deste.” Por outro lado, afirma ainda a mesma processualista: “não há liberdades públicas senão quando se disponha de meios jurídicos que impeçam seu desrespeito e esses meios se exercem através da função jurisdicional.”14
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Estabelecer o ponto de equilíbrio preciso entre esses dois pólos de interesse público consiste exatamente a tarefa do intérprete, atento, porém, ao entendimento do cidadão comum e, por consequência, à repercussão social das suas conclusões.

5. O cidadão comum e a repercussão social
O ato de interpretar, atribuir significado à norma (Kalinowski) a fim de que se possibilite a sua aplicação ao caso concreto, envolve a précompreensão do intérprete15 e toda uma teoria de interpretação, métodos e formas de atuação, até a norma de decisão: “Isto posto, decido: (...)” Em toda essa operação, contudo, deve existir um momento de indagação: como o homem comum, ignorante das teorias e dos métodos, veria esta questão? Contudo, não basta que a interpretação seja juridicamente correta, devendo ser também socialmente aceitável. Häberle16, a propósito da interpretação da norma constitucional, enfatiza bem a circunstância de uma Constituição (a lei) dirigida à cidadania: “É verdade que o processo político é um processo de comunicação de todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espaço próprio e assumindo sua função enquanto instância crítica. (...) A teoria constitucional democrática aqui enunciada tem também uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. (...) Todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto

Instituzioni di Diritto Processuale Civile n. 11. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, Curso de Direot Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1952; p. 19, n. 17. 12 Sistema Del Diritto Processuale Civile n. 76. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, op. cit., p. 20. 13 Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973; p. 4. 14 Apud ADA PELLEGRINI GRINOVER. Op. cit., pp. 6-7. 15 “O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que vai permitir-lhe contemplar a norma desde certas expectativas, fazer-se uma idéia do conjunto e elaborar um primeiro projeto necessitado, ainda, de comprovação, correção e revisão mediante uma análise mais profunda, até que, como resultado da progressiva aproximação à ‘coisa’ por parte dos projetos em cada caso revisados, a unidade de sentido fique claramente fixada”. (KONRAD HESSE. La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionais, 1983; p. 44. Tradução livre da Autora). 16 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio A Fabris Editor, 1997; pp. 55, 32.

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envolve toda a sociedade: escapa dos autos. igualmente. de modo educativo e projetivo. atentando-se para o cidadão comum ao qual. portanto. A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes. por inteiro. sobretudo educativo. a decisão judicial é dirigida. na proporção da sua gravidade e com indenização civil dos danos causados — tal como a Constituição consagrou a indenização de dano moral. repercutindo por seu intermédio na sociedade. junho/2009 169 . Torna-se necessário. p. n.A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM mais ampla for. que os indivíduos respondam pelos seus atos integralmente. que as formalidades processuais não se sobreponham à satisfação dos direitos. mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar. para repercutir positiva ou negativamente perante os cidadãos comuns. à realização da Justiça.” O caráter. do ponto de vista objetivo e metodológico. que as penas sejam cumpridas na sua inteireza. Revista Internacional de Direito e Cidadania. que a pena deve caracterizar. a interpretação constitucional. de toda idade. 165-169. 4. de toda classe social.

170 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. junho/2009 . n.

p. se permitiria a análise caso a caso. VII of the Federal Constitution in the direction of protection of the fauna and the interdiction of the cruel practices against animals.794 de 08/10/2008. da real necessidade de um animal ser sacrificado na realização de atividades de ensino e pesquisas científicas. uma vez que. VII da Constituição Federal no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática de crueldade contra os animais. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16.). como por exemplo. A lei trouxe a criação de órgãos para administrar as atividades em que se utilizem animais. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. junho/2009 171 . a de limitar a representação da sociedade civil em sua composição. Observa que mencionada lei poderia ter previsto a utilização de um procedimento assemelhado ao do estudo prévio de impacto ambiental a fim de viabilizar a aplicação dos princípios de prevenção e precaução para evitar a crueldade contra os animais. Crueldade. 4. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). which aims at to give effectiveness to the article 225 1.Artigo A LEI 11. It observes that the mentioned law could have provided the use of a procedure resembling to the previous * Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. ed. desconsiderando a possibilidade de serem obtidas decisões imparciais e em consonância com pensamento da sociedade. a qual visa a dar eficácia ao disposto no artigo 225§1º. Revista Internacional de Direito e Cidadania. porém apresentando limitações em sua estruturação. 171-174.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS Paulo Affonso Leme Machado* RESUMO: O artigo traz considerações a Lei 11. n. Palavras-chave: Animais. 11. ABSTRACT: The article brings considerations on the law n. Proteção.794 of 10/08/2008.

não se podendo causar a sua morte. especificamente o art. 4. provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. O crime do art. Essa proteção como dever geral independe da legislação infra-constitucional. de 12 de fevereiro de 1998. 171-174. pela proteção dos animais. junho/2009 . domésticos ou domesticados. no Estado de Santa Catarina e a decretação da inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiram rinhas de galos. presenting however limitations in its structuration. A Constituição Federal. A preservação da vida do animal é uma tarefa constitucional do Poder Público. ferir ou mutilar animais silvestres. e multa. maus tratos. mesmo os animais que são abatidos para fins alimentícios. of the real necessity of an animal to be sacrificed in the accomplishment of activities of education and scientific research. as práticas que coloquem em risco sua função ecológica. É um posicionamento que tem sofrido críticas. Entretanto. de 3 (três) meses a 1 (um) ano. to limit the representation of the society in its composition.MACHADO. Keywords: Animals. not considering the possibility of receiving impartial decisions and in tune with societys thoughts. 225. a obrigação legal é a de não ser cruel e nem provocar dor nos animais.605/1998 A Lei n. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo. Assim. study of environmental impact in order to make possible the application of the prevention and precaution principles and to prevent the cruelty against animals. A questão que o exame da Lei n. 2. A Constituição Federal não proibiu que a alimentação humana seja carnívora. ainda que a Constituição Federal já atue a partir de seu próprio texto. Cruelty. 9. como a “farra do boi”.605. ainda que para fins didáticos ou científicos. L. § 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). 1. e não mortos. P. VII). mesmo no ensino e Revista Internacional de Direito e Cidadania. as for example. A. se ocorre morte do animal. quando existirem recursos alternativos. é crime. não podem ficar sujeitos à crueldade. ou até prazer. since it would allow the analysis in a case by case basis. vedadas na forma da lei. § 1º . Ao não proibir a alimentação carnívora faz-se uma pressuposição de que tal hábito seja ditado por uma implícita necessidade.incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo. A Constituição Federal de 1988 e a proteção da vida dos animais Preceitua a Constituição Federal: § 1º Para assegurar a efetividade desse direito. O texto constitucional não disse expressamente que os animais têm direito à vida. 32 da Lei 9. supõe que esses animais tenham sua vida respeitada. mas é lógico interpretar que os animais a serem protegidos da crueldade devem estar vivos. § 1º. mas o sistema vegetariano não tem um acolhimento constitucional. prevê como crime: “Praticar ato de abuso. Os animais fazem parte da fauna e. ao impedir que os animais sejam alvo de atos cruéis. n. sem uma justificativa explicitada e aceitável. 32. incumbe ao Poder Público protegê-los (art. A experiência em animal vivo que provoque dor ou manifeste crueldade.794/2008 suscita é a da necessidade ou não de os animais serem utilizados para fins de ensino e para fins de pesquisa. Protection. nativos ou exóticos: pena: detenção. com admirável coerência. 11. incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a flora. Uma das concepções sobre a crueldade mostra-a como a insensibilidade que enseja ter indiferença. p. nas atividades de ensino e nas atividades científicas. The law brought the creation of bodies to manage the activities in which animals are used. em casos que se tornaram paradigmáticos. com o sofrimento 172 alheio. Três tipos de práticas ficaram proibidas e essas vedações terão sua maior eficácia “na forma da lei”. A Constituição Federal determinou que estão vedadas as práticas que submetam os animais à crueldade. portanto. quando existirem recursos alternativos.

através de sua mutilação ou de seu abuso. poderá ser exigido por órgãos estaduais. Lei n. 3. As alternativas (previstas pela Lei 9. também. A Lei. ou de método que se lhe assemelhe. É lamentável ter que afirmar-se que essa lei. nenhum experimento pode ser feito em outros tipos de escolas que não os expressamente previstos na lei.14. O credenciamento ou o registro. 3. portanto. mesmo procurando vestir-se de um aparente humanitarismo. ao dizer-se “sempre que possível”.605/1998). filmadas ou gravadas. as práticas de ensino deverão ser fotografadas. em seu art. § 3º afirma: “Sempre que possível. deveriam ter sido objeto de uma obrigatória análise em procedimento preventivo e não ficar à espera de uma medida a ser decidida pelo Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA. incisos V. antes de fazer a demonstração com os animais. como no direito antigo. se o animal deve ou não ser sacrificado. devem procurar não repetir as práticas que vão mutilar e/ou matar animais. dos professores não serem cruéis com os animais e. 23. para obrigar. de 8 de outubro de 2008. e os que colaboraram na elaboração dessa Lei. Portanto.974/2008 e a competência comum dos artigos 23 e 24 da Constituição Federal Essa expressão é empregada no ementário.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa ambiente. É obrigação constitucional. A ausência desse procedimento na Lei n. de forma a permitir sua reprodução para ilustração de práticas futuras. Se existir forma de pesquisar ou de ensinar sem a utilização de animais. que substituam a utilização de animais em ensino e pesquisa. 11.794. à proteção do meio ambiente e à preservação da fauna e da flora. Os meios pedagógicos para esse fim existem. muito mais.A LEI 11. integrando o meio A tarefa de administrar as atividades de pesquisa e de ensino com relação aos animais diz respeito à função de proporcionar os meios de acesso à cultura. evitando-se a repetição desnecessária de procedimentos didáticos com animais”. à educação e à ciência. passa a ser criminosa a vivissecção. principalmente. n. caberá ao professor provar a sua inexistência. a aplicação do princípio de prevenção e do princípio da precaução para evitar a crueldade contra os animais. 1º da Lei é feita a distinção de que os animais serão usados para atividades educacionais e para atividades de pesquisa. ainda que se procure suavizar a expressão com o viés de uso científico. 171-174. No art. Todo projeto de pesquisa científica ou atividade de ensino será supervisionado por profissional de nível superior.2 Os órgãos competentes criados pela Lei 11.VI e VII é uma tarefa concernente à 173 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Os animais não são coisas. É incrível que a Lei 11.794/2008 não tenha utilizado do estudo prévio de impacto ambiental. Portanto. Os legisladores. Deu-se muita liberdade para serem utilizados os animais em práticas de ensino. não souberam dar a devida eficácia à Constituição da República no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática da crueldade contra os animais. O uso os animais para fins educacionais fica limitado a estabelecimentos de ensino superior e a estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica.não se pode deixar de afirmar que é uma expressão crua e rude. torna a vida dos animais muito instável e indefesa. Não se trata somente de mitigar ou de reduzir a dor do animal.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS na pesquisa. Trata-se. 3. p. em cada caso. Se não existirem. de averiguar-se em procedimento formal. 11. com proteção constitucional. 4. “Usar os animais” .794/2008 faz com que a mesma fique contaminada de uma notória inconstitucionalidade. na maioria das vezes. mas seres vivos. conforme o art. se legislação apropriada for instituída. em todos os casos. junho/2009 . graduado ou pósgraduado na área biomédica Esse profissional deve estar vinculado à entidade de ensino ou pesquisa credenciada pelo CONCEA.

