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Quadrimestral v.2 - Junho 2009

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COORDENAÇÃO Inês Virgínia Prado Soares Sandra Akemi Shimada Kishi CONSELHO EDITORIAL Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho Adriana Zawada Mello Blanca Lozano Cutanda Bruno Campos Silva Carlos Alberto de Salles Christian Courtis Daniel Sarmento Evanson Chege Kamau Everson Paulo Fogolari Fabiana Saenz Flávia Piovesan Geisa de Assis Rodrigues Gerd Winter João Bosco Araújo Fontes Jr. Joaquim Herrera Flores José Roberto Pimenta Oliveira John Bernhard Kleba Juliana Santilli Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro Marcelo Buzaglo Dantas Marcus Orione Gonçalves Correia Nelson Nery Junior Oscar Vilhena Paulo Affonso Leme Machado Rebecca Purdom Renata Porto Adri Sérgio Salomão Shecaira Solange Teles da Silva Tullio Scovazzi Uendel Ugatti Virgílio Afonso da Silva Walter Claudius Rothenburg EDITORAÇÃO Darcy Rudimar Varella Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro

Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e Cidadania – v.2, n. 4, Junho 2009. – Erechim, RS : Habilis, 2009. v. ; 18 x 26cm Quadrimestral ISSN 1983-1811 1. Direito 2. IEDC C.D.U.: 340
Catalogação na fonte: bibliotecária Sandra M. Milbrath CRB 10/1278

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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Sumário

SUMÁRIO

5
COLABORADORES

7
MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

Bruno Campos Silva

17
DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão

31
NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Douglas Fischer

39
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Ewerton Teixeira Bueno

45
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA

Gabriela Freire Kühl de Godoy

55
ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

Inês Virgínia Prado Soares
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

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Sumário

63

A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES

171
A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS

Ivan Carneiro Castanheiro

79
CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Paulo Affonso Leme Machado

Ivam Gerage Amorim

Discussão 175
FLORESTAS E JARDINS

97
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

João Carlos de Carvalho Rocha

Fernanda Alves Vieira

109
TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

177
CRIMINALIDADE DO PODER, POLÍCIA E IMPUNIDADE

Paulo Queiroz

José Renato Martins

135
DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

179
COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICOCONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR”

Juliana Santilli

Marcelo Figueiredo

151
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS

Resenha 203
LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO

Luis Manuel Fonseca Pires

Pedro Guimarães Pires

165
A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

205
NORMAS PARA PUBLICAÇÃO

Maria Garcia

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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. UNIMEP.O. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. 4. DAVID JOSÉ GERALDES FALCÃO Licenciado em Direito. BRUNO CAMPOS SILVA Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. GABRIELA FREIRE KÜHL DE GODOY Estudante de Direito da PUC-SP. DOUGLAS FISCHER Procurador Regional da República na 4ª Região. Região. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . n. Mestre em Direito pela PUC/RS. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. do C. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. Estados Unidos. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Especialista em Direito Sanitário pela UNB e Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA Procurador Regional da República na 4a. da Universidade de Piracicaba-SP. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. EWERTON TEIXEIRA BUENO Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal.A. em Belo Horizonte-BH. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. IVAN CARNEIRO CASTANHEIRO 2º Promotor de Justiça de Americana. INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES Procuradora da República em São Paulo. Revista Internacional de Direito e Cidadania. IVAM GERAGE AMORIM Advogado. Cível e de Tutela Coletiva.Colaboradores COLABORADORES FERNANDA ALVES VIEIRA Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. Estagiário no Anderson. do Ministério Público do Estado de São Paulo. Coe & King. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). junho/2009 5 . professor de Processo Penal.

Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. PAULO QUEIROZ Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Liebman). PAULO AFFONSO LEME MACHADO Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. 6 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. ViceCoordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Professora de Direito Constitucional.). n. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. do Ministério Público do Distrito Federal. (Cadeira Enrico T. PEDRO GUIMARÃES PIRES Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. 2005). Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP.Colaboradores JOSÉ RENATO MARTINS Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. 4. MARIA GARCIA Livre-Docente pela PUC-SP. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. Juiz de Direito em São Paulo. ed. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). junho/2009 . LUIS MANUEL FONSECA PIRES Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. MARCELO FIGUEIREDO Livre-docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP) e Diretor da Faculdade de Direito da PUC/SP. JULIANA SANTILLI Promotora de Justiça. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP.

ABSTRACT: This study was designed to outline important considerations about the environment and culture of our country. UNIMEP. afirmamos ser a língua importante elemento fundamental da cultura. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. sem cogitar na implementação de um reprochável Estado de Exceção. lançamos algumas considerações para se atingir o real desiderato do Estado Democrático de Direito. led to the precise reasoning of the structures of a genuine Brazilian constitutional state. Revista Internacional de Direito e Cidadania. moreover. Constituição. We didn’t forget to enter the aspects of the proceeding that led to the design of federal legislation concerning the changes imposed on our language. em Belo Horizonte-BH. Cultura.Artigo MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Bruno Campos Silva* RESUMO: O presente trabalho foi concebido no sentido de traçar importantes considerações acerca do meio ambiente e da cultura em nosso país. 7-16. Informação. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. Língua portuguesa. n. undoubtedly. Não deixamos de adentrar aos aspectos inerentes ao procedimento que levou à concepção da legislação federal concernente às mudanças impostas à nossa língua oficial. p. além do mais. junho/2009 7 . levam ao preciso (rectius: escorreito) raciocínio das estruturas de um verdadeiro Estado Constitucional brasileiro. da Universidade de Piracicaba-SP. Para tanto. we affirm that the * Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. Palavras-chave: Meio ambiente. Em arremate. esboçamos algumas digressões e reflexões que. For this. 4. we outlined some digressions and reflections which. sem dúvida alguma. Estado Democrático de Direito.

para as possibilidades dos países subdesenvolvidos acederem às condições propiciatórias de uma democracia 1 2 substancial. ficarão cada vez mais distantes à medida em que os Governos dos países subdesenvolvidos e dos eufemicamente denominados em vias de desenvolvimento – em troca do prato de lentilhas constituído pelos aplausos dos países cêntricos – se entreguem incondicionalmente à sedução do canto da sereia proclamador das excelências de um desenfreado néo-liberalismo e pretensas imposições de uma idolatrada economia global. fervilhavam intensos movimentos culturais. junho/2009 . resumindo sem a concreta operacionalização do texto constitucional. com toda certeza. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). SP: Habilis. não têm ouvidos senão para este cântico monocórdio.. nestes umbrais do próximo milênio. é difícil prenunciar. muito mais. nem mesmo os fundamentos (ex vi do art.) À vista deste panorama. caso do Brasil de hoje. n. apenas. 4. Information 1. language is an important fundamental element of culture. Teoria dos princípios– da definição à aplicação dos princípios jurídicos. em sua música “Que País É Este?”. pois. sem moradia digna e segura. not even pondering the implementation of a reprehensible State of Exception. alusão ao poeta e cantor Renato Russo. 4. acrescento. Embevecidos narcisisticamente com a própria ‘modernidade’. Outubro 2008. a partir do tecido constitucional de 1988 (ex vi do art. C. 6º). (. 7ª Ed. apenas e tão-somente de maneira paliativa. p.. segurança social. Keywords: Environment.2 Com as brilhantes observações do mestre administrativista. nos idos da ditadura militar. In: SOARES. portanto. Meio Ambiente e Constituição Consabido por todos que o meio ambiente adquiriu sua efetiva proteção. É que os subdesenvolvidos têm sido e são. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. sem salário digno. SP: Malheiros. Constitution. 3º) da República Federativa são respeitados em sua plenitude. sucumbir debaixo de nossos olhos. por definição.. 7-16. rendendo até mesmo livros a respeito do assunto. 225). Democratic State under the rule of Law. inclusive. regramentos (como queiram alguns). mas desde logo preocupante. ou seja. respeito à dignidade humana. KISHI. 170. todos inerentes a salvaguardar o meio ambiente. sem saúde digna. Portuguese Language. 8 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 62. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. meros piões no tabuleiro de xadrez da economia e. Culture. 1º) e objetivos (ex vi do art. Lastly. VI). o que. que as condições evolutivas para aceder aos valores substancialmente democráticos. de forma efetiva. p.SILVA. regras. Eis as perfeitas colocações do mestre Prof.. surdos ao clamor de uma população de miseráveis e desempregados.1 O tema é vasto. we launched some considerations to achieve the real goal of the democratic state under the rule of law. e. sacrificáveis para o cumprimento dos objetivos maiores que movem as peças. princípios (conjugar. debaixo dos nossos também!).) Talvez se possa concluir. naturalmente. 2008. logo. A nossa Constituição é muito maltratada. da política internacional. postulados normativos como defende o ilustre Prof. pelo simples fato de que a Constituição deverá ser interpretada e concretizada com a conjugação sistêmica de variados preceitos. doa a quem doer. Importante digressão é que. Capítulo VI.. Humberto Ávila. aquele previsto no art. sem a íntegra valorização do trabalho humano. 5º) e o piso vital mínimo (ex vi do art. Celso Antônio Bandeira de Mello: “(. Falo aqui em “tecido” constitucional. bem como suas garantias (ex vi do art. 1. n. monolítica e incontrastavelmente entoado pelos interessados”. o meio ambiente irá. também não se afigura o escopo central do presente trabalho. Em outra oportunidade. B. pode-se chegar à conclusão que sempre defendemos. demonstramos tal indignação fazendo. 2007. como igualdade formal. – São Paulo. o que seus albores reservam para a sobrevivência da democracia e. Inês Virgínia Prado. ou como dizia o poeta e cantor Caetano Veloso (“Debaixo dos caracóis dos seus cabelos”. valorização do trabalho (todos consagrados na bem concebida e mal-tratada Constituição Brasileira de 1988). ainda incipiente.

as informações eram decotadas.4 A partir do momento em que a Constituição afirma a valorização do trabalho humano e um de seus fundamentos. hinos nacionais (sobre isso a recente monografia do autor de 2007) e bandeiras nacionais (a respeito também o livro: Nationalflaggen als bügerdemokratische Identitätselemente und internationale Erkennungsymbole.”3 A Cultura implica em variadas perspectivas. O desinformado é um mutilado cívico. (.. idônea e desgarrada de interesses escusos consubstancia-se num dos principais alicerces de nossa Cultura. Tradução de Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Haverá uma falha no sistema se uns cidadãos puderem dispor de mais informações que outros sobre um assunto que todos têm o mesmo interesse de conhecer. 7-16.. qualquer interesse real e concreto em prol de sua efetiva proteção. se ocupe monograficamente desses temas citados e literalmente os ‘vincule’. com o devido respeito. A própria Constituição traz em tópico apropriado. ainda. os hinos. O economicismo de nossos dias não fornece sustentação interna. 215 e 216). todo cidadão tem direito a esse bem dotado. Peter Häberle: “No âmbito constitucional. para atenderem apenas aos interesses dos dominantes. xii do prefácio à edição brasileira. o que. Revista Internacional de Direito e Cidadania. bem como indica implicações para possíveis e concretas transgressões. o homos politicus ficaria sem chão. a toda evidência. como pretendem alguns ou vários. Ela é que lhe confere ‘fundamento e motivos!’. a dignidade humana. teoricamente sobre-estimados: eles servem à possível identificação do cidadão com seu Estado constitucional nacional. 4. n. é importante que uma teoria constitucional. p. Afirma o mestre alemão Prof. de peculiaridades próprias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. debater e deliberar.m. como através de grandes preleções de estudiosos do Estado ou seminários conjuntos com estudantes”. afigura-se direito fundamental à sobrevivência e convivência. convergem às diretrizes do Estado Democrático de Direito. o mundo precisa de uma mudança com atitude radical (com utilização do bom senso e transparência). com toda lógica.. logicamente. 2006.j. sem engessar o desenvolvimento. do Capítulo III. Sem cultura. São Paulo: Malheiros. como dito alhures. É claro que nosso país possui uma enorme diversidade cultural. de forma alguma. as quais deverão ser de igual forma e qualidade preservadas pela Sociedade e Poder Público. Direito à informação e meio ambiente. Ela consiste em feriados. à conscientização de seus valores e à sustentação interna da sociedade aberta. Um país aculturado. s. não vislumbramos. junho/2009 9 . entendida como ciência da cultura.50. Percucientes as observações do mestre Prof. na Seção II. as peculiaridades de nossa Cultura exigem respeito e proteção.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Chega de mentiras ou adoção de medidas paliativas. E mais. que. 3 4 A informação transparente. afinal de contas. Em alguns países. O Estado constitucional aberto necessita de elementos culturais de base. Cultura é o ‘húmus’ de toda sociedade aberta. a afirmação de sua proteção. e os feriados nacionais são vivenciados ‘conjuntamente’ de forma intensiva num único dia. qual seja. ou melhor. O meio ambiente (e nele. p. as bandeiras. segundo nosso entendimento. com certeza. os feriados pertencem a uma tríade de ‘elementos de identidade cultural do Estado constitucional’. dominável ou já dominado! E naquela época. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. como dito anteriormente. 2. do regime militar. a Cultura). mesmo que uma economia eficaz continue a ser tão importante. Entretanto. Cultura e Constituição A Cultura em nosso país é tratada em tópico especial. Por isso. Paulo Affonso Leme Machado: “A democracia nasce e vive na possibilidade de informarse. 2008). 2008.) Tais dias da Constituição não podem ser. de nossa Constituição (ex vi dos arts. A ciência também deveria contribuir para o êxito de tais acontecimentos. deverá ser respeitada.

porém relevantes comentários A Cultura e a língua oficial de nosso país. em sua desregrada legiferância! As regras ortográficas empreendidas escapam ao conteúdo deste singelo estudo. não somente para a presente e as futuras gerações como para a compreensão da humanidade em sua trajetória na terra.5 3. – São Paulo. Em razão disso. Nesse sentido. Incertezas.m. p. § 4º. A linguagem. inúmeras pessoas com altos níveis de formação. Inês Virgínia Prado. então. a linguagem é um dos mais significativos. Isso implica diversidade cultural. ou seja. 13. B. confundirem o desenvolvimento da língua portuguesa com a integração do país. transformando-o em texto legal. 10 Revista Internacional de Direito e Cidadania. com o procedimento (rectius: trâmite). contrapartida dos direitos de liberdade de expressão e comunicação e materialização do bem cultural intangível (forma de expressão). não seria viável nem por emenda constitucional. via acordo para integração entre países. somente não concordamos. In: SOARES. social. vacilam em seus escritos. forma de expressão estreitamente ligada à liberdade e à essência da vida humana. enfrentam sérias dificuldades em toda diversidade mencionada. “a má digestão de uma verdadeira manipulação”. Junho 2008. a própria forma federativa do país. pode ser tratada no plano jurídico como bem cultural viabilizador de direitos humanos e como vetor do patrimônio cultural imaterial. infelizmente. Parece. junho/2009 . não se pode falar em direitos culturais lingüísticos e em direito fundamental ao patrimônio cultural lingüístico sem considerar o acolhimento. está longe de sua transparência. 84. as maneiras de viver juntos. levando-se em consideração a má técnica legislativa conduzida pelo legislador. todos os países que entabularam o acordo. Essa é a nossa singela. caput. já adiantamos que esse mesmo elemento integra fundamentos e objetivos de nossa República. portanto. a língua é elemento fundamental da diversidade cultural e. diga-se de passagem. C. com que foram conduzidas e empreendidas as alterações ortográficas de nossa gramática. Em relação à efetiva proteção da Cultura e da língua portuguesa em suas diversidades. 60. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). KISHI. intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange também as artes e as letras. Outro ponto merecedor de destaque é que a informação em nosso país. permanecerão. do respeito à língua materna e do reconhecimento direito da comunidade de se expressar de acordo com os valores que afirmam sua identidade cultural”. o que. Não somos avessos à diversidade cultural existente em nosso país. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. Aproveitando o percuciente raciocínio da insigne Profa. ainda. a utilização da língua é exercício dos direitos culturais lingüísticos. Inês Virgínia Prado Soares: “A cultura é o conjunto dos traços distintivos espirituais e materiais. Dentre os traços integrante da cultura. 2008. imperioso destacar primoroso trabalho elaborado pela insigne Profa. aliás. as tradições e as crenças. se se 5 tratarmos a língua portuguesa como elemento fundamental da diversidade cultural. 1. constante do rol das cláusulas pétreas de nossa Constituição (ex vi do art. ainda. da CF/88). traz insegurança jurídica a todo país. são bens tutelados pela Constituição. econômica. com o devido respeito às opiniões contrárias. divulgando. a portuguesa (ex vi do art.. os modos de vida. I). pelo ordenamento jurídico. SP: Habilis. ao que tudo indica. n. tanto é verdade. 4. e. n. que.j. histórica. E as audiências públicas (verdadeiro momento de exercício da cidadania) abertas à comunidade científica jurídica e aos demais cientistas da área específica? “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. diríamos. os sistemas de valores. s. 1.SILVA. p. meio ambiente. Inês Virgínia Prado Soares. Cultura e a língua portuguesa – breves. uma vez que agride. aconteceu. porém necessária opinião. ainda. portanto. sua alteração como. 7-16. o que.

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

E isso, com certeza, atinge diretamente nossa Federação, nossa Soberania! Não estamos aqui, querendo colidir opinião com exímios conhecedores de nossa língua oficial (v.g., o ilustre Prof. Dr. Evanildo Bechara), mas apenas fomentar salutar debate jurídico a respeito de temática importantíssima ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

4. Algumas digressões e reflexões em relação à transição de nossa justiça no Estado Democrático de Direito
Cumpre colacionarmos bela passagem erigida pelo ilustre Prof. Celso Lafer, em dezembro de 1981, quando da elaboração do posfácio da grandiosa obra “A condição humana”, de Hannah Arendt: “Em The Human Condition Hannah Arendt apresenta uma das mais brilhantes e originais análises da natureza, do mecanismo, da complexidade, do «pathos» e do significado da ação. Esta análise está a serviço da esperança de democracia, que é a sua mensagem maior, pois, neste livro, Hannah Arendt mostra como ação, palavra e liberdade não são coisas dadas, mas requerem, para surgirem, a construção e a manutenção do espaço público. A liberdade é um «a fortiori» da auto-revelação humana no seio de uma comunidade política no qual existe espaço público. A vocação da liberdade, que assegura o espaço público, exige, por isso mesmo, coragem para expôr o ser em público – coragem que nunca faltou a Hannah Arendt e sem a qual também não se constrói democracia. Esta é a sua lição: uma lição de criatividade intelectual e coragem política, das mais oportunas na presente conjuntura brasileira.”6 Para algumas importantes digressões (nos idos das imposições autoritárias), lançamos mão da preciosa obra dos ilustres Profs. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Vista na perspectiva do tempo, a Constituição de 1937 não foi
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apenas um texto autoritário, como tantos outros que marcaram a nossa experiência constitucional. Foi, também, uma grande frustração institucional, como assinalou Waldemar Ferreira em palavras que, possivelmente, terão sido as mais adequadas para traduzir o que aconteceu com o estado de poder da ditadura Vargas, palavras que, por isso mesmo, merecem transcrição, ainda que extensa: ‘Desenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou – de Estado Novo. Não puderam os seus artífices, por isso mesmo, pô-lo em funcionamento. Não passou a carta de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarçar regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Destituída de sinceridade, aquela carta teve existência apenas no papel. Eis porque o seu organismo político nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia. Não passou de cometimento demasiadamente longo para que se pudesse haver como simples tentativa; mas caracterizou-se como documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como Constituição, que assim indevidamente se qualificou. (...). Não chegou a carta de 1937, em verdade, a adquirir foros constitucionais. Não os alcançou por faltar-lhe o alento que somente lhe poderia ter vindo de ter sido elaborada pelo povo brasileiro. Não resultou da observância e aprimoramento dos princípios constitucionais pelos quais ele sempre se orientou e se regeu. Não surgiu dele, exprimindo-lhe as aspirações e sentimentos nítida e tradicionalmente democráticos. Pelo contrário, ela se desfechou sobre ou contra ele. Não ganhou corpo porque, já se disse, e em reiterar nada se perde, ele não chegou a homologá-la com o seu voto, expresso em plebiscito procrastinado e nunca realizado: ela lhe foi imposta pelas forças armadas, ou com o seu assentimento silencioso de cúmplices’”.7 Em continuação às nossas digressões (em relação à Constituição de 1946 – pós-Estado Novo), para após delinearmos algumas reflexões,

Hannah Arendt, A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer, 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 352.

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SILVA, B. C.

importante, ainda, utilizarmos o escorreito posicionamento dos precitados constitucionalistas: “(...) Debruçando-se, igualmente, sobre o seu texto, outra não é a conclusão a que chegou Miguel Reale, para quem a Constituição de 1946, conquanto mereça louvores pelos seus acertos – e. g., a melhor distribuição das competências entre a União, os Estados e os Municípios, a fixação de diretrizes gerais de ordem econômica ou educacional, e o significativo avanço em delinear, além dos direitos políticos, também os direitos sociais -, nem por isso há de ser poupada de críticas quanto ao que ele chamou de quatro graves equívocos daquele documento político, a saber: a) o enfraquecimento do Executivo, deixado à mercê do Legislativo; b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacronicamente reduzido às figuras da lei constitucional e da lei ordinária; c) a criação de óbices à intervenção do Estado no domínio econômico, o que era incompatível co a sociedade industrial emergente; e, por fim, d) a adoção do pluralismo partidário, sem limitações nem cautelas, o que levou ao surgimento da ‘política estadual’ e à criação de ‘partidos nacionais’ de fachada, cujas siglas escondiam meras federações de clientelas ou de facções legais”.8 E, ainda, citando pensamentos dos mestres Paulo Bonavides e Paes de Andrade: “(...) Julgando-a, favoravelmente, no entanto, Paulo Bonavides e Paes de Andrade destacam, desde logo, que a Constituição de 1946 recuperou com decisão o princípio federativo, que praticamente desaparecera sob a Carta de 1937, com a entrega do governo dos Estados a prepostos do poder central. No plano das liberdades, em geral, observam que aquela Carta declarou, solenemente, inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como livre o exercício de cultos religiosos, ressalvados os que fossem contrários à ordem pública e aos bons costumes. Mais, ainda, deixou assente que as liberdades e garantias individuais, de resto declaradas mais amplas do que as constantes, exemplificativamente, no corpo da Constituição, não poderiam ser cerceadas por
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qualquer expediente autoritário, razão por que a aprovação do estado de sítio fora reservada, com exclusividade, ao Congresso Nacional, composto, novamente, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. No que toca ao Legislativo e ao Judiciário, espezinhados sob a Carta de 1937, o texto democrático de 1946 buscou devolver-lhes a dignidade, pelo respeito às suas tradicionais prerrogativas e uma equilibrada partilha do poder político, apesar da opinião em contrário dos que entendem que esse modelo acabou desequilibrando a balança em favor do Legislativo e gerando, mais tarde, fricções que colaboraram para a erosão daquela lei fundamental. A criação de partidos políticos, em princípio, foi declarada livre, vedando-se, no entanto, a organização, o registro e o funcionamento de partidos ou associações cujo programa ou ação contrariasse o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.9 Nestes breves rascunhos de nossa história, não titubeamos em fazer referência ao importante estudo do insigne Prof. Marcelo Neves: “(...) Estabelecido que a constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico é um problema típico do Estado periférico, cabe, por fim, uma breve referência exemplificativa ao caso brasileiro. Em trabalho anterior já propus uma interpretação da experiência constitucional brasileira como círculo vicioso entre instrumentalismo e nominalismo constitucional. Não é este o local para uma nova abordagem interpretativa do desenvolvimento constitucional brasileiro. Aqui interessa considerar, em traços gerais, como apoio empírico da argumentação precedente, a função hipertroficamente simbólica das ‘Constituições nominalistas’ brasileiras de 1824, 1934, 1946 e 1988. Conforme já afirmei no item anterior de maneira genérica, não se nega, com isso, que as ‘Constituições instrumentalistas’ de 1937, e 1967/1969 tenham exercido funções simbólicas: a primeira, p. ex., através da declaração dos direitos sociais, que atingia apenas uma pequena parcela da população; os documentos

Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172. Idem, p. 173. Idem, p. 174.

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MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

constitucionais de 1967/1969, mediante as declarações de direitos individuais e sociais não respaldadas na realidade constitucional. Mas, em ambos os casos, desvinculava-se, a partir de dispositivos da própria ‘carta política’ ou de leis constitucionais de exceção, o chefe supremo do executivo de qualquer controle ou limitação jurídico-positiva. A legislação constitucional, casuisticamente modificada de acordo com a conjuntura de interesses dos ‘donos do poder’, tornava-se basicamente, então, simples instrumento jurídico dos grupos políticos dominantes, atuava como uma ‘arma’ na luta pelo poder. O que distinguia fundamentalmente o sistema de relação entre política e direito era, portanto, o ‘instrumentalismo constitucional’, de maneira alguma a constitucionalização simbólica”.10 Antes de prosseguirmos, imperioso traçarmos algumas considerações de cunho explicativo.11 Com relação ao texto constitucional, “Constituição nominalista” (adotando construção do Prof. Marcelo Neves, com forte embasamento nas idéias de Loewenstein), seria uma carta com dispositivos contrários ao autoritarismo, entretanto, ainda, com tendências a fortes influências de determinados grupos resistentes a concretas mudanças.12 Mais uma vez, utilizamos o lúcido entendimento do ilustre Prof. Marcelo Neves: “(...) A constitucionalização simbólica de orientação social-democrática e restabelecida e fortificada com o texto constitucional de 1988. Com o esgotamento do longo período de ‘constitucionalismo instrumental’ autoritário iniciado em 1964, a identificação simbólica com os valores do constitucionalismo democrático deixou de ser relevante politicamente apenas para os críticos do antigo regime, passando a ser significativa também para os grupos que lhe deram sustenta10 11

ção. À crença pré-constituinte na restauração ou recuperação da legitimidade estava subjacente um certo grau de ‘idealismo constitucional’. O contexto social da Constituição a ser promulgada já apontava para limites intransponíveis à sua concretização generalizada. Nada impedia, porém, uma retórica constitucionalista por parte de todas as tendências políticas; ao contrário, parece que, quanto mais as relações reais de poder afastavam-se do modelo constitucional social-democrático, tanto mais radical era o discurso constitucionalista. Suposto que, diante da exigência de diferenciação funcional e de inclusão na sociedade moderna, é função jurídica da Constituição institucionalizar os direitos fundamentais e o Estado de bem-estar (Cap. II.1.3.D.a), não caberiam restrições ao texto constitucional, no qual as declarações de direitos individuais, sociais e coletivos são das mais abrangentes. Também quanto à prestação, seja no que se refere ao estabelecimento de procedimentos constitucionais para a solução jurídica de conflitos (due process of law) ou à previsão de mecanismos específicos de regulação jurídica da atividade política (Cap. II.1.3.D.b e c), o texto constitucional é suficientemente abrangente”.13 E, ainda: “(...) O problema surge no plano da concretização constitucional. A prática política e o contexto social favorecem uma concretização restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. A questão não diz respeito apenas à ação da população e dos agentes estatais (eficácia), mas também à vivência dos institutos constitucionais básicos. Pode-se afirmar que para a massa dos ‘subintegrados’ trata-se principalmente da falta de identificação de sentido das determinações constitucionais. Entre os agentes estatais e os setores ‘sobreintegrados’, o problema é basicamente de institucionalização (‘consenso

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 177-178. Cumpre-nos, esclarecer o fenômeno da alopoise adotado por Marcelo Neves, baseado no modelo de Teubner, “a alopoise implica, em primeiro lugar, a não-constituição ou o bloqueio generalizado do entrelaçamento hipercíclico dos componentes sistêmicos (ato, norma, procedimento e dogmática jurídicos). Mas pode significar algo mais: a não-constituição auto-referencial de cada espécie de componentes sistêmicos. Nesse caso, as fronteiras entre sistema jurídico e ambiente social não só se enfraquecem, elas desaparecem”. (Op. cit., 147-148) 12 Verificar os comentários tecidos por Jürgen Habermas a respeito da obra do Prof. Marcelo Neves: “O problema de Hegel [as diferenças percebidas entre o ‘conceito’ e a ‘realidade existente’ do Estado] retorna de outra maneira, quando consideramos aquelas sociedades em que a letra imaculada do texto constitucional não é mais do que a fachada simbólica de uma ordem jurídica imposta de forma altamente seletiva”. (Em referência ao presente livro.) 13 A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 183-184.

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suposto’) dos respectivos valores normativos constitucionais. Nessas condições não se constrói nem se amplia a cidadania (art. 1º, inciso II) nos termos do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), antes se desenvolvem relações concretas de ‘subcidadania’ e ‘sobrecidadania’ em face do texto constitucional”.14 E arremata com a acuidade que lhe é peculiar: “Os problemas de heterorreferência são inseparáveis das questões concernentes à autoreferência do sistema jurídico ao nível constitucional (cf. item 3 deste capítulo). O bloqueio permanente e generalizado do código ‘lícito/ilícito’ pelos códigos ‘ter/não-ter (economia) e ‘poder/ não-poder’ (política) implica uma prática jurídico-política estatal caracterizada pela ilegalidade. Quanto à constitucionalidade, as dificuldades não se referem apenas à incompatibilidade de certos atos normativos dos órgãos superiores do Estado com dispositivos constitucionais, como, p. ex., no caso do uso abusivo das medidas provisórias pelo Chefe do Executivo; o problema não se restringe à ‘constitucionalidade do direito’, mas reside antes na ‘juridicidade da Constituição’, ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do texto constitucional”.15 Em introdução à relevante obra do mestre Prof. Friedrich Müller, destaca o ilustre Prof. Peter Naumann: “(...) Deve-se chamar a atenção ao fato de que estrutura da norma designa como conceito operacional o nexo entre as partes conceituais integrantes de uma norma (programa da norma – âmbito da norma) e não, e.g., as relações entre os pontos de referência da teoria tradicional do direito (como ser e dever ser, suporte fático e conseqüência jurídica norma e conjunto de fatos). Os elementos estruturais mencionados atuam conjuntamente no trabalho efetivo dos juristas de um modo ao qual se atribuía normatividade. Normatividade não significa aqui nenhuma força normativa do fático, tampouco a vigência de um texto jurídico ou de uma norma jurídica. Ela pressupõe a concepção – a ser explicitada mais
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tarde – da norma como um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado. Normatividade designa a qualidade dinâmica de uma norma assim compreendida, tanto de ordenar à realidade que lhe subjaz – normatividade concreta – quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade – normatividade materialmente determinada. Com isso a pergunta pela relação entre direito e realidade já está dinamizada no enfoque teórico e a concretização prática é concebida como processo real de decisão”.16 As precitadas digressões e reflexões retratam a inconteste justiça transitória em nosso Estado Democrático de Direito. Importante destacar que a verdade e memória afiguram-se imprescindíveis ao resgate, e, ao mesmo tempo, à afirmação de direitos constitucionais que, em certo momento, foram indevidamente coarctados, na época do AI-5 (AI – Ato Institucional), tanto assim, que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) teceu relevantes comentários incisivos em relação à época do regime ditatorial.17 A memória e a verdade são necessárias à manutenção de toda uma reação efetiva para mudanças estruturais em nosso Estado de Direito. Tais digressões importam em revolver fatos históricos embutidos na memória de todo cidadão brasileiro, que, presenciou, diante do AI-5, a suspensão de direitos constitucionalizados (v.g., habeas corpus) e prisões indevidas. Agora, para tecermos importantes digressões e reflexões, convém trazer à baila reportagem de Tamis Parron: “A ditadura terminou há 20 anos e parece ser uma página virada da história brasileira. Parece, mas não é. O regime militar botou o país de pernas para o alto, tanto no bom quanto no mau sentido, e provocou mudanças de fôlego que ainda hoje fazem toda diferença no nosso dia-a-dia. Parou no congestionamento? Lembre que foram os militares que consolidaram o modelo de transporte baseado

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 184. Idem, p. 184-185. 16 Teoria estruturante do direito; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15. 17 Notícias STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo“, www.stf.jus.br. Verificar importante obra da ilustre Profa. Maria Fernanda Salcedo Repolês Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

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Assim. ao mesmo tempo. 19 Ver importante digressão e reflexão do mestre Prof. junho/2009 15 .21 Tal constatação poderá trazer abalos irremediáveis ao meio ambiente e à cultura de nosso país. de outro lado estimularam a criação indiscriminada de cursos privados.. São Paulo: Boitempo.. 2ª Ed. 21 Ver relevante obra de Giorgio Agaben. teremos então o seguinte resultado: a verdade é um tema da humanidade e ao mesmo tempo um tema de toda e qualquer pessoa na totalidade de sua precária existência individual. pela qual o autor luta desde 1982”. Afinal. No campo minado das paixões que o período desperta. Todo balanço da ditadura acaba sendo negativo – afinal.. 2008. 12-13. 4. É difícil apontar uma área da vida brasileira que não tenha sofrido influência dos governos militares. as pegadas do período estão mais claras. n. 99-103. indústria automobilística e produção de energia são bons exemplos disso. p. ainda. no entanto. Dívida externa. Em alguns setores. tão maior foi a decepção de seus leitores e admiradores há dois anos – dentre os quais figura também o autor) e o trato dos Estados Unidos da América para com a cultura indígena outrora destruída por outro lado. inconcebível “Estado de Exceção”. Conclusão Em arremate ao exposto. 77. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985– especial 40 anos do AI-5. Na realidade. tanto a memória como a verdade permanecem latentes no âmago de cada cidadão brasileiro. pouco explorada pelos juristas da atualidade. distribuição de renda.19 Em sua primorosa obra. enfim. em sua primorosa obra “Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat”. é uma honra compartilhar de mais um momento histórico em nosso país. título da presente coletânea traduz importante temática. p. política de terras. todo cidadão brasileiro por mais ignaro que seja. Porto Alegre: Safe. Muito obrigado a todos! “A cara e a coroa”. a verdade permanece um tema para todas as ciências – sobretudo para uma ciência da cultura compreendida como uma teoria constitucional com ‘weltbürgerlicher Absicht’ (intuito cosmopolita). defensores e críticos até hoje trocam farpas. Peter Häberle: “(. Portanto. Peter Häberle. foram anos de repressão e violência. sem memória e verdade. destaca o mestre Prof.) Ao rememorarmos o recente reconhecimento feito pelo consagrado poeta alemão Günter Grass de uma vida em 18 mentira em relação a sua atuação nas fileiras das tropas SS da Alemanha nazista por um lado (uma vez que ele foi visto durante vários anos como a ‘consciência da Nação alemã. sob pena de relegarmos a oblívio o Estado Democrático de Direito. Memória e Verdade. 5. deixaram de distribuir rendas”. precisamos refletir em como operacionalizar (rectius: concretizar) os diversos princípios e preceitos erigidos em nossa Constituição. 2007 (Estado de sítio). admitindo ações positivas em algumas frentes. Fica indignado cada vez que o presidente Lula assina uma Medida Provisória? Não esqueça que as MPs são o velho decreto-lei militar repaginado. Se geraram condições para o crescimento. Ligou a televisão e ficou orgulhoso da qualidade de técnica da produção brasileira? Atente para o impulso que os governos autoritários deram para o setor. p.20 Assim. Revista Internacional de Direito e Cidadania. tradução de Iraci D. Aventuras na História – tiragem reeditada. Mas se os governos militares lançaram os fundamentos da pósgraduação brasileira. 7-16. ao próprio Estado Democrático de Direito. em reflexão às bem laçadas palavras do mestre alemão. foram 21 anos de poder exercido com mão pesada. Poleti. iniciado por Juscelino Kubitschek. p. em que a vontade dos governados contou menos que a dos governantes. 2008.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES no carro. in Estado de exceção. É tarefa delicada.18 Isso implica afirmar que tanto o meio ambiente como a cultura foram diretamente conspurcados pelo regime militar. carregará dentro de si um verdadeiro e. Tradução de Urbano Carvelli. 20 Idem. Mas o tempo já permite separar o joio do trigo.

São Paulo: Malheiros. Inês Virgínia Prado. COELHO. MENDES. 2007. Tradução de Roberto Raposo. São Paulo: Boitempo. In: SOARES. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Peter. HÄBERLE. p. São Paulo: Saraiva. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. Notícias STF. MENDES. Inocêncio Mártires. SP: Habilis. São Paulo: Saraiva. Paulo Gustavo Gonet. 7-16. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. BRANCO. BRANCO. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. 1. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. 2ª Ed. Porto Alegre: Safe. Direito à informação e meio ambiente. Maria Fernanda Salcedo. Junho 2008. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. Gilmar Ferreira. São Paulo: Malheiros. stf. junho/2009 . “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. REPOLÊS. Hannah. 4. 2008. São Paulo: Martins Forense. 2008. Inês Virgínia Prado. “A cara e a coroa”. KISHI. 2006. 2ª Ed. ÁVILA. n. BANDEIRA DE MELLO. MENDES. n. C. Humberto. Teoria estruturante do direito. Inês Virgínia Prado. Sexta-feira. 2ª Ed. 2008.jus.. 2007. – São Paulo. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. Paulo Gustavo Gonet. 2008. posfácio de Celso Lafer. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985 – especial 40 anos do AI-5.br. Aventuras na História – tiragem reeditada. 2008. ARENDT. Tradução do original em alemão por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk.. 7ª Ed. BRANCO. 2008. 6. 1. Tradução de Iraci de Poleti. ________Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat. 16 de Janeiro de 2009. Estado de exceção. Paulo Gustavo Gonet. Friedrich. 2ª Ed. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo”. Inocêncio Mártires.SILVA. A constitucionalização simbólica.. 4. n. Giorgio. São Paulo: Saraiva. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COELHO. COELHO. Marcelo. A condição humana. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Tamis. 2007. Gilmar Ferreira. KISHI. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 16 MÜLLER. Curso de direito constitucional.. 2008. Celso Antônio. – São Paulo. www. Paulo Affonso Leme. PARRON. Referência bibliográfica AGAMBEN. SOARES. 2008. MACHADO. 1. Belo Horizonte: Mandamentos.. Inocêncio Mártires. Outubro 2008. Curso de direito constitucional. B. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Tradução de Urbano Carvelli. In: SOARES.. 10ª Ed. Curso de direito constitucional. 2007 (Estado de sítio). NEVES. Gilmar Ferreira. 2008. Revista Internacional de Direito e Cidadania. SP: Habilis..

Identidade cultural. Dignidade. Diversidade cultural. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. “El punto de partida adecuado para examinar si la demanda de protección de las diferencias culturales resulta *Licenciado em Direito. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal).Artigo DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão* RESUMO: O artigo aborda a estreita ligação entre a tutela da diversidade cultural e a dignidade da pessoa humana. ABSTRACT: The article approaches the narrow linking between the guardianship of the cultural diversity and the dignity of the human being. Dignity. Cultural diversity. junho/2009 17 . professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Introdución Para comprender si existe un motivo para la protección de las diversas identidades culturales es necesario partir de un análisis de la condición del hombre como ser social. Revista Internacional de Direito e Cidadania. O autor defende que a dignidade é o fundamento dos direitos humanos. Cultural identity. 1. Palavras-chave: Direitos Humanos. Keywords: Human rights. The author defends that dignity is the foundation of the human rights. Based on a philosophical argument the text shows that the protection of the cultural identities is a consequence of dignity. p. 4. n. Com base numa argumentação filosófica o texto demonstra que a proteção das identidades culturais é consequencia da dignidade. 17-30.

La argumentación. 4 Para Aristóteles “la razón por la cual el hombre.. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”.. 32-33. además. A su vez.. “un rasgo crucial de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico. donde reside la clave de su dimensión social. es importante en este punto es poner de relieve que solamente podemos comprender al hombre a partir de su dimensión social. Princeton. Espasa-Calpe.1. Centro de Estudios Constitucionales. p. 4. Es en esta capacidad de dialogar.. Araujo. 1994.. p.) Definimos nuestra identidad siempre en diálogo”3. un animal social es evidente: la naturaleza. hasta ahora presentada no nos permite.FALCÃO. 2 Esta formulación se encuentra en su obra Política:Cfr. Multiculturalism. 4. La formación de la identidad individual se alcanza. Immanuel Kant. y que es a partir de la inclusión de la dimensión relacional del hombre en su estructura ontológica cuando podemos lograr alcanzar tal comprensión. no es una llamada de atención sobre esta evidencia lo que pretendemos. con el cual comparte determinados patrones culturales. Sourses of the Self. Princeton University Press. es a través de la sociedad como el hombre puede obtener la realización de sus necesidades y. Madrid. 11ª ed. en realidad. Nos convertimos en agentes plenamente humanos.)”. pp. ha sido subrayada a lo largo de los años. Cambridge. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Charles Taylor. Madrid. 1995. Política. Con todo. 3 Cfr.. D. 1989. Tenemos una vida social en la cual mantenemos relaciones significativas con otras personas. El hecho de que el hombre esté constituido por una dimensión relacional es más que una evidencia que. lo justo y lo injusto (. la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (como fin y nunca como medio. la realización de sus fines pasa por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. y es una característica exclusiva del hombre4. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. no hace nada en vano. 6 Cfr. 4. una vez que su capacidad dialógica implica un vasto número de interlocutores. Marías y M. 17-30. 1. “The Politics of Recognition”. a través de la adquisición de ricos lenguajes humanos(. más que una abeja o cualquier animal gregario. Centro de Estudios Constitucionales.). la “definición de la identidad individual envuelve siempre la referencia a una comunidad que la define”5. lo justo y lo injusto. Araujo. Lo que. p. 18 Revista Internacional de Direito e Cidadania. justificada ha de situarse en la constitución social del ser humano”1. es. El ser humano se desarrolla. “Derechos Humanos e Identidad Cultural.. El ser humano es un organismo complejo que vive en contacto con otros seres también complejos. Asimismo. n. obtener una respuesta a la pregunta: ¿Existe motivo para la protección de las identidades culturales? Si añadimos a la afirmación de que el hombre solamente alcanza su realización en el seno de un determinado grupo social caracterizado por patrones culturales comunes. 2. 1 La sociedad es producto del carácter relacional del hombre y de su apertura a los demás.. por tanto. podemos razonar lo siguiente: si el ser humano debe ser respetado de forma in- Cfr. no sólo con relación a los otros (una vez que no tendría sentido hablar de identidad si no existiesen otros hombres). 1997. p. capaces de comprendernos a nosotros mismos. G. Gutmann. Marías y M. Aristóteles.) la palabra es para manifestar lo conveniente y lo dañoso. Llegamos a una primera conclusión: el hombre alcanza su realización en el seno de un grupo social caracterizado por determinadas pautas culturales comunes. El hombre como ser social y dialógico Para Aristóteles un ser humano que fuese capaz de vivir fuera de la sociedad sería una bestia o un dios2. J.. y por tanto de definir nuestra identidad. Para Charles Taylor. Charles Taylor. La palabra sirve para manifestar lo conveniente y lo dañoso. en A. Cambridge University Press. 36. I. característica de los seres humanos. edición bilingüe y traducción de J. como aportó Kant6).Cfr. p. Examining the Politics of Recognition. sino también a través de la ayuda de los otros (que transmiten los “ítems” que constituyen la identidad). Madrid. junho/2009 . 5 Cfr. nº 38. (. y el hombre es el único animal que tiene palabra” y añade que “(. en el seno de un determinado grupo social concreto. sin embargo. en Persona y Derecho. 104. edición bilingüe y traducción de J. 1997. Política. 1998. p. todavía.Aristóteles. 120. edición de Luis Martínez de Velasco.

una vez que. el respeto del individuo no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura que le constituye”7. 4.).. sería muy difícil desarrollar una conciencia de respeto hacia la dignidad humana. por un lado. Madrid. p. la de sí deben las identidades culturales ser protegidas. Sin embargo. No obstante. Por ello creemos que el gran reto para este inicio de siglo es el de instrumentar procedimientos eficaces para una protección de los derechos humanos. nos permitirá obtener una repuesta a la pregunta principal. en Anuario de Derechos Humanos. respectivamente del preámbulo y del artículo 1. 1. por otro lado. Madrid. Ha sido el culminar de un largo proceso de luchas. Emilio Lamo de Espinosa. pactos que reconocen los derechos básicos de la persona y que crean 7 8 medidas en el sentido de protegerlos y. sin las referidas declaraciones o pactos solemnes. Cfr.. El fundamento de ese deber incondicional de respeto del hombre es su dignidad. de hecho.).DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES condicional. “Fronteras Culturales”. a refirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre. ha adquirido su momento principal al final de la segunda Guerra Mundial. que a su vez. para impedir que. si constituye. si son derechos naturales o históricos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. al mismo tiempo se instituyen organismos internacionales con el intento de reaccionar a los atentados contra esos mismos derechos. como subraya Norberto Bobbio “no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. Problemática en el sentido de que se discute mucho. Estados. reivindica- Cfr.. Por lo tanto procedían los Estados en la Conferencia de San Francisco de 1945. como hemos visto. al aprobar la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra (. sean continuamente violados”8. una vez que. 9 “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad.. animal social por naturaleza. n. “Presente y Porvenir de los Derechos Humanos”. Y. respetar el grupo social en el cual se integra. “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”. relativa. Mucho se recurre a ella y. Una aproximación al multiculturalismo en Europa. hay que. conferencias. a pesar de las declaraciones solemnes. 17-30. Sobre la dignidad humana En los últimos años el sentido de conciencia de respeto hacia la dignidad de la persona humana ha adquirido un relieve importante. el fundamento de los derechos humanos. Su texto alude a una dignidad humana de carácter universal9. de la justicia y de la paz en el mundo”. otra cuestión surge: ¿Cuál es el fundamento de ese deber de respeto incondicional? Antes de aportar nuestra posición en cuanto al asunto clave de este ensayo. 42. en su contestación reside la base de la argumentación. si se puede hablar de una dignidad humana universal o.. 1995. 1981. Por lo tanto. en que la convivencia entre pueblos se basase en el respeto de la dignidad. constituye un marco imprescindible en la historia contemporánea en este sentido. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres (. debe ser respetado de forma incondicional. Alianza. es ineludible contestar a esta pregunta. si se trata de una expresión conceptualmente interpretable y. en los tiempos que corren es evidente la paradoja alrededor de la idea de dignidad humana. Norberto Bobbio. 9. en la dignidad y el valor de la persona humana. O en otras palabras la dignidad se traduce en la legitimidad del hombre para exigir un respeto incondicional de su persona. es en el seno de ese grupo social donde el hombre se realiza. absolutos o relativos. Ciudadanos. La humanidad trataba de iniciar una nueva era. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Resulta pertinente dedicar una atención especial a la problemática de la dignidad humana. p. al mismo tiempo. en Culturas.)”. es la multiplicación de declaraciones. “En el momento en que el hombre es concebido como ‘ser de cultura’. nº1. a su vez. Este movimiento de toma de conciencia de la importancia que representa el respeto por la dignidad humana. no siempre pacíficas. en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Pero. Prueba de tal relieve. cuál es su naturaleza y su fundamento. se atenta mucho contra esa dignidad. (. junho/2009 19 . por lo tanto.. p. sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos. El hombre.2.

declaración de los derechos de la mujer. D. nº19.26. 12 En 1993 y 1994 la ONU ha creado. 1996. Son. Todas estas exigencias tienen un fundamento casi exclusivo en la dignidad de la persona. la eficacia de estos tribunales. al paso que el TPR había hecho lo mismo. el TPR tenía el reto de juzgar los crímenes perpetrados en el Rwanda durante el año de 1994. El existencialismo sostiene que el hombre es un ser para la muerte. han conducido a la creación del Tribunal Penal Internacional y del Tribunal Penal para Rwanda12. 16. Las informaciones sobre este sistema de prisión son muy escasas. la capital del Rwanda y Nairobi. y por lo tanto un absurdo. EUNSA. el estructuralismo. El primero con sede en Haya. Dignidad: Una Palabra Vacía?. 30. del niño. por su mayor vehemencia. y como antes nunca. 1996. y aún más indiscutibles. A su vez. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. que resultaría casi interminable”. 1988. podemos decir que se registran muchos y muy evidentes. a pesar de todo. ha robado la vida a muchos seres humanos. La manera de pensar actual está corrompida por la idea de lo práctico. consideradas ciudadanas de segunda clase donde. les privan del derecho de voto (aunque. J. a su vez. que a pesar de sus progresos presenta “una poderosa tendencia a la completa eliminación de la idea misma de dignidad”13. Vivimos en una época en la que la apoteosis verbal y documental de la dignidad humana es una realidad. a su vez. Otros ejemplos como el de los Laogai11 en China o el de los genocidios sufridos por los bosnios de exYugoslavia y por los tutsis de Rwanda que. aún sufren en los Laogai. Robert Spaemann. entre muchos otros10. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. obviamente. ya que no su praxis. el existencialismo. La rehabilitación mental del individuo recluso constituye uno de los fundamentos de su política de encarcelamiento. El segundo motivo deriva del hecho de que los Estados no presten a los tribunales internacionales auxilio material y financiero suficiente. a su vez. los únicos datos disponibles son los testimonios de exreclusos. por ejemplo. en Persona y Derecho. o las doctrinas relativistas. y un nutridísimo etecétera. no existirían principios valorativos o una moral crítica universales y válidos para todas las culturas pues a distintas culturas conciernen distintas formas de concebir valores morales. prender y juzgar en sus tribunales internos a los autores de los crímenes. Realidad donde. y el segundo en Arusha.. Navarra. p.. ha sido contestada desde su creación. los ataques a la dignidad humana en el mundo contemporáneo. En opinión de Robert Spaemann. ciones. 20 Revista Internacional de Direito e Cidadania. resultan de la configuración de la propia civilización. con sus respectivos años internacionales. En cuanto a 10 situaciones concretas. constatamos que existen normas que legitiman. los estructuralistas declaran que la muerte del hombre es ineludible y se acerca . Por ejemplo. en Kuwait voten). aparte de otros. el TPI había realizado 76 acusaciones. incluso mujeres y niños. La búsqueda de la verdad exige siempre esfuerzo y compromiso. Por lo tanto. En primer lugar. respectivamente el Tribunal Penal Internacional y el Tribunal Penal para el Rwanda. En Julio de 1997. resulta más fácil y cómodo el abandono de cualquier responsabilidad que implique esa búsqueda. Tanzania. Echando una simple mirada a las normas de países considerados desarrollados. los Laogai. por diversas doctrinas filosóficas. junho/2009 . Con todo. Dignidad: ¿Una Palabra Vacía?. Acabamos de referir. Mientras siga este panorama “el abolengo radical de todos y cada uno de los componentes de nuestra estirpe seguirá viéndose sometido a las ambigüedades de un comportamiento que. Desde su creación en la China maoísta de los años 50. un condenado a la libertad. las autoridades niegan su existencia. por ejemplo. Y. p. de la familia y del joven. ilustran bien algunas de las innumerables faltas de respeto por la dignidad humana. 11 Laogai significa reforma a través del trabajo. ensalza y envilece”14. de las cuales destacan. Navarra. los relativistas sostienen que a diferentes culturas conciernen diversas formas de concebir la naturaleza humana y de proporcionarle una tutela adecuada. G. En China la idea de rehabilitación esta siempre presente. sufrimientos y que. n. en términos prácticos llevados a cabo contra la dignidad humana. Las prisiones son muchas veces campos de trabajo forzado. 13 Cfr. Actualmente. a la par. se estima que por lo menos 50 millones de chinos hayan sido condenados a vivir en esos campos. a su vez. En lo que concierne a los ataques. los aspectos más perversos y negativos de la realidad contemporánea. fundamentalmente. Kigali. promoción pública de los disminuidos físicos y mentales. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. en el mundo musulmán las mujeres siguen siendo víctimas de legislaciones de otras épocas.FALCÃO. El reto del TPI seria el de juzgar los crímenes cometidos en exYugoslavia desde 1991.. En el TPR los procesos apenas han sido iniciados en Diciembre de 1996. p. se calcula que 6 a 8 millones de personas. porque los Estados son desresponsablizados de la obligación de buscar. p. 17-30. 14 Cfr. 4. el derecho a la vida. Los ataques teóricos a los derechos humanos han sido perpetrados. Actualmente. se reclaman y exigen valores como la libertad y la igualdad. EUNSA. Cfr. “La efemérides de 1948 se encuentra cortejada y sostenida por todo un cúmulo de manifestaciones y acontecimientos: movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y de todo el tipo de minorías. podemos enumerar un sinfín de escenarios que complementan nuestra idea. la pena de muerte.

nuestra opinión es que la idea de dignidad desempeña un papel fundamental Cfr. por primera vez de forma rigurosa. una vez que resulta difícil determinar su alcance. 2002. Cfr. Autonomía. Madrid. Jesús González Amuchastegui. cit. 420. En una primera acepción. En el pensamiento cristiano medieval. pues. junho/2009 21 .) la frecuencia en el uso del concepto dignidad humana o dignidad de la persona y la contundencia de los argumentos que la utilizan va acompañada de una patente imprecisión. Este hecho. 2004. En determinados casos. 1986. Dykinson. 17-30. procedemos a una explicación de los distintos significados que la idea de dignidad puede asumir y que pueden plantear algunos problemas. cuando se habla de la dignidad de la profesión de juez. terminando con nuestra propia postura sobre lo que puede significar dignidad. 19 Cfr.2.1 Sobre el concepto y el fundamento de la dignidad No resulta fácil conceptuar y fundamentar. la doctrina no tiene el menor recelo en confesar que el término se le escapa. Se caracterizaba como un ideal al cual los seres humanos se podían acercar siempre que usasen sus capacidades racionales en su vida. que es a través del respeto de los derechos básicos del individuo que se traduce la mejor manera de respetar las exigencias de la dignidad. contribuye al un escepticismo de muchos autores sobre una posibilidad de encontrar un denominador común. Aunque se puedan encontrar alusiones a la idea de dignidad humana en los pensamientos antiguo y medieval17. p. que las formulaciones generales son insatisfactorias. en este contexto. Jesús González Pérez. antes de avanzar con los análisis de las aportaciones Kantianas y de otros autores con bastante relevancia. Civitas.los comportamientos aten15 16 tatorios contra ese algo especialmente valioso característico de la humanidad”16. “permite calificar como inhumanos. o sea. Por ejemplo. nº 21. o. “se recurre a la idea de dignidad para destacar la existencia en esas distintas realidades de una propiedad valiosa que merece algún tipo de protección pues contribuye a dotarles de sentido”19. Madrid. La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho. que la dignidad es una noción con un cuerpo semántico relativamente poco preciso”15. p. n. 417.. Realizaremos un balance de aportaciones de algunos destacados autores sobre lo que es la dignidad y cuál es su razón de ser. 17 En el pensamiento estoico. Dignidad y Ciudadanía: Una Teoría de los Derechos Humanos. cuando se afirma que determinada postura política ha atentado contra la dignidad de determinado Estado. Resulta.. estaba presente la idea de dignidad. p. 1. 4.111. Dykinson. Jesús González Amuchastegui. muchas veces se utiliza la palabra dignidad no solo para seres humanos. Cfr. Dignidad representa un término vago. a su vez. nos hemos referido reiteradamente al término dignidad. nos remite casi inmediatamente a la existencia de algo valioso intrínseco a todos los seres humanos que no entra en el campo de lo disponible por parte de otras personas o por los poderes públicos y.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES existen paralelamente referencias positivas del respeto y enaltecimiento de la dignidad humana.. como explica Amuchastegui. hasta el punto de que se corre el riesgo de convertirla en una expresión casi vacía de contenido”. 2001. como también hemos planteado. imprescindible. la idea de dignidad a través de una simple definición. En realidad. determinar cuales son los límites de la protección. al cual se añade una pluralidad de interpretaciones que se han dado a la idea de dignidad.y lógicamente inmorales. Eusebio Fernández García. Para profundizar este asunto Cfr. Gregorio Peces-Barba. un consenso que pueda tener un papel importante en Derecho e incluso de convertirle en una expresión destituida de contenido18. Lo que pretendemos en este subapartado es intentar analizar el significado de la idea de dignidad y demostrar la conexión que existe entre la misma y los derechos humanos. se destaca la idea de dignidad en especial como la capacidad de los seres humanos de conocer y seguir las leyes divinas naturales y universales. p. en Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. o sea. Tirant lo Blanch. pp. Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. Revista Internacional de Direito e Cidadania. exhaustivamente. Sin embargo. 18 Semejante razonamiento presenta Eusebio Fernández García cuando afirma que “(. la idea de dignidad. Valencia. aclarar su concepto y fundamento. la idea de dignidad. La Dignidad de la Persona. es Kant el que ha conceptuado. Madrid. A lo largo de estas últimas líneas. “ante los intentos de definición. como es por ejemplo el caso de no poder establecerse con rigor a partir de qué duración una pena de privación de la libertad constituye un atentado contra la dignidad. 18 y 19. en Tomás de Aquino. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. op.

Parent (eds. es cosa que sigue ahora de suyo. la humanidad.FALCÃO. sin al mismo tiempo ser fin. El primero empírico y el segundo intrínseco y absoluto. características en las que se manifiesta la personalidad de determinado individuo. p. “Human Dignity as the Basis of Rights”. con otras palabras. cit. O sea. En suma. a su vez. p. también de lo que es en sí santo. Empezamos por Kant. además de intentar demostrar que puede existir un denominador común en lo que concierne a esta idea. 21 Ibidem. en nuestra persona. 22 Cfr. En cuanto al primero. “Obra de tal modo que uses a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin. absoluta. Kant afirma que “(. nunca meramente como medio”23.. op. Hecha esta breve distinción. el hombre (y con él todo ser racional) es fin en sí mismo. pasamos a continuación al análisis de un conjunto de definiciones del termino dignidad proporcionado por distintos autores. 23 Ibidem. el hombre es un fin en sí mismo porque posee una dignidad. pero aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo. De la definición Kantiana. una vez que ostenta un valor interno. constituyendo la condición para que el hombre sea fin en sí mismo. Alan Gewirth. 4. p. permanente e inalterable. de nuestras facultades. D. La dignidad según Kant Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. 1. en Michael J. Human Dignity and American Values. siendo el ser humano el fin. ha sido el primer autor en conceptuar de forma rigurosa dignidad. no constituye una característica universal del individuo. Por otro lado. p. Meyer y William A. deducimos que toda la persona humana es merecedora de respeto incondicional y consideración. es decir. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente.. por tanto. ningún otro fin puede legitimar un tratamiento a un ser humano incompatible con esa misma naturaleza de fin que todos poseemos. eso no tiene meramente un valor relativo o preciso. n. que la torna única e insustituible. 12. de lo que permite llamar santo a todo lo que esté de Cfr. se conforma a cierto gusto.. lo que se encuentra por encima de todo precio y. junho/2009 . Así. obtenemos un refuerzo de la idea de que toda persona es merecedora de respeto.1. Con el objetivo de aligerar la tendencia escéptica actual en cuanto al significado del término “dignidad” y. define dignidad de la siguiente forma: “En el reino de los 20 fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. tiene un precio de afecto. en el campo de la moral y del derecho o. que. esto es. 112. es decir no puede nunca ser utilizado sólo como medio por alguien (ni aun por Dios).). Cornell University Press. 104. eso tiene una dignidad. hemos recurrido a los planteamientos de Gewirth20 que. procede a la quiebra del concepto de dignidad en dos. dignidad”22. que como hemos señalado anteriormente. por consiguiente. que dice. no transitorio ni intercambiable”21. el respeto o la confianza. porque el hombre es el sujeto de la ley moral. y refleja una igualdad entre todas las personas. por lo menos lo debería desempeñar en el caso de este último. 22 Revista Internacional de Direito e Cidadania. The Constitution of Rights. en cuanto al segundo concepto. 17-30.1. dignidad será aquella característica intrínseca al individuo y. Añadiendo a esta afirmación la segunda fórmula del imperativo categórico Kantiano. Ithaca and London. estando constituido por determinados aspectos intrínsecamente valiosos de los seres humanos. G. 1992. Immanuel Kant. O. en cambio. la dignidad. El ser humano es siempre sujeto y nunca objeto. no admite nada equivalente. a una satisfacción producida por el simple juego. a su vez.de todos los seres humanos. J. Gewirth define la segunda acepción de dignidad como un determinado valor perteneciente a todos los humanos como tales de una forma igual. sino un valor interno.) en el orden de los fines. y se presenta como “un rasgo necesario –no contingente.2. Aquello que se refiere a las inclinaciones y necesidades del hombre tiene un precio de mercado. En esta acepción dignidad no es más que un rasgo relativo y circunstancial y puede o no estar presente en la persona. pp. sin fin alguno. tiene que sernos sagrada. sin suponer una necesidad. por tanto. se refiere a cualidades tales como la compostura. 11 y 12. aquello que.

y. una vez que éstas no posibilitan una percepción de las motivaciones y intenciones más ocultas. ineludiblemente. Sin embargo. Madrid. p. Madrid. Sujetos. Derechos Humanos: Concepto. “la dignidad humana radica en la capacidad de entender y de querer. En segundo lugar... Para Martínez-Pujalte. Esa cualidad se traduce en la capacidad de juzgar y proceder moralmente y. Para salvaguardar este problema. En primer lugar. Pues esta ley moral se funda en la autonomía de su voluntad libre (. como explica con claridad Javier Muguerza. 184. fin en sí mismo26. Como explica Kant25 existe el sujeto moral y el sujeto empírico que no coinciden exhaustivamente el uno con el otro. se puede correr el riesgo de exclusión de miembros de la familia humana que no tengan tales características31. 92. recurre al concepto de “potencialidad” Cfr. hecho que constituye la condición para que todo ser humano sea un fin y nunca un medio. siguiendo las enseñanzas de Jesús Ballesteros30. Fundamentos. sean cuales sean sus actos. Trad. 30 Cfr. nº 9. Gutmann.. 25 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. p.2 La dignidad humana (aportaciones relevantes) En una línea de razonamiento semejante a la kantiana. Kant reconoce en todos los seres humanos la presencia de algo intrínseco y valioso. Más aún. la conexión entre la sacralidad de los seres humanos con su condición de sujetos morales con autonomía y capaces de imponerse restricciones morales. 1994.Jesús Ballesteros. 1. sostiene que al fundamentar la dignidad humana apenas en el carácter de autoconsciencia y libertad del hombre. personas discapacitadas o en coma-”27. Ibidem. Multiculturalism. 126 y 127. Princeton. 4. de Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. Concluyendo.. siendo que no se puede juzgar a las personas solamente por sus actos. Javier Muguerza. Immanuel Kant. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. “Derechos Humanos: ontología versus reduccionismos”. nuestro sentido de la importancia de tal potencialidad tiene un alcance tan vasto que llegamos a extender esta protección incluso a personas que por alguna circunstancia son incapaces de realizar su potencial de modo normal-por ejemplo. debe ser también el motivo de la peculiar dignidad humana”29. Charles Taylor sostiene que “La po24 lítica de la dignidad igualitaria se basa en la idea de que todos los seres humanos son igualmente dignos de respeto (. que no tiene precio. en Jesús Ballesteros. Madrid. 1982. una capacidad que todos los seres humanos comparten. en definitiva de una dignidad.) es lo que asegura que toda persona merece respeto.. hecho que constituye una fuerte razón para seguir considerándole sujeto moral.1. pp. O sea. Debate. de conocer la moralidad de los actos y de actuar moralmente”28. p. Crítica de la Razón Práctica. (. 1989. 27 Cfr. 17-30.2. 1975. “The Politics of Recognition”. 26 Cfr. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos” en Javier Muguerza y otros. aquella que nos distingue de los demás seres no humanos. los seres humanos. En la aportación kantiana y en la de Taylor. La cualidad de seres inteligentes y dotados de voluntad es. ni siquiera al peor criminal se le podría reducir a sus conductas evidentes. “La alternativa del Disenso. a su vez.. “siendo ésta la diferencia esencial entre el hombre y los seres no humanos. Por otro lado. Examining the Politics of Recognition. no que sean dos sujetos distintos. la vinculación del carácter del ser humano como fin en sí mismo con su racionalidad.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES acuerdo con ello.) lo que se destaca como valioso es un potencial humano universal. el profesor Pujalte. 28 Cfr. junho/2009 23 . en A.. mientras que Taylor hace alusión a un “potencial humano universal”.) Este potencial (. nunca pierden su capacidad de actuación moral. 1992. constatamos que el denominador común reside en el hecho de que el ser humano posee una cualidad que le hace merecedor de respeto. Tecnos. El Fundamento de los Derechos Humanos. 29 Ibidem. Kant la define como “un valor interno”. en consecuencia. Espasa-Calpe. 49. pero que el sujeto moral es el sujeto en su rectitud. el sujeto moral no debe quedar reducido a sus expresiones empíricas. En esta citación se plasman las aportaciones básicas del significado kantiano de dignidad. 41 y 42. MartínezPujalte32.)”24. Charles Taylor. Antonio-Luis Martínez-Pujalte.. en Persona y Derecho. pp. Princeton University Press. p.

p. Derechos Humanos: Concepto. escapan a nuestro desarrollo médico. otras. 6. Pamplona. en definitiva a todo hombre. lo cual el doctor Anthony Kenny ha caracterizado como el poder de adquirir poderes. 33 Cfr. In Defense of Fundamental Rights. sino la potencialidad. Según Spaemann la dignidad constituye un bastarse a sí mismo. Existen otras condiciones semejantes. como el síndrome de Down (mongolismo). 18. 35 Cfr.). Alphen. política adoptada por muchos doctores ingleses. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. hasta este momento. op. p. o envenenándolos o dejándolos morir de hambre después de nacer. 34 Cfr. 92 y 93. no nos distinguirá de los demás seres vivos. “No necesita ninguna demostración el hecho de que algo es para sí mismo su propio Cfr. junho/2009 . otros defectos genéticos igualmente inalterables son bastante compatibles con un completo desarrollo intelectual si se adopta el régimen adecuado”36. 91. Tecnos. J. William E. n. por supuesto.. pero sólo cuando no se ha apoderado de él la voracidad. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Sujetos. un error congénito en el metabolismo del cobre que no se haya descubierto puede conducir a una concentración venosa 31 de cobre en el sistema nervioso. 4. p. “cada persona es una potencialidad abierta en el proceso de llegar a ser”34.). Ibidem. G. Derechos Humanos: Concepto. una vez que.. no debemos “confundir las habilidades características con la racionalidad radical de la que aquellas surgen. Ponencia presentada a las XXV Reuniones Filosóficas organizadas por la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra. Concluye Martínez-Pujalte que la dignidad humana tiene su fundamento en la “potencialidad de ser autoconsciente y libre”. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 17-30. 93. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Algunas de estas condiciones pueden ser tratadas y el daño de las capacidades racionales ser evitado. muchas de las víctimas de este síndrome pueden desarrollar sus capacidades racionales más allá de lo que en otros tiempos pudiera hacerlo un enfermo no tratado. 92. pero aun cuando estas circunstancias que impiden sean innatas no tenemos ningún derecho a concluir la ausencia de racionalidad esencial. Para Robert Spaemann. Sólo el animal fuerte nos parece poseedor de dignidad. en Jesús Ballesteros. 1988. (. Este poder de adquirir poderes racionales. p. Y también sólo aquel animal que no se caracteriza fisonómicamente por una orientación hacia la mera supervivencia”37. Sujetos. 1992. en Jesús Ballesteros. Acerca de éste último hay una gran cantidad de falsa información. a su vez. cit.. William E.. nº19. La imposibilidad de alterar la constitución genética responsable del defecto no es relevante. en op. en op. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. cit. incluso si todavía no ha nacido o si por razones fisiológicas se halla privado fácticamente de tales habilidades”35. en Persona y Derecho. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 37 Cfr. y así sucesivamente. Robert Spaemann. Conklin. Para Conklin “la humanidad común a todas las personas es su potencialidad”. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. “El hombre es “animal racional”: acerca de una definición”. 32 Cfr. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Pero en cualquier caso no descubriremos ningún tratamiento si adoptamos la política de abortar niños diagnosticados antes de nacer con síndrome de Down. 1988. constatar que pertenece a todos los hombres. puede ser impedido por factores fisiológicos. (. p. de una independencia interior. siendo que “el atributo que basta para identificar al hombre concreto como portador de tal dignidad no es la presencia real y efectiva de las capacidades o habilidades correspondientes a un desarrollo psicológico normal. Fundamentos. Tecnos. p. una vez que estos también se consideran fines en sí mismos.FALCÃO. cit.. una dignidad que sea fundamentada en una supremacía de los miembros de nuestra especie. El cretinismo debido al funcionamiento defectuoso de la glándula tiroides por mucho tiempo supuso imbecilidad irremediable. D.. Para comprender perfectamente lo que significa “potencialidad” y. Madrid. p. Peter Geach. Conklin. 199. 36 Cfr. Es esta racionalidad radical lo esencial en el hombre y no creo que haya ningún motivo para negar su presencia en ningún tipo de animal humano. una incapacidad congénita para metabolizar fenilananina que diagnosticada fácilmente puede ser tratada adoptando una dieta libre de esta sustancia. Sin embargo. empleado por Conklin 33. y no como una compensación de debilidad. pp. Madrid. como una expresión de fuerza. 1979. Sijthoff & Noordhoff. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”.. 24 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Fundamentos. la dignidad humana es siempre “la expresión de un descansar-ensí-mismo. 1992.

El hombre “(. le corresponde la dignidad humana. que distinguen a los humanos de los no humanos y que les permite juzgar moralmente.. Robert Spaemann. 41 Cfr. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. en op. a su vez. Cfr. el término potencialidad (la posibilidad de venir a ser autoconsciente y autónomo). puede también caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. cit. hasta el sacrificio del mismo”40. como explica Spaemann. cit. salvaguardando Cfr. a su vez. O con otras palabras. cuanto menos distanciado esté de sí mismo. como tal. Y es con base en este potencial que todo el hombre merece ser respetado.. por lo tanto merecedora de un respeto incondicional. 23. las disconformidades personales tienen como fundamento el diferente grado de moralidad de los seres humanos. 17-30. Una cualidad que torna a la persona única e insustituible siendo. Robert Spaemann. 22. n. El hombre es un fin en sí mismo y no apenas un valor para sí mismo. del juez.) cuanto más entregado a su deseo o fijado en sus intereses. Las primeras son expresión de una responsabilidad que determinados individuos tienen ante los demás. a través del cual intentaremos que el concepto de dignidad quede. el hombre tiene la capacidad de no encerrarse solamente en su propio ser. 4. Kant en Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres escribió que la dignidad humana es un valor interno. a pesar de su complejidad. lo que constituye la condición para que la persona sea fin en sí misma y. Spaemann clasifica estas disconformidades en constitutivas 38 39 y personales.. Por otro lado. p. solamente desde este punto se puede conferir al concepto de dignidad una dimensión ontológica. tanto menos dignidad posee”42. junho/2009 25 . 20. La distinción. intereses y objetivos. constituyen una dignidad específica. Robert Spaemann. p. de los propios deseos.no aciertan con el concepto específico de dignidad humana”38. 42 Ibidem. pues está dotado de una moralidad potencial y. Y. Revista Internacional de Direito e Cidadania. un apéndice u otro. “Hay una dignidad del funcionario. pero esto no es así para el gato. Para Charles Taylor la dignidad es producto de un potencial humano universal compartido por toda la familia humana. Y que un hombre pagaría cualquier precio para vivir no es para el león ningún motivo para dejarle con vida. en op. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. O sea. del profesor. hay disconformidades. la afirmación de que todos los hombres comparten una dignidad. el fin más alto para sí mismo. Todos los intentos de entender únicamente de este modo el carácter de fin en sí mismo del hombre-que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre. Martínez-Pujalte sostiene que la clave para comprender el concepto de dignidad reside precisamente en su fundamento. reside en el hecho de que únicamente los seres humanos poseen la capacidad de comprender las relaciones teleológicas en las cuales están externamente implicados. al propio deseo. Puede ponerse a sí mismo en servicio de algo distinto de sí. “El hombre no remite necesariamente todo el entorno a sí mismo. aclarado. p.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES y último fin y que no puede ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extraño. El ratón es también un fin último para sí mismo.. Martínez-Pujalte. Todas las otras han seguido su línea de razonamiento añadiendo. Se hace inconmensurable. En semejante línea de razonamiento. 40 Ibidem. Sin embargo. parece claro que la más importante ha sido la kantiana. El ser humano es un fin en sí mismo absoluto.. del maestro”41. La cuestión que surge es la siguiente: ¿”dónde reside entonces la distinción de principio entre el carácter de fin en sí mismo de todo lo que es y el carácter específico de fin en sí mismo que señalamos como dignidad humana inviolable?”39. cit. para fundamentar la dignidad añadió a las características (racionalidad y voluntad). “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Para concluir. Después de esta reunión de significativas aportaciones acerca del concepto de dignidad. en op. se dilata la persona y se hace algo absoluto. p. En este caso concreto la dignidad se puede perder. Precisamente en esta relativización del propio yo finito. es imprescindible hacer un resumen de las partes más significativas de lo que se ha dicho. no significa que todos compartan el mismo grado de dignidad.

p. pues no tiene equivalente y no es susceptible de racional intercambio. se asignan al hecho mismo de ser hombre. En esta idea han insistido todas las teorías de los derechos humanos. una vez que todos comparten una cualidad común. el primer derecho humano al Cfr. Pardo: Entre Nosotros. respectivamente del preámbulo y del articulo 1. Valencia. la fuerza física. no indica inmediatamente un determinado y específico 43 derecho humano. Juha-Pekka Rentto. 2001. El principio de la dignidad humana juega un papel determinante a la hora de fundamentar todos los derechos humanos. confiriendo al concepto de dignidad un carácter universal. n.46 La única forma de impedir que los individuos sean tratados como medio es a través de la garantía de un conjunto de derechos. “Una fundamentación típica. 243). La dignidad. nos permiten actuar moralmente. p. 432.) es que tenemos derechos porque como seres humanos tenemos lo que a veces se ha denominado como ‘la dignidad humana’ “44. como Kant decía. p. 45 Cfr. Ensayos para pensar en el otro. 1998. La deducción lógica que puede llevarse a cabo del principio de la dignidad es simple y. y bastante acertada. (Trad. Entre Nous. El concepto de dignidad potencial. de la justicia y de la paz en el mundo” (…) y “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”43: En estos dos trechos de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se hace alusión a una dignidad humana universal. todos los seres humanos tienen derecho a ser titulares de derechos humanos porque solamente así se pueden satisfacer las exigencias de la dignidad. junho/2009 . implica un conjunto de atributos que confieren a todos los miembros de la familia humana un estatuto especial que debe de ser garantizado. que deben ser vistos como un medio de actualización de la dignidad. insustituible e incomparable. los derechos humanos.FALCÃO. 1991. O. J. Dignidad humana será aquella cualidad que nos hace merecedores de un respeto incondicional y nos confiere el estatuto de fin en nosotros mismos en razón de nuestra racionalidad y voluntad potencial. L. las virtudes y talentos por los que los hombres difieren unos de los otros. de este modo a las personas que por determinada razón no poseen tales características. 44 26 Revista Internacional de Direito e Cidadania. nº38. Finalmente. o sea. 46 Cfr. cit. p.. 4. disfrutan de una dignidad que. “es que todos y cada uno de los seres humanos son valiosos en sí mismos. de J. 17-30. Levinas. Cfr.) unos derechos que. Todas estas aportaciones nos permiten avanzar con una definición de dignidad humana. y la elevación de esos derechos al rango de principios fundamentales de la legislación y del orden social”45. la dignidad. el carácter específico de fin en sí mismo que se señala como dignidad humana reside en el hecho de que el ser humano posee una moralidad potencial.. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. Bernard Grasset. Essais sur le penser-a-l´autre.. para los derechos humanos (. op. a título de derechos humanos.. no tiene precio. es la razón de ser de lo que puede llamarse derechos humanos. Declaración Universal de los Derechos del Hombre. que a su vez. “Crepúsculo en el Horizonte de Occidente ¿El ocaso de los Derechos Humanos Universales?”..2. como afirma Amuchastegui. Pre-Textos. intelectual o moral. La dignidad. 173. G. como afirma Muguerza. E. en Persona y Derecho. D. Spaemann sostiene que la diferencia entre el carácter de fin en sí mismo de todo ser vivo y. no es más que el criterio a través del cual se atribuyen “(.. Jesús González Amuchastegui. 1. Paris.. y todas aquellas concepciones morales de signo individualista que hacen de la separabilidad e independencia moral de las personas un elemento nuclear de las mismas”.2 Dignidad: el fundamento de los derechos humanos “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad. gozan de un carácter único. independientemente de cualidades tales como el rango social. Los derechos del hombre son compartidos igualmente por toda la familia humana. Sin embargo.

) una vez establecidos cuáles son los bienes básicos de los que todos los individuos deben poder gozar. 49 Cfr. igualmente respetar determinadas formalidades. Debate. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos”. la seguridad jurídica exige un reconocimiento a todas las personas de la posibilidad de acudir a una instancia para defenderse de las violaciones de determinados derechos e intereses. dictar actos. Como ejemplos de algunos requisitos formales que deben tener las normas que regulan las conductas humanas: la estabilidad.. “(. Lo que hemos pretendido demostrar a lo largo de estos últimos apartados es el papel preponderante que asume el principio de la dignidad no solo en la estructuración de determinado modelo institucional. C. sino igualmente como fundamento de los derechos humanos. La forma a través de Cfr. impidiendo los atentados de los particulares. Nino. n. junho/2009 27 . si se reconocen determinados derechos a los seres humanos siguiendo el principio de la dignidad inviolable de la persona. incluso en aras del bien común.3 Límites impuestos por la dignidad con relación a terceros El objetivo de los derechos humanos. el principio de la dignidad humana pretende. “La alternativa del Disenso. en la acepción Kantiana. proteger dichos bienes frente a las políticas agregativas y maximizadoras del bienestar que justifican infligir sacrificios a algunos individuos en beneficio de la maximización de ese bienestar general”49. no implica que estén privados de relevante carácter moral. deberán abstenerse de cualquier medida contraria a la dignidad. tendrá que. 50. hay que obligatoriamente reconocer que existe una determinada esfera del individuo que nunca puede ser afectada. Jesús González Amuchastegui.2.. emitir juicios. 17-30. cit. el Estado no solo tiene el deber de respetar la dignidad sino el de protegerla activamente. O sea. Javier Muguerza. El hecho de sean requisitos formales. No obstante dado que el concepto de dignidad no indica inmediatamente un determinado y específico derecho humano. Madrid. p. 1989.) a otros individuos.. op. Por otro lado. O en otras palabras el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. los cuales no pueden ser violados.. universalidad o la irretroactividad de algunas de ellas. que resulta importante subrayar es la de los límites que implican el principio de la dignidad humana a las actuaciones de terceros y de los propios Estados. 1. El Estado y los demás entes públicos. Por lo tanto. 262. S. Otra cuestión..2. castigándolos con los medios proporcionales y suficientes. el Estado no puede legislar contra las facultades o derechos que se asignan al individuo en virtud de su dignidad. 48 Cfr. Barcelona. Un Ensayo Sobre Fundamentación. siempre como un fin en sí mismo. una cuestión pertinente puede surgir en este ámbito es la siguiente: ¿Cómo se conocen los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad? 1. p. Ariel. El Fundamento de los Derechos Humanos.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES cual aspiramos es el de ser sujetos de derechos humanos47.4 Como conocer los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad. Hemos sostenido que el punto de partida de todo es el reconocimiento del hombre como ser digno. condicionar la actividad humana que no se coadunen con la dignidad de la persona. Ética y Derechos Humanos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. En definitiva. 4. a la sociedad en conjunto o a una entidad supraindividual”48. es el de funcionar como instrumento “para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia (. 1989. que representan exigencias de la seguridad jurídica y de 47 exclusión de la arbitrariedad. Por otro lado. No podrá promulgar normas. claridad. p. 433. en Javier Muguerza y otros. Además de que el Estado al legislar esté limitado por determinados bienes de los individuos. p. adoptando las medidas apropiadas para evitarlos o.

Pero no sin antes recapitular en qué punto de la situación nos encontrábamos. Es con base en el conocimiento de los bienes esenciales. para que se establezca el tránsito de la pretensión al derecho. 1980.FALCÃO. tropezamos con un problema real que consiste en la no-fijación de límites en el catálogo de los derechos humanos. J. Posición adoptada No ha sido en vano que nos hemos dedicado durante algunas líneas a conceptuar y a fundamentar la dignidad humana. para algunos autores. la inclusión de las pretensiones más arbitrarias en el catálogo de los derechos 50 51 52 humanos conduce a que su concepto se vacía de un contenido racional. Hemos visto que la sociedad no es más que el resultado del carácter relacional del hombre y de su capacidad dialógica y que esa capacidad implicaba un vasto número de interlocutores. p. en “Persona y Derecho”. en op. 53 Cfr. Les Libertés Publiques. 59 y ss. los autores: Jean Rivero. nº 38. y en particular. Roberto Andorno. junho/2009 . Roberto Andorno. o lleven a generar niños sin padres biológicos conocidos”53. Tome 1. Confundiendo realidad con deseo. Les Droits de l´Homme. en el “derecho al hijo”. A lo largo de las últimas páginas nos hemos apartado un poco del tema principal. a través de esa sociedad el hombre podría obtener la realización de sus necesidades y. Oxford. Oxford. Clarendon Press. Pero.. es necesario que esa pretensión tenga un determinado titular. G. nos parece que la facultad humana que cumple el rol activo en el conocimiento de “lo justo” es el razonamiento práctico (que parte de un deber ser) y no el especulativo (que parte del ser)”51. Paris. con relación a los otros y a través de la ayuda de los otros.3. subrayamos que la formación de la identidad individual se alcanzaba. p. Pensemos. D. 28 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. Pero de cualquier manera. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. A su vez. Asimismo. por ejemplo. Natural Law and Natural Rights. Se pasa inadvertidamente del primero al segundo sin preguntarse antes si estamos frente a un bien realmente debido en justicia a la persona. Guy Haarscher. a menudo invocado para reclamar un acceso ilimitado a las técnicas de procreación artificial. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. “La experiencia ética del bien supone algún grado mínimo de conocimiento de la esencia de las cosas con las que nos manejamos. Cfr. Roberto Andorno. en su “inflación” que podría conducir a la destrucción del concepto mismo de derechos humanos. 1998. Editions de l´Université de Bruxelles. reside en la exigencia del cumplimiento de requisitos formales. en op. que se manifiestan determinantes en el desarrollo del ser humano como ser digno. Igualmente. Andorno sugiere. y sea imputable a una o más personas con obligación de respetarla54. por tanto. cit. 17-30. que podemos comprender cuales son los derechos humanos básicos. ella estaría funcionando sobre la nada.45. un objeto preciso y posible. Nos encontramos ahora en condiciones de regresar a él con la pretensión de presentar una posición final. p. p. en él alcanzaba su realización.. Los derechos humanos no son más que la concreción de estos bienes. PUF. 43. p. 36. 1993. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. Para conocer si algo es justo hay que constatar si realiza un bien esencial de la persona52. Como explica Roberto Andorno. 46. en el cual comparte determinados patrones culturales. En los tiempos que corren. p. el de si deben las identidades culturales ser protegidas. De otro modo. 54 Cfr. seguía la pregunta: ¿Deben las identidades culturales ser protegidas? 1. la cual se conocen unos derechos que resultan de exigencias para una vida digna es. la clave para impedir esta inflación. “Detrás de esta inflación de pretensiones subjetivas se encuentra una confusión entre las nociones de deseo y de derecho. Cfr. John Finnis. 1980. se crean derechos a partir de las pretensiones más arbitrarias. 1995. la razón práctica. la realización de sus fines pasará por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. de la esencia humana. 4. El ser humano se desarrolla. en el seno de un determinado grupo social concreto. La contestación a la pregunta que titula este capítulo pasa Cfr. Philosophie des Droits de l´Homme. cit. A este mismo respecto. aún cuando éstas impliquen un alto sacrificio de vidas embrionarias. como explica John Finnis50. además. para un estudio más profundo de la cuestión. John Finnis. Natural Law and Natural Rights. Clarendon Press. O sea.

se infiera un deber de respeto a esas diversas culturas”. y de la pertenencia del ser humano a esos grupos. p.. 55 56 La protección de las identidades culturales surge como consecuencia de la exigencia de la dignidad de los hombres que las componen. si no fuera así. volumen dedicado a “Soberanía y Constitución”. la atribución de derechos a entes colectivos no es más que un “artificio” con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de sus miembros. en Fundamentos 1. un deber ético o jurídico alguno de protección de las tradiciones culturales. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. p. puede surgir la cuestión de sí existe en la argumentación presentada una falacia naturalista. 129. n. atribuyéndole subjetividad jurídica.. y haciendo recaer sobre el ente colectivo como tal los efectos de las personas que integran los órganos sociales. más que en la medida en que esas tradiciones son compartidas por los miembros del grupo social (.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES precisamente por la idea de dignidad tal como la hemos definido. nota 33. Oviedo. La solución para una idónea protección de los grupos culturales no pasa Cfr. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Cfr. el deber ser del ser. Solamente éste es persona moral y jurídica58. pero no es posible reivindicación alguna de esa tutela al margen del derecho que a ella ostentan los miembros del grupo”57. Después de constatar que la protección de las identidades culturales resulta una exigencia de tutela de la dignidad humana. En última instancia. concluimos que ese respeto incondicional del hombre se extiende a la cultura donde este logra su realización55. La tesis formulada no consiste en afirmar que de la existencia de diferentes grupos culturales. en op. 17-30. el ordenamiento jurídico desea adscribir la titularidad a un ente colectivo (una asociación. Sin embargo. vg. porque.). con relación a los individuos que los constituyen59. aquella según la cual el hombre es merecedor de un respeto incondicional. Las culturas segregadas de los seres humanos no son nada más que abstracciones. p. protegidas. La contestación es negativa. 4. sería como conferir una independencia a los propios grupos culturales. el profesor Martínez-Pujalte sostiene. lo personifica: es decir. en “Persona y Derecho”.. trata a ese ente colectivo como si fuese una persona. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. en una crítica al relativismo cultural. los reales titulares de los derechos son las personas que componen esas entidades colectivas. Antonio-Luis MartínezPujalte. el error y la maldad no tienen lugar. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. 1998. un derecho individual y no colectivo. En una línea semejante de razonamiento.. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 59 Sin embargo. y que añadiendo a esta afirmación aquella exigencia de respeto incondicional. 71. 1992. “Derechos Humanos e Identidad Cultural.) falacia naturalista de índole alguna. Si toda ética está justificada por formar parte de una identidad cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. cit.). No se alega que se deduzca un deber de respeto de las demás culturas. cabe decir lo siguiente: el hombre alcanza su realización en el seno de un determinado grupo cultural. como explica Martínez-Pujalte “Desde un punto de vista técnico-jurídico. El Asedio a la Modernidad: Crítica del Relativismo Cultural. y parecería que los hombres hicieran siempre lo que debieran hacer”. cit. 58 “Una crítica conceptual de los derechos colectivos tendría que demostrar que nadie que no sea un actor moral puede ostentar en realidad un derecho”-Cfr. “Justificaciones liberales para los derechos de los grupos étnicos”. En realidad. 57 Cfr. 125. Baubok. de la existencia de un derecho de los individuos que forman el grupo social a la protección de su identidad cultural. sostiene que “El relativismo cultural incurre en esta falacia de deducir el juicio normativo del juicio fáctico. se deduce un derecho de todo hombre a la protección de su cultura. La atribución de derechos a entidades colectivas no pasa de una mera cuestión de funcionalidad de ordenamiento jurídico mismo. y como queda claro en la enseñanza de Pujalte. y que son quienes realmente ejercitan los derechos y obligaciones de la sociedad”. nº 38. 126 y 127. Cfr. en que precisamente consiste la dignidad. Ariel. que a propósito de la afirmación de la protección de las identidades culturales “No hay (. R. Los derechos humanos -argumentan.. en realidad.. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. La afirmación de que el hombre es un ser digno y de naturaleza social nos conduce a una conclusión: las identidades culturales deben ser..únicamente pueden ser atribuidos a sujetos dotados de una potencialidad moral. Para algunos autores el derecho a la protección de la identidad cultural es. “No existiría. Esto es. p. resulta evidente que el ordenamiento necesita siempre de un sujeto a quién asignar la titularidad e imputar el ejercicio de los derechos. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos. por tanto. en esta esfera. Cfr.). pp. p. No parece tampoco correcto a muchos hablar de derechos humanos colectivos cuyos titulares sean grupos culturales.. por el mero hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. Barcelona. en realidad. cualquiera que fuera. Si así fuera. A este propósito Juan José Sebreli. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 173. El deber ético y jurídico surge tan sólo. junho/2009 29 . lo que se pretende aclarar es que el ser humano se realiza en el seno de su cultura. (. para una mayor facilidad del tráfico. solo porque existen patrones culturales compartidos por diversos seres humanos56. Solamente el hombre dispone de esta cualidad. Por ello cuando. 1998. no estamos en la presencia de un derecho de las propias culturas. al justificar toda norma ética. Añadiendo a esta aserción la idea primordial de dignidad humana. Juan José Sebreli. Asimismo. la propia dignidad (esa cualidad que permite exigir un respeto incondicional) del hombre quedaría dañada. en op.

Para realizar una adecuada protección de las identidades culturales existen dos vías. en Persona y Derecho. lo que importa retener es lo siguiente: En primer lugar. Y. podemos añadir que hemos intentado desarrollar una argumentación que se sitúe entre la perspectiva liberal-individualista (que parte del individuo abstracto y aislado de las dimensiones culturales y sociales) y la culturalista (que sostienen un predominio de las tradiciones culturales sobre la libertad individual). Nos parece. n.. como hemos expuesto. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Contreras Peláez. Sin embargo. 71. el culturalismo. como explica Martínez-Pujalte: “Asegurar la igualdad de derechos de los individuos pertenecientes a la minoría con los del grupo mayoritario y. y su concreción pasa por la tutela de los derechos humanos básicos. G. que es en la capacidad dialógica del hombre donde radica la clave de su dimensión social y es por la implicación de esta capacidad de diversos locutores por lo que nace un determinado grupo social. por otro lado. D. no se puede olvidar que son los seres humanos los que crean las culturas y que sin ellos. y conducir a un particularismo que excluya toda comunicación recíproca entre las diversas culturas. En segundo lugar. un ejercicio poco coherente pues antepone la cultura al hombre62. por la atribución de derechos colectivos. legitima el exterminio de civiles indefensos. Francisco J. Finalizando. excluidas de esa protección.cit. 60 30 Revista Internacional de Direito e Cidadania. en la dignidad humana. si la protección de las identidades culturales se fundamenta en la dignidad humana. no puedo comprender las insondables particularidades de la cosmovisión serbio-ortodoxa (la cual. Si se imputan derechos colectivos a los grupos culturales quedando la persona individual en segundo plano. p. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. más importantes y superiores que cualquier condición humana. la dignidad. las pautas culturales adversas a la dignidad humana quedan excluidas de esa protección. a su vez. en nuestra acepción la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. donde el hombre logra su desarrollo y realización. por lo tanto. una vez que. De hecho. que esta unidad se traduce por esa peculiar característica del hombre. 61 Para los defensores del relativismo existen tradiciones culturales que son incompatibles con los derechos del hombre. como occidental. Parece necesario seguir insistiendo en una unidad del género humano. Se desarrolla en el seno de un determinado grupo social concreto compartiendo determinadas pautas culturales. es decir. p. al parecer. siendo.. Martínez-Pujalte. 1998. En realidad. en op. la concreción de la exigencia de respeto incondicional universal pasa por la tutela de los derechos humanos elementales. proteger la diferencia. no pasarían de meras abstracciones. “Tres Versiones del Relativismo ÉticoCultural”. p. me contestará que. al intentar imponerle mi concepción de los derechos humanos. 17-30. 4. podemos concluir que el respeto de su grupo cultural deriva de la exigencia del respeto por el propio hombre. J. cit. Dado que la protección de las identidades culturales. siempre que se trate de “perros turcos”). y que. 133. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. caracterizado por pautas culturales específicas. advierte que “puede convertirse fácilmente en un caldo de cultivo de la intolerancia. 130. asimismo. que agregando la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (en lo que se traduce la dignidad humana) a la realidad de que éste logra su realización en el seno del grupo cultural al que pertenece. se arriesga a que las culturas se sobreponga a la condición humana individual”61. Para concluir. en op. En tercer lugar. Por último. una sociedad caracterizada por la convivencia e integración armónica entre las diferentes culturas”-Cfr. Pues. es decir. 62 A propósito del culturalismo. incurro en pecado de imperialismo cultural”-Cfr. nº38. ellas mismas no merecen respeto alguno. imposibilitando así una sociedad auténticamente intercultural. Las culturas que rechacen esta idea. las pautas culturales contrarias a la dignidad humana quedan. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. que es en el seno de un determinado grupo social concreto. p. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. nos enfrentamos con una situación de protección de derechos individuales. En las dos situaciones. junho/2009 . el hombre no es un ser acultural ni asocial. tiene su razón de ser. “Si se me ocurre reprocharle a un nacionalista serbio el genocidio cometido sobre los bosnio-musulmanes. tutelar adecuadamente las peculiaridades culturales específicas del grupo minoritario”60. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Cfr.FALCÃO.

considerando o quanto aduzido pela Teoria Garantista. Revista Internacional de Direito e Cidadania. não servindo esta apenas à proteção de interesses pessoais. Palavras-chave: Teoria Garantista. Defende-se a tese de que. junho/2009 31 . Interesses pessoais. Direito à impunidade. taking into account the constitutional goals of protection of certain legal goods and of active protection of interests of the society and of the ones being 1 Procurador Regional da República na 4ª Região. the hermeneutic process must also search the content of the rule. 31-37. deve o processo hermenêutico buscar o conteúdo da norma. professor de Processo Penal. 4. p. It defends the thesis that. Interceptação telefônica ABSTRACT: The present work intends to analyze the handling that has been given to the law n.296/96. sob pena de incorrer no assim denominado garantismo hiperbólico monocular. sopesando os fins constitucionais de proteção à determinados bens jurídicos e de proteção ativa a interesses da sociedade e dos investigados.296/96. 9. n. considering the much brought forward by the Guarantee Theory. Direitos fundamentais.Artigo NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Douglas Fischer1 RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o tratamento que vem sendo conferido à Lei 9. as it serves not only to protect personal interests.

4. Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial. f) por fim. 194. La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. Mas insistimos que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas. según Ferrajoli. Assim. 32 Revista Internacional de Direito e Cidadania. bem como dos reais precedentes anteriores do Supremo Tribunal Federal. 2005. tentar demonstrar o equívoco do raciocínio do nobre jurista. Miguel y Salazar.686 (09. los siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos políticos Aliás. afastando-se abusos frequentemente cometidos pelas autoridades perscecutórias. perdeu o sentido elogio que tecera anteriormente noutro escrito à decisão proferida no famoso e histórico (sic) julgamento do STJ (6ª Turma. Não há pretensão alguma de “colocar pingos nos i´s”. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. dentro de um panorama dialé2 tico. compreendido na íntegra há se ver que “derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los indivíduos frente a su eventual agresión por parte de otros indivíduos y (sobre todo) por parte del poder estatal”. Expressando sua opinião a respeito da interpretação que os tribunais vêm dando à Lei 9. p. investigated. convém acentuar que o art. como forma de maximizar os fundamentos garantistas. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. nobre advogado publicou recentemente artigo (Boletim IBCCrim n. pareciam sido colocados os “pingos nos i´s” (sic). c) segundo compreendera. n. under penalty of incurring into the so called hyperbolic monocular guarantism.2008). d) que incorreu em equívoco a Corte Suprema ao entender – contra legem – desnecessária a transcrição de todas as escutas telefônicas. hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli. pela decisão do STJ. 31-37.424). Keywords: Guarantee theory. Right to impunity. precedente no qual restou consignado de forma expressa que as interceptações telefônicas só podem ser efetuadas no prazo de 15 dias prorrogável uma única vez por mais 15 dias. ½ garantia fundamental”. Estamos de acordo integralmente com tais premissas. que o evidente desconforto desmonstrado pelos ministros mais antigos e experientes (sic) da Corte seja suavizado e as garantias fundamentais voltem a ter o tratamento que vinha lhe sendo dispensado pelo Supremo Tribunal Federal em seus últimos julgados. Mas a teoria garantista não existe apenas para proteção de interesses individuais. Telephone interception. In: Carbonell. junho/2009 . janeiro de 2009) intitulado “½ calabresa. p. e) que a lei foi feita para trinta dias. defendeu os seguintes pontos de vista: a) a Lei 9. Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Gascón Abellán. Embora eles não estejam única e topicamente ali.09. Não temos dúvidas: a Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito. bastando se conceda à defesa cópia dos áudios. por maioria) no HC nº 76. Como bem salienta José Luis Martí Mármol. Personal interests Fundamental rights. e não meses ou anos ininterruptos de interceptações. devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão. tanto pelo prisma da (segundo cremos) melhor interpretação da Constituição. incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular. a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais. “el paradigma constitucional incluye asimismo. D. b) por conta de decisão superveniente do STF (nos autos de denúncia oferecida com base no Inquérito de competência originária nº 2. dizemos) estampados na Constituição 2.21. a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. Pedro.296 possui nítido caráter garantista. Madrid: Editorial Trota. na aplicação do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Marina.FISCHER. mas. Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que.296/96 sobre a possibilidade ou não de reiteradas prorrogações de interceptações telefônicas. Em síntese.

que es el que trasciende el marco deo proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”. In: Carbonell. no sentido clássico.2006.com/artigos/1319 . decorre daí que o processo hermenêutico não poderá se assentar sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição). Madrid: Editorial Trota. 3 Diante de uma Constituição que preveja. 6 PALMA. 7 Noutras palavras. Pedro. In: Carbonell. Têm-se encontrado muitas e reiteradas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais com simples referência aos ditames do “garantismo penal”. e não monoculares. Coimbra: Almedina. derechos liberales (o de libertad) y derechos sociales”3 (grifos e destaques nossos). Há se buscar o conteúdo da norma. por evidente). Miguel y Salazar. Direito Constitucional Penal. Garantismo: Uma teoria Crítica de La jurisdicción. ainda. p.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (o de autonomia pública). Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. regras e valores constitucionais para tentar justificar que.60. a partir da Constituição Federal de 1988. Como sintetizado por Paulo Rangel8. mas promotor de bens. evidenciando-se de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos dos cidadãos que se vêem processados ou condenados 7. Como salienta Maria Fernanda Palma. Em muitas situações. a grande razão histórica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos. Direito Constitucional Penal. assumindo um papel hierarquicamente superior“. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical4) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal.2008. Na linha dos próprios fundamentos basilares do garantismo. 2005. Coimbra: Almedina. Da leitura que fizemos. junho/2009 33 . Pedro. n. PALMA. significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios. Miguel y Salazar. há distorção dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados). Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. a teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli é originária de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itália nos anos setenta por intermédio de juízes do grupo Magistratura Democrática (dentre eles Ferrajoli). sua essência. Para nós. na essência. 8 “O clone da inquisição terrorista“.nov. qual a extensão e os critérios de sua aplicação. sem que se compreenda. in http://jusvi.106-7. especialmente diante do fato do sistema totalitário vigente na época. insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos fundamentais (notadamente os individuais) não eram minimamente respeitados. acesso em 21. compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais. hodiernamente. direitos e valores”6. há realmente novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal.p. esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal. 16. Ora. Nessa linha. Maria Fernanda. explícita ou implicitamente. 2005 p. não se afigura difícil compreender que vemos a Constituição ocupando uma função central no sistema vigente (sem gerar um panconstitucionalismo). Daí que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico. Perfecto Andrés Ibáñez destaca que se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico. muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. incumbe o dever de se visualizar os contornos (integrais. Maria Fernanda. “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário. p. mas sim como sujeito de direitos. 384 4 Como diz Maria Fernanda Palma. sendo uma conseqüência da evolução histórica dos direitos da humanidade que. tutelado pelo El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: um análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador 5 perante a sociedade. derechos civiles (o de autonomía privada). 2006. 4. 31-37. considera o acusado não como objeto de investigação estatal. 5 Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado. podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição. Madrid: Editorial Trota. a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. p.

Luigi. determinam as “regras do jogo fundamental” de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal11. condicionam a validez da essência das normas produzidas (e também nas suas aplicações).FISCHER.4 ed. Estado. expressando.Teoria Del garantismo penal. Madrid: Trotta. possibilitando-se. conectados e harmonizados sistemicamente. 31-37. Nas palavras de Ferrajoli.Teoria Del garantismo penal. junho/2009 . Pedro. Luigi. a dignidade da 9 10 11 pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos 12. “el modelo garantista […] presenta las diez condiciones. el papel de promotores de esos derechos. desde que coerente com a Constituição vista como um todo. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 2000. É dizer: todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância. por el contrario.4 ed.271.4 ed. 2000. 2004. D. há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança.179. su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos “ FERRAJOLI.Derecho y razón. p. p.Derechos y Garantias. ordenados. La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. 103-4. Derechos y Garantias. Para Ferrajoli. constitui o objetivo justificante do Direito Penal. FERRAJOLI. 2005. su previsión por la ley como delito.Madrid:Trotta. da punição do responsável. 2000. e.4 ed.Madrid: Trotta. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. 25.Derecho y razón. ao mesmo tempo. sus efectos lesivos para terceros. Em sua construção.dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições. el carácter exterior o material de la acción criminosa. o sistema garantista tem pilares firmados sobre dez princípios fundamentais que. mesmo contra os interesses da maioria. em qualquer fase do processo (investigatório ou propriamente punitivo). os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito 9. Luigi. a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos. as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade. o Estado deve levar em conta que. adentremos no mérito da crítica traçada pelo trabalho ora contestado. na produção das leis (e também nas suas interpretações – e aqui há a contestação objetiva do nobre advogado) seus conteúdos materiais devem ser vinculados a princípios e valores estampados nas Constituições dos Estados Democráticos em que vigorem. Madrid: Trotta. em sendo o caso. p. Miguel y Salazar. FERRAJOLI. la necesidad de su prohibición y punición. a sujeição do juiz à lei não mais é .Teoria Del garantismo penal.La ley Del más débil. que.La ley Del más débil. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. 2004.à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado. Vencidas as considerações prefaciais (mas essenciais. p. Madrid: Editorial Trota. n. la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y. senão uma sujeição à lei. p. Segundo a fórmula garantista. Miguel. especialmente é o Poder Judiciário quem têm o dever de dar garantia também aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer. Luigi. FERRAJOLI. por sua vez. p. p. además. que passa a ter o poder-dever de protegêlo. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. Exatamente por isso que Miguel Carbonell refere que “en el modelo del Estado social los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar. Madrid: Trotta.como sempre foi pelo prisma positivista tradicional . Em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas. se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão -. no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito. 12 FERRAJOLI. Luigi. sobre todo de los de caracter social”13. In: Carbonell. evitando-se a impunidade. Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade . uma máxima eficácia dos direitos fundamentais (todos os grupos de direitos fundamentais) segundo determinado pela Constituição10.Derecho y razón. 34 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. assim. 93. 13 CARBONELL. Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação. na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). 152. pensamos). 4ed. Assim. Deste modo. límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: según este modelo.

essa restrição. “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. publicado no D. e HC nº 84. Precedentes: HC nº 83. não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação. Como bem referiu o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 88. 116. Sobre a desnecessidade de transcrição de todos os conteúdos das interceptações telefônicas.09. pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida.02. junho/2009 .06. cuja competência decorria do fato da imputação de fatos delitivos (parcialmente recebidos) a ministro do STJ (art. unanimidade. Min. ´c ´. Há excessos eventuais. Prosseguindo. Estamos de acordo que a interceptação telefônica deva ser decretada de modo excepcional.207. ofensa ao princípio do devido processo legal (art. Nelson Jobim.2007).2007).03. DJ de 04. 5º. Mais: face à natureza dos crimes apurados (e como praticados). n. Mas – e isso é cediço desde os bancos da universidade – a interpretação menos recomendável é a literal. não configurando.J. com estrondosos e deletérios efeitos em detrimento da sociedade. impende ressaltar que o entendimento consignado pelo STF no Inquérito 2. inc. em 02. Ainda: enquanto o precedente histórico invocado foi tomado por maioria pela Egrégia 6ª Turma do STJ. em que a autoridade coatora era o Ministro do STF Cezar Peluso. Todas as prorrogações foram fundamentadas. nenhuma novidade também.482/SP. julgado em 04. Há muito o Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser possível a renovação das escutas telefônicas. não fizeram a melhor interpretação segundo cremos. Com máximo respeito ao entendimento dos eminentes Ministros do STJ que decidiram o caso invocado. com parcimônia e – mais importante – mediante a fundamentação necessária diante do caso concreto. publicado no DJ em 02. procederia a crítica de que seria impossível a interceptação telefônica durar mais de 30 dias (uma prorrogação apenas). mesmo que de modo conciso algumas delas. Rel. 5º da Lei 9. somente se garantirá a possibilidade de investigação por 30 dias mediante a interceptação telefônica. 35 Revista Internacional de Direito e Cidadania.301/ SP. 4.731-SP (unânime.2007 e publicado no DJ em 21.424 (Medida Cautelar no HC nº 91. Há se convir que. se mantido o entendimento de que seria apenas possível uma prorrogação das interceptações telefônicas. a escuta telefônica era imprescindível para a investigação. se comprovada a sua necessidade” (HC n. maioria.515/RS. 5ª Turma.12. não se nega. Rel. 2ª Turma.2005. Em incidente anterior nos mesmos autos do Inquérito nº 2. fácil verificar que tratava de graves crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro (dentre outros) praticados anos a fio por delinquentes da upper class. CF) não é novo. Pleno. Min. A excepcionalidade da medida era evidente. assentou a Corte Suprema por seu plenário (o competente para apreciar o habeas corpus) ser “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes. se conferiria verdadeira imunidade aos delinquentes para continuarem na senda dos crimes.02. DJ de 24.296. p. é importante informar que o entendimento (unânime) da 5ª Turma do STJ continua sendo no sentido de que a “interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Joaquim Barbosa. 102. Não há se olvidar que as renovações de interceptações telefônicas – todas deferidas judicialmente – encontravam suporte fático devidamente relatado (ao menos assim pensamos): os crimes continuavam sendo perpetrados e era necessária a permanência das investigações.2008. I.424 (“Operação Huricane”). O que não se pode aceitar é querer fazer prevalecer uma inversão lógica de premissas para inviabilizar a investigação criminal. feita a interpretação literal do disposto no art.2006”. pode ser renovada por igual período.03.2009). Passado o lapso temporal matemático. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Para quem analisar o caso concreto (não apenas a ementa !).NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS De fato. Todavia. 31-37. julgado em 06. unanimidade. nem alterou qualquer compreensão anterior.

Como extraído do próprio pensamento garantista. In: Carbonell. Núm. enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. Valendo-se dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes. MENDES.. se bem compreendida. junho/1999. p. se traduz no que denominamos de garantismo hiperbólico monocular. abstratamente.] (b) Dever de segurança [. já restou por ele assentado que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [. mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Brasília: Revista Jurídica Virtual. 36 Revista Internacional de Direito e Cidadania.] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou.FISCHER. não há se olvidar que. E não só este último. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. o titular da ação penal deverá utilizar unicamente as mesmas provas disponibilizadas para a defesa. Nesta linha. D. Se eventualmente na pretensão acusatória houver a omissão de dados relevantes. 2004. n.]. [. [. e da desnecessidade de degravação de todas as interceptações se coadunam com os princípios basilares da Carta da República e não arrostam.. tratando o tema dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção14. Miguel y Salazar. insistimos que eles não são absolutos. vol. também não pode deixar de considerar que há imperativos constitucionais que obrigam o Estado proteger a sociedade das práticas delitivas. para utilizar uma expressão de Canaris. Quando falamos em garantismo penal integral é a isso que estamos nos referindo: a conjugação do garantismo positivo e do garantismo negativo 15. Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã. que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 131-142. Gilmar Ferreira. 2. que.contradite o pleito. A propósito. 8. LV. instituto ímpar brasileiro. se os direitos fundamentais dos investigados devem ser preservados. desde que imprescindíveis e devidamente fundamentadas.... Pedro.]. se haveria um direito fundamental à proteção. Para fazer a imputação.. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo. 2005. aplicado isolada e muitas vezes ampliadamente.179. o que se deve garantir ao investigado ou réu é saber (sem fórmulas kafkanianas) quais as provas produzidas contra ele. junho/2009 . O acerto da decisão decorre da circunstância (elementar) de que.. da Constituição da República”. 4. assim. da Lei Fundamental. não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot).pretender unicamente fazer volume antecipado de folhas de processo e ensejar a demora na apuração dos fatos (quiçá para atingir ulteriormente a prescrição retroativa. há muito é este o entendimento expresso (mas não difundido na íntegra) de Ferrajoli. 31-37. em outros termos. por si só. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. direitos fundamentais individuais. segundo expressão de Canaris – ou também hodiernamente denominado de garantismo negativo). II. 2.. 13. n. necessidade e proporcionalidade em 14 sentido estrito). no processo penal constitucional vigente. Haveria.].. Compreendemos que a interpretação (sistêmica e não meramente literal) ratificada pelo STF acerca da possibilidade de ultrapassagem dos prazos de 30 dias nas interceptações telefônicas. não se pode olvidar que também há direitos coletivos e deveres individuais.]”.. vide La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. 15 Como destaca Carbonell. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito. p. Madrid: Editorial Trota. Isto é contraditório. se o Estado não pode agir com excessos injustificados (não pode mesmo !) em detrimento do cidadão (übermassverbot. pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [. Podem ser relativizados se presente(s) no caso concreto outro(s) valor(es) constitucional(ais) relevante(s) em sopesamento.. ampla defesa e devido processo legal Querer que se degrave todo o conteúdo (muitas partes até irrelevantes) é quiçá – com a maxima venia . sem precedentes nos ordenamentos jurídicos comparados e democráticos). p. Há se ter em mente que. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. expressando também um postulado de proteção [. estar-se-á permitindo à defesa – de posse dos conteúdos integrais das interceptações . É a decantada questão da proporcionalidade (adequação.. A prova encontra-se na gravação feita e autorizada judicialmente.

perfeitas novamente as considerações de Miguel Carbonell ao assentar que “la obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales. 16 Id. o dever de garantir segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros. 194. da punição do responsável. caput. melhor deixar de lado a proposta de ½ calabresa. em sendo o caso.]. valores. 144. diante de interpretação literal e gramatical. p. e. princípios e regras constitucionais. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ibidem. Neste diapasão. 4. 31-37. valorizando-se e difundindo-se apenas e parcialmente a teoria garantista – o que denominamos de garantismo hiperbólico monocular -. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. sobretudo. Diante do exposto. Se assim for. ½ garantia fundamental e pedir desde já uma inteira com sabor único de impunidade. CF). sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados pudean hacerse com el control de los recursos necesarios para la realización de um derecho” 16.. lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones [. não concordamos com a idéia da prevalência indiscriminada – prima facie – somente de direitos fundamentais individuais sobre os demais direitos. n. p... sem qualquer sopesação e.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Também imperativo constitucional (art. junho/2009 37 .

38 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 . n. 4.

Effectiveness of rules. a efetividade * Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. de funcionar normalmente”1. virtude ou qualidade do que é efetivo. Federal Constitution of 1988. ao “caráter. Thus. Keywords: Social rights. only to provide to the reader a better understanding of the subject that now holds our attention. junho/2009 39 . Palavras-chave: Direitos Sociais. It should be warned now that we have not thoroughly analyzed the list of social rights inserted in the Constitution. we limited ourselves to comprehend the social rights rather generically. p. ABSTRACT: The present article investigates the effectiveness of the constitutional rules that deal on social rights. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. segundo Antônio Houaiss. capacidade de produzir o seu efeito habitual. corresponde. faculdade de produzir um efeito real. Jurispruência e doutrina. O vocábulo efetividade. limitamos-nos a abranger os direitos sociais de maneira bastante genérica. Jurisprudence and doctrine. 39-43. entre outros significados. Desse modo. 4. Efetividade das normas. desde já. Cumpre. apenas para proporcionar ao leitor uma melhor compreensão do tema que ora nos entretém. n. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Guardando semelhança com esses significados. a advertência de que não analisamos exaustivamente o rol dos direito sociais inseridos na Constituição.Artigo EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Ewerton Teixeira Bueno* RESUMO: O presente artigo investiga a efetividade das normas constitucionais que dispõem sobre direitos sociais. Constituição Federal de 1988.

consequentemente. por outro lado. há efetividade quando o juízo hipotético dever ser se identifica com o ser da realidade fática. p. o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um principio ao caso trazido ao seu julgamento. ou não. Outro fator que. 2001. Com efeito. a ausência de leis infraconstitucionais que concretizem os preceitos constitucionais. obrigando o Legislativo. por vezes. Rio de Janeiro. carecem de força social bastante para serem respeitados naturalmente como as demais leis. 40 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. ed. 5 da Constituição. 2001.. Executivo e o Judiciário. T. por forçado disposto no parágrafo 1º do art. que os direitos sociais não são propriamente direitos e que. não foi capaz ainda de ver a concretização dos direito sociais porque a nossa tendência sempre fora a de compreender. Verdú. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. a vanguarda progressiva da doutrina considera que. a desenvolverem meios. Objetiva. por isso.sobretudo o direito à saúde e à educação – mesmo assim. em seu desenvolvimento normal.1102. Observando efetividade dessas normas à luz da sociedade brasileira. p. Numa interpretação literal do alutido dispositivo constitucional é possível inferir que as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas imediatamente. E. Culturais e Sociais. por isso. considera que as normas definidoras dos direitos e garantias sociais têm aplicação imediata. irradiando os seus efeitos nas situações subjetivas que normatizam. 5 Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de Dicionário Houaiss da língua portuguesa. exigível.BUENO. a dispensar a intermediação de regras concretizadoras. ou exortações políticas. Em contrapartida. para tornarem eficazes os direitos individuais e sociais fundamentais. 22. p. grande é a importância de se aferir se os comandos emergentes das normas direitos sociais atingem ou não os limites razoáveis de eficácia. A Efetividade dos Direitos Econômicos. São Paulo.. 103-104 4 Fábio Konder Comparato.. incumbe ao judiciário dar concretização a esses “normas constitucionais incompletas”. José Reinaldo de Lima Lopes. parágrafo 1º da Constituição Federal. 2001. 39-43. essas normas nem sempre conseguem atingir a sua plena efetividade. ainda existe um grande hiato entre essas previsões legais e a realidade social dos seus destinatários. é possível elencar certos fatores preponderantes para a ineficácia dos direitos sociais no Brasil. Desse modo. Forense. alheia ao ordenamento jurídico. ainda prepondera no judiciário a carga acentuadamente política atribuída às normas de direitos sociais. ed. ed. enquanto cidadãos. enquadradas entre as normas programáticas. em outras palavras. Rio de Janeiro. abstratas e impessoais e o fato social que ela se propõe a normatizar. Segundo José Reinaldo de Lima Lopes3 a sociedade brasileira. os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programáticas. Provocado ou não pelas partes. Método.por uma série de fatores. propõe que a única possibilidade 1 2 3 frente tal descompasso seria a discussão judicial desses direitos. n. As normas que veiculam direito social não fogem a essa regra e. mas não pode ser mais ou menos jurídica perante o direito. concluímos que se por um lado a Constituição Federal prevê inúmeros direitos prestacionais. A luta Pelo Estado de Direito. Mais ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata. Ou determinada regra é norma jurídica. dentro de suas funções Constitucionais. Fábio Konder Comparato preleciona que “apesar de seu elevado grau de abstração. p. 2007. Diante desse problema. nesses casos. 4. diversas ações judiciais foram propostas com o fito atribuir os direitos sociais aos seus titulares . da norma jurídica é a sintonia adequada entre as suas previsões genéricas. sem dúvida. Destarte. Não por acaso Pablo Verdú afirmou “tanto é assim que se pode perceber nos textos fundamentais sintomas de incongruência com a realidade social”2.”4. e. Nesta quadra. junho/2009 . Neste passo. contribui para a ineficácia das normas de direitos sociais é. Método. p. 53. ed. Pablo Lucas. São Paulo. porque o princípio inserido no artigo 5º. uma norma pode ser mais ou menos eficaz perante dada sociedade.. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. apesar de topograficamente se localizarem no ápice do sistema jurídico – na Constituição Federal .

Direitos Humanos. Coletânea original: Jügen Schwabe. p. ” Em verdade. Ob. Como o legislador vai realizar essa tarefa é. 2005. p. é dever do Estado através do Executivo ou Judiciário procurar. em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais. p. . Neste sentido. recurso conhecido e provido e cassada a segurança. BverfGE 22. vale lembrar a advertência feita por José Eduardo Faria de que o entendimento que ainda hoje prevalece é que “sem a devida regulamentação” por meio de uma lei complementar. BverfGE 45.V. mas não conferem aos respectivos beneficiarios o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementa-las com a legislação integrativa. tendo como premissa base o princípio constitucional da máxima efetividade. jurisprudência consolidada). na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social. BverfGE 50. BverfGE 1. se aplicados com os mesmos métodos utilizados para a interpretação dos direitos individuais. que pelo Legislativo a efetivação se dá pela criação de leis que pormenorizem os preceitos constitucionais. [exclusivamente] de sua alçada (cf. editora Malheiros.8”. Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais (cf. pelo judiciário. Nessa esteira. 2005. 835. sob pena de violar o princípio da independência dos poderes.J. uma vez que não são capazes de gerar 5 vínculos de direitos subjetivos.. 1ºedição. 108 [204]). Com efeito. 6 Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. n. 376 [387]). resgatamos julgado do em que o Tribunal Constitucional Alemão consignou o entendimento de que: “O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador (cf. 2006.. São Paulo. Cit. junho/2009 41 . 39-43. boa parte da jurisprudência ainda considera que. normas meramente programaticas protegem um interesse geral. Contudo. José Eduardo Faria. Gomes Canotilho. São Paulo.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS realizar isso é que varia. ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que. p 99. 7 Faria. em síntese. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Recorrendo ao direito comparado. dentro dos seus limites. decisão por maioria. mas são materialmente ineficazes7”. 390.. inferindo. 6 97 [105]. Organização e introdução: Leonardo Martins. O mesmo autor conclui que “a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade.de origem manifestamente liberal terão a sua aplicabilidade seriamente restringida. Além disso. sanar as omissões do Legislativo. Direitos Sociais e Justiça. a estrutura liberal do Estado não é o ambiente mais adequado para que floresçam os direitos sociais10. que orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia.) inexiste direito certo se não emanado da lei ou da constituição. sem alterar o seu conteúdo. no sistema juridico-constitucional vigente. editora Malheiros. esses direitos e essas prerrogativas têm vigência formal. 111. p. ob. não é dado ao o juiz. 57 [108]). a nenhum orgão publico ou autoridade e conferido o poder de realizar despesas sem a devida previsão orçamentaria. arvorando-se em legislador. se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. ainda que não exista lei que viabilize o gozo imediato desses direitos. diante da omissão do Legislativo. já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(. 1ºedição. Uruguay. Montevideo. 4.”9 Dessa postura jurisprudencial resulta um grande entrave para a eficácia dos direitos sociais que. em nome da “segurança jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos. publicação: Konrad-Adenauer-Stiftung E. p. não individual e nem mesmo corporativista” José Eduardo Faria. Porquanto é fundamental para a efetividade dos direitos sociais que o judiciário se desprenda das amarras do liberalismo clássico. Estudos em Homenagem ao Professor J. 9 Pesp 57614 / RS 10 Pablo Verdú.59. criar o direito novo para caso concreto. 8 Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes “basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de uma perspectiva social e pública.. A Administração da justiça e o Estado Social. a efetivação se dá caso a caso diante dos fatos levados ao conhecimento do juiz. onde o juiz fora completamente alheio Constituição e Democracia. principio este..

de caráter humanizante. Ob. 2005. Fábio Konder Comparato aduz.) “as normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração.. Limite do Imponderável ou Direitos Sociais como Limites ao Poder Reformador. A professora Fayga Silveira Bedê.. 4. de uma mudança na postura jurisprudencial. pois representa um velado e constante flagelo à norma constitucional. O Ministro Celso Melo reconheceu que. o professor Juraci Mourão Lopes Filho afirma11 que a inadequação da postura processual do juiz à Constituição é a mais danosa ofensa e a mais degradante incongruência que pode se dar dentro de um sistema jurídico.367. essa mudança de visão não ocorre sem obstáculos. 175. A alegação é descabida. não desautoriza a inferência de que a Constituição Federal de 1988 assumiu. 268. cit. É bom que se diga que neste mote não há qualquer contradição. São Paulo. Judiciário nada tem a fazer. São Paulo. P. no Estado Democrático de Direito. cit. ed. fundado em direito fundamental. . Muitas vezes. p. São Paulo. Ob. 42 Revista Internacional de Direito e Cidadania. o juiz não estará indo além de suas funções jurisdicionais. ed. Felizmente já temos sinais. sobretudo num país onde vige. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. Estudos Sobre os Direitos Fundamentais. no entanto. No entanto.. embora tímidos. É preciso haver uma consciência institucional e de cada membro isoladamente quanto ao seu papel na sociedade e no Estado. Revista dos Tribunais. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. cit. “tal incumbência. neste momento. T.. aplicando o direito ao caso concreto14. emancipatório e dignificante da pessoa humana. José Joaquim Gomes. cabe precipuamente ao Poder Judiciário a proteção diuturna da Constituição Federal. ideologias reinantes por força do labor de forças sociais que não comungam das mesmas aspirações da Constituição obnubilam a visão do órgão de justiça sobre sua própria figura. Urge. sob pena de denegação de justiça15. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar ao jurisdicionado. uma postura ideológica defina. o simples reconhecimento de que o modelo econômico adotado traduz certo grau de hibridismo. porque o que o titular do direito social violado pede ao juiz. Em casos análogos. se por um lado não é atribuição do Poder Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas. em suas linhas gerais. às questões sociais. n. ainda. Direitos Sociais e Justiça. perante ele.. cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações de fazer ao Estado-Administração quando este omitir-se em cumprir os seus deveres constitucionais. pondera que “esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo da Constituição é também fruto da própria evolução que vem sendo perpetrada a partir da superação do velho paradigma liberal em prol de um projeto superior. 2001. resultado direto de sua natureza compromissária. p. pois os direitos sociais só se concretizam mediante a implementação de políticas públicas. que: “é incabível alegar que. embora Direitos Humanos. 1º edição. revindicam direitos e posições prestacionais negados ou bloqueados pelos decisores políticos-representativos13” Destarte. 25.BUENO. o controle difuso de constitucionalidade das leis. junho/2009 . sobretudo porque a Constituição de 1988 é uma Constituição plural que defende valores às vezes antagônicos. que é o Estado Social do bem-estar preconização pela Constituição Federal de 1988. 11 12 Ressalte-se. ao lado do concentrado. p. mas tão somente levando a efeito o seu mister constitucional. que no Estado Democrático de Direito o dever de proteção do ordenamento jurídico cabe a todos indistintamente. Método. 15 Fábio Konder Comparato.. Eficácia das Normas Constitucionais. 14 Já asseverou José Afonso da Silva: (.p. Não sem razão. Canotilho aduz que: “o juiz participa na política porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cumplicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que. 1º edição brasileira. em tais situações. 2º edição portuguesa. 111. Constituição e sociedade. mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte. não é obviamente a implementação de um programa de ação governamental. bem como a atividade jurisdicional“. uma mudança radical na postura adotada pelo Poder Judiciário em prol da prevalência do Estado Social Democrático de Direito instituído com o advento da Constituição Federal de 1988. 2008. editora Malheiros. 39-43. que guarda consonância com o Estado Social – ao qual deve subsumir o Estado de Direito12”. Com efeito. p. que entram na competência exclusiva do Poder Executivo. de forma brilhante. 13 Canotilho. E. frutificando um desalinhamento entre Judiciário..

se e quando os órgãos estatais competentes.16” Vale. 39-43.não foge a este designo17. 8ºedição. por fim. poderá atribuir-se ao Poder Judiciário.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS em bases excepcionais. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. p. n. com tal comportamento. p. relembrar a máxima exarada por Luiz Roberto Barroso: o Direito existe para realizar-se. junho/2009 43 .leia-se social . vierem a comprometer. ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Renovar. O Direito Constitucional . 84. Luiz Roberto Barroso. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem. 4. 16 17 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°45. ed.

4. junho/2009 . n.44 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

que continuava vigente à época. assassinato e crimes sexuais cometidos eram completamente reprováveis e puníveis do ponto de vista jurídico. Brasil. Herzog. mesmo na vigência dos Atos Institucionais. Lei de Anistia. tendo como base o caso Herzog. ressalta-se a importância da sociedade e dos juristas no processo no concernente à justiça de transição. 4. juristas. n. permitindo o conhecimento da verdade e o reconhecimento dos erros para evitar que marcas tão vergonhosas e perenes como as da Ditadura voltem a macular a história do Brasil. ABSTRACT: The aim of the present article is to bring a legal reflection regarding the Dictatorship in Brazil. p. having as base the Herzog case.Artigo UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Gabriela Freire Kühl de Godoy* RESUMO: O objetivo do presente artigo é trazer uma reflexão jurídica a respeito da Ditadura no Brasil. A partir disso. junho/2009 45 . e de que a interpretação dada à Lei de Anistia é extremamente questionável. em que o juiz Márcio Moraes demonstrou de maneira exemplar como os magistrados podem aplicar efetivamente o Direito mesmo em uma conjuntura política em que este permanece ignorado. sendo sua utilização plenamente cabível. where the judge Márcio Moraes demonstrated laudably how the magistrates can effectively *Estudante de Direito da PUCSP Revista Internacional de Direito e Cidadania. verdade. Direito. uma breve análise baseada no Direito Constitucional e no Direito Penal leva à conclusão de que à época os crimes de tortura. A sentença trouxe à tona institutos jurídicos como o da responsabilidade objetiva do Estado. Por fim. 45-53. Palavras-chave: Ditadura.

allowing the knowledge of the truth and the recognition of the mistakes in order to prevent that such shameful and everlasting marks as of the Dictatorship would come back to stain the history of Brazil. it is highlighted the importance of the society and the jurists in the process concerning the transition justice. oportuno lembrar que em 1965. O caso do jornalista Vladimir Herzog foi emblemático no que se refere à missão do Poder Judiciário no contexto político. a de que. 4. murder and sexual crimes were completely reprehensible and punishable from the legal point of view. Apenas por volta de 1973 passaram a ocorrer novamente concursos para juízes federais.GODOY.órgão encarregado de investigar e obter confissões dos pretensos envolvidos no processo de dissidência política). apply the Law in a politics outlook where it remains ignored. manifestação essa fun- Revista Internacional de Direito e Cidadania. por meio do Ato Institucional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau 46 foram nomeados diretamente pelo Presidente da República. From that point. Dessa forma. Amnesty Law. The verdict brought to light legal means as the state’s strict liability. Brazil. o governo insistiu na tese de que Herzog teria se apresentado voluntariamente ao DOI CODI e ali teria se suicidado. no contexto político do período de transição marcado pelo fim da ditadura e a volta do regime democrático. Keywords: Dictatorship. one brief analysis based on the Constitutional law and the Criminal law leads to the conclusion that. quando se completavam exatos três anos da morte do jornalista Vladimir Herzog. and that the interpretation given to the Amnesty Law is extremely doubtful. being its use completely possible. 1) A função Poder Judiciário. O jornalista em tela foi procurado pelo DOI CODI e comprometeu-se. o juiz Márcio José de Moraes assinou uma sentença única na vida política do país. merecendo. inclusive para fazer com que a Administração Pública responda pelos seus atos. um ano após o golpe militar de 1964. por meio de um sistema de freios e contrapesos. F. n. even under the effectiveness of the Institutional Acts. ou mesmo a população. no processo de abertura política O presente artigo objetiva ressaltar a importância dos juristas. o jornalista Vladimir Herzog foi preso e veio a falecer no mesmo dia nas dependências do DOI CODI (Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna.45-53. para não ser preso instantaneamente. truth. a comparecer no dia seguinte às dependências do referido órgão. sobretudo do Direito. é essa justamente a função de tripartição dos poderes proposta por Montesquieu. junho/2009 . por isso. e. K. Uma semana após a morte de Herzog oito mil pessoas se concentraram na catedral da Sé em São Paulo para um ato ecumênico. sob pena de trazer conseqüências extremamente deletérias à sociedade. depois de escolhidos pelo Ministro da Justiça do governo militar. Ficou de tal maneira evidente que o jornalista fora exterminado pelo dentro de um órgão governamental que o caso gerou grande divulgação e comoção popular. Aliás. G. p. A versão apresentada era totalmente absurda e não conseguiu ludibriar os mais próximos do falecido. Legislativo e Judiciário de maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a sua representatividade pública e usurpe o Poder na defesa de interesses particulares. jurists. Primeiramente. evidenciando a possibilidade de independência do Poder Judiciário e o dever que este tem de aplicar o Direito. Law. abordagem mais detalhada. Em 1975. como Poder Independente. Nesse contexto. haja harmonia entre Executivo. se buscará demonstrar que exercer uma carreira jurídica não significa uma aplicação meramente mecanicista de normas jurídicas. Em razão disso. Um verdadeiro jurista deve estar apto a fazer interpretações sistemáticas e principiológicas das normas. Finally. back to that days. which were still effective at that time. qual seja. na época. Herzog. crimes such as torture. em 25 de outubro de 1978. o que demonstra a preocupação do governo da época em que as decisões lhes fossem favoráveis.

caracterizando a iminência da ruptura de anos de silêncio da população. numa demonstração pública de desaprovação popular aos desmandos do governo militar. Dessa maneira. com base na legislação vigente na época. Assim.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA damental à época. uma vez que a maioria das testemunhas em favor da União não depuseram na fase judicial. não somente declarou a responsabilidade da União pela morte do jornalista. Apesar desses fatos por si só já serem aptos a responsabilizar a União. foi feito por apenas um perito (apesar de assinado por dois). criando sem dúvida uma esperança na população de que sua sentença refletisse de maneira positiva em outros casos análogos e na investigação de pessoas desaparecidas. Feitas essas breves considerações fáticas. o juiz Márcio Moraes declarou que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente no DOI CODI e que a União era responsável pela morte do jornalista. o fato de se estar sob o manto de um governo ditatorial à época da morte do jornalista não afastava a responsabilidade objetiva do Estado. com a intenção de defender a tese do suicídio. foi possível que o caso fosse decidido com base em prova testemunhal. Márcio Moraes anulasse o laudo produzido. a morte e a presença do jornalista no local. ademais. apesar dos atos institucionais que restringiam sobremaneira a liberdade das pessoas. Para caracterizar a responsabilidade da União o juiz em tela ressaltou que os princípios da Constituição Federal de 1967 ainda estavam vigentes. Dr. como também mandou instaurar inquérito policial para que se apurasse a responsabilidade dos torturadores. quando na verdade havia apenas um). existente o nexo de causalidade. que não pode ser considerada caso fortuito nem força maior. brilhantemente. o que na época não era permitido. o que não foi feito até hoje. interessante analisar os argumentos utilizados pelo juiz Márcio Moraes que. trazia erros grosseiros (como por exemplo. junho/2009 . alegava. assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”. Portanto. se ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e que este não tinha relação alguma com o Estado a responsabilidade deste estaria elidida. sendo prescindível a prova de culpa. n. o exame de corpo de delito que alegava o suicídio havia ocorrido. Ou seja: para a caracterização da União como responsável juridicamente pela morte de alguém no interior de um órgão governamental bastava que houvesse um nexo de causalidade entre o dano. parágrafo sexto da Constituição Federal de 1967. nessa qualidade. Os agentes do DOI CODI deixaram no local ferramentas (o cinto que estaria no macacão de Herzog era totalmente desnecessário para aquele tipo de vestimenta e não constava no s uniformes dos outros detentos) para que isso ocorresse e. que no pescoço de Herzog havia dois sulcos. há que se reconhecer a responsabilidade mesmo na hipótese de ser acatada a tese (inverídica) da União de que o jornalista teria se suicidado. Primeiramente. 2) Reflexões a partir do caso Herzog: por que. permanecia em vigor o disposto no artigo 37. não teriam evitado a tragédia. o que ensejou que o Juiz da causa. o qual dispunha expressamente que: “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes. que era ampla no sentido de que o jornalista não poderia ter se suicidado. pela teoria do risco administrativo. apesar da sentença do juiz Marcio Moraes ter determinado que os autos fossem encaminhados para o juízo criminal a fim de que fossem tomadas as providências cabíveis não foi realizada nenhuma investigação ? 47 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 45-53. qual seja. em sentença em que figuravam como autores a esposa e os filhos de Herzog. Dessa forma. causarem a terceiros. p. a ampla instrução probatória também demonstrava que não havia ocorrido suicídio. negligência ou imprudência dos agentes estatais. inciso XXII. Desta feita. 4. Contudo.

trazendo como consequência a ausência de punição dos torturadores e criminosos à época. os Deputados federais. oportuna a transcrição de parte do preâmbulo do AI5. a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas. poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais. de maneira a poder enfrentar.cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função. não serão dados substitutos. em estado de sitio ou fora dele.A suspensão dos direitos políticos. buscando. só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.45-53. estaduais e municipais. respectivamente. fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que.(g. Neste artigo. Logo no início do AI5 são utilizados termos como “autêntica ordem democrática”. pelo contrário.São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais. § 3º . a proibição de atividades ou manifestações de natureza política e a suspensão de ATO INSTITUCIONAL número 5: Art 1º . julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. de 9 de abril de 1964). financeira. importa. reforçando os poderes discricionários do regime militar e restringindo sobremaneira a liberdade dos cidadãos: “CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve. junho/2009 . os Senadores. em: I . totalmente contrárias à ordem democrática. estendendo sua ação às funções de auditoria. os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1. conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou. estaduais e municipais. que tiverem seus mandatos cassados. Busca-se tão somente demonstrar que não havia impedimento jurídico para tal. defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. de modo direito e imediato.GODOY.o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados.No interesse de preservar a Revolução. com base neste Ato. Art 4º . estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios. Art 3º . demonstrando a preocupação do governo em mascarar que se tratava de um regime autoritário.O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional. o Presidente da República. ouvido o Conselho de Segurança Nacional.(grifo nosso)”. das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores. Parágrafo único . na luta contra a corrupção. n. sem as limitações previstas na Constituição. Art 2º . § 1º .” os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica. III . assegurasse autêntica ordem democrática. poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios. aos Governadores ou Prefeitos. no respeito à dignidade da pessoa humana.suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais. F. atendendo às exigências de um sistema jurídico e político. 48 Revista Internacional de Direito e Cidadania.Durante o período de recesso. por Ato Complementar. baseada na liberdade.Aos membros dos Legislativos federal. ato Institucional que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968. “liberdade” e respeito à “dignidade da pessoa humana”. e sem as limitações previstas na Constituição. De qualquer forma. determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos. e gozarão das prerrogativas. fato é que nos dispositivos seguintes1 foram estabelecidas diversas supressões aos direitos dos cidadãos. das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada. será exercida pelo do respectivo Estado.Decretado o recesso parlamentar. com as modificações constantes deste Ato Institcional. não se tem a pretensão de esclarecer os motivos pelos quais não foram adiante as investigações não somente do caso Herzog como dos demais outros casos. c) domicílio determinado. no interesse nacional. G. tais como a conferência ao Poder Executivo de competência legislativa.As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça. Inicialmente. o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios.proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política. 4. Art 5º .Em caso de recesso da Câmara Municipal. deste modo. K. § 2º .Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam. b) proibição de freqüentar determinados lugares. IV .n). essa pergunta busca apenas um processo reflexivo. II . de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo a aparência democrática. § 2º . vencimentos e vantagens fixados em lei. § 1º . política e moral do Brasil. p. simultaneamente.aplicação.O Presidente da República. Parágrafo único . quando necessária. no combate à subversão e às 1 ideologias contrárias às tradições de nosso povo.