12 determina que “a criação ou a utilização de animais para pesquisa ficam restritas. Quanto à competência legislativa sobre a matéria tratada na Lei n. podendo os Estados legislar suplementarmente (art.794/2008 estabeleceu que “é condição indispensável para o credenciamento das instituições com atividades de ensino ou pesquisa com animais a constituição prévia de Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs”.794/2008).3. As Comissões de Ética do Uso de Animais – CEUAs serão integradas por I – médicos veterinários e biólogos. p. da caça. Os Estados poderão acrescentar exigências. do Distrito Federal e dos Municípios. Facilmente. 24 da Constituição Federal. A redação do artigo peca por dois equívocos: primeiro fala em criação de animais. A composição foi prevista de forma astuciosa: os médicos veterinários. n. criar também licenças ou autorizações e dar outras atribuições aos Comitês de Ética. tanto sob o aspecto da proteção do meio ambiente. exclusivamente. tudo passará a ser carimbado como segredo! É uma audácia acintosa desfigurar uma Comissão que poderia tentar funcionar adequadamente. quando na Lei não se tratou dessa matéria. Daí se vê que em sendo possível que a Comissão integre a entidade interessada.974/2008 criou o Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA e as Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs. os biólogos. A. na forma do Regulamento (art. A Lei 11. É preciso aclarar-se que nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem o CONCEA detêm o monopólio administrativo da matéria atinente à criação e à utilização dos animais para fins de ensino e de pesquisa. Assim. junho/2009 . pois “os membros das CEUAs estão obrigados a resguardar o segredo industrial. 9º da Lei 11. inexistente ou dificultada ficará sua imparcialidade. II – docentes e pesquisadores na área específica e III – 1 (um) representante de sociedades protetoras de animais legalmente estabelecidas no País. sob pena de responsabilidade” (art. instituir procedimento formal de prevenção do dano ambiental (animal). A lei 11. conforme o art. L.794/2008. Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs: a imparcialidade dificultada e o impedimento de informar Lei não fala se essas comissões fazem parte da própria estrutura da entidade – de pesquisa ou de ensino – que pretende fazer os experimentos ou as demonstrações. competência comum da União. os docentes e os pesquisadores não têm número estabelecido na Lei. dos Estados. a matéria concernente ao uso dos animais não é da competência privativa da União. da fauna e da conservação da natureza como com referência à educação. às instituições credenciadas no CONCEA”. 171-174. se tivesse possibilidade de ser imparcial e de comunicar-se com a sociedade. essa sociedade protetora dos animais será sempre minoria perante os que forem integrantes da entidade interessada. Esse artigo 12 desconhece e marginaliza frontalmente o artigo 23 da Constituição Federal. segundo pretender dar uma característica exclusiva às entidades credenciadas no Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – só elas. já se previu somente um voto na CEUAs. 24. 4. com exclusividade de outras – poderão utilizar animais para pesquisa. O art. Não bastasse essa ausência de paridade de setores dentro da Comissão de Ética – dado importante na ciência da administração – fere-se de morte a gestão democrática da Comissão de Ética do Uso de Animais. Portanto.MACHADO. 11. P. 3. §5º). mas para a representação de uma parcela da sociedade civil – a sociedade protetora dos animais. A 174 Revista Internacional de Direito e Cidadania. § 2º da Constituição Federal). cultura e ensino a competência é concorrente. da pesca. 10º.

independente do seu tamanho. para aqueles que estão dispostos a gastar tempo e pagar o preço que for para en- 1 Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. considerando critérios de formosura. troncos.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. nem sujas ou bagunçadas. Tal comparação leva-nos à seguinte meditação: por que as florestas são tão exuberantes e imponentes. galhos e ramos caídos no chão. dão ensejo a uma forte reflexão sobre os conflitos atuais que permeiam a seara ambiental. da sua formosura. aroma. pela sua utilidade. da presença de flores ou simplesmente espinhos. apesar de ambos refletirem a vida que há na natureza? Porque as florestas permitem que cada árvore se desenvolva conforme sua espécie. com várias folhas. n. Por isso não achamos as florestas feias. Revista Internacional de Direito e Cidadania. pela capacidade de servir uns aos outros na cadeia alimentar e na proteção do desenvolvimento das espécies e de todo o ecossistema. mas sim pela sua essência. enquanto nossos jardins são tão frágeis. As florestas são renovadas com o tempo e possuem a capacidade de revelar utilidade até mesmo em cada galho que cai no solo. junho/2009 175 . espessura. precisando de uma “limpeza”.Discussão FLORESTAS E JARDINS Fernanda Alves Vieira1 As florestas e os jardins. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. volúveis a qualquer variação climática. “faxina” ou jardinagem. altura. 4. A floresta não seleciona o reino vegetal e reino animal pela sua aparência. beleza. quando comparados. Não entendemos os mistérios que elas reservam porque estes são revelados apenas para seus íntimos apreciadores. Tudo se torna importante para a existência e preservação da vida. caules. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . etc. porque para tudo isso existe uma função singular.

nos leva ao engano de que conseguimos reproduzir melhor as expressões da vida. junho/2009 . se desenvolvendo naturalmente. tão comuns nas seleções feitas pelos seres humanos. “limpo”. precisando deste modo. Nossos jardins transformam o poder e a fortaleza da biodiversidade em mera contemplação para os olhos humanos. morada e refúgio do reino animal. de permitir que cada espécie se desenvolva conforme sua função existencial. Isso explica o fato dos nossos jardins precisarem sempre de cuidados. porque medimos pela aparência e não pela essência. diverso. sem levar em conta as disputas mesquinhas de beleza ou riqueza. simplesmente o próprio ciclo de crescimento natural das plantas torna-se suficiente para colocar em desordem a nossa pretensa ordem. tornando-se riqueza natural. porque eles são o reflexo do nosso modo de querer controlar a vida e a manifestação das espécies conforme nossa própria seleção. a exuberância. ao cultivá-los. de jardineiros. Porque eles precisam ser podados. 4. demonstrando a nossa tendência de uniformização. desrespeitamos o tempo e a ordem natural dos fatores. Vislumbramos com esta atitude um mundo carente de essência. sem perder seu alicerce. ainda que involuntariamente. sem a magnitude da expressão da vida. Selecionamos espécies para o nosso próprio prazer. A capacidade que temos de interferir na ordem natural da vida e manipular as formas de expressão desta. e do que não está. selecionando aquilo que a natureza já disse que deve ser múltiplo. as chuvas e as tempestades e os arrasarem. pelo poder que possui de ser regenerada. Eliminamos então o que a natureza tem de mais belo – a fortaleza que existe na preservação da sua biodiversidade. Essa ilustração retrata também o modo como tratamos o nosso semelhante. Por isso que. que está acima do controle humano. Em nossas próprias escolhas de jardins não conseguimos atrair a força. de caráter e de vida. a exuberância. refletindo. de controle do que está “em ordem”. das plantas que mais nos agradam. porque agrada aos nossos olhos. a imponência e a magnitude que há numa floresta. precisamos de serviços de jardinagem. a soberba e a vaidade humana. assim. Colhemos. nas suas mais diversas formas de expressão. podendo até mesmo ser devastada. Nossos jardins são nossas escolhas pessoais das flores que mais gostamos. porém não destruída. quando pautamos as nossas escolhas pela aparência. por mais simples que seja. n. ao nosso próprio prazer. nossas gramas cortadas e o espaço onde se situam precisa estar limpo. enquanto que as florestas nunca apresentam a necessidade de jardinagem. a imponência e a magnitude da vida. o reino vegetal e o reino animal juntos numa floresta proclamam a força. Assim como também selecionamos os animais de que mais simpatizamos. Mas mesmo sem entender seus segredos. Tudo isso porque tolhemos as espécies de se desenvolverem conforme a sua própria função existencial e. desenvolvido e respeitado conforme sua própria espécie. revela-se muito claro nessa comparação das florestas e dos jardins. mas não toda a vida. Vida plena. o espetáculo de apenas parte da vida. ventos fortes e todo tipo de variação climática. Daí o fato de virem os ventos. as florestas como no exemplo dos jardins. Nosso engodo. do que elas próprias. Já os nossos jardins são frágeis e sucessíveis a qualquer variação climática. tão presente e contemplada nas mais diversas formas de expressão existencial na natureza! 176 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Estabelecemos critérios que são julgados por beleza e valoração econômica ao considerarmos o reino vegetal e animal. uma coisa ninguém pode negar: que neste contexto. ou. como seres humanos. quando consideram as outras formas de vida. Uma floresta é capaz de suportar tempestades.Discussão tender e preservar a vida. por conseguinte.

Dito de outro modo: no modelo policial brasileiro. Governadores. detenha o poder de designar e/ou supervisionar a autoridade que irá investigá-lo. é evidente que. apesar de não as presidirem formalmente. direta ou indiretamente. não cabe esperar de um Delegado de Polícia. como Deputados Federais/Estaduais e Prefeitos municipais. o comando final da sua própria investigação. n.Discussão CRIMINALIDADE DO PODER. POLÍCIA E IMPUNIDADE Paulo Queiroz* Suponha que você tenha cometido um delito grave. mas. Ora. que investigue de forma isenta infrações cometidas por aqueles de que dependem hierarquicamente (salvo em casos excepcionais e insignificantes). Com efeito. remoções etc. Ministros. até porque os * Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. junho/2009 177 . compete a um servidor público hierarquicamente inferior (Delegado de Polícia ou Delegado Federal) investigar crimes praticados por seus superiores hierárquicos (Presidentes. pertence. Mas é exatamente isso que ocorre entre nós no âmbito das investigações policiais destinadas a apurar a criminalidade do poder. em que pesem a competência e boa fé da grande maioria. o delinqüente. estranhamente. que pretende fazer carreira. É evidente que isso é um total absurdo. Secretários de Estado) ou autoridades de que dependem. de modo que a você.. os investigados/criminosos detêm o controle político das investigações. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e também parecer bem aos olhos de seus superiores. uma farsa. 4. Ou seja: as chamadas autoridades de alto escalão acabam por investigar a si mesmos por meio da designação e/ou monitoramento dos seus investigadores. em última análise. obter promoções.

não são realizadas a tempo e modo as diligências indispensáveis e colhidas as provas necessárias à penalização dos responsáveis. Não é de surpreender. podendo pretextar a perseguição de adversários políticos inclusive. se perde na discussão de questões de somenos importância. típica criminalidade dos grupos socialmente excluídos. além da extraordinária repercussão na imprensa. A isso se soma ainda a costumeira morosidade dos tribunais de contas. caberia lembrar que. isto é. quase que exclusivamente. Por essas e outras é que ainda hoje a polícia judiciária brasileira se limita a apurar. Correio Braziliense. exceção à regra. e. por isso. quer autonomizando-a relativamente ao poder executivo. que. no entanto. como uma espécie de anexo do executivo. portanto. estruturalmente viciada. É pena que não tenhamos. todos fadados ao reconhecimento inevitável da prescrição e. crimes patrimoniais e similares (estelionato. E manter uma estrutura policial que dependa hierárquica e diretamente do poder executivo. e quando chegam a ser concluídos. 4. 178 Revista Internacional de Direito e Cidadania. à impunidade dos criminosos. um Congresso Nacional à altura de tão grandes desafios. por meio de CPI’s pouco produtivas. deixando impune a criminalidade do poder. quando efetivamente instaurados. de uma investigação comprometida desde a sua concepção. a exigir o quanto antes a sua reestruturação. pois. O pior é que o ocorrido na Bahia é o que se passa em todo o Brasil ordinariamente. no mais das vezes. pois mais freqüentemente os inquéritos policiais. o que nem sempre ocorre. e que cada vez mais perde espaço para o executivo e judiciário.Discussão eventuais implicados poderão afastá-los a todo tempo. os quais estavam “esquecidos” numa sala da Secretaria de Segurança Pública desde 1988. pois. vice-prefeitos e ex-prefeitos (Cf. mais economicamente vulneráveis. que dizem respeito a prefeitos. se arrastam anos a fio por meio de pedidos sucessivos de dilação de prazo. n. roubo). 17 de fevereiro de 2008). apesar de bem mais danosa. nele interveio o Ministério Público desde o primeiro momento. sobre homicídio inclusive. ora à semelhança de uma delegacia de polícia. Cuida-se. constitui uma manobra para acobertar possíveis crimes de certas autoridades e assim lhes assegurar a impunidade. a descoberta na Bahia de mais de 300 (trezentos) procedimentos e inquéritos policiais envolvendo cerca de 30% dos 417 municípios baianos. furto. quer (mais adequadamente) fazendo integrar instituição independente a que está vinculada finalisticamente: o Ministério Público. junho/2009 . se bem que a estratégia do “esquecimento” costuma assumir forma mais sutil. além de implicar uma clara subversão da lógica das investigações. Quanto ao inquérito do “mensalão”. e que ora parece funcionar à semelhança de uma Câmara de Vereadores de uma cidade atrasada do interior.

1985). n.Discussão COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR” Marcelo Figueiredo* Minha primeira palavra é de agradecimento. Agradeço o honroso convite formulado pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Bem examinada.José Afonso. livre e soberana. 2006. As eleições dos Governadores em 1982 marcam o início do processo de abertura política e institucional que culminou com a aprovação da Emenda Constitucional número 26 (promulgada em 27. y el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autônoma de México. junho/2009 179 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. página 89 e 90. I) De 1964 a 1988: Podemos dizer que a Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). No dizer de José Afonso da Silva1. convocando os membros da Câmara de Deputados e do Senado Federal para se reunirem.1987. 29ª edição. na sede do Congresso Nacional. Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988. São Paulo. a Constituição * 1 Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP Silva . a meados da década de 80. É um texto moderno. “um texto razoavelmente avançado. em Assembléia Nacional Constituinte. o Centro de Estúdios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.11. no dia 01. Malheiros Editores. Curso de Direito Constitucional Positivo. com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. 4.02.