” Portanto. quando for o caso. embora nesse caso mais arduamente que no anterior. 147º da Independência e 80º da República. revogadas as disposições em contrário.O Presidente da República. bem como a de exercício em funções por prazo certo. mesmo que acusados de crimes políticos.O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional. não há dúvidas de que todos os interrogatórios realizados por meio de tortura e crimes sexuais. ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo. como não havia nenhum dispositivo expresso autorizando o assassinato. empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido. os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço. função ou emprego na Administração Pública. há uma necessidade de desfazer a ideia de que as atrocidades cometidas pelos agentes do governo durante o regime militar. também. O fato de os militares terem utilizado seu material bélico e poder de influência.Provada a legitimidade da aquisição dos bens. a ilegalidade de tais condutas. far-se-á sua restituição. ilicitamente. poder-se-ia sustentar. remover.O Presidente da República poderá. Brasília. Logo. resta claro que os atos institucionais. tais como o § 11 do artigo 150 : “ § 11 . Art 7º . ainda assim. Art 10 . a ordem econômica e social e a economia popular. 4. ou seja.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA “habeas corpus” nos casos de crimes políticos. assim como empregado de autarquias. instituíram uma série de limitações aos direitos e à liberdade que os cidadãos tem em uma ordem democrática. de banimento. a ordem econômica e social e a economia popular. a Constituição de 1967 não foi totalmente revogada pelos atos institucionais. de tratamento cruel ou degradante. assim como os homicídios oriundos desses meios inquisitivos. Mesmo que assim não fosse. e demitir. Art 11 . contra a ordem nacional.Não haverá pena de morte. transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares. uma vez que este.O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data. 13 de dezembro de 1968. 45-53. salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa. ou confisco.Fica suspensa a garantia de habeas corpus . assegurados. fixando o respectivo prazo. demitir. Municípios. empresas públicas ou sociedades de economia mista.O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se. seriam atos legais. junho/2009 49 . de prisão perpétua. de maneira que plenamente possível a invocação de dispositivos da referida Carta Magna que não contrastassem com os posteriores. p. Art 8º . Direta ou Indireta. Parágrafo único . Contudo.Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade. Desta feita. só pode fazer o que a lei permite). § 1º . Distrito Federal e Territórios. se necessário à defesa da Revolução. Art 9º . § 2º . 152 da Constituição. n.Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares. nos Estados. bem como os respectivos efeitos. bem como adotar. inamovibilidade e estabilidade. sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário. após investigação. em qualquer dos casos previstos na Constituição. aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo. supondo para efeitos meramente argumentativos que algum Ato Institucional tivesse previsto expressamente a permissão de todo e qualquer tipo de tortura. pelo simples fato de estarem supostamente sob a anuência estatal. inclusive de autarquias. sobretudo pela manipulação da mídia. para realizar o que foi por eles denominado de revolução e por muitos chamado de golpe teria o condão de lhe conferir a imputação de Poder Art 6º . sem prejuízo das sanções penais cabíveis. contra a segurança nacional. Revista Internacional de Direito e Cidadania. as medidas previstas nas alíneas d e do § 2º do art. claramente prevaleciam as disposições do ordenamento jurídico anterior aos Atos Institucionais (sobretudo em relação aos limites do Poder Estatal. no exercício de cargo ou função pública. Esta disporá também. diferentemente dos particulares. haja vista que não havia previsão constitucional autorizando as condutas supramencionadas. ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo.O Presidente da República poderá mediante decreto. decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido. cujo mais autoritário foi o AI5. Isso porque precede à análise da legalidade a questão da legitimidade. Art 12 . mesmo na hipótese de se considerar que tais condutas tenham sido eventualmente realizadas a mando estatal. foram ilegais. a tortura ou a práticas de crimes sexuais contra os prisioneiros. nos casos de crimes políticos.

F. haja vista que não foram seguidos os requisitos formais e materiais para o exercício do Poder Constituinte Reformador. aos torturados. mas não da legalidade. para efeito deste artigo. aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário. junho/2009 . de fundações vinculadas ao poder público.GODOY. p. § 1º Consideram-se conexos. A hipótese de o próprio Estado ter acobertado. c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de supostos crimes considerados políticos na época da ditadura militar não pode conferir à tortura. umas contra as outras. in verbis : Art.99 do Código Penal: a) se. segundo a interpretação da grande maioria dos doutrinadores e políticos seria recíproca. no mesmo caso. ocorridas duas ou mais infrações. é que o inferior alegasse obediência hierárquica para não ser punido. K. os dirigentes do sistema de justiça (Ministério Público e Poder Judiciário). para facilitar ou ocultar crimes políticos. haja vista não se subsumirem ao conceito de conexão nem poderem ser considerados crimes praticados por motivação política pelo simples fato de as vítimas serem os dissidentes políticos à época. ou seja. punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). O que poderia o ocorrer. Assim. que. a lei de Anistia estabelece anistia para os crimes políticos e para os crimes conexos2 aos políticos. Nesse sentido. ou seja. embora diverso o tempo e o lugar. aqueles que tenham sido cometidos. inclusive por uma interpretação simplesmente gramatical da lei de anistia. aprovado e até ordenado o cometimento de atos totalmente desumanos para defender interesses políticos de maneira alguma poderia sanar o vício da ilegalidade. umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras. n. pois deve ser analisada a conduta em si e não o sujeito passivo. 4. aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais. basicamente. 1º É concedida anistia a todos quantos. tiverem sido praticadas. apesar de o conceito de anistia ter se propagado como recíproco e abrangente tanto aos torturadores quanto 2 Art. b) se. tanto para aqueles que torturaram e mataram quanto para os que foram torturados e mortos em razão de uma ideologia política. elidem-se os argumentos de que haveria impossibilidade de responsabilização dos agentes que cometeram torturas e homicídios durante a ditadura com a justificativa de que tais atos estariam sob o manto da legalidade na época. cometeram crimes políticos ou conexo com estes. aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta. ao mesmo tempo. mesmo entendendo serem ilegais todos os atos criminosos cometidos sob a égide da ditadura.45-53. ou por várias pessoas. Constituinte Originário? Para aqueles que entenderem ser a resposta negativa. no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. G. ao homicídio e aos crimes sexuais a característica de crime político ou conexo a este. nenhuma previsão dos Atos Institucionais pode ser tida como legítima. os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. no máximo. posição em sentindo diverso é plenamente defensável. crimes eleitorais. Contudo. poderiam até estar sob o manto da governabilidade. na remota possibilidade de se considerar crível que os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos como manifestamente ilegais. plenamente defensável que os crimes de tortura e homicídio cometidos pelos agentes estatais não seriam crimes conexos. não deram seguimento os processos com fulcro na Lei de Anistia. 50 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 3) Anistia no Estado Democrático brasileiro Há que se considerar que. por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso. Isto posto.

cosequentemente. e atualmente vem se concentrando atualmente basicamente : 1) constituição de dados de perfis genéticos. a punição dos responsáveis.140. período em que os Direitos Humanos foram ostensivamente violados. uma vez que não se pode excepcionar o instituto da prescrição. resultante da união de forças entre os familiares e os militantes de direitos humanos e instituída pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel importantíssimo na busca de solução para os casos de desaparecidos durante o período de 1961-1988. em prejuízo do réu. são os mecanismos utilizados para lidar com a violência e restrições de um regime autoritário passado. em um regime democrático. à justiça e à reparação e à reforma institucional. que se somam a outros 136 nomes já reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9. bem como ossadas já separadas para o exame. alguns doutrinadores defendem a imprescritibilidade dos crimes ocorridos na ditadura com base no Direito Internacional . o ato de alguém conceder anistia a si mesmo. Embora tal instrumento tenha sido assinado pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos fatos posteriores a 1988. concluindo a fase de análise. visando a comparação com os restos mortais que ainda venham a ser localizados. a concessão de Anistia pelo Estado aos agentes estatais que cometeram crime na época do regime militar pode ser considerada “auto-anistia” ou seja. o que seria uma incongruência não apenas do ponto de vista jurídico. 4) Atuação dos agentes sociais e dos profissionais de direito na implementação dos mecanismos de justiça de transição Em breve síntese. mas perdura até os dias atuais. No final de 2006 a Comissão encerrou uma importante etapa de suas atividades. já que não houve. investigação e julgamento dos processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para sua soberana decisão. partindo desses princípios. justiça de transição são as medidas adotadas pelo país no período em que este passa de um regime jurídico para ditatorial para um Estado Democrático. à verdade. atualmente muitos dos crimes já estão prescritos. não houve também reforma institucional.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Ademais. 2) Sistematizar informações sobre a possível localização de covas clandesti51 Revista Internacional de Direito e Cidadania.Banco de DNA (a partir da coleta de sangue dos parentes dos desaparecidos). 45-53. Dessa forma. a punição dos agentes estatais que cometeram tortura. graças ao incrível trabalho dos arqueólogos. Posição contrária a respeito da prescrição é defendida com base na universalização dos Direitos Humanos. contribuindo de maneira exemplar para a consolidação da vida democrática brasileira. como abordado no item anterior. junho/2009 . p. de maneira a constituir por si só uma violação dos Direitos Humanos que poderá ser analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. 4. que caracteriza tais crimes como de lesa humanidade e. a Comissão Especial sobre mortos e desaparecidos políticos (CEMDP). Como características básicas da justiça de transição estão o direito à punição dos responsáveis. mesmo que a inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha sido generalizada. ganhou força a ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser vista como um problema universal e não como algo que atinge apenas a esfera do país em que os direitos são violados. sobretudo na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. No Brasil. a justiça de transição no Brasil é classificada como parcial. Principalmente após o Nazismo. as consequências de um regime jurídico autoritário anterior. mas também do ponto de vista lógico. e. em suma e simplificadamente é maneira de enfrentar. imprescritíveis e insuscetíveis de anistia. Dessa maneira. no concernente ao direito à memória e à verdade. já se manifestou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a não apuração dos crimes cometidos durante a ditadura e a consequente impunidade de seus agentes ativos têm início anterior a 1988. Em breve síntese. Esse posicionamento baseia-se. considerando-os. n. sucumbiu a pretensão punitiva estatal. Embora na época fosse plenamente possível. portanto. juridicamente falando.

Magistrados.GODOY. a aprendizagem. Como consequencia. juizes. reconhecida pelos magistrados em suas sentenças) tem uma função fundamental na justiça de transição porque de importância inestimável para os familiares das vítimas. que vem inclusive aplicando a denominação “bolsa indenização”. por uma questão incitamente de dignidade humana. ampliando o rol dos legitimado para a propositura das ações. de seus familiares e da sociedade esse período da história. O valor da indenização tem sido criticado com frequência na mídia. K. muitas vezes. advogados e população não podem aceitar que qualquer forma de desmando se repita. não se pode restringir a importância do conhecimento da verdade aos familiares da vítima. não sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase de Winston Churchill: “Quem ignora a história está fadado a repeti-la”. mas não foi capaz de apagar da mente das vítimas. de todo o mal causado. a sociedade como um todo tem também interesse em que os fatos sejam revelados. Quanto ao direito à reparação este deve englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao regime militar quanto os familiares de vítimas desaparecidas ou reconhecidamente assassinadas. algo de muito positivo resta da memória desses fatos que maculam a história do Brasil. as marcas desse período não serão e nem devem ser apagadas. Nesse sentido. reconhecer o que de fato ocorreu com seus familiares desaparecidos no regime militar e de realizar para as vítimas um sepultamento digno está englobado no conceito de “mínimo ético irredutível”. 5) Conclusão A anistia pode até ter tido o efeito. p. não somente porque maculam a história da nação brasileira. já prevista por Aristóteles. de maneira que a reconstrução do Estado Democrático de Direito deve ser guiada pela não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo. O que a sociedade e os profissionais do Direito podem fazer. efetiva. com máxima eficiência possível.””. é aplicar anestésicos que amenizem a ferida já formada. que a criou : “envidar esforços para a localização dos corpos e de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados”. que não se pode negar aos cidadãos. nas nas grandes cidades e em áreas prováveis de sepultamento dos militantes. n. G. os assassinatos e os crimes sexuais cometidos durante o período da ditadura. principalmente. é impossível. até mesmo para que não se repitam as mesmas atrocidades na história do nosso país. mas trata-se da aplicação da justiça comutativa. plenamente defensável os recursos da tutela coletiva em busca de tais direitos. que se expressam na justiça de transição-no conhecimento da verdade e na possibilidade de reparação. em cumprimento ao Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9. tanto patrimonial quanto moral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura. tanto profissionalmente quanto psiquicamente são realmente vultosas. O resgate da memória e da verdade (sendo que esta pode ser. devendo o magistrado fixá-las de acordo com esses danos. A indenização deve ser em razão do dano. esqueceram eles próprios que esta é apenas um instituto jurídico e não uma substância química. naquele determinado momento político.140/95. Talvez seja essa a maior falha daqueles que procuraram na anistia um sinônimo de esquecimento. junho/2009 . entendida esta no seu sentido estrito (pecuniário). 4. como também porque com a verdade há a garantia de não repetição. F.45-53. de apagar do mundo jurídico as torturas. Contudo. sem se intimidar pelas críticas midiáticas descabidas. 52 Revista Internacional de Direito e Cidadania. haja vista que o direito de se conhecer e. Por fim. promotores. haja vista que a reparação lato sensu. No primeiro caso a indenização é calculada geralmente levando em conta o piso salarial da categoria do anistiado e fazem uma projeção da evolução profissional que poderia ter alcançado se não tivesse sido prejudicado durante o período da ditadura.

1999. 37 ª edição. Luis Eduardo Greenhalg. Material de Apoio ao Projeto Direito e Justiça. Paulo Evaristo Cardeal Arns. Processo nº 136/76 Brasil Nunca mais. n. repressão. p. Direito à Memória e à Verdade. Dr.Cláudio de Cicco. um relato para a história. Prefácio de D. 12 de setembro de 2007. Projeto Direito e Justiça – Módulo História do Direito Contemporâneo . 4. Daniel. Módulo “História do Direito Contemporâneo”. 11º edição. a Abertura e o fim do regime. o milagre econômico. que contou com a presença dos seguintes palestrantes: Dr. 45-53. Editora Lumen Juris. 2 ª edição. Sarmento. Dr. Petrópolis. Direitos Fundamentais e relações privadas. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos. Rio de Janeiro. editora vozes. junho/2009 53 . Dr. Márcio Pugliesi. Carlos. O golpe militar de 1964. Rio de Janeiro. Dr. Boris. FICO. 2006 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2009.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Bibliografia Ação Declaratória. História do Brasil. editora Universidade de São Paulo. Curso ministrado na Oboré. Editora Saraiva. Walter Uzzo. 2003. Márcio Moraes. Que história é esta? O Regime Militar no Brasil (1964-1985). FAUSTO.

54 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. n. junho/2009 .

Artigo

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
Inês Virgínia Prado Soares* RESUMO: O presente texto analisa os artigos do projeto de lei que regulamenta o acesso às informações, ainda sem número na Câmara. O texto analisa os dispositivos que versam acerca do acesso à documentação governamental, sob o enfoque da tutela do patrimônio cultural brasileiro, conforme estabelecido no art. 216 § 2° da Constituição. Palavras-chave: Ditadura. Acesso à Documentação Governamental. Direito à informação. Patrimônio cultural ABSTRACT: The present text analyzes the articles of the project of law that regulates the access to the information, still numberless in the Parliament. The text analyzes the devices that deal on the access to the governmental documentation, under the approach of the guardianship of the Brazilian cultural heritage, as established in article 216 § 2° of the Constitution. Keywords: Dictatorship. Access to the Governmental Documentation. Dight to Iformation. Cultural heritage

1. Do objeto deste texto
O presente texto analisa os artigos que versam acerca do direito ao acesso à documentação governamental (art. 216 § 2° da Constituição)
*Procuradora da República em São Paulo, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC e coordenadora da Revista Internacional de Direito e Cidadania-REID (www.iedc.org.br/reid). Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.

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dispostos no projeto de lei encaminhado pelo presidente da República em maio de 2009, que visa regulamentar o acesso às informações, ainda sem número na Câmara.

2. Noções gerais sobre o art. 216 § 2° da Constituição e a Lei de Arquivos
Um dos objetivos do projeto de lei em análise é regulamentar o acesso a informações contidas na documentação governamental, a qual, segundo a Constituição, deve ser gerida pelo Poder Público (art. 216 § 2°) nos termos da lei. Assim, sobre a gestão e acesso aos documentos governamentais de valor cultural, além das normas, instrumentos e princípios aplicáveis aos bens culturais em geral, cabe atentar que a documentação pública é sempre gerida pelos órgãos do Estado. Na ótica de patrimônio cultural, a primeira consequência da inserção da documentação governamental no artigo 216 da Constituição é sua vinculação aos princípios e instrumentos protetivos dos bens culturais. Portanto, embora nem toda a documentação governamental se enquadre na concepção constitucional de bem cultural integrante do patrimônio cultural brasileiro (indicado nos incisos do art. 216), sua importância para a efetividade do direito fundamental ao patrimônio cultural está fixada pela sua previsão do § 2° do art. 216. Assim, como suporte de outros bens que integram o patrimônio cultural ou mesmo como ingrediente que possibilita a formação dos valores de referência cultural, a documentação governamental se equipara aos bens culturais para aplicação de instrumentos e mecanismos protetivos, especialmente o inventário. O inciso IV do art. 216 arrola os documentos como categoria dos bens culturais que pode integrar o patrimônio cultural brasileiro. A indicação constitucional é de preservação dos documentos, públicos ou privados, destinados às manifestações artístico-culturais, quando estes forem relevantes para a memória, identidade e
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ação dos grupos formadores da sociedade brasileira. No inciso em comento, não há menção a se a documentação deve estar sistematizada ou de que modo deve ser feita tal organização, já que tal detalhamento é matéria infraconstitucional. Por isso, a proteção dos documentos, sob o enfoque patrimonial, pode se dar de modo individual ou em conjunto. Agrupados (de forma organizada), os documentos compõem o patrimônio documental brasileiro. Para Marcos Paulo de Souza Miranda, o”patrimônio documental é formado por documentos que constituem acervo e fonte de comprovação de fatos históricos e memoráveis. Materializado sob diversas formas e sobre diferentes bases, constitui muitas vezes o principal acervo dos arquivos públicos e privados.”1 No mesmo sentido, demonstrando a importância do tratamento dos documentos como bens ou suportes de bens culturais, na visão de historiadora, Maria Thétis Nunes diz que : “Como o historiador chega aos fatos históricos? Por meio de livros, exemplificados nas crônicas publicadas, geralmente retratos da época em que foram escritas (para a História do Brasil tiveram grande importância não só as legadas por cronistas portugueses, como de outras nacionalidades – franceses, holandeses, alemães, entre outros). Segue-se os jornais e os documentos escritos. Para a História do Brasil colonial, os documentos escritos têm importância básica, considerando-se que, aqui, a imprensa só surgiria em 1808, com a chegada da Corte portuguesa fugindo das tropas francesas. Daí a grande importância, para nós, dos arquivos. Reúnem-se os fatos para isso. Vai-se aos Arquivos, estes sótãos dos fatos. Aí, basta baixar-nos para os recolher. Cestadas cheias. Pousam-se em cima da mesa. Faz-se o que fazem as crianças quando brincam com ‘cubos’ e trabalhamos para eles... O jogo está acabado, a história está feita. Assim via os docu-

Marcos Paulo S. Miranda, Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, Del Rey, 2006, p. 67.

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ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

mentos, há alguns anos passados, Lucien Frebvre, o criador da chamada Escola Nova na interpretação da História. Atualmente, iria ele encontrar as facilidades trazidas pela informática, indispensável aos arquivos modernos. O estudioso da História seleciona os documentos que lhe falam de alguma coisa, trabalho hoje facilitado pelos avanços tecnológicos, substituindo a cópia manual que tanto o absorvia. (...)”2 A documentação que integra o patrimônio documental brasileiro serve de elo de ligação intra e intergeracional, com a função fornecer elementos para compreensão e interpretação, pelos historiadores e outros experts, dos fatos ocorridos, com objetivo de resguardar a memória do povo brasileiro bem como de compreender os movimentos culturais, sociais e econômicos que afetaram e afetam os brasileiros. Por isso, os documentos reunidos em arquivo não podem ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior, independente de serem documentos públicos ou particulares. No plano infraconstitucional, coube à Lei 8.159/91 abordar os aspectos jurídicos mais relevantes para a gestão documental no Brasil, ao instituir a política nacional de arquivos públicos e privados. Essa Lei fixa o dever do Poder Público de proteger os documentos integrantes dos arquivos, conceitua de modo amplo o que são os arquivos públicos (cap. II) e os diferencia dos arquivos privados (cap. III), além de estabelecer, como ressalta Celso Lafer, o princípio do acesso pleno aos documentos (art. 22)3. Para a Lei 8.159/91, arquivos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos (art. 2°).
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Os arquivos, públicos ou privados, são tratados pela Lei 8.159/91 como instrumentos de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico ou, ainda, como elementos de prova e informação (para a sociedade ou para o próprio Poder Público)4. A lei privilegia a dimensão pública dos arquivos e sua potencialidade como instrumento de formação e informação. Assim, nos termos do art. 12 os arquivos privados podem ser identificados pelo Poder Público como de interesse público e social, desde que sejam fontes relevantes para a história e desenvolvimento científico nacional. A natureza de bem de interesse público dos arquivos privados traz algumas restrições no exercício do direito de propriedade desses bens, como se denota da leitura dos artigos seguintes: “Art. 13. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social não poderão ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior. Parágrafo único. Na alienação desses arquivos o Poder Público exercerá preferência na aquisição. Art. 14. O acesso aos documentos de arquivos privados identificados como de interesse público e social poderá ser franqueado mediante autorização de seu proprietário ou possuidor. Art. 15. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social poderão ser depositados a título revogável, ou doados a instituições arquivísticas públicas.” Por fim, o art. 16 da lei ainda identifica expressamente como de interesse público e social os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente à vigência do Código Civil (de 1916). No esteio da lei em comento, foi editada a Lei 8.394/91, regulamentada pelo Decreto 4.344/2002, que dispõe

Maria Thétis Nunes. A importância dos arquivos judiciais para a preservação da memória nacional. Disponível em <www.cjf.gov.br>. Acesso em 26.08.2008. 3 Celso Lafer, ob. cit., p. 42. 4 Conforme art. 1°da Lei 8.159/91.

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sobre os acervos documentais privados dos presidentes da República. No mesmo sentido, de conferir natureza de bem de interesse público a bens privados, o art. 1228, § 1°, do atual Código Civil prevê que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, de modo que seja preservado o patrimônio histórico, em conformidade com o estabelecido em lei especial. Além de todo o mencionado acerca da Lei 8.159/91, cabe repetir que sua edição estabelece para o Poder Público, adstrito ao princípio da legalidade, caminhos a serem seguidos no trato dos documentos governamentais, os quais devem, como já dito, não somente ser geridos mas também ter sua consulta franqueada ao público. O art. 3º da Lei 8.159/91 define a gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando à sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente. A gestão dos bens e documentos integrantes de um arquivo deve proporcionar o amplo acesso à comunidade especializada e leiga, cabendo ao Poder Público observar a sistematização de forma compreensível e de fácil manuseio, bem como o acondicionamento adequado dos documentos, com a atenção para os critérios que lhes garantam segurança e evitem qualquer sua deterioração ou perecimento. Nesse sentido, o art. 25 da Lei 8.159/91 estabelece que a desfiguração ou destruição de documentos de valor permanente ou considerados como de interesse público e social são ações sujeitas à responsabilização penal, civil e administrativa.

queamento da consulta, a todos os interessados, aos arquivos públicos ou privados. Assim, o conhecimento dos documentos governamentais que tenham repercussão direta ou indireta na fruição dos bens da vida é direito fundamental vinculado à liberdade de manifestação e fruição culturais e se vincula ao direito de participação dos cidadãos na vida pública. Como bem atenta Celso Lafer, o objetivo da preservação desses documentos é sua transformação em fontes de informação para o uso da cidadania: “A política nacional de arquivos públicos e privados contemplada pela Lei nº 8.159, de 8/1/91, cuida assim, da preservação dos documentos com o objetivo de transformá-lo em fontes de informação para o uso da cidadania, posto que relevantes para a qualidade da convivência coletiva, para o entendimento da sociedade e para o conhecimento da memória nacional. O tema técnico da gestão dos arquivos, associado ao tema político da informação ex parte populi, é conseqüentemente o que faz da consulta e do acesso a documentos públicos e privados de interesse geral uma dimensão importante da prática democrática na concepção da Lei nº 8.159.”5 No entanto, apesar do lastro normativo mencionado acima, a efetividade do direito fundamental ao acesso à informação pública ainda não está totalmente consolidada no país, já que as práticas regulamentares que não guardam consonância com a previsão constitucional e infraconstitucional. A fragilidade do direito ao acesso e à consulta aos documentos governamentais fica evidente com a manutenção do Decreto 4.553/2002, que revogou os Decretos 2.134/97 e 2.910/98, que regulamentavam a Lei 8.159/91, e, no intuito de regulamentar de modo mais adequado essa Lei, estabeleceu prazos extremamente longos para acesso a documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja considerado

3. Direito ao acesso à informação de dimensão pública
No ordenamento jurídico brasileiro há um lastro normativo que permite afirmar a existência do direito ao acesso à informação de dimensão pública e que tal direito se concretiza pelo fran5

Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 41.

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Assim. Além dos dispositivos que versam acerca dos documentos como bens culturais e da competência comum dos entes federativos em protegê-lo. Porém.da Constituição. p.” Certamente esses dispositivos não guardam sintonia com a Constituição e com os valores do regime democrático. a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá provocar. Sem prejuízo da ADI 4077. O Decreto n° 4. que os documentos considerados ultrasecretos podem ficar inacessíveis inicialmente por 30 anos. que os arrola como bens culturais brasileiros. Este artigo dispõe verbis: “Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo. foi editada a Lei 11.111/05. ou do interesse coletivo ou geral. num entendimento implícito de que o acesso e a produção de conhecimento dos documentos utilizados ou produzidos pelo Poder Público são essenciais para a formação e consolidação da cidadania cultural. foi editada a Lei 11. 6 7 Esta lei declarou que o “acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2° do art. que questiona a constitucionalidade de artigos tanto dessa lei como da Lei 8. que dispõe que “cabem à administração pública. 2°. a tutela sob o enfoque patrimonial dos documentos governamentais foi afirmada pelo § 2° do art. 55-61. que será tratada a seguir. 7°. cabe à sociedade questionar judicialmente e de forma difusa a impossibilidade de acesso à documentação de interesse público. a Constituição destacou a necessidade de que ampliar a tutela para toda documentação governamental. a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quem dela necessitar”. incs.” Com a finalidade de regulamentar a parte final do disposto desse dispositivo constitucional. XXXIII. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania. 4. na forma da lei. ainda sem número na Câmara. 6° da aludida lei fica revelada a afronta ao processo democrático brasileiro e às bases de transparência do poder e de visibilidade da gestão pública. A Lei 11. antes de abordar a gestão dos documentos governamentais sob a perspectiva do patrimônio cultural. o texto constitucional seguiu o conceito de transparência já positivado como um dos princípios que regem a administração pública7 e realçou o direito fundamental previsto no art.111/05. 4. caput). 5°. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Além do mencionado Decreto. foi encaminhado projeto de lei que visa regulamentar o acesso às informações.553/2002 prevê. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. que estabelece: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular.159/91” (art. Alguns aspectos do Projeto de lei Em maio de 2009.159/91. quando legislação for colocada como obstáculo.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI imprescindível. sendo este período prorrogável por uma vez6. sob pena de responsabilidade. As restrições de acesso à informação do Projeto de Lei 5. junho/2009 59 . No § 2° do art. 216. 23 da Lei 8. 37 caput. 5.111/05 e o acesso aos documentos governamentais produzidos na ditadura Embora os documentos governamentais de valor histórico (ou cultural) já estivessem abrangidos no inciso IV do art. que serão prestadas no prazo da lei. inclusive. é necessário atentar que a publicidade é um dos princípios regentes da conduta dos agentes públicos no exercício de sua função e traço característico da democracia. 216. caso em que a Comissão poderá manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular.1. Art. inc. n. I a IV e § único Art. de modo justificado.

2005. Dessa maneira. 5. com relação ao historiador. deixam clara a dificuldade que o Estado Democrático de direito brasileiro em romper com as práticas de segredo e opacidade em relação ao trato da coisa pública. Nas palavras de Celso Lafer: “A idéia de que público é não só aquilo que é comum a todos – por afetar a todos –. n. p. 60 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos. tão bem absorvido nas esferas públicas. como tal concebida a obrigação dos governantes de tomarem decisões às claras. que transcrevemos verbis: “art. cabe desde logo fixar o entendimento de que a publicidade dos documentos governamentais é regra e o sigilo é exceção. Instituto Fernando Henrique Cardoso. Parágrafo único. §1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação. é. assim. Para que essa base documental seja útil à cidadania é essencial que exista transparência e acessibilidade em relação aos documentos governamentais – mesmo os mais sensíveis. 34/35. art. pois os limites são inimigos do métier do historiador (Comentário ao texto de Celso Lafer . a questão do prazo de abertura da documentação etc. poderá ser classificada como ultra-secreta. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Assim.”9 Os dispositivos acerca do acesso à documentação governamental da forma estabelecida no projeto de lei. Os artigos analisados a seguir texto são um retrato com cores bem definidas e vivas do nosso legado autoritário. coloca-se de maneira muito peculiar. Instituto Fernando Henrique Cardoso. onde e por que tais e quais decisões foram tomadas em função do interesse de todos. mas igualmente o que é acessível ao conhecimento de todos. entre o que deve ser guardado ou não. que somente se justifica se for absolutamente imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 16. 18. no plano político. V. praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas. de se conferir um caráter confidencial a certos documentos.SOARES. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. analisaremos os seguintes dispositivos. é uma das importantes bases materiais para a compreensão da história de um povo. a documentação produzida no exercício de função pública. em lapso temporal que não comprometa a qualidade da informação a ser extraída8. Como também aponta Bobbio. 51/52). sendo o acesso à informação de dimensão pública um instrumento indispensável para caracterizar um regime republicano de Governo. não poderão ser objeto de restrição de acesso. aos governados verem como. 9 Celso Lafer. o que deve ser coberto pelo sigilo. uma idéia ligada à democracia. p.. conforme a clas- 8 Como destaca Boris Fausto: A distinção entre arquivos públicos e privados. junho/2009 .55-61. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Neste sentido. Mas os historiador. como é compreensível. secreta ou reservada. Não se trata de negar a necessidade de se estabelecerem prazos. encarado como aquilo que é reservado e pessoal. 4.O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. uma das importantes acepções da democracia é a do exercício em público do poder comum. I. gostaria de que valesse o acesso imediato.2. P. A Reserva legal e a classificação de documentos por uma Comissão O Capítulo IV do projeto de lei trata “Das restrições de acesso à informação”. 2005. em contraposição ao privado. sem restrições. Nesse enfoque. permitindo. a dicotomia relevante passa a ser a oposição secreto/público. observado o seu teor e em razão de sua imprescritibilidade à segurança da sociedade ou do Estado. A razão de ser do público como sendo simultaneamente o comum e o visível tem a sua base na consolidação da perspectiva ex parte populi nas”regras do jogo” da governança democrática. com objetivo de dar andamento nas tarefas rotineiras ou com a finalidade de atender a interesses públicos.

bem como os expostos nesse texto se enquadram na justificação para não admitir que integrem a nova lei. A partir do art. 16 do projeto de lei em comento. sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para: III – prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultra-secreta. nos termos do art. sempre por prazo determinado. 4. p. 55-61. Com a indicação de poderes indevidos a uma Comissão. ao princípio republicano e a diversos outros princípios e valores democráticos. 18 estabelece um prazo de 25 anos para documentação ultra-secreta. no âmbito da Casa Civil da Presidência de República. Vale ainda insistir na impossibilidade jurídica de que uma Comissão classifique a documentação governamental. Por isso. n. § 1º A Comissão de Reavaliação de Informações decidirá. observadas as disposições desta Lei.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI sificação prevista no caput vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultra-secreta: vinte e cinco anos. 30. sob a perspectiva da efetividade dos direitos fundamentais e dos valores estabelecidos como essenciais no Estado Democrático de Direito brasileiro. são colocadas restrições de forma e conteúdo para acesso às informações. a documentação governamental deve ser gerida pelo Poder Público. observado o prazo previsto no art. III. 18. renovadas vezes (!!!!). §1º. de maneira totalmente discricionária. e III – reservada: cinco anos. o poder de decidir sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas. pois tal proceder atinge diretamente o conteúdo de diversos direitos fundamentais e de princípios constitucionais. que se caracteriza como essencial para a efetividade do direito à verdade. o art. e II – o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final. por afronta à Constituição. Dessa maneira. Art. os dispositivos do projeto de lei em análise não poderiam transferir a uma Comissão (indicada pelo Poder Executivo) o poder de regulamentar e restringir o acesso a informações. deverá ser utilizado o critério menos restritivo possível. enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País. Ao mesmo tempo que o art. considerados: I – a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado. em cada renovação. no âmbito da administração pública federal. composta por Ministros de Estado ou autoridades com as mesmas prerrogativas. 61 Revista Internacional de Direito e Cidadania. os mesmos argumentos já utilizados na ADI 4077 (ação proposta pelo Procurador-Geral da República). Fica instituída. § 2º Regulamento disporá sobre a composição. 30. Dentre as competências dessa Comissão. § 5º Na classificação da informação em determinado grau de sigilo. 30 remete a uma Comissão de Reavaliação de Informações. inc. a Comissão de Reavaliação de Informações. organização e funcionamento da Comissão de Reavaliação de Informações. § 1º. Os dispositivos desse projeto de lei também são inconstitucionais. junho/2009 . está a de prorrogar o prazo de sigilo de informação. há grande chance de que a formação da memória democrática seja prejudicada e que a discussão e o conhecimento de fatos históricos relevantes na esfera pública não se apresentem no tempo devido (especialmente quando esta seja composta por documentos produzidos pelos órgãos repressores no regime autoritário).” De acordo com a Constituição. II – secreta: quinze anos.

4. junho/2009 .62 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.

3º... Urban aesthetic.938/81). frontlight. Sources of visual pollution are: towers of Radio-Base Stations (RBSs) and luminous advertising propagated by billboard. junho/2009 63 . Bem-estar. totem. triedro etc. backlight. 63-78. ABSTRACT: the visual pollution generates disharmony or disequilibrium in the artificial environment (city and urban landscape). do C. ERBs. fitting in the legal concept of pollution (article 3º. totem. Keywords: Visual pollution. harming well-being of the population.Artigo A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Ivan Carneiro Castanheiro1 RESUMO: A poluição visual gera desarmonia ou desequilíbrio no meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). RBS. III. digital or electronic panel. Revista Internacional de Direito e Cidadania. painel digital ou eletrônico. Advertising.O. prejudicando o bemestar da população. São fontes de poluição visual: torres de Estação Rádio-Bases (ERBs) e anúncios publicitários luminosos. da Lei n. p.A. trihedron etc…. comprometendo a saúde das pessoas. compromising the health of the people. through psychological effects difficult to be diagnosed. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. veiculados por meio de outdoor. do Ministério Público do Estado de São Paulo. Well-being. Palavras-chave: Poluição visual. enquadrando-se no conceito jurídico de poluição (art. Landscape. n. Anúncios publicitários. 1 O Autor é 2º Promotor de Justiça de Americana. of law n. Paisagem. 6.. frontlight. Cível e de Tutela Coletiva. 6. 4. através de efeitos psicológicos difíceis de serem diagnosticados.938/81). III. backlight. Estética urbana.

vitruvius. cultural e ambiental (interesse econômico em trabalho criativo). despretensiosamente. Elaborada pelo Conselho Europeu. Introdução O culto ao belo é automático na natureza humana. mental e social e não apenas a ausência de doenças ou agravos” A Lei Federal 8. degradando a qualidade de vida das pessoas e de animais. Conceito legal e doutrinário de poluição visual O meio ambiente equilibrado é um direito assegurado a todos pela Constituição Federal (artigo 225) e um bem fundamental das gerações atuais e futuras. não se tratando de mera degradação de ordem estética. 4.asp>. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). 7. essas não são as únicas formas de poluição e consequências danosas à vida. 2003 4 ANTACLI. em seu artigo 2º. 3 64 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A importância da Paisagem. As legislações. que o presente trabalho busca.com. Os habitantes e visitantes das cidades são os titulares do direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (harmonia da paisagem urbana).asp>. Segundo a Organização Mundial de Saúde.com. pulverização de agrotóxicos nas plantações. o qual insere no meio ambiente elementos de forma desordenada. A Poluição visual é um problema sério.004. bem como suas qualidades plásticas e decorativas. a exemplo das demais formas de poluição. ainda que com seus conhecidos defeitos. Acesso em: 09 mai. Poluição visual é a desarmonia ou degradação visual geradora de desequilíbrio do meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). Estão entre os principais objetivos do direito ambiental a proteção da saúde e da qualidade de vida. I. C. Contribui para formação cultural local. acabam sendo. João Lopes Júnior. esta é um “completo bem estar físico.4 Este tipo de poluição é causada pelo próprio homem. não há um controle efetivo sobre publicidades irregulares. Qualquer intervenção urbana na paisagem das cidades há de ser autorizada pela Administração e estar prevista em lei.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. merecendo ser seriamente combatida. fumaça produzida por veículos e indústrias. mas também estendendo seus deletérios efeitos na saúde e na qualidade de vida dos moradores da zona urbana. GUIMARÃES. 2. A função estética das paisagens urbanas tem por finalidade criar a sensação visualmente agradável às pessoas2. João Lopes Júnior.3 O bem-estar das pessoas guarda relação direta com sua saúde. bem como para o bem-estar da população.CASTANHEIRO. fl. MINAMI. 63-78.vitruvius. Entretanto. Convenção Européia de Paisagem. em geral. A importância da Paisagem. estaduais e municipais que se dispõem a controlar os meios de poluição não acompanham o crescimento desordenado das cidades. GUIMARÃES. a qual valoriza a harmonia das formas e da cor dos objetos. Bilton Signorini. fazer uma análise conjuntural da poluição visual e oferecer sugestões objetivas de enfrentamento. n. Issao. p. Bianca M. Issao. As leis federais. estabelece que a saúde é um direito fundamental do ser humano.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. Disponível em < http://www. Nosso objetivo é o de demonstrar que a poluição visual enquadra-se no conceito jurídico de poluição previsto na Lei 6. O Art. A paisagem desempenha importante papel de interesse público nas áreas social. em 13/03/2000. ela acaba sendo muitas vezes relegada a segundo plano. Nesse contexto. Aspectos jurídicos da poluição visual. In: MINAMI. modo de vida e as circunstâncias do meio em que vive. Acesso em: 09 mai 2003. Entretanto. Disponível em < http://www. Há problemas de saúde físicos e psicológicos provocados por poluição sonora e poluição visual. quando não as extirpando. É nesse contexto. razão de haver dificuldades em seu diagnóstico e comprovação de causalidade na deterioração da qualidade de vida das pessoas. pois seus efeitos são mais psicológicos do que materiais. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). Quando se fala em poluição pensa-se em fábricas que jogam resíduos tóxicos nos rios. São Paulo.080/90 (“Lei Orgânica da Saúde”). descumpridas por falta de infraestrutura fisca2 lizatória suficiente. junho/2009 .

63-78.. O artigo 3º da Lei nº. já protegidos pelo art. Foi o primeiro tratado internacional direcionado. dissipando as características naturais originais.004. a poluição visual é resultado de desconformidades e efeito da deterioração dos espaços da cidade pelo acúmulo exagerado de anúncios publicitários em determinados locais ou quando o campo visual do cidadão se encontra de tal maneira que a sua percepção dos espaços da cidade é impedida ou dificultada.938/81 preceitua que para os fins previstos naquela legislação deve-se entender por: “I .A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES 3º prevê que a saúde tem como fatores determinantes. junho/2009 65 . Dentre as suas funções. Poluição visual e paisagem urbana: quem lucra com o caos? Disponível em: <http://www. conserva- A Ação Civil Pública e a reparação do dano ao meio ambiente.sp. São Paulo: Ed. São Paulo. 4. o meio ambiente. Disponível em http://www. 2002. p.8 Ocorre a poluição visual a partir do momento em que o meio não consegue mais digerir os elementos causadores das transformações em curso. a alimentação. abriga e rege a vida em todas as suas formas. influências e interações de ordem física. cit. 1997. estadao. a qual entrou em vigor no dia 1º de março de 2. Heliana Comim. fl. para a proteção. o meio é a visão. 10 MONTEIRO.htm. MENDES. 2002. seriam a capacidade do meio de transmitir mensagens”. op. 6. 8 A importância da Paisagem. normalmente. a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde. II . dentre outros. está a de equilibrar a carga neurótica que a vida urbana despeja sobre as pessoas que nela vivem. Bilton Signorini. Camila Faccioni. a alteração adversa das características do meio ambiente. Bianca M. ou portadora de outro predicado relevante. que permite. inciso V.meio ambiente. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. o saneamento básico. arqueológico. 2003 9 VARGAS. a segurança e o bem-estar da população. em determinados casos. Direito Urbanístico Brasileiro.asp>. é acima de tudo a harmonia entre os diversos elementos que a compõem e não propriamente cada um desses elementos individualmente considerados” 5. o trabalho.vitruvius. Acesso em: 08 abr. mental e social”. Manoel Sérgio da Rocha.com. Quando se fala em paisagem urbana referese não somente a conjuntos urbanos e sítios de valor histórico.” (grifos nossos) A paisagem urbana é conceituada por José Afonso da Silva como sendo “a roupagem com que as cidades se apresentam a seus habitantes e visitantes”. unicamente. c) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. p. Acesso em: 09 mai.htm> Caderno eleições 2000.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. p. leis.gov. a qual também compõe o meio ambiente artificial6 ou construído. a moradia. Paisagem e Poluição Visual. como patrimônio cultural brasileiro. ou alterando uma paisagem urbana de maneira desarmônica e agressiva”10 Ainda vale menção a Convenção Européia da Paisagem (European Landscape Convention). “No caso. dizendo respeito à saúde as ações que visem “garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico. Malheiros. 273-274.poluição.br/ext/eleicoes/artigos/comin3. da Carta Magna. A paisagem pode ser tida. Juarez de Oliveira. conforme previsto no artigo 216.7 Para Issao Minami e João Lopes Guimarães Júnior. 216 da CF. Disponível em <http://www. paisagístico. como normalmente é referido o meio ambiente urbano. Para Álvaro Luiz Valery Mirra “O que se procura preservar em uma paisagem. química e biológica. mas se quer abranger qualquer porção da cidade por mais comum e simples que seja. III . os elementos causadores são as imagens. n.Acesso 19 out. convivem e sobrevivem. 31-32. seja afetando uma paisagem naturalmente bela. e as características iniciais.9 A degradação ambiental ocorrida com a poluição visual “é fruto da violação estética de um padrão paisagístico médio a ser aferido em cada caso. 5 6 7 b) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente.com. o conjunto de condições.mp. como integrante do patrimônio cultural brasileiro.degradação da qualidade ambiental.br/caouma/caouma. ANTACLI. 49.

” A expressão sadia qualidade de vida. gestão e ordenamento da paisagem através da adoção de medidas específicas. p. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). b) Estabelecimento de políticas de proteção.40 x 2. Liliana Allodi.80 x 2. ibidem. op. fachadas muros e cartazes. painel digital ou eletrônico. 14 Aspectos jurídicos da poluição visual. 8. cultural e natural e base sua identidade. Tal Convenção demonstra a preocupação das nações européias não só com as paisagens excepcionais mas com as paisagens da vida cotidiana e também paisagens degradadas...13 backligh. fl. Bilton Signorini. fls. O totem é uma estrutura que sustenta o logotipo do estabelecimento industrial e geralmente possui iluminação interna ou externa. 4. zona florestal ou projetos construtivos inadequados ou mal localizados.. mas à noite. urbanos. 2. expressão de diversidade do seu patrimônio comum. C. I.90 m. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. ção. cit. constituído de painel de 9 (nove) metros de comprimento por 3 (três) de altura no qual são afixados. cartazes de propaganda. 11 12 ANTACLI. parece um gigantesco slide projetado no espaço. segundo Liliana Allodi Rossit. 66 Revista Internacional de Direito e Cidadania. fl. Bianca M. fl. o triedro. 13 ROSSIT. Como explica Bianca M. ligado automaticamente por uma célula fotelétrica que se acende ao escurecer e iluminado por lâmpadas que produzem a sensação de relevo. 16. o bem-estar e a segurança da população (aspecto mediato).004. totem. n. 2001. 36. Bilton Signorini. Bianca M. através de material especial.. O triedro tem dimensão variável e como o próprio nome diz. 71-72. anúncios ou qualquer outro material publicitário) ou da presença de plantação de árvores. pintada do lado avesso. abrangendo espaços naturais. junho/2009 . 201-202. São Paulo. O painel digital ou eletrônico é praticamente um televisor gigante que transmite seqüência de animações e comerciais controlada por computador. p. 64.CASTANHEIRO. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 32 ou 64 folhas (4. aquáticos e marítimos. op. cit. São Paulo: Ed. 35. dispõe de diversos Principais fontes de poluição visual Podem ser citadas como fontes de poluição visual as mídias conhecidas como outdoor.80 x 5.. que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida. .. com lona translúcida na parte frontal. engloba duplo aspecto da tutela ambiental: a qualidade do meio ambiente (aspecto imediato) e outro que é a saúde. O âmbito de sua aplicação é todo o território dos Estados membros.] degradação ofensiva à visualidade resultante ou de acúmulo de instalações ou equipamento técnico (torres. frontlight. Bilton Signorini Antacli14: “No Brasil a palavra outdoor é mais comumente conhecida pelo anúncio de grandes dimensões. O frontlight é painel de dimensão variável que conta com lâmpadas que iluminam a mensagem frontalmente. gerenciamento e valorização das paisagens. 8. É um exemplo por reconhecer a importância da paisagem na qualidade de vida dos homens. terrestres. c) definição de poluição como sendo: “[. “apud” ANTACLI. 63-78. Ltr. O backlight é um tipo de painel luminoso constituído por uma caixa de chapa galvanizada. Confunde-se durante o dia com os outdoors de papel.11 Na convenção estão previstas as seguintes bases ou conceituações12: a) Reconhecimento jurídico da paisagem como um componente essencial do ambiente humano.90 m.80m) que juntas formam a mensagem.

sem adequada diferenciação quanto à maior ou menor visibilidade do local onde anúncio publicitário está sendo veiculado. que já se incorporaram à paisagem das quadras comerciais (bares. que devido à proliferação desordenada. estima-se. devendo ser sempre controlada e.000 licenciados. os “puxadinhos”. Além dessas fontes mencionadas. bancas de jornal abarrotadas de publicidade.. junho/2009 67 . acabam sendo destaques negativos na paisagem urbana. ela acaba por comprometer as presentes e futuras gerações. mais competitivo e dinâmico. O suceder de placas. cavaletes. . Nas grandes cidades. com loteamento do espaço público pelo próprio Poder Público para fins publicitários. Atinge tanto a zona rural como a urbana. Mas talvez a consequência mais funesta da poluição visual em São Paulo seja a descaracterização do conjunto arquitetônico. 2002 Revista Internacional de Direito e Cidadania. dos quais. de estética. A pé ou de carro. além de causar agressões visuais e físicas aos “espectadores”. outdoors. 63-78. especialmente observada 15 no centro e nos bairros mais antigos da cidade.org. características. n. causas e consequências A poluição visual atinge espaços habitados pelo homem. transgridem regras básicas de segurança. totens. Apesar da característica da gradatividade no comprometimento da paisagem urbana. barracas dos camelôs (exibição de faixas e cartazes dos produtos à venda). Também se refere aos veículos e engarrafamentos nas ruas e avenidas da cidade como manifestação de poluição visual. se necessário combatida. Ignez Conceição Ninni Ramos15 descreve outras fontes de poluição. 4. infláveis. folhetins e folders distribuídos por empresas nos faróis. dificultando a absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. esse tipo de poluição acaba por comprometer a função social das cidades. muros eternizados com anúncios de shows e eventos sobrepostos (apostos em viadutos. aniquilam as feições dos prédios. é impossível fugir do desconforto visual que toma de assalto os que transitam na maior cidade da América do Sul. retiram a possibilidade dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. banners. ao longo deste trabalho várias vezes mencionadas. tomando calçadas e áreas verdes. somente 100. bem como o bem-estar da população. onde o mercado consumidor é maior. pilastras e postes). Eles giram ao mesmo tempo. frontlights. em geral.br/Opiniao. Disponível em: http://www. permitindo a visualização de três mensagens em seqüência.redeambiente.” Ainda merece menção. leciona a ilustre autora: “Há cerca de 10 milhões de anúncios espalhados pelas ruas de São Paulo. Poluição visual: abrangência. A solução seria o compartilhamento de suas estruturas de uma torre. a fim de se evitar as consequências maléficas. de paisagem e de harmonia. como fonte de poluição visual. obstruindo aberturas de insolação e ventilação. prevista no artigo 182 da Constituição Federal. existe uma concentração de anúncios em algumas áreas da cidade. p. faixas. sendo por este produzida.. Acesso 8 mai.000 sejam cadastrados e 55.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES triedros em linha. tais como: folhetos.asp?artigo=65 . Sobre o assunto. painéis. gradatividade. backlights. Em geral essa publicidade é de baixo preço ou há ausência de cobrança pelo uso da paisagem. devido ao paulatino crescimento das cidades e da atividade econômica. cartazes. com maestria. balões. bem como a denominada mimetização (camuflagem) das estruturas e antenas das ERB´s. painéis eletrônicos e painéis televisivos de alta definição. restaurantes e boates). deixam a população sem referencial de espaço. as denominadas Estações Rádio-Base (ERB´s). fruto do aumento no número de linhas em decorrência da expansão do sistema de telefonia móvel. Nas áreas urbanas. Poluição Visual. que abrigaria antenas de diversas operadoras de telefonia celular.

podemos mencionar as seguintes: multa.vitruvius. S. Ignez Conceição Nini. aniquilamento das feições dos prédios. painéis eletrônicos ou pintados).22 Dentre as consequências de ordem administrativas ao poluidor da paisagem urbana. fl.asp>. tratando-se de um valor ambiental.CASTANHEIRO. I. 2003 21 RAMOS. Assim. 110 18 Aspectos Jurídicos da Chamada “Pichação e Sobre a Utilização da Ação Civil Pública para Tutela do Interesse Difuso à Proteção da Estética Urbana”. A paisagem urbana harmonizada é um direito difuso. Acesso em: 09 mai. Existem sobrepostos à fachada dos edifícios ou dos revestimentos de alumínio letreiros luminosos que se penduram. como ressalta Paulo Affonso Leme Machado..br/Opiniao. engarrafamentos de trânsito e vias expressas com deslocamento de automóveis e caminhões em alta velocidade.21 Podem ser definidos como “Fatores de Estresse de Poluição Visual” a concentração excessiva de: mídia exterior (placas. imensas telas que despejam imagens em movimento sobre atônitos motoristas à procura do próximo semáforo fundido entre as luzes do painel”20. Essas formas de poluição visual retiram a possibilidade de percepção dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. São Paulo:Malheiros. estações de metro). João Lopes Júnior. 2003 17 Direito Ambiental Brasileiro. Dentre as causas da poluição visual podem ser relacionadas19: a) O Poder Público e sua eterna conivência com os interesses das grandes corporações. Acesso em: 09 mai.com. 22 ANTACLI. GUIMARÃES. Acesso em: 09 mai. Disponível em <http://www. decorrentes da sobreposição caótica de chamarizes visuais. 2003. pode ha- MINAMI. faixas. aeroportos. p. favelas com deficiente organização urbana e arquitetônica. backlights. tolerabilidade / intolerabilidade na poluição visual: uso nocivo da propriedade e direito de vizinhança em face da função social e limitação da propriedade privada É certo que a atividade econômica sempre produz algum nível de poluição. outdoors. Com isso há transgressão de regras básicas de segurança. 2. Bianca M. com a descaracterização do conjunto arquitetônico. ela causa agressões visuais e físicas aos “espectadores”. notificação para regularização. aglomerações permanentes de pessoas em áreas restritas da cidade (p. grafitagens e pichações. frontlights.asp?artigo=65>. a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso.17 Nesse sentido. 19 RAMOS. Issao. A publicidade caótica na paisagem torna-a indiferenciada e monótona.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. Ignez Conceição Nini. cit. moradores de rua alojados em viadutos e praças públicas. 2003 20 BAFFI. Disponível em <http://www.redeambiente. Poluição Visual. obstrução de aberturas de 16 insolação e ventilação. c) A ausência de fiscalização adequada. postes de fiação aérea (telefonia. RT 679/62. iluminação. dificuldade de absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento.. pois a manutenção de padrões estéticos no cenário urbano encerra inegável interesse difuso por se relacionar diretamente com a qualidade de vida e com o bem-estar da população16. suspensão da atividade e cassação do alvará de funcionamento da empresa Uso normal.org. Poluição Visual. 68 Revista Internacional de Direito e Cidadania. letreiros.ex: zonas de pedestres. aliado ao “desinteresse” pelo assunto. Mirthes I. “modernos” painéis luminosos. Quanto às consequências da poluição visual.org/website/parabolicas/edicoes/edicao35/reportag/pg3. A importância da Paisagem. apreensão ou destruição do material publicitário irregular.redeambiente. b) A ausência de uma legislação adequada. 4.org. Disponível em <http://www.socioambiental. Disponível em <http://www. junho/2009 .br Opiniao.html>. Bilton Signorini. 121. recipientes de lixo expostos em lugares públicos. C. p. 63-78.asp?artigo=65>. especialmente observada no centro e nos bairros mais antigos da cidade. Paisagem e Caos. n. op. TV a cabo). 8ª ed. variando apenas as tecnologias empregadas.000. afirmando textualmente: “não temos dúvida de que há um interesse difuso (= esparso pela sociedade como um todo) a que seja preservada a estética urbana”18. Acesso em: 09 mai. calçadões.

4. “caput”). pois SILVA. Portanto. 182. na segurança no trânsito. no Código Civil de 2. São Paulo: Malheiros. Op. em poluição visual. 26 O referido autor ressalta.. tratamento arquitetônico das fachadas dos edifícios. Revista Internacional de Direito e Cidadania. tanto no âmbito civil. existem regras quanto a levantamento de fachada. quanto nas leis de ordenação da paisagem urbana. mantendo-se a cidade econômica e ambientalmente sustentável. visando evitar que algumas práticas constituam óbices à obtenção e desfrute de uma sadia qualidade de vida.277 a 1. Na Constituição Federal encontramos total arrimo para a proteção do meio ambiente urbano. isto é. pois a poluição visual não é somente estética. ressaltase que a poluição visual no Brasil é combatida de forma indireta.279) certas regras de direito de vizinhança. Nesse contexto. por meio de limitações administrativas à publicidade comercial (Código de Posturas Municipais. também limitando a propriedade privada. regulando a forma e o conteúdo de determinados meios de expressão. p. 2º ed. da Constituição Federal. devendo-se priorizar o bem-estar dos seus habitantes e visitantes. p. estabelecendo. Essa dispersão de normas dificulta determinar se a atividade importa. nos termos do artigo 23. ser complexa a apuração da responsabilização dos agentes produtores de poluição visual. proteção e recuperação do meio ambiente urbano” (art. 63-78. essa regulação nada tem a ver com relação de consumo. O texto constitucional ainda determina a “preservação. preservação da harmonia dos conjuntos das edificações. Há “garantia do bem-estar” dos habitantes das cidades como objetivo da política de desenvolvimento urbano (art. p. dos bens imóveis tombados e dos edifícios próximos. faz-se necessário que se fixe padrões técnicos e legais de aceitabilidade.24 Com o objetivo de ordenar a função social e limitação da propriedade privada. ou não. etc. sendo perfeitamente possível que o município legisle a respeito. reflexo da harmonia ou desarmonia visual. Como ainda se verá mais adiante. no bem-estar da população. incisos III e VI. com propriedade. 180.002 (artigo 1. Direito Ambiental Constitucional. possibilidade ou não de colocação de cartazes ou anúncios. mas ela deve ser controlada e compatibilizada com o bem-estar das pessoas. como já se disse. junho/2009 69 . José Afonso da. sob pena de inviabilizar certas atividades econômicas. regulamentos específicos sobre publicidade. estabelecendo-se distâncias das construções. 127. o legislador tratou de efetivar a vontade do constituinte em relação ao bem-estar dos habitantes. 12. cit. A competência para fiscalizar o cumprimento das disposições legais relativas à ordem paisagística é cumulativa entre os entes federados. A saúde psíquica das pessoas em geral guarda alguma relação com a ordenação da paisagem urbana. de maneira a ocorrer uma convivência harmônica entre os habitantes das cidades e os interesses comerciais da classe empresarial de uma maneira geral. penal ou administrativo. ibidem. p. somente deve ser repelida a influência nociva e inconveniente. dentre os quais está a paisagem. esta não pode ter como função preponderante o comércio. dentre outros aspectos. Com Fabiano Pereira dos Santos.) e política (Lei eleitoral).. 127. Deve-se buscar amenizar a carga neurótica da vida cotidiana23. acabamento adequado. como a publicidade e a pichação. havendo reflexos. Embora seja parte importante das cidades. n.25 23 24 25 Legislação aplicável: locais de vedação de anúncios publicitários que causem poluição visual e suas limitações A poluição visual pode ser tutelada tanto nas leis sobre proteção ao meio ambiente.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES ver aceitabilidade de certo grau poluição visual. pois ela é uma forma de degradação e desequilíbrio do mesmo. Celso Antônio Pacheco Fiorillo. inciso III). Conforme anota o Prof. uma vez que ela é uma forma de degradação visual da cidade e da paisagem urbana (meio ambiente artificial).

o conforto ou a segurança da população. turístico. inciso III).Artigo 2º. Meio Ambiente e poluição. paisagístico e arqueológico.717/65 – No artigo 1º. Acesso em: 20 abr. religioso.br/artigo_01. Santos. e multa para quem pichar. . p. No tocante ao aspecto criminal da poluição visual.htm>. artístico.Artigo 2º.605/98. . Algumas condutas envolvendo poluição visual encontram-se tipificadas na Lei dos Crimes Ambientais. I. cultural.com. 63-78.2º. turístico. artístico. à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico.257/01 (Estatuto da Cidade) traz diversos dispositivos protetores da paisagem urbana. 7. há previsão de defesa do patrimônio artístico. . ecológico. 9. conveniente descrever algumas diretrizes gerais do mencionado estatuto. Disponível em < http://www. inciso XIII – Prevê a necessidade de audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído. Meio Ambiente e poluição. “o causador desta forma de poluição deve receber uma pena mais leve. ao consumidor. Acesso em: 20 abr. Nesse diapasão. quando adequadamente demonstrado os fatos criminosos. c) A Lei 10. superando o conceito de delito de menor potencial ofensivo.artigo 37. n. 1º. sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”.htm>. Disponível em <http://www. 4. o que faremos nas linhas seguintes: . Acesso em 20 de abr. Disponível em <http://www.br/artigo_01. ligada sempre à obrigação de custeio de medida educativa ambiental”.br/artigo_01. XI – Preceitua a proteção. visando evitar a poluição e degradação ambiental. histórico. o artigo 64 da Lei 9. grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano. histórico. “f” – Objetiva evitar a degradação das áreas urbanizadas. inciso VI. O artigo 65 da Lei nº. estético. 2009 28 Santos.htm>. “a configuração da poluição visual envolve em grande parte dos casos a avaliação de elementos caracterizados por expressivo grau de subjetividade. Meio Ambiente e poluição.artigo 36 – Determina que lei municipal deverá prever os tipos de empreendimentos públicos e privados que dependerá de realização de Estudo de Impacto de Vizinha (EIV). Fabiano Pereira dos. variam de acordo com as concepções estéticas e costumes locais”. arqueológico. etnográfico ou monumental. 2009. 26 27 . Assim. Seguindo na esteira de proteção da estética urbana e da sadia qualidade de vida. 2009 70 Revista Internacional de Direito e Cidadania.605/98 criminalizou a conduta de “Promover construção em solo não edificável. com pena de até 3 anos. ou no seu entorno. § 1º.com. o qual deverá considerar. C. “g” – Prevê a ordenação e controle do uso do solo. os quais.ecolnews.605/98 estipula pena de até 3 (três) meses a 1 (um) ano.artigo 54 – Possibilidade de ajuizamento de ação cautelar. podem ser citadas as seguintes normas. relacionadas com atividades degradadoras da harmonia na paisagem urbana: a) Lei 4. Fabiano Pereira dos. a paisagem urbana e o patrimônio natural e cultural. é de se ressaltar entendimento de se tratar de delito menor potencial ofensivo. estético. turístico e paisagístico. por meio da ação popular.27 Nesse contexto.347/85 – Conhecida como Lei da Ação Civil Pública (LACP). também prevendo a defesa da ordem urbanística (artigo 1º. . com vistas a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.ecolnews.Artigo 2º. b) Lei nº. V).CASTANHEIRO. inciso VI. da Lei nº 9. junho/2009 . assim considerado em razão de seu valor paisagístico. com vista a evitar o dano ao meio ambiente. histórico. ela acresceu o valor paisagístico como passível de defesa nesta modalidade de ação coletiva (art. preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído.com.28 Ressalva-se o crime do artigo 63. dentre outros aspectos. inciso VII – Estabelece parâmetros para o Estudo de Impacto de Vizinha. . do patrimônio cultural.ecolnews.

portadores de referências à identidade. vale lembrar. faixas. foi permitida a propaganda política em bens particulares (artigo 37. qualquer tipo de publicidade (artigo 82 do CTB). A Lei nº. inclusive pichação. viadutos. Direito Urbanístico Brasileiro.29 Nesse mesmo sentido. No artigo 18 é exigida autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança da coisa tombada.503/98). legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem de sinalização. 9. cartazes. inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego. O Decreto-Lei 25/37. estandartes. 27 e 28 da Lei nº. Nesse diapasão. ou que a ele pertençam. em seu artigo 81. 8. “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. n. exigindo-se. Nesse sentido cabe observar que a publicidade agressiva não respeita autonomia dos contratantes fracos. passarelas. Portanto. com o objetivo de tutelar a estética urbana durante as eleições. arqueológico. IV). 136.30 A Constituição do Estado de São Paulo prevê como área de proteção permanente as paisagens notáveis (artigo 197. a qual dispõe sobre as eleições. O objetivo do código.078/90 (Código de Defesa do Consumidor . preceitua que “Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público. com Jose Afonso da Silva. faixas e assemelhados”. paisagístico. é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza. há possibilidade de proibição de publicidade em determinados locais.504/97. Vale anotar que embora se tratem de delitos de menor potencial ofensivo. 4. Portanto. O Código de Defesa do Consumidor ainda traz dispositivos vedando publicidade enganosa e/ou abusiva (artigo 37). 9. é limitar a liberdade em prol da estética visual. mas também reparadora. determinando que ela deva ser de fácil identificação (artigo 36) e não pode induzir o consumidor a comportar-se de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (artigo 68). que a publicidade. o dolo. proíbe a colocação. inscrições. ante suas peculiaridades. sítios e paisagens aqueles dotados de feição notável. com comprometimento da visualização ou distração em relação ao traçado da via ou da sinalização de trânsito. dependendo de suas características visuais. pontes. o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº.CDC) também contém dispositivos relacionados à paisagem urbana. mesmo a lei de crimes ambientais tem função não apenas preventiva da paisagem urbana. paleontológico. equipara a bens do patrimônio histórico e artístico nacional a serem tombados os monumentos naturais. no artigo 243. ecológico e científico” (artigo 260. Tal diploma legal ainda proíbe fixar sobre sinalização de trânsito e respectivos suportes (ou em ambos). cit. inscrição a tinta. a pichação/grafitagem ou conspurcação de edificação ou monumento urbano (artigo 65). § 2º. p. como bem anota Celso Antônio Pacheco Fiorillo. painéis eletrônicos). em seu artigo 37. sendo necessária a valorização da informação e da confiança despertada do consumidor. de luzes. pela natureza ou pela indústria humana. na medida 29 30 em que regula as formas de publicidade. visando à sadia qualidade de vida. 63-78. como inscrições. para a transação e/ ou suspensão do processo há necessidade de reparação do dano (art. artístico. paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos. e nos de uso comum. sempre. fachadas de néon. O Código Eleitoral. p. Entretanto.099/95).A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Também restou penalmente tipificada a alteração de aspecto ou estrutura de edificação (artigo 63 da Lei 9. V) e classifica como patrimônio cultural. A Lei nº. inciso VIII. 9. em vias públicas ou em imóveis. Op. publicidade. 182. fixação de placas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. interferir na visibilidade da sinalização.605/98). o qual organiza a proteção do patrimônio estético e artístico nacional. § 2º). veda a propaganda que prejudique a higiene ou estética urbana ou que esteja em desacordo com posturas municipais ou qualquer outra restrição de direitos. em seu artigo 1º. vegetação e mobiliário que possa gerar confusão. ocasionado comprometimento da segurança do trânsito. p. junho/2009 71 . os quais devem ser conservados e protegidos. pode provocar distração nos motoristas (outdoors.