Duas delas foram precedidas de emendas à Constituição. com mecanismos do estado de defesa. derrotado o parlamentarismo. seções e subseções” II) A reforma do Estado no Brasil Após a Constituição de 1988 e. e mais 73 artigos na parte transitória. (3) da organização do Estado. 2003. Tomo II. 4. suprimiu o artigo 171 da Constituição. O modelo dos últimos vinte e cinco anos se exaurira. Finalmente. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos2. modificou o art. foi promulgada a Emenda Constitu- Segundo Barroso. com a manutenção do sistema presidencialista. progressista. constitui. 2 O Estado brasileiro chegou ao fim do século XX grande. reunidos em capítulos. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. em que estrutura a federação com seus componentes. A Emenda Constitucional número 6. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente. de 15. que cuidam: (1) dos princípios fundamentais.08. a juros baixos. Esse conteúdo. advocacia pública (da União e dos Estados). sobretudo. Na mesma linha. com ministério público.Discussão Federal. Esse Estado. A mesma emenda modificou a redação do art. ineficiente. caput. e que o alinhamento com o discurso por sua desconstrução seja a postura reacionária. (7) da ordem econômica e financeira.95. Sua estrutura difere das constituições anteriores. n.95. mas não se confundem. dos direitos políticos e dos partidos políticos. segundo uma perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos. do estado de sítio e da segurança pública. para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras. não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores. seguindo-se um capítulo sobre as funções essenciais à Justiça. de 1988. a Emenda Constitucional número 07. Editora Renovar. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. da concentração de pobreza. dispensada a exigência do controle do capital nacional. hoje. Luís Roberto Temas de Direito Constitucional. Um Estado da direita. pelo menos. 180 Revista Internacional de Direito e Cidadania. (4) da organização dos poderes: Poder Legislativo. Parece. Compreende nove títulos. dos direitos sociais dos trabalhadores. de 15.08. proprietários e comandantes e. vem o Ato das Disposições Transitórias. 176. para a burguesia industrial e financeira brasileira. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. (9) das disposições gerais. página 274 e seguintes. com bolsões endêmicos de corrupção e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza. portanto. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. Poder Executivo e Poder Judiciário. então. (8) da ordem social. da nacionalidade. de dois terços dos tripulantes. É a lição de Luís Roberto Barroso que adotamos e passamos a transcrever por sua excelente sistematização do fenômeno das reformas. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. junho/2009 . foi aquele que a serviu durante toda a sua existência. Em seguida. advocacia privada e defensoria pública.178. (2) dos direitos e garantias fundamentais. benefícios especiais e preferências. que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar. do atraso social. que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteção. Rio de Janeiro. ao longo da década de 90. equivocada a suposição de que a defesa desse Estado perverso. injusto e que não conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opção avançada. distribui-se por 245 artigos na parte permanente. (6) da tributação e do orçamento. (5) da defesa do Estado e das instituições democráticas.

97. E. além das Emendas Constitucionais números 05. não deixou de ser um agente econômico decisivo. abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado. na área do petróleo.95. rompeu. 07. nos termos do artigo 1º. siderúrgico. Acrescente-se. que. modificou o texto dos incisos XI e XII.02.04. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. n. exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo. a Emenda Constitucional número 9. 4. que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão. só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal. igualmente.11. com o monopólio estatal. É que a Emenda Constitucional número 08. com a edição da Lei número 8. de 15. depois substituída pela Lei número 9. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. como energia.031. embora longe do ideal. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias. ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial dos diversos setores da economia. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. 06.05. seguindo-se a privatização da infra-estrutura. que instituiu o Programa Nacional de Privatização. a mesma década de 90. junho/2009 181 . facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. Nesse Revista Internacional de Direito e Cidadania. A Emenda Constitucional número 5. em leilão nas bolsas de valores. alterou a redação do § 2º do art. a importação.Discussão cional número 36.90.031/90.95. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico. os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos. que. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. de 15. incisos I e IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia. 25. de 28. Pelo contrário.a denominada privatização. do controle de entidades estatais. de 9. A terceira transformação econômica de relevo. concessões e permissões.08. anteriormente. A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais. criação de agências reguladoras. transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. Para demonstrar a tese.491. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. que só admitiam a concessão a empresa estatal. dentre outros. de 09. De fato. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica.09. como os titulares de planos de saúde. Afirma Barroso que a redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. basta examinar a profusão de textos normativos editados nos últimos anos. portanto. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. limitativa da ação dos agentes econômicos. envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público. a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro. de 12. em desfecho do levantamento aqui empreendido. O Estado. (ii) contribuir para a modernização do parque industrial do País. Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se.operou-se sem alteração do texto constitucional.08. assim como na Lei nº 8. modernização de portos. O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) alienação. telecomunicações.95. que inclui diferentes setores. 08 e 09. metalúrgico e de fertilizantes. gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos .

paroquiais. deu a vitória ao presidencialismo. O presidente da república seria eleito diretamente. em contraposição aos presidentes. realizou-se um plebiscito. prevaleceu a idéia de parlamentarismo dual. previa-se ainda o gabinete duplamente responsável. aliás. problema. Caber-lheia indicar o presidente do Conselho de Ministros. 4. Entretanto a opção final da Assembléia Nacional Constituinte foi pelo sistema presidencialista. em contraposição aos deputados e senadores. por sua vez. Não se contemplavam decretos –leis. pois essa consulta serve quando o assunto a ser votado é redutível a quesitos simples. que levam à sua previsível rejeição. sob a forma dos modelos híbridos. poderia exonerar por iniciativa própria o presidente do Conselho. devolvendo a responsabilidade ao mandante. A comissão constituída para elaborar o anteprojeto da nova Carta foi presidida por Afonso Arinos de Mello Franco. modernizá-lo. um conhecido defensor do parlamentarismo. no plano da elite. Por que se deu a recusa ao parlamentarismo? São várias as causas. realizado em setembro de 1993. onde o eleitorado confirmou a op3 ção republicana e presidencialista em detrimento à monarquia constitucional. Capítulo 2. que também poderia cair por moção de censura ou recusa de confiança votada pela maioria absoluta da Câmara de Deputados. Não se vê. Prevista na mesma Constituição. no parlamentarismo. III) O sistema de governo3 e os partidos políticos a) O sistema de governo e temas correlatos Com o regime autoritário instalado em 1964. perante a Câmara. são fortes os preconceitos relativos a esse sistema. que se animaram com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte. para mandato de seis anos. por maioria absoluta.Discussão ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal. mas também perante o Presidente da República. a decisão dos constituintes de levar a opção entre sistemas de governo a plebiscito foi altamente questionável. crescentemente. O governo parlamentarista nos prenderia. “Sistema Político Brasileiro”. nunca para assuntos extremamente complexos. logra o parlamentarismo razoável apoio. Na versão final do anteprojeto. Neste anteprojeto.Uma introdução. na circunscrição nacional. esse apoio não se repete na opinião pública. em contraposição de interesses circunscritos. cinco anos após a sua promulgação. Junte-se a tais percepções o desprestígio do Poder Legislativo perante a opinião pública. requeira concentração de poder em um líder carismático. portanto. Aliás. 2ª edição. A redemocratização deu alento aos parlamentaristas. O Presidente da República. medidas provisórias ou medidas de urgência. afastou-se qualquer perspectiva de reconsiderar o modelo parlamentarista para o país. romper os bloqueios a seu progresso e desenvolvimento. junho/2009 . retiradas do seu texto. Se. ungido pelo mandato popular para mudar o sistema. como é o caso de sistema de governo. Parece um sistema de poder muito diluído. após consulta às correntes partidárias que compõem a maioria do Congresso Nacional. um regime centrado no parlamento era a antítese do que os então governantes defendiam. para resolver com o “sim” ou “não”. Os delegados não quiseram usar de sua delegação e se omitiram de decidir. os próprios especialistas. página 59 a 77. Os parlamentares representariam. À ocasião. de acordo com essas Nesta seção utilizaremos a argumentação e as conclusões (que encampamos) de Antônio Octávio Cintra. um governo de deputados que fazem e desfazem governos a seu livre critério. O plebiscito. seja. pelo fato mesmo de se elegerem. Organizada por Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra. da obra. “O sistema de Governo no Brasil”. pois o pensamento militar rejeitava a idéia de um poder compartilhado com o parlamento. 182 Revista Internacional de Direito e Cidadania. do país como um todo. sobre cujas opções divirjam. seja em sua forma mais pura. n. e muito. Acredita-se que a tarefa de desenvolver o país. de ordem mundial nas democracias contemporâneas. Konrad Adenaur Stiftung e Editora Unesp. liderança forte. por ampla margem. supostamente mais sensíveis aos interesses modernos.

apenas o segundo e o terceiro de Collor dela escaparam. o grau de coalescência atingido. sobretudo. para garantir a aprovação de leis ordinárias. Os dados de Amorim Neto indicam que o governo de Fernando Henrique Cardoso teria estado muito mais próximo de um governo de coalizão de estilo europeu do que os de Fernando Collor e Itamar Franco. no seu conjunto. ao atraso. sido arranjos multipartidários com maior ou menor grau de fragmentação e heterogeneidade ideológica. à implementação delas. No segundo mandato de Cardoso. É o caso de Cardoso. Ou seja. sobretudo. Contudo. A medida estatística dessa correspondência é o índice de coalescência. já incorporam os dados do governo Lula. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. sofressem alterações negociadas. tentarão. cujo ministério não era inclusivo e que abusou de MPs originais. essa heterogeneidade aumentou bastante. chegando a nove. Amorim Neto observa terem os ministérios organizados. a correspondência entre o peso parlamentar dos partidos e sua representação ministerial traria solidez legislativa ao gabinete. a organização do Judiciário é descentralizada e o Ministério Público tem ampla autonomia. o presidencialismo de coalizão não constitui um modelo estático. mesmo às pequenas agremiações. por se concentrarem mais à direita. Quanto maior essa correspondência. O presidente brasileiro tem de compor uma base de sustentação em um congresso pluripartidário. junho/2009 183 . no caso do governo Lula. aos poderes oligárquicos regionais e à inoperância institucional. desde o governo Sarney até o de Lula. No governo Collor. num certo ponto. Há ainda que considerar o poder do Presidente da República para editar medidas provisórias. ao editar as medidas provisórias (MPs). sequer. Ademais. demiurgo. Há um federalismo em que podem prevalecer interesses oligárquicos regionais nos estados menos desenvolvidos. a cada parceiro da coalizão. Entretanto. com o Senado equiparado à Câmara em suas competências e significando mais uma instância legislativa a superar na aprovação de um projeto. com a possibilidade de uma lei disciplinadora do uso das MPs pelo Executivo. mas não o de Collor. de que resultou o arrefecimento de seu uso. tanto maior seria a disciplina dos partidos integrantes do gabinete no apoio às votações de interesse do Executivo. Ademais. página 67. nas diversas reedições. observar o interesse da maioria governativa e tentarão governar por meios ordinários. poder de barganha incomensurável em votações conflituosas. aprovou-se a Emenda Constitucional 32/2001. do próprio Amorim Neto e de outros autores. As decisões exigentes de quorum especial podem dar. 4. Santos discute as conseqüências dessa prerrogativa sobre o padrão de relação entre o Executivo e o Legislativo. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. o Congresso acenou. tanto maior quanto mais justa a proporcionalidade 4 da distribuição de pastas ministeriais entre os partidos de apoio ao governo. sem uma agremiação majoritária suficiente. como acentua Fabiano Santos. segundo Abranches e Cintra4 trabalha em um sistema de composição partidária nos Ministérios. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. para esse autor. esbarraria no sistema político cheio de pontos de bloqueio à tomada de decisões e. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.Discussão percepções. que permitiram que os textos das MPs. sendo os postos principais distribuídos proporcionalmente entre os partidos de apoio.Cit. Se os presidentes optam pelo governo de coalizão. o conjunto. Estudos mais recentes. conforme. deixam transparecer exigências conflitantes sobre nosso sistema de governo presidencial. O presidencialismo brasileiro. Ob. São percepções enganosas e. Cintra. o Legislativo é bicameral. mas sim uma situação variável. Um presidente portador de uma missão revolucionária. com gabinetes coalescentes e ideologicamente menos heterogêneos. Quanto à heterogeneidade ideológica. Mas o de Lula e o que mais ampliou o número de partidos.

contrária à regra democrática de “um homem. ao limitar-lhe a reedição a uma só vez. 4. Como mostra Santos. Uruguai e Argentina). b) Os partidos políticos6 O Brasil é uma federação com 26 estados e um Distrito Federal. Diferentemente dos outros regimes militares no Cone Sul (Chile. n. elegendo pelo menos um deputado em 1998 e 2002. com eleições diretas em três níveis (federal.Discussão que impõe nova disciplina ao uso da medida provisória. Por essa razão. o sistema partidário sofreu dois “realinhamentos” forçados pelo regime militar. 6 Segundo Fleischer. A grande desigualdade regional. Antonio Octávio e Lacombe. não importa quão reduzida sua população. A não deliberação sobre a MP. página 143 e seguintes. Ao contrário. leva-a ao regime de urgência.num esforço para vender a imagem de uma “democracia relativa”. quando se iniciou um certo “encolhimento”. dá a todos eles o mesmo peso na representação. decorridos quarenta e cinco dias de sua publicação. por ser ele a “Câmara dos Estados”. independentemente de sua população5. o sistema partidário passou por uma grande expansão até 1993. Trata-se da desproporção entre representação e tamanho populacional das unidades da Federação e. mantiveram as eleições em intervalos regulares. e 21 em 2006. em relação à composição da “classe política”. Por fim. Nestes últimos quase 60 anos. na fixação do tamanho das bancadas estaduais. Marcelo Barroso “A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política”. Com o retorno aos governos civis em 1985. mais importante. ao fixar um mínimo de oito representantes por Estado. Não é bem assim. para nos darmos conta de que a desproporcional distribuição de cadeiras entre os Estados passou a representar na prática. embora com várias restrições autoritárias . basta compulsar os Anais da Assembléia Nacional Constituinte que elaborou a vigente Carta. dá peso político aos argumentos dos que defendem uma representação. eleitos na circunscrição do país como um todo. “Sistema Político Brasileiro”. Mas. como que uma “cláusula pétrea” de nossa organização política. Em teoria. dos Estados menores e menos desenvolvidos. Idem. junho/2009 . mas sim bancadas estaduais de deputados federais. um voto”. Considera-se insuficiente a compensação federativa obtida no Senado. Assim. em vez de diminuir o uso das MPs. são 513 deputados federais. não ressurgiram os partidos Conforme Cintra. o que faz que estes também se vejam como representantes das unidades da Federação no plano nacional. que. e as eleições municipais são defasadas das eleições gerais. que não seja estritamente proporcional a suas populações. a Câmara de Deputados representaria o povo. Apesar de o problema estar muito claro no debate público sobre a matéria. sob o qual ficam “sobreestadas. a transição (ou transação) para a democracia se processou sem rupturas entre 1974 e 1985. na Câmara. cabendo ao Senado a representação dos Estados. a Carta de 1988 apenas deu continuidade ao que tem prevalecido em nossa história republicana. Os parlamentares dos Estados sobre-representados não admitem 5 a hipótese de redução de sua representação. 184 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Em segundo lugar. com 18 partidos. a proporcionalidade com o tamanho das populações estaduais. os generais – presidentes brasileiros não fecharam o Congresso Nacional nem prescreveram os partidos políticos.. com a abertura do sistema partidário e com a liberdade de organizar novos partidos (ou reorganizá-los). até que se ultime a votação. o sistema fragmentou-se de novo no final dos anos 90. É o chamado “trancamento de pauta”. todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. temos que buscar suas raízes no período pós. passou-se a editar mais. a representatividade popular da Câmara é em parte invalidada por não se respeitar. porém.1945. Capítulo 6 da obra já citada. página 303 e seguintes. dada a força de São Paulo na Federação. Em primeiro lugar. a existência de pesos diferentes aos votos dos eleitores. Para compreender o sistema partidário brasileiro atual. e um máximo de setenta. estadual e municipal). consequentemente. e maior número delas passou a ser rejeitado. não há deputados nacionais. em 1965-1966 e em 1979-1980. Tem eleições de dois em dois anos não totalmente coincidentes. David “Os Partidos Políticos”.

nos dados em questão. De qualquer forma. no ano de 2002. além dos resultados positivos obtidos no cenário econômico (baixa inflação. a proporção correspondente não passa de 46 por cento). que atinge 11 milhões de pessoas (aproximadamente 40 milhões de eleitores). O “bolsa família”. menos desemprego. 1995. Tais constatações têm certamente a ver com a grande desigualdade social brasileira e seus reflexos nas deficiências educacionais do país. n. como o implementado no governo Lula.Discussão tradicionais do período anterior ao golpe militar de 1964. Do ângulo do eleitorado. Com o retorno dos governos civis (Sarney. A primeira mostra o substrato sociopsicológico com que aparentemente continua a contar o populismo no Brasil.como reapareceram a Unión Cívica Radical e o Partido Justicialista na Argentina. Nos últimos cinco anos do regime militar (1980-1985). Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. e mesmo autoritário. H. instituição sediada em Santiago do Chile. modificou-se a legislação. e pesquisas diversas mostram a clara correlação positiva entre o apego à democracia (ou. Como conseqüência. Pesquisas por amostragem realizadas em 2002 em 17 países latino-americanos pelo Latinobarômetro. mostram o Brasil com o país com menor proporção de respostas em que se aponta a democracia como preferível a qualquer outra espécie de regime (37 por cento). veremos um novo sistema partidário. a concordância da ampla maioria com um item de claro ânimo antiinstitucional. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. Reis.1998). 1990-1982. Não obstante certa recuperação relativamente a 2001. os Blancos e Colorados no Uruguai e o Partido Democrata Cristão no Chile. com seis partidos e depois cinco. o Brasil chegou a ter treze partidos representados no Congresso Nacional e dois médios e oito pequenos. Esse tipo de mentalidade incrementa e incentiva a adoção de programas assistencialistas. a proporção de brasileiros que declaram não saber o que significa a democracia ou simplesmente não responderam à pergunta a respeito é destacadamente mais alta que a dos nacionais de todos os demais países latino-americanos. alheamento este que se liga com a tendência geral ao desapreço pela democracia. sancionada em agosto de 1995. É é talvez especialmente revelador observar que. Collor. alcançando 63 por cento (em El Salvador. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. com o fim dos seus respectivos regimes militares. Cardoso. duas observações permitidas por outros dados merecem destaque por sua relevância. solapando a idéia de uma democracia capaz de operar institucionalmente de forma estável: somente entre os entrevistados de nível universitário não se encontrava. serviu claramente como instrumento poderoso de reeleição do Presidente. Itamar. em geral. também nas pesquisas de anos anteriores realizadas pelo mesmo instituto as proporções brasileiras de apoio à democracia se situam entre as mais 7 baixas da América Latina. em que se desqualificavam os partidos políticos e se afirmava que. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e F. Se considerarmos o período de 1980 a 1997. em vez deles. em 1991. para quem as estatísticas revelam o alheamento de grandes parcelas do eleitorado popular brasileiro perante a política e os assuntos públicos. Página 476 e seguintes. mais acesso ao crédito. São Paulo. 4. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. o que o país necessitava é “um grande movimento de unidade nacional dirigido por um homem honesto e decidido”. manteve-se um pluripartidarismo moderado. vinte dos quais representados no Congresso. Ob. 1985-1990. abrindo assim uma margem para líderes “fortes”.etc). com um certo encolhimento do sistema. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Cit. o segundo colocado. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. “Dilemas da Democracia no Brasil”. junho/2009 185 . Fábio Wanderley. 1992-1994. podemos acompanhar a análise de Reis7. a atenção e o interesse pela política e o ânimo participante e cívico) e a escolaridade ou a sofisticação intelectual geral dos eleitores. No período de 1945 a 1965.

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IV - O Poder Judicial, Constitucional e a Defesa dos Direitos Fundamentais
Como sabemos o Estado Democrático de Direito é a síntese histórica de duas idéias originalmente antagônicas: democracia e constitucionalismo. Com efeito, enquanto a idéia de democracia se funda na soberania popular, o constitucionalismo tem sua origem ligada à noção de limitação do poder. A supremacia da Constituição e a jurisdição constitucional são mecanismos pelos quais determinados princípios e direitos, considerados inalienáveis pelo poder constituinte originário, são subtraídos da esfera decisória ordinária dos agentes políticos eleitos pelo povo, ficando protegidos pelos instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Assim, a jurisdição em geral e a jurisdição constitucional em particular8 fazem parte da administração da justiça que tem como objetivo específico a matéria jurídico-constitucional de um Estado. O Direito prescrito pela Constituição de 1988, em vez de manutenção, em muitas passagens postula uma transformação do status quo. A lei, sabemos, deixa de ser apenas a simples reguladora de conflitos intersubjetivos e passa a assumir também uma feição de um instrumento político de governo. Essa mudança de paradigmas modifica o papel e a função desempenhada pelo Poder Judiciário. Em vez de tratar apenas de conflitos intersubjetivos de menor complexidade, agora tem o judiciário que resolver litígios coletivos. As chamadas “class action”, as ações públicas (civis públicas), as diversas ações fundadas no direito coletivo e no direito difuso fazem parte dessa nova realidade.
IV.1. O Ativismo do Judiciário Brasileiro e seus exemplos
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O Supremo Tribunal Federal, com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —, vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. Como explica Gisele Cittadino,9 se o ativismo judicial é mais favorecido nos países da common law — onde se tem a criação jurisprudencial do direito e uma maior influência política do juiz —, nos países da civil law tal ativismo também é adotado, especialmente em razão da incorporação dos princípios ao texto constitucional e da fixação dos objetivos fundamentais do Estado na Constituição. No Brasil, a referida autora menciona que o fortalecimento do ativismo judicial se deve, principalmente, pela incorporação da linguagem do direito ao debate político e ao ordenamento jurídico, com a emergência do movimento dos direitos humanos, nos anos 70, combatendo o regime militar, a luta pela reconquista dos direitos políticos, na primeira metade dos anos 80, a participação, na segunda metade dos anos 80, de setores organizados da sociedade civil no processo constituinte e as freqüentes denúncias, a partir dos anos 90, das violações dos direitos fundamentais das camadas populares. Além disso, segundo Cittadino, o ativismo judicial teria se fortalecido também em razão dos seguintes fatores: (a) o reforço das instituições garantidoras do Estado de Direito, como a Magistratura e o Ministério Público, após o período autoritário; (b) a constitucionalização de valores da comunidade, exigindo um compromisso da Constituição no sentido de concretizá-los; (c) a conversão dos direitos fundamentais no núcleo básico do ordenamento constitucional brasileiro e em critério de interpretação constitucional; (d) a percepção dos cidadãos não apenas como destinatários, mas como autores de seus direitos;

Temos plena consciência que a rigor não existem duas jurisdições, apenas ressaltamos o aspecto didático-estrutural da justiça. Cittadino, Gisele. “Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes”. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ e Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 17-42. 10 BarCellos, Ana Paula A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 215-217.

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(e) o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição (cidadãos, partidos políticos, associações, etc.); (f) a ampliação do rol dos direitos fundamentais, que exigem não só a abstenção do Estado, mas, também, um dever de ação estatal; (g) a ampliação das ações coletivas; (h) a inércia do Poder Legislativo; (i) o incremento dos instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos; (j) o controle da omissão do Estado pelo Poder Judiciário; (k) a atividade construtiva da interpretação constitucional. Contudo, o protagonismo dos tribunais traz problemas ligados especialmente ao princípio da Separação dos Poderes e da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, acerca da neutralidade política deste órgão estatal. Rebatendo as críticas dirigidas à judicialização da Política, Ana Paula de Barcellos advertindo, de início, que a separação dos Poderes tem natureza instrumental, na medida em que existe para realizar o controle do poder, evitando o arbítrio. Dessa forma, não se mostra como um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário das omissões inconstitucionais do Poder Público.10 No tocante à democracia, a mesma autora acentua que, para além da fórmula majoritária, é imprescindível o respeito “aos direitos fundamentais de todos os indivíduos, façam eles parte da maioria ou não”.11 E, então, conclui que o Judiciário tem legitimidade para conferir eficácia positiva aos direitos prestacionais pelos seguintes motivos: (a) o Judiciário, tendo em vista que foi criado pela própria Constituição, compõe o poder político nacional da mesma forma que o Legislativo e o Executivo; (b) os órgãos de cúpula do Judiciário têm alto grau de representatividade, na medida em que são formados pela vontade do Executivo e do Legislativo; (c) os magistrados estão aptos a agir com independência, pois, para tanto, gozam de
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prerrogativas asseguradas constitucionalmente; (d) as atividades jurisdicionais, além de públicas e motivadas, encontram fundamento e limites nas normas jurídicas; (e) as decisões judiciais são passíveis de revisão por outros órgãos do Judiciário; (f) o processo jurisdicional, uma vez que garante às partes amplo contraditório, é mais participativo do que qualquer outro processo público; (g) os grupos minoritários “sempre terão acesso ao Judiciário para a preservação de seus direitos”.12
IV. 2. Alguns Casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil

a) Mandado de Injunção e o direito de greve dos servidores públicos No Brasil, o mandado de injunção surge como um mecanismo de controle difuso da constitucionalidade por omissão. A Constituição de 1988, a primeira do ordenamento constitucional brasileiro a prever o mandado de injunção, estabelece, em seu art. 5º, LXXI, o seguinte: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Por meio do mandado de injunção, pretende-se viabilizar o exercício de um direito previsto na Constituição que, por falta de norma regulamentadora, o impetrante não consegue praticar. Contudo, até recentemente não tinha sido esse o entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal, que, na maioria das vezes, ao julgar procedente o pedido formulado em mandados de injunção, reconhecia a mora do órgão encarregado de regulamentar o dispositivo constitucional e deferia o writ para que tal situação fosse comunicada ao referido órgão.13

iBid, p. 227. Ibid, p. 231-232. Mandado de Injunção n. 585/TO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 15.05.2002. Em casos isolados o entendimento não vinha sido esse, como se pode verificar das decisões proferidas no Mandado de Injunção 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.03.1991; e no Mandado de Injunção n. 562/ RS, rel. Min. Carlos Velloso, rel. do acórdão Min. Ellen Gracie, j. 20.02.2003. Neste último caso, parte da ementa do acórdão tem o seguinte teor: “Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado

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Flávia Piovesan identifica três correntes doutrinárias que buscam explicar os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção. Segundo essa autora, ao conceder o mandado de injunção, caberia ao Poder Judiciário: (a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a omissão do legislador; ou (b) declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; ou (c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora.14 Admitir que o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, elaboraria a norma regulamentadora faltante, suprimindo a omissão do legislador,15 afrontaria o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal. Aceitar que o mandado de injunção se prestaria, simplesmente, a declarar inconstitucional a omissão e a dar ciência ao órgão omisso para adotar as providências necessárias à realização da norma constitucional, sem possibilidade de imposição de sanção a este, significaria reconhecer a dois instrumentos constitucionais distintos — o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão16 — os mesmos efeitos.17 Ademais, concordar com a argumentação de que o mandado de injunção é um instrumento desprovido de força para viabilizar o exercício do direito previsto na Constituição é o mesmo que negar a esse instrumento a natureza de ação constitucional, o que também não se pode admitir.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso — no que é acompanhado por grande parte da doutrina —, o provimento judicial, no mandado de injunção, tem “natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada”.18 Assim, o mandado de injunção deveria ser entendido como uma ação constitucional voltada a tornar viável, no caso concreto, o exercício do direito previsto constitucionalmente e que se encontra obstado por falta de norma regulamentadora.19 O art. 37 da Constituição Federal, ao tratar das disposições gerais da administração pública, estabelece, em seu inciso VII, que o direito de greve do servidor público civil será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. As decisões do Supremo Tribunal Federal, há mais de uma década, caminhavam no sentido de interpretar o art. 37, VII, da Constituição, como uma norma de eficácia limitada. Nossa Suprema Corte vinha entendendo que o advento da lei constituiria requisito de aplicabilidade do art. 37, VII, da Constituição Federal. O direito público subjetivo de greve, outorgado aos servidores civis, só se revelaria possível depois da edição da lei especial reclamada pela Constituição. “A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta[ria] — ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição — para justificar o seu imediato exercício.” (Mandado de Injunção 20-4/DF e, no mesmo sentido, MI 485-4/MT, 585-9/TO e 438/GO).

diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação do ‘quantum’ devido”. 14 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 148. 15 Essa é a posição, por exemplo, de GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 182-4. Esse autor afirma o seguinte: “Uma solução intermediária seria a de se admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada sob pena de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa, ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma. A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional”. 16 O art. 103, § 2º, da Constituição, ao disciplinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevê o seguinte: “§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. 17 Nas palavras de Barroso, Luís Roberto (in: O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 106), essa interpretação seria inadmissível porque aceitaria a existência de “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”. 18 BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 104. 19 Esse é o entendimento, por exemplo, de PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial cit. p. 157 e segs.; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional cit. p. 205; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit. p. 450 e também sempre foi o nosso entendimento, Cf. Figueiredo, Marcelo “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991,(esgotado).

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Contudo, recentemente, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, todos de 2007, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, aos servidores públicos civis, da Lei nº 7.783/89, que regulamenta o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, naquilo que não for colidente com a natureza estatuária do vínculo estabelecido entre os funcionários e a Administração Pública, enquanto o Poder Legislativo não promulgar o diploma legal específico, previsto no art. 37, VII, da CF. Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal passou de um extremo a outro, contrariando, em ambos os casos, a doutrina majoritária sobre a matéria. Antes, o STF reconhecia a inconstitucionalidade por omissão e comunicava o órgão omisso acerca disso. Agora, com os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, resolveu a questão não somente para as partes envolvidas, mas suprimiu a omissão, resolvendo a questão para todos os casos, abstratamente. b) Número de vereadores proporcional à população Em 2002, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 197.917, decorrente de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público com o objetivo de reduzir de 11 para 9 o número de Vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, Estado de São Paulo. A alegação do Ministério Público era a de que a previsão da Lei Orgânica do Município violaria o art. 29, IV, alínea “a”, da CF,20 acarretando prejuízo ao erário local, visto que o Município tinha menos de 3.000 habitantes. Em resposta, a Câmara Municipal de Mira Estrela alegara que tinha autonomia para fixar o número de Vereadores, observados os parâmetros mínimo e máximo fixados pela Constituição.
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O Supremo Tribunal Federal criou parâmetros aritméticos para a composição das Câmaras Municipais, levando em conta o disposto no art. 29, IV, letras “a” a “c”, da CF. Segundo o STF, tais parâmetros preservariam os princípios da igualdade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), bem como os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF), como a moralidade, a impessoalidade e a economicidade dos atos administrativos. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão tomada no controle difuso da constitucionalidade e determinou que eles seriam produzidos pro futuro. Sob o argumento da preservação da segurança jurídica, o Município somente teria reduzido o número de vereadores de 11 para 9 a partir da legislatura seguinte. Como nessa decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral editou, em 2004, as Resoluções 21.702 e 21.803, por meio das quais fixou o número de vereadores em todos os Municípios do Brasil. c) Verticalização das coligações partidárias Em 2002, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 20.993 estabelecendo que os partidos que lançassem, isoladamente ou em coligação, candidato a Presidência da República, em 2002, não poderiam formar coligação para eleição de Governadores, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, com partido político que tivesse lançado, isoladamente ou em aliança diversa, candidato à eleição presidencial. O Partido da Frente Liberal (PFL) ingressou no Supremo Tribunal Federal com Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 2.628), alegando que a referida Resolução do TSE violaria o princípio da anualidade (art. 16, CF),21 da legalidade (art. 5º, II, CF),22 do devido processo

Tal artigo da Constituição brasileira estabelece o seguinte: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV – número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes”. 21 “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” 22 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

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].ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. organização e funcionamento. 48. A Lei 9. 5% dos votos apurados. não exigida esta para o especificado nos arts. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”. estabelece a competência da União para legislar sobre direito eleitoral: “Art.354. distrital ou municipal. caput. com a sanção do Presidente da República. participando do rateio do saldo do fundo partidário e gozando de 80 minutos por ano de propaganda eleitoral gratuita em cadeias nacional e estadual. 5º. evitar o enfraquecimento partidário. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. no art. penal. não computados os brancos e os nulos. LIV. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. não conheceu da ADIN. de 2006 alterou tal dispositivo. que passou a ter o seguinte teor: “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. A redação do art. § 1º. 51 e 52. ingressou com a ADIN 1. d) Cláusula de barreira A cláusula de barreira.23 da autonomia dos partidos políticos (art. as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei”.25 Não havia. por intermédio de uma bancada. que alterou o art.24 bem como da competência da União para legislar sobre direito eleitoral (arts. porque a Resolução do TSE seria um ato normativo secundário. distrital ou municipal. Na ocasião.” 25 O art. O STF. não faz menção expressa à cláusula de barreira. espacial e do trabalho”. da CF. (e) funcionamento parlamentar na forma da lei. o PSC (Partido Social Cristão). incorporação e extinção dos partidos. 4. (d) os direitos fundamentais da pessoa. Em 2006. 12. permitindo expressamente a coligação sem necessidade de respeitar a verticalização: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. na ocasião. o Congresso Nacional. que apenas poderia violá-la indiretamente. (c) o pluralismo partidário. agrário.direito civil. impedir as legendas de aluguel e evitar que se afete a governabilidade 23 24 O artigo 17 da Constituição Federal de 1988 prevê a liberdade de criação. com um mínimo de 2% do total de cada um deles. § 1º. 17. Os objetivos de tal cláusula são os de coibir um número elevado de partidos.” 190 Revista Internacional de Direito e Cidadania. (b) “LIV . eleitoral. antes da Emenda 52/2006). resguardadas: (a) a soberania nacional. 22. somente 7 dos 26 partidos políticos brasileiros teriam funcionamento parlamentar. por maioria de votos. também conhecida como cláusula de exclusão ou de desempenho. processual. 13 da mesma lei estabelecia que o partido teria direito ao funcionamento parlamentar o partido que. produziu a Emenda Constitucional nº 52/2006. n. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. 17. aeronáutico. em cada eleição para a Câmara dos Deputados tivesse obtido o apoio de. CF). 17. um terço dos Estados. Como resposta às atitudes do Poder Judiciário (TSE e STF). § 1º. O Supremo Tribunal Federal julgou a cláusula de barreira inconstitucional pelos seguintes motivos: (a) seria o fim das minorias políticas e a consagração do despotismo da maioria. fusão. previsão constitucional que se ocupasse diretamente das coligações partidárias. O caput do artigo 48 tem a seguinte redação: “Art. distribuídos em. I. estadual. dispor sobre todas as matérias de competência da União [. 49.Discussão legal (art. estadual. CF).. pelo menos. marítimo. junho/2009 . comercial. apesar de a Constituição remeter o funcionamento parlamentar à legislação ordinário. 22.096/95 (Lei dos Partidos Políticos). 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I . Portanto. CF. um dos partidos que seriam excluídos do funcionamento parlamentar em razão da cláusula de barreira. (b) o regime democrático. Cabe ao Congresso Nacional. inciso I. prevê que o “partido político funciona. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. nas Casas Legislativas. E o art.. de interpretação da Constituição. era a seguinte: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna.” A Emenda Constitucional 52. em 2006. no mínimo. que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. é a disposição normativa que nega a existência ou a representação parlamentar ao partido que não tenha alcançado um determinado número ou percentual de votos numa eleição. e 48. por exemplo.

26 durante a última Constituinte. 5º. (c) a distinção entre partidos fere o direito de associação (art. não prever a mudança de partido como causa de perda do mandato. p. (d) ao reduzir a representatividade dos parlamentares eleitos. criação de novo partido. o Partido da Frente Liberal (PFL. no caput do art. nos casos de: incorporação ou fusão do partido. com o objetivo de respeitar o princípio da segurança jurídica. CF). Revista Internacional de Direito e Cidadania. bem como da igualdade de condições no exercício dos mandatos. o que possibilitava o aborto. o mandato pertence ao eleito ou ao partido? O TSE. O TSE. CF). sem o risco de perder o mandato. entre outros direitos. 4. CF). junho/2009 191 . apesar de o art. visto que nessa data o TSE mudou de entendimento acerca da matéria. Curso de direito constitucional positivo. ao parlamentar. em consulta respondida no dia 16 de outubro de 2007. 14.398. 5º. V. que inviabiliza a vida extra-uterina. atualmente DEM – Democratas). 37. Segundo esta Resolução. grave discriminação pessoal f) Interrupção da gravidez de feto anencefálico No Brasil. A terceira entendia que a Constituição não deveria tomar partido na disputa. que os efeitos da decisão seriam produzidos a partir da resposta do TSE à Consulta 1. caput. Como noticia José Afonso da Silva. é responsabilidade da mulher. da CF.602.603 e 26. O STF entendeu que o mandato pertence ao partido. 14. de 27/03/2007. disciplinando o processo de perda do cargo eletivo em razão da desfiliação partidária. ampliou o entendimento sobre a fidelidade partidária aos eleitos pelo sistema majoritário. XVII. 26. o que importava em proibir o aborto. mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário. LIV.604 perante o Supremo Tribunal Federal com o intuito de reaver os mandatos de parlamentares que foram eleitos por eles e depois mudaram de legenda. Em 2007. 5º. PPS – Partido Popular Socialista e PSDB – Partido da Social Democracia Brasileira) impetraram os Mandados de Segurança 26. o direito à ampla defesa (art.610/07. (e) haveria violação da cláusula do voto igual para todos (art.” Com efeito. (f) seria ferido o princípio da igualdade de chances e oportunidades. 206. houve três tendências sobre a questão do aborto: “Uma queria assegurar o direito à vida. CF) e o princípio da moralidade administrativa (art. é inviolável o direito à vida e à liberdade. Assim. n. desde a concepção. Outra previa que a condição de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. discute-se a possibilidade de realização de aborto quando a mulher grávida depara com a má-formação do feto. E o mesmo Tribunal editou a Resolução 22.398 ao Tribunal Superior Eleitoral: os partidos políticos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional. e (g) ocorreria a violação da igualdade entre partidos e entre eleitores. cassa os direitos políticos dos que os elegeram. CF) repudia o uso de qualquer prerrogativa pública no interesse particular ou privado. mas a declaração de vacância depende 26 de se garantir. três partidos políticos (DEM – Democratas. mas deixou para a legislação ordinária a possibilidade de criminalizar o aborto. há vários anos. quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda? Em outras palavras. sendo que a vida intrauterina. CF). a Constituição Federal. então.Discussão um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o pluralismo político (art. estabelece que. o parlamentar tem justa causa para se desfiliar de seu partido. 1º. formulou a seguinte a Consulta 1. respondendo à consulta. nem vedando nem admitindo o aborto. § 3º. 55. ainda. Estabeleceu. XVIII e XIX. estabeleceu que a Candidatura depende de filiação partidária (art. V. inseparável do corpo que a concebesse ou a recebesse. e) Fidelidade partidária No ano de 2007. o mandato pertenceria ao partido e não ao candidato eleito.