Como já se assinalou neste trabalho. afirma serem objetivos gerais. pela qual eram estabelecidas regras para a veiculação de anúncios publicitários.a segurança das edificações e da população. do Decreto 13. de circulação e habitação em áreas livres de resíduos. inciso VI. 14. química e bacteriologicamente seguros. com a melhoria da qualidade de vida urbana.115/96. decorrentes dos princípios adotados: “garantir a todos os habitantes da Cidade acesso a condições seguras de qualidade do ar. procurando assegurar a segurança e a proteção do patrimônio paisagístico arquitetônico e a qualidade estética e referencial da paisagem natural e agregada pela ação humana” (art. A lei paulistana denominada “cidade limpa” e a jurisprudência Na capital paulista.223. 63-78. da água e de alimentos.a preservação e a visualização das características peculiares dos logradouros e das fachadas. em seu artigo 8º. inclui como objetivo da política urbana “a preservação. No artigo 9º. de poluição visual e sonora. Tal norma foi revogada pela Lei Municipal nº.226/06. como 72 Código de Posturas Municipais e regulamentos sobre publicidade etc. estatuindo que: “somente será permitida mediante prévia licença do Departamento de Estradas de Rodagem e deverá satisfazer às condições que forem estabelecidas em regulamento. junho/2009 . O artigo 8º. em conjunto com o Estado e com a União (artigos 148. XI . III . dentre outros. VII . propiciar a realização da função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes. conservação. de uso dos espaços abertos e verdes”. II . VIII . recuperação e melhoria do meio ambiente”.a preservação e a visualização dos elementos naturais tomados em seu conjunto e em suas peculiaridades ambientais nativas. exige autorização do Departamento de Estradas de Rodagem para colocação de anúncios. incisos III e V. a fluidez e o conforto nos deslocamentos de veículos e pedestres. os seguintes: I .430/02.CASTANHEIRO. a qual é mais rigorosa. à visibilidade. grifamos).. em seu artigo 3º. assegurando. 4.” Revista Internacional de Direito e Cidadania. à localização. A Lei Municipal 13. V . defesa.626/43. que institui o plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. do Estado de São Paulo. publicada em 27 de setembro de 2006. preceitua: “Constituem objetivos da ordenação da paisagem do Município de São Paulo o atendimento ao interesse público em consonância com os direitos fundamentais da pessoa humana e as necessidades de conforto ambiental.a preservação da memória cultural. 148.o bem-estar estético. C. n. IV . A Lei Municipal nº.o equilíbrio de interesses dos diversos agentes atuantes na cidade para a promoção da melhoria da paisagem do Município. o combate à poluição visual decorrente da publicidade comercial é feita pela via administrativa.. VI . à perspectiva panorâmica.a percepção e a compreensão dos elementos referenciais da paisagem. inciso V. inciso IV e 180). ao efeito estético. como adiante se verá. I. 14. vendando muitas das formas de publicidade. cultural e ambiental da população. a qual disciplina a paisagem urbana na capital e ficou popularmente conhecida como “Lei Cidade Limpa”.a segurança. a Lei Orgânica do Município determina a “preservação.a valorização do ambiente natural e construído.. parágrafo único. . No Município de São Paulo vigorava a Lei Municipal nº. à segurança da circulação”. 12. proteção e recuperação do meio ambiente e da paisagem urbana”. Também prevê que “a política urbana do Município terá por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. relativas à distância. p.

bem como à degradação ambiental.os nomes. artístico.os que contenham mensagens indicativas de órgãos da Administração Direta. nos termos desta lei. desde que não ultrapassem 10% (dez por cento) da área total de todas as fachadas. capacidade e os que recomendem cautela ou indiquem perigo. de consagração popular.CPPU. para museu ou teatro.. XIII . histórico.os que contenham referências que indiquem lotação. preservação e recuperação do patrimônio cultural. permitimo-nos transcrevê-la.. densímetros e similares. VII .os que contenham indicação de monitoramento de empresas de segurança com área máxima de 0. 4º. XII . Estadual ou Federal. IV .o livre acesso de pessoas e bens à infraestrutura urbana. integrantes de projeto aprovado das edificações. V . símbolos. entalhes. sem aplicação ou afixação. no artigo 4º. Constituem diretrizes a serem observadas na colocação dos elementos que compõem a paisagem urbana: I .os logotipos ou logomarcas de postos de abastecimento e serviços.os que contenham mensagens indicativas de cooperação com o Poder Público Municipal. IX .a proteção. não são considerados anúncios: I .04m² (quatro decímetros quadrados). planejado e permanente” No artigo 7º. relevos ou logotipos. são traçadas as diretrizes dessa novel e destacada legislação. IV .a compatibilização das modalidades de anúncios com os locais onde possam ser veiculados. VIII . paisagístico. n. lavradas nos seguintes termos: “Art. há uma ampla definição de anúncio. 63-78. dístico ou desenho de valor publicitário.as denominações de prédios e condomínios. 4.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Mais adiante. VI . ágil. II . III .os que contenham mensagens obrigatórias por legislação federal. Ei-la: “Art. desde que sem qualquer legenda. Para os fins desta lei. como bom- bas.a denominação de hotéis ou a sua logomarca. p.o combate à poluição visual.” No artigo 8º estão as regras para que um anúncio possa ser considerado lícito (as hipó73 Revista Internacional de Direito e Cidadania.a priorização da sinalização de interesse público com vistas a não confundir motoristas na condução de veículos e garantir a livre e segura locomoção de pedestres. quando veiculados nos equipamentos próprios do mobiliário obrigatório. 7º. bem como do meio ambiente natural ou construído da cidade.a identificação das empresas nos veículos automotores utilizados para a realização de seus serviços.. que pela sua exemplar importância para os nossos estudos e papel do município no combate à poluição visual. quando inseridas ao longo da fachada das edificações onde é exercida a atividade. III . V . moderno. incorporados à fachada por meio de aberturas ou gravados nas paredes. devendo o projeto ser aprovado pela Comissão de Proteção à Paisagem Urbana . XI .aqueles instalados em áreas de proteção ambiental que contenham mensagens institucionais com patrocínio .a implantação de sistema de fiscalização efetivo. VI .os “banners” ou pôsteres indicativos dos eventos culturais que serão exibidos na própria edificação. II . estadual ou municipal. junho/2009 .

praças e outros logradouros públicos. destinado à orientação do público. bem como as placas e unidades identificadoras definidas no § 6º do art. ainda. V . 74 Revista Internacional de Direito e Cidadania. I. torres d’água e outros similares. 22 desta lei. que pelas mesmas razões do parágrafo anterior a seguir são descritas: “Art.postes de iluminação pública ou de rede de telefonia. 9º. prejudicar a visão dos motoristas. no que tange a estabilidade. parques. inclusive cabines e telefones públicos.vias. 4.CASTANHEIRO. IV . IX .não prejudicar a visibilidade de sinalização de trânsito ou outro sinal de comunicação institucional. causar insegurança ao trânsito de veículos e pedestres. 13. as regras são as seguintes: “Art. tais como túneis. II .receber tratamento final adequado em todas as suas superfícies. 63-78. ou a parecer técnico emitido pelo órgão público estadual ou empresa responsável pela distribuição de energia elétrica. resistência dos materiais e aspecto visual. conforme legislação específica. conforme autorização específica. salvo os anúncios indicativos nos imóveis regulares e que já possuíam a devida licença de funcionamento anteriormente à Lei nº. passarelas.torres ou postes de transmissão de energia elétrica. p. passarelas. viadutos e túneis. salvo os anúncios de cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada. a serem definidos por legislação específica. VII . brilho ou intensidade de luz que possa ocasionar ofuscamento. ainda que de domínio estadual e federal. 8º. lagos e represas.430.ABNT. n. quando com dispositivo elétrico ou com película de alta reflexividade.atender as normas técnicas emitidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas .atender as normas técnicas pertinentes à segurança e estabilidade de seus elementos. III . junho/2009 IX . exceção feita ao mobiliário urbano nos pontos permitidos pela Prefeitura. II .obras públicas de arte. VII .não provocar reflexo. reservatórios. IV . VI . Todo anúncio deverá observar.respeitar a vegetação arbórea significativa definida por normas específicas constantes do Plano Diretor Estratégico.não prejudicar a visualização de bens de valor cultural.faixas ou placas acopladas à sinalização de trânsito.00m (trinta metros) de obras públicas de arte. VIII . inclusive na sua estrutura. dentre outras. VI . as seguintes normas: I . de 13 de setembro de 2002.bens de uso comum do povo a uma distância inferior a 30. C. interferir na operação ou sinalização de trânsito ou.imóveis situados nas zonas de uso estritamente residenciais. bem como a numeração imobiliária e a denominação dos logradouros. pontes e via- .” Quanto às vedações de anúncios. III . VIII .nos dutos de gás e de abastecimento de água.ser mantido em bom estado de conservação. tais como pontes. pertinentes às distâncias das redes de distribuição de energia elétrica.leitos dos rios e cursos d’água. V . É proibida a instalação de anúncios em: I . teses autorizadas estão no artigo 13).oferecer condições de segurança ao público. hidrantes.

14. UMA VEZ QUE A CITADA NORMA LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PROPAGANDA. questão ambiental e urbanística (artigo 225 e 182 da CF). III.” O artigo 23 prevê a responsabilização solidária do anúncio pelo possuidor e proprietário do imóvel onde aquele estiver instalado. o mesmo ocorrendo com a empresa instaladora.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES dutos. e 182. bem como fez prevalecer a função social da propriedade e da cidade (artigo 170. INCONSTITUCIONALIDADE . dentro do interesse local (artigo 30. No artigo 39 e seguintes estão previstas as infrações e penalidades.223/06. visando proteção da paisagem urbana (meio ambiente artificial ou estético) e do meio ambiente cultural (patrimônio histórico) tratou de regulamentar. Os mobiliários urbanos estão conceituados no artigo 22 da Lei 14.nos veículos automotores. 75 Revista Internacional de Direito e Cidadania.nas árvores de qualquer porte. que vedou o anúncio publicitário em locais públicos e privados. A Comissão de Proteção da Paisagem Urbana (CPPU) será a principal responsável pelo acompanhamento da legislação paulistana sobre anúncios (artigo 35).A LEI TEM POR FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLICO E REGULÁ-LO NO QUE DIZ RESPEITO . com diretrizes de instalação no artigo 23. POSSUINDO O MUNICÍPIO COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS. edificados ou não. inciso XIX e artigo incisos 24. “caput”. junho/2009 . com finalidade cultural. respectivamente. RELACIONADA COM O USO COMUM DO POVO.223/06. VIII e IX. No sentido da constitucionalidade da Lei nº 14. bicicletas e similares e nos “trailers” ou carretas engatados ou desengatados de veículos automotores. DE 26/9/2006.NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER EXCESSO.223/06 podem ser mencionados os seguintes acórdãos: JULGAMENTO “EXTRA PETITA” . no âmbito do Município de São Paulo. excetuados aqueles utilizados para transporte de carga. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE . XII . da CF). o artigo 18 prevê que “Fica proibida. eleitoral e imobiliária. VII e VIII. n. V.DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL.LEI MUNICIPAL NQ 14. motocicletas. Como se percebe dos dispositivos transcritos e mencionados nos parágrafos anteriores.A LEI NÃO VEDA O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVIDADE.223. incisos I. DIREITO DE PROPRIEDADE . XI . II. a colocação de anúncio publicitário nos imóveis públicos e privados. QUE DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA. a Lei Municipal nº. da Carta Magna). p.nos muros. Como regra geral. ARQUITETURA E URBANISMO. bem como quanto às novas tecnologias e meios de veiculação de anúncios (artigo 47). DESDE QUE OBEDEÇA A LEI. 63-78. educativa. X . São permitidos aqueles elencados no artigo 19. POIS O MUNICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À UNIÃO.CONTROLE DE POLUIÇÃO VISUAL . da CF). LIVRE INICIATIVA . sendo o licenciamento de responsabilidade das subprefeituras (artigo 36). 4. LEI DOS ANÚNCIOS .A SENTENÇA JULGOU A AÇÃO DENTRO DO PEDIDO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE. paredes e empenas cegas de lotes públicos ou privados. sendo que a publicidade nos mesmos será regulada em lei específica (artigo 21). MAS SIM AO QUE SE REFERE AO MEIO AMBIENTE. bem como de seus respectivos acessos. não invadindo competência legislativa do Estado e da União para legislar sobre publicidade no âmbito da relação de consumo (artigo 22. edificados ou não”.PAISAGEM URBANA .A LEI NÃO É INCONSTITUCIONAL.

o município poderá elaborar uma legislação mais restritiva quanto à exploração de sua paisagem urbana. VIII e IX. A.CASTANHEIRO. 30. em 02/12/08).PRETENSÃO DA EMPRESA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TER SUAS ATIVIDADES REGIDAS PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS APLICÁVEIS E DO DIREITO DE MANUTENÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS REGULARES E RESPECTIVAS ESTRUTURAS EXISTENTES. C.I. 63-78. Revista Internacional de Direito e Cidadania.Liminar . nada obstante vinculado a diretrizes da legislação federal (artigo 21. que o mais importante papel é o do município. sob o fundamento de impedimento ao livre exercício de profissão (“propaganda e marketing”) e outras ponderações. II.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA.PUBLICIDADE URBANA .u. j.643-5/5-00.223/06.LEI MUNICIPAL N° 14. 766. estadual (artigo 24. de competência do município. da Carta Magna. não há como se manter liminar concedida em mandado de segurança contra órgão público. I.223/06 . 623. a vedar colocação de anúncios. I.CONSTIITUCIONALIDADE DA LEI. . 1ª Câmara de Direito Público. a vedar a colocação de anúncios em imóveis públicos e privados – Pretensão de inconstitucionalidade Ausência de ilegalidade. da CF. j. (TJSP. v.5/1-00. pois é ali que o indivíduo residente e trabalha. eleitorais.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO ADQUIRIDO .° 14. portanto. j. Órgão Especial no Incidente de Inconstitucionalidade n° 163.659-5/1-00-V. 10ª Câmara de Direito Privado. j.Interesse público que deve se sobrepor ao interesse particular . 15.Falta de prova da regularidade do anúncio .Lei Municipal de São Paulo n. § 2º) sobre proteção estética e paisagística. n. que é assunto de interesse local e. Nesse contexto.1520/3-00. 30. Decisão mantida. caput e § 2°. vício ou arbitrariedade . culturais etc.Preventivo . entrando em contato com todas as circunstâncias positivas e negativas do meio que o circunda. Apelação com Revisão n° 714.u. em 05/03/07) 76 PUBLICIDADE URBANA . às quais não poderá contrariar. eventualmente. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (TJSP. as condições estéticas do meio ambiente são interesses eminentemente locais.LEI MUNICIPAL N° 14. O município não legislou sobre propaganda comercial.853. a nosso ver. 4. tendo sido apreciado pelo C.COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL . v.223/06 . em 12/08/08) Diagnóstico do papel do poder público na poluição visual: sugestões de enfrentamento da poluição visual pelas cidades No enfrentamento da poluição visual não há dúvidas. Apelação n° 806 542 5/8-00.223/06 (Projeto “Cidade Limpa”). nos termos do art. da Constituição Federal) e o interesse público a sobrepor-se ao interesse particular (TJSP.. I e 182. MANDADO DE SEGURANÇA . sendo a ação que se funda na inconstitucionalidade da lei improcedente.u. da CF) e.660.223/06 (CIDADE LIMPA). XX e artigo 24. p. Portanto. 10ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº. I. 1ª Câmara de Direito Público. ante o poder de policia tocante à Municipalidade (artigos 23. em imóveis públicos e privados. informativos.INOCORRÊNCIA.POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI A RELAÇÕES FIRMADAS ANTES DE SUA ENTRADA EM VIGOR. de forma indiscriminada.Revogada liminar concedida em primeiro grau . Recurso negado (TJSP. em 11/08/08) ATO ADMINISTRATIVO – PUBLICIDADE URBANA . com base no artigo 30.. v. para fins publicitários. junho/2009 . O Plenário desta Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei Municipal n° 14. BEM COMO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N° 14.Tratando-se de lei em vigor (Lei Municipal de São Paulo n° 14 223/06). § 1º). OU DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA . incisos I. mas sim regulamentou a publicidade urbana.

Estados. às quais geralmente cede em razão da pressão de grupos influentes e atuantes no espaço da cidade. Retar- MINAMI. bem como deve proteger as paisagens naturais notáveis (artigo 23. GUIMARÃES. a afixação de anúncios publicitários em locais como: vias de tráfego de elevado fluxo. É papel da municipalidade disciplinar e fiscalizar adequadamente. enviando-lhe representação devidamente instruída com as provas dos fatos ilícitos denunciados. se necessário. Issao. junho/2009 77 . viadutos e passarelas. bens e locais tombados e suas adjacências. 63-78. na ordem a seguir transcritas: Não há legislação no mundo que possa compensar a falta de vontade política. Distrito Federal e Municípios competência comum para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. céu. João Lopes Júnior. Sendo função do Poder Público zelar pelos interesses da maioria com relação aos da minoria em questões privadas. com as limitações da singeleza inicialmente proposta. Disponível em <http://www. da Constituição Federal atribui à União. através de audiências públicas por bairros ou regiões. vale transcrever as valiosas observações de Ignez Conceição Ninni Ramos e de José Afonso da Silva. que detém poder fiscalizador concorrente com os demais entes federativos e competência legislativa concorrente em virtude do interesse eminentemente local.asp>. resta aos membros e servidores do Poder Público Municipal lançarem mão do instrumental jurídico aqui mencionado e.vitruvius. dos meios de comunicação de massas. Enquanto a poluição visual for tratada como a paciente que ainda não inspira cuidados. Quando não for de sua atribuição a aplicação de determinado diploma legal deverá instar o ente federativo competente a agir. da população e dos comerciantes locais. ainda que compulsória. inciso VI. diga-se com o rigor que a situação específica mereça. lagos. a paisagem urbana continuará sofrendo de doença terminal. A importância da Paisagem. sempre que possam confundir visão ou interpretação. as principais causas da poluição visual. criar outros para implementarem a efetiva defesa do meio ambiental cultural e artificial. 4. das universidades etc. monumentos públicos. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Acesso em: 09 mai. dos educadores. que poderá ser utilizada nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na defesa do meio ambiente artificial e natural. III). seus efeitos e formas de enfrentamento. as conclusões dessas audiências (visa-se eliminar. a preparação das gerações futuras para lidar com o problema da paisagem visual (com atitudes preventivas como educação e repressivas). n. especialmente pelos municípios. todo o arcabouço legislativo que mencionamos em capítulo próprio. com a colaboração. Pensando ter demonstrado. Nesse diapasão. Importante ferramenta para o combate às omissões dolosas e culposas quanto à fiscalização e combate aos danos ambientais à paisagem urbana é a utilização das punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. com 31 participação de profissionais de diversos ramos (comissão multidisciplinar). o grau de subjetividade e o autoritarismo dos agentes públicos). a conclusão é a de que o Poder Público tem sido omisso. árvores das vias públicas. pelo Poder Público. o município poderá combater e punir a poluição visual utilizando-se. proximidades de semáforos. p. torres ou qualquer estrutura destinada a suportar redes aéreas dos meios de comunicação e de energia elétrica. prédios históricos com características marcantes de determinado estilo e fachadas visualmente desobstruídas). dos intelectuais. tudo em conformidade com o Plano Diretor das cidades e o Código de Obras. postes. cemitérios. pontes.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Considerando que o artigo 23.com. na medida de suas competências. Também deverá o Poder Público municipal buscar algum grau de consenso em relação à beleza de elementos naturais31 em geral (vegetação. rios e praias) e até de elementos artificiais (monumentos. Também não pode ser olvidada. para somente depois disso se elaborar projetos de leis seguindo. em linhas gerais. ao máximo.

br/Opiniao.redeambiente. RAMOS. espera-se de todos os operadores do Direito e dos agentes públicos. no qual se projetam valores espirituais perenes.CASTANHEIRO. Poluição Visual. I. dar o tratamento poderá inviabilizar a cura32 “Uma cidade não é um ambiente de negócios. São Paulo.org. p 274 32 78 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 1997. propiciando melhores condições de saúde e de bem-estar aos habitantes das cidades. que segundo o IBGE são cerca de 82% da população brasileira. 63-78. Direito Urbanístico Brasileiro. Diante dessa provocação. um ambiente de vida humana. Malheiros. para que sejam tomadas as medidas apropriadas em prol da paisagem urbana. José Afonso da. mas é. n. Disponível em <http://www. que revelam às gerações porvindouras a sua memória”. Ignez Conceição Nini.asp?artigo=65>. junho/2009 . a continuidade da omissão por parte da(s) Autoridade(s) poderá caracterizar ato de improbidade administrativa (artigo 11. incisos I e II. promovendo as ações administrativas cabíveis. um simples mercado onde até a paisagem é objeto de interesses econômicos lucrativos. representações e/ou recomendações à(s) autoridade(s) competente(s). 4. especialmente aqueles atuantes na área urbanística e na ambiental. Acesso em: 09 mai. 2003 33 SILVA. que lancem mão do seu poder de petição e/ou dos instrumentos jurídicos disponíveis. p.33 Assim. C.429/92). sobretudo. da Lei nº 8.

the social rights reveal themselves as a possibility of participation in the collective wealth and as ‘stage’ in the process of historical development of the citizenship. * Advogado. even so subjects as the effectiveness of the social rights represent a new source of the current debates. junho/2009 79 . Direito ao Trabalho. the article aims to deal with the right to work as part of the fundamental rights (being present in the Brazilian legal system and foreseen in the Declaration of the Human Rights). LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). the right to work is a social right constitutionally foreseen. embora temas como a eficácia dos direitos sociais representem uma nova fonte dos debates atuais.Artigo CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Ivam Gerage Amorim RESUMO: Numa perspectiva do debate teórico apresentado por Marshall acerca da cidadania. In Brazil. n. Palavras-chave: Cidadania. No Brasil. p. o artigo busca tratar do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos fundamentais (eis que positivado no ordenamento jurídico brasileiro e previsto na Declaração dos Direitos Humanos). Revista Internacional de Direito e Cidadania. Direitos Sociais. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Keywords: Citizenship. motivo pelo qual se faz importante sua compreensão e análise. Social rights. Estados Unidos. 79-96. 4. Right to the Work. ABSTRACT: In a perspective of the theoretical debate presented by Marshall concerning citizenship. Estagiário no Anderson. Coe & King. Thus. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. o direito ao trabalho é um direito social constitucionalmente previsto. Sendo assim. wherefore it is important its understanding and analysis. os direitos sociais se manifestam como uma possibilidade de participação na riqueza coletiva e como ‘etapa’ no processo de desenvolvimento histórico da cidadania.

frente a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar. são teorias integradoras do direito social difundida e aceita. quando admitem serem constitucionais..p. Porém. d) legitimação jurídica 80 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Frente a sua política anti-socialista. ou seja.1 Dentro destes debates. (2007) 4 Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania. p. e acabam por recair sobre os denominados direito ao trabalho. II. tal ramo novo do direito se identificava. a doutrina majoritária brasileira entende a cidadania como um direito fundamental. a fim de demonstrar a incorporação do individuo à comunidade em função social. p. portanto. I. ou. 1o.mundojuridico. g. as principais críticas a Marshall: a) se refere ‘a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a outros processos nacionais de cidadania que não o inglês. Acesso em: 10/05/2009. importante recordar as teorias de Gierke quando utiliza o termo como uma categoria entre o direito público e o direito privado. meras intenções e coisas semelhantes. c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos. p. à saúde. Assim também o é dentro de uma perspectiva da cidadania. aposentadoria. 62. protegem. p. etc.AMORIM. políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. No Brasil. igualitário e nivelador do direito social. da CF/88.3 Neste sentido. a expressão direito social é utilizada como um ramo novo do direito. tutelam e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e aos economicamente débeis. qualificam-nos de meramente programáticos. 4. embora o constituinte não tenha previsto a cidadania no Título II da CF/88. educação. n. tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos. De minha parte. de 1919. 326. Op.br>. ver: SAES (2000). não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. 2 Com efeito.. um salto qualitativo. ver: DALLARI. Disponível na Internet: <http:// www. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção do emprego e de um direito ao trabalho. proclama não somente o fim protecionista e tutelar do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado. A primeira teoria sustenta que. Sobre a ambigüidade do conceito. 8-40.. as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania pode ser observado em TURNER. Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX. 2 Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais.adv. porém desconsidera a possibilidade de revolução. c) não faz referência ‘a Revolução Política anti-feudal.. que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana. Assim pensava antes da Constituição de 1988. expressa no art. Ressalte-se neste ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição que estabelece que são direitos fundamentais os que se encontram expressos na Constituição. e por outro cria. o direito social se apresenta como sendo o conjunto de princípios. os direitos sociais representam uma participação na riqueza coletiva. instituições e normas que em função de integração. na instauração da liberdade civil no país. José Afonso da. 64-65. em que pese os inúmeros debates acerca da aplicação ou validade do desenvolvimento teórico apresentado por Marshall. as que sustentam o caráter protecionista. d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal. 3 Segundo DÉCIO SAES.. no artigo 123 com o direito do trabalho e da previsão social. ‘a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688. 79-96. como ‘dois oceanos que ao unirse formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda. 62. “a questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo.4 MOYA (1977). sendo esta última a teoria adotada pelo autor. mas até mesma que sejam matéria constitucional. p. Nas palavras de José Afonso da Silva. ainda que ‘topograficamente o direito à cidadania não esteja previsto no Título II.)” SILVA. 1) Os Direitos Sociais no Brasil A partir do último terço do século XIX começam na Europa algumas especulações em torno do Direito Social. formam parte do direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral. Cit. Para uma ilustração destas teorias. MOYA. a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica. os seguros sociais de 1883 a 1889. Destarte. os direitos sociais integram a última das três fases (ou elementos) constitutivos da cidadania. Não obstante. elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária. guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos humanos (. questionando o processo interno de evolução da cidadania. Uma outra teoria. caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional. na Alemanha se apresentam contradições sociais pois. por um lado Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores). ambas as teorias se complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época. no México. Idem. Sobre o assunto. Para o mesmo autor. f) se considera como evolucionista. ver: GALLEGO (1950). mas no Título I. que concebe o Direito Social como uma disciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. Outra teoria. e. junho/2009 . e) não instaura a cidadania civil como processo de evolução institucional. Para um aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política. b) ‘a fidelidade de Marshall ‘a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea. especialmente o ligados à doutrina constitucional norteamericana. posteriormente.. temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito ‘a cidadania é norma constitucional positivada. Sendo assim. e como parte deste o direito obreiro e o direito econômico.. G. o direito ao trabalho enquanto um direito social é um tema razoavelmente recen1 te. e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social. ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana. Garantias econômicas. E nesta perspectiva. sua natureza de norma de direito fundamental não está prejudicada”. apresentando com isso uma definição distinta da que antes se encontrava no mundo jurídico. Contudo. sustenta o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório. sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais.

a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental ‘a cidadania.. O decreto. p. direito operário. 79-96. 3023/37. outros entendem que o artigo 6o enumera os Direitos Sociais em sentido genérico e.7 Nos comentários acerca da Constituição do Brasil de 1988. CARVALHO aponta que a cronologia lógica da seqüência apresentada por Marshall foi invertida aqui no Brasil. uma dimensão dos direitos fundamentais.. 24.. n. Da mesma maneira. 157 a 228. p. outros entendiam-no como desvinculado do direito trabalhista. O mesmo autor. p. fala em Direito do Trabalho. junho/2009 81 . 22-25. Com efeito. no artigo seguinte. 8 WATERHOUSE (1989). ainda nos dias de hoje. 9 LEITE (1997).. In: CEZARINO JR. frente a influência de Bismarck). além de um possível direito econômico e profissional. coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica). regularia a indenização ao preço alçado. O artigo 693. se referia a Legislação Social. Vol. p. LOPES (2007). Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. os Direitos Sociais em sentido estrito. apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho. direito corporativo ou corporativo-sindical. o debate recai sobre a evolução da própria disciplina: direito industrial. 60. à família e educação. não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado. o Direito Social não poderia regular as relações de trabalho entre empregadores e empregados. No Direito Penal. dispunha de um Direito Social. No caso da cidadania. uma Legislação Social ou do Trabalho. está prevista no art. que envolve saúde. Não obstante. de M. e de cidadania enquanto direito coletivo no caso do sufrágio. 4. letra ‘a’.. sustentando haver direitos sociais pertinentes ao trabalho. (1957). E. a exata definição de Direito Social. a doutrina da responsabilidade objetiva. Revista Internacional de Direito e Cidadania. será um mecanismo de controle de atuação do Estado. legislação social. 28-32. parágrafo 4o. dentre outros). do trabalho ou social-trabalhista. 1237/39. surge a teoria da defesa social. o que impede sua revogação normativa. 11. ‘a’ da CLT. Posteriormente foi a vez dos direitos políticos. p. 196. XV. 1o. tais como SALEILLES e JOSSERAND. em seu volume 1o. 63-64. nas mesmas condições. direito do trabalho.p. num período em que órgãos de representação política foram transformadas em ‘peças decorativas’ do regime. fora matéria de controvérsia no debate político e jurídico no País. mudada posteriormente para Direito do Trabalho. PRINS(1912). desta forma.. 7 A Faculdade de Direito da USP. muitos dos direitos civis (a base da seqüência apresentada por Marshall). pela Lei Paulista n. como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. Pela Lei Federal n.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Dentro desta perspectiva.. Enquanto uns definiam o Direito Social como sendo a reunião do Direito do Trabalho com a Previdência e a Assistência Social. A lei. que instituiu a Justiça do Trabalho. 6 CEZARINO JR. as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral. E por fim. sendo que o Direito Industrial seria estudado com o Direito Comercial. p. LEITE aponta para uma classificação dos direitos sociais. previdência social. apareceu na mesma época na França (entre civilistas reputados. em seu artigo 7o. educação.6 Neste debate acerca da distinção entre os conceitos pertinentes ao Direito Social. por exemplo. Os direitos sociais foram primariamente implementados em períodos de supressão dos direitos civis e políticos.Vol. No liame que vincula estas temáticas acima descritas. levando-se em consideração nossa realidade constitucional.. à seguridade. Com isso. Op.. 219-222.10 da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos. sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social). Os direitos sociais representariam assim. IV. Nesse sentido. uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como titular pessoas físicas ou jurídicas).. p. Por fim. Sendo assim. nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho. p. sendo prestações positivas enunciadas em normas constitucionais.8 Destarte. cabe-nos aqui apenas apresentar que a noção de Direito Social foi desenvolvida com os propósitos das relações de trabalho e com o desenvolvimento econômico. 10 CARVALHO (2001). 11-15. continuam inacessíveis para boa parte da população. e não direitos sociais em si. A Constituição de 1946. seja ele enquanto um Direito do Trabalho. 5 OLIVEIRA (1952). que independe da culpabilidade. ao meio ambiente. ao tempo. por considerarem as normas reguladoras das relações trabalhistas como apartado do seguro e assistência sociais.5 Em suas relações com o trabalho. direito social. uma corrente colocada como minoritária colocava o Direito do Trabalho como um Direito Social Específico. p. e em seu artigo 94 falava de Direito Social. fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular. no artigo 5o. é explicitado em sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII (da Ordem Social. Cit. 2724 de 1956. em seu artigo 1o. por exemplo.lei n. e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas).9 Não menos importante. em função de sua natureza de direito fundamental individual. FILHO.a noção de ‘risco profissional’. mas de comprovar o acidente. enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. conhecido também como Direitos Trabalhistas. batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica. 2.

Na Rússia. 6º e 7º). fundamento. menciona que “tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego”. II) garantir o desenvolvimento nacional. de um direito ao trabalho. idade e quaisquer outras formas de discriminação. por que não. artigo 53). Na mesma Constituição. e levando-se em conta o sentimento de solidariedade social que envolvia e condicionava grupos organizados ou isolados a buscarem melhores condições de vida e de trabalho ou. ao lado de outros. a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil. 1. MENEZES (1956). concretizando-se. diversas Constituições abordaram sobre o ‘trabalho’ em sua dimensão social e individual. No Brasil. por fim. em 1946. I. assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”. normativamente. no artigo 46. com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. em relação às manifestações operárias no início de sua formação. valor e direito social. Uruguai (de 1934. tais como a cidadania e a justiça social. a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º. art. De maneira exemplificativa. como meio de subsistência do indivíduo. a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho. Mas entre as Constituições Americanas. 13 São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. 12 A Constituição da Organização dos Estados da América. valor e fundamento para direito social). no plano da Economia e da Sociedade. e figurando-os. note-se ainda que a questão do trabalho relaciona-se ainda com os direitos humanos. irradiando-se por toda a Constituição na busca pela redução das desigualdades sociais.AMORIM. No mesmo título. Na França. p. junho/2009 . em seu art. Nicarágua (1939. 54-56. Perceba-se. 6º da Constituição. na Constituição de 1935. 3º. que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre. 7º. o artigo 4o coloca que “a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo”. bem como com diversos outros princípios constitucionais. como também demarcando-se nos “Princípios Fundamentais” da República Federativa do Brasil e da própria Constituição (Título I). na Carta de 36. Neste sentido. Na Constituição de 1946. De toda sorte. Na Constituição de 1931 da Espanha. Desde seu “Preâmbulo”. a valorização do trabalho está repetidamente enfatizada pela CF/88. III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3oCongresso Operário. ao tratar da “Ordem Social”. declara que o ‘trabalho é um direito e um dever social’. 82 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 2) O ‘trabalho’ como ‘valor social’ na Constituição Federal de 1988 A natureza do conceito ‘trabalho’ nem sempre foi a mesma. Costa Rica (1871. no artigo 24.11 Nesta perspectiva. em diversos Preâmbulos constitucionais. o da justiça social. constando o propósito do direito ao trabalho já em 1848 (art. A Carta de 34 não continha declaração semelhante. Na Itália. a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. devemos considerar que a solidariedade humana e o valor trabalho permeiam quase todo o desenvolvimento de nosso estudo. a Carta de 37. República de Salvador (1945. M. 53). Ela se transformou ao longo dos séculos. ao buscar reger a “Ordem Econômica e Financeira” (Título VII). em especial do emprego. já no Preâmbulo. 52) e Venezuela (no texto de 1947. 79-96.13 Ulysses Guimarães denominou de ‘Constituição Coragem’ um texto que anteriormente compunha a Constituição Federal e que fora posteriormente retirada pela alegação de incons- Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”). sem preconceitos de origem. são quatro os principais princípios constitucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o da valorização do trabalho. 4. concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. 52 e incluído no texto constitucional em 1943). art. e como objetivo o bemestar e a justiça sociais” (Título VIII. o trabalho é uma obrigação social. 193). em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra”. DELGADO. p. No Brasil. Panamá (1946. 155). art. O trabalho é obrigação social”. N. VII). 170). o princípio da dignidade da pessoa humana. inclusive. art.. 193). IV) promover o bem de todos. São Paulo: Agosto de 1920.12 Abstraindo a constitucionalização dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos propomos a discorrer. Por fim. em seu artigo 136. em sua Constituição de 1947. 61). em sua “Disposição Geral”. O 11 trabalho traduz-se. relacionada ao conceito de dignidade da pessoa humana. passando de uma concepção de esforço. firmando como corolário o princípio do ‘direito ao trabalho’. o patamar de afirmação do trabalho (de princípio. G. constitui um bem que é dever do Estado proteger. cor. estatuindo que a “todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este. o da submissão da propriedade à sua função socioambiental. art. no art. Em Portugal. merecem destaque: Colômbia (1945. em princípio. que esse enquadramento não reduz. assim. sofrimento para uma concepção mais social. Na verdade. dispunha que “o trabalho é obrigação social”. Capítulo I. III e IV).. justa e solidária. o artigo 145 prevê que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. p. ao lado da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. G. sendo ainda especificada ao tratar dos “direitos sociais” (arts. art. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado no art. em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma função social. letra ‘b’. sexo. raça. estabelece que os espanhóis “têm direito ao trabalho e o dever de exercer uma atividade socialmente útil”. Ano I. n. (2006). 17). aprovada em Bogotá no artigo 29. 23-26.

p. Tal princípio é a base da Ordem Social. fica claro que a maioria destas demandas ainda não foi satisfeita.. a livre iniciativa e o pluralismo político. o valor dado ao trabalho foi colocado como fundamento do Estado Democrático (art. 18 Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço. 17 MUECKENBERGER. Diferentemente das sete constituições anteriores. do Distrito Federal e dos Municípios. mediante recursos provenientes dos orçamentos da União.df. e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (. O Artigo 195. sem saúde. sem casa. pode se curar. É a constituição cidadã. O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. começa com o homem. a dignidade da pessoa humana. visando `a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação para o trabalho. mora. o ‘primado do trabalho’ figura-se como princípio constitucional. notemos que a noção dos direitos sociais integram o conceito de cidadania na Constituição Federal de 1988. cansaço. Vergesellschaftung. conforme dispõe o atual artigo 1o. 79-96. dispõe que “A seguridade social será financiada por toda a sociedade. Tanto assim o é que o 14 15 trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais. a palavra ‘trabalho’ nem sempre foi tida como um ‘valor social’. tem por fim assegurar a todos existência digna. Trabalho: categoria. pode-se esperar uma perda crescente na relevância subjetiva do trabalho assalariado ou uma aceitação decrescente de suas condições físicas. p. 83-84. Bremen. I. in Arbeitsprozess. Sozialverfassung. inciso IV da CF/88. Na CF/88. da CF/88: “A educação. U. que foi escrita para o homem. 1o. Mas devemos nos atentar também para outras manifestações que a problemática pode apresentar. e tem por objetivos: III) . 4. assegura que “A ordem econômica.. junho/2009 83 . (. portanto sem cidadania. o tema ‘trabalho’ é muito mais complexo do que nos propomos a estudar nesse trabalho. Claus. Assim: “Não obstante. manifestada por esforços conjuntos do homem na busca por melhores condições. a soberania. Ademais. No Brasil.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016.. Cidadão é o que ganha. psicológicas e institucionais. Graficamente testemunha a primazia do homem.) VIII . vinculando-se com diversos princípios constitucionais e irradiando-se por toda a Constituição.org.tc. visando ao pleno desenvolvimento da pessoa. ambos da CF/88. Apud: OFFE. assim dizia o texto: “O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01.seja criticada como insuficiente. 191). Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. III).15 Assim.).a promoção da integração ao mercado de trabalho. pena. seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho“.pdf SANTOS (2003). É sintomático desta possibilidade o fato de que a tradicional reivindicação sindical por um efetivo “direito ao trabalho” . A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país.anpocs. fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO titucionalidade de suas palavras. de duração plurianual. e permeia toda a Constituição. O Artigo 203 da CF/88 estabelece que “A assistência social será prestada a quem dela necessitar. IV). O Artigo 214 assegura que “A lei estabelecerá o plano nacional de educação. ‘a’.)”14 Nestes termos. “A ordem social tem como baseo primado do trabalho. “Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit”. a Constituição Federal apresenta um aspecto econômico e outro social. e. Ademais: o trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art. refraseada numa demanda pelo “direito ao trabalho útil e 17 significativo”” http://www. (s/d).. em igualdade de importância com os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito.chave da sociologia? shttp://www. os direitos sociais correspondem à luta pela igualdade. de forma direta e indireta. e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Se a crescente sensibilidade de largas parcelas da força de trabalho para a utilidade negativa do trabalho assalariado coincidir com a percepção de um declínio no valor de uso de seus produtos. n. será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. portanto. nos termos da lei. Grifo nosso. No Artigo 205. tais como a cidadania. O cidadão romano não fazia. e para a configuração da usucapião (Art. observados os seguintes princípios: (. dos Estados. analfabeto.. come. E nesta perspectiva. direito de todos e dever do Estado e da família. conforme os ditames da justiça social. que o homem é seu fim e sua esperança. No Artigo 193 da CF/88. Acesso em: 17/11/2008. mas transformou-se ao longo dos tempos..uma demanda que atualmente já possui um pronunciado tom utópico . Revista Internacional de Direito e Cidadania. independentemente de contribuição `a seguridade social. 186. sendo que o valor trabalho aparece como fundamento e base da Ordem Social e Econômica.busca do pleno emprego“. De qualquer maneira. corroborando com o anteriormente mencionado e com o que dispõe acerca da temática que agora discorremos. Na Índia e no Egito pré-cristão já se encontravam menções ao trabalho como expurgação.16 De toda maneira.gov. castigo e expiação. sabe. 16 O Artigo 170..

o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. I.) A ordem social tem por fim realizar a justiça social. LIMA.e per gli altri enti autarchici. quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. afirma a respeito do direito ao trabalho que o art. com o dever social do trabalho e com a não discriminação. SÜSSEKIND.. da Constituição. como serviço à comunidade. a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional. dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Assim era o esboço de previsão constitucional sobre o tema: “Art.. em 1830. a proteção ‘a maternidade e ‘a infância. Mas o tema não pode ser abordado de uma maneira simplista. a saúde. nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil Espanhola. o lazer. eis que envolvem dimensões que relacionam-se e excluem-se entre si. O cantão suíço de Valud. Fernando Machado da Silva. 22 A Lei 10257/2001. Com o surgimento do cristianismo. Três anos mais tarde. com todo o sistema de Seguridade Social (que envolve a Assistência Social. (.di provvedere le condizioni piú adeguate per ovviare al triste fenomeno della disoccupazione (. era um dever social e. mas a causa da riqueza. o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. p.). 79-96. a França. apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e. o ‘direito ao trabalho’ está vinculado com a política de emprego. A própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional. cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. em trabalho de elaboração constitucional. a segurança. mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke. é oportuno integrar o artigo 4o. 13-16. observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional. no parágrafo 1o. na mesma linha fascista. na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio. Esta dimensão do Estado vincula-o com políticas na busca de um pleno emprego. nesta linha. a moradia. Nas palavras de BARASSI: 3) O Direito ao Trabalho como um Direito Social O ‘Direito ao Trabalho’ é conceito ambíguo18 e indeterminado.profpito. o trabalho. entendido como o 84 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A Constituição Soviética. E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho. além de outros igualmente importantes na valorização da pessoa humana. tendo esta última uma dimensão mais econômica que social. em 1845. Em março de 1938. AMORIM E SOUZA (1985). o conceito apresenta uma busca pelo trabalho e por condições que garantam aos cidadãos acesso em um posto de trabalho. em Lion. http://www. Na Franca. Nesta linha. II) o trabalho como dever social. 4. Da mesma maneira. quando da criação do Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. Com isso. o trabalho. somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. 21 O Artigo 6° da CF/88. a Previdência Social e o Sistema Único de Saúde).”19 Para o nosso caso. Em 1819. G. Por volta de 1748. Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada possuir. Cit. “La giuridicitá parrebbe a prima vista piena per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella Costituzione e che questa ha voluto espressamente indicare.. na relação de propriedade. mas não devemos olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas.947. recaindo pois sobre todas as esferas que recobrem a pessoa humana. em qualquer de suas formas. Social. encontrada em diversas passagens. 57-58.. Com estas mudanças no perfil. estudando a Constituição Italiana de 1. 4o. mediante política de pleno emprego”. da prosperidade do homem e. com base nos seguintes princípios: I) direito ao trabalho que possibilite a existência digna. fundiriam -se num só. o trabalho seria assim (não mais um castigo). Além disso. A partir de meados de 1945. quando o Parlamento radical ascendeu ao poder. p. por sua vez. sendo sintomático que o dever de trabalhar. o Brasil.o reconhece. “A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito”. 20 SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho. Op. Sendo assim. p.. Quanto aos outros dois. com base no esboço da Comissão Especial revelado por Evaristo de Moraes Filho. Na Carta del Lavoro de abril de 1927. a previdência social.html. ainda que com um caráter essencialmente programático. territoriali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello Stato e dalla propria competenza . n. com a Ordem Econômica. Acesso em: 12/11/2008. podemos pensar Jesus e seu Pai como a representação do trabalho. apresentando dimensões que relacionam-se com todo um histórico de lutas por melhores condições sociais e de vida. Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. dispõe que são direitos sociais a educação. do artigo 1o. o direito ao trabalho acaba por relacionar-se com o próprio ‘Direito do Trabalho’. a assistência aos desamparados. 19 BARASSI (1949). mediante as seguintes diretrizes gerais: I)garantia do direito a cidades sustentáveis. recordamos de frases como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. enumera o direito ao trabalho.com/direitoaotrabalho. mediante uma política de pleno emprego.AMORIM. junho/2009 .. não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. que reza: “A Itália é uma República Democrática fundada sobre o trabalho”. salvo mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. Direito ao Trabalho. 4-5. Questo limiti parrebbe determinare nel “diritto al lavoro” una natura pubblicistica: in quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere per lo Stato. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale).

o direito ao trabalho enquanto direito social. vide: Artigo 6. a Convenção sobre os Direitos das Crianças. p. Pacto dos Direitos Civis e Políticos. `a livre escolha do trabalho. 23 SANTOS. 59.Cit. 90-93. Capítulo I. o artigo 3o que enumera os fundamentos da República. 92-94. livre e solidária um objetivo da República (artigo 3o. do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. SANTOS. I e IV. conjugado com os objetivos da Ordem Social. se espalha por todos os incisos do artigo 7o da CF/88. na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos postos de gasolina. O primado do trabalho. junho/2009 85 .º. a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar ‘a justiça social. conforme prevê o artigo 1o. É também um ‘valor social’.”20 Nos dias de hoje. ao trabalho e ao lazer. e com os princípios que regem as relações do Estado com os membros da comunidade internacional. da Declaração Universal dos Direitos Humanos. n. Decreto-Lei 3688/41. De outra maneira.24 Sendo assim.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO razões de idade. a solução para essa problemática estaria na classificação dos princípios dada por DWORKIN. III) igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou gênero de trabalho. a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e seus Familiares. enquanto previsto na Constituição. na forma desejada pelo Constituinte de 1988. 4.estar e justiça sociais não seriam princípios. dá o desfecho ‘a questão social.25 Num âmbito internacional. da CF/88). o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos os que estejam desocupados. A ociosidade é punível”. Por sua vez. o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho. para as presentes e futuras gerações”. o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social. No preâmbulo constitucional. 79-96. p. p. 24 A Constituição da Guatemala de 1945 coloca. 170-192). que dispõe sobre a contravenção de vadiagem. Segundo SANTOS. o direito ao trabalho aparece como um direito social no artigo 6o da CF/8821. doença ou invalidez. quando diz que “toda a pessoa tem direito ao trabalho. são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito de justiça social: o artigo 1o. Cit. Cit. Op. o artigo 4o no âmbito de suas relações internacionais. onde a atuação do primado do trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos sociais.26 Já a Declaração da Filadélfia. p. 59. no tocante ao direito ao trabalho. dos Princípios Fundamentais. Sociais e Culturais.desemprego. diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política. ‘a moradia. Op. E é justamente por tal motivo que não existe um direito subjetivo em se exigir uma prestação na obtenção do emprego. Para o autor. 56. a declaração do trabalho como dever social não implica num reconhecimento da obrigatoriedade do trabalho. Ainda nessa linha legislativa.estar e a justiça social. Por outro lado. respeitando a dignidade humana. o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios. mas deve assumir um compromisso de empregar recursos para proporcionar ocupação aos que dela careçam. sendo a sociedade justa. em seu art. em seu artigo 55. Não menos importante. 127-137. mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos direitos sociais. o artigo 6o e 7o da CF/88 e ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts.. Com efeito.estar e a justiça aparece como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna. no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo. A Constituição italiana. o que somente ocorreria com o trabalho. O direito ao trabalho... O que ocorre. pois não é acompanhada de uma sanção. e também como uma diretriz22 para ordenar o desenvolvimento da política urbana no desenvolvimento das funções sociais da cidade e propriedade urbana. comentando PERSOLESI. Op. bem. inc.23 Além disso. Sendo os objetivos da Ordem Social o bem. pensemos no seguinte: direito ao trabalho dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. MENEZES. Por fim. referia-se ao “emprego integral direito ‘a terra urbana. IV da CF/88. ao lado dos direitos sociais e individuais. já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão. o direito ao trabalho é retratado no artigo 23.. Cit. no Título I. 25 Assim. seriam esses objetivos as diretrizes para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei. Op. que demonstra que o trabalho e a dignidade são valores indissociáveis. observamos ainda que o bem. 27 SÜSSEKIND. Artigo 1o da Carta Social Européia. não impõe o dever de se garantir emprego para todos. inciso I. proteger o desempregado é uma evidência do valor social do trabalho. que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos. mas se refere à possibilidade de se exercer licitamente a atividade. notemos que ambos inexistiriam sem o trabalho. inc. p. que “ o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. ‘a infra-estrutura urbana. é que existe um entrelaçamento dos direitos sociais com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”. justamente pela possibilidade em se exigir um seguro. ao transporte e aos serviços públicos. o Título II. Artigo 1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). 26 Na perspectiva internacional do direito ao trabalho. ao saneamento ambiental.

principalmente. se mostra mais como um direito (que uma obrigação). se dirige à totalidade das pessoas e. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se (dentro do possível) com a criação das oportunidades de trabalho. 88. d’un droit subjectif ‘il appartient `a la loi de poser des régles propres `a assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir emploi’. Il ne s’agit pas. na medida do possível. 28 SANTOS. que também é outro das normas programáticas. visando acabar com o desemprego e o sub-emprego. Ver ainda: SIMONSEN (1948). plenamente. 29 ARANGO (2001). sua habilidade e seus conhecimentos e de contribuir para o bem geral” (Item III. 151-152. 79-96. o direito ao trabalho se dirige para todas as pessoas (especialmente ao Estado). Responde a um reconhecimento de uma necessidade sentida universalmente. 81-88. Cit.32 Na doutrina espanhola. Dans un rapport sur les ‘politiques de l’emploi dans une économie mondialisée (. Sendo assim. para todos” (Item III). GUTIERREZ (1998). 30 VALVERDE. à livre escolha do emprego.AMORIM. há que ter um direito de trabalhar. passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário. foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia. direito ao trabalho e pleno emprego são conceitos relacionados entre si. direito ao trabalho.. o direito humano ao trabalho concebido como direito subjetivo. p. `a une “mission constitutionnelle de service public”. E sobre o prisma constitucional. 68. o que seria incompatível com o regime democrático de direito..d] p. onde: “O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade. Neste sentido. 64. o direito ao trabalho é uma necessidade social. Assim. mas é também. que inclui o trabalho como um ‘dever social’ ou ‘obrigação social’. Relaciona-se sim. temos a definição de direito ao trabalho.. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador.29 Com efeito. como também em outras editadas posteriormente. e a “dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar. 32 BONNECHERE. o direito ao trabalho aparece como conseqüência de um dever social. a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral. 86 Revista Internacional de Direito e Cidadania. La recherche du plein emploi correspond donc `a un ‘droit collectif’’.. considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele necessite”. ao Estado. sendo eles o direito ao trabalho em si. 19. No que concerne estas normas internacionais. não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes.33 De qualquer maneira. ao abordar do direito ao trabalho. Idem. Sendo assim. e proteção contra o desemprego.27 Com fundamento neste artigo da Declaração dos Direitos Humanos. e outros das normas de eficácia plena e imediata. p. recordemos de algumas Constituições mencionadas anteriormente. [s. com um direito a possuir oportunidades de emprego. 147. I. condições justas e favoráveis. n. (1997) p. onde: “Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi proclamés par le préambule constitutionnel fondent en fait le droit `a l’emploi. reforça no âmbito do emprego o direito à não discriminação. Op. vincula-se com as realizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel.)”.. p. necessário para poder cumprir esse dever.. dentro das relações sociais. TALLERIA (1952) p. o direito ao trabalho. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se. que consignou em partes alguns desses direitos. com a criação de novas oportunidades de trabalho. na Carta das Nações Unidas e na Declaração dos Direitos Humanos. daí que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade. junho/2009 .34 Sendo assim. p. que tendem a converter o direito ao trabalho na política de pleno emprego. Na doutrina constitucional. G.28 Assim. Mas se existe o dever de trabalhar. o Estado só poderia dispor de um posto de trabalho para cada indivíduo em um sistema econômico totalitário e de direção centralizada. p. uma expressão de justiça. b)... l’emploi étant le travail saise dans sa durée. não pode ser interpretado como um direito a determinado posto de trabalho. de tal forma que é lícito ao cidadão não trabalhar.31 Noutra perspectiva. previa o direito de trabalhar. e proporciona apoio constitucional às normas de fomento ao trabalho. o direito ao trabalho apresenta quatro aspectos diversos.30 O texto argentino. 4. selon le Conseil constitutionnel. 31 GRONDA. 33 A Carta da Nação Argentina de 1947. sendo o direito ao trabalho uma referência à aquisição ou conservação de uma ocupação remunerada por parte dos que possuem capacidade de trabalho.. MURCIA. ainda num sentido constitucional.

. determinou que matérias pertinentes ‘a ordem social e econômica fossem integrados nos preceitos constitucionais de diversos Estados. entendido também falsamente como um direito. e não se deve... pela primeira 36 vez numa normatização específica. 79-96. mas teve curtíssima duração. há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de justiça. sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. 43-59.. a de Weimar e com a Revolução Russa e sua declaração de direitos. conforme os ditames da justiça social. p. 14-16.. econômicos e culturais. Numa perspectiva diversa. A Constituição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho. com a decorrência da Constituição Mexicana (proclamando com pioneirismo alguns direitos concernentes aos trabalhadores). é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um compromisso de realização de democracia social. HERKENHOFF (2004). p. ao lado dos direitos individuais. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador. pois isto representa uma visão parcial do problema. estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5oda CF/88). 35-37. p.37 Com efeito. que acabou por influenciar o constitucionalismo do século XX. n. Op. Para FERRAN. porque é evidente que o Estado também é a comunidade. A absorção de tais conceitos e de sua prática constitucional. as conclusões da Conferência de Moscou (1943). sendo ainda um dos fundamentos da ordem social. os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras de direito público subjetivo ao trabalhador. 62-63. Ademais. o tema acaba por vincular-se aos direitos fundamentais.. No Brasil. a dimensão social do constitucionalismo advém do século XX.35 4) O Direito ao Trabalho como um direito fundamental Partindo-se da evolução do constitucionalismo e da conseqüente positivação dos direitos humanos. observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição. A noção de Constituição Econômica. 1942). FERREN (1812). Para DALLARI. b) a idéia de que o trabalho é tido como expressão maior da dinâmica do homem em sua convivência sociopolítica. de Roosevelt (1941). 17.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO entendido como o direito a trabalhar. o que considera como uma forma vergonhosa de comunismo. o direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário. constituindo-se como uma utopia do comunismo. as conclusões da Conferência de São Francisco (1945). devemos entendê-la como diretamente relacionado ao estudo histórico da evolução constitucional. FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia. a Declaração das Nações Unidas (Washington. ou seja. pois cuida da matéria econômica. Manifestando-se veemente contrario ao direito ao trabalho. a ‘valorização do trabalho humano’ a fim de se assegurar a todos a existência digna. Cit p. 4. Idem. ainda que no plano internacional. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte. Revista Internacional de Direito e Cidadania. cogitar de impor ao Estado tal ônus. o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais. quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro. p. a matéria pertinente ‘a ordem social e econômica. associada com a noção 34 de Constituição Social ou do Trabalho.. Op. o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência. foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de direitos sociais do trabalhador. Sendo assim. figura uma grande e flagrante injustiça. em que pese a atual positivação dos direitos sociais. p. irmão gêmeo e precursor do direito ao trabalho’. Assim. não se torna justo nem razoável que a sociedade responda.. o direito ao trabalho é uma injustiça. 38 No sentido do proletariado como uma força política. bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica. 35 RUBINSTEIN (1984). e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). e sobretudo nos ‘objetivos fundamentais’. mesmo que ‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). p. que exige a intervenção do Estado e uma cooperação econômica.são os debates que tomam forma em relação ao assunto. os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social. a Constituição procurou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais. depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre direitos dos trabalhadores. Cit. Dela partiu a elaboração concebida doutrinariamente como Constituição Social e Econômica. p. em conformidade aos princípios.39 AMORIM E SOUZA. que determina a relação capital/trabalho. se pensarmos o conceito de cidadania partindo-se da ótica brasileira de seu desenvolvimento. p. a cada passo. Idem.38 Assim. dentre os quais o da ‘redução das desigualdades sociais e regionais’ e a ‘busca do pleno emprego’. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência. Assim. as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944). MELLO (2001) p. 15-16. junho/2009 87 .. DALLARI (2001) p. por virtude de uma assistência pública. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego. sendo que deriva deste fato uma obrigação em se combater a desocupação. Para a Constitucionalização dos direitos sociais. 21-22. 42. posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina. a dimensão ‘social’ da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos ‘direitos humanos’ e no significado prático da ‘cidadania’. 37 ROCHA (2001). 34-35. mesmo. 47-49. indicados nos ‘fundamentos’ da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana). são atributos constitutivos da pessoa humana. Sendo assim. baseou-se em dois pilares: a) a idéia da Constituição como instrumento normativo.. pelo insucesso (ainda que ocasional) da empresa. são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades. 36 A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874). 16-17. SÜSSEKIND. Coube à Constituição mexicana abrigar. posteriormente emendada em 1896. Assim.

resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos denominados direitos naturais do homem. Nesta questão. embora diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio. p. A argumentação do discípulo de Fourier. Sobre tais precedentes. 129-130. com efeito. John Locke. formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema. Nesta linha do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos humanos. Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. I. a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância. organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho. 40 Dentro desta ótica. livre e responsável.43 Conforme GOMES. 41 Com efeito. do criador e da criatura. com efeito. p. enquanto principio do valor e da propriedade. representado sobretudo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ou ainda. Ademais. existe autores que entendem a temática como um direito natural. o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. Proudhon e Blanc resultam como chaves para o tema em questão. pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos. tal direito ao trabalho manifestase como primeiro direito social historicamente reivindicado e de elemento em torno do qual se desencadeia um importante debate entre o pensamento liberal e socialista. p. pertinentes são as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre todo o desenvolvimento em relação ao tema. não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho para todos os desocupados conforme entendem alguns. o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848. No mesmo século. Considerant. do direito a propriedade. de 1793. Para o autor. incluindo os avanços e retrocessos em relação a cidadania. temos que são eles construções integradas ao patrimônio comum da humanidade. tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau. 63-107. eis que a pessoa humana dependeria completamente do Estado. o direito ao trabalho é um direito social fundamental. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto material).40 Apresentada algumas considerações sobre os diversos entendimentos acerca do direito ao trabalho. Por isso que. nos moldes de que tratou Hegel. porque se trata de um direito natural derivado de outros direitos naturais primários. qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. o direito ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza. Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento. a família e a sucessão. Em resumo. Assim. o direito ao acesso a propriedade e o direito a instituição da família. Com isso. comum aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais. a primeira das confrontações entre liberais e socialistas. Considerant. tais como o direito a conservação da vida.AMORIM. recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho.42 No tocante aos direitos fundamentais. de 1791. 23-32. 24-30. ao matrimonio. entende o tema como sendo um principio geral de que o trabalho não é apenas um dever como uma afirmação teológica e filosófica. assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamentais. nomes como o de Fourier. fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam. Sendo assim. vendo ainda uma espécie de reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. não se pode Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824. o que somente seria possível com um Estado totalitário. SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII. Dado que a relação de conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira. p. o que inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho.41 Ainda no que se refere aos longos debates doutrinários em relação ao tema. E em sua vinculação com o Estado. Idem. o direito ao trabalho trata-se de um direito natural como conseqüência de um dever que está em 39 função do fundamento que se denota a este dever. além de reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou de determinado Estado. 42 Assim. porque se obrigará ao Estado a procurar obrigatoriamente trabalho a seus membros com uma ingerência absoluta.. p. o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais. 88 Revista Internacional de Direito e Cidadania. (1996) p.. 4. pois a pessoa humana ser inteligente. n. junho/2009 . na seara internacional.. de 1948. que se apóiam em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. a existência de um direito ao trabalho e de um direito de assistência. se constitui enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do século XVIII. SASTRE-IBARRECHE. 43 SARLET (1999). Em resumo. de 1988). 1934. 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891. ainda que entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho. Em contrario. Sendo assim.. tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais. 1946 e na atual. tem-se que tal direito se encontra enraizado no próprio direito de viver. que é contrário a liberdade. passando a ser objeto de reconhecimento também. de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social. o direito ao trabalho é um direito próprio da pessoa humana. coincidindo com a troca fundamental que se produze na concepção e valorização do trabalho. 53-64. E enquanto tal. em uma sistemática dos direitos naturais. a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade. para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho. G. 79-96. pois permite a pessoa humana desenvolver-se em todas as suas dimensões. MUÑUZ (1962). o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida. SOBREVILLA (1960). do espírito e suas potencias. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. se realiza mediante o trabalho. convém destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier. A partir de tal momento..

junho/2009 89 .CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO reduzir a dignidade humana ‘a noção de trabalho sob a pena de se considerar menos digna a pessoa que não trabalha. dá ao trabalhador condição econômica de participar do custeio das prestações que irão protegê-lo. p. pois é enquanto pessoa que o homem é sujeito do trabalho. por meio de prestações materiais e normativas. etc.48 No âmbito do direito positivo.47 Com efeito. b) a viabilidade econômica do sistema. Tal Encíclica valorizou o trabalho e o homem. Assim. CF) revela-nos que todas elas estão relacionadas ‘a capacidade laborativa dos que vivem do próprio trabalho (ou de familiares ou dependentes). Op. com isto. conferindo uma dignidade ao trabalho. dentre outros aspectos. na comemoração dos noventa anos da Encíclica. o Estado deve promover políticas que assegurem o pleno emprego e a liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta perspectiva poderíamos relevar muitas das leis que protegem a saúde e segurança do trabalhador. 291-335. Idem. ilustrado. lembremo-nos que a possibilidade de um seguro-desemprego reconhece a impossibilidade fática em não se garantir um posto de trabalho para todos os cidadãos. com o trabalho é que se concretizaria a dignidade da pessoa humana.45 5) Direito (Fundamental) ao Trabalho (Digno)46 A Doutrina Social da Igreja.. Cit.. e não um posto de trabalho em si). a remuneração auferida em contraprestação ao trabalho. a proteção é limitada sub- jetivamente.. A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas. 44 GOMES (2008). previdência. A finalidade do trabalho é a dignidade humana. O trabalho permite a superação de algumas contingências sociais. O trabalho. Sua não superação envolve ações positivas assistenciais do Estado para ensejar uma condição de vida digna aos que não trabalham. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro. Tal sistema visa atender duas necessidades: a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e. E neste linha. 48. com a Encíclica Quadragésimo Anno (1931). Op. uma filiação facultativa implica numa exceção. 45 MELLO.. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição de retrocesso nos direitos sociais. 67.d]. pois somente por meio do trabalho é que se pode efetivar sua realização como pessoa e contribuir com o progresso dos demais integrantes do grupo social. Quarenta anos depois. 61. Por outro lado. n. A questão social descrita na primeira das Encíclicas retrata a história dos direitos sociais como a luta contra a miséria do operariado. p. o valor trabalho permeia toda a estrutura da ‘Constituição Cidadã’. Enquanto tal.: GOMES. Celso de. ver densa obra de: BARTOLOMEI (1987). Ademais. que trata do trabalho humano. Cit. e por meio de proteção e manutenção do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. Pio XI demonstrou a preocupação da Igreja com a questão social. não existindo um critério pelo qual se opere tal limitação. p. 47 SANTOS. Por outro lado. 48 Idem. 4. na Constituição de 1937. Ver: SARLET (2006) p. p. Mas recordemo-nos que o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho é a base da ordem social.. 79-96. ver: ASHCAR [s. 49 O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. desde a Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a compreensão dos direitos sociais. p. o valor trabalho vincula-se com as demais dimensões dos direitos sociais. e subjetivo. o Papa João Paulo II editou a Carta Encíclica Laborem Exercens.. exercer o trabalho é um critério básico de admissão ao sistema previdenciário.44 Não obstante. pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. 84-87. Por sua vez. o trabalho também auxilia no sustento das políticas de seguridade social. Sendo assim. 46 Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno. Quanto ao assunto.49 Sendo assim. o direito ‘a saúde. da previdência social por exemplo. Nesse sentido. No que se refere ‘as contingências (art. 86-87. já que se presume que o trabalhador pode contribuir. 149. pela irredutibilidade salarial. é o direito ao trabalho um direito fundamental. Também. 139. Revista Internacional de Direito e Cidadania. vide: DELGADO (2006). a Doutrina Social da Igreja aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a submissão da terra se dá no trabalho e mediante o trabalho do homem). 201. In. com base na Doutrina de Leão XIII. p. pois através dele que se vai obter a seguridade social e. recaindo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. deve-se assegurar uma condição de vida digna aos trabalhadores e nos locais objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material.

junho/2009 . a Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de se interromper as atividades. 200 da CLT). 148 da OIT. 37-38. Assim. ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador. XXII CF/88. c)através da consagração constitucional de garantias institucionais. cumpre ressaltar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos. p.). que dispõe do meio ambiente do trabalho.54 Nesta perspectiva. 79-96. recordemo-nos também da Convenção de n. 4.. 36-50.52 Ao referir a promoção. 52 Acerca da saúde.) VIII) colaborar na proteção do meio ambiente. prevê a existência de um meio ambiente do trabalho50... nos termos da lei: (. a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde do trabalhador. e a aplicabilidade. A Constituição por exemplo. ainda que ede maneira breve. por sua vez. mesma ótica. p. e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos públicos. mesmo que por via reflexa. CANOTILHO aponta para as técnicas de positivação constitucional dos direitos econômicos. também pode ser analisada partindo-se de algumas técnicas positivação dos direitos econômicos. Não obstante. que: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes. a problemática recai sobre as maneiras de interpretação do conteúdo e natureza das normas constitucionais (o que incide sobre a efetividade e aplicabilidade. seguindo diretrizes internacionais. I. temos o Artigo 3o da Lei 8080/90. p. sem prejuízo dos salários. inc. razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma assim.. até a eliminação do risco”. 51 Trata-se da denominada ‘greve ambiental’. 53 WEICHERT (2004). neste sentido. de conteúdo social. quando os trabalhadores estiverem em condições de risco nos locais de trabalho. dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho. ou seja. E dentro do conceito de meio ambiente. nele compreendido o do trabalho. como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos. G. 50 A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural. além de outras atribuições.51 Não por mera coincidência. sendo ela feita tanto por constituintes espanhóis como portugueses. devemos levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR). artificial. e diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador. o artigo 3o da Lei 8080/90 aponta o trabalho (dentre outros) como fator determinante e condicionante da saúde. entre outros (. MORO observa que o Constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais. o trabalho. (. instruções normativas e demais garantias de melhores condições de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho. Lembremos. Em recente obra. ao menosalgumas delas. “Ao sistema único de saúde compete. sociais e culturais. atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos. da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave ou iminente no local de trabalho. observamos que as maiores críticas que incidem sobre o debate acerca do conteúdo normativo constitucional referem-se. sobre as técnicas de positivação e natureza das normas da Constituição. “reconhecendo não só a perspectiva de pretensão a um corpo e uma mente sem doenças. seguindo tendência no plano internacional. tal como se dá na saúde por exemplo. o seguinte: Art. 90 Revista Internacional de Direito e Cidadania. insere-se o conceito de meio ambiente do trabalho. prevê o Artigo 229. notemos que o legislador outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. CANOTILHO (2008). em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer cidadãos.“ Nesta linha.)”. recuperação e proteção da saúde. n.. no tocante aos direitos dos trabalhadores. 124. o meio ambiente. conforme o conjunto de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica.AMORIM. Art. será lícito ao empregado interromper suas atividades. Sociais 6) Eficácia e Aplicabilidade do Direito ao Trabalho Primeiramente. A manutenção dos mínimos de condições de vida ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário.. como também a condições de vida e a um meio ambiente equilibrado”53. e de outra maneira. ou eficácia).. Sendo assim. a Constituição adota o conceito amplo de saúde. muitas delas acessíveis no site do Ministério do Trabalho. 54 A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado. sociais e culturais sustentando que as técnicas de positivação desses direitos a prestações constitui uma ‘eleição racional’ de ‘enunciados semânticos’ ou ‘ditos constitucionais’. como direitos inerentes a existência do cidadão. de trabalho.Sobre esta questão. sendo a eficácia encarada como uma potencialidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídicos). sem prejuízo de quaisquer direitos. PULINO (2001). b) na qualidade de normas de organização. 200. expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional. vincula-se com a realizabilidade. 7o. resulta importante para a superação das contingências sociais. Mas numa ótica da legislação brasileira. havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido. cultural e do trabalho..55 Ao tratar do problema dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88. uma vez que apenas norma vigente será eficaz por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. parágrafo 2º. Destarte. p. CF/88..

existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante ‘a inexistência de lei. 79-96. os direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações positivas por parte do Estado. n. pode ela estar atuando como trabalhador autônomo ou subordinado. que poderá com o trabalho superar suas as contingências sociais. Op. Cit. p. tais direitos subjetivos (políticos.56 Na perspectiva teórica da doutrina brasileira que reconhece a efetividade e força normativa da Constituição. p. 4. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política. Op.. estas normas jurídicas (como as normas em geral). Com efeito.americano e do modelo europeu. p. Não obstante. GOMES.. Particularista (‘não fundamentabilidade’). Cit. “nem toda a obrigação jurídica decorrente de uma norma jurídica terá. Sendo assim. são dotadas de um atributo de imperatividade. com amplas perspectivas de atuação do Judiciário. b) atribuir ‘a instituição o poder de garantidor de direito fundamental. p. sob uma perspectiva pós positivista de análise. 56 Duas opções: a) limitar ‘a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental. 117. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria política. 58 Idem. como é o caso da jurisdição constitucional. as teorias são divergentes (Vieira de Andrade. como é o nosso caso. os direitos constitucionais.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO e Culturais por exemplo. 120. a norma materializada a partir de um único enunciado formalizador do direito ao trabalho poderá assumir o caráter tanto de princípios como o de regras. Estes direitos. Cit. 223-224. são de caráter: Deontológica. Majoritária ou Democrática. que abrigue debates como: a colisão entre normas. p. motivo pelo qual demandariam investimentos de recursos nem sempre disponíveis. as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e efetivação dos direitos sociais fundamentais. Sobre esta possibilidade. converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno. a ponderação de princípios.. tais como a educação e a saúde. 221-222. De toda sorte. em realidade. e Formal-positivista. BARROSO. o autor utiliza-se de uma metodologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma). O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão. são exigíveis do Poder Público por via de ações constitucionais e infraconstitucionais. Neste aspecto. é passível a efetivação judicial.. Pragmática. Funcional ou Ideológica. p. de reconhecimento de força normativa das normas constitucionais. sociais ou difusos).. além do Estado passou-se a cogitar também a possibilidade de aplicação no âmbito privado. os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de proteção e efetivação judicial. assume igual importância a questão institucional da proteção e efetivação dos direito fundamental. também referidos como prestacionais. 498.57 Nesta doutrina da efetividade. esteja ela sem qualquer ocupação imediata. não podendo o Estado impedir ou impor determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho. além da efetividade do direito.. 60 GOMES. não há..61 Entrementes. pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. ressalta o autor acerca dos questionamentos em relação ‘a capacidade e legitimidade em se tutelar judicialmente os direitos sociais. 57 BARROSO (2008). 7-8. nos países em que não se pode exigir do Estado um posto de trabalho. individuais. o dever de trabalhar assume uma dimensão ética. Sendo a pessoa humana tal titular. um direito subjetivo”. a CF/88 optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte. Tomo IV. Quanto ao destinatário. é o titular do direito ao trabalho a pessoa humana. NIPPERDAY Revista Internacional de Direito e Cidadania. Trata-se de uma opção política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. Assim. Manual de Direito Constitucional. e os direitos sociais em particular. ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais. 2)existindo lei (direitos sociais). se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas aos direitos fundamentais. No entanto. 269-292. 59 Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista.. Op. Em conclusão. Apud: GOMES. Dessa forma. p. 89.62 Algumas dessas críticas. Institucional (‘não justiciabilidade’). Op. 62 O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício. 223-224. uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional.. ressalta-se que a Constituição de 1988 não explicitou um dever fundamental de trabalhar. p. Tal noção recai pois. Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das ações governamentais). In: MIRANDA. pois ‘se está na Constituição é para ser cumprido’. No que concerne ‘a ‘judiciabilidade’ dos Direitos Fundamentais Sociais. e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos. junho/2009 91 .58 Sendo assim. 55 materializam-se com a entrega de determinadas utilidades concretas. J. a jurisdição constitucional representa garantia institucional superior ao direito fundamental. Cit. ao seu lado. mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. por um lado. comportando tutela judicial específica. independentemente da maioria política. p.59 Dependendo das circunstâncias do caso concreto. MORO (2006). Com isso. Em relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais. 61 Idem. onde não se pode constranger alguém a trabalhar.60 Ao trabalhar partindo-se das dimensões objetivas e subjetivas do direito ao trabalho. p.

pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente de postos de trabalho para assegurar emprego para todos. FERRAJOLI. por outro). sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. 17-29. No caso de uma relação jurídica abstrata. BOCKENFORDE. Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos prestacionais derivados. 64 RAMÍREZ. Deles derivam deveres jurídicos. dos direitos fundamentais.IBARRECHE. Nessa linha. G. Assim. 65 Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola. o direito ao trabalho fora incluído no título adequado. num importante setor em que FORSTHOFF encabeçava. A identificação do destinatário. teriam a estrutura característica dos princípios. Não obstante. assim. como demandas cuja satisfação possa ser exigida perante órgão competente. 4. as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas. os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos para fundamentar direitos e deveres concretos. Op. Para CLEVE. Nesta linha.. PRIETO menciona que haveria uma modalidade de direitos prestacionais denominados de “direitos propriamente ditos” que apresentam a fisionomia de direitos.63 Buscando superar alguns dos debates brevemente expostos.subjetivo. por sua vez. ainda. mas regras que. PRIETO contribui para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas. cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais fundamentais. existe ainda entendimentos que interpretam os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) como regras. o autor parte de que não há nada nos direitos sociais que os impeça de considerá-los fonte de deveres tanto para os poderes públicos como para os particulares (cidadãos). Estes direitos. Nesta linha. Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra. Idem. Estes ‘direitos propriamente ditos’ não seriam princípios abertos. tal como o direito ao trabalho. p. 147-170. Mas acerca deste primeiro item. se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica base. não significa que seriam simples proposições pragmáticas. adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e. o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado. não se podem captar em uma norma abstrata suscetível de interpretação. o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num plano constitucional). mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro. b) outra razão é a impossibilidade fática e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo. acredita que a opinião dominante em torno da questão é a que considera que as normas constitucionais que recolhem ou enunciam direitos fundamentais em geral (e quiçá os direitos sociais prestacionais.AMORIM. Sendo assim.64 Partindo do debate de ALEXY acerca da distinção entre regras e princípios. bem como os pressupostos para seu exercício. n. dentre as normas constitucionais. Cit. podem algumas possuir plena e imediata eficácia. Tais teses conduzem PECES. Neste aspecto. 63 RAMIREZ (2000). em geral. Assim. e 2) num plano normativo. ainda que imprecisas. No caso de direitos prestacionais em sentido estrito (ou direitos sociais). vez que a ‘Constituição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos’. sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que ao Estado cabe um duplo papel. permitiriam fundar pretensões concretas via interpretação. ou seja. se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da proibição de retrocesso social e reserva do possível. 79-96. Op. coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). defende o autor um caráter alimentar do salário. onde falta um suposto fato ou uma conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. e o destinatário jurídico implícito será sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. junho/2009 . CASCAJO. prosseguindo. Nesse sentido. e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas ‘a promoção de tais direitos. observa-se que estes incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. p.. pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência. CLEVE (2003). sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo e passivo. vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas dimensões objetiva e subjetiva e. não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo. No mais. RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de SASTRE. Ao destacar SASTRE. abster-se (por um lado).IBARRECHE. como o direito ao trabalho. podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. RAMÍREZ aponta que (frente ao debate acerca da aplicabilidade das normas constitucionais). se podendo extrair um componente jurídico. Nestas análises. os direitos sociais não podem ser protegidos como pretensões justiciáveis. o caráter principal das normas que constituem as disposições fundamentais adquire maior notoriedade. GOMES.65 Destarte. Com efeito. Cit.BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar 92 Revista Internacional de Direito e Cidadania. I. Assim. se deduzir pretensões jurídicas concretas (tarefa via Legislativo). recorda o que ALEXY denomina de ‘justiciabilidade deficiente’.objetivos. sustenta que embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável. direitos sociais. em especial). constituindo-se portanto como um direito fundamental e não meras normas programa.TOUBES. esta temática nos conduziria ‘a uma colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. Ademais. e outras devem ser discipli- e CANARIS. por sua vez. objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. apresenta o caráter difuso do conceito. numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). a indeterminação do conteúdo de muitos dos direitos fundamentais (assim como a necessidade de ponderação) atuam como fundamentos para determinar que as normas de direito fundamental têm caráter de princípio. Com isso. ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais. p. indeterminadas e elásticas. Nestes termos. possuem um conteúdo geral que não pode (na maioria das vezes). Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a teoria defendida por RODRIGUEZ. abstratas. em certo sentido. com isso passível de uma prisão civil.

Nesta linha. necessidade de organizações e procedimentos. geram dever de proteção do Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados. conseqüência da sua dimensão objetiva. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. proclamam um ideal de coisas a ser atingido.66 Para CANOTILHO. p. e a estes aplicam-se a metodologia de dicção e interpretação do direito. A. Dos efeitos reconhecidos ‘as normas programáticas. 460-469. OLSEN (2008). A norma jurídica possui caráter prescritivo. irradiam efeitos para as relações privadas. 57. portanto cláusulas pétreas. Com isso. legitimada pelo princípio da proteção. qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas. II da Constituição Espanhola). Cit. em consonância com os casos concretos. embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. que previa como princípio a “expansão das oportunidades de emprego produtivo”. cuja abolição acabaria por destruir a própria identidade da ordem constitucional. e ações negativas. Neste sentido. assim. Com isso.68 Assim. p. que podem funcionar autonomamente. (2008) p. 2) o fato de que o direito dos presos ‘a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25. E estas normas programáticas possuem natureza principiológica. dentre os quais o da “valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana” (inc. Op. p. Mas ambas devem ser iluminadas por princípios consagrados. 263-264. SARLET(2007). com o fim de realizar a justiça social. que é aplicável aos primeiros.71 um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser. com base nos princípios mencionados anteriormente. realmente. Tais normas.executável ou mesmo programática. devido sua natureza principiológica. a dinâmica de interpretação será aquela que tem por escopo a unidade políticoconstitucional dentro desse sistema. no sentido de uma maximização de resultados. e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes. Cit... o referido artigo está indicando que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados... os quais representam os fundamentos básicos para a realização dos postulados da justiça social e da ordem econômica. 45-51. apenas cabe qualificar como princípios (no sentido de mandatos de otimização) e não como regras. que só vai ser preservada onde os direitos sociais e individuais também são preservados. no sentido de que haveria. um dever nãorelacional do Estado. de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado. onde o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. dispôs que a ordem econômica. 70 CORREIA toma como base o estudo da segurança social. 95. condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais. n. MEIRELES (2008). Assim. os enunciados do artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana. a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são fundamentais. valores que devem guiar a interpretação da Constituição. apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão. investem o titular numa gama de posições jusfundamentais.. os princípios relativos `a ordem econômica e social. ao instituírem estes bens. se baseava em princípios. em prol da justiça social. 69 RAMIREZ. Op. direito. atuam como parâmetro do direito objetivo. p. tratar-se-ia de “uma obrigação não. surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros). Portanto. Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969. no sentido de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e. em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana).67 É ainda um direito social fundamental. sendo aspecto um autêntico direito subjetivo. regras e princípios. 79-96. 68 GOMES. ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais. fundamentam: a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho. Nesta linha.70 As normas de direitos fundamentais são. No tocante ao artigo 6o da CF/88. e da “harmonia e solidariedade entre os fatores de produção” (inc. E dessa irradiação. em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO nadas por lei ordinária. 67 CANOTILHO. Mas não é pelo fato de referir-se a um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. constituem sentido teleológico. no entanto. pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa). 320. uma obrigação ‘prima face’ garantida por normas não vinculantes”. uma última razão recai sobre o caráter reflexo do conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho. acrescido de um sexto inciso. CORREIA. prescrevendo em seu artigo 160. Op. 71 Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas. SÜSSEKIND. II). 66 Auto. IV).. constituem-se como mandados de otimização. 94. sem ceder a pressões de natureza fática e de contingência. 268.. Cit. p. Assim. p. Sendo assim. junho/2009 93 . A esses princípios cabe o comando da integração das normas enunciadas. em face deste direito. Idem. exceto algumas especificações. que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. as normas que protegem o direito ao trabalho. corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy. o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego e sua política. uma vez localizados os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais. as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material. Desse modo. resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios. vez que. e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. Um complexo de posições jusfundamentais. Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização.69 Mas o problema básico que se observa é o de força normativa da Constituição.relacional. relativamente aos princípios. previstas ou possibilitadas ao sistema constitucional. Válido é mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967. p. que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. c) por fim. constituindo-se como valores basilares do Estado Social e Democrático de Direito e.

O ‘trabalho’. Leão XIII e o Direito Social Brasileiro. São Paulo: LTr. Constituição e Democracia. F. G. dos princípios constitucionais. Ronald. recai sobre a própria discussão sobre a dignidade da pessoa humana e sobre o Estado Democrático de Direito. BARROSO. G. Não obstante.AMORIM. 79-96. 2006. sendo que a sua não superação envolve ações positivas (assistenciais) por parte do Estado para ensejar condições de vida digna aos que não trabalham. Direito ao Trabalho. Le Droit du Travail. ARANGO. além de direito social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser perseguida pela legislação infraconstitucional. Gomes Canotilho. ainda. Estudos em homenagem ao Prf. neste sentido. N. sendo ainda um principio. 1989. BONAVIDES. Lodovico. a Lei n. o direito ao trabalho. os debates acerca do mínimo existencial. São Paulo: JusPodivm. P. São Paulo: Agosto de 1920. Dott. junho/2009 . J. E neste sentido. Da Falta de Efetividade ‘a Judicialização Excessiva: direito ‘a saúde. 2004. F. Boletim da Comissão Executiva do 3o Congresso Operário. ASHCAR. a Assistência Social e o Sistema Único de Saúde. J. II. valor e direito social. Giappichelli. por fim. 2008. Lisboa: Estampa. LIMA. 7) Considerações Finais Em suma. p. Epilogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. 2008. Michele. J. Cap. fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. A Cidadania. En: Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. foi colocado como fundamento do Estado Democrático de Direito em igualdade de importância com a cidadania. BONNECHERE.Científica. Camilo. 2001. além da Previdência. Enquanto direito social. Rodolfo. Não menos importante. Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos Sociales. 1997. Giuffre. de. In: Constituição e Efetividade Constitucional. G. O ‘primado do trabalho’. J. 1985. XIII. Milano: Ed. Franco. n. São Paulo: Clássico. o trabalho permite a superação das contingências sociais (ou ao menos algumas delas). figura-se como um princípio constitucional e como base da Ordem Social. Vol. Nesta ótica. o direito ao trabalho e a cidadania são normas jurídicas positivadas constitucionalmente. Robert. Escuela Nacional Sindical. S. O valor dado ao trabalho. é um ‘valor social’. No mais. Ano I. A. Enquanto direito social. [s. eis que proteger o desempregado também está previsto na dogmática jurídica. BARASSI. 10257/2001. Madrid: Colegio de Registradores. BEDÊ.d]. Diritto del Lavoro. Estudos sobre Direitos Fundamentais. por exemplo. Referências Bibliograficas ALEXY. enquanto direito fundamental. nele compreendido. etc. São Paulo: LTr. se tomarmos. Torino: G. vincula-se com o debate teórico acerca da cidadania. Revista Internacional de Direito e Cidadania. M. BARTOLOMEI. e também forma de financiamento de todo o sistema da Seguridade Social. 4. I. Luis Roberto. o direito ao trabalho relaciona-se com o processo de positivação dos direitos humanos e com todo o processo de evolução do constitucionalismo. ademais. BARBALET. AMORIM E SOUZA. Por sua vez. recai sobre os debates do constitucionalis94 mo atual. 1. Com efeito. fundamento. J. o trabalho é um critério de admissão ao sistema da previdência social. 1987. quais sejam a aplicação das normas previstas constitucionalmente. La Dignitá Umana come Concetto e Valore Constituzionale. eis que encontra-se como parte de evolução do próprio conceito. 1949. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos. apresentando um caráter social mas também econômico. São Paulo: Malheiros. temos que o direito ao trabalho é um direito social e também um direito fundamental. CANOTILHO. Paris: La Decouverte. M.

Porrúa. Cartas a un Arrepentido de la Internacional. CORREIA. São Paulo: Malheiros.Analítica. B. T. El Comunismo: El Derecho al Trabajo. Interpretação do Direito da Segurança Social. da. GRAU. Vol. 1962 95 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Rev. 1956. Vols. CLEVE. Cidadania. 4. MORO. F. n. No. México: Unam. Juan D. México: Ed. 1967. 2006. _____________________. p. São Paulo: IDESP. 2004. LOPES. 1997./ Dez. DELGADO. p. M. Funerais da Constituição de 1988. O Judiciário e os Direitos Sociais Fundamentais. Salvador: JusPodivm.. Sr. Derechos Humanos. O Direito do Trabalho na Constituição Brasileira de 1946. 2003. E. Direitos Humanos. MEIRELES. São Paulo: LTr. DALLARI. Rio de Janeiro: Lumen Juris. BEDÊ. FIOCCA. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO CARVALHO. In: FIOCCA. Filosófica e Dogmático. Sérgio Fernando. P. Classe Social e Status. J. MOYA. A Cidadania na Constituição Federal Brasileira de 1988: redefinindo a participação política. MENEZES. 1. SAVARIS. In: ROCHA. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. Cit. Direito Social Brasileiro. N. D. 2002. Gabriela Neves. Cidadania e acesso ‘a justiça: promotores de justiça da comunidade. Francisco Puy. al Capital y a los Instrumentos de Produccion. (coord. Eros Roberto. 31. A. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. G. La Lucha Contra el Paro. 79-96. Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Rafael Gonzalez. 20-46. GALLEGO. P. GRAU. Madrid: Tipografia Gutemberg. 2007. Madrid: Imprensa Samaran. Perspectivas Histórica. SAVARIS. Ana Cristina Costa. In: BONAVIDES. Gomes Canotilho. Buenos Aires: Claridad. Distribucion y Consumo. 1977. Op. LUNO.. Março 2006. Clémerson Merlin. S. 2008. Espana: Escuela Social de Granada. Direitos Sociais e Justiça. Ana Maria D’Avila. LIMA. Estado de Direito e Cidadania. Op. ________________. In: GRAU. Estudos em homenagem ao Prof. CAVALCANTI. In: Revista do Ministério Público do Trabalho/ Procuradoria Geral do Trabalho. R. Cit. DELGADO. B. A Eficácia dos Direitos Sociais. GOMES. HERKENHOFF. Brasília: Procuradoria Geral do Trabalho. Ano XVI. São Paulo: LTr. GRONDA. Crítica Jurídica. 1812. Willis Santiago e. Estado de Derecho y Constitucion. 1 e 2. Coord. J. 22. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. Derecho del Trabajo de la Republica Argentina. de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira.) Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Teoria e Prática do Poder de Ação na Defesa dos Direitos Sociais. Geraldo Bezerra de. H. El Derecho al Trabajo y su Proteccion en la Legislacion Española. F. 1957. In: GUERRA FILHO. 2001. J. Rosângela Batista. Rio de Janeiro: Zahar. 2006. Rubén Delgado. FERREN. Direito Previdenciário Constitucional. Cit. 1950. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.d]. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Antonio E. D. Curitiba: Juruá. MUÑUZ. Mauricio Godinho. FARIA. São Paulo: Uniletras. Direito e Cidadania. In: ROCHA. CEZARINO JR. São Paulo: LTr. MELLO. [s. A. 2001. Celso A. Constituição e Democracia. Dalmo de Abreu. M de. Derecho Social del Presente: Derecho al Trabajo. Fábio Rodrigues. J. 2002. F. Op. LEITE. Constituição e Direitos Sociais dos Trabalhadores. Jul. São Paulo: Malheiros.. 2007. Instituto de Investigaciones Juridicas. Madrid: Tecnos. Marcos Orione Gonçalves. La libertad del Trabajo. São Paulo: Malheiros. Distrito Federal: Haddad. junho/2009 . J. Carlos Henrique Bezerra. José Murilo de. 1999. 2008. Derecho al Trabajo y Derecho del Trabajo. Ignácio Maria de. MARSHALL. O Direito Fundamental ao Trabalho.

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4. Alimentos geneticamente modificados. whether negatively or positively. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Mestre em Direito pela PUC/RS. Palavras-chave: Direitos Humanos. Combate à fome. Genetically modified food. Biotecnologia ABSTRACT: This article aims to define the content of the human right to food. 97-107. n. and to discuss the extent in which genetically modified food affects the fight against hunger in the world. p. junho/2009 97 . além do estado atual da produção biotécnológica. beyond the current state of biotechnological production. Biotechnology 1. Para tanto. e discutir em que medida os alimentos geneticamente modificados afetam o combate à fome no mundo. it is taken into account the theoretical tools developed by Amartya Sen in his studies on hunger and malnutrition. Thus. considera-se o instrumental teórico desenvolvido por Amartya Sen em seus estudos sobre a fome e desnutrição.Artigo SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA João Carlos de Carvalho Rocha* RESUMO: O objetivo deste artigo é delimitar o conteúdo do direito humano à alimentação. Introdução Um dos argumentos mais persuasivos manejado pelos defensores da biotecnologia de modificação genética é a possibilidade de aumentar o potencial nutritivo de alimentos * Procurador Regional da República na 4a. Gighting hunger. seja negativa ou positivamente. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008). Keywords: Human rights. Região..

2º situa com precisão a alimentação adequada como direito fundamental: Art. 2o A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano.1: “ARTIGO XXV 1) Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar. que se buscará refletir neste breve estudo. como estratégia de negação do acesso às condições de desenvolvimento a países. A Conferência Mundial sobre Alimentação de 1996. 97-107. vez que é a garantia da própria existência. e direito à segurança em caso de desemprego. p. define segurança alimentar em termos convergentes: “Existe seguridad alimentaria cuando todas las personas tienen en todo momento acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necessidades alimentícias y sus preferencias en CONWAY. tradicionalmente consumidos em países pobres e assim erradicar a fome de centenas de milhões de pessoas.” O direito à alimentação constitui-se portanto em direito humano de conteúdo material. 98 Revista Internacional de Direito e Cidadania. doença. definir parâmetros de segurança alimentar e explicitar os critérios que levam a adoção de determinado modelo de segurança alimentar e os valores em jogo na adoção desses critérios. O seu art. aprovada na III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas. a lei n. 4. é parte integrante do direito ao desenvolvimento.ROCHA. Para tanto é necessário abordar os diversos aspectos relacionados com a alimentação. e é diretamente afetado por políticas sociais e econômicas e delas depende para sua realização. se não quanto a sua promoção. o que implica na análise das condições que produzem e perpetuam a fome. a Declaração Universal dos Direitos do Homem.346. É sobre esse argumento. Direito humano à alimentação O direito à vida é o primeiro dos direitos humanos. criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN. invalidez. delimitar os aspectos positivos e negativos das novas técnicas em biotecnologia e. XXV. com o qual a indústria biotecnológica procura se apresentar como aliada dos direitos humanos. a uma quantidade regular de calorias e nutrientes. J. devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. com o objetivo primordial de assegurar o direito humano à alimentação adequada. pelo menos para evitar que as políticas sociais e econômicas não criem obstáculos à realização desse direito. A respeito. 11. p. velhice e outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. sobretudo. dispõe em seu art. inclusive alimentação. C. inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal. No Brasil. 1 O direito humano ao alimento. porque envolve o cumprimento de prestações positivas. de 15 de setembro de 2006. Gordon. A conclusão esperada deve confrontar os meios atuais de produção agrícola de organismos geneticamente modificados com o modelo de segurança alimentar que venha a se entender mais adequado para a efetividade do direito à alimentação. vestuário. distinguir a fome de outros fenômenos relacionados com deficiências na dieta humana. regiões e povos. O acesso à alimentação adequada. promovida pela FAO. n. cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Produção de alimentos no século XXI . habitação. entendido como direito à segurança alimentar. 2. Para o Banco Mundial segurança alimentar “é o acesso permanente de todas as pessoas a alimentos suficientes para uma vida saudável e ativa”1. é essencial para que o ser humano permaneça vivo e que seu corpo e sua mente se desenvolvam de forma saudável. junho/2009 .biotecnologia e meio ambiente. 323. C. viuvez.

Não se trata de garantir apenas uma quantidade diária de calorias e nutrientes ou de descobrir o Big Mac universal que saciará a todos. preferências e preceitos de cada grupo humano em relação aos alimentos. Assim.nenhum outro grupo fica acima daquela média. Diversos aspectos devem ser considerados ao situarmos o direito ao alimento na perspectiva mais ampla do direito ao desenvolvimento. Direitos humanos . aqui registrados apenas para fins ilustrativos. Não obstante o aspecto positivo das definições transcritas em por em relevo a questão do acesso permanente e universal. ventos. mas em especial. recomenda-se uma ingestão diária de 2. 2. Mas a questão da fome não é efetivamente resolvida sem que se assegure o acesso das populações aos alimentos. O problema da fome A fome não é um fenômeno exclusivamente biológico. entre 13-17 de novembro de 1996. 97-107. E aqui perquirimos inicialmente sobre a desnutrição e outras disfunções no consumo de alimentos.2. n. oitocentos milhões de pessoas ao redor do Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación.690 cal.thm. 2 Considerados os parâmetros definidos pelo National Research Council (EUA). 180-183.4 Dados da FAO (Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação). entre as quais: sobrevivência. distribuição.550 calorias/dia.010 cal. na qualidade dos alimentos postos à disposição. que uma vida saudável e ativa deve abarcar o atendimento de outras necessidades com destaque aquelas que abragem o mínimo existencial nas áreas de saúde. liberdade. 2.org/docrep/003/w3613s/w361s00.5 É claro que essa distribuição não tem em conta diversas outras variáveis./dia no leste da Ásia. junho/2009 99 ./dia no sul da Ásia e 2. 3. o problema da segurança alimentar não se encontra simplesmente na quantidade. etc. A luta contra a fome é. estrutura e cultura3.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana”2.500 cal. para compreendêla cumpre analisar o que a fome não é. identidade. os hábitos. 5 CONWAY.000 calorias/dia. tabela 12. para ser efetivo.900 calorias para homens entre 19 a 50 anos e de 2.600 cal.100 cal. indicam que o consumo calórico diário é assim distribuído: mais de 3. o consumo calórico médio entre adultos é de 2. Revista Internacional de Direito e Cidadania. documento firmado pela Conferência Mundial sobre Alimentação. as formas de produção e consumo. e as necessidades individualizadas de consumo. 24. em complemento. Gordon. seja por maior uso da energia muscular (trabalhadores braçais) ou por deficiência metabólica (algumas populações são mais sujeitas a doenças como anemia e diabetes).220 cal. p. não deve prejudicar nem comprometer o acesso aos demais direitos que definem as condições materiais essenciais para a vida com dignidade. Fundamentos de Nutrição e Dietoterapia. vestuário e habitação./dia na África subsaariana. às 17:38. Evidente que tanto a subnutrição quanto a fome.200 calorias para mulheres no mesmo intervalo etário. referentes as diversas regiões do planeta. respeitando as opções. Johan. p. educação. cujo consumo recomendado é de 3./dia na América Latina e Caribe./dia na América do Norte e Europa Ocidental./dia no oeste da Ásia e norte da África. realizada em Roma. 3 GALTUNG. 242. natureza. produção. pp. Sue Rodwell. o acesso à alimentação. 4. p. uma luta pela sobrevivência.1.uma nova perspectiva. É importante considerar. tabela 13. bem-estar.. coletiva ou endêmica. atentam contra o direito humano à segurança alimentar. 3. Acesso on line em 20/02/04. 258.fao. Admitido que o número de homens e mulheres na população é aproximado. entendida como o estado crônico de carência alimentar que leva a morte. E ainda que o quantum mínimo de calorias esteja suprimido. como o clima. 2. À exceção dos adolescentes do sexo masculino entre 15 e 18 anos. 4 Apud WILLIAMS. e dos homens jovens. http://www. em primeiro plano. Entretanto. cit. Ob. a maior ou menor dependência das circunstâncias naturais (precipitação de chuvas.) na economia local. podem haver sérias deficiências desta ou daquela vitamina ou mineral. De acordo com a Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. Cf. e p.

97-107. E. e em particular nos países em desenvolvimento. associada ao stress fisiológico da fome.ROCHA. 34 milhões em países em transição e 10 milhões em países desenvolvidos. 109. Confirmando esses dados. Alberto. O percentual de indivíduos subnutridos em relação à população mundial é de 17%. Para compensá-la. Com algumas variações. p. A idéia de abundância corresponde atualmente tanto a uma produção de alimentos acima das necessidades de consumo como a produção A Declaração for firmada ao término da Conferência Mundial sobre Alimentação. Ou em um país fantástico cuja localização permanece desconhecida. alcançando graus extremos de exclusão social. por ser um objeto único em todo o Mundo. n. na qual doces nascem em árvores. com as quais vive Amaltéia11. Dicionários de lugares imaginários. 9 BRANDÃO. vol. não dispõem de alimentos suficientes para satisfazer suas necessidades nutricionais básicas6. A abundância existe e pode ser usufruída. uma das ninfas de Creta. 8 REBELLO. GUADALUPI. caldas jorram de nascentes. nega reconhecimento ao próprio faminto.fao. 11 Amaltéia também designa. p. 100 Revista Internacional de Direito e Cidadania.fao. A imagem de uma fonte infinita de recursos. realizada em Roma. e. para ser percebida. acessado em 10 de fevereiro de 2005. contra a taxa de 28% de duas décadas atrás. às 17:38. o país da Cocanha reflete a mesma simbologia dessa feita em um universo medieval. mundo. desde que se tenha titularidade e acesso a ela. só pode ser encontrado entre as ninfas de Creta. todos os fatores que levam à escassez fizeram a espécie humana a criar narrativas fantásticas que expressam seu desejo e sua angústia em torno da abundância de alimentos. daqueles que dela são despossuídos.8 4. Cadernos de Saúde Pública. Acesso on line em 20/02/04. Separado do mito grego por milênios. Angústia da abundância: Amaltéia no país da Cocanha A incerteza da colheita. 4. 14(3). que só pode ser obtida por dom divino9. a precariedade dos silos. Por ser a fome um tema cercado de tabus. pombos e faisões devidamente assados voam pelo ar. J. conforme a narrativa. O faminto torna-se um ser invisível na sociedade em que vive. 7 Documento em formato PDF disponível on line no sítio http://www. Narra o mito que um dia Zeus estava brincando com a cabra quando quebrou o seu chifre. deve conviver com a carência. indica a existência de 842 milhões de subnutridos no mundo. p. Amaltéia é a cabra mitológica que amamentou o pequeno Zeus em 6 Creta. a Cocanha é apresentada como uma terra fantástica. ou Corno da Abundância. da FAO (Food and Agriculture Organization). A África subsaariana e a Ásia respondem por 703 milhões do total.o esgotamento do solo. 262-264. Loucuras da fome. Seu atributo vem diretamente de Zeus. C. Lêda Maria Vargas. sendo 798 milhões em países em desenvolvimento. Muitas vezes a quem tem fome resta como identidade final ser classificado como louco ou insano. Dela se originou a cornucópia. 643-646.HTM. vale dizer. leva muitas vêzes a atitudes extremas e inesperadas de agressividade.org/docrep/003/w3613s/w361s00. Essa negação da humanidade ao faminto. Zeus conferiu a esse corno o poder de se encher com todos os frutos que fossem desejados. produzido oito anos após a Declaração de Roma. A abundância. Mas a abundância não é atributo para qualquer um. símbolo da abundância e da fertilidade ilimitada. pela representação mental.7 É justamente naquelas situações de fome endêmica ou epidêmica que o ser humano é mais vilipendiado em sua dignidade e auto-estima. por essa via. Mitologia grega. http:// www. p. obtidos pelo mero desejo. junho/2009 . a sociedade não a reconhece como uma questão sua.thm. Junito de Souza. As questões envolvendo o problema da abundância seguem essencialmente as mesmas desde os tempos mitológicos: quem confere abundância e quem dela se beneficia.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. o relatório The state of food and agriculture 2003-2004. vales são formados por manteiga derretida e vulcões lançam sopa quente das entranhas da terra10. é muito enraizada em uma humanidade para a qual a prática agrícola sempre foi uma atividade incerta. Cf. Gianni. entre 13-17 de novembro de 1996. assim. A cornucópia tornou-se. C. I. 10 MANGUEL. 110 e 123. ou má fortuna. pai dos deuses e dos homens. os ciclos do clima.

16 McKIBBEN. doenças ou pragas. Compton Crick. É importante ter clareza que a biotecnologia não é única. José Luiz (org. Manuel. pp. manipulamos genes para as mais diversas finalidades. Ob. a 1865. feijões. Esse processo vinha ocorrendo mediante o emprego de técnicas e procedimentos ainda largamente utilizados. vacas. p. diversas variedades de coelhos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. o descarte de espécimes com características consideradas indesejáveis. respectivamente.. 159-160. e. a Universidade de Cambridge organizou uma conferência comemorativa. Já ao final da década de 1980.cam. De fato. o suprimento de alimentos sem necessidade dos deslocamentos constantes decorrentes do nomadismo e o aumento constante da população humana. 76-82. transgenia e em organismos geneticamente modificados (OGMs)14. 2º. Gordon. Maurice H. gatos. notadamente para alimentação. n. p. cujo conteúdo encontra-se resumido no sítio <http://www. Wilkins e Francis. In: VALLE. cavalos. em especial p. de que a segurança alimentar se traduz pela disponibilidade de alimentos (abastecimento) e não pelo garantia de acesso12. quando a nossa espécie passou a praticar a agricultura e a domesticar animais. 15 PORRAS DEL CORRAL. acompanhado de mais dois outros artigos que davam suporte para a geometria helicoidal do código genético13. Silvio e TELLES. 97-107. cf. o controle sobre os recursos hídricos. p. 25. bactérias e vegetais16. de José Luiz Telles: “Bioética. Rio de Janeiro: Interciência. F. 5. com Gregor Mendel e a 1953. H. haviam sido desenvolvidos mais de mil organismos geneticamente modificados em laboratórios no mundo inteiro. muito embora ciclos de fome decorrentes de guerras. cit. predominante até a década de 1970. de 12 de junho de 2002). derecho y derechos humanos. Volta-se. Antes da descoberta do ácido desoxirribonucléico (ADN) e do ácido ribonucléico (ARN) não é possível falar em engenharia genética. de certa forma. batatas.uk/univ/science/dna/anniversary. É a partir CONWAY. Para um breve relato histórico da biotecnologia e da engenharia genética. ovelhas. melhorar plantas e animais e desenvolver microorganismo para usos específicos15. Sobre o cinqüentenário dessa descoberta. associado com a urbanização crescente e a percepção de que não haviam mais grandes áreas do planeta a serem descobertas. No século XIX. são inúmeras as espécies que tiveram a evolução natural modificada em razão da sua utilidade para o ser humano.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA de alimentos maiores e com maior quantidade de nutrientes do que os alimentos tradicionais.html>. na perspectiva da utilidade ao homem. vacas. no caso dos vegetais. milhos. com James D. Foram as práticas agrícolas e de pecuária desenvolvidas a partir da Revolução Neolítica que permitiram a formação de aldeias e cidades. As idéias de gene e de código genético. Além de doze tipos de porcos. remontam. a espécie humana passou a temer o advento de uma fome eminente e generalizada. peixes.ac. Cães.322. se consideradas apenas as variedades de camundongos transgênicos. Há aqui um apelo irracional da garantia pelo excesso que não guarda correspondência com o conceito de segurança alimentar. com o enunciado de Malthus de que a produção 12 13 agrícola cresceria em progressão aritmética e a população humana em progressão geométrica. porcos. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar . Watson. Bill.admin. à idéia. junho/2009 101 . há dez mil anos atrás. cereais. desenvolvem-se os estudos sobre a genética e suas aplicações tecnológicas. biotecnologias e biossegurança: desafios para o século XXI”. como o cruzamento seletivo de espécimes. O fim da natureza. foi em 25 de abril de 1953 que a revista Nature publicou o primeiro artigo propondo a estrutura de dupla hélice do ADN. Paralelamente a essas preocupações.. 2003. da Resolução CONAMA nº 305. 14 Organismo geneticamente modificado é o organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética (art. a introdução de espécies já domesticadas em ecossistemas novos e pela enxertia. etc. Biotecnología.). O desenvolvimento de novos organismos por métodos de transgenia é a modalidade mais recente e mais radical entre as biotecnologias. I. As promessas dos alimentos geneticamente modificados Desde o Neolítico. mas antes constitui uma pluralidade de técnicas que utilizam organismos vivos para fabricar ou modificar produtos.

). junho/2009 . A finalidade do OGM dependerá das características para as quais foi concebido e da técnica adotada. Canadá e China. produzido pela American Soybean Association. cit. animais (domésticos ou não) ou mesmo hominídeos. Ocorre que até agora não foi possível contornar problemas intrínsecos ao arroz dourado. totalmente controlada pelas grandes corporações e dependente de um único recurso natural: a energia solar. pode suprir a avitaminose RIFKIN. Sua introdução e miscigenação com espécies nativas. vale dizer. 19 De acordo com o relatório “Let de facts speak for themselves”. conforme os seus interesses e necessidades. Esse arroz ainda não se encontra disponível para plantio. mas antes a possibilidade de criação de novos organismos. Indonésia e Alemanha. substituídas por cultivos em ambientes totalmente construídos. Os principais produtores de grãos transgênicos. C. O governo norte-americano destinou uma verba de três milhões de dólares para o desenvolvimento de uma bactéria sintética. a biotecnologia pode levar ao fim da própria agricultura como a conhecemos. Conferir em especial os dados da p. etc. Bulgária. mas é o grande argumento manejado pela indústria de biotecnologia para apresentar o lado humanitário dos organismos GM. Qualquer ser vivo. porque pela primeira vez o homem domina uma conquista tecnológica fora da civilização do fogo. Seguem-se África do Sul. que iniciou o cultimo de milho BT em 2002. é o anunciado propósito de construção de um ser vivo totalmente sintético18. Uruguai. os argumentos favoráveis e contrários aos OGMs são apresentados com particular intensidade. juntamente com outras oito entidades agrícolas norte americanas. Folha de São Paulo. da metade década de 1990 que as técnicas de transgenia passam a merecer uma discussão mais ampla em diversos setores da sociedade.. Austrália. Trata-se de um tipo de arroz que possui betacaroteno. A época em que vivemos foi adequadamente denominada de Século da Biotecnologia. macro ou microscópico pode ter a sua seqüência genética alterada por meio de técnica de engenharia genética. animal ou vegetal. é o arroz dourado. fatores de comércio internacional que não podem ser olvidados. p. o único caso cujo relato se repete como um mantra. na medida em que os Estados Unidos detém dois terços das áreas agrícolas cultivadas com OGMs em todo o planeta. além de diversas questões ambientais. Romênia. Neste sentido. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. Por paradoxal que possa parecer. 20 RIFKIN. como produção constante e invariável e resistência a pragas. cujos direitos de patente pertencem a empresa Syngenta. Argentina. A15. novas formas de vida. além da Índia. inclusive das poderosas indústrias da farmoquímica e de agrotóxicos. a denominada agricultura indoor20. vírus. em setembro de 2002. 22/11/2002. esta última com 3% da produção mundial. e passa a adquirir a capacidade de alterar a constituição de cada ser vivo. p. seus criadores pretendem cruzá-lo com variedades tradicionais. n.com/abstract=625257. J. Kym e outros. A alteração genética terapêutica não é o foco aqui apresentado. Tanto é possível acrescentar um gene ou uma seqüência de genes no organismo quanto subtrair um gene defeituoso. C. Comparecem a esse debate. Especialmente no que diz respeito a plantas transgênicas (os principais cereais cultivados 17 18 pelo homem possuem variantes transgênicas).ROCHA. 36. The Biotech Century. caracterizada por uma economia geradora de emissões. microorganismos (bactérias. Sempre quando se fala em tentativas de melhorar a dieta tradicional de populações pobres. de modo a se constituir em fonte de vitamina A para seus consumidores. o domínio da energia nuclear foi a última e mais contundente conquista da pirotecnologia antes da expansão da biotecnologia17. 102 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ob. cf. p. de acordo com o relatório. Não apenas ajudaria a combater a fome na Ásia como multiplicaria por quatro o volume de exportação dos mercados daquele continente21. 4. especialmente em zonas rurais da Ásia. são EUA. p. Tendo em vista evitar a alteração no modo de plantio tradicional do arroz. 15. Outro passo. gerando um organismo antes não existente para a biologia. 21 ANDERSON. vegetais. nota 29. Jeremy. e a Argentina responde por cerca de vinte e dois porcento desse total19. 97-107. 240. além de mobilizarem imensos recursos de grupos internacionais. podem vir a dar origem a OGMs. ainda mais ousado no campo da engenharia genética. Jeremy. Espanha. México. mediante a adição de genes de um ser em indivíduo de outra espécie. Disponível no sítio http://ssrn. Vale dizer. 2004). noticiado em “Venter quer refazer bactéria com US$ 3 mi”.

Cf. O que não deixa de ser um mea culpa. Manual de biossegurança. LACEY. p. Nigel G. Importante ressaltar que para cada commodity agrícola de maior valor há diversos tipos de variações geneticamente modificadas. Jorge (coord. p. o país de regulação mais permissiva em relação aos transgênicos. Impactos da biotecnologia A concentração de patentes de variáveis agrícolas transgênicas em alguns países e a correspondente redução no plantio de espécimes nativos equivalentes. p. causando o incremento nas aplicações de agrotóxicos (Monoculturas da mente. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas. n. o professor Flávio Finardi Filho e a pesquisadora Regina S.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA A ou causar sucessivas frustrações de safra. O que se extrai dessa experiência precursora é que a perda da biodiversidade vem acompanhada da perda da sociodiversidade. essa última com a inclusão de seqüência protéica da castanha-do-pará. pp. LACEY. Essa interação genética natural. 27 HALFORD. Assim. tendo incapacitado um mil e quinhentas e matado outras trinta e sete29. contribuem para uma maior dependência alimentar dos países do sul em relação aos centros mais desenvolvidos do hemisfério norte. dentre outros casos suspeitos. ver de Miguel Pedro Guerra e outros: Impactos ambientais das plantas transgênicas.24 Os adversários argumentam que vegetais geneticamente modificados podem causar alergias25. 97-107. reduzir a biodiversidade. p. no ano de 2002 a EPA (Environmental Protection Agency).the biological expansion of Europe: 900:1900. aminoácido natural. pela Royal Society. contrapondo a nova Revolução Verde como menos intrusiva27. mas que fora obtido pela empresa a partir de uma bactéria geneticamente modificada mediante inclusão de genes de um microrganismo do solo. milho e soja GM. Revista Internacional de Direito e Cidadania. CROSBY. A inclusão da seqüência genética do microrganismo levou consigo uma toxina. alterar a cadeia alimentar de ecossistemas naturais. produzido pela empresa Showa Denko.. agravando a desnutrição na população rural da Ásia e mesmo gerando episódios de fome em determinadas comunidades22. não é exato dizer que “chuchu GM” faz mal para a saúde ou para o meio ambiente. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. 7. apresentar elevada toxicidade. aumentar a dependência dos agricultores em relação aos agrotóxicos. conforme relatório Genetically modified plants for food use and human health . referem à intoxicação por suplemento alimentar. 25 6 a 8% de ocorrência de alergias em crianças. p. fornecerão alimentos mais nutritivos e duráveis e mais resistentes a agrotóxicos. 26 Quando um ou mais genes produzem efeitos fenotípicos diversos. cuja ingestão afetou cinco mil pessoas. p. quando em contato com variedades GM resistentes a agrotóxicos. 411-417. Os partidários do cultivo de OGMs sustentam que eles reduzirão a fome no mundo. Para um levantamento mais detalhado dos impactos ambientais das plantas geneticamente modificadas. os partidários da biotecnologia transgênica criticam a Revolução Verde ocorrida a partir dos anos 1960. é que a interação da planta GM com o meio em que eram plantadas as modalidades tradicionais tem propiciado o desenvolvimento de pragas mais resistentes28. No âmbito da farmacologia. Minazzi Rodrigues . em verdadeiro processo de imperialismo ecológico. Nos EUA. 4. Ob. por ser químicointensiva. inclusive com a redução das populações humanas. Entretanto. erodindo ainda mais a precária segurança alimentar dos povos mais pobres. ervilhas. p. 6.an update. Também o relatório da American Soybean Association elenca 19 supostos factóides apresentados contra o emprego de OGMs na agricultura.). 28 Vandana Shiva alerta para o fato de que nos trópicos as variedades de plantas cultivadas e de ervas daninhas se hibridizam livremente há séculos. O ambientalista cético. Esse suplemento possuía altos teores de triptofano. junho/2009 103 . 41-45. O impacto de organismos oriundos de ecossistemas situados na África. além da dificuldade de controle dos efeitos pleiotrópicos26. já que as mesmas empresas promoveram e lucraram com as duas “revoluções”. pp. e explica muitos dos casos em que a alegada vantagem do organismo GM é anulada. Ironicamente. diz-se que sua expressão é pleiotrópica. p. facilita a transmissão da mesma característica para as ervas daninhas. publicado em fevereiro de 2002. tb. 71. mas que o “chuchu GM do tipo tal” apresenta tal ou qual toxina ou efeito adverso. Hugh. gerar ervas daninhas e pragas mais resistentes. Ásia e Europa nas Américas e na Oceania. Hugh. além do uso do agrotóxico. cit. 260261. 100-109. Genetically modified crops. 96. até agora o que tem se constatado. 22 23 24 encarecer o custo da produção agrícola. 137). 29 HIRATA. Para uma síntese dos argumentos favoráveis: BjØrn Lomborg. é o único símile histórico do que pode vir a ocorrer com a liberação adversa de organismos geneticamente modificados no ambiente23. Ecological Imperialism . Também são citados no mesmo trabalho casos suspeitos com batatas. 30-41. Alfred .

os estados de Tocantins e Minas Gerais. a Mauritânia. Amartya. e o da disponibilidade. 97-107. Ainda que não haja impacto negativo para o ambiente e a saúde no plantio de determinado OGM. p. é o da segurança alimentar mediante a criação e manutenção de condições de acesso da população aos nutrientes necessários para a sua sobrevivência e bem-estar. a segurança alimentar vem sendo definida a partir de dois critérios distintos: o da acessibilidade. No ensaio Poverty and Famines (1981). 20/11/2002. 38 SEN. pp. 32 Poverty and famines . No mesmo ano. Sahel35. 7. Sen resume a perspectiva pela qual aborda o problema: “The entitlement approach to starvation and famines concentrates on the Transgênicos nos EUA. 208-219. 34 SEN. J. estão sujeitos a situações de privação absoluta. cit. No estudo efetuado pelo autor há duas áreas de subnutrição: a primeira inclui o Centro-Oeste. teve que proibir o uso da soja colhida em toda a cadeia alimentar humana ou animal31. a parte norte da Nigéria. 104 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 37. 39 CASTRO. cit. 131 e segs. haverá um maior custo econômico para o agricultor. cuja influência sobre o Banco Mundial e o sistema de organismos internacionais da ONU é notória. C. o Chade e o Sudão. Amartya. Segundo aquele autor. a segunda abrange os demais estados do sudeste e a região sul do Brasil39. Geografia da fome. Ob. tanto no âmbito do Banco Mundial quanto na FAO. Josué de.. Ob. cit. que enfatiza a capacidade de manter estoques de alimentos e abastecer as populações carentes em tempos de crise. Amartya. p. p. 4. firmou acordo com as empresas de biotecnologia americana que condiciona o cultivo de milho BT ao plantio de pelo menos de 20% de variedades convencionais. B12. O Sahel é a área de transição entre o deserto do Saara e a floresta equatorial ao sul. C. Entre os países que o integram destacam-se o Senegal. capítulos 7 e 9. Bangladesh36. Não se pode desconsiderar. p. 199-205. Em Desenvolvimento como liberdade. 167-194. Aqui no Brasil também são as regiões com maior índice de exclusão social aquelas sujeitas a episódios graves de fome. Amartya. devido ao regime de patentes e a vinculação com uma única corporação. sem vantagens nutricionais que possam ser evidenciadas. O critério predominante hoje. a formulação matemática da tese sustentada pelo autor. p. p. não obstante a ocorrência de escassez32. Amartya. 52 e segs. No seu ensaio dedicado ao estudo da fome. 33 SEN.. “Antigo plantio alterado afeta geração seguinte”. e Irlanda37. O principal conceito com o qual Sen vai abordar a questão da pobreza e da fome é o de entitlement.An essay on entitlement and deprivation. o autor repete os argumentos e exemplos históricos daquele ensaio. a FDA (Food and Drugs Agency) diante de uma plantação de soja convencional cultivada sobre área de anterior plantação experimental de milho transgênico para produção de medicamentos. fome epidêmica e área de subnutrição. junho/2009 . 35 SEN. 113 e segs. o Mali. p. quanto a rápida repercussão do ensaio nos meios técnicos especializados na década de 1980. que enfatiza a capacidade física e econômica de se ter acesso aos alimentos. com a consequente contaminação genética do novo cultivo. Ob. Desenvolvimento como liberdade. 36 SEN.ROCHA. Cabe relembrar o mapeamento produzido por Josué de Castro em sua Geografia da fome. Folha de São Paulo. outros grupos parecem não sentir qualquer efeito da escassez e que nada indica que o consumo de alimentos de grupos distintos deva variar na mesma direção. para concluir que é a forma de organização política da sociedade o fator predominante para a prevenção das situações de fome coletiva38. 86 e segs. Para a consolidação dessa perspectiva inovadora em muito contribuiu a produção te30 31 órica do economista indiano Amartya Sen. p. p. quando tratou da ocorrência do problema no território nacional. tendo em vista o manejo da resistência a insetos. Etiópia34. divididas em três categorias: fome endêmica. Segurança alimentar como liberdade Recapitulando. o Níger. pp. cit. A14. 20/11/2002.. p. n. Desenvolvimento como liberdade. Sen analisa grandes episódios de fome ocorridos em Bengala33.. 37 SEN. 43-44. aqueles socialmente mais frágeis. o Burkina Faso. Amartya. aquele autor sustenta que em situações de escassez de alimentos enquanto alguns grupos. o Brasil possui cinco áreas alimentares. percentual que chega a 50% nos Estados sulistas30. Valor Econômico. contida nos seus apêndices de A a C. A fome endêmica abrange a Amazônia e o Nordeste açucareiro. Ob.

Poverty and famines. conclui o autor. econômica ou política. 97-107. práticas agrícolas. Em caso de problemas como declínio de produtividade e surgimento de novas pragas. pp. 41 Cf. política e econômica das estruturas básicas da sociedade. observados os mais estritos parâmetros técnicos de biossegurança. 1-8. glossário. O senso comum reconhecer que não ter fome aumenta a esfera de bem-estar da pessoa. agrotóxicos. including the use of production possibilities. p. 235. a seus impactos. pp. valores culturais e estruturas sociais. junho/2009 105 . Como ninguém escolheria viver com fome. neste caso. b) emitem uma toxina que equivale a produção do agrotóxico na própria planta. ciência política e sociologia. p. Sen retorna a Isaiah Berlin para argumentar que se ser livre é ter liberdade se viver como se deseja. p. em um único termo. a informática.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA ability of people to command food through the legal means available in the society. sobre entitlement: Desigualdade reexaminada. trade opportunities. n. entitlements vis-à-vis the state. 8. No estado atual da tecnologia. justamente porque é agregador. para cada tipo de organismo desenvolvido. diversidade biológica. “a noção de liberdade como poder efetivo para realizar o que se escolheria é uma parte importante da idéia geral de liberdade”43. então estar livre da fome amplia esse espaço de escolha42. pp. de pacotes de bens. 53-54. repetindo estratégia bem sucedida em outra atividade de ponta. o que se pode dizer sobre a capacidade da biotecnologia. 42 Desigualdade reexaminada. mas não é tão óbvio que aumente a sua esfera de liberdade. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 43 Idem. o mercado é dominado por organismos que: a) são resistentes a um determinado tipo de agrotóxico. Mas não estar sujeito as privações da fome não é apenas uma questão de capacidade de produzir ou adquirir alimentos. positivos e negativos. 44-51 e apêndice A (no qual é apresentada uma explicação econométrica do conceito). Amartya. 4. O estado atual da agricultura biotecnológica parece indicar um caminho oposto ao apontado pelo modelo de Sen. Entretanto a produção em larga escala de alimentos geneticamente modificados deve atentar. que existe uma liberdade de não ter fome. mediante a produção de alimentos geneticamente modificados. caso da tecnologia round up. guardam um interesse ao tema. p. O próprio Sen sustenta. com muita propriedade. 118. mercadorias e funcionamentos que pode adquirir)41. A pesquisa em biotecnologia está apenas iniciando e deve prosseguir. a empresa responderá com o fornecimento de uma nova geração de OGM. a fome é apenas um severo limitador das diversas formas possíveis de vida social. Não há até agora nenhum alimento geneticamente modificado que represente uma contribuição altamente inovadora em termos de nutrientes. a partir de uma adequada disposição jurídica. e que são necessárias para dimensionar o conjunto capacitário de uma pessoa (ou seja. O conceito de entitlement não pode ser resumido a sua dimensão jurídica. and other methods of acquiring food”40. assistência técnica e pagamento de royalties. já que a sua prática coloca o agricultor na dependência de uma única grande corporação. 115-116. de capacidades que tradicionalmente são abordadas de forma estanques pelo direito. Poverty and famines. quanto ao meio ambiente. sobre os superalimentos inexistentes. vir a contribuir decisivamente para o combate à fome no mundo. Conclusão Do que foi exposto até agora. é preciso evitar a tentação de falar sobre quimeras. economia. 45. produzido pela mesma empresa detentora da patente do OGM. Mas há pesquisas para o desenvolvimento de espécimes resistentes a secas ou que necessitam de menor volume de água para irrigação e portanto. casa da tecnologia Bt. nota do tradutor. quanto ao fornecimento de sementes. Desenvolvimento como liberdade. Portanto. reduzindo a cifra de oitocentos milhões de famintos a um número menos doído? Antes de mais nada. O argumento de que os alimentos transgênicos podem reduzir a fome no mundo parece repetir o modelo de segurança alimentar pela 40 SEN.

1996. Chantal Maria. Direitos humanos . 97-107. Mitologia grega. e não como cobaia de experimentos sociais ou científicos. A presença de alimentos geneticamente modificados no mercado em nada altera a incapacidade dos famintos em adquirí-los. Porto Alegre: EMATER/RS. Ecological imperialism: the biological expansion of Europe. vol. 207 páginas. Junito de Souza. disponível no sítio http:// www. cit. Gordon. pp. CASTRO.. por outro lado. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. org/docrep/003/w3613s/w361s00. J. em razão do pagamento de royalties. disponível no sítio http://www. GUERRA. registra que não obstante tenha havido produção de alimentos mais baratos e aumento da renda da terra.fao. CAMBRIDGE UNIVERSITY. a introdução da mecanização tendeu a corroer esses benefícios. n. até mesmo acarretando perda da renda real e aumento da fome. 3. usualmente existentes em sua cultura alimentar. do que ocorre no interior da África e outras regiões periféricas com a aplicação experimental de medicamentos. Lisboa: Instituto Piaget. Geografia da fome.ROCHA. 112. Produção de alimentos no século XXI: biotecnologia e meio ambiente. mediante rotulagem adequada.uma nova perspectiva. Neste sentido. DNA 2003: 50 years of DNA discovery. 1998. 2004. 2003. 14ª ed. 2001. é importante estimular a pesquisa pública.HTM. Do contrário. n.org/docrep/003/w3613s/w361s00. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. Josué de. Roma: FAO. Cambridge: Cambridge University Press. junho/2009 . em escala muito maior. Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. já que sofrem privações até mesmo dos alimentos tradicionais.com/abstract=625257. p. haverá a repetição. da concentração das técnicas de produção de alimentos por grandes corporações e de uma maior dependência em relação aos países desenvolvidos do hemisfério norte44.ac. Kym. Johan. CROSBY. 4. Referências bibliográficas ANDERSON. Petrópolis: Vozes. 2.thm. C. 44 Em interessante paralelo. De qualquer modo. Rubens Onofre. 1991.uk/univ/ science/dna/anniversary. Revista Agroecologia e Desenvolvimento Rural Sustentável. 2004). Disponível no sítio http://ssrn. disponível no formato PDF no sítio http://www.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. São Paulo: Estação Liberdade. thm. a pessoa sujeita a riscos na sua segurança alimentar deve ser visto como em sua integralidade. São Paulo: Círculo do Livro. 106 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Miguel Pedro e NODARI. Roma: FAO. JACKSON. Ter em mente a dimensão humana da questão da fome ainda é a maneira mais direta e eficiente de superá-la. 1996. Alfred.. Ob. Impactos ambientais das plantas transgênicas: as evidências e as incertezas. disponibilidade ou capacidade de abastecimento. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. Lee Ann and NIELSEN. Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación.cam. 2000. Roma: FAO. GALTUNG. Gordon Conway ao comentar os efeitos econômicos da Revolução Verde (décadas de 1960-1970). jul/ set. The state of food and agriculture 2003-2004. CONWAY. fao. 3380.fao. 900-1900.html>. BRANDÃO. C. 30-41.admin. para que os conhecimentos adquiridos na área de biotecnologia possam ser compartilhados por toda a comunidade e aplicados em respeito aos valores culturais das populações tradicionais. 2000. v. Antes de tudo. World Bank Policy Research Working Paper No. sobre a natureza do alimento e seus eventuais riscos. p. I. Há. o risco de que essas privações se tornem mais agudas. Disponível on line na Internet in <http://www. sempre que houver a liberação de alimentos geneticamente modificados para a comercialização deve haver a informação.

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4. n. junho/2009 .108 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

ABSTRACT: Based on the idea that nuclear activities are important and necessary for the development of men. Estado democrático de direito. o desenvolvimento de uma tecnologia que está voltada ao bem-estar do ser humano. p. propiciando. with its peaceful and safe utilization in various social sectors. torna-se imprescindível uma completa regulamentação jurídica sobre o assunto e. Palavras-chave: Atividades nucleares. that should be maintained and encouraged. 4. e de outro lado.Artigo TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO(1) José Renato Martins(2) RESUMO: Partindo-se da idéia de que as atividades nucleares são importantes e necessárias ao desenvolvimento dos seres humanos. em função da sua utilização segura e pacífica em vários setores sociais. 109-134. security and with responsibility. deve-se tecer uma especial regulamentação jurídica em torno dessas atividades para que sua utilização se desenvolva de maneira consciente. razão pela qual devem ser mantidas e incentivadas. segura e responsável. de um lado. Estado social. em conformidade com a necessidade de sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico nacional. junho/2009 109 . however must be make a special legal regulations around those activities for their utilization to be developed with consciousness. utilizado exclusivamente como ultima ratio para que não implique em violação dos princípios que são fundamentais para a própria preservação do estado social e democrático de direito. n. um tratamento jurídicopenal das atividades nucleares. Sendo assim. da sua dignidade e do meio ambiente. em particular. Revista Internacional de Direito e Cidadania.

depois. sucederam as ditas bombas B e. a indústria. sua primeira aplicação foi bélica e dificilmente deixará a humanidade se esquecer dessa possibilidade. junho/2009 .(7) A medicina nuclear é uma especialidade na qual se utilizam os radioisótopos. Exemplo típico é o seu uso na radioterapia. o mundo inteirou-se da possibilidade do uso da energia nuclear através das bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki. a radiofarmácia e a ecologia. não se consegue cogitar sobre a possibilidade de se viver sem a energia nuclear. e com o uso de Revista Internacional de Direito e Cidadania. Tais bombas. traçado. in accordance with the need for environmental sustainability of economic development nationally. A utilização da energia nuclear na área médica é de suma importância. em especial.MARTINS. Considerações iniciais sobre as atividades nucleares Consideram-se atividades nucleares todas aquelas que liberam. 4. como já foi frisado não se restringe à produção de energia elétrica – gera. recebe o nome de traçador radioativo. a odontologia. em 1945 (dias 6 e 9 de agosto). 1. the development of a technology that is dedicated to the welfare of men. novas técnicas nucleares. estudar a própria evolução humana. detectá-las onde estiverem por meio de aparelhos apropriados. a física nuclear. bem como pesquisa em diversas áreas.(5) Por intermédio desse processo é possível precisar a idade de fósseis e rochas. A descoberta dos radioisótopos ou isótopos radioativos. 109-134. que lograram estabelecer o que foi cunhado de “equilíbrio do terror”. por conseguinte. denominadas A. devido à propriedade de emitirem radiações. it is essential for complete legal regulations on the subject. a humanidade teve que passar por um período obscuro durante sua evolução. Infelizmente. dependendo da energia que os mesmos possuam. que são desenvolvidas nos diversos campos da atividade humana.(6) Nesse caso. Porém. possibilitando. and on the other hand. Ocorre que os benefícios trazidos por ela são muito grandes e a cada dia são descobertos empregos diferentes dos radioisótopos nas mais diversas áreas do saber. on the one hand. Nos dias de hoje. Assim. existe uma técnica especial conhecida como a técnica dos traçadores. as bombas H. como a medicina. Social state Democratic state of law. a indústria (particularmente a farmacêutica) e a agricultura.(4) Outra técnica curiosa é a denominada datação. 110 a cada dia. Logo. etc. pois tendo em vista que as radiações emitidas por radioisótopos podem atravessar a matéria e.(3) Verifica-se que a utilização pacífica da energia nuclear – que. No campo da pesquisa. tanto em diagnósticos como em terapias. Therefore. a radiação atinge com maior facilidade. R. J. de forma direta ou indireta. as células doentes do que as sadias. Keywords: Nuclear activities. and in particular. your dignity and the environment. sabe-se que a energia nuclear não se restringe à produção de energia elétrica e que a descoberta dos radioisótopos estimulou sua aplicação no ensino. chamados detectores de radiação. a biologia. n. dessa forma. que consiste em um “processo de determinação da idade de um objeto pela medida da atividade de um nuclídeo”. a nutrição. radiação ionizante extraída de átomos existentes na natureza. “esses radioisótopos podem ser usados para determinar a quantidade de uma única substância numa mistura”. Logo. avaliando-se a radiação e sua incidência sobre tecidos vivos do organismo do ser humano. a legal-criminal treatment of nuclear activities in modern society. Atualmente. it will be use only as ultima ratio for doesn’t involve a violation of the principles that are fundamental to the own preservation of the social state and democratic of law. encontrando-se dados sobre a evolução do planeta e. providing. pesquisas em diversas áreas como a medicina. para que isso ocorresse. p. a agricultura. a execução de tarefas impossíveis de serem realizadas pelos meios convencionais. estimulou. o deslocamento de um radioisótopo pode ser acompanhado e seu percurso.