2000. Em abril de 2005. Com isso. mas também dos outros membros da família. III. por 7 votos a 4. o Supremo Tribunal Federal admitiu. constatada a inviabilidade de vida extra-uterina do feto. passou a admitir tal prática. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo. também prevê que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. do Código Penal. não se poderia prever. sem prescrição médica. em países onde existem restrições legais à interrupção da gravidez. V .Os Mecanismos de Defesa da Constituição A Constituição brasileira de 1988 contém vários mecanismos para que suas normas pos- Mandado de Segurança n. como procurar um “aborteiro” ou se automedicar com drogas abortivas de eficácia não comprovada e. mesmo constatada a inviabilidade de vida extrauterina do feto. Por sua vez. Alguns juízes também passaram a fazer uma interpretação extensiva do art. para admitir a exclusão da ilicitude do aborto não só quando realizado para salvar a vida da gestante. junho/2009 . Contudo. pune a prática do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento.11. 1º. mas quando se mostrar necessário para preservar-lhe a saúde. a má-formação do feto entre as causas de exclusão de ilicitude do aborto. David Haddad. Algumas decisões judiciais. o art. Mas a jurisprudência. houve casos. Aliás. com ou sem a anuência dela. Aliás. Nota-se que não há permissão legal expressa para a prática de aborto na hipótese de se constatar a má-formação do feto. Assim. 192 Revista Internacional de Direito e Cidadania. por maior razão deve-se autorizar a interrupção da gravidez quando constatada uma grave má-formação fetal. não há que se falar 27 em preservação de tal direito. uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) com o intuito de fazer cessar a divergência de decisões judiciais sobre a possibilidade de gestantes de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro) interromperem a gravidez. 4. nos últimos anos. em 1940. Des. ao passo que induzem mulheres de baixa renda a recorrer a práticas de alto risco à saúde. bem como o aborto provocado por terceiro. sabendo que dará à luz um natimorto. realizando uma interpretação evolutiva da norma jurídica. apesar de alguma divergência. vendidas em farmácias. da Constituição. espalhados por vários Estados da Federação brasileira. j. 20. os abortos provocados têm sido apontados como uma das principais causas de mortalidade materna.564-3/3-00. o art. 128. Em junho de 2004. 329. que utilizam técnicas modernas de interrupção da gravidez. a Parte Especial do Código Penal.Discussão O art. muitas vezes. a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) propôs. decretada durante a ditadura getulista. n. caput. mas a lei põe a salvo. mas. da Constituição Federal procura garantir a inviolabilidade do direito à vida. consideram que. Já o art. E não parece digno exigir que uma mulher grávida. mas ainda não apreciou o mérito da demanda. por ocasião da promulgação do Código Penal. desde a concepção. não possa ter a liberdade de optar pela interrupção da gravidez.27 se a lei admite o aborto para preservar os sentimentos da mãe. os direitos do nascituro”. Ademais. 2º do Código Civil de 2002 prevê que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. inclusive psíquica. não existiam os recursos técnicos que atualmente permitem a detecção de anomalias fetais severas. perante o Supremo Tribunal Federal. no caso de gravidez resultante de estupro — mesmo quando o feto é sadio e perfeito —. 128 do Código Penal prevê que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante. evita-se o sofrimento físico e psicológico não só da gestante. Tais restrições levam mulheres de alta renda a clínicas particulares. 5º. rel. I. em que o Judiciário não admitiu a interrupção da gravidez. que a ADPF proposta pela CNTS sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos é um meio hábil para solucionar a divergência de jurisprudência. naquela ocasião.

Lenio Luiz Streck. da Lei 9. afirma: 28 “Muito embora os problemas que a nova Lei apresente.882/90). Marcelo.caput. disseram o que não é preceito fundamental. a argüição de descumprimento de preceito fundamental objetiva compelir o Poder Público a abster-se de realizar um ato abusivo e violador do Estado. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Como se sabe. Agora. n. importa ressaltar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental se coloca . prevista no artigo 102. da ação de inconstitucionalidade por omissão e dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade. isto é. também os atos normativos anteriores à Constituição são passíveis de declaração de inconstitucionalidade. vem apresentando adequados cenários de encaixe do novo instituto.ao lado e como complemento do mandado de injunção. 2) a Mesa do Senado Federal. Isto porque. confira-se o nosso trabalho: Figueiredo. Noviembre 2006.Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista Jurídica de Castilla –La –Mancha. Até o momento o Supremo Tribunal não definiu o que entende por preceito fundamental. Em algumas hipóteses.882/99 tem por objeto na modalidade de ação autônoma. Releva notar que a nova ação veio preencher antiga lacuna existente em nosso ordenamento ao permitir que o STF examine a constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição de 1988 (inconstitucionalidade superveniente).1. é também mecanismo apto a provocar incidentalmente a constitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art. A ADPF terá por objeto evitar ou reparar lesão. I).positiva) ou (por omissão –negativa). resultante de ato do Poder Público. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (via abstrata ou direta). 7) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 4) A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal.enquanto direito de acesso à jurisdição constitucional . o guardião de suas normas e valores28.o STF passou a firmar posição no sentido de não aceitar ações de inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição. e no Supremo Tribunal Federal em particular. podendo/devendo o Poder Judiciário suprir. serem o quanto possível restabelecidas. quando violadas. a primeira. releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil. por exemplo. Também será possível que se intente argüição de descumprimento de preceito fundamental preventivamente. § 1º e na Lei 9. 8) Partido Político com representação no Congresso Nacional. objetivamente. pelo disposto no inciso I do parágrafo único do artigo 1 da nova Lei. 4. o direito não realizado.Discussão sam. (por ação. parágrafo único. Tem no Poder Judiciário em geral. Em primeiro lugar. “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”. Dois são os sistemas de controle judicial de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil. 6) o Procurador Geral da República. entretanto. junho/2009 193 .1. A doutrina. Temos o sistema difuso (de origem norteamericana) pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional e o sistema concentrado (de origem européia) segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. enquanto o mandado de injunção é remédio contra a ineficácia de normas não regulamentadas. número 41. mas também a modalidade preventiva de controle Sobre o tema. Toledo. No que se relaciona ao controle de constitucionalidade stricto sensu. ao mesmo tempo em que é uma ação autônoma (art. destaque-se o amplo leque de legitimados do artigo 103 para propor ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ou ações declaratória de constitucionalidade. 3) a Mesa da Câmara dos Deputados. 5) o Governador de Estado ou do Distrito Federal. páginas 69 a 135. Há ainda a chamada ADPF . Ou seja. a partir do julgamento das ADIns números 2 e 438. evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. no caso concreto. o sistema passa a admitir não somente a modalidade repressiva. a saber: 1) O Presidente da República.9) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

É nessa direção que apontam as ações intentadas até este momento no STF. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania. V 30 “Art. é claro ao indicar a reserva de matéria capaz de abrigar a edição da súmula: apenas matéria constitucional. pelos Chefes do Executivo.019/2000. passou a prescrever a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública. página 817. direitos da pessoa humana.. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito30. “consiste. 4. mas os supera na medida Streck. na verdade.Discussão de atos que possam colocar em xeque preceitos fundamentais da Constituição.. podendo ser arroladas alguma delas. em face das peculiaridades que revestem a ADPF. mercê da Emenda Constitucional número 45/2004. mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação de intervenção pelo Chefe do Executivo. II – a cidadania.)”. 1º A República Federativa do Brasil. com suas variantes. É possível a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios desde que lei ou ato normativo. Lênio Luiz. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. como a ADPF número 4.2Edição. sistema representativo e regime democrático. temos ainda a possibilidade da intervenção. Na ação direta de inconstitucionalidade interventiva. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. positiva e negativa. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. prestação de contas da administração pública. na criação de um conceito novo. O Judi29 ciário não nulifica o ato. Entendeu ainda o STF que a ADPF pode ser conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade. que não foi conhecida sob o argumento de que o veto não se enquadra no conceito de ato do poder público de que fala a lei. a qual não foi conhecida sob o fundamento de que não foi cumprido o esgotamento de todos os meios aptos a solver o conflito”29. de forma imotivada. ainda sem decisão. por ter aposto veto parcial. no seu caráter incidental. tudo está a indicar que a sede privilegiada desta nova ação será mesmo o controle concentrado. revista. contra ato do Tribunal de Justiça daquele Estado que deferira o pagamento de gratificações em “cascata”.Avanços e ameaças à Democracia O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. ou omissão. proposta pelo Governador do Ceará. aplicação do mínimo exigido da receita na manutenção do ensino e da saúde). no entanto. “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”. O dispositivo constitucional. por meio de sua atual Constituição. Finalmente ressalte-se que a Constituição Federal. estadual e municipal. junho/2009 . Trata-se de um avanço porque demonstra a escolha pelo Poder Constituinte de um caminho revolucionário para o Brasil. elevando o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. A ADIN interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal. n. autonomia municipal. que fixou o valor do salário mínimo. a ADPF número 1. além dos dois possíveis caminhos para se controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (sistema difuso e sistema concentrado). È que a configuração deste novo Estado não se resume à simples junção de termos (Estado Democrático + Estado de Direito = Estado Democrático de Direito). 194 Revista Internacional de Direito e Cidadania. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. nas esferas federal. que buscava desconstituir a Medida Provisória 2. a projeto de lei aprovado na Câmara Municipal. ou estadual. (. Rio de Janeiro. ou ato governamental desrespeitem os princípios sensíveis da Constituição (forma republicana. um controle da ordem constitucional tendo em vista um caso concreto que lhe é submetido a análise. VI . Como afirma José Afonso da Silva. Portanto. V – o pluralismo político. Editora Forense. 2004. à época ainda maculado pelo passado ditatorial. e a ADPF número 3. III – a dignidade da pessoa humana. De qualquer sorte. o Judiciário exerce. ajuizada contra ato do Prefeito do Rio de Janeiro.

Com isso. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos33. liquidandose obstáculos de ordem meramente técnica. Para aprovação ou rejeição do plebiscito ou referendo. a qual dispõe que “Todo o poder emana do povo. 24ª ed. exige-se o quórum de maioria simples. da CF. 61. com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. ao contrário. de acordo com Dalmo de Abreu Dallari. que instaura o Estado de Direito Democrático. 2005. expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo e assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviço público. O plebiscito consiste numa consulta prévia ao ato legislativo ou administrativo. na verdade. Essa opção terminológica. n. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. no mínimo. 24ª ed. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. por seu órgão competente. Se aprovado o ato convocatório. O plebiscito a que nos referimos foi realizado em sete de setembro de 1993. tornar pública a cédula respectiva. devendo o resultado ser homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. da Constituição portuguesa.34 Esta norma retrata a democracia semi-direta. dispensam-se maiores formalidades. providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. CF). o referendo e a iniciativa popular. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Ibid.32 Nesse contexto. Tais instrumentos devem ser utilizados quando estiverem em debate matérias de acentuada relevância. com o “democrático” qualificando o Direito. Apesar da enorme relevância desses mecanismos de participação direta. aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão. §2º. a preocupação política em irradiar os princípios da democracia por toda a estrutura do Estado e da ordem jurídica. Nessa ótica.709/98). que alia a democracia representativa à democracia participativa. por deter- Curso de Direito Constitucional. no mínimo. por proposta de um terço. de tal forma que a manifestação popular consistirá na sua ratificação ou rejeição. para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. estes serão convocados por decreto legislativo. pelo voto. São Paulo: Saraiva. De acordo com a legislação que regulamenta o procedimento do plebiscito e do referendo 31 32 33 (lei nº 9. p. II e III. consistem em três pontos fundamentais: a supremacia da vontade popular. diferentemente. 4. cabendo ao povo. o Presidente do Congresso Nacional informará a Justiça Eleitoral. vale destacar os instrumentos de participação direta eleitos pelo Constituinte: o plebiscito. por sua vez. uma vez que não poderá ser rejeitado por vício de forma. um por cento do eleitorado nacional. que deverá fixar a data da consulta popular. reflete. de natureza constitucional. nos termos desta Constituição”. houve apenas um plebiscito. os quais. dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. é possível depreender da Constituição Federal de 1988 os princípios norteadores da Democracia. 2003. consoante o artigo 14. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. acertadamente. A iniciativa popular. pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por. Elementos de teoria geral do Estado. distribuído pelo menos por cinco Estados. o “democrático” qualifica o Estado e não o Direito. por exemplo. Outro requisito exigido para apreciação do projeto de lei de iniciativa popular é que seu objeto esteja circunscrito a um só assunto. cabendo à Câmara dos Deputados. Por outro lado. O referendo. A soberania popular é lembrada logo no primeiro artigo da Constituição. que a princípio soa como eventual.31 Atente-se para o fato de que na expressão “Estado Democrático de Direito”. 119. legislativa ou administrativa. incisos I. São Paulo: Malheiros Editores. 151. privilegia-se a legitimidade popular. junho/2009 195 .Discussão em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”. é convocado posteriormente ao ato legislativo ou administrativo.