Posteriormente. fígado. ferro. ativação dos mecanismos de reparo do DNA.(8) Na pediatria. aumento das enzimas-chave. Com o tempo. cebola. haja vista que a viabilidade do estudo de doenças metabólicas se mostra possível justamente a partir da utilização.(17) Em se tratando de gado. O processo de irradiação pode impedir a divisão de células vivas (bactérias e células de organismos superiores). em razão da esterilização ocorrida. coração. embalados ou a granel. Esse processo de conservação pode ser aplicado em vários tipos de alimentos e. como abelhas e formigas. ao alterar suas estruturas moleculares. existem perdas de ordem nutricional e organoléptica nos alimentos. ainda. por tempo prefixado e com objetivos determinados. uma aplicação importante é a irradiação para a conservação de produtos agrícolas. No entanto. rejuvenescimento das células. hidrogênio. p. como batata. estômago. Aqui também são utilizados os chamados traçadores.(11) Na agricultura é muito importante o emprego desses radioisótopos. pesquisas mostram que o uso da irradiação “poderia diminuir alguns parasitas internos de animais. o estudo do comportamento de insetos. neste processo. Além disso. como cérebro. também. além de aumentar o tempo de conservação. fungos e leveduras.(9) Também nessa área. e terapia para doenças como diabetes e hipertensão”. visando auxiliar nos processos de distribuição e comercialização dos mesmos. alho e feijão. de elementos como carbono. não haverá produto de descendência e a espécie será extinta. fósforo. e retardar a maturação de frutas e legumes. junho/2009 . existem estudos no sentido de que a aplicação de baixas doses de radiação em seres humanos (hormese das radiações) pode apresentar cinco efeitos benéficos ao homem. assim como do metabolismo e da preferência dos mesmos em se acumular em certos tecidos do organismo vegetal”. são submetidos a uma quantidade minuciosamente controlada de radiação ionizante. rins. Os citados traçadores radioativos são utilizados “em pesquisas agrícolas como agentes informativos de taxas e de velocidades de absorção de fertilizantes e outros alimentos. entre outros. com a sua liberação.(16) Ainda no campo dos alimentos. os radiofármicos têm diversas aplicações e seu uso em hospitais é imprescindível para diagnóstico e tratamento adequado de muitas doenças. o objetivo é aumentar a vida útil de determinados produtos alimentícios. se deseja exterminar. como em todo processo de conservação.(13) Esse sistema de “marcadores” configura mais um eficiente instrumento para eliminar pragas. a utilização de radionuclídeos de meia-vida curta tem sido positiva para a identificação de doenças que atingem órgãos vitais para o homem. faz-se o cruzamento desses com as fêmeas. 4. pode ser usado para destruir insetos. o incremento em tempo de conservação também é sentido pelo principal ator no cenário comercial: o consumidor. os machos devem ser esterilizados através da emissão de radiação. Considere-se. ao produzir reações bioquímicas nos processos fisiológicos dos tecidos vegetais. tornando-os inó111 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O retardo de maturação e senescência (envelhecimento) de frutas e a inibição de brotamento de bulbos e tubérculos podem ser citados como influências benéficas na conservação de alimentos. que o processo não aumenta o nível de radioatividade normal dos alimentos. Não obstante.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO traçadores. n. que a irradiação de alimentos não causa prejuízos ao mesmo no que tange a formação de novos compostos químicos que poderiam transmitir doenças ao ser humano quando da sua ingestão. 109-134. identificando qual predador se alimenta de determinado inseto que. intestino. Nesses casos.(15) O objetivo da irradiação aplicada a alimentos é o aumento de sua vida útil.(14) A irradiação de alimentos é outro emprego útil dos radioisótopos.(12) Essa técnica possibilita. pois a criança recebe “dose de radiação muito menor que a do raio X”. a medicina nuclear tem boa acolhida.(10) Além disso. bactérias patogênicas. Vale frisar. É um tratamento no qual os alimentos. pulmão. inclusive. a saber: “fortalecimento do sistema imunológico. no caso. oxigênio. etc. Com o intuito de conter a ação deletéria desses insetos sobre as plantações.

Então. bem como materiais hospitalares. há a neutrongrafia ou radiografia de nêutrons. é válida e necessária a preocupação com a segurança humana e ambiental. apresenta tanto benefícios quanto riscos. Os acidentes de trânsito e de transportes aéreo. medidas cabíveis. causando milhares de mortes por ano. que as atividades nucleares têm larga e positiva aplicação na sociedade e que a radioatividade se faz presente na natureza sob diversas formas. Os fabricantes de válvulas usam a gamagrafia na área de controle da qualidade para verificar se existem defeitos ou rachaduras no corpo das peças. portos.(21) Ainda é possível controlar. razão pela qual o seu organismo está apto a resistir aos efeitos radioativos. (18) Trata-se de importante emprego da utilização dos isótopos radioativos. Ainda são bem conhecidos os riscos apresentados pelas indústrias químicas e pelos lixos de todos os tipos se acumulando no mundo todo. cotonetes. Todavia.(20) Por exemplo. sujeitas a um maior esforço nas asas e turbinas. e mesmo em nível planetário. substâncias presentes nesses produtos. a poluição do ar é experiência vivenciada diariamente. com o intuito de que a Revista Internacional de Direito e Cidadania. detecta-se cocaína e explosivos plásticos. por exemplo. marítimo. que a vida humana (ou qualquer outra) é sempre acompanhada de riscos. que a aplicação dos radioisótopos é feita na indústria e em larga escala. fraldas descartáveis e cosméticos em geral. J. pelo uso dos radioisótopos. ferroviárias e correios.(25) É certo. pois os nêutrons reagem com o nitrogênio. a resistência humana às radiações não é ilimitada. por meio da utilização de radioisótopos e com a finalidade de homogeneizá-las. como doenças. 4.(22) Outras utilidades dos radioisótopos são na arqueologia (determinar a idade de objetos históricos). contudo. conflitos entre indivíduos. “onde não se pode abrir os pacotes e por onde passa uma grande quantidade de volumes num curto espaço de tempo”. “renunciar à energia nuclear seria agora renunciar à civilização atual. folhas e lâminas (metálicas ou não) sofrem um controle automático. assim como qualquer outro avanço tecnológico..]”. p. Os benefícios que ela nos proporcionará são suficientemente importantes para que valha a pena termos todo o cuidado para não ‘envenenar’ a natureza [. o teor do tabaco existente nos cigarros ou esterilizar produtos como algodão. oxigênio. medem-se e registram-se as energias e intensi112 dades desses raios. ou seja. adotando-se. Não se pode esquecer. e em outras áreas da ciência.(23) Enfim. n. Os altos prédios estão sujeitos aos riscos de incêndios e terremotos. na hidrologia (detectar falhas ou vazamentos em barragens). aconselha-se a utilização desse sistema em. na sedimentologia (determinar a idade de rochas sedimentares e erupções vulcânicas). rodoviárias. Nos últimos séculos. podendo a saúde ser seriamente afetada. particularmente nas grandes cidades. hidrogênio e carbono. com distintos objetivos e de muita serventia para a sociedade. junho/2009 . deduzindo-se o quantum de elementos neles contido. haja vista que os parasitas internos são causadores de redução de crescimento e mortes desnecessárias de vários animais em todo o mundo. A técnica mais conhecida é a radiografia de peças metálicas ou gamagrafia industrial. O homem sempre conviveu com a mesma. batom. cuos e utilizando-os na preparação de vacinas contra várias enfermidades parasitórias mortais”.. fome.MARTINS. ferroviário e terrestre são conhecidos e envolvem milhares de vítimas anualmente. técnica que visa a segurança e o combate à criminalidade. Igualmente. novas tecnologias introduziram novos tipos de riscos à vida humana. Por tudo isso. como gazes e seringas. também. R. aeroportos.(26) Destarte. etc. provocando emissões de raios gama. com objetivo de verificar se há fadiga nas partes metálicas e/ou soldas essenciais. Por meio dela. 109-134. sendo que.(24) Destarte. há certa dose de risco em toda e qualquer atividade humana. na geologia (determinar a idade de materiais geológicos).(19) Verifica-se. a radioatividade. para tanto. As empresas de aviação a utilizam durante as inspeções freqüentes nos aviões. as espessuras de chapas.

1) Cada Parte Contratante tomará as providências necessárias para garantir a proteção física dos materiais. sendo que o artigo 19 limita-se a fazer uma exposição genérica dos preceitos nos quais estão previstos os crimes cometidos com o emprego e produção da energia nuclear. portanto. certamente. Entretanto. concluindo-se.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO energia nuclear seja utilizada pacificamente e da melhor maneira possível. portanto. O primeiro delito está fixado no artigo 20 da Lei nº 6. b) Lei nº 6.938/81. p. na medida do possível.453/77 de responsabilidade criminal por atos relativos às atividades nucleares No que diz respeito à tutela penal das atividades nucleares. Sendo assim. Lei nº 6. Certo. se a mesma está ou não em conformidade com os princípios do estado social e democrático de direito. 3. nesta oportunidade. roubos. Os assim chamados crimes nucleares(30) estão tipificados nos artigos 20 a 27 da Lei em questão. essa “lei veio atender a dois itens do art. com a conseqüente preservação do meio ambiente em que vivem. as questões penais relativas às atividades nucleares. fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim 113 3. instalações e materiais nucleares. com a segurança. equipamentos e instalações nucleares no seu território. de Política Nacional do Meio Ambiente. a primeira a dispor sobre a responsabilidade criminal por atos relativos às atividades dessa natureza. prejuízos. Nela são definidos oito tipos penais relacionados. tem-se que a regulamentação jurídica das mesmas é imprescindível para que essas atividades atendam aos objetivos dentre os quais são adotados por uma sociedade pacífica e um estado social e democrático de direito(27) que visam. independentemente do fato de essa regulamentação poder ser considerada correta ou incorreta. de Crimes Ambientais. Tutela penal das atividades nucleares no âmbito do estado social e democrático de direito Uma leitura atenta da legislação vigente sobre as atividades nucleares no Direito brasileiro conduz à conclusão de que há três leis extravagentes que tratam.453/77. n.453/77. analisar apenas a tutela penal dessas atividades de acordo com a legislação em vigor no direito brasileiro. furtos.1. 4. a seguinte normatização: a) Lei nº 6. partindo-se do pressuposto de que as atividades nucleares constituem na sociedade moderna um importante instrumento de evolução social e técnico-científica. junho/2009 .605/98. é que as atividades dessa natureza exigem um controle jurídico rígido e eficiente. desvios. de Responsabilidade Criminal por Atos Relativos às Atividades Nucleares. c) Lei nº 9. acidentes. sabotagens. sob a ótica do direito penal moderno. deve-se tomar como norma referencial a Lei nº 6. Revista Internacional de Direito e Cidadania. sendo necessária sua manutenção e aprimoramento constante. 2) Essas providências deverão ser de tal natureza que. Tem-se. Tais dispositivos estabelecem o seguinte: “Artigo V.(28) celebrado seis meses depois da elaboração do Programa Nuclear Brasileiro. Como resgata Sérgio de Oliveira Médici. 109-134. inclusive.453/77 e tem a seguinte redação: “Produzir. objetiva-se. Nesse sentido. e com o assecuramento do controle de tais atividades pelo Poder Público. de uma forma ou de outra. O objetivo fundamental da conceituação desses delitos parece ter sido mesmo o de assegurar a implantação de uma nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas. administrativo e penal. tem-se que a regulamentação das atividades nucleares no direito brasileiro deve ocorrer sob o tríplice aspecto cível. bem como no caso de transporte dos mesmos entre os territórios das Partes Contratantes e para terceiros países. a) Utilização clandestina ou irregular. evitem danos. em particular. V do Acordo Brasil-Alemanha sobre Cooperação no Campo dos Usos Pacíficos da Energia Nuclear”. processar. a preservação da saúde e da vida dos seres humanos. trocas e outros riscos”(29).

49/2006). ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo. 4. Nos termos de seu artigo 1º. Nos termos da definição legal constante da Lei ora estudada (inciso IV. [.]. autoriza unicamente a pessoas e organismos preparados para o desempenho dessas atividades. artigos 21. a norma em questão destina-se ao diretor da empresa ou instituição operadora da instalação nuclear. no caso a CNEN. com exceção dos radioisótopos que já alcançaram o estágio final de elaboração e podem ser utilizados para fins científicos..(32) Apesar de regularmente instalado. que.] a relação se desenvolve nos quadros do que se pode designar por indústria sob regulamentação”. relacionado com a antijuridicidade. b) uma fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se faça o tratamento desses materiais. Pena: reclusão. médicos. do artigo 1º). bem como a impedir a utilização irregular do material nuclear pelos órgãos oficiais”. junho/2009 . entende-se por “’operador’. pois a responsabilidade é pessoal. somente a ela cabe decisão pelos seus órgãos.. de que sendo no Brasil um monopólio da União. processar. analisando as legislações do Brasil e dos EUA: “Pela legislação brasileira o processo é inteiramente administrativo.] Nos Estados Unidos [. Na verdade. pois. para funcionar. agrícolas e industriais (Constituição Federal. diverso do permitido em lei. Esse tipo penal “visa a assegurar o monopólio da União nessa atividade. o poder de polícia da Administração Pública. o organismo depende sempre. Logo. “o uso do átomo em desacordo com as Revista Internacional de Direito e Cidadania.. a concretização da figura típica depende de o agente não ter obtido a referida autorização legal. incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado. fechado. J. conforme Emenda Constitucional n. p.453/77. agrícolas. A Lei utilizou o termo “responsável” e não “operador”. b) Operação irregular.. nos termos legais. assim. de quatro a dez anos”. tutelando-se. Logo. a lei enfatiza a preocupação de que o projeto nuclear não seja levado a efeito à revelia do governo. comerciais ou industriais (inciso III). sendo que “instalação nuclear” também é um conceito legal e consiste em: a) um reator nuclear. todo o poder decisório decorre do órgão federal competente. a expressão “sem a necessária autorização” indica a presença do elemento normativo do tipo. “material nuclear” deve ser entendido como “o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos”.(31) lembrando que a União não possui mais o monopólio dos radioisótopos de “meia-vida” igual ou inferior a duas horas. comercialização e utilização são autorizadas para a pesquisa e usos médicos. de autorização da CNEN. de sorte que.(34) tutelando. e 177. a quem outorgar a autorização para a construção de reatores. n. como conseqüência [. fornecer ou usar – somente podem ser praticadas mediante autorização específica de órgão do Poder Público. ou seja. a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear”.(35) Conforme entende Lincoln Magalhães da Rocha. Nesse caso. inciso XXIII.. alíneas b e c. Combustível nuclear é todo aquele capaz de produzir energia mediante processo auto-sustentado de fissão nuclear (inciso II) e produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou utilização de combustíveis nucleares. e c) um local de armazenamento de materiais nucleares. para a propulsão ou outros fins. Interessante a informação de Walter Tolentino Álvares quanto ao processo de concessão de licença.. exceto aqueles usados ocasionalmente durante o transporte. Pena: reclusão. salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte. o responsável pela instalação nuclear. as condutas previstas na norma – produzir. o crime é próprio e só pode ser cometido por aquelas pessoas que tenham determinada qualificação. cuja produção.MARTINS. R. inciso V. por sua vez.(33) Mais uma vez. No artigo 21 está previsto o seguinte delito: “permitir o responsável pela instalação nuclear 114 sua operação sem a necessária autorização. de dois a seis anos”. da Lei nº 6. Sendo assim. 109-134. inciso I. o poder de polícia da Administração Pública de modo que o Poder Público controle a atividade nuclear.

d) Violação do sigilo. Pena: reclusão. O segredo nuclear. de fato. n. e) Atividades ilícitas. de dois a seis anos”. quanto aos elementos nucleares.781/89). guardar ou trazer consigo material nuclear. o poder de polícia da Administração Pública. como o urânio. tal como está estipulado no tipo. entende-se que os elementos constantes do tipo do artigo 22 são os seguintes: “possuir. podem existir segredos industriais e não nucleares como pretende a lei. além do urânio natural. portanto. e remete à seguinte indagação: como reprimir a conduta de transmissão de informação sigilosa se o objeto não apresenta essa característica? Ocorre. porquanto produzidas em série e com tecnologia conhecida.453/77 está redigido da seguinte forma: “extrair. beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear. mas também pelo fato de ser um material perigoso”. minérios nucleares e seus 115 Revista Internacional de Direito e Cidadania.189/74. mas de uma mercadoria sob a tutela do Estado.(38) Tem-se como objetivo fundamental “impedir que o material nuclear seja desviado de seu emprego regular ou caia em mãos de curiosos ou de terroristas”. “não só porque o seu uso tem de ser autorizado. Pena: reclusão. “previne uma conduta mais perigosa para a comunidade indo à raiz do fato: proibindo o seu porte ou guarda”. letra c. já foi exposto que se trata do combustível nuclear ou do produto ou rejeito radioativo. com as alterações da Lei nº 7. a utilização civil da energia nuclear não conhece mais segredos. a soma das massas das partículas que reagem é maior que a soma das massas das que se produzem”. transferir. numa reação nuclear. com o tipo. “aquela que se desprende quando. não se trata de um bem extra commercium. razão pela qual a lei. sem a necessária autorização.(39) Tutela-se. parece-me ser de natureza militar e. 4. Pena: reclusão. transportar. adquirir. em seu texto. porque contrárias às normas legais que regem o assunto ou porque as autoridades competentes previamente consideraram o assunto sigiloso. p. Aqui.(40) buscou-se. A propósito. as informações sigilosas se referem à energia nuclear. do tório e do plutônio (Lei nº 6. tutelar a segurança nacional.(37) c) Aquisição ou porte indevidos. devendo ser consideradas ilegais. de dois a seis anos”.(36) E as salvaguardas vedam o uso do material nuclear para armas atômicas ou outro fim militar. material nuclear. o tório e outros”.(44) f) Importação e exportação ilegais. Prevê o artigo 25 da Lei em apreço: “exportar ou importar. tanto na comunidade científica como na sociedade em geral. entendidos estes como toda “substância encontrada na natureza com a qual são produzidos alguns combustíveis nucleares. razão pela qual não há que se falar em segredo industrial em relação às mesmas. concernentes à energia nuclear.(43) Vale frisar que. No caso. também. inciso XIII. a CNEN periodicamente especificará quais podem ser considerados como tal. sem a necessária licença. Logo. As condutas previstas no tipo. Visando impedir a indevida transmissão de informações sigilosas. Quanto ao conceito de material nuclear. (41) Este tipo apresenta uma curiosidade. divulgadas de forma ampla e global. junho/2009 . de quatro a oito anos”. atualmente. 109-134. têm como objetivo tutelar a Administração Pública e o seu interesse em controlar a circulação econômica dos minérios nucleares. Eventualmente. as instalações nucleares brasileiras foram adquiridas no exterior. O artigo 24 da Lei nº 6. cuja posse é proibida. ou seja. explica Paulo de Bessa Antunes: “Diversas centrais nucleares são negociadas entre empresas e governos e. incabível em lei destinada às atividades civis”. Novamente o legislador se refere à autorização como condição necessária para que a conduta do agente não se revista do caráter ilícito. que as informações referentes ao ciclo nuclear já se acham.(42) Ademais. artigo 2º.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO salvaguardas enseja o enquadramento do infrator na lei repressiva nuclear”. O artigo 23 da presente lei define como crime: “transmitir ilicitamente informações sigilosas.

abrange todo o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos (artigo 1º. a integridade física ou o patrimônio de outrem. são irremediáveis e catastróficos”. “Trata-se realmente de uma atividade com alto índice de risco . O delito ainda é referido como “boicote ou sabotagem da atividade nuclear” e ofende “não só a política nuclear.781/89). estabelecidas pela CNEN e com o propósito de evitar os temíveis acidentes. Por fim. 4. a história não registra um único caso em que um dano nuclear tenha sido sofrido por um único indivíduo”. este é o único que não diz respeito à Administração Pública ou às circunstâncias inerentes ao processo de produção nuclear. Pena: reclusão. que “o dano nuclear é sempre coletivo. porém. Em relação a isso. de quatro a dez anos”. minérios de interesse para a energia nuclear (como o zircônio e a monazita)(47) e minérios e concentrados contendo elementos nucleares. Dentre os tipos penais previstos na Lei nº 6.(48) limita-se o tipo a mencionar um genérico “outrem”. artigo 2º. a de defender a população dos efeitos nocivos da radiação e de uma acidente nuclear”. Por ser exigida a presença do elemento normativo (“sem a necessária licença”). os minérios nucleares e seus concentrados (submetidos a tratamento laboratorial). n. Pena: reclusão. J. inciso VI). g) Inobservância de segurança e proteção. alterada pela Lei nº 7. assim como o fazem os tipos voltados à repressão de delitos individuais cometidos contra indivíduos.453/77. a integridade física e o patrimônio das pessoas diante do grave perigo que as instalações nucleares e o material nuclear representam. inciso VII. quando verificados. O texto do artigo 26 apresenta a seguinte redação: “deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso. conseguiram dificultar a montagem de usinas atômicas”. Sérgio de Oliveira Médici lembra que: “No Japão e em vários países europeus. cuja finalidade. expondo a perigo a vida. Embora considerada “norma de fundamental importância para a atividade nuclear. o segundo. p. de dois a oito anos”.189/74. junho/2009 . a fábrica que utiliza combustível nuclear para a produção de materiais 116 nucleares.(49) É certo que as ações relativas às atividades nucleares são regidas por toda uma série de normas técnicas de segurança e de proteção.. posse e guarda de material nuclear. de dois a oito anos”. exclui-se a tipicidade quando a importação ou exportação é autorizada pelo órgão competente. Pena: reclusão. R. o objeto da tutela também é o poder de polícia da Administração Pública “e. pois abrange o material nuclear. “embora possa ser praticado sem qualquer ‘intuitus lucri faciendi’”. inciso IV). transporte. diz o artigo 27: “impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares. e os sinistros. qual seja. Cabe à CNEN especificar os elementos e materiais de interesse para a energia nuclear (Lei nº 6. ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares. (51) Sendo assim. Neste tipo penal.(50) h) Obstrução ao funcionamento ou ao transporte. o interesse desta de manter controle da entrada e saída de material radioativo do território nacional”. 109-134..(46) O tipo é mais amplo quanto aos bens protegidos. o legislador visou impedir a ocorrência de manifestações populares que possam obstruir o funcionamento de uma instalação nuclear ou o transporte desse tipo de material. embora pacíficas.(45) as quais só se tornam ofensivas ao ordenamento jurídico penal em função da ausência de autorização por essas práticas. mobilizações de pessoas contrárias a atividade nuclear. As condutas envolvem atos de comércio internacional. Aqui. As primeiras compreendem o reator nuclear.(52) Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas o livre exercício de atividade industrial ou regional”. é proteger a vida. a realização desses atos sem prejuízo ao funcionamento ou ao transporte de material nuclear é atípica. e o local de armazenamento de materiais nucleares (artigo 1º. Ocorre.MARTINS. concentrados. nesse caso. em especial.

II – a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte. ainda é preciso que a incolumidade humana. entendese por “poluidor” “a pessoa física ou jurídica. Luiz Regis Prado aponta que: “Em caso de emprego de violência para fins de obstaculizar ou tornar difícil o funcionamento da instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. n. em domingo ou em feriado. d e e). 15 punia o poluidor e. inciso III. bem como a fauna..TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Quanto à conduta do agente. Ocorre que a responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito privado era (e ainda é) bastante controversa em 1989. a Lei nº 6. A pena é aumentada até o dobro se: I – resultar: a) dano irreversível à fauna.(59) Em outras palavras. voltado a todas as atividades poluidoras. ou seja. O artigo contemplou o “crime de poluição”(56) e. que “tanto do ponto de vista penal como do ponto de vista civil. ter-se-á caracterizado o crime contra a segurança nacional.453/77 é muito mais uma lei de defesa da energia nuclear do que uma lei de defesa dos cidadãos contra a energia nuclear”. Ou seja. ainda.(60) Nos termos do artigo 3º. à flora e ao meio ambiente. no entanto. não responderá pelo delito do artigo 15 dessa lei.938/81 de política nacional do meio ambiente Também visando à tutela infraconstitucional penal das atividades nucleares. a flora. como a lei em questão requer que o sujeito ativo seja o “poluidor”. e) lancem no meio ambiente matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. mas não puder ser encaixado no conceito legal de “poluidor”. O intuito do legislador foi o de proteger o patrimônio natural e a qualidade de vida do ser humano. 109-134. o solo e as águas.(58) cujo dispositivo passou recentemente a ser aplicado pela jurisprudência em caso de poluição de águas já poluídas. previu a Lei nº 6. nesse caso. ou. fica sujeito à pena de reclusão de um a três anos e multa [. a terminologia “poluição” pode ser entendida como “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente”: a) prejudiquem a população no tocante à saúde. b) criem condições consideradas adversas às atividades sociais e econômicas. “o tipo penal criado no art. A razão disso é que. por atividade causadora de degradação ambiental”. em que houvesse um agravamento da poluição. normatizando a questão da seguinte forma: “Artigo 15. c. letras a. registrando-se ainda. animal ou vegetal seja 117 Revista Internacional de Direito e Cidadania. b. quando foi incluído o artigo 15 na Lei nº 6. que o dispositivo em apreço assume mais um caráter de defesa das instalações nucleares do que da comunidade em si. pois não basta a existência da poluição em si. aquele que expuser em perigo a incolumidade humana. Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima transcritas (Artigo com redação determinada pela Lei nº 7. ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente.938/81. animal ou vegetal. definição que traz algumas questões de difícil solução e que revelam a má redação do tipo. Percebe-se assim. p.804/89)”. Lei nº 6. à segurança e ao bem-estar. c) afetem de forma desfavorável a biota(57).. responsável. nos termos dessa Lei (artigo 3º. d) afetem o ambiente quanto às condições estéticas ou sanitárias. nos casos em que a conduta do agente não se subsumisse no delito previsto no artigo 271 do Código Penal.(53) A propósito.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) um tipo penal genérico. junho/2009 . 3o da própria lei”. o indivíduo em questão não preenche todos os elementos exigidos pelo tipo. não se podia aplicar a ele a definição que lhe dava o art.(61) Igualmente. de direito público ou privado. bem como pela impossibilidade de a pessoa jurídica de Direito público ser sujeito ativo de crime. vale frisar que o artigo 19 da Lei em comento enfatiza que os tipos penais em questão não revogam os “crimes nucleares” previstos na Lei de Segurança Nacional (7. e não o delito em tela”. III – o crime é praticado durante a noite. animal ou vegetal. e tendo em vista que a mesma já define quem pode ser assim considerado. Parágrafo 1º. Parágrafo 2º.2. 4. b) lesão corporal grave. inclusive as nucleares. inciso IV. direta ou indiretamente.170/83)(54) e nas demais leis.(55) 3.]. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana.

938/81 (artigo 3º. Logo. o que pode ser conferido em seu Capítulo V – “Dos crimes contra o meio ambiente”. etc. Parágrafo 3º. promulgada no Direito pátrio nos termos da Lei nº 9.(63) Entretanto. que diminui a qualidade ambiental com a introdução de elementos exógenos nesse meio. alíneas a. Inaugurando a Seção III. Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixa de adotar. A tutela é feita em razão da poluição. IV – dificultar ou impedir o uso público das praias.MARTINS. a) Artigo 54 da Lei nº 9. Se o crime é culposo. Lei nº 9. abrangendo a poluição hídrica. inciso III.(62) 3. nos termos da Lei nº 6. por sua vez.. Se o crime: I – tornar uma área. III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade. na Seção III – “Da poluição e outros crimes ambientais”. ou que cause danos diretos à saúde da população. conquanto tão somente um destes dispositivos legais (o parágrafo 2º do artigo 56) 118 se reporte expressamente às substâncias nucleares ou radioativas. para se concluir que a atividade desenvolvida pelo pretenso poluidor afeta. colocada em perigo. e multa. porque. R. urbana ou rural. quando assim o exigir a autoridade competente. ainda que momentânea. a pessoa humana. O conceito de “poluição”. n. do Capítulo V. encontra-se na chamada Lei de Crimes Ambientais. c. e na Seção V – “Dos crimes contra a administração ambiental”. este só será identificado por meio da realização de perícia.605/98. nesta hipótese.3. à fauna e à flora. através de perícia. alínea d). as condutas do agente estão ligadas a elementos que tradicionalmente são Revista Internacional de Direito e Cidadania. causando desequilíbrio prejudicial à saúde. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos.605/98. p. b. depreende-se que o objeto de proteção desse delito não é apenas o meio ambiente. Para finalizar. por exemplo. e multa. Parágrafo 1º. medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. ou detritos. do solo. o quanto de matérias e energia está sendo lançado pelo agente para que se possa estabelecer um confronto entre esses dados e aqueles previstos nas normas estabelecedoras dos padrões ambientais – as denominadas normas de emissão – e concluir se aquela atividade empresarial é ou não poluidora. imprópria para a ocupação humana. Isso porque não é qualquer alteração ambiental que ocasiona um real prejuízo ao bem em tela. da referida Lei. 4. de um a quatro anos. pois. as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. Pena: reclusão. é aquele já citado. as quais possam ser potencialmente afetadas no futuro com a conduta do agente. dos habitantes das áreas afetadas. Assim. de seis a um ano. abordando os delitos que podem ser aplicados às atividades envolvendo a energia nuclear. d e e). ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. 109-134. com vistas à proteção do meio ambiente. além do que o tipo exige a ocorrência de um perigo real e concreto para a incolumidade humana. inciso III.605/98 de crimes ambientais Atualmente. mas.938/81 (artigo 3º. inciso III. de um a cinco anos. urge que se verifique. sonora. que dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente. Pena: detenção. descrito na Lei nº 6. V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos. Pena: reclusão. Parágrafo 2º. também. e tornando-o desnaturado e inadequado a uma utilização específica. O mesmo se aplica em relação ao artigo 3º. reprimível pelo direito. líquidos ou gasosos. II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada. junho/2009 . é preciso que especialistas (peritos) o digam. ainda em relação ao conceito de “poluidor” no sentido jurídico-legal do termo. alínea e. ao bem-estar da população. o instrumento mais completo – a despeito de toda a crítica que se lhe faz possível – no âmbito penal. à segurança. importa a análise da citada lei. O legislador criou o crime de poluição com o objetivo de tutelar o meio ambiente em toda sua amplitude. óleos ou substâncias oleosas. etc. atmosférica. animal ou vegetal. o dispositivo em questão trata do delito de poluição de qualquer natureza e apresenta a seguinte redação: “Artigo 54. J.

a extração mineral apresenta um elevado grau de impacto ambiental. concessão ou determinação do órgão competente”.(67) Outro problema está ligado ao fato de causar poluição “em níveis tais” e “destruição significativa”. Nesse sentido. portanto. contemplou cinco hipóteses em que o crime se torna qualificado: em relação à poluição do solo (inciso I). abrangente das espécies e formas de poluição. atmosférica (inciso II). relativamente à pesquisa. pressupõe-se que somente será considerada atividade agressora do meio ambiente e. “tornase temerário poder impor-se a pena de limitação da liberdade individual diante de um fato incerto. 109-134.(68) o que não condiz com um direito penal moderno. De fato.(74) Tendo em vista a exigência do elemento normativo na composição desse tipo penal. parágrafo único: “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada.(73) b) Artigo 55 da Lei nº 9. de duvidosa constitucionalidade(66). observam Paulo Afonso Brum Vaz e Murilo Mendes que.(75) Entretanto. da água (inciso III). do artigo 54. assim agindo. “que quer ver o transgressor sujeito à determinação da lei. o que conduziria à insegurança e ao arbítrio. e multa”. permissão. Ocorre que tais expressões encerrariam situações obscuras. Essa abertura do tipo. indiscriminada. com mais ou menos intensidade. óleos e substâncias oleosas (inciso V).TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO objetos de controvérsias doutrinárias. porquanto os elementos neles descritos (ar e água) são instrumentos facilitadores de sua propagação. ou em desacordo com a obtida. há que se atentar aos incisos II e III. 4. líquidos. A condenação justa é a que garante ao acusado a ampla defesa. “quando efetuada à revelia ou em excesso ao ato administrativo competente para permitir. de seis meses a um ano. gasosos. independentemente de seus elementos constitutivos(65). já que este tipo de atividade causa consideráveis impactos ambientais. das praias (inciso IV). ainda que com aparência de verossimilhança”. como. cujos elementos do tipo são: “executar pesquisa. o parágrafo segundo. Tal dispositivo visou à criminalidade na exploração mineral. junho/2009 . justamente a mais difícil de ocorrer”. pode-se dizer que. é ofensiva ao meio ambiente. com a utilização de termos vagos e comprometedores. por exemplo. lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização. nos termos da autorização. permissão. 119 Revista Internacional de Direito e Cidadania. lavra e extração de recursos minerais. concessão ou licença. “avançou-se significativamente em relação à Lei de 1981 (Política Nacional do Meio Ambiente). (69) O legislador julgou necessária a tipificação da conduta culposa no que tange à poluição. Tratando-se de poluição radioativa. de modo que o seu entendimento e esclarecimento ficariam ao total arbítrio do julgador. e incerteza. fazendo referência exclusivamente à execução de pesquisa. a atividade mineradora. “de um modo geral. de qualquer espécie. n. Todavia. autorizar ou licenciar a atividade”. Conforme a redação do artigo 55. p. na mesma linha do artigo anterior. a norma tipifica como criminosa a ausência de recuperação da área degradada. conforme Paulo Affonso Leme Machado. o legislador procurou valorizar na legislação brasileira um dos princípios fundamentais do direito ambiental. O objetivo da tutela penal neste caso é o meio ambiente agredido pela mineração. (72) De todo modo. clandestina ou não fiscalizada”. poluidora. Além da conduta básica.(70) Por sua vez. chamado de precaução ou princípio da prudência ou da cautela. o dispositivo em análise é genérico. Pena: detenção. que só admitia o crime de poluição na forma dolosa.(64) reveladora de um objeto indeterminado. Se tal fato for entendido como positivo.(71) Essa norma ainda criminalizou a ausência de medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. e devido ao lançamento de resíduos sólidos. pelo menos enquanto não planejada. lavra ou extração de recursos minerais(76) deixando de mencionar de forma expressa os materiais nucleares e radioativos. o que só será possível se a ele for imputado um fato certo descrito como crime”. transmitiria a idéia de imprecisão. detritos.605/98. “causar poluição de qualquer natureza”.

“não é a poluição que se incrimina. A definição de “produto ou substância nuclear ou radioativa” não existe na CNEN. ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica. esquecer. até mesmo a morte”. deixar. de um a quatro anos. “se forem inaladas ou ingeridas. conforme o inciso IV.(80) Ao tratar da questão de modo específico. R. as “substâncias nocivas à saúde” são “as que. mas sim a não-observância das 120 normas administrativas durante o manuseio de tais produtos”. jogar. para que sejam evitados problemas interpretativos”. e multa”. consiste no “material nuclear ou radioativo”. de natureza perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente. ou seja. 4. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Igualmente visando à tutela do meio ambiente sadio e equilibrado e da saúde do próprio ser humano. razão pela qual o termo correto. que versa sobre o produto ou a substância tóxica. portanto. perigosas ou nocivas”. parágrafo 2º). a conduta de poluição do solo por resíduos perigosos.MARTINS. a fauna. haverá um aumento da pena (de um sexto a um terço). importar. Por sua vez. da Lei nº 6. a pena é aumentada de um sexto a um terço. do artigo 1º. junho/2009 . n. podem implicar efeitos posteriores graves. transportar. licença ou concessão. pune-se a utilização de substâncias que em potencial possam causar danos ao meio ambiente. “substâncias nocivas ao meio ambiente” são “as que possam atingir a flora. “O tipo penal proíbe. o dispositivo ora em análise reprime qualquer manuseio de elementos perigosos. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput. Sendo assim. Deve-se atentar. portanto. uma maior gravidade do desvalor da ação do sujeito ativo. de produto ou substância nuclear ou radioativa. finalmente. tem a seguinte redação: “Artigo 56. desse modo. Já. basta o abandono desses produtos ou substâncias para a caracterização do delito previsto no parágrafo 1º.605/98.(78) Em relação às “substâncias tóxicas”. também foi tutelado penalmente. tudo enfim que faça parte dos recursos naturais”. já imposto expressamente pela Carta Magna (artigo 225.453/77. Logo.(77) Esse mesmo artigo da lei em comento também considera criminoso o abandono dos produtos ou substâncias tóxicas. todavia. a água. para se estabelecer a existência desse delito é preciso saber o que pode ser entendido como material tóxico. exportar. especialmente. que a recuperação ambiental caracterizadora do crime deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou conforme os termos da autorização.(79) No parágrafo 2º. condicionando que a conduta do agente seja realizada ao arrepio da legislação ou das normas administrativas. por inalação. fornecer. as “substâncias perigosas” são aquelas “cuja utilização pode representar riscos imediatos ou futuros ao meio ambiente”. bem como a mera conduta de manuseio de elementos não residuais. perigoso ou nocivo. J. p. Produzir. o legislador tão somente mencionou que se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. Nesses casos. Parágrafo 1º. embalar. Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. de seis meses a um ano. indicando. tóxicos ou nocivos. podem ocasionar efeitos graves ao ser humano”. armazenar. Se o crime é culposo. O dever de recuperação na exploração mineral. os produtos ou substâncias tóxicas. c) Artigo 56 da Lei nº 9. Parágrafo 2º. ou se penetrarem na pele. O presente tipo penal. elas podem ser entendidas como aquelas que. Pena: reclusão. além de conhecer quais as regras de manuseio fixadas pela Administração Pública. processar. do artigo 56. Incrimina-se. ingestão ou via cutânea. “não que haja diferença em termos lingüísticos. e multa. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. mas sim por uma questão de precisão terminológica. independentemente da existência de lei ou regulamento repetindo que tal produto ou substância não possa ser abandonado. não remover para depósito autorizado. Parágrafo 3º. Pena: detenção. o legislador resolveu tratar. guardar. permissão. comercializar. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. como já registrado anteriormente. 109-134. ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança.

bem como em se tratando de material nuclear ou radioativo. isto é. do Decreto nº 2.938/81.(82) Aqui. imprudência ou imperícia. sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes.(81) Por derradeiro. A dúvida que surge nesse ponto é se o legislador agiu corretamente ao inserir. sem o aumento de pena determinado pelo parágrafo 2º da Lei em questão. 121 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a construção ou a edificação e.210/97). em desconformidade com a legislação pertinente. quer o objeto seja substância tóxica. o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. por serviço potencialmente poluidor. a atividade que possa causar degradação ambiental. 109-134. De qualquer forma. neste caso. às instalações nucleares ou radioativas. independentemente de outras licenças exigíveis (hipóteses do artigo 10 da referida Lei). 4. seja na ausência de licença ou autorização. artigo 9º.210/97). unidades de transporte e respectivos roteiros.(84) Pune-se. a fim de delimitar as áreas passíveis de serem afetadas. instalar ou fazer funcionar. alínea b. no parágrafo 3º. ou ambas as penas cumulativamente”. que é órgão ambiental. n. como requer o dispositivo em análise. p. “alteração adversa das características do meio ambiente”. da Lei nº 9. por obra. Relacionam-se. tormentosa é a aplicação do art. sendo que em momento algum há previsão no sentido de que aquele órgão pode conceder licença ou autorização. no caso. do Decreto nº 2. Pena: detenção. obras ou serviços potencialmente poluidores. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. alíneas a e b. estabelecimentos. ocasião em que as normas legais ou regulamentares podem ser contrariadas. Tamanha é a relevância de tais atividades que a lei estabeleceu. a lei previu expressamente. inciso IV). ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. d) Artigo 60 da Lei nº 9.453/77.(83) No entanto. De outro lado.605/98. deve apenas manter entendimentos com a CNEN para: “a) informar-se permanentemente com relação às instalações nucleares. sem que haja licença administrativa corretamente expedida. e o ato se dê em descordo com normas administrativas. deve-se entender. o legislador tipificou a conduta do agente que mantém. reformar. tratando-se de instalações nucleares ou radioativas. no próximo tópico. inciso III. Esse assunto será objeto de análise. quando existe lei específica sobre o tema. na Lei nº 9. em separado.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO influindo diretamente na medida do injusto penal. a obrigatoriedade de prévio licenciamento. um dispositivo tratando especialmente das atividades nucleares e radioativas. o crime pode ser cometido por negligência. em qualquer parte do território nacional. ampliar. urge que se faça uma correção: a primeira parte do artigo 60 faz referência aos “órgãos ambientais competentes”. porquanto o IBAMA pode estabelecer normas de prevenção e proteção ambientais referentes à energia nuclear (artigo 11. junho/2009 . estabelecimento potencialmente poluidor.605/98.605/98. Inicialmente é válido registrar que o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora constituem instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6. “é imperioso frisar que tendo em vista as dificuldades provenientes das particularidades das instalações nucleares. não é órgão ambiental. ou multa. quer se trate de abandono ou utilização em desacordo com a norma específica. portanto. seja com a inobservância do conteúdo desses atos administrativos. Quanto as definições que importam à construção desse tipo penal. inciso III. também com o propósito de tutelar o meio ambiente como um todo. então. a punição do delito a título de culpa. Então. a Lei nº 6. e b) estabelecer normas de prevenção e proteção ambiental referentes ao uso da energia nuclear” (artigo 11. do artigo 56. O tipo penal constante do artigo 60 apresenta os seguintes elementos: “Construir. órgão responsável pela concessão de licença ou autorização no âmbito da energia nuclear. porém. a segunda parte do artigo 60 pode ser aplicada conforme sua redação. a prática das ações demonstradas nos núcleos do tipo. 60”. Ocorre que a CNEN. Já. para sua instalação. de um a seis meses.

de acordo com o legalmente previsto (princípios da legalidade e eficiência). Parágrafo único. particularmente contra a administração ambiental: “deixar. ignoradas”.” . Dessa forma. para cuja tipificação exige-se do agente (funcionário público) capacidade especial consistente no exercício de função pública. Na verdade. Se o crime é culposo. previstos na Lei nº 9. p.28. haja vista que o legislador tipifica a conduta de conceder autorização às atividades que dependem de autorização. seja na forma dolosa (caput). autorização ou permissão. pois não atinge só atividades. e “cabe dar autorização para atividades que dependam de autorização.605/98. “a de- Revista Internacional de Direito e Cidadania. autorização ou licença administrativa”. a pena é de três meses a um ano de detenção. Pena: detenção. Com os mesmos objetivos e seguindo a mesma linha de tutela penal. diante do exposto nesse dispositivo. prevê o artigo 67: “Conceder o funcionário público licença. especialmente no que diz respeito à “obrigação de relevante interesse ambiental”(90). críticas doutrinárias não faltam ao referido artigo. E como seu antecedente. Visando conceder maior eficácia aos tipos penais ambientais. R. obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público. que o legislador preferiu lançar mão do direito penal imediatamente. Pena: detenção de um a três anos. 4. 109-134. não havendo definição do que essa expressão deseja significar. concessão. Ademais. Convém esclarecer que. e multa. esse tipo define um crime funcional. de um a três anos. É certo. Primeiramente. de forma que “as esferas cível e administrativa são ‘esquecidas’. todas as atividades para as quais a lei ou as normas regulamentares exigem licença ou autorização são potencialmente poluidoras. Parágrafo único. comete o delito o agente que descumprir a obrigação de relevante interesse ambiental prevista em contrato.605/98. previsto no Código Penal brasileiro(86) para o qual há o dever de exercer as funções corretamente como serviço público. o início se deu com a criação do artigo 66. 122 O tipo penal em tela está voltado ao ato de concessão irregular de licença. configura crime contra o meio ambiente. Trata-se de um tipo abrangente. e multa”. sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental. ou seja. estabelece os requisitos exigidos pela CNEN para a qualificação de uma entidade como Órgão de Supervisão Técnica Independente (OSTI) em área específica de atividades em usinas núcleo-elétricas e demais instalações.MARTINS. constata-se que o delito em questão é voltado ao funcionário público. porém. cuja redação é a seguinte: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa.(85) e) Artigo 66 da Lei nº 9.(87) Também é importante salientar que as informações ou os dados técnico-científicos aos quais o legislador fez referência são da maior importância nos procedimentos administrativos de autorização(88) ou licenciamento ambiental.605/98. autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais. de interesse geral.(89) g) Artigo 68 da Lei nº 9. mas sempre com o objetivo principal de tutelar o meio ambiente. o legislador também protegeu a administração ambiental ao elevar determinadas condutas à categoria de fatos delituosos. Nos termos do disposto no artigo 68 da Lei ora estudada. Em razão da técnica redacional empregada na sua construção. a pena é de três meses a um ano.. ou melhor. Se o crime é culposo. de um a três anos. ou mesmo na forma culposa (parágrafo único). omitir a verdade. nucleares ou radioativas. Nesse sentido. J. “trata-se de presunção que acompanha a exigência de prévia permissão. para as atividades. de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo. de conformidade com seu conceito para efeitos penais. de 11/10/1999. n.(92) Por exemplo: a Norma CNEN-NE-1. e multa.605/98. Pena: reclusão. sem prejuízo da multa”. que são os especialistas da área que farão a análise e dirão se o projeto é compatível com a proteção do meio ambiente. f) Artigo 67 da Lei nº 9. sem prejuízo da multa”.(91) Observa-se. obras ou serviços relacionados aos radioisótopos. mas apresenta uma “forma redacional tautológica”. portanto. junho/2009 ..

pois de forma genérica criminaliza a conduta do agente que crie obstáculos à ação fiscalizadora do Poder Público. Derradeiramente. determinação de prejuízos. Pena: reclusão.284/06. De fato. e outras dessa natureza.605/98. o artigo em epígrafe prevê como crime a conduta de: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais. busca punir os envolvidos na elaboração ou mesmo apresentação de estudo. Também aqui surgem problemas quanto à descrição típica das condutas puníveis.605/98.. pode responder pelo delito. Com esse novo dispositivo. artigos 23.(93) Há. seja constatado um erro ou uma informação dissonante com a realidade. incrimina-se a causa de embaraço ou empecilho capazes de obstaculizar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público de todas as esferas do Poder. 4. pois. por imprudência ou imperícia. no licenciamento. segundo os ditames do dispositivo legal em apreço. n. tanto o agente público de órgão ambiental. Se o crime é culposo. Sendo assim. Elaborar ou apresentar. onde se afirma. 68 da Lei nº 9. como o empreendedor que apresente esse documento. se há dano significativo ao meio ambiente. como avaliação de danos.605/98. incompleta ou enganosa”. a que alude o parágrafo 2º do artigo em comento? Sobre tais questões. estadual e municipal. a empresa de consultoria responderá pelo crime descrito nesse artigo – pois elaborou o estudo reputado enganoso –. não cumprir o dever legal ou contratual”. previsão legal da forma culposa na modalidade negligência. com vistas à obtenção de licenciamento ambiental para determinado empreendimento ou atividade para a qual a legislação preveja a apresentação de tal estudo. concessão florestal ou outro procedimento administrativo dessa natureza. ainda. tratando-se de questões ambientais. com o fito de tutelar o meio ambiente. pela autoridade ambiental. como pessoas físicas do OSTI [. Exemplo disso é o caso de quem elabora ou apresenta um laudo técnico à CNEN para obter a licença de funcionamento de instalação radioativa. inciso VI). o legislador buscou criminalizar de forma mais grave a conduta do agente nos casos da Lei nº 9. com a introdução deste novel tipo penal pela Lei nº 11.(96) 123 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e 24. 109-134. falsamente. Pena: detenção. Parágrafo 1º. no tipo. incide. junho/2009 . Tem-se igualmente aqui um tipo penal aberto. Ora. de um a três anos. bem como de uma majorante no caso de significativo dano ao meio ambiente por conta da utilização da informação falsa. por conta do licenciamento ambiental. A pena é aumentada de um terço a dois terços. o legislador. Suponha-se ainda que na análise de tal estudo. Edis Milaré retrata a seguinte situação: “Suponha-se que o empreendedor contrate uma empresa de consultoria para a elaboração de um EIA-RIMA. inclusive por omissão. “uma vez que é inviável alguém. incompleta ou enganosa. pois como avaliar se a falha ou omissão foram intencionais ou culposas? E o que se entende pela expressão “dano significativo”. mais o Distrito Federal) zelar pela proteção do meio ambiente (Constituição Federal. inciso VI. laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO sobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos integrantes. p. A redação do tipo é esta: “Artigo 69-A. que o local não apresenta riscos ao meio ambiente. concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo. e multa”.605/98”.(94) h) Artigo 69 da Lei nº 9. de um a três anos. concluindo a tutela penal infraconstitucional do meio ambiente. Pena: detenção. sendo o mesmo total ou parcialmente falso. laudo ou relatório técnico com conteúdo falso ou enganoso. Também há previsão culposa do crime. em decorrência do uso de informação falsa. assim como o empreendedor que o apresenta às autoridades”. inspeção de objetos ou locais. de três a seis anos. lembrando que a redação utiliza tal expressão (“Poder Público”) porque cabe aos entes federativos de todos os níveis (federal. que elabore um laudo técnico.. e multa. Parágrafo 2º. estudo.(95) i) Artigo 69-A da Lei nº 9. Também visando a tutela penal do meio ambiente.] tornam essas pessoas passíveis de serem enquadrados no crime do art.

605/98.605/98. possam de algum modo não ser aceitas pelos técnicos dos órgãos ambientais ou do Ministério Público”.938/81. n. Dano ao Revista Internacional de Direito e Cidadania. da Lei nº 6. 4. como faz a Lei nº 6. 22 e 25 da Lei nº 6. 3. Além disso. às atividades nucleares. trata do crime de poluição. no mais das vezes. R. assim como os citados tipos penais da Lei das Atividades Nucleares. haverá o risco de ele responder por um engano ou omissão sem mesmo ter dado causa. Por sua vez. O caput do artigo 55. assim compreendido pelos tribunais brasileiros: “Ação civil pública. pelo artigo 54. o empreendedor não dispõe de conhecimento técnico suficiente para analisar e avaliar o trabalho técnico apresentado – motivo pelo qual contratou um terceiro para fazê-lo – e. deve-se questionar sobre a vigência dos tipos penais analisados. desde que tal ação seja levada a efeito “sem a competente autorização. muito mais abrangentes em relação às primeiras. de uma forma ou de outra. Entende-se. guardar ou trazer consigo” (artigo 22). de um modo ou de outro(103). feita a análise global desses tipos penais aplicáveis. trata da execução de três atividades. deve-se entender revogados tacitamente os artigos 20. cujo objeto são os “recursos minerais”. ou em desacordo com a obtida”. quais artigos foram revogados(99) –. “possuir. Sendo assim. as ações nucleares de “produzir. transferir. pelo artigo 54.453/77(100) pelos artigos 55 (parte do artigo 24) e 56 (parte do artigo 24 e os demais referidos). Quanto à outra parte da redação desse dispositivo legal.453/77 estabelece três condutas típicas: “extrair”. houve a revogação do artigo 15. previsto na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. permissão.453/77.605/98 revogou os artigos 20. também. permitindo. o artigo 24 da Lei nº 6. 124 Em um primeiro momento. também. as condutas de “beneficiar” e “comercializar” foram revogadas pelas ações múltiplas contidas no tipo previsto no artigo 56 da Lei de Crimes Ambientais(102). concessão ou licença” ou. a despeito de a Lei de Crimes Ambientais não utilizar o verbo.605/98. passa-se agora às observações e conclusões preliminares e necessárias sobre o assunto. Finalmente. da Lei nº 6. Destarte. “beneficiar” e “comercializar” minério nuclear de forma ilegal. J. seja o mesmo de natureza nuclear ou não. caso o legislador de 1998 tivesse mencionado expressamente. ainda que técnica e cientificamente defensáveis. “em desacordo com a obtida”. a “lavra” e a “extração”. Aquele dispositivo. em razão desses motivos. que se faça um nivelamento de todos os minérios. ainda. na Lei nº 9. a expressão “recursos minerais” apresenta uma abrangência maior em relação àquela que se refere ao “minério nuclear”.605/98 condiciona as condutas típicas à inexistência de “autorização. que “a altíssima pena cominada ao crime pode inibir ainda mais a disposição de peritos. 22. ocorre que a conduta de “extrair” se faz presente nos dois dispositivos.(97) ensejando uma ação penal. quando também restringe os comportamentos proibidos à forma “ilegalmente”. Entende-se. diante da grande extensão abarcada pelas condutas típicas nele descritas. processar. da Lei nº 9. a saber: a “pesquisa”.(101) Para completar. que deve ser tomada no sentido lato. então.MARTINS. além do que carece de reformas. por fim. p. mas a atividade (“extração”). da Lei nº 9. Apesar das divergências doutrinárias existentes(98) – as quais poderiam inexistir. concessão ou licença. junho/2009 . o artigo 15. transportar. Frise-se. expertos e profissionais para aceitar trabalhos cujas conclusões. que o artigo 55 da Lei de Crimes Ambientais revogou parcialmente o artigo 24 da Lei das Atividades Nucleares. permissão.605. o qual. e “exportar ou importar” (artigo 25). a Lei nº 9. no entanto. englobando a ausência de normas regulamentares decorrentes dos referidos atos administrativos. estão previstas. fornecer ou usar” (artigo 20).453/77. 109-134. naquele dispositivo da Lei de Crimes Ambientais.938/81. 24 e 25 da Lei nº 6. Ocorre que. todos da Lei nº 9. que esse mesmo artigo 56 da Lei nº 9. exige que a conduta se dê em desacordo com a norma. as quais servirão de base para a sustentação da tese de que a legislação penal em questão não funciona. adquirir.4. Tomada de posição Inicialmente. e.

muito embora a mesma não tenha tratado do assunto da maneira devida. Finalmente. patrimônio.(107) À época da elaboração da Lei nº 6. porém. contudo. 109-134. verifica-se que os mesmos não se referem ao meio ambiente. de maneira genérica.453/77. do seu artigo 56.(105) Sendo assim. junho/2009 . 4. de forma ampla. ou mesmo em relação à Lei nº 9. ele não agiu corretamente.(106) Conforme já foi analisado. Poluidor indireto. o que pode implicar na sua destruição total e irreversível. além das instalações nucleares. 26 e 27 da Lei nº 6. mas à segurança nacional. que trata da poluição radioativa. da integridade física ou do patrimônio das pessoas. n. ordenação territorial e Adminstração Pública. da Lei de Crimes Ambientais. dependendo da forma como forem desenvolvidas as atividades nucleares. tem-se só o parágrafo 2º. a despeito de o legislador ter feito uma particular referência às atividades nucleares e radioativas nesse dispositivo.453/77) não promove essa tutela específica de forma ampla. o segundo dispositivo mencionado. O primeiro motivo para tal afirmativa é que a Lei das Atividades Nucleares (6. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. E o poluidor é sujeito ao pagamento de indenização. Ocorre que. no que concerne aos delitos descritos nessa lei. e artigos 54 a 56. ignora as instalações radioativas.453/77. aos materiais nucleares e ao assecuramento do controle das atividades nucleares pelo Poder Público. diante da forma genérica com que trata a questão.605/98 dispõe sobre crimes contra o meio ambiente. existe uma lei específica dispondo sobre as atividades dessa natureza (Lei nº 6. o qual até então era a única referência expressa à poluição e ao enquadramento correto para todo crime da natureza em epígrafe. priorizando a tutela desse bem jurídico e abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos (previstos nas Seções III e V do Capítulo V). além de outras penalidades”. conclui-se que permanecem em vigor os artigos 21. O segundo motivo para se refutar a atual legislação infraconstitucional penal é que a Lei de Crimes Ambientais não atende às especificidades exigidas pelas atividades nucleares. da posição adotada em relação a essa questão. portanto. englobando como bens jurídicos a vida. mas isso antes da aplicação da legislação criminal a partir de 1998. ainda. De forma específica. ou seja. degradação ambiental. o legislador se preocupou mais com a restrição de condutas com capacidade de ofensa aos bens jurídicos diversos do meio ambiente. concedeu novo e amplo tratamento à matéria.605/98. ou seja. e tutelando. Contudo. mesmo indiretamente.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO meio ambiente. tais bens jurídicos (vida. contudo.453/77. a integridade física. Demonstrou-se. haja vista que apenas um tipo penal da Lei em tela teve como objetivo a proteção da vida. 60. 66 a 69.453/77. Também no que se refere à amplitude de tutela penal por parte da Lei nº 6. a segurança coletiva e o meio ambiente. devem receber um tratamento adequado por parte da lei penal. às instalações nucleares. em que pese a impossibilidade de consenso quanto aos tipos penais vigentes. seja no que diz respeito à Lei nº 6. de maior abrangência que a anterior. portanto.453/77). I – O poluidor que causa dano ao meio ambiente tem definição legal e é aquele que proporciona. No entanto. Embora estejam vigendo duas leis específicas sobre o tema relacionado às atividades nucleares.(104) Já.605/98. nesse caso em particular. integridade física. a lei contempla a energia nuclear. há de se observar que a mesma só regula as instalações nucleares. ela não abarcou a segurança coletiva e a proteção do meio ambiente. o patrimônio. 23. apesar de ter voltado atenção à tutela do meio ambiente. meio ambiente) podem ser afetados direta ou indiretamente e de forma muito grave. p. além da saúde humana. partindo-se. Além disso. a terceira razão para se preconizar uma reforma legislativa sobre o tema é 125 Revista Internacional de Direito e Cidadania. também as radioativas. o fato é que a legislação infraconstitucional penal existente no momento não serve para conferir uma adequada tutela penal. voltando-se às atividades desenvolvidas nas instalações nucleares(108). e 69-A da Lei nº 9. os quais. que a Lei nº 9. mas não abarca a questão das radiações ionizantes.

conclui-se que existe uma confusão legislativa em torno das leis que dispõem sobre as atividades nucleares no direito brasileiro. por si só. Há de fato uma grande miscelânea legislativa no que diz respeito aos objetivos perseguidos pelos legisladores de cada uma delas. mas desde que se tenha em vista. A regulamentação jurídico-penal. p. quais são os bens jurídicos que devem ser protegidos. exige um novo tratamento jurídico-penal. a antecipação da tutela penal na medida em que tais elementos servem. 109-134. torna-se imperioso analisar se e até onde aqueles instrumentos podem ser úteis para a tutela penal das atividades nucleares. sendo. n. como os crimes de perigo abstrato e as normas penais em branco. a fim de permitir seu emprego de maneira séria e consciente voltado ao benefício do homem e do meio ambiente. percebe-se que o tratamento dado pela Lei nº 6. Quanto a regulamentação jurídica das atividades nucleares no direito brasileiro. ao mesmo tempo. de barreira de contenção para que delitos mais graves não ocorram. e sobre a forma como se dá a intervenção penal quando da ocorrência dos comportamentos proibidos. mas também. poucos têm levantado tanta polêmica na sociedade contemporânea quanto a obtenção de energia derivada do processamento atômico. instrumentos fundamentais para o desenvolvimento da sociedade e temas geradores de muita preocupação e tensão para os homens e o meio ambiente. Mas isto é assunto para ser discutido em outra oportunidade. Conclusões Entre os avanços técnicos e/ou científicos dos últimos tempos. Há. objeto da tutela. ameaça de lesão) ao bem jurídico tutelado e a sanção imposta nesses casos. inclusive. Em razão disso. a qual apresenta. com a regulamentação constitucional e a regulamentação infraconstitucional. de se levar em conta que tais atividades também implicam conseqüências boa e ruins ao ser humano e ao meio ambiente. aquela relacionada à maneira como determinados bens jurídicos podem ser expostos à ofensa (ou afetados) pelas condutas que tomem por base as atividades nucleares em seu sentido amplo. Comparando-se uma norma com outra. entretanto. Falhas e equívocos também estão presentes nos dois diplomas quanto às intervenções penais em cada hipótese. J.MARTINS. por meio de Revista Internacional de Direito e Cidadania. de forma clara. por seu turno. uma empreitada no sentido de apontar um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares neste mesmo estado. com isso.605/98 – existem vários tipos que são construídos a partir de uma técnica legislativa que opta pela utilização de elementos próprios do chamado direito penal de risco. R. o que pode conduzir à constatação de que o legislador infraconstitucional desconsiderou a relação de proporcionalidade que deve haver entre a lesão (ou então. genericamente denominada energia nuclear ou atômica. 126 buscando-se a sua compatibilidade com os princípios constitucionais tidos como fundamentais no estado social e democrático de direito. A energia nuclear e as radiações ionzantes têm aplicações variadas e importantes em um considerável número de atividades humanas. abarcando normas de direito internacional. em princípio. se mal utilizadas ou direcionadas às práticas lesivas. é levada a efeito. o emprego das radiações ionizantes em diversas áreas do conhecimennto. Verifica-se que em ambas as leis – 6. e como propiciadores de uma interdisciplinaridade entre o direito e outras áreas do saber. 4. o que. respectivamente. ambas. ao passo que a Lei nº 9. Diante de todo o exposto. Porém.605/98 tratou a questão de forma mais branda. as atividades nucleares envolvem não somente a utilização da energia nuclear. as atividades nucleares demandam uma regulamentação jurídica ampla e consistente. direito civil. administrativo e penal. de importância singular para a delimitação do direito de punir. tem-se uma tutela em diferentes níveis. Enfim. buscando-se. 4. Deve-se iniciar. além da utilização desordenada dos elementos componentes da estrutura dos tipos contidos nas mesmas.453/77 e 9. também no tocante à existência de um bem jurídico principal.453/77 é muito rígido. na verdade. um risco que pode desembocar em uma catástrofe para a humanidade. junho/2009 .

6. o único artigo da Lei n. trata apenas da poluição radioativa).cnen. ____.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO três leis especiais. ou seja. A energia nuclear no Brasil. Ney de Barros. a qual também teria revogado. já. José Luiz. Aristides Pinto. p. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.453/77 só regula as instalações nucleares. 5. 6. Energia nuclear. CARVALHO. cada qual com seus objetivos e especificidades. Adriano Costa de. CAMARGO. A bem da verdade.-set. pela necessidade de se analisar os instrumentos que podem ser úteis à tutela penal das atividades nucleares. 109-134. ANTUNES. Rio de Janeiro. 68. ainda. Acesso em: 19/09/2007. 9.938/81 que poderia ter aplicação à matéria nuclear. Crimes ambientais e infrações 127 5. Direito ambiental. Aplicações da energia nuclear. Biblioteca do Exército. No entanto. Joaquim Francisco de. n. Disponível no site: www. COSTA NETO. 6. Érika. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. Fábio. Acesso em: 15/09/2007. ARANHA. Por tais razões e. abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos e. a saber: a Lei n.br/ensino/ apostila/aplica. 6.605/1998: equívocos do legislador. junho/2009 . abr. BELLO FILHO. 6. n. 2001. cena. Lei 9. 1978. COELHO. 1977. Walter Tolentino.usp. deve-se proceder à construção legislativa de um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares em consonância com o estado social e democrático de direito. apud BIASI. 9.01. Renato de. n. Flávio Dino de.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) e a Lei n. n. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. Rio de Janeiro: Revista Internacional de Direito e Cidadania.html. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). a Lei n. A energia nuclear no Brasil.gov. São Paulo.pdf. Brasil nuclear. Rio de Janeiro: Forense. BIASI. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Norma CNEN-NN-4. Referências Bibliográficas ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. Curso de direito da energia. BEDNARSKI. 6.br/irradiacao/cons_irrad. BECHARA. Ética. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. Conservação por irradiação. Renato de. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. In: Boletim IBCCrim. 2001. entende-se que a Lei n. 9. 1987. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. de 06/01/2005.453/77 – voltada particularmente às atividades nucleares – teve a maioria dos seus dispositivos tacitamente revogados pela Lei n. Nicolao Dino de. os quais envolvem a ofensa ou exposição a perigo de outros bens jurídicos além do meio ambiente. CASTRO E COSTA. contempla a energia nuclear. ed. São Paulo. mas não abarca a questão das radiações ionizantes.605/98 – direcionada às condutas atentatórias ao meio ambiente –. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. São Paulo. 1994. ainda que tacitamente. dez. ignorando as instalações radioativas. ADEODATO. In: Revista da Procuradoria Geral da República. de forma genérica (especificamente. João Maurício L.605/98 dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente e prioriza a tutela do citado bem jurídico. ÁLVARES. a Lei n. 4. n. ainda assim. 1979. Paulo de Bessa. 49. 1979. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). ano 8. 1996. Porto Alegre: Tchê!. 23. Disponível no site:http://www. 1998. ocorre uma confusão legislativa no direito pátrio em relação às condutas referentes às atividades dessa natureza: a Lei n.453/77 (Lei de Responsabilidade Criminal por Atos Lesivos às Atividades Nucleares). O acordo nuclear Brasil-Alemanha.

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defendida e aprovada perante Banca Examinadora do Departamento de Direito Penal. Viviane Martins. 2004. p. California: Addison-Wesley Publishing Company. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Joseph J. Alessandra Rapassi Mascarenhas. da Tese de Doutorado do autor. ano 9. n. p.. NOTAS (1) Artigo científico baseado em determinadas questões desenvolvidas no “Capítulo 2 – Atividades nucleares” e no “Capítulo 3 – Regulamentação jurídica das atividades nucleares no Brasil”. 2005. Senado Federal. 36. Rodrigo Alves da. In: FREITAS. São Paulo. ____. Fundamentos de energia nuclear. São Paulo: Harper & Row do Brasil. Curitiba: Juruá. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. ano 2. tendo como princípio maximizar o dano ao tumor e minimizar o dano em tecidos vizinhos. o que se consegue irradiando o tumor de várias direções” (OKUNO. Diário da Justiça 18/04/1996. 2005. Tutela penal nas atividades nucleares. SIFUENTES. (3) INGLIS. 196. 464. p. 3. Lincoln Magalhães da. Rio de Janeiro. Os dois exames são complementares” (id. p. Denise Mattatia Grassiano. 1994. 623. 1979. vol. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 2. (2) Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. 1985. Teresina. Viena. p. Denise Mattatia Grassiano. Unânime. abr. 1999. A lei de crimes ambientais.-mar. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. asp?id=6506. Horácio. 4. asp?id=3630. Boletín del OIEA. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. VAZ. 59). 2003. Jus Navigandi.01. p.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO PRADO. Disponível no site:http://jus2.br/doutrina/texto. 95. Nuclear energy: its physics and its social challenge. Irwin H. OIEA. 345. Trad. Direito ambiental em evolução. p. Murilo. normais. Meio ambiente e mineração. 86. vol. In: Revista Forense. SILVA. CHOW. Peter.. David Rittenhouse. no dia 3/9/ 2008.. distinguindo-se quanto à forma de utilização do material radioativo: “Enquanto a radioterapia usa fontes seladas (ou fechadas). administradas in vivo (via oral ou endovenosa). Física para ciências biológicas e biomédicas. 1973. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. São Paulo: Atlas. Bioquímica: teorias e problemas. CALDAS. MENDES. 13. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. na medicina nuclear é o próprio metabolismo do organismo do paciente que se encarrega de levar o material radioativo para o órgão a ser examinado ou tratado” (id. v. Cecil. Gilberto Passos de (org.com. 23 mar. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. (8) DANTAS. Acesso em: 01/11/2007. jan. 1999. Miguel. 28. 109-134. 87. São Paulo: Revista dos Tribunais. Proteção penal do meio ambiente. ano 7. 1982. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. ibid. 19. Crim. SAFFIOTI. vol. OIEA.. n. Waldemar. In: Revista de Ciências Penais. Vera. Paulo Afonso Brum. 1976. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Alex.-jun. n. Emico. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. (9) Id. Responsabilidade penal pela má utilização da água. 2000. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. O átomo que cura. In: Boletín del OIEA. (6) A radioterapia está baseada “na destruição do tumor pela absorção da energia da radiação incidente. Disponível no site: http://jus2.). que emitem radiação externa ao paciente. ed. 4. a radiação é dirigida para o ponto a ser tratado. na radioterapia. (7) LORENZ. Relator Juiz Tourinho Neto. 1979. Dicionário de física. 1982. 20-21. Mônica. 2005.br/doutrina/texto. não veio substituir a radiologia [. Importa frisar.-jun. Bioquímica: teorias e problemas. Björn.). 16. a medicina nuclear emprega fontes de radiação abertas. n. 1ª Região. Jus Navigandi. ano 6. SEGEL. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. Ap. 4. PRADO. Acesso em: 01/11/2007. n. intitulada “Tutela penal em decorrência das atividades nucleares”.. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Irwin H. Rio de Janeiro. REALE JÚNIOR. Vale registrar. abr.]. Viena. ano 22. (5) MACEDO. apresentada. SIGURBJÖRNSSON. In: Revista de Informação Legislativa.).uol. n. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). p. T. n. Teresina. 1. 1986. 61. Trad.com. ROCHA. Medicina Forense e Criminologia do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. jan. 2003. Petrópolis: Vozes. RIBEIRO. (4) SEGEL. Direito penal do ambiente. ibid. VOSE. Se. Brasil nuclear. Brasília. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. que a medicina nuclear não se confunde com a radioterapia. Iberê L. n.11586-0/PI. no entanto. 3. junho/2009 129 . SCHMIDT. que “a medicina nuclear.uol. Luiz Regis.

cit. p. Nesse sentido: DANTAS. os modelos de estado liberal e estado social. (29) ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. 238.. 237. 241. Disponível no site: http://www. p. 13. A energia nuclear no Brasil. p. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. op. p. Disponível no site: www. cit. Paulo Roberto Lyrio. cit. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. (13) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. 1992. p. 333. (12) SAFFIOTI. Paulo Roberto Lyrio. 51. 2005. Sérgio de Oliveira. Fundamentos de energia nuclear. 591. ano 22. São Paulo. n. In: Revista dos Tribunais. Brasil nuclear. R. vol. Rio de Janeiro. 561. jul. 68).pdf. p. 109-134. (33) Lei nº 6. (43) MÉDICI. p.jun. “A Lei nº 6. 23. Lincoln Magalhães da.. J.. 6. Luiz Regis. 2001. Rio de Janeiro. p. p. 1979. Sérgio de Oliveira. Lincoln Magalhães da. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN).. (41) PRADO. (17) CAMARGO. (34) ROCHA. através do Centro de Energia Nuclear na Agricultura (CENA). 295. cit. (16) DIEHL. 43. n. p. Os crimes nucleares. (19) Id. p. In: Revista de Informação Legislativa. 130 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. 19.cnen. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994...br/ensino/apostila/aplica. Joaquim Francisco de. 1978. cit. p. 95-97. p. Direito penal do ambiente. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. p. 454. No Brasil. (31) MÉDICI. SAFFIOTI. cit. inciso VI. 306). 532. Renato de... Yuji. abr. op. 293. (28) MÉDICI. p. cit.br/irradiacao/ cons_irrad. op. (27) Entendido como aquele modelo de estado que pretende reunir. Johannes Friedrich. 50. Trad. surge um alerta: “O legislador fala também em minério ‘de interesse para a energia nuclear’. 1994. ano 8. ed. 9. Ética. Acesso em: 15/09/2007. (44) De fato. para João Maurício L. 312). p. op. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. 2001. conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta. Quando a radiação faz bem. 9. (37) Sobre a utilização da energia nuclear. São Paulo: Revista dos Tribunais.cena. superando-os. p. 1996-dez. 86. 1997. Conservação por irradiação. p. ano 6.. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército.. (11) GIURLANI. ano 71. “[. p. op. In: Revista da Procuradoria Geral da República. letras a. comparando-se à utilização de agrotóxicos. (47) Nesse ponto. p. op. op.. 154. p. 2002. n. (26) DORST.usp. denominam-se “crimes nucleares aquelas infrações penais. Rita Buongermino. op. 12.. 308). Acesso em: 19/09/2007. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. Salvador. (24) ARANHA. a tese do uso apenas pacífico e a tese da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala.. (36) ROCHA. VOSE. da fruta.. abr. p. junho/2009 . “a configuração do delito exige que a matéria chegue ao conhecimento do destinatário” (PIMENTA. 591. p. b e c.. (46) ANTUNES. cit.. (40) MÉDICI.html. p. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. 19. 5. (35) ÁLVARES.. 307).. Paulo de Bessa. 151. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. 293. Rio de Janeiro. Björn. 10. p. (22) COELHO. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte.. 295. ibid. p. In: Boletín del OIEA. n. op. p. p. p. 1973.gov. op. n.MARTINS. vol. São Paulo: Makron Books. (39) MÉDICI.] define oito crimes relacionados com o emprego e produção da energia nuclear” (id. p. A energia nuclear para o Brasil.-jun. 3. Paulo de Bessa. cit. p. abr. Vera. cit. 1987. (42) ANTUNES. Curso de direito da energia. p.. p. Waldemar. 8. 239. Ainda. (38) ROCHA. (10) CARVALHO. Lincoln Magalhães da. Joaquim Francisco de. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. 21. Brasil nuclear. New York: Marcel Dekker. 1997. conferir: CARVALHO. Exclui-se aqui uma quarta e inusitada hipótese. n. 1994. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). (45) ROCHA. op. Lincoln Magalhães da. cit. (14) Nesse sentido. Ora. Brasil Nuclear. (18) SIGURBJÖRNSSON. op. Paulo de Bessa. op. 457. op. a erradicação de certos insetos mediante irradiação dos machos até a esterilização tem sido efetuada na região de Piracicaba-SP. (23) ISHIGURO.. de acordo com o autor.-set. Fábio. (15) INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). Desse modo. (32) ANTUNES. 294. (25) Id. Viena. São Paulo. p. cit. Viena. OIEA. Jean.-jun. (21) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). (30) Conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta. p.453/77: artigo 1º. p.. p. apud BIASI. 1995. jan. Walter Tolentino. 4. 1999. n. p. sendo que ”o escopo principal visado com a tipificação dessas condutas foi o de assegurar a implantação da nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas” (id. Petrópolis: Vozes. Rio de Janeiro: Forense. op. Brasília.]: a tese do uso total (fins bélicos e pacíficos). ano 4. 259. Porto Alegre: Tchê!. A principal vantagem deste processo é que ele é mais barato. CNEN. 1982. abr. 5. Safety of irradiated foods. Sérgio de Oliveira. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. Adeodato há “três alternativas [. João Maurício L.. descritas em lei. (20) A gamagrafia é a impressão de radiação gama em filme fotográfico. cit. 1985. 1982. 592. 66.. Adriano Costa de. Peter. p. Direito ambiental. oriundas basicamente da utilização desse tipo de energia” (PIMENTA. 311). Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo...] a lei não exige a prática de atos de comércio para a configuração do delito” (PIMENTA. 151. Crimes relativos às atividades nucleares. Senado Federal.. cit. Paulo Roberto Lyrio.. Rio de Janeiro: Lumen Juris.453/77 [. 1977. Aristides Pinto. cit. Energia nuclear. a de utilização da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos” (ADEODATO. Sérgio de Oliveira. Sílvia. 36. Waldemar. Sérgio de Oliveira. Aplicações da energia nuclear.

CPP. Parágrafo 1º. 2007. resta-nos concluir que o art. de três a quinze anos. 4. ibid. são classificados como sigilosos. cit. p. 2005. 592. Ap. razão pela qual se destaca. providencialmente. entregar ou permitir a comunicação ou a entrega. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. 109-134. Tal modo de legislar ofende ao princípio do nullum crimen sine lege. Paulo de Bessa. bem como referentemente ao que se caracteriza como significativa destruição da flora” (id. Tutela penal nas atividades nucleares. Responsabilidade penal pela má utilização da água. Mônica.. ao aplicá-lo” (id. ibid. Pedro Paulo de et. p. Paulo de Bessa. que podem incidir cumulativamente sem gerar bis in idem (art. de dados. 4.804. Praticar sabotagem contra instalações militares. cit. Sérgio de Oliveira. excluindo-se do âmbito do injusto típico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado” (PRADO. paralisação. n. como um importante e inafastável instrumento de preservação e proteção ambiental. p. de 18 de julho de 1989. 242.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO trata-se de um tipo muito aberto que retira à definição legal aquela garantia que representa o princípio da legalidade.asp?id=3630. (49) ANTUNES. ano 2.. junho/2009 131 . p. poluindo-o. Lincoln Magalhães da. a pena aumenta-se até o triplo. Lembra a autora ainda. Para Luiz Regis Prado. substâncias tóxicas. dizer o que vem a ser ‘níveis tais’. 61. ou de quantidade diminuta de animais. a pena aumenta-se até o dobro.. p.. pois dá uma abertura demasiada ao critério subjetivo do julgador. Se do fato resulta: a) lesão corporal grave. (62) BECHARA. 383). Lincoln Magalhães da. 190. Acertou o legislador ao instituí-lo e acertará. Acesso em: 01/11/2007. conjunto de componentes vivos (bióticos) de um ecossistema” (LIMA E SILVA. (48) ROCHA. de três a dez anos. não poderá ser considerada como típica. 3. a fauna e a flora juntas. Tratam-se de corretivos típicos. “o termo em níveis tais exprime um certo quantum – suficiente –. 296. ART. meios e vias de transporte. São Paulo: Revista dos Tribunais. (54) “Lei nº 7. art. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. Direito do ambiente.. Conforme a autora: “A responsabilidade criminal por condutas lesivas ao meio ambiente.). 419). (60) SIFUENTES. Comunicar. documentos ou cópias de documentos.170/83. (66) MILARÉ. p. Luiz Regis. estaleiros. 3. o proprietário de curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. op. c) morte.. p..br/ doutrina/texto. aeroportos. para as finalidades Revista Internacional de Direito e Cidadania. sem se ter qualquer parâmetro sequer na legislação regulamentar. n.. (50) ROCHA. 244. 2002. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. 3. (52) ROCHA. 2005. 15 da Lei nº 6.. p. 461. Artigo 13. que: “essa lei jamais teve efetividade. jan. (51) MÉDICI. São Paulo. p.] Artigo 15. (57) A denominada “biota” pode ser compreendida como o “conjunto de seres vivos de um ecossistema.01. n. Ney de Barros. meios de comunicações. ainda mais. com efetiva lesão ao princípio da legalidade. op. 950. elevado o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana. p. p. De acordo com Miguel Reale Júnior: “Fica ao alvitre do intérprete. II – Comete o crime previsto no art. o magistrado. p. 2. I – Não é da classificação do crime que o réu se defende e sim da imputação contida na denúncia (CPP. Flávio Dino de. cit. Disponível no site:http://jus2. Diário da Justiça 18/04/1996. uma situação de perigo para a vida humana. 1996. § 3º. p. 418-419. ano 9. b) dano. op. de 31 de agosto de 1981..). Direito penal do ambiente. Édis. Rodrigo Alves da. BELLO FILHO. ano 7. CASTRO E COSTA. Quantos minérios podem interessar ao problema nuclear de maneira indireta ou mesmo direta e não se alinharem entre os estritamente nucleares?” (ROCHA. ed. op. p.uol. cit.11586-0/PI. p. 49. 75).. art. se o fato não constitui crime mais grave”. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. usinas.. op. Lincoln Magalhães da. ibid. portos. Pena: reclusão. CF). op. 75-76). p. POLUIÇÃO. p. matérias não-biodegradáveis. barragem. 23 mar. Brasília: Brasília Jurídica. 243. planos. Édis..br/ doutrina/texto. 1ª Região. cit. à qual não se remete o tipo penal” (REALE JÚNIOR. (63) COSTA NETO.804. animal e vegetal” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança. n. Pena: reclusão. Miguel.asp?id=6506. 950. al. Teresina. Luiz Regis. de gravidade considerável.uol. Érika. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. op. a pena aumenta-se até a metade. LEI Nº 6. Paulo de Bessa Antunes também afirma que: “a morte de um animal. DE 1981. 2001. LEI Nº 7. p.com.com. T. op. 75. p. Rio de Janeiro: Thex... cifras ou assuntos que. p. alterado pela Lei nº 7. Teresina. op... cit. E acrescenta: “[. cit.] com relação à fauna e à flora só é crime a ação da qual decorram danos e danos elevados: mortandade de animais ou destruição significativa da flora. 383. 95. Parágrafo 2º. assim. Nicolao Dino de. 11. Jus Navigandi. São Paulo: Revista dos Tribunais. DE 1989. (59) “PENAL. Unânime.938. 15 da Lei 6. (68) MILARÉ. (55) ANTUNES. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. n. p. depósitos e outras instalações congêneres.. Disponível no site: http://jus2. de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa. 2003. op. In: Revista de Ciências Penais. (64) REALE JÚNIOR. Crimes ambientais e infrações administrativas ambientais. São Paulo.. cit. Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços. a segurança ou a economia do País. 5. a governo ou grupo estrangeiro. 593. 593. 242). sendo poucos os casos levados aos tribunais” (id. Há manifesta imprecisão acerca do significado e limite do que deva ser considerado como mortandade. ou a organização ou grupo de existência ilegal.938/81 tem um salutar papel a cumprir na defesa do meio ambiente e da vida digna da coletividade. Acesso em: 01/11/2007. PROCESSO PENAL. ed. (53) PRADO. (65) PRADO. logra por desencorajar as condutas causadoras de degradação e desequilíbrio do entorno. (67) RIBEIRO. n. no interesse do Estado brasileiro.. 2004. (61) Id. (56) Id. (58) SILVA. cit. 225. Assim. 2005. cit. dez. Luiz Regis.15. DEFESA. Miguel. op. Não usou de boa técnica o legislador ao dimensionar de forma tão vaga o objeto da tutela penal.. aliada à responsabilidade civil e administrativa. 282. cit. [. 623. 25. fábricas. criando.206). total ou parcial.938. Lincoln Magalhães da. 32). Crim. p. Jus Navigandi. MEIO AMBIENTE. códigos. Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva. Relator Juiz Tourinho Neto. p. O RIO PARNAÍBA. Viviane Martins.

em tal concentração que determine ou obrigue a retirada (parcial ou total. (71) Sobre a poluição atmosférica. ficariam melhor se alocados em lei específica. indubitavelmente. p. 84). em seus aspectos criminais. ano 10. conclui Viviane Martins Ribeiro: “[. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Édis. categoricamente: “Não é excessivo o espectro da locução – ‘qualquer natureza’ –. (72) MACHADO. 728). explica Luiz Regis Prado que tal pode ser “entendida como a alteração do meio aéreo em decorrência do lançamento de gases ou partículas poluentes (substâncias ácidas. Paulo Affonso Leme Machado diz que: “Não foi feliz a Lei 9. 1.. A sua admissão em nosso ordenamento jurídico é uma afronta aos princípios basilares da Constituição Federal” (RIBEIRO. cit... cit. entretanto. n. p. ANTUNES. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Gilberto Passos de (org. 950. pois. inconstitucional. op. p. Nicolao Dino de. ed. p.. Há manifesto arbítrio para a autoridade administrativa ambiental. trata-se. 726. ‘em níveis tais’. Gilberto Passos de. op. 332. 67. Por sua vez. p. Tutela penal do patrimônio cultural. o artigo define um novo tratamento para todos 132 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ivete Senise. artigo 36 do Decreto nº-Lei nº 227/67). In: FREITAS.. p. e o agente não obedece. p. 950.]. nem insegurança para o acusado” (MACHADO. Com certeza. op. v. p.. 29. Paulo Affonso Leme Machado afirma. p. cit. do artigo que está sendo examinado. se a autoridade exigir que sejam adotadas medidas para evitar a ocorrência de um dano ambiental grave e irreversível. 2000. 717-718). São Paulo: Malheiros.. por ato seu de caráter singular – dirigido a agente determinado – criar um tipo penal novo. sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (cf. São Paulo: Revista dos Tribunais. op.. que ele não entende “censurável o emprego das locuções ‘de qualquer natureza’.. Paulo Affonso Leme. como abordando-a de forma insignificante. Gilberto Passos de.. p. de um dispositivo inconstitucional. beirando os limites da infringência ao princípio da legalidade” (FERREIRA. op. Nicolao Dino de.. Luiz Regis. p. com atentados a bens jurídicos fundamentais como a vida. que. É um tipo penal aberto. definitiva ou momentânea) dos habitantes do local atingido.. os delitos relativos à energia nuclear. p. Lei 9. cit.605/1998: equívocos do legislador. p. contudo. São Paulo. Viviane Martins Ribeiro. CASTRO E COSTA. BELLO FILHO. op. p. cit. não gera arbítrio do julgador.. op. Le droit de l’environnement. (70) MILARÉ. Quanto à poluição da água. p. (78) MACHADO. n. Na verdade. n. A esse respeito.453/77” (MACHADO. cit. São Paulo. ed.. Viviane Martins. (79) FREITAS. a esse respeito. mais uma vez. Crimes contra a natureza. (81) A respeito. Gilberto Passos de. já que exigem também proporcionalmente ao desvalor do ato e do resultado uma sanção mais severa” (PRADO. op. Marcelo.805/89). p. CASTRO E COSTA. p. 2003. 1998. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa registram que: “Embora de má técnica [. 6. cit. cit. Luiz Regis. E. Contrário a essas críticas. acrescentando ainda. 251. Flávio Dino de. Paulo de Bessa. Direito ambiental brasileiro. aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico” (artigo 4º do Decreto nº-Lei nº 227/67). A sua amplitude permite a criação de tipos penais aleatoriamente por autoridades competentes. (76) Pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição de jazida.). MACHADO. cit. op. não deve ser admitida. Paulo Affonso Leme. Para Luiz Regis Prado: “Teria sido preferível a não inclusão da matéria nuclear no âmbito dos delitos contra o ambiente de modo genérico. artigo 10 da Lei nº 7. J. 2. na sua quase-totalidade.. 94).. José Luiz. Portanto. afirma Gilberto Passos de Freitas: “Um dos princípios basilares do Direito ambiental é o da precaução. 143)]. Direito ambiental . p. op. 16. ofendendo. ou que cause danos diretos e efetivos à sua saúde” (PRADO. Já Ivete Senise Ferreira frisa o seguinte: “Uma questão de grande relevância na estrutura do tipo penal ambiental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta incriminada. pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos.. 511). 109-134. Paulo Afonso Brum. lembra Gilberto Passos de Freitas que “as causas mais comuns da poluição da água são: os dejetos humanos e industriais.. Vladimir Passos de. cit. p. artigo 14 do Decreto nº-Lei nº 227/67). op.. jazida é “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil. p. 2002.. (80) RIBEIRO. Flávio Dino de. cit. (75) COSTA NETO. cit. p. p. Direito ambiental em evolução. cit. 722. 165). ed. Meio ambiente e mineração. jan. op. Curitiba: Juruá. 2003. cit. 1995. BELLO FILHO. FREITAS.605/98 ao inserir a questão nuclear em um pequeno parágrafo. p. Paulo de Bessa. op... citando Marcelo Leonardo (LEONARDO. Igual raciocínio deve ser válido para a flora” (ANTUNES. (69) BEDNARSKI. pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é necessário poluir perigosamente ou causando dano”. In: FREITAS. nota n. R. 14. Gilberto Passos de (org. cit. (77) COSTA NETO. Lavra é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida (cf. que pode. os produtos químicos e radioativos” [(FREITAS. tóxicas ou radioativas) –. Viviane Martins. 4. através de uma simples notificação fiscal ambiental’. MORAND-DEVILLER. Direito ambiental . conseqüentemente. (73) MILARÉ. 37. Do crime de poluição. junho/2009 . saúde pública. estadual ou municipal) o poder de singularizar a norma penal para transformar em crime uma conduta omissiva de uma empresa ou pessoa física determinada que venha a deixar de adotar uma certa medida de precaução que aquela autoridade lhe exigiu. pela sua grande especificidade e pela extrema gravidade que encerram. ‘transferiu-se para o fiscal do meio ambiente (de órgão ambiental federal.] o artigo discutido é. MENDES. Paulo Affonso Leme. estará cometendo o crime” (FREITAS. In: Boletim IBCCrim. entende que “essa posição. op. p. 2008. Muitos danos ao meio ambiente são irrecuperáveis. Paris: Presses Universitaires de France. Jacqueline.. ed. 189-190. irreversíveis. 191). Paulo Affonso Leme. semeando confusão ao tratar da matéria. 68. III da Lei 6. da forma como está a redação desse artigo. Ney de Barros. 4. op.-mar. São Paulo: Revista dos Tribunais. 150). (74) VAZ. Paulo Affonso Leme. Murilo. Viviane Martins. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. Os assuntos envolvendo a produção nuclear. Extração é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis (cf.MARTINS. 326. que também pode levar à incerteza jurídica. continuam regidos pelo Cap. Édis. p. Ney de Barros.. 6. integridade corporal e ambiental. o princípio da legalidade” (RIBEIRO. 421). 429). Seguindo a tese da inconstitucionalidade deste dispositivo. caracterizando o chamado ‘tipo aberto’. 193-194. 195.).

p. Nicolao Dino de. cit.. 25 e 26 da Lei 6.. 538). cit. p. (83) Relativamente às instalações nucleares e radioativas. p. Nicolao Dino de. p. Vladimir Passos de. Maria Sylvia Zanella. ou seja. ed. 26 e 27)” (RIBEIRO. Para Nicolao Dino de Costa Neto. p. em tese” (FREITAS. Flávio Dino de. op. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa “[. cit. 197. 56 (§ 2º) da Lei 9. Se não houver discernimento na apreciação dos fatos. 109-134. 22 e parte do 25 da Lei nº 6. Édis. cultural e artificial – sugere que o ‘relevante interesse’ tem aspectos e pesos variados. Ney de Barros. porém. op. emprego ou função em entidade paraestatal. op. 876. Paulo Affonso Leme. op. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas alertam: “Trata-se de tipo penal aberto. (89) REALE JÚNIOR. 215-216). FREITAS. 56 da Lei 9. BELLO FILHO. inaugurando um novo tratamento para toda conduta descrita que tenha por objeto material radioativo ou nuclear” (COSTA NETO. op. (95) COSTA NETO. p. Para os conceitos de “permissão” e “licença” dessa mesma autora. Direito administrativo. A lei de crimes ambientais.]”. configurar esse crime. fazer a ressalva de que esse dispositivo tem uma maior incidência quanto às segundas – instalações radioativas – pelo simples fato de que não é fácil proceder à construção.]. cit. quem. 345. Luiz Regis. CASTRO E COSTA. cit. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo. 4. Gilberto Passos de. 337). FREITAS. op. 371). Na opinião de Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado... CASTRO E COSTA. 56 e seu § 1º.605/98 leva à conclusão de que ele dá novo tratamento aos arts. A própria diferença existente entre os vários ambientes – a principiar pela diferença entre os ambientes natural. (92) RIBEIRO. em prejuízo dos valores da certeza e da segurança. In: Revista Forense. ou o desempenho de atividade material. Ney de Barros. 182. (88) Autorização administrativa é entendida como “o ato administrativo unilateral. op. Rio de Janeiro. O que vem a ser ‘relevante interesse ambiental’? Parece inevitável um componente de relatividade. p. Flávio Dino de.] este preceito consagra um tipo extremamente aberto que. Não. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino Castro e Costa. as condutas que correspondem a utilizar-se sem a devida atenção as normas de segurança. op. sem que haja justa causa.. 20. jan. reforma. sem esse consentimento. 20. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. 345.455/77 foram substituídas pelo tipo criado a partir da combinação dos §§ 1º e 2º” (COSTA NETO. 127..453/77 e o art. Parágrafo 1º. 23 e 26 da Revista Internacional de Direito e Cidadania.]”. se de um lado tem o inconveniente de fragilizar o princípio da segurança jurídica.. (90) Para Édis Milaré: “Trata-se [.] de um tipo extremamente aberto. p. Flávio Dino de. São Paulo: Atlas. cit. BELLO FILHO. BELLO FILHO.. BELLO FILHO. 191).. do qual é difícil (senão impossível) extrair situações definidas e precisas. Gilberto Passos de. p. Ney de Barros. Como estabelecer a figura do crime?” (MILARÉ... 198. A lei . 217.938/81: artigo 3º. cit. 23. ou a prática de ato que. Nicolao Dino de.. cit.. exerce cargo. p. na apreciação desse interesse. as mais variadas atividades poderão. instalação ou funcionamento de instalações nucleares em razão de sua complexidade. Já Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas admitem: “Andou certo o legislador ao estabelecer essa causa de aumento de pena. ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público). BELLO FILHO. Vladimir Passos de. esses dispositivos foram revogados pela lei nova. (87) Artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União. 127. 247). apenas quatro permanecem em vigor (arts. Flávio Dino de. op. CASTRO E COSTA.. ibid. op. junho/2009 133 ... p. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas acrescentam: “Pois bem: um exame perfunctório do art. só esse tipo penal remanesce na antiga lei que define as atividades nucleares” (FREITAS. essenciais à garantia dos direitos da pessoa humana. moralidade.] a sofisticação do sistema de revisão de decisões judiciais – mormente na órbita criminal –. (96) MILARÉ. exige prudência do Ministério Público e do Judiciário. 24 da Lei 6. vol. Considera-se funcionário público. 176-177). que é inquestionável. 953.. op.453/77 foram revogados pelo § 2º do art. Já para Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. “os tipos penais dos arts. n.. (94) FREITAS. ampliação. por outro possibilita uma atuação judicial mais eficaz no que se refere à repressão às agressões ao meio ambiente [.-mar. 337). p.. Miguel. Édis. devem funcionar como fatores tranqüilizadores para os mais receosos” (COSTA NETO. Ney de Barros. CASTRO E COSTA. 22. 21. 1999. 56 [. cuja abrangência alcança uma grande quantidade de situações fáticas. observa Viviane Martins Ribeiro que: “Cabe. Viviane Martins. cit. Viviane Martins.. 21. 2006. op. sob o critério subjetivo do autor da denúncia. (93) MACHADO. Gilberto Passos de. (82) Lei nº 6.453/77... FREITAS. (97) Id. CASTRO E COSTA. dos Estados. “o art. 541. 24. p. permanecendo em vigor os arts. É preciso que no caso concreto se examine o constrangimento de se submeter cidadãos às agruras do processo penal... publicidade e eficiência [.. op. 196). 19. Logo. Miguel. Nicolao Dino de. bem como a expressiva tradição jurisprudencial de tutela da liberdade. FREITAS. impessoalidade. Vladimir Passos de. op. 21. cit. cit. p. 237). inciso II. Viviane Martins. cit. cit.. p. considerando os riscos que derivam do emprego de tais produtos” (FREITAS. 55 da Lei 9. (98) De acordo com Viviane Martins Ribeiro: “Dos oito tipos legais inicialmente previstos no texto legislativo de 1977. (85) COSTA NETO. cit.. p. 23.. p. cit. Gilberto Passos de. emprego ou função pública. ainda mais se se levar em conta que elas dependem de aprovação do Congresso Nacional” (RIBEIRO. 952). p. (86) “Artigo 327. ou descarte de materiais radioativos ou nucleares que se encontravam previstas na Lei nº 6. ou mesmo de subjetividade.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO os tipos penais descritos no art. 181 e n. op. Nicolao Dino de.. Viviane Martins.605/98 revogou o art. vide notas de n. p. Vladimir Passos de.]. Ney de Barros. (84) RIBEIRO. Portanto... Esse fato. Igualmente.. porém o art.. Flávio Dino de. (91) REALE JÚNIOR. discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso). para os efeitos penais. 24 e 25.. cit. cit. e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública [. embora transitoriamente ou sem remuneração. op. seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (DI PIETRO.605/98 revogou os arts. 20. 27 [. op. p. Luiz Regis Prado afirma se tratar de uma “expressão por demais genérica” (PRADO.. 22. p.

Já o seu parágrafo 1º se refere à conduta de abandonar ou utilizar o respectivo objeto material do crime. Paulo de Bessa. 20 e 22 e parte do art. ANTUNES. op. cit. Alessandra Rapassi Mascarenhas. 161). Viviane Martins. cit.453/1977” (id. p.. FREITAS. Viviane Martins. jan. junho/2009 . Além disso. somente pode ter como suporte a revogação na sua forma tácita. incipiente. ter em depósito ou usar”. p. op. Paulo de Bessa. Paulo Affonso Leme. (99) De fato... op. 22) e ‘exportar. 2006. 22) e ‘exportação e importação de minérios nucleares’ (art. 418). Os crimes contra o meio ambiente no Brasil. (102) As ações nucleares previstas no caput do artigo 56 da Lei nº 9. guardar.prossiga. n. São Paulo: Revista dos Tribunais. 134 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Acesso em: 02/03/2008). op. v. 2000. Não se cogitava sobre possíveis malefícios que a energia nuclear poderia proporcionar à saúde humana e ao meio ambiente..453/77” (PRADO. a lei nuclear contém comportamentos que a Lei 9. a postura adotada neste trabalho quanto ao tema da revogação de dispositivos penais atinentes às atividades nucleares caminha nesse sentido..453/77” (PRADO. Gilberto Passos de.br/recursosminerais. portanto. 25 da Lei 6. importar’ (art. extermínio de exemplares da fauna local ou destruição expressiva de parcela representativa do conjunto de vegetais de determinada região” (PRADO.. processar. Alessandra Rapassi Mascarenhas. as espécies de elementos físicos ou biológicos componentes do meio ambiente. 512 e 514. inclusive o da brasileira. 535 – nota de rodapé n. 727). Nenhum deles protegeu o ambiente” (RIBEIRO. conforme Fernando Fragoso. cit.01. 154). Luiz Regis. a preocupação restringia-se às atividades nucleares em si.453/77 por outros constantes da Lei nº 9. 112). 453 – nota de rodapé n. para Luiz Regis Prado. importar. 271) e o artigo 67 da Lei nº 9. ou à elevação da situação de perigo existente por parte do poluidor. op. p. Logo. op. portanto. fornecer. op.605/98 são: “Produzir.-mar. 317. In: Revista Forense.. “descumprindo um dos objetivos da nova Lei. p. p.. R. percebe-se. embalar. 4.. mas somente aquela efetivamente danosa ou perigosa para a saúde humana. 56 da Lei 9.. em 1972. Já a Comissão Nacional de Energia Nuclear define minério como sendo todo “mineral ou associação de minerais do qual pode ser concentrado e extraído. o artigo 56 da Lei nº 9. porém. a integridade física e o patrimônio (art.605/98 pune o fato de ele causar poluição de qualquer natureza e que possa atingir. adquirir. 20).. (101) Os chamados recursos minerais são compreendidos como as “concentrações minerais na crosta terrestre cujas características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente factível”. p. p. p.453/77 – observando. que era a sistematização da legislação penal esparsa relativa ao meio ambiente” (PRADO. Leis penais e processuais penais comentadas. p. ao passo que o minério em si mesmo considerado constitui um “mineral ou associação de minerais que podem. ou da saúde ou do patrimônio a perigo por não observação das regras de segurança e proteção relativas à instalação nuclear ou o uso. mas não assimiladas por todos os Estados. não há sequer um julgado a esse respeito no Poder Judiciário brasileiro. o transporte. cit. 22.605/98 “revogou tacitamente o artigo 24 da Lei 6. cit.453)” (FRAGOSO.MARTINS. comercializar. op. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. que diz: “Os arts. que não mais vigem todos os dispositivos desta lei –.. Paulo de Bessa. ‘transportar. Lei nº 6. Também no sentido de que essa lei não tutelou o meio ambiente: FREITAS.453/77 projeta todo esse contexto no qual a sociedade vivia” (RIBEIRO. cit. 561). um elemento químico ou um bem mineral” [(COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). 24 e 25 da Lei 6. Guilherme de Souza Nucci admite que: “o art. (108) A esse propósito. economicamente. (106) Para Viviane Martins Ribeiro: “Dentre os oito tipos previstos na Lei 6.. apenas um deles tutelou a vida. pois não houve qualquer revogação expressa. armazenar.. que “não se pune toda emissão de poluentes. Paulo de Bessa Antunes acrescenta: “Qualquer ato ou omissão que implique dano efetivo causado contra [. 1992. Disponível no site: http://www. de 06/01/2005)]. (103) S. 156-157).453/77” (NUCCI. Fernando.453/77 incriminam os mesmos comportamentos que o art. Édis.] significativa da flora. Proteção penal do meio ambiente. cit. não se deve analisar a questão. p. Vladimir Passos de. São Paulo: Atlas. p. animal ou vegetal a perigo. J. ou a que provoque a matança de animais ou destruição [. são válidas as razões expostas por Viviane Martins Ribeiro: “Em um primeiro momento.. op. 511. cit. 237). 24 e 25 da Lei 6. cit. A análise dos bens jurídicos tutelados pelas diversas figuras delitivas constantes da Lei 6. o artigo 54 da Lei nº 9. de acordo com Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado.605/98 revogou implicitamente “os artigos 20. (100) Qualquer tese relativa à revogação de dispositivos previstos na Lei nº 6. A Conferência de Estocolmo [. 949 e 955.605/98 “revogou tacitamente o artigo 21 da Lei 6.. Exige-se então a real lesão ou o risco provável de dano à saúde humana. os quais podem conter ou não apresentar elementos nucleares como constituinte principal (PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. 161). porém. p.].. Mesmo porque esta noção de meio ambiente era. p. fornecer ou usar material nuclear’ (art. 15). p.. Norma CNEN-NN-4.j. trazer consigo’ (art. p.] o meio ambiente [. transportar. ainda. (105) Enquanto a ação prevista no artigo 15 da Lei nº 6. p. 191 e 246. indistintamente. 428 – nota de rodapé n. (104) ANTUNES. e suas idéias apenas haviam sido lançadas. 25). 26.m. Glossário.605/98. Por fim. serem trabalhados industrialmente para a extração de um ou mais metais”.605/98 não previu: ‘possuir. observando-se. guardar’ (art. enfatizavam-se os benefícios dessa energia e o que estes poderiam representar ao desenvolvimento das nações. que “apenas uma das condutas incriminadas interessa diretamente à tutela do meio ambiente: a exposição da vida. op.938/81 se subsume só à exposição da incolumidade humana. No mesmo sentido: MILARÉ. cit. Rio de Janeiro. cit. 26). sob a perspectiva que o faz Paulo Affonso Leme Machado. diante da redação dos artigos em questão. a posse e a guarda de material nuclear (art. op. p. 109-134. o artigo 55 da Lei nº 9. Ao contrário. em condições favoráveis. Guilherme de Souza. Entretanto. processar... que o legislador em questão falhou ao não revogar expressamente os delitos.453/1977” (id.. Luiz Regis. exportar. 56 abre espaço para a aplicação do preceituado nos artigos 20. 22..] deverá ser punido pela legislação penal comum” (ANTUNES. 25)” (MACHADO. Lei 6. (107) Verifica-se. 590).605/98: ‘produzir.

mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. Por sua vez. junho/2009 135 . o julgamento da Corte Americana de Direitos Humanos que reconheceu o direito dos povos indígenas da Nicarágua a seu território e recursos naturais. 1 Promotora de Justiça. portanto. n. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. dentre as quais se cita. p. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). e os desafios enfrentados pela Corte Européia de Direitos Humanos ao decidir casos envolvendo violações ao direito ao ambiente sadio. Direitos humanos. 2005) Revista Internacional de Direito e Cidadania. adotando o paradigma do multiculturalismo e do respeito e proteção das culturas indígenas. deverão ser reconhecidos instrumentos para garantir a sua proteção. é feito também um estudo a respeito da várias decisões provenientes da Corte Americana e da Corte Européia de Direitos Humanos. a qual ainda analisa esta infração apenas de modo indireto pela ausência de previsão expressa do termo na Convenção Européia para Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Públicas. cuja natureza seria metaindividual. 135-149. menciona-se um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em que se reconheceu o direito ao ambiente sadio como um dos direitos humanos de terceira geração (ou terceira dimensão). Jurisprudência. como importantes exemplos.Artigo DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL Juliana Santilli1 RESUMO: Através de uma análise crítica da jurisprudência nacional e internacional. do Ministério Público do Distrito Federal. Nesse sentido. o texto aborda a questão do direito ao ambiente sadio como um direito humano e ao qual. 4. Palavras – chave: Ambiente sadio. difusa e coletiva.

Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. which still analyzes this infraction only indirectly because the absence of express provision of the word in the European Convention for Protection of the Rights of the Men and the Public Freedoms. 135-149.DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE . destaca um acórdão do Supremo Tribunal Federal. J. LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS. Na segunda parte.SANTILLI. III) . diffuse and collective. p. Européia de Direitos Humanos sobre questões ambientais.POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. as important examples.ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE .SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE . will have to be recognized instruments to guarantee its protection. In turn. and the challenges faced by the European Court of Rights Human when deciding cases involving violations of the right to a healthy environment.DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF. Human rights. ABSTRACT: Through a critical analysis of the national and international jurisprudence. Na primeira parte. e sua natureza coletiva e intergeneracional. QUANTO A ESTES. amongst which it may highlighted. CONFLITOS INTERGENERACIONAIS . 225. O Supremo Tribunal Federal e o reconhecimento do direito humano ao ambiente sadio.MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI . Keywords: Healthy environment. o artigo aborda decisões das Cortes Inter-Americana e 136 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Tais casos revelam as possibilidades de utilização dos instrumentos e de toda estrutura legal internacional em matéria de direitos humanos para promover os direitos ambientais. Jurisprudence.PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE . AUTORIZAR. que deve orientar a atividade econômica. therefore. É também consagrado o princípio do desenvolvimento sustentável. 4. tanto no âmbito nacional como internacional. 2.ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF. a sentence pronounced by the Supreme Federal Court is mentioned in which it was recognized the right to the healthy environment as one of the human rights of third generation (or third dimension). NO SEIO DA COLETIVIDADE. CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. A INTEGRIDADE 1.540-1 Relator: Ministro Celso de Mello Requerente: Procurador-Geral da República Requerido: Presidente da República Ementa: MEIO AMBIENTE . bem como as suas limitações. enfocando os principais marcos jurídicos protetivos. a study regarding some decisions proceeding from the American Court and the European Court of Human Rights is also made. § 1º. In this direction. Introdução O presente artigo analisa casos paradigmáticos da jurisprudência nacional e internacional acerca do direito humano ao ambiente sadio. the text approaches the question of the right to the healthy environment as a human right and for which. DESDE QUE RESPEITADA.NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER. the judgment of the American Court of Human Rights that recognized the right of the aboriginal peoples of Nicaragua to its territory and natural resources. adopting the paradigm of the multiculturalism and the respect and protection of the aboriginals cultures. ART. 225) . junho/2009 . em que o direito humano ao ambiente sadio é expressamente reconhecido. whose nature would be metaindividual. n.

135-149. considerada a disciplina constitucional que a rege.COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS . na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente. 170. cultura. art. ART. além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental. o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde. VI) . ART. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. Doutrina.CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES . cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente. quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes. além de impregnado de caráter eminentemente constitucional. 170. . Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão). no entanto. .DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL . ART. a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. VI) E ECOLOGIA (CF. 4. 3º. n.CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. Doutrina. em benefício das presentes e futuras gerações. junho/2009 . . que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). VI). 3º. p. de meio ambiente cultural. ART.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.O princípio do desenvolvimento sustentável. C/C O ART. representa a garantia de que não se instaurarão. II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF. Incumbe. ao Estado e à própria coletividade. a especial obrigação de defender e preservar.A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. segurança.DECISÃO NÃO REFERENDADA . está subordinada. a uma condição inafastável. trabalho e bem-estar da população. II. a invocação desse postulado. encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia.166-67/2001: 137 Revista Internacional de Direito e Cidadania. que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural. no seio da coletividade. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. que a todos se impõe. O ART. que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas. 170. àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF. que é irrenunciável. ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF. ART. O adimplemento desse encargo. considerado este em seu aspecto físico ou natural. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF. de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. dentre outros princípios gerais. subordinada. os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade. esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161).RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF.OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158. 160-161) . 225) .

realizada em 1992. assim.2006. publicado no DJ de 17/11/1995). pelo diploma normativo em questão. No mesmo sentido. por efeito da cláusula inscrita no art. como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. que: “Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. . 4 A Declaração do Rio de Janeiro. § 1º. art. In: WOLKMER. MORATO LEITE. José Rubens (Orgs. vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. típico direito de terceira geração. longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. uma diferenciação em relação aos direitos humanos de “primeira geração”. de forma tão explícita e incisiva3. 225 da Lei Fundamental. de modo adequado e compatível com o texto constitucional. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. Analisando o capítulo de meio ambiente da Constituição brasileira (artigo 225 e seus diversos incisos e parágrafos). como poderia levar a crer a idéia de “gerações” de direitos5. São Paulo: Saraiva. já consagrado em declarações e convenções internacionais4. preservação e melhoramento do meio ambiente”. tratando-se de um “direito de solidariedade”. o acórdão destaca ainda que a atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente.02. de 24/08/2001. desde que. 2003.desenvolvido a partir do relatório da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas. das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente.2005. Segundo o acórdão proferido no MS 22164/SP: “O direito à integridade do meio ambiente. a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF. p. cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa. mas num sentido verdadeiramente abrangente.09. da Constituição. tal como o direito à autodeterminação dos povos e à paz. à própria coletividade social” (Tribunal Pleno. p. . que não se enquadra nem no público nem no privado. em seu artigo 11. DJ 03. o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 4o do Código Florestal. ou de “novíssima dimensão”. e os de “segunda geração”. e promulgado pelo Decreto nº 3. Distrito Federal e Municípios) . Os Estados Partes promoverão a proteção. Reconhece ainda que se trata de um direito de “terceira geração”. que são os direitos sociais. § 1º. UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. pelo Estado. Antônio Carlos. Antônio Carlos. Gro Brundtland. consagrando o postulado da solidariedade. Ministro Celso de Mello. Estados-membros. tem como o seu primeiro princípio: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram.É lícito ao Poder Público . 3 Outras decisões do STF se referem ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. além de observadas as restrições.A Medida Provisória nº 2. e não substituem uns aos outros. mecanismos que permitem um real controle. nos termos do voto do relator. ao contrário. O conceito mais aceito atualmente é de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito humano de “terceira dimensão”. constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva. dentro do processo de afirmação dos direitos humanos. n. agora propiciada. limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei. 5 WOLKMER. licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos.qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União. Plenário.Acórdão. 01. O desenvolvimento sustentável é “aquele que O Tribunal. 225. junho/2009 . difusa e coletiva. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. . Sociais e Culturais. III). restaurando a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo impugnado.autorizar. 4. 225. e divulgado em 1987. intitulado “Nosso Futuro Comum”. a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade. o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos. J. em função de sua natureza metaindividual. 138 Revista Internacional de Direito e Cidadania. e reitera o princípio do desenvolvimento sustentável .SANTILLI.Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se. III. na parte em que introduziu significativas alterações no art.166-67. quanto a tais territórios. por maioria. conhecido como o “Protocolo de São Salvador”. Faz. . refletindo. 2 2 O acórdão do Supremo Tribunal Federal cuja ementa está transcrita acima é o primeiro a reconhecer.9 e ss. 135-149. coordenado pela então primeira-ministra da Noruega. afirma. Os direitos humanos se somam e se complementam. negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar.). econômicos e culturais. que são os direitos civis e políticos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental.321/99. estabeleceu.

11. volume 12: Bioética e biodiversidade. de 1992. A Lei nº 9.49-53 e AGUIAR. no artigo 225. holístico. 135-149. Ana Flávia.650. Direito ambiental brasileiro. são: .O princípio da precaução. Paulo Affonso Leme. Brasília: Ibama. 1587-1596. Outros princípios do Direito Ambiental. André (Org.O princípio da responsabilidade. em parceria com Márcio Santilli. . e tais direitos restringem e condicionam a utilização e o consumo dos recursos naturais pelas presentes gerações. O princípio da precaução e sua aplicação comparada nos regimes da diversidade biológica e de mudanças climáticas.). p. bem como as políticas públicas a serem adotadas pelo Estado. 2002. . em seus diversos níveis e instâncias. p. que orientam todo o sistema normativo ambiental. a respeito. 2001. Ano II. a dissertação de mestrado de Raul Silva Telles do Valle. A Lei nº 10. Marcelo Dias. democrático e participativo. p. 4. junho/2009 139 . a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. Revista Internacional de Direito e Cidadania. também. São Paulo: Instituto Socioambiental e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. O acesso à informação6 e à educação ambiental7 são também reconhecidos como fundamentais à formação e à capacitação para a participação consciente e eficaz na gestão socioambiental8. In: LIMA. Entre os princípios básicos da educação ambiental. O princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal é complementado pelo princípio da participação democrática e da transparência na gestão dos recursos ambientais. p. a respeito.. São Paulo: Annablume: Fapesp. 9 MACHADO. intitulado Meio ambiente e democracia: participação social na gestão ambiental. que deverão considerar sempre a sustentabilidade dos recursos naturais a longo prazo.795. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL satisfaz as necessidades das gerações atuais sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas próprias necessidades”. estão o enfoque humanista. Tal princípio passou a permear o texto constitucional e as leis ordinárias. e baseado nos princípios da inclusão e da justiça social. o excelente trabalho de Rachel Biderman Furriela. Revista de Direitos Difusos. impondo-se ao Poder Público a obrigação constitucional tanto de prevenir como de reparar danos ambientais. intitulado Democracia. a sanções penais e administrativas. Direito do meio ambiente e participação popular. o princípio da eqüidade intergeneracional. Pela primeira vez. nacional e internacional. n. civil e penal pelos danos causados ao meio ambiente.162. deve ser eqüitativo9. sobre Sociedade civil e gestão ambiental no Brasil: uma análise da implementação do direito à participação em nossa legislação. também chamado de princípio da prudência ou cautela: baseiase no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro. São Paulo: Malheiros Editores. 6 7 O acesso aos bens ambientais. VARELLA. 1998. Veja-se. 2002. abril de 2002. dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. Cristiane. são assegurados direitos a gerações que ainda não existem. e no nosso ordenamento constitucional. Instituto Brasileiro de Advocacia Pública. instituindo a Política Nacional de Educação Ambiental. 11 DERANI. fundamentado no direito intergeneracional – das presentes e das futuras gerações – ao ambiente sadio. atualizada e ampliada. 8 Veja-se.49-51. A Constituição consagra ainda o princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público. 2003. de 27/4/1999. dispõe sobre a educação ambiental. ed. da participação da sociedade civil em colegiados ambientais e em audiências públicas e do efetivo controle social sobre as políticas públicas. nosso artigo. p. Trata-se da consagração da responsabilidade administrativa. por meio da publicidade dos instrumentos de avaliação de impacto ambiental e do licenciamento ambiental. de 16/4/2003. naturais e culturais. Direito ambiental econômico. O Direito para o Brasil socioambiental. Conforme destaca Derani 11. O acórdão reconhece ainda.O princípio do poluidor-pagador procura internalizar os custos externos de deterioração ambiental. independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. É consagrado também na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro sobre mudanças climáticas10. 10 Veja. uma de suas expressões é a obrigação de realização de estudo prévio de impacto ambiental para atividades degradadoras do meio ambiente. com base no texto constitucional. revista. cidadania e proteção do meio ambiente. Vide. pessoas físicas ou jurídicas. Departamento de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. parágrafo 3º. também. BARROS-PLATIAU. 2002. Roberto Armando Ramos de. São Paulo: Max Limonad. expressamente consagrado no texto constitucional que.

por ter descumprido a sua função socioambiental.66 hectares da reserva legal foram transformados em pastagem. uma clara influência de documentos referenciais elaborados por instituições conservacionistas internacionais. O capítulo constitucional dedicado à política urbana (artigos 182 e 183) também consagra o direito à cidade sustentável. pois os danos ambientais não respeitam fronteiras políticas e administrativas.126. da livre concorrência. n. que nessa relação pode causar um problema ambiental. e têm dimensões transfronteiriças. A cooperação entre os Estados para a proteção ambiental implica uma soberania mais solidária. . 135-149. “está patente que a Fazenda Bacaba vem sendo explorada economicamente ao arrepio das normas legais de preservação do meio ambiente. consagrando a orientação de que as políticas 12 públicas ambientais devem ser transversais. da 2ª. entre outros. passíveis de descoberta”14. Tese de doutoramento apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP. . Trata-se. em 1991.manutenção dos processos ecológicos essenciais e dos sistemas de sustentação da vida. ao estabelecer que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.O princípio da cooperação impõe uma política de cooperação entre os Estados e os diferentes atores sociais. José Afonso da. ao lado da função social da propriedade. no texto constitucional brasileiro. 13 SANTILLI. A qualidade e o equilíbrio do ambiente urbano são também tutelados constitucionalmente. transportador). simultaneamente.). a Fazenda Bacaba. descumprindo a exigência de que 30% da propriedade sejam preservados. um novo documento. lançado em 1980 pela União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN. pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma ou Unep. Vara da Justiça Federal de Tocantins. p. a sentença proferida pelo juiz José Godinho Filho. em inglês)12. A decisão ainda não transitou em julgado. mas pode se tornar o primeiro caso do país de desapropriação ambiental. São Paulo: Malheiros Editores.SANTILLI. elencados no artigo 170 da Constituição. em Miranorte (TO). e disponível no seu site na Internet: <www. As mesmas entidades lançaram. Segundo a sentença. claramente. estabelece que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende. da defesa do consumidor e da redução das desigualdades regionais e sociais. Direitos e deveres ecológicos: efetividade constitucional e subsídios do Direito norte-americano. intitulado Cuidando do planeta Terra. Da mesma forma. levando à conclusão de que o dito imóvel não cumpre a sua função social. perpassar o conjunto das políticas públicas capazes de influenciar o campo socioambiental13. fundamentados em estudos científicos. observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. todos eles incorporados ao texto constitucional: . Transversalidade na corda bamba. J. que dá seqüência à Estratégia e é dividido em três partes: princípios da vida sustentável.utilização sustentável das espécies e dos ecossistemas. 14 Conforme MAGALHÃES Jr. da consagração da função socioambiental da propriedade15. 1990. 1997. 4. Renato. Tal documento define os três principais objetivos da conservação. especialmente o documento “Estratégia mundial para a conservação” (World Conservation Strategy).. A questão ambiental permeia o texto constitucional não apenas mediante referências explícitas ao meio ambiente. em inglês) e pelo Fundo Mundial para a Natureza (World Wildlife Fund – WWF. p.socioambiental.org>. mas está presente em diversos outros capítulos constitucionais (economia. etc. aos seguintes requisitos: utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.preservação da diversidade genética. ações adicionais para a vida sustentável e implementação e continuidade. 26. o capítulo constitucional dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (artigo 184 e seguintes). pode ser desapropriada para reforma agrária. está a defesa do meio ambiente. Verifica-se. ou seja. pela “aplicação desse princípio. aproveitamento racional e adequado. . cuja sigla em inglês é IUCN). Apesar de ter sido declarada produtiva. como também por meio de dispositivos em que os valores ambientais estão em “penumbra constitucional. Apud SILVA. Apresentação ao balanço de seis meses do governo Lula na área socioambiental. produzido pelo Instituto Socioambiental. impõe-se ao “sujeito econômico” (produtor. ed. 573. Márcio. Pela primeira vez na história.” 140 Revista Internacional de Direito e Cidadania. arcar com os custos da diminuição ou afastamento do dano”. junho/2009 . desenvolvimento agrário. A questão ambiental não é tratada apenas no capítulo da Constituição especificamente destinado ao meio ambiente. Entre os princípios gerais da atividade econômica. estabelece um precedente importante. 2. consumidor. Direito ambiental constitucional. 15 Em relação à função socioambiental da propriedade. p.

durante a ECO-92. – e serviços públicos – saúde. junho/2009 141 . 4. claramente. Tal dispositivo determina que. mineral. Os documentos internacionais assinados durante a ECO-92 são referências fundamentais para o Direito Ambiental Internacional. densificando o princípio do usuário-pagador. poluidor-pagador. e os benefícios derivados da utilização comercial. ou de qualquer natureza. a fim de ver declarado inconstitucional o art. no âmbito de cada município. que prevê uma série de instrumentos para a garantia. cujos objetivos são a conservação da diversidade biológica. após o voto do referido ministro. voltada para a participação da sociedade civil brasileira. A regulamentação foi estabelecida pela Lei nº 10. da propriedade e da democratização da gestão urbana. mais conhecida como o “Estatuto da Cidade”. porque. em 1992 (conhecida como a ECO-92). urbana. do direito à cidade sustentável. florestal. reservas biológicas. do STF. ciência e tecnologia. e pautaram a formulação de políticas públicas sociais e ambientais em todo o mundo. – devem incorporar o componente e as variáveis ambientais16. da Lei 9. educação. em 14/6/2006. O Brasil foi o primeiro país a assinar a Convenção. Quatro anos após a promulgação da nova Constituição. e a maior conferência até então realizada pela ONU. relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3378/DF. etc. que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação. o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral (parques. foi realizada a 2ª Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. paralelamente ao relatório oficial. da defesa da função social da cidade. caput e parágrafos. pediu vista o ministro Marco Aurélio.257/2001. com o objetivo de acompanhar a conferência. A ADI ainda não foi julgada. Esse fórum teve um papel fundamental na articulação de centenas de organizações durante o período preparatório da ECO-92. 135-149. elaborado durante a ECO-92. A questão ambiental permeia vários capítulos constitucionais. 2) a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB). entre outros.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL a Constituição incluiu um capítulo específico para a política urbana. (Andamento processual em 25/6/06). e foi responsável pela elaboração do Tratado das ONGs e Organizações Sociais. nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental. etc. cultura. p. contendo 27 princípios que norteiam e fundamentam toda a legislação ambiental. inserindo definitivamente o meio ambiente entre os grandes temas da agenda nacional e global. que impõe ao empreender a obrigação de responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam decorrer da implementação da atividade econômica. São eles: 1) a Declaração do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e desenvolvimento. o acesso aos recursos biológicos e genéticos deve estar sujeito ao “consentimento prévio informado” dos países de origem e das populações tradicionais detentoras dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. econômica. Nos termos da Convenção. Revista Internacional de Direito e Cidadania. e obrigatoriedade da intervenção estatal (já descritos acima). participação social na gestão ambiental e acesso à informação ambiental. e de que todas as políticas setoriais – pesqueira. Em 1990. foi criado o Fórum Brasileiro de Organizações Não-Governamentais (ONGs) e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. um marco na história do ambientalismo internacional – e nacional. seguido de mais uma centena de países. 36. precaução. até mesmo mediante a transferência de biotecnologia e da participação dos países de origem nas atividades de pesquisa. que revelam o reconhecimento de sua transversalidade. e esta foi ratificada pelo Congresso Nacional em Outro precedente importante é a decisão proferida pelo ministro Carlos Britto. de tais recursos devem ser compartilhados de forma “justa e eqüitativa” com esses países e essas populações. n.985/2000. estações ecológicas. Destacamos os mais importantes: desenvolvimento sustentável. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria. 16 A ECO-92 foi. a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos. agrícola. O Fórum de ONGs foi um espaço privilegiado para novas articulações e parcerias entre movimentos sociais e o movimento ambientalista. que trouxe grande visibilidade pública e força política para a questão ambiental. no Rio de Janeiro.) O ministro Carlos Britto julgou improcedente o pedido por considerar que o referido texto legal institui uma forma de compartilhamento de despesas entre o Poder Público e o empreendedor. etc. industrial.

p. o que contrariaria os interesses dos países da chamada megadiversidade: Brasil. Conferência das Partes. O Brasil ratificou o Protocolo de Quioto. O princípio básico da Convenção é o da responsabilidade comum. de 26 de agosto a 4 de setembro de 2002. Em 1997. junho/2009 . Belém. Peru. A Convenção reconhece que a base econômica e produtiva atual depende de atividades (industriais e de transportes) que emitem gases de efeito estufa. Equador. pleiteavam o livre acesso a tais recursos. China. EUA. México. na África do Sul. Costa Rica e África do Sul. a comunidade internacional reconhece as mudanças climáticas como um problema ambiental. Os grandes “vilões” apontados como responsáveis pelo fracasso das negociações durante a Rio + 10 foram os países do grupo conhecido como JUSCANZ (Japão. Austrália e Nova Zelândia). saneamento. Os seus resultados formais foram a Declaração de Johannesburgo para o desenvolvimento sustentável e o Plano de implementação. foi elaborado o Protocolo de Quioto. O sentimento geral das organizações ambientalistas é de que não houve qualquer avanço em relação aos documentos assinados durante a ECO-92 e que o Plano de implementação é vago. que prevaleceu sobre o conceito anterior de que tais recursos constituiriam “patrimônio da humanidade”.500 ações a serem implementadas. juntos. dívida externa. maio de 1994. 4) Convenção-quadro sobre mudanças climáticas. b) conservação e administração de recursos. quarenta capítulos. Índia. contendo metas genéricas relacionadas ao acesso a água tratada. além de assegurar que a produção de alimentos e que o desenvolvimento econômico sigam 17 de uma maneira sustentável17. Os documentos internacionais aprovados durante a ECO-92 já refletem a incorporação de conceitos socioambientais. comércio. Indonésia. as Nações Unidas realizaram em Johannesburgo. e sem a previsão de cronogramas e compromissos globais efetivos para a implementação dos acordos assinados durante a Cúpula da Terra (a ECO-92). Entre os avanços representados pela referida Convenção está a adoção do princípio da soberania dos Estados sobre os recursos biológicos e genéticos existentes em seus territórios. c) fortalecimento dos grupos sociais. durante a 3ª. com quatro seções. representam 70% da diversidade biológica do mundo. recuperação de estoques pesqueiros. e a concepção de que o novo paradigma do desenvolvimento sustentável deveria incorporar não só a sustentabilidade ambiental como também a sustentabilidade social19 INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA (Ipam). J. d) meios de implementação: financiamentos e papel das atividades governamentais e não-governamentais. As quatro seções abrangem os seguintes temas: a) dimensões econômicas e sociais: trata das relações entre meio ambiente e pobreza. Canadá. 115 programas e aproximadamente 2. Pará. saúde. que. 18 O Protocolo de Quioto já entrou em vigor. gerenciamento de resíduos tóxicos e uso de fontes alternativas de energia. Cartilha: perguntas e respostas sobre mudanças climáticas.SANTILLI. 5) a Agenda 21 é um amplo plano de ação voltado para o desenvolvimento sustentável. real e global. a Cúpula mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (mais conhecida como a Rio +10). 4. pelo qual os países desenvolvidos devem assumir os primeiros compromissos de redução das emissões. porém diferenciada. 2002. Contém um conjunto de 15 princípios relacionados ao manejo e conservação das florestas e foi o primeiro documento a tratar da questão florestal de maneira universal. Estabelece como objetivo final a estabilização dos gases de efeito estufa em um nível no qual a atividade humana não interfira no sistema climático. 3) Declaração de princípios para um consenso global sobre o manejo. Colômbia. ao contrário dos EUA. consumo e população. uma vez que historicamente são eles os grandes emissores e apresentam maior capacidade econômica para suportar tais custos. 135-149. bem como o papel das atividades humanas nas mudanças climáticas e a necessidade de cooperação internacional. ou no qual as mudanças no clima ocorram lentamente de modo a permitir a adaptação dos ecossistemas. contendo metas genéricas e ambíguas. Países como o Japão e os Estados Unidos (que até hoje não ratificaram a Convenção). Quênia. 142 Revista Internacional de Direito e Cidadania. com o objetivo de alcançar metas específicas de redução de emissões de seis dos gases de efeito estufa18. ricos em biotecnologia. Neste acordo. conservação e desenvolvimento sustentável de todos os tipos de florestas (mais conhecida como “Declaração de princípios das florestas”). 19 Dez anos após a realização da ECO-92. Venezuela. n.

junho/2009 143 . ou seja. 2000. na medida do possível. e sua decisão entendeu que a Nicarágua violou os direitos de propriedade (em sua dimensão coletiva). A decisão da Corte expressa a sua compreensão de que a reprodução física e cultural dos povos indígenas só é possível por meio da proteção dos recursos ambientais existentes em seus territórios. e a empresa já havia iniciado a construção. Carlos Frederico. p. A relação dos povos indígenas com a natureza é determinada por seus padrões culturais. O renascer dos povos indígenas para o Direito. privilegiando a interface entre direitos culturais e ambientais. A sobrevivência física e cultural dos Awas Tingni estava ameaçada pela decisão do governo da Nicarágua de conceder a uma empresa coreana uma concessão de longo prazo para exploração madeireira dentro do seu território. claramente superada pela Convenção nº 169. Os direitos indígenas e a Constituição. Os brasileiros e os índios. A Corte Interamericana é o órgão jurisdicional internacional responsável pelo julgamento de violações dos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). seu próprio desenvolvimento econômico. ressalvando que esta não deve ser interpretada no sentido conferido pelo direito internacional. previstos na referida Convenção. a título de indenização. SANTILLI. São Paulo: Editora SENAC.). e determinou ao governo da Nicarágua que estabeleça mecanismos legais para demarcar os territórios indígenas da Nicarágua. MARÉS DE SOUZA FILHO. Garante aos povos indígenas o direito de decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento. de proteção judicial adequada e de igualdade perante a lei. também conhecido como Sumo). o principal instrumento é a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL 2. no sentido de formação de Estados próprios. que adotava uma orientação integracionista. Em 31 de Agosto de 2001. a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão inédita e paradigmática no reconhecimento de direitos indígenas e ambientais. e de gerir. e do reconhecimento dos direitos dos povos indígenas aos recursos naturais existentes em seus territórios tradicionais. nas imediações. São Paulo: Instituto Socioambiental. Juliana (org. sobre Povos Indígenas e Tribais. especialmente da comunidade dos Awas Tingni. 135-149. 1993. A decisão estabelece também um precedente importante do ponto de vista socioambiental. Consultar: SANTILLI. 1999. O governo nicaragüense já havia concedido à empresa coreana permissão 20 para ingressar nas terras dos Awas Tigni e iniciar alguns trabalhos preliminares voltados para a exploração madeireira. Curitiba: Juruá. n. Tanto a Organização das Nações Unidas (ONU) como a Organização dos Estados Americanos (OEA) estão em processo de elaboração de declarações internacionais sobre os direitos indígenas. além de US$ 30 mil para cobrir custas processuais e honorários. cujo princípio é o respeito e a proteção das culturas. contra a Nicarágua. 4. ROCHA. Revista Internacional de Direito e Cidadania. costumes e leis tradicionais dos povos indígenas e tribais. Utiliza a expressão “povos”. de uma indústria de processamento de madeira. Brasília: Núcleo de Direitos Indígenas e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. Condenou ainda a Nicarágua a pagar US$ 50 mil aos Awas Tingni. Foi o primeiro caso decidido pela Corte acerca de direitos territoriais indígenas. já ratificada pelo Brasil.). 2003. Ana Flávia (Org. Márcio. O caso da comunidade indígena dos Awas Tingni (que pertence ao povo Mayagna. A defesa dos direitos socioambientais no Judiciário. estando intimamente associadas a diversidade biológica e a diversidade cultural. No plano internacional. Ela substituiu a Convenção 107 da OIT. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito dos povos indígenas aos seus territórios tradicionais e recursos naturais. social e cultural. A Corte reconheceu direitos coletivos dos povos indígenas aos seus territórios e recursos ambientais. e abriu um importante precedente jurisprudencial internacional para o reconhecimento dos direitos de todos os povos indígenas americanos.