vedada a de caráter paramilitar.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz.94%) votaram pela “não proibição do comércio de armas e munição”. 4. sendo que 59.826 de 2003. apresenta à Câmara dos Deputados suas sugestões legislativas. 34 35 A curiosa diferença do período de tramitação entre um e outro projeto não é mera coincidência. permanecer ou dele sair com seus bens. que envolvem propostas de leis complementares e ordinárias e até sugestões de emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO)38. Os outros dois pontos fundamentais da Democracia mencionados por Dallari . Em 1993 foi apresentado o segundo projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei. §1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas. convertendo-se na Lei nº 11. §2º O Tribunal Superior Eleitoral. em outubro de 2005.html. 37 38 Conforme informação disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados (www. 196 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a ser realizado em outubro de 2005. nos termos da lei. 6o desta Lei. que lançou o projeto na campanha nacional “Combatendo a corrupção eleitoral”. O primeiro projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei teve como objeto a criação do Fundo de Moradia Popular e do Conselho Nacional de Moradia Popular para subsidiar a construção de moradias populares. salvo para as entidades previstas no art. que incluiu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias35 a realização de consulta popular para definição da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país.. nele entrar.br/comissoes/clp/comissao. a sociedade.camara.br). podendo qualquer pessoa. (.gov...gov. 35 “Art. o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral”. Através da CLP. ONGs. (. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá. Na tentativa de reverter esse quadro de pouca participação popular nos rumos legislativos do país.. por meio de qualquer entidade civil organizada. O referido projeto foi encampado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. à aprovação mediante referendo popular36. parágrafo único.06%) a favor da proibição. através de plebisicito.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. 35. junho/2009 . (. contra 33. Houve grande mobilização no país em torno do debate criado pelo referendo. (. órgãos de classe. que continha a proibição do comércio de armas. o projeto tramitou durante 13 anos no Congresso Nacional. expedirá as normas regulamentadoras deste artigo”.. a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. Como se sabe.124 de 200537.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. conhecida como “Estatuo do desarmamento”.109. a Câmara dos Deputados criou em 2001 a Comissão de Legislação Participativa (CLP) com o objetivo de facilitar a participação da sociedade no processo de elaboração legislativa. (. por determinação da Lei 10.)”. Apresentado no ano de 1992 na Câmara dos Deputados. e consistiu em consulta popular sobre a proibição ou não da comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional.senado. da Constituição Federal. 1º. artística.265 eleitores (63. Já o referendo foi realizado recentemente.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. É que a referida lei condicionou a aplicação do seu artigo 35. através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. o terceiro projeto de lei de iniciativa popular foi proposto em 1997 e converteuse na lei 9. Sua matéria consistia em transformar o homicídio qualificado em crime hediondo.camara. tendo resultado na lei 8.. alterações legislativas que visam criminalização de condutas ou endurecimento do Estado na esfera penal tendem a tramitar mais rapidamente em virtude de pressões momentâneas da mídia. que alterou o Código Eleitoral para incluir disposição que pune com a cassação o candidato acusado de comprar votos durante o pleito eleitoral.preservação da liberdade e à igualdade de direitos .333. independentemente de censura ou licença. Conforme informação disponível em http://www2. promulgada a Constituição.840 de 1999.br) e do Senado Federal (www. dependerá de aprovação mediante referendo popular.045 eleitores (36.gov..Discussão minação do Constituinte. n.. proposições que podem resultar em gastos governamentais maiores e que não atendem os interesses de grupo restrito da sociedade perdemse no tempo.930 de 1994. § 2o Em caso de aprovação do referendo popular. para entrar em vigor. científica e de comunicação. sindicatos.. Por outro lado. §1° Este dispositivo. IX – é livre a expressão da atividade intelectual. associações.são Art. Por fim. “Art..

) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (. Com objetivo de facilitar a propositura da ação. na fiscalização da atuação do representante durante seu mandato/governo ou.. à moralidade administrativa. porque no puede existir democracia onde no se respeten los derechos humanos. da Constituição brasileira. na hipótese de ter ocorrido abuso do poder econômico.. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p. para auxiliar o Supremo Tribunal Federal na defesa da Constituição. CF). esse fato contribui para a efetivação do Estado Democrático de Direito. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 14. consoante o disposto no artigo art. independentemente de censura ou licença. vez que possibilita o acompanhamento de maneira mais incisiva pela sociedade do exercício da jurisdição constitucional. Nem mesmo espectro de democracia. la democracia goza de esa misma característica y es natural. A Constituição brasileira permite que o mandato eletivo do candidato eleito seja impugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação.) IV – é livre a manifestação do pensamento. à segurança e à propriedade. salvo comprovada má-fé. por meio do sufrágio universal e do voto direto e secreto. resultar na impugnação de um mandato eletivo recém iniciado. com o intuito de propiciar maior participação popular no desenvolvimento da coisa pública. caput41. Certamente. vedada a de caráter paramilitar. (.. (. y éstos realmente solo se encuentran salvaguardados y protegidos em um sistema democrático”. Essa atuação popular poderá.868/99. raça. 5º. corrupção ou fraude durante as eleições (art. artística.. CF). 14. A título de exemplo. Jorge. 5º. direitos e garantias mencionados. de modo a preservar a imparcialidade das eleições e a igualdade entre os candidatos. outros instrumentos capazes de assegurar os princípios democráticos. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida. que regulamenta o procedimento da ADIn42 e da ADECon43. preservando o direito de cada cidadão em escolher livremente seu candidato e expressar suas opiniões políticas. pois. podemos citar alguns incisos do referido artigo que abordam os valores “liberdade” e “igualdade”: “I .. México: Universidade Nacional Autônoma de México.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.. à igualdade. científica e de comunicação.. Após eleito. que não existe governo democrático onde não existe respeito aos direitos fundamentais. (. nos termos desta Constituição. 39 Vejamos. 4. nos termos da lei. (. mais especificamente em seu artigo 5º39. A figura do “amigo da corte” é objeto de disposição legal. 41 “Art... Por meio desta ação. 42 Ação declaratória de inconstitucionalidade. Por fim. ainda. o relator. mediante:”.. permanecer ou dele sair com seus bens.) IX – é livre a expressão da atividade intelectual.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. nos termos da lei. 14. nele entrar. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. sem exclusões por sexo. De acordo com a lei nº 9. nos termos seguintes:”. permite-se à população a fiscalização do pleito eleitoral. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. renda etc. sendo vedado o anonimato.Discussão facilmente percebidos no extenso rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. § 10. caput.. podendo qualquer pessoa. É o que conclui Jorge Carpizo: “Los derechos humanos possen fuerza expansiva. 2007. São esses requisitos essenciais para o desenvolvimento de eleições imparciais e sem qualquer espécie de coação. com valor igual para todos.40 Sob uma perspectiva de exercício efetivo da democracia. Além dos mecanismos.)”. por exemplo. 40 Carpizo.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. à liberdade. junho/2009 197 . esses valores se expressam como garantia da soberania popular. o representante da vontade popular não escapa à atuação fiscalizadora da população. a Constituição isenta o autor de custas judiciais e do ônus de sucumbência. com valor igual para todos. o sistema político-constitucional brasileiro prevê.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos.. É que a Constituição assegura a qualquer cidadão a possibilidade de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. n. a Suprema Corte brasileira tem admitido amplamente a participação de órgãos ou entidades na qualidade de “amicus curiae” ao apreciar a constitucionalidade/incostitucionalidade dos atos legislativos. (. É bem verdade. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulan- O art.. possui a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei. religião. Revista Internacional de Direito e Cidadania. LXXIII. sem distinção de qualquer natureza. e. (.. 100.

as sociedades de incipiente cultura política para poderem vir a se configurar como Estados democráticos. econômica e socialmente mais evoluídos – teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos.) Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo. executiva e judicial. seu arcabouço institucional consegue ultrapassar o caráter de simples fachada. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. com este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos. muito distinto da realidade efetiva”. a manifestação de outros órgãos ou entidades. abr/jun. entre as funções legislativa. Com o mínimo de renda para desenvolver uma vida digna. de outro – o que ainda seria mais importante – empenhar-se na transformação da realidade social buscando concorrer ativamente para produzir aquele mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia. Com isso. p. os princípios da legalidade e da independência dos órgãos jurisdicionais. Com efeito.. É que afirma Bandeira de Mello: “Uma vez Ação declaratória de constitucionalidade. observado o prazo fixado no parágrafo anterior. Celso Antônio. assim. teriam que ajustar suas instituições básicas de maneira a prevenir ou dificultar os mecanismos correntes de seu desnaturamento e. é a partir desse fator – a incipiente cultura política do país – que tantas outras ameaças podem advir. Rio de Janeiro. “Estados apenas formalmente democráticos são os que. inobstante 43 44 acolham nominalmente em suas Constituições modelos institucionais – hauridos dos países política. de painel aparatoso. em tese. (. Como demonstrado. neles não aportam.46 Surge. Pode-se apontar... única forma de superar os entraves viscerais ao seu normal funcionamento”. outrossim. conquanto seus governantes (a) sejam investidos em decorrência de eleições. a Constituição Federal como o grande avanço da democracia no Brasil. c) acolham. In: Revista de Direito Administrativo. n. assim. Renovar. 60. se por um lado há um leque variado de mecanismos que buscam assegurar os princípios democráticos. como grande ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema. p. 46 Ibid. 4.44 De maneira geral. admitir. Nº 212.. para mandatos temporários. nem por isto. implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”. No dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello. mero simulacro da democracia substancial. assim. Oportuna a manifestação do Ministro Gilmar Mendes sobre a figura do “amigo da corte”: “Evidente. a seguinte questão: Como produzir o mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia? Ao contrário do que pode parecer. corre-se o sério risco de permanecer em uma democracia formal. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. por despacho irrecorrível. por outro lado é preocupante o afastamento do povo brasileiro do cenário político. 198 Revista Internacional de Direito e Cidadania.Discussão tes. para realizar a democracia substancial há apenas uma solução: produzir o mínimo de cultura política indispensável ao Estado Democrático de Direito. junho/2009 .. Assim. Nos dizeres de Bandeira de Mello: “. 45 Bandeira de Mello. demandariam mais do que apenas reproduzir em suas Constituições os traços especificadores de tal sistema de governo. b) consagrem uma distinção. de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significação para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito. não podemos olvidar as ameaças que circundam o sistema político brasileiro. consagrando. de um lado. ADI nº 2548. Informativo do STF nº 406. Sem dúvida alguma. mediante sufrágio universal. Contudo. são esses os instrumentos disponíveis à sociedade para o efetivo exercício democrático. a resposta é conhecida de todas. quando menos material. portanto. 1998. 58. Não há dúvida. poderá.45 Com efeito. Ed.

Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. ii) o voto direto. mas também.48 Não se pretende com isso postular a impossibilidade de reformas da Constituição. efetivá-la. é possível concluir que se trata de uma boa Constituição. México: Universidade Nacional Autônoma de México. Deverão permanecer intocáveis os princípios e dispositivos caracterizados pela imutabilidade . Entre estas condições estão não apenas (a) as de desfrutar de um padrão econômico-social acima da mera subsistência (sem o que seria vã qualquer expectativa de que suas preocupações transcendam as da mera rotina da sobrevivência imediata). al creerse ingenuamente que 47 48 la expedición de una nueva resolveria los problemas en forma mágica”.49 Contudo. em caso contrario. p.. 130. Nessa esteira. Ao levar em conta a Constituição Federal de 1988. mediante o pluralismo de fontes diversificadas (para não serem facilmente manipuláveis pelos detentores dos veículos de comunicação de massa)’”. se puede repetir la situación que nuestro país ya vivió en el siglo XIX: la constante sustitución de Constituciones. Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. universal e periódico. as de efetivo acesso (b) è educação e cultura (para alcançarem ao menos o nível de discernimento político traduzido em consciência real de cidadania) e (c) à informação. “. Aliás. §4º. Instituto de Investigaciones Jurídicas. por naturaleza. tanto por parte de los gobernantes como de los gobernados. deve-se ter em mente que a Constituição representa um sistema normativo. 49 Ibid. cambiante y debe colocarse a la vanguardia de lãs ideas protectoras del ser humano y de sus relaciones sociales”. 4. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. 130. econômica. Necessário. ao ponderar sobre a necessidade ou não de uma nova Constituição no México: “No es correcto atribuir a la ley suprema los vícios y problemas de nuestra realidad política. Ibid. conseqüentemente. contudo. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. Nesse contexto. interiorizada e reivindicativa deste título jurídico político que se lhes afirma constitucionalmente reconhecido como direito inalienável. Aquellos han crecido precisamente por la inaplicación de la norma y por la falta de respeto al Estado de derecho. E nesse ponto residem nossas preocupações. El orden jurídico es. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. secreto. qualquer mutação constitucional apenas poderá ocorrer respeitados os limites constitucionais impostos pelo Poder Constituinte. da CF. los problemas se superan exclusivamente con el cambio de la ley. o sistema político-constitucional e a Democracia. exige-se do Estado uma postura ativa. p.as cláusulas pétreas – sob pena de descaracterizar a Constituição e... no existe ninguna institución ni norma que sea inmutable. mas que disponham das condições indispensáveis para poderem fazê-lo valer de fato. Ni en México. iii) a separação de Poderes e v) os direitos e garantias fundamentais. no la puede Haber. Nossa Constituição proíbe que seja objeto de deliberação a proposta tendente a abolir i) a forma federativa de Estado. 2007. é indispensável ‘que os cidadãos tenham não só uma consciência clara. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ao contrário. p. 60 e 61. sino primordialmente com la aplicación de la norma adecuada porque. ni em ninguna parte del mundo. são valiosas as conclusões de Jorge Carpizo. pois a ele cumpre possibilitar aos cidadãos condições mínimas para o exercício da democracia. será esse mecanismo eficiente para adequar o sistema político-constitucional à realidade.Discussão que a democracia se assenta na proclamação e reconhecimento da soberania popular. n. junho/2009 199 . parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. social e jurídica. dinâmico. como afirma Carpizo. com todas suas normas interligadas e vinculadas umas às outras.47 Assim. consoante artigo 60.

quien. 4) La reforma constitucional sería más meditada y ponderada por el Congresso y las legislaturas locales al saber que la última palabra la dirán los votantes. así como las modalidades de su ejercicio. 8) Aunque existen antecedentes – como Francia em 1793 y Suiza em 1848 -. respecto a la constitucionalidad de normas generales. sobretudo.A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). es a partir de la terminación de que las Constituciones nuevas y sus reformas debe ser aprobadas por el pueblo a través de referendos. Los Congresos o Asambleas Constituyentes corresponden únicamente a la sociedad política.. y los efectos erga omnes de lãs sentencias de amparo. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. y debido a que la experiência demuestra que tan inconveniente es la flexibilidad como la regidez extrema de la Constitución. contudo. Poder Constituyente. En este caso se constituirían en asamblea proyectista. n. 3) La participación de las legislaturas locales en el proyecto es una garantia para la existência del próprio sistema federal. 7) El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. lo que les auxiliaria a considerar los méritos de aquél. orgânicas y reglamentarias. al pueblo. En este sentido. soberanía y pueblo son términos intercambiales.50 Em suma. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. mas não se confundem. no calificada. 2 – Após a Constituição de 1988 e. 4. 200 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a meados da década de 80. 2) El Congresso de la Unión y las legislaturas locales aprobarían un proyecto de reformas. está otorgando a sus representantes las facultades que 50 poseen y los limites a esas facultades. que fortalecerían la interpretación constitucional de útlima instancia. junho/2009 . al decidir la estructura político-social básica.Discussão Passamos a descrever os argumentos levantados pelo jurista: “Mis argumentos son: 1) El procedimento de la reforma constitucional adquiriría mayor rigidez que el que actualmente posee. 6) Una Constitución o sus reformas únicamente deben ser aprobadas por la sociedad política en ejercicio directo de su soberania. 5) Los votantes se beneficiarían de los argumentos favorables y en contra del proyecto. fuente última del poder y creador del orden jurídico. deve-se prestigiar a soberania popular como estabelecido na Constituição Federal. hoje. ao longo da década de 90. como ejercicio directo de su soberania”. Duas delas foram precedidas Ibid. a urgente e constante necessidade de propiciar o desenvolvimento da “cultura política” no país. y la decisión sobre la Constitución y sus reformas debe provenir precisamente de ese titular. que não hesitou em explicitar que “todo poder emana do povo”. precisamente porque se trata de un proyecto. sem a qual será inócuo qualquer mecanismo que objetive expandir os meios de participação direta da população. constitui. 158 e 159. Além disso. p. La aprobación en cada una de lãs Câmaras sería por mayoría absoluta. VII – Conclusões 1 . Es por esta razón que esta propuesta se relaciona con la de la existência de leyes constitucionales. de los legisladores presentes. Sem olvidar. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral.

vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. 5 – A Assembléia Nacional Constituinte optou pelo sistema republicano e presidencialista. junho/2009 201 . Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. 6 – Com o retorno dos governos civis. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. 9 – O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. a flexibilização dos monopólios estatais. limitativa da ação dos agentes econômicos. O Supremo Tribunal Federal. e o sistema concentrado. segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. Nesse ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal 4 . 3 – A mesma década de 90. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. modificouse a legislação. 4. 8 – No Brasil. em detrimento à monarquia constitucional. objetivamente. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos. Em seguida. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. 7 – O Direito prescrito pela Constituição de 1988. o que foi confirmado pelo plebiscito de 1993. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. Por fim. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. as privatizações. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. n. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. que a República Federativa do Revista Internacional de Direito e Cidadania. adotamos o sistema difuso. como os titulares de planos de saúde. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. por meio de sua atual Constituição. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. Como conseqüência. em vez de manutenção. ou estadual. vinte dos quais representados no Congresso. em muitas passagens postula uma transformação do status quo. pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional. Há ainda a chamada ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) e a possibilidade da intervenção (ADI interventiva). com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. Pelo contrário. em 1991. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988.A redução das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro.Discussão de emendas à Constituição. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. com um certo encolhimento do sistema. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. sancionada em agosto de 1995. segundo a qual os Chefes do Executivo podem decretar a intervenção federal. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). no tocante aos mecanismos de defesa da Constituição. embora longe do ideal. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que.

junho/2009 .Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. o que ocorrerá por meio da garantia do mínimo de renda à população para desenvolver uma vida digna. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. fato este propiciador de tantas outras ameaças. 10 . como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. 202 Revista Internacional de Direito e Cidadania. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. sendo seus princípios norteadores: a supremacia da vontade popular. Há apenas uma solução para realizar efetivamente a democracia: produzir o mínimo de cultura política indis- pensável ao Estado Democrático de Direito. 12 . n. houve apenas um plebiscito. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei.Discussão Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. 11 – Pode-se apontar como ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país.Apesar da previsão constitucional dos instrumentos de participação direta. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. 4.

junho/2009 203 . n. um think tank neoconservador financiado pela indústria armamentista que exerceu sua influência no governo Bush e fez com que o Iraque fosse invadido. como funcionam. principalmente nos Estados Unidos e na Europa. Além disso. No primeiro capítulo. O livro responde a todas essas perguntas. No livro. a editora Éditions Le Félin. os autores traçam um panorama amplo acerca desse assunto pouco difundido.Resenha LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES. os autores explicam como se desenvolveram os think tanks conservadores. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e como esse desenvolvimento foi * Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO Pedro Guimarães Pires* O que é um think tank? Como age? Quem o financia? Em 2006. publicou o livro Les Think Tanks: Cerveaux de la guerre des idées. os autores se valem do exemplo do Project for the New American Century (PNAC). Esse exemplo demonstra a capacidade dos think tanks em ditar rumos na política de seus países. de Stephen Boucher e Martine Royo. Com capítulos que abordam o tema de forma diversificada. Boucher e Royo fazem um questionamento sobre a real influência dos think tanks na política: podem essas entidades mudar o mundo? Qual sua real influência na política mundial? Para responder a essas perguntas. 4. Trata-se de uma análise ampla acerca das relações políticas entre os think tanks e os tomadores de decisão dos governos. leva à análise dos autores em relação à predominância conservadora na dita “guerra de ideias” nos EUA. Os autores explicitam no livro como agem esses “tanques de pensamento”. como influenciam o jogo político e como desenvolvem suas ideias. de Paris.

O livro termina como deveria terminar: com uma análise teórica do futuro político. No entanto. Escrito em francês claro e direto. 2006. Os autores tratam também da força da União Europeia na chamada “guerra de idéias”. junho/2009 . Martine. Depois. o que facilita sobremaneira a compreensão mais fina. n. Nesse sentido. Les Think Tanks: cerveaux de la guerre des idées. falta no Velho Mundo capacidade de contradição. o livro se revela um instrumento instrutivo até para o leitor que não possui conhecimento sobre o assunto. como pensam seus associados. A organização do livro é. gerando uma falta de coesão confusa para o leitor. segundo Boucher e Royo. Les Think Tanks é uma obra imperdível para aqueles que desejam iniciar seu conhecimento acerca desses que estão entre os corpos políticos mais importantes da atualidade. Paris: Editions Le Félin. ineficaz no sentido de que explora pouco o diálogo entre os capítulos. ROYO. entre outras perguntas que são respondidas de modo direto e simples pelos autores. porque a UE se alinha aos ideais norte-americanos. e. O que é. 4. Cheio de notas explicativas. no final os autores acertam o tom da discussão. acessível a todos. BOUCHER. em que os capítulos 1 e 2 parecem trocados de lugar. Porém. Les Think Tanks traz uma abordagem bastante didática acerca do conceito e das implicações do termo think tank. teria sido mais inteligente que essa definição estivesse no primeiro capítulo. quadros classificatórios e esquemas para que o leitor se situe bem no universo dos laboratórios de idéias. do que deve ser feito para aprimorar a ação dos think tanks e como eles exercerão influência nos países emergentes e em desenvolvimento. Uma das maiores qualidades de Les Think Tanks é a acessibilidade textual. por isso. de modo a apresentar ao leitor os conceitos abordados já início da leitura. Retomam as falhas do sistema de desenvolvimento de idéias dos think tanks e mostram o caminho que pode ser seguido para que elas sejam resolvidas. 204 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a Europa não está preparada para vencer os EUA numa “guerra” ideológica. mas sem os vícios da redação acadêmica. Primeiro porque os países-membros da UE não se mostram dispostos a defender um ideário europeu em detrimento de sua soberania nacional. no entanto.Resenha capaz de fazer a direita sobrepujar a esquerda no caso americano. fazendo um balanço geral. possui um caráter didático e elucidativo acerca da questão pouco divulgada dos think tanks. Stephen. o que não é e para que serve um think tank. É uma obra muito instrutiva. Segundo Boucher e Royo. Ao contrário do início do livro. O leitor logo se familiariza com o conceito pragmático de think tank. E ainda por causa da ineficácia da Comissão de Bruxelas em unificar interesses europeus. de estimulação do debate intelectual.

junho/2009 205 . · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. 4. Revista Internacional de Direito e Cidadania. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. · Tamanho do papel é A4. n. · Tamanho do papel é A4. · Resumo e palavras-chave (máximo 05 palavras) são obrigatórios e devem estar em português e inglês Resenhas · No máximo.0 cm. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. · Alinhamento justificado.6 cm entre os parágrafos.0 cm. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2.6 cm entre os parágrafos. · Espaçamento duplo. 02 páginas. · Espaço de 0. · Alinhamento justificado. · Espaçamento duplo.0 cm. O material enviado só será utilizado se as imagens tiverem boa qualidade técnica e estética para a publi -cação. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. 20 páginas. Pedese apenas que o articulista seja criterioso no número de imagens a ser enviada. · Espaço de 0. Imagens Não há restrição para o uso de imagens.0 cm. · Fonte Times New Roman 10 para citações e títulos para as imagens e gráficos.NORMAS PARA PUBLICAÇÃO Artigos · No máximo. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2.

junho/2009 . diretas e escritas no formato Times New Roman 10. No caso de imagens não realizadas pelo próprio autor. Não serão aceitas imagens que tenham problemas com direitos autorais. entrar em contato com as instituições responsáveis para conseguir a sua autorização.br. quanto mais pixels e quanto menos se compactar no formato jpg.Informar a procedência de todas imagens enviadas. 206 Revista Internacional de Direito e Cidadania. melhor.As fotos escaneadas devem ter resolução de no mínimo 300 ppi (dpi) e ser salvas no formato jpg. configurar as câmeras digitais para a melhor resolução possível. subentende-se para o autor a aceitação destas condições.org. Direitos Autorais Os direitos autorais de qualquer trabalho publicado na Revista Internacional de Direito e Cidadania pertencem aos autores. 4. são necessárias as seguintes características: 1 . 4 .Para as imagens digitais.Na hora de fotografar. Ao enviar o original para publicação. n. Contribuições As contribuições devem ser enviadas eletronicamente para o endereço conselhoeditorial@iedc. 2 . 3 . Os artigos e resenhas propostos à publicação serão submetidos ao Conselho Editorial e não haverá qualquer pagamento pela publicação dos trabalhos na Revista Internacional de Direito e Cidadania.As legendas devem ser curtas. ou seja.

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