3. ao respeito pela vida privada e familiar. que procura adaptar a legislação ordinária aos novos parâmetros constitucionais. os pleitos formulados perante a Corte Européia de Direitos Humanos estão sempre fundamentados em violações de outros direitos.SANTILLI. A Corte Européia de Direitos Humanos e os direitos ambientais. par. ZARSKY. Elli.>. 4. situadas na província de Mugla. 6º. Okyay e outros X Turquia (Data do julgamento: 12/07/2005) 3. Os advogados alegaram violação do art. SACHS. cerca de 220 povos indígenas. Jorge Daniel (eds.org. conforme veremos adiante23. J.R. tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”. London: Earthscan publications. no Brasil.1º. situadas no interior de 618 terras indígenas. 22 Segundo o Instituto Socioambiental. 21 Dez advogados que vivem e trabalham em Izmir. 1º. ao reconhecer direitos territoriais. junho/2009 . Gökova e Yenikö.) International environmental law reports. 6º. que mostram a orientação deste órgão jurisdicional internacional na interpretação e julgamento dos direitos ambientais. n. quilombolas e a outras populações tradicionais e ao romper com o modelo assimilacionista e homogeneizador. 2002. 2002. NY: Transnational publishers. (ed. Human rights and environment. Destacamos. A Constituição brasileira aprovada em 1988 claramente segue o paradigma do multiculturalismo.001/7321). entre outros. e os advogados alegaram que as suas atividades estavam causando danos ao meio ambiente. Aos povos indígenas passou a assegurar direitos permanentes e não mais direitos transitórios.) Human rights & the environment: conflicts and norms in a globalizing world. Estabelece o art.22 20 à cultura.001/73) que não foram recepcionados pela nova Constituição. Desde 1991. Romina. Informação disponível em: <http://www.socioambiental. December 1995. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. vol. Lyuba (ed. bem como as florestas e áreas agrícolas. e a violação do direito ao ambiente sadio é analisada de forma indireta. Tucson. 23 Consultar: ROBB. em virtude das emissões tóxicas. p.1. Alegaram que as suas atividades impactariam espécies da fauna. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. Washington: Worldwatch Institute. Ardsley. já que o direito à identidade étnica e cultural diferenciada também foi assegurado. Cambridge: Cambridge University Press. par. e teriam um impacto negativo sobre o turismo. 2003. de Norte a Sul do território nacional. que: “qualquer pessoa tem direito a que sua causa Há diversos dispositivos do Estatuto do Índio em vigor (Lei nº 6. As decisões da Corte têm reconhecido violações dos direitos à proteção judicial e a remédios efetivos. 2001. uma cidade da Turquia.) Linking human rights and the environment. Arizona: The University of Arizona Press. 3. peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude do fato de que as autoridades locais não cumpriram decisões de Cortes administrativas turcas determinando a suspensão das atividades de três usinas termelétricas: Yatagan. e traziam riscos para a vida e a saúde da população local. Ganharam força as noções constitucionais de titularidade coletiva de direitos. a partir de uma perspectiva mais centrada nos direitos coletivos dos povos indígenas do que nos direitos individuais dos índios. 144 Revista Internacional de Direito e Cidadania. na região sudoeste da Turquia. 135-149. Eco-justice: linking human rights and the environment. Cairo A. Biodiversity & human rights: the international rules for the protection of biodiversity. expressa nos dispositivos que se referem à “integração dos índios à comunhão nacional” e à sua “adaptação à civilização do país” como objetivos a serem atingidos. A maior parte dessa população distribui-se por milhares de aldeias. Aaron. à saúde. e à liberdade de expressão. PICOLOTTI. da Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. abaixo. que prevê o direito a um processo eqüitativo. A Constituição rompeu definitivamente com a ideologia integracionista do Código Civil (até então em vigor) e do Estatuto do Índio (Lei nº 6. Antônio Augusto. que falam mais de 180 línguas diferentes e totalizam aproximadamente 400 mil indivíduos. LOUKA. A cidade de Izmir está situada a aproximadamente 250 km das três usinas termelétricas. TAILLANT. de uso e posse compartilhados de recursos naturais e territórios e de respeito às diferenças culturais. existem hoje. A orientação multicultural da Constituição brasileira se revela pelo reconhecimento de direitos coletivos a povos indígenas e quilombolas. Em virtude da ausência de referência expressa ao direito ao ambiente sadio na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. culturais e ambientais aos povos indígenas. alguns precedentes jurisprudenciais da Corte Européia de Direitos Humanos. 1993. CANÇADO TRINDADE. como povos cultural e etnicamente diferenciados.

) foi questionada perante as Cortes locais. inclusive de receber ou transmitir informações sem ingerência estatal. a cada peticionário. Os peticionários recorreram à Suprema Corte Administrativa da Turquia. e os riscos de contaminação da água subterrânea. Taskin e outros X Turquia (Data do julgamento: 10/11/2004) vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. a poluição causada pelo uso de maquinaria e explosivos e pela movimentação de pessoas. devido ao perigo representado pelo uso de cianeto na extração de ouro. 3. p. A decisão do Ministério do Meio Ambiente de conceder a licença para a prospecção de ouro para a empresa E. e obteve a condenação dos mesmos ao pagamento de multas e indenizações. Entretanto. gerando graves riscos de explosões e de liberação de substâncias altamente tóxicas.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL seja examinada. 8º da Convenção Européia. n. sociais e culturais das atividades da mina de ouro.S. Lindberg. 145 Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas identificou diversas violações dos regulamentos de caça através das filmagens de Lindberg.M. mais especificamente. que prevê o direito a um processo eqüitativo. 6º. 1º (já transcrito acima). Condenou ainda ao pagamento de uma indenização de 3 mil euros a cada peticionário. nas proximidades de uma fábrica de produtos químicos agrícolas. Segundo a decisão. e do art. por um tribunal independente e imparcial. e Stensaas é o seu editor. e condenou a Turquia a pagar.2. que prevê o direito à liberdade de expressão. No seu ciclo produtivo. e recomendou alterações nos regulamentos e no treinamento dos caçadores. Os peticionários alegaram que. Entendeu que houve violação do art. junho/2009 . A Corte entendeu que houve violação de tal direito. ambos críticos da indústria. A Noruega criou uma Comissão de Inquérito que concluiu que a maior parte das alegações de Lindberg não estava provada. 3. e o seu relatório oficial. estabelecido por lei”. A tripulação do M/S Harmoni moveu diversas ações judiciais por difamação. e que as medidas de segurança adotadas pela empresa não eram suficientes para eliminar os riscos da atividade. 135-149. do seu domicílio e da sua correspondência”). num prazo razoável. A Corte Européia entendeu que o Estado norueguês não poderia invocar as suas leis de difamação para restringir a divulgação de informação ambiental. de uma embarcação denominada M/S Harmoni. Eurogold Madencilik (posteriormente nomeada Madencilik A. Bladet Tromso e Stensaas X Noruega (data do julgamento: 20/05/1999) Dez pessoas que vivem nas proximidades de uma mina de ouro situada na região de Bergama peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude de licenças de operação concedidas por autoridades locais. tal como descritas no relatório de impacto ambiental.4. 10 da Convenção Européia. O jornal publicou uma entrevista com um funcionário encarregado da fiscalização da caça às focas. de destruição da fauna e flora e de danos para a saúde humana. e o papel da imprensa é contribuir para o debate público sobre temas de interesse legítimo. 4. inclusive contra os peticionários. 3. A Corte turca entendeu que estavam comprovados os riscos para o ecossistema local e para a saúde humana representados pelo uso do cianeto e que a concessão da licença de operação não atendia ao interesse público.3. A Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. par. a decisão da Corte não foi cumprida pelas autoridades locais dentro do período de tempo prescrito. e. que o governo havia optado por não divulgar. que avaliou os impactos ambientais. o relatório divulgado pelo jornal era oficial. eqüitativa e publicamente. a quantia de mil euros. em virtude das operações da mina. que prevê o direito ao respeito pela Bladet Tromso é o nome de um jornal norueguês. Maria Guerra e outros X Itália (Data do julgamento: 19/02/1998) Os peticionários viviam na cidade de Manfredonia. especialmente. a fábrica emitia grandes quantidades de gás inflamável. eles estavam sofrendo os efeitos da degradação ambiental. a título de indenização.

8º vise. proveniente do Revista Internacional de Direito e Cidadania. 135-149. A Corte Européia decidiu quando uma ação judicial questionando a legalidade da construção e operação da estação ainda não havia sido julgada perante a Suprema Corte espanhola. devido ao envenenamento com arsênico. particularmente exposta a riscos no caso de acidente na fábrica. 8º da Convenção Européia. Oito dos 20 juízes entenderam. a título de indenização. Eles se mudaram quando se tornou claro que a situação persistiria indefinidamente. construída com recursos públicos. 8º da Convenção Européia. 4. Segundo a decisão da Corte. n. Os peticionários fundamentaram a sua demanda no art. proteger os indivíduos da interferência arbitrária das autoridades públicas. 3. que o Estado 146 teria obrigações positivas de coletar e disseminar informações em algumas circunstâncias. adjacente a uma área onde uma empresa (“Vafab”) mantinha um depósito de lixo industrial. até mudar de casa. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. A decisão da Corte entendeu. entretanto. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar.6. e não contém apenas uma obrigação negativa. Segundo a decisão da Corte. essencialmente. embora o art. mais as custas processuais. porque o direito à liberdade de expressão não poderia ser interpretado como uma imposição. Esta cidade espanhola tem uma grande concentração de indústrias de couro. o Estado não cumpriu a sua obrigação de assegurar aos peticionários o direito ao respeito pela vida privada e familiar. 10. ele não se limita a obrigar o Estado a se abster de realizar tal interferência. para obter informações essenciais acerca dos riscos que eles e suas famílias corriam se continuassem vivendo na cidade de Manfredonia. do seu domicílio e da sua correspondência”). mas também obrigações positivas inerentes ao efetivo respeito pela vida privada e familiar. cheiro e fumaça provocados por uma estação de tratamento de lixo situada nas proximidades de sua casa. já que o governo deixou de informar a população sobre os riscos e medidas a serem adotadas no caso de acidente. O Estado foi condenado a pagar a cada peticionário 10 milhões de liras. em 1994. a 12m da casa do peticionário.5. em opiniões em separado. Em 1976. J. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. e condenou ao pagamento de uma indenização de 4 milhões de pesetas. p. A decisão da Corte reitera que a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e a sua vida privada e familiar. A família do peticionário teve que suportar os incômodos provocados pela estação por três anos. em Lorca. que não houve violação do art. Zanden X Suécia (data do julgamento: 25/11/1993) Os peticionários viviam em uma propriedade com um poço de água. O relatório de um comitê de especialistas apontou que os equipamentos de tratamento de emissões da fábrica eram inadequados e que a avaliação de impacto ambiental era incompleta. López Ostra e outros X Espanha (Data do julgamento: 09/12/1994) O peticionário e sua família sofreram problemas de saúde em decorrência do barulho. o que viola o art. uma explosão resultou no escapamento de toneladas de substâncias altamente tóxicas e levou à hospitalização de 150 pessoas. e não a poluição em si. que prevê o direito à liberdade de expressão. Entretanto. de obrigações positivas de coletar e disseminar informações. junho/2009 . 8º da Convenção Européia. e que os peticionários tiveram que esperar até que cessasse a produção de pesticidas. A Corte Européia entendeu que houve violação do art. A água do poço foi contaminada por cianeto.SANTILLI. 10 da Convenção Européia. ao Estado. mesmo que não haja comprometimento sério da saúde. o principal fundamento da demanda era o acesso à informação. e uma das empresas mantinha uma estação de tratamento de resíduos líquidos e sólidos. 3. Assim. a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e impedi-los de usufruir de seus lares de uma forma que afeta a sua vida privada e familiar.

a fim de que o direito ao ambiente sadio possa ser diretamente invocado em demandas de vítimas da degradação ambiental. Isto faz com o que o sistema internacional de defesa dos direitos humanos só seja eficaz para a defesa de certos direitos ambientais. entretanto. junho/2009 . que fortaleceria a proteção aos direitos ambientais. Quando a empresa que mantinha o depósito pediu uma nova licença. Quando recorrem às Cortes Internacionais de direitos humanos. sem sucesso. 4. n. respeito à vida familiar e pessoal. Os danos ambientais assumem as mais complexas dimensões espaciais e ambientais. Isto daria maior força e plenitude ao próprio sistema de proteção aos direitos humanos. como o Tribunal Internacional da Água. em detrimento dos direitos coletivos. do que as demandas relativas à proteção de ecossistemas e espécies ameaçadas de extinção.). A Corte entendeu que houve violação do art. expressamente previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. no tocante à proteção dos direitos ambientais. sediado em Amsterdã. Um dos principais trunfos do direito internacional dos direitos humanos é o fato de que permite que as vítimas tenham acesso direto às Cortes internacionais. Vejamos o caso das mudanças climáticas provocadas pela emissão de gases de efeito-estufa. por exemplo. O direito ao ambiente sadio é essencialmente um direito coletivo. de que é titular toda a coletividade. a previsão dos especialistas é de que os seus impactos se farão sentir mais 147 Revista Internacional de Direito e Cidadania. principalmente se considerarmos que não há Tribunais internacionais na área ambiental (com exceção de Tribunais estabelecidos por organizações nãogovernamentais. É fundamental incorporar os tratados internacionais na área ambiental ao sistema de proteção. Os casos de poluição. que geralmente não prevêem o direito de petição e os remédios adequados em casos de violações de suas normas. As autoridades locais proibiram o uso da água do poço e forneceram água limpa por um tempo.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL depósito. previsto no art. Os peticionários recorreram à Corte Européia de Direitos Humanos. etc. os peticionários argumentaram que os riscos de poluição da água seriam suficientemente altos para justificar a obrigação da empresa de fornecer água limpa e própria para consumo. e a demanda dos peticionários não foi atendida. a fim de incorporar novos conceitos. as vítimas da degradação ambiental devem sempre invocar outros direitos (proteção judicial. obter a revisão judicial da decisão concessiva da licença. sob o argumento de que a impossibilidade de conseguirem uma revisão judicial da decisão que concedeu a licença violava o direito a um processo eqüitativo. e determinou o pagamento de uma indenização de 30 mil coroas suecas para cada peticionário. Os indivíduos são sujeitos de direito e podem apresentar demandas envolvendo violações de direitos humanos praticadas por Estados perante as Cortes internacionais. Tais instrumentos podem ser úteis. e conferiria maior eficácia aos tratados ambientais. e não todos. Entretanto. 6º da Convenção Européia. Se não é possível demonstrar que um caso de degradação ambiental tem uma vinculação direta e imediata com algum dos direitos humanos expressos. p. é justamente o excessivo enfoque nos direitos individuais. 135-149. têm maior chance de sucesso. a licença foi concedida. será muito difícil defender o caso perante o sistema. Embora os principais emissores sejam os países desenvolvidos. na Holanda). Entretanto. e não apenas os indivíduos. interpretando e reinterpretando os direitos humanos. As Cortes Internacionais de direitos humanos têm adaptado permanentemente a sua jurisprudência. Conclusão As decisões da Corte Européia elencadas acima mostram como os instrumentos de defesa dos direitos humanos podem ser utilizados para promover e assegurar o direito ao ambiente sadio. levando-os a tentar. por exemplo. em virtude de suas evidentes conseqüências para a saúde humana. 6º da Convenção Européia. uma limitação do sistema. e que as vítimas da degradação ambiental não podem recorrer a outras estruturas legais internacionais além das Cortes que julgam as violações de direitos humanos. 4.

6º da Convenção (que prevê o direito a um processo eqüitativo) porque os peticionários não conseguiram demonstrar que a operação da usina os expunha a um risco “pessoal. e pertence não só às presentes como as futuras gerações. Os impactos ambientais são tanto atuais como futuros. em suas agendas. não existem sem a garantia da integridade dos recursos ambientais. no Pacífico Sul. direta ou indiretamente. e a dar pouca atenção aos direitos ambientais. pessoal e diretamente afetadas pela degradação ambiental. Data do julgamento: 22/07/1996. principalmente aqueles que vivem da agricultura e da pesca. a fim de que os princípios ambientais sejam efetivamente respeitados. residentes da Polinésia francesa. No caso Balmer-Schafroth e outros X Suíça . ao exigir que o risco ambiental seja “iminente”. Taiura e Temeharo X França25. específico e iminente”. Outro exemplo é o da poluição marítima por derramamentos de óleo provocados por navios. por exemplo. fortemente sobre os países e populações pobres. mas toda a coletividade. O direito ao ambiente sadio é intergeneracional. por representar riscos à estrutura geológica dos atóis. apresentado perante a Corte Européia de Direitos Humanos. pois expressam conquistas de uma cidadania ambiental global. p. quando se trata de direitos ambientais. e impactar diversas comunidades. Os peticionários. etc. Qualquer cidadão deveria ser parte legítima para peticionar perante a Corte. e que os peticionários não poderiam ser considerados “vítimas”. 148 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Tais decisões só reforçam a necessidade de que os tratados ambientais sejam incorporados ao sistema de proteção dos direitos ambientais. alegaram que a realização de testes nucleares nos atóis de Mururoa e Fangataufa. J. representava uma ameaça ao seu direito à vida. Os danos ambientais têm também suas próprias dimensões temporais. n. Tais fronteiras são artificiais.SANTILLI. 24 24 25 A decisão da Corte Européia. ignorando que os direitos à vida. pelo governo francês. e a sua defesa aproveita a toda a coletividade. Ainda são poucas as organizações de defesa de direitos humanos que incluem a defesa do meio ambiente entre os seus objetivos. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. O Comitê considerou o caso “inadmissível”. Para tanto. 135-149. As primeiras tendem a priorizar. seria necessária uma aliança mais próxima entre organizações ambientalistas e de direitos humanos. A poluição pode se alastrar pelo mar territorial de vários países. Restringir a legitimidade para acessar o sistema internacional de direitos humanos a vítimas específicas e determinadas. desrespeitou um princípio fundamental do Direito Ambiental: o da precaução. à saúde. junho/2009 . a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. os direitos civis e políticos. 4. Trata-se de interpretação claramente restritiva: os riscos representados por uma usina nuclear evidentemente afetam não apenas os peticionários. alegando que as autoridades francesas não tinham sido capazes de demonstrar que os testes não colocariam em risco a saúde da população que vive no Pacífico Sul. assumindo dimensões transfronteiriças e internacionais. alguns até imprevisíveis. é extremamente limitante. O direito coletivo pode ser exercido por qualquer cidadão. Data do julgamento: 26/08/1997. mas a Corte não aceitou o argumento. Tal princípio foi também frontalmente desrespeitado no posicionamento do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no caso Bordes. à cultura. sério. e não apenas aqueles pessoal e diretamente afetados. porque os riscos envolvidos com os testes nucleares eram altamente controvertidos no meio científico. ou o meio ambiente. os peticionários argumentaram que tinham o direito de ser consultados acerca da renovação da licença de operação concedida pelo governo suíço a uma usina nuclear. Os peticionários tentaram impor o ônus da prova ao governo francês. e os danos ambientais evidentemente não as respeitam. transcendendo as fronteiras político-administrativas. por exemplo. A Corte entendeu que não houve violação do art.

e o fato de que as principais vítimas da degradação ambiental tendem a pertencer aos setores mais vulneráveis da sociedade. deve contribuir para a redução da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores como justiça social e eqüidade. n. deixando de lado as conseqüências da degradação ambiental para as populações humanas. principalmente.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL No Brasil. 4. que arcam com os maiores ônus dos problemas ambientais. junho/2009 149 . 135-149. muitas organizações ambientalistas ainda tendem a enfocar principalmente a conservação de espécies. como também a sustentabilidade social – ou seja. Em um país pobre e com tantas desigualdades sociais como o nosso. p. os movimentos sociais e ambientais da Amazônia. têm adquirido uma maior consciência da associação entre desmatamento. um novo paradigma de desenvolvimento deve promover não só a sustentabilidade estritamente ambiental. grilagem de terras públicas e violência contra trabalhadores rurais. Entretanto. ecossistemas e processos ecológicos. Revista Internacional de Direito e Cidadania.

150 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 . 4. n.

37. da Constituição da República Federativa do Brasil é norma fundamental à transparência das funções públicas e à realização dos ideais democráticos anunciados por este diploma. Luis Manuel Fonseca Pires* RESUMO: O princípio da publicidade da Administração Pública. is fundamental to the transparency of public functions and the achievement of Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. Teoria dos papéis sociais. Palavras-chave: Princípio da publicidade da Administração Pública. * Revista Internacional de Direito e Cidadania. e para tanto é imprescindível compreender a teoria dos papéis sociais. caput. Juiz de Direito em São Paulo. 151-164. privacidade e relações sociais).Artigo O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. Proteção à imagem. Todavia. com previsão no art. a era da comunicação que definitivamente marca o início do terceiro milênio – e que define a sociedade da informação e do risco – não pode deixar de encarecer este princípio constitucional sem descurar da proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos. 4. junho/2009 151 . ABSTRACT: The principle of publicity of Public Administration. of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. p. caput. A intelecção do princípio da publicidade e a solução da sua colisão com outros direitos fundamentais dependem de bem definir os três planos da individualidade do ser (intimidade. n. provided by the art. 37.

o estudo. 4. 1). privacy and social relations). Em outras palavras. no tópico III.can only enhance the constitutional principle of protection without leaving unattended the image and privacy of the citizens. Diante do conflito possível que pode existir entre o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública e o direito de proteção à imagem e à intimidade – o que caracteriza a contemporânea sociedade da informação e do risco – formularemos algumas propostas de soluções possíveis. Por fim.and that defines the society of information and risk . F. 1. então. por outro lado é necessário não deixar que a norma assecuratória desta conquista – o princípio da publicidade – 1 É o jurista português. José Eduardo Figueiredo Dias. However. 151-164. Para isto anotaremos. acreditamos oportuno refletir sobre a escorreita conformação que esta norma jurídica – o princípio da publicidade – deve externar. e ainda do direito de proteção à imagem e à intimidade (III. the age of communication that definitely marks the beginning of the third millennium . Pois a escalada da tecnologia da comunicação tem proporcionado o que se convencionou denominar de sociedade da informação e do risco1. The intellection of the principle of publicity and the solution of its collision with other rights depend on the good definition of the three levels of individuality of the being (intimacy. Introdução. convém destacarmos que o objeto deste estudo não será outro senão analisarmos algumas referências que devem ser consideradas em busca da concretização do princípio constitucional da publicidade da Administração. junho/2009 . 152 Revista Internacional de Direito e Cidadania. democratic ideals declared by this Act. L. Image protection. Theory of social roles.PIRES. Isto é. em meio ao evolver da revolução dos meios de comunicação principiada nas últimas décadas do século passado. Mas neste início de terceiro milênio. Iniciemos. quem utiliza esta expressão em invocação ao termo “sociedade do risco” do sociólogo alemão Ulrich Beck (Direito à informação. então. noções que são fundamentais para posteriormente trabalharmos com o nosso tema central. protecção da intimidade e autoridades administrativas independentes. 615). Keywords: Principle of publicity of Public Administration. Desde logo. o que para tanto laboraremos com alguns breves exemplos a ilustrar o tema. o que pretendemos fazê-lo com a consideração do dever de informar. n. se a ordem constitucional da República Federativa do Brasil inaugurou com a Constituição Federal uma nova era que transpôs a obscuridade e o descaso com a informação e a transparência. explicando-o com mais vagar. Retornaremos ao tema. sobretudo o direito de proteção à imagem e à intimidade. p. com brevidade. M. Iniciaremos. com a consignação das premissas necessárias: algumas noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (I) e proporemos a adoção da teoria dos papéis sociais na seara das relações do Poder Público (II). pretendemos propor a reflexão de alguns informes que contribuem à lídima definição da ansiada transparência da Administração Pública – com outros termos: como atender à publicidade a ser observada pelo Poder Público sem a violação a outros direitos fundamentais. p. 2). corolário do princípio constitucional da publicidade (III. cuidaremos do tema central deste nosso estudo: os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (III). O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública representa inequívoca conquista que cumpre – ao menos no plano hipotético – os anseios de um regime democrático que deve primar e conduzir-se pela transparência. portanto. for which is essential to understand the theory of social roles. transmute-se em algoz do direito fundamental de proteção à imagem e à intimidade.

6 Como a exemplo se tem do comando do art. a vedação de promoção pessoal do agente público. E ao bem agir em representação da sociedade os agentes públicos devem informar. de acordo com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(. a divulgação oficial das atividades. p. IX. caput. o que representa a imperiosa necessidade de divulgar oficiosamente as suas ações e prontamente disponibilizá-las quando solicitadas por qualquer pessoa. portanto. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 5 Novamente. em princípio. 5º. pois o exercício do direito a uma tutela judicial efetiva4 pode depender destas informações. apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo. art.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. 11 Conforme Hely Lopes Meirelles. 87. p. como se depreende do texto normativo relacionado. por parte do Poder Público. É um dever. da expressão função pública. como o cumprimento de misteres em nome de terceiros. 37. p. que como regra geral se impõe a todos os Poderes do Estado6. p. nos termos do art. É possível. XXXV. durante e após as suas atividades como estão gerindo o patrimônio público. Para parcela da doutrina o princípio constitucional da publicidade abarcaria. A eventual recusa. 37. e independentemente do pagamento de taxa é possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal3. 93. se não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses diferenciadas a alguns. ainda. definir o princípio constitucional da publicidade. pois é pelo princípio da publicidade. 4. como lembra Lúcia Valle Figueiredo9 – decerto. p. primeira parte. XXXV. ou de interesse da sociedade2. 4 Art. junho/2009 153 . 8 Derecho administrativo. 9 Curso de direito administrativo. exigir dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. 151-164. em nome da coletividade. 2 3 informações. portanto. n. São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a transparência da Administração Pública. na elaboração de seu significado na seara do direito público. É a transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de prestar Art. A transparência reclama. O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. 227-229. 102. 5º.. Das licitações públicas. XXXIII. p. A despeito de sua explícita prescrição no art. Em um regime democrático de direito é encarecida a noção de função. a publicidade torna-se condição de eficácia dos atos da Administração Pública10. que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se. mas entendemos que esta intelecção melhor se amolda ao princípio da imparcialidade. ainda. O argentino Roberto Dromi8 diz que a publicidade é um predicado da ética pública. da Constituição Federal11. Art. em realizar o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado demandar perante o Judiciário5 o cumprimento deste dever jurídico. 138. 5º.. 62. enfim. b. ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos administrados. como pode acontecer com o princípio da isonomia. 5º. Preferimos reservar ao princípio da publicidade o sentido de dever do Poder Público de proceder com transparência.) o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” 7. § 1º. atos e decisões da Administração Pública. XXXIV. a. 10 É a posição de José Cretella Júnior. e ainda o inciso LXXII. I – Noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. antes. Qualquer pessoa pode. 7 Curso de direito administrativo. da Constituição Federal de 1988 como um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da interpretação sistemática da ordem constitucional. Direito administrativo brasileiro. Por tudo isto. E com razão.

37. qual a estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade. e que este prazo pode ser prorrogado. por igual período. no art. que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações. mas ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. II. de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. A exemplo disso lembramos a Lei 8. De tal sorte. F. 4. em razão disto. 4º.PIRES. aqueles que exercem o poder atuam como servidores. 15 Art. a possibilidade de sigilo. É o que dispõe o art. Mas se o princípio constitucional da publicidade. p. 1º. pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são exemplos disto. é claro. e ainda à inviolabilidade da intimidade. que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível quando “(.. Portanto. em última análise. a informação decorre de publicação de órgão oficial. que se permite a fiscalização do Poder Público e dos seus agentes. como o Ministério Público e o Judiciário. parágrafo único. e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo máximo de trinta anos a contar da data de sua produção. 5º. e não por notícia divulgada pela imprensa. da coletividade. no caso. 154 Revista Internacional de Direito e Cidadania. quantos policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer interessado sob pena de comprometer a segurança pública. máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo.) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. que se confere real sentido ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo12 e. da Constituição Federal. n. o princípio da publicidade apenas se cumpre se. Direito administrativo. contidas em documentos de arquivos. igualmente prevista no ordenamento constitucional. junho/2009 . Não há direito absoluto – sequer a vida. A previsão constitucional é compreensível. Apenas investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para tanto. ao se determinar que a lei ordinária deve disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública. ou ao menos determinar que com eles seja compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência. § 3º. como acontece com a Voz do Brasil transmitida por rádio. XXXIII. da honra e da imagem das pessoas15. ou mesmo solicitações feitas pelo Chefe do Executivo. 16 § 3º. o seu afastamento para. L. A exceção reproduz-se em uma situação específica. 5º. informes sobre a quantidade de armas do batalhão. exercem uma função – um dever em nome. em sua parte final ao conceber. ao menos hipoteticamente. o que envolve. deve admitir. isto é. 14 Art. M.159/90 que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados. p. da vida privada. 12 13 formações uma situação na qual o administrado pretende obter. como ensina Diógenes Gasparini13. em regime de exceção. Em seu art. da polícia militar. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos. Prescreve esta lei que é dever do Poder Público a gestão documental e 14 a proteção especial a documentos de arquivos . é fácil considerar como exemplo de recusa legítima de prestar inArt. podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio constitucional da publicidade. e que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção16. 11. 1º. por uma única vez. e no tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. em hipóteses concretamente justificáveis. atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. ainda que o programa ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo. É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas que a sociedade controla o cumprimento do mandato público. é norma permeada no sistema constitucional.. 151-164.

que é possível identificar na sociedade inúmeros “papéis sociais”. junho/2009 155 . segundo a teoria a que aludimos. como dispõe o caput do art. pois nesta circunstância 17 18 as estatais devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Porque o tema do nosso estudo cuida de confrontos possíveis entre interesses particulares – o direito de proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos – e interesses públicos – o dever de informar do Estado – é que nos parece de significativa importância fazermos referência à teoria dos papéis sociais. e neste último caso. II da Constituição Federal. 23 da Lei 8. Art. com isto. 24. a intensidade de justificativa deve ser mais acentuada. Dispõe esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado18. Resta-nos esclarecer. de suas técnicas de produção. 11. 6o. É verdade que em seu § 2o o artigo 6º dispõe sobre a possibilidade de antes de expirada a prorrogação do prazo a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo provocar. Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a publicidade a regra. A teoria dos papéis sociais é informe que auxilia o intérprete a identificar qual a real necessidade subjetiva dos sujeitos em conflito e. sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte17.429/92. E mesmo durante o período de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário. como exemplo as que tratam do bem de consumo produzido. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. pode caracterizar. Mas em seu art. comercialização etc. 2º. Art. determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso. da Lei 8. Outra referência ao sigilo advém da Lei 11. há infindáveis núcleos de ações e comportamentos que são preenchidos. que esta norma – o princípio da publicidade – é aplicável. casos em que a Comissão pode manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. § 1º.159/91. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaça a soberania. De todo modo. a todos os Poderes. tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese. Mas no que se refere às outras atividades de suporte das estatais que exploram atividades econômicas. Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo. à integridade territorial nacional ou às relações internacionais do País). não é exigível a publicidade. 151-164. Vale dizer – como uma informação objetiva –. Revista Internacional de Direito e Cidadania. tal como acontece com a contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de unidades já existentes. fundações. n. ou a contratação de empregados e outras inúmeras atividades do gênero. 37 da Constituição Federal. 4. A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas duas últimas. IV. como as autarquias. a segurança pública e a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). um ato de improbidade administrativa – previsto no art. 173. e apenas em relação às informações que se referem à atividade-fim. a sua violação. se não encontrar respaldo nas exceções vistas. clareia os verdadeiros valores e fatos que devem ser perquiridos junto ao sistema jurídico. e em relação ao Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta. em qualquer instância. é categórico ao afirmar que os documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso público. empresas públicas e sociedades de economia mista. p. II – A teoria dos papéis sociais e o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. Podemos considerar. ainda. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da atividade econômica. conforme dispõe o art. de modo justificado. e as hipóteses para esta indefinida prorrogação reduzem-se ainda mais (apenas se houver ameaça à soberania. ao se reportar aos prazos de sigilo que acima reproduzimos do art. incide amplamente o princípio constitucional da publicidade. amiúde. se houver dolo do agente público.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.111/05. por indivíduos. de todos os entes da federação.

que a intimidade é a esfera mais íntima da pessoa humana. Luiz Antônio Rizzato Nunes. o que vale é o dado objetivo da escolha. em participação de atividades em praças e parques públicos etc –. A maior ou menor proteção do ordenamento jurídico a cada uma dessas esferas da individualidade (intimidade. que se refere à interação social.. Tanto como uma personagem em sua vida pessoal – como pai. Percebe-se. diz ele. irmão. não transformá-los ao seu talante.PIRES.) titular de um ‘papel’ ou de uma ‘função’ (. político.. circundando-a. em cada caso concreto. – que se intercomunicam e. O indivíduo é simultaneamente pai. o ser humano individual.)”. há o relacionamento público. E nesse ponto podem estar papéis sociais públicos e privados. mulher. b) não individual (interindividual). c) coletivo. geral (. etc. 33. representam o palco de atuação destas personagens.. no mundo fenomênico. Op. esclarece a respeito: Para essa teoria dos papéis sociais. com muita propriedade. ou na social – como integrante de uma associação. cit. Sob esta última é que o sujeito vive como “(. L.. ou na profissional – como médico.. p.. uma personagem20. filho. Não a um ou a outro exclusivamente. pois isto é ínsito à condição de viver em sociedade.) nem ainda nos interesses que geraram a seleção (. à imagem que idealiza para si. estudante.) como sujeito de um círculo ou grupo”19. por tanto com maior largueza ainda. e secundando estas duas. mas ao que a sociedade conhece e espera. mas aos diversos e ao mesmo tempo tal como o homem que ao mesmo tempo em que é pai também é um empresário e integrante da associação do bairro em que mora. profissional. logo. pouco mais adiante. como o próprio Direito. Consideraremos.. p. há. 156 Revista Internacional de Direito e Cidadania. empresário. p. 32.. o sujeito dos modos coletivos de 19 20 21 conduta não é o homem autêntico. ao mesmo tempo. que o conceito de cada papel social é essencialmente mutável – aliás.. como sócio de um clube. 4. afeita à vida no âmbito familiar e amistoso. trabalhador braçal ou desempregado –. mas um papel. p.) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (. ainda. há diversos núcleos que enfeixam. características próprias e objetivas. anônimo. considerando qual personagem que se trata e em qual área de relacionamento se encontra.. revelada por seus sentimentos mais circunscritos. portanto. nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro22. trabalho. O direito. O que vale é a seleção objetivamente operada”21. família etc. é um conjunto de modos coletivos da existência humana. introspectivos. 34. confunde-se com os papéis que exerce. A esses papéis as pessoas aderem espontaneamente. num composto de papéis sociais. tendo-as em seu diâmetro. 22 Ibidem. marido.. nessa ordem de idéias. A propósito do tema. E o mundo do direito – prossegue o autor – pertence mesmo ao âmbito do modo e dos nexos coletivos da vida humana.. E prossegue o professor.). p. há a privacidade. n. filha etc –. M. e.. 151-164. junho/2009 . Luis Recaséns Siches afirma que o sujeito pode viver três classes de modos de conduta: a) propriamente individual. educação. tipificado. torcedor. Não se está – isso não importa para o papel social – pensando na motivação que levou à escolha (. ao remate oportuno: O indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo. algo “(. F. enquanto ser real. Pela teoria dos papéis sociais. privacidade e re- Introduccion al estudio del derecho. Comentários ao código de defesa do consumidor – Direito Material.. 32. estes núcleos de imagens (personagens) e ações e comportamentos (áreas de relacionamento).. E é por isso que o ser humano deve a esses papéis amoldar-se.) ‘comum. como ainda nas infinitas áreas de relacionamento – lazer.

Ao atuar profissionalmente tem que se comportar conforme as regras do ambiente de trabalho (. de que o Executivo não cumpre seu papel social.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. e sendo o atual Chefe do Executivo integrante desta classe. e tudo isto em ano de eleição. que por terem como fundamento jurídico o regime jurídico administrativo24 para o cumprimento da função administrativa a teoria dos papéis sociais é elemento que ampara a hermenêutica jurídica por permitir a melhor compreensão da posição dos sujeitos envolvidos. Cumpre identificar. uma festa pública de ingente proporção tendo como mote prestigiar alguma classe profissional determinada. ao interpretar as limitações administrativas. tem outros parâmetros para seu comportamento. ou mesmo para constatar algum ato arbitrário. na sociedade diferenciada. mais proteção goza do que um agente político. ao menos reconhecer indícios. e a imposição do papel. Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 157 . a cada momento. atuar concretamente em benefício de determinados administrados. em cada caso concreto. lacionamento público) acontece na proporção do papel social que o indivíduo exerce em cada caso concreto. defende. I. 21. p. por exemplo.. a título de exemplo. 2006). por isso vai variar de indumentária. o que justifica tratamentos diferenciados na medida em que (. um interesse da coletividade. quando. n. no caso concreto. mostra-se ser de grande valia ponderar os papéis sociais em pauta.) cada um exerce papel diferente. conforme o local. v. justificando-se. Curso avançado de direito civil. percebe-se. São Paulo: Quartier Latin. p. que o aplicador do direito deve considerar.) Já nas atividades de lazer. ou o papel social que representa em dada situação revela que persegue os interesses particulares de algum integrante de sua estrutura? Um exemplo: pretende o Poder Público realizar. o ser humano deve protagonizar corretamente o personagem. que será composto por diferentes seres humanos.. quais são os papeis sociais exercidos pelos partícipes da relação jurídica e se estes papéis justificavam suas atitudes. Isto porque não é papel social da Administração Pública voltar-se com exclusividade a um grupo restrito. 23 24 Façamo-nos mais claros: para ponderar a constitucionalidade de uma limitação administrativa. mas este. Numa relação entre o Poder Público e o administrado é possível divisar. e tem que obedecer às regras específicas de seu papel. neste exemplo dado. O papel social do Poder Público é mesmo de titular de um interesse público primário. mas sim se propõe a propalar os interesses eleitoreiros de seu representante. para avaliar a legitimidade de uma ação concreta do Poder Público a pretexto de observar uma norma geral que traceje uma limitação administrativa. sem qualquer tradição em anos anteriores. que a despeito das dificuldades de investigar a vontade subjetiva dos agentes públicos é possível identificar.. para um empregado numa empresa da iniciativa privada há maior proteção à sua privacidade do que tem um funcionário público em cargo de chefia. Conforme o papel. no ambiente do lar exerce o papel que lhe cabe no seio da família. De outro lado. 4. 151-164. São papéis sociais diferentes. portanto. como protagonistas23. sem igualdade de condições em relação a outros grupos. se um indivíduo pode ter o legítimo interesse de opor-se à intenção de seu vizinho de ingressar em seu lar para combater Renam Lotufo. ou atua como particular com o fito de atingir interesses que apenas mediatamente refletem os anseios coletivos?. portanto. para saber se há realmente apenas a conformação de um direito ou algum sacrifício – que neste último caso pode ensejar alguma indenização –.. e tudo com a associação deste comportamento ao fato do agente público que promove o evento pertencer ao mesmo grupo e ainda ser candidato à reeleição. por outro lado. Assim. Mencionamos exemplos que cuidamos em outra obra (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade. tanto quanto vai se comportar conforme as regras de cada conjunto social.

Retornaremos ao tema mais adiante (III. 1 – O dever de informar: a sociedade da informação e do risco. Recordamos os princípios da 158 Revista Internacional de Direito e Cidadania. III – Os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. 25 26 direito. como consectário do princípio da publicidade – e o direito de proteção à imagem e à intimidade do administrado. 151-164. p. o princípio constitucional da publicidade (art. de forma ancilar. 1). Ibidem. o mesmo não pode ocorrer.PIRES. Como vimos (I). então. algum foco de desenvolvimento de insetos que transmitam doenças graves como a dengue. a liberdade comum. de um modo geral. L. mas sugerimos. 4. o que ele denomina de “poder de polícia” não tem campo ou legitimidade quando se trata da “esfera sagrada da vida privada”. a liberdade da comunicação mesmo entre particulares. que a despeito da impossibilidade de um particular impingir a seu par que circule com o veículo dele em certo dia da semana. A distinção é feita porque. pois na relação que há com ele o papel social do indivíduo é de quem deve subordinar-se ao interesse geral de colaborar em exterminar o desenvolvimento das causas de contágio. a consideração da teoria dos papéis sociais em vista a auxiliar o aplicador do Compendio de derecho administrativo. XXXIII. mas é possível se estas ações transcendem para atingir a “liberdade comum”26. junho/2009 . e a este princípio relacionam-se ainda outras normas como integrantes de sua interpretação sistemática27. b. p. Quer-nos parecer que oportunas a estas reflexões são as seguintes considerações do administrativista argentino Héctor Jorge Escola quando trata das ações que compõem a vida privada e que passam a afetar a ordem e a moral públicas: “Na liberdade pessoal. o Poder Público. cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da publicidade – de modo a não afligir. n. Mas a par desta análise de um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar outras normas constitucionais que regem. 5º. F. do outro. deve ser o ponto de partida do intérprete – toda a doutrina de Direito Administrativo sobre o regime jurídico administrativo e a função administrativa. Se existe o dever de transparência que determina a divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus agentes. a. 2) –. sobretudo quando se trata – como é o caso do presente estudo – do conflito entre o dever de informar – por parte da Administração Pública. o titular do interesse coletivo) é diferente do papel social de um sujeito titular de direitos privados em conflito com outro sujeito também titular de interesses protegidos pelo direito privado. M. o direito de proteção à imagem e à intimidade (III. como dissemos alhures (I). em relação com o Poder Público. é possível distinguir a existência de duas esferas ou modalidades: uma. para em seguida. e outra. 37. Note-se. III. XXXIV. II. p. a vida íntima de cada pessoa. A seguir. noutro exemplo pautado no chamado “rodízio de veículos” da capital de São Paulo. demarcaremos estes comandos normativos distintos – de um lado. que constitui a vida privada. por sua vez. XXXV e LXXII. caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica o dever de informar. v. com a consideração da teoria dos papéis sociais que vimos no tópico precedente (II). propormos algumas soluções possíveis com a ilustração de alguns casos práticos. que é a qual até agora nós temos nos referido”25. diante do perigo concreto. outros direitos fundamentais. se o pretendente for o Poder Público. o princípio da publicidade e o dever de informar (III. Em suma. 896. 3). primeira parte. nas lições do doutrinador. não desconsideramos nem dispensamos – ao contrário. assim considerada. tem a legitimidade de assim agir e o destinatário deve suportar porque o seu papel social de administrado (isto é. 27 Art. 895.

. Art. compete-nos compreender que a reboco da informação existem. ao prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública. recorda que a sociedade contemporânea vivencia um (. os riscos da internet que resultam do amplo acesso proporcionado às informações da Administração Pública. 4. e facilitado pelas novas tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais32. perante esta sociedade da informação. IX. 151-164. op. como acreditamos que restou bem demarcado no tópico I. XIV.)”. é fundamental termos a consciência de que são proporcionados riscos que exigem as devidas cautelas para evitar o comprometimento dos direitos fundamentais. 31 Op. 138 32 Op. Destarte. diante da constante evolução das tecnologias de comunicação (como é exemplo a internet). Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do que dissemos anteriormente (I). se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar – como os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet –. como insistimos em linhas passadas (I).O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. José Eduardo Figueiredo Dias. e sim destacarmos as potenciais conseqüências deste dever de informar imputado à Administração Pública. portanto. o risco de menoscabar os direitos fundamentais como a intimidade e a privacidade. os riscos que resultam da velocidade com que estas informações podem ser difundidas. os riscos que resultam da capacidade de armazenamento de dados que se projeta exponencialmente. cit. é mesmo um dever de informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público. exterioriza verdadeiro dever de informar. IV. 620. um direito à informação administrativa34. o princípio constitucional da publicidade.. O dever de informar proporciona. XIV e XXXIII. a caracterização de uma sociedade que ao mesmo tempo em que se ufana desta capacidade de acesso às informações ainda se identifica pelos riscos gerados. ainda assim. como já asseveramos na primeira parte deste estudo. potenciado pela consagração e garantia do direito à informação em termos cada vez mais amplos. mesma página. Especificamente o art. 5o. marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de respeito. 5o. o que em contrapartida franqueia aos administrados de um modo geral. cit. é preciso atentar para o que o autor lembra que vem sendo denominado de “digitalização dos direitos fundamentais”33 – o risco. o que bem corresponde à lição de José Cretella Júnior31 ao dizer que a vontade do Poder Público deve ser “anunciada aos quatro cantos”. n. p. De tal sorte. a quem fizemos breve referência na introdução deste artigo. mas este dever de informar precisa ser contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes. p. recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por parte do Estado. portanto.. 5º.. O princípio constitucional da publicidade. e por isto exigem atenção sobre o que se encontra à disposição de acesso. 33 Op. não trata de um direito imponível apenas a outros particulares. cit. ao dispor que “é assegurado a todos o acesso à informação (.) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade das pessoas. 616. 5o.. p. mas ainda ao Poder Público. o explícito princípio constitucional da publicidade no caput do art. Art. da liberdade de comunicação e opinião29 e do direito de informar e de ser informado30. 30 Art. 34 Expressão pertinentemente utilizada por José Eduardo Figueiredo Dias. da leitura do regime democrático. Decerto. junho/2009 159 . Mesmo se não houvesse. 37. cit. p. por exemplo... 28 29 Por conseguinte. Revista Internacional de Direito e Cidadania. liberdade de pensamento28..

algumas respostas que sirvam de linhas condutoras à compatibilidade destas normas constitucionais. o dever de informar da Administração Pública. 5o. Mas cuidaremos deste dever de calar.. por conseguinte. n. p. 632. a transparência da atividade administrativa é um “dever de conteúdo plural” porque tem duas vertentes: o dever de informar e o dever de calar. por outra perspectiva: com fundamento no direito de proteção à imagem e à intimidade. junho/2009 . e o faremos nas próximas linhas. E este último – o dever de calar –. 151-164. em palavras que tomamos de empréstimo de José Eduardo Figueiredo Dias ao tratar da intimidade e da privacidade. e porque a Administração Pública contém sítios oficiais (sites) a potencializarem esta publicidade é preciso então definir o alcance legítimo do cumprimento do dever de informar sem o comprometimento do direito de proteção à imagem e à intimidade dos administrados. a internet promove uma vigorosa capacidade de divulgação. exterioriza-se por duas formas: o dever de segredo que trata de assuntos concretos aos quais se atribui o caráter de reservados (tratase de um dever específico) e o dever de sigilo que é o dever pessoal de discrição cuja finalidade é evitar causar danos desnecessários tanto à Administração quanto aos cidadãos (trata-se de um dever genérico de discrição). como nos adverte Jesús Gonzalez Perez 35. 628. 38 Op. é o labor com a teoria dos papéis sociais para os casos concretos como um dos critérios a serem considerados para a ponderação referida por este autor de modo a alcançarmos a pretensão de correção na solução dos princípios em colisão – de um lado. que só em concreto podem ser exactamente determinados. acesso e difusão de dados. 35 36 que José Eduardo Figueiredo Dias assinala A tarefa de harmonização pode igualmente basear-se na afirmação de um conteúdo prima facie dos direitos fundamentais. III.. como exemplificamos no tópico anterior. 4. A discussão que emerge. em última análise. 3 – Casos práticos e soluções possíveis diante da teoria dos papéis sociais. M. 93-94. “(. apelando de forma mais intensa para a necessidade de recorrer à ponderação ao nível do caso concreto para efectuar a restrição de um (ou dos dois) direito (s)39. publicidade. cit.. L. a teoria dos papéis sociais no procedimento de ponde- 160 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 37 Op. cit.. III. V e X. E que deve ser cuidadosamente considerado diante da prática cada vez mais comum da Administração Pública de usar a internet como meio de efetivação do princípio da publicidade.PIRES. ética y moral em las Administraciones Públicas. 2 – O direito de proteção à imagem e à intimidade. e de outro o princípio de proteção à imagem e à intimidade. O que pretendemos propor. 39 Op. p. Adotaremos.. 628. o princípio da publicidade da Administração Pública. Art. O direito de proteção à imagem e à intimidade. no tópico seguinte. p. p. Pois como diz o autor referido38. a de que nos encontramos em uma sociedade do risco e da informação. Pois afinal. conduz a proteção da privacidade a uma nova perspectiva. F. cit. principalmente da internet como “verdadeira auto-estrada da informação”. é a preocupação em equacionar o princípio da Corrupción. A estas indagações esperamos ao menos bosquejar. representa. o desenvolvimento da informática. de conhecida estatura constitucional36. no próximo tópico. com os direitos dos administrados de verem preservadas a sua imagem e intimidade – sobretudo porque.) um ‘direito de personalidade’ que deve ser considerado como densificação do ‘princípio da dignidade da pessoa humana”37. p. com as facilidades de armazenamento. por sua vez.

entre outros dispositivos. o que efetiva materialmente o princípio da igualdade. no art. § 4º. § 4º. como uma personagem em interação pública com outros administrados (isto é. caput. 34.666/93. inicialmente. 4. a publicação resumida. no art. é 40 possível perceber que. durante o processo de licitação e em seus momentos adequados. 21. de que os seus dados da habilitação e a sua proposta estejam disponíveis ao acesso de qualquer administrado. 326 do Código Penal. da Lei 8. Mas com o encerramento da fase de apresentação todos terão acesso às propostas de todos os interessados tão logo elas sejam abertas e classificadas. a lei de licitações e contratos administrativos é explícita ao reproduzi-lo. Claro que durante as etapas do processo de licitação há momentos em que. ao prescrever o dever de dar-se publicidade mensalmente à relação de todas as compras feitas pela Administração. com o dever de licitar. Igualmente. ao determinar a publicação trimestral dos preços registrados. o princípio da publicidade não abrange o momento de apresentação das propostas. no art. E torna a mencioná-lo em seu art. o que contribui – este controle – para a efetivação do regime democrático40. ao exigir a divulgação do registro cadastral e a sua disponibilidade a quaisquer interessados. reclamar da divulgação. 53. que dispõe o art. Exemplifiquemos. não viola o princípio da publicidade porque o inteiro teor do edital deve ser disponibilizado na repartição competente (o que assegura a plena publicidade). 16. sejam informes disponibilizados. 61. Com a teoria dos papéis sociais. a violação do princípio do sigilo das propostas – da fase de apresentação das propostas – não apenas pode invalidar toda a licitação como ainda tipificar os crimes previstos no art. É esperado. a qualquer sujeito que queira conhecer. de um modo geral. junho/2009 161 . 41 Art. pois o administrado que participa da licitação assume. que livremente decidiram aderir a um processo que deve pautar-se pelo princípio da publicidade. qualificação econômico-financeira. pois a publicação não se confunde com a publicidade. O não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade do interessado justifica-se pela necessidade do cumprimento do princípio da publicidade. É em razão do princípio da publicidade junto à licitação que há o direito assegurado a qualquer interessado de participar e fiscalizar os atos da licitação: por meio da publicidade que se torna possível promover a competição do maior número possível de pessoas. ao ingressar no processo de licitação. § 1º. em seu art. § 1º. 151-164. 40. 21. nos termos dos arts. pois se as propostas fossem apresentadas já abertas não se garantiria a igualdade entre os interessados uma vez que estaria em posição de vantagem quem conhecesse a proposta do outro concorrente antes de apresentar a sua. É nestes termos. 15. 94 da própria lei de licitações e contratos administrativos e no art. qualificação técnica. pois a transparência é dever que impera no Ainda que não haja a necessidade de expressa menção a este princípio constitucional para que o Poder Público cumpra com o dever de transparência. 38. ao explicitar que o edital deve ser “amplamente divulgado”. portanto. II. e quanto à fiscalização é ainda com a publicidade dos atos que qualquer pessoa pode averiguar se não ocorrem favoritismos e desvios. regularidade fiscal41. é impossível franquear o acesso ou o acompanhamento concomitante dos interessados. todos da Lei 8.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. como a abertura de envelopes e divulgação dos resultados com seus critérios e conclusões devem ser públicos. o nãocumprimento da proteção à imagem e à intimidade do participante. na relação com o Poder Público. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4º ao assegurar a qualquer cidadão o acompanhamento do processo de licitação. a sua intimidade e privacidade submetem-se a constrições mais intensas do que em outras relações jurídicas. pela natureza da própria atividade. 3º. como um princípio básico a permear todo o processo de licitação e o conseqüente momento da contratação com o vencedor.666/93. ração na colisão do princípio da publicidade e o dever de informar da Administração Pública com o princípio de proteção à imagem e à intimidade. e ainda amplifica as possibilidades de a Administração realizar a seleção e conseguinte contratação mais eficiente às suas necessidades. Pois a teoria dos papéis sociais.666/93. a informar e conduzir o procedimento de ponderação. § 2º. como papel social de concorrentes de uma licitação. Por isto. a propósito. convém registrarmos que as publicações devem ser resumidas. 27 da Lei 8. caput. não podem os participantes de uma licitação. mas os atos de avaliação de documentos e de julgamento e classificação das propostas demandam o isolamento dos integrantes da comissão responsável. tal como o Estado deve fazê-lo. no art. o papel social de um interessado em substituir o Estado na execução de uma tarefa. e no art. pelos sítios oficiais (páginas da internet). Por último. outros papéis sociais. mesmo quando fundada na “melhor técnica” ou “técnica e preço”42. numa área de relacionamento que se sujeita aos interesses de uma coletividade). § 3º. ao exigir nova publicação em caso de modificação do edital. em razão do papel social ao qual adere o participante da licitação. e com isto a divulgação (por meio da publicação) atinge o seu objetivo de promover a publicidade ao se limitar a divulgar os aspectos essenciais do processo de licitação. Sem dúvida alguma os atos anteriores e posteriores. p. parágrafo único. como é o caso da averiguação dos documentos e o julgamento das propostas. o que é a comprovação definitiva de que o princípio da publicidade justifica. 3º. ao explicitar que o participante de uma licitação apresenta-se. que a sua proposta. que os documentos referentes à sua habilitação jurídica. e por isto deve à sociedade prestar contas. § 3º. n.

PIRES. é a exclusão de informações que não interessam à licitação – seja porque impertinentes aos interessados. § 1º. ainda assim a Administração Pública deverá manter em seus arquivos. tendo firmado o contrato. 46. como é legítima a divulgação das razões de não ser a proposta técnica do interessado adequada à realização daquela atividade. XXXIII. Pois a tudo isto – à publicidade. exercício de qualquer função pública – e de todo e qualquer administrado que espontaneamente adira ao papel social de participar da pretensão de execução de uma parcela desta função. das razões de recusar a habilitação de um interessado. 4. a ausência de termo escrito no qual o administrado interessado no certame expresse a sua concordância com ter a sua imagem e intimidade expostas publicamente. neste caso. É inerente à transparência que deve permear a atividade do Poder Público a possibilidade de controle por qualquer administrado. junto aos arquivos da Administração Pública. da Constituição Federal. Por isto. Exemplificamos: não se justifica. junho/2009 . p. nos sítios oficiais. pois a adesão a este consentimento é consectário natural do papel social assumido de interessado de participar do processo de licitação. como é legítima a divulgação de irregularidades na estrutura jurídica da empresa. o que não exclui o dever de que todos os informes permaneçam. iniciou a sua tarefa. L. então. em princípio. É oportuno sintetizar para destacarmos: a cautela a ser adotada. é legítima a divulgação. é preciso compreender que há um prazo a ser aguardado para que a Administração Pública retire do site as informações dos interessados – mas. algumas situações que passam a deixar de justificar o cumprimento prevalecente do princípio da publicidade em detrimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade. o que exige. 5º. Lógico que. Outros exemplos. Art. deve retornar o princípio de proteção à imagem e à intimidade para restringir 42 43 a publicidade destas informações específicas. e isto porque. 30. dos dados pertinentes à habilitação jurídica. podemos divisar. como insistimos durante toda esta exposição. enquanto não se trata de informação que interessa à habilitação e ao julgamento das propostas. seja porque a licitação encerrou-se – apenas dos sítios oficiais. físicos e virtuais. pela Administração Pública. todas as informações de todos os concorrentes. o não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade dos interessados na licitação na medida necessária e pertinente desta participação no certame. Art. como os seus endereços residenciais e números de registro geral e de contribuintes. ainda quando encerrada a licitação. e quando não houver mais interesse nas informações porque se encerrou o processo de licitação com a sua homologação e adjudicação do bem ao vencedor. a disponibilidade de acesso. convém lembrar. Com estas últimas considerações. qualificações técnica e econômico-financeira. por força do art. mesmo que não exista a expressa manifestação de vontade ao ingressar no processo de licitação. ainda que para isto informe da existência de ações contra ele. F. n. adjudicação do bem e o vencedor. 162 Revista Internacional de Direito e Cidadania. pois enquanto não se trata do interessado. tanto para sujeitá-las a oportuno controle por outro órgão público. por conseguinte. I. ou os dados pessoais dos profissionais que compõem a capacitação técnico-profissional43. em virtude do amplo alcance de difusão de informações que se promove com a internet. Pouco importa. de regularidade fiscal dos que não lograram vencer a licitação quando já houve a homologação. agora sobre a relação entre a Administração Pública e os servidores públicos. pois não se pode confundir a personalidade jurídica da empresa que participa como interessada na licitação com a dos seus sócios e empregados. à exposição – o administrado espontaneamente adere porque é o papel social a ser objetivamente assumido. como o Tribunal de Contas ou o Ministério Público. por outro lado. de dados pessoais dos sócios das empresas interessadas. como para apresentá-las a qualquer interessado que solicitar. em última análise. como não se justifica a disponibilidade. nos sítios oficiais. 151-164. entre outros exemplos mais. M.

dos acontecimentos esperados dentro daquele padrão de comportamento no qual se encaixa – leia-se: do que é inerente ao seu papel social. estão sujeitos. A invalidação do ato de demissão não implica lógica e necessariamente na existência de um dano moral. e ainda que a Administração Pública tenha utilizado uma metodologia equivocada ou não tenha fundado seu comportamento em norma reconhecida pelo sistema jurídico como apta a legitimar a ação. como a ausência de lei complementar. e não há esta relação de inferência porque o dano moral ocorre quando o sujeito é submetido a uma situação que rompe com os padrões objetivos que podem ser esperados como inerentes a uma rotina normal. o dano moral evidencia-se quando a pessoa que se diz ofendida realmente se sujeitou a uma situação concreta que destoa de sua rotina possível. Do quanto exposto é forçoso reconhecer que os servidores públicos estão submetidos a avaliações. aluguéis de veículos. Pois sustentar o dano moral em tal hipótese é desconsiderar o papel social que o servidor público exerce. Se a Administração Pública falha em sua atuação quanto ao procedimento de avaliação de desempenho que culmina com a demissão do servidor. As despesas com restaurantes. III. a demissão após a avaliação de desempenho insatisfatória. como a demissão a bem do serviço público – após o processo administrativo disciplinar –. Não há. embora viciados (desde que não tenham sido praticados por má-fé). ainda assim. se esta ilicitude é reconhecida por decisão judicial. Mas este contexto não produz. se não houver qualquer indício de que tenha procedido de máfé ou para dolosamente perseguir os servidores públicos. e trata-se de expediente ainda mais desejável quando se trata do exercício de alguma função pública. De tal sorte. ou porque não houve critérios claros e objetivos para a avaliação. Estas considerações igualmente se aplicam a um sério equívoco por parte da Administração Pública que a imprensa nacional deu cobertura há algum tempo: os cartões corporativos. então. Diante deste contexto engendrado a ilustrar o tema de estudo consideremos ainda que os agentes públicos reintegrados ao cargo ingressem. E isto porque no papel social do agente público realmente se encontra o dever de ser avaliado e ter a sua situação funcional divulgada pela imprensa oficial. e o papel social desenhado a quem atua em uma função pública é mesmo a publicidade destes atos que.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. a terem o seu desempenho apurado em procedimentos da Administração Pública. Portanto. 151-164. o dano moral. Em outras palavras. O empenho da verba pública. n. Acresçamos às reflexões que os servidores demitidos ingressem com ações que reconheçam a ilicitude da demissão – sejam quais forem os fundamentos. que a pretexto de cumprir o art. Pois bem. insistimos. § 1º. com ações de indenização contra o Poder Público nas quais pretendem o específico reconhecimento do dano moral por ofensa à imagem. não pode furtar-se ao princípio da publicidade. ainda quando os gastos são feitos pelas autoridades que se encontram no ápice da escala hierárquica. Consideremos. hospedagem devem ser divulgadas porque o papel social exercido pelo agente público é o da representação do interesse coletivo. por si só. ainda quando estas decisões administrativas sejam invalidadas judicialmente não ensejam o direito à indenização por danos morais porque. ou porque não houve motivação a preceder as conclusões lançadas. junho/2009 . não pode ser omitido do controle público. e mesmo por outros fundamentos jurídicos. o direito à imagem do servidor público deve ser conformado com o papel social que ele exerce. Ora. por determinação constitucional. à guisa de exemplo. que se argüir 163 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. integram a rotina da Administração Pública. p. então a reparação do ilícito é realizada com a recondução da situação à ordem jurídica vigente na medida em que o servidor é reintegrado ao cargo e recebe todos os proventos pelo período em que ficou afastado. não há que se sustentar qualquer dano à imagem ou à intimidade dos servidores reintegrados. 41. da Constituição Federal a Administração Pública demita servidores públicos após o procedimento de avaliação periódica de desempenho. ser submetido a uma avaliação de desempenho é absolutamente normal junto a qualquer atividade laborativa. portanto.

Das Licitações Públicas. MELLO. NUNES. São Paulo: Malheiros. 2004. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. FIGUEIREDO. 2006. que deve agir de modo a compatibilizarse com as prescrições normativas. GASPARINI. 2000. 2003. DROMI. Luiz Antônio Rizzato. São Paulo: Malheiros. in Studia Iuridica. Jesús Gonzalez. o direito à imagem ou à intimidade. Direito Administrativo Brasileiro. 2001. L. São Paulo: Saraiva. Derecho Administrativo. 151-164. Doutor Rogério Soares. sobretudo – como no caso – com o comando constitucional do princípio da publicidade da Administração Pública que então impõe e justifica o papel social a cada agente público de atender à transparência ao divulgar à sociedade como. Celso Antonio Bandeira de. quando e por que comprometeu o recurso (público) que lhe foi destinado. F. 24ª ed. Direito Administrativo. Ao inverso. p. Roberto. Curso de Direito Administrativo. José Eduardo Figueiredo. 181 ed. José Emmanuel Burle Filho. 7a ed. Ética y Moral em las Administraciones Públicas. Hely Lopes. Estudos em Homenagem ao Prof. São Paulo: Quartier Latin. RECASENS SICHES. Coimbra Editora. é o agente público. 1999. 2006. México: Porruá. 164 Revista Internacional de Direito e Cidadania. por Eurico de Andrade Azevedo. MEIRELLES. CRETELLA JÚNIOR. enquanto detentor do cargo. que deve ajustar-se ao que é esperado como papel social de quem cumpre uma missão pública. n. PIRES. seus interesses. Todos estes exemplos. 10a ed. Diógenes. enfim. 2006. S. Luis. é claro.. 2004. José. 1970. Introduccion al Estúdio del Derecho. 8a ed. São Paulo: Editora Saraiva. não esgotam a matéria. Rio de Janeiro: Forense. Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes. DIAS. Mas acreditamos que ilustram a importância que a teoria dos papéis sociais representa no procedimento de ponderação do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. Corrupción. junho/2009 . São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 20a ed. PEREZ. pois enquanto no exercício de uma tarefa pública o sujeito que ocupa o cargo é mandatário da sociedade. Curso de Direito Administrativo. Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina. É o agente público.A. Lúcia Vale. Bibliografia. M. Direito à Informação. Délcio Balestero Aleixo.PIRES. Atual. às suas particulares leituras de como deve comportar-se. Madrid: Thomson. a pretensão de resguardar a privacidade. Não são suas atribuições públicas que devem amoldar-se aos seus hábitos. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material. 4. Luis Manuel Fonseca.

Artigo

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM
Maria Garcia* RESUMO: Trata-se de uma reflexão relativa aos efeitos das decisões sobre o cidadão comum que, não tendo acesso ao conhecimento das teorias e doutrinas, compõe o povo - sendo o cidadão o primeiro destinatário das normas constitucionais. Daí sua importância e do seu entendimento sobre o que lhe diz respeito. Palavras-chave: Interpretação. Constituição. Leis. Cidadania. ABSTRACT: The matter of the text is a reflection related to the effects of the decisions upon the ordinary citizen who doesn’t have access to the knowledge about theories and doctrines and composes the people – being also the first adressee of the constitutional rules. From this we can extract his importance and the importance of his understanding about a matter which refers to him. Keywords: Interpretation. Constitution. Laws. Citizenship

1. Constituição e lei
A Constituição, como lei, dirige-se precipuamente ao comum dos cidadãos, pretendendo ser entendida, interpretada e aplicada às circunstâncias humanas, no transcorrer social. Explicando a concepção de lei em Platão, Werner Jaeger1 alude ao processo de sua formação:
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. (Cadeira Enrico T. Liebman). 1 Alabanza de la ley. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1982; p. 65 (Tradução livre da Autora).
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“Platão, naturalmente, considerava suas ‘leis’ como direito positivo da polis, para a qual as escreveu. Contudo, é evidente que queria faze-las coincidir com norma ideal da verdadeira justiça, tal como a concebia filosoficamente. Suas considerações gerais sobre a natureza da lei verdadeira são partes integrantes do Livro I do seu código, onde desenvolveu os maiores esforços para fazer derivar a autoridade da lei de uma fonte que lhe desse suprema validez. Esta fonte é a ‘reta razão’ (orthos logos) e o legislador é o sábio que põe esta razão por escrito. O consentimento do povo converte essa palavra escrita em lei. A lei é, portanto, pensamento racional (logismós) que se converteu em dogma poleos, é dizer, que foi sancionado pela cidade.” Resulta dizer, a partir daí, que a elaboração da lei requer a manifestação da cidade, o povo (o conjunto dos cidadãos) e se assim é, da mesma forma deve ser considerada a sua interpretação pelo cidadão comum, ainda que esta se efetue pelo aplicador da lei, o juiz. Em tudo e por tudo, não deve ser negligenciado o entendimento de quem, afinal, se constitui na finalidade objetivada pela própria lei, os indivíduos, as relações humanas. Daí que as interpretações meramente técnicas, elocubradas pelos juristas, dão por consequência que a forma, veículo do direito, se sobreponha, como um fim em si mesma. De instrumento, passa a essência, mesma, da relação jurídica, como se o mármore, por si, se pudesse destacar das linhas que compõem a figura — esta, sim, ensejadora da criação do artista e não aquele, seu portador. Embora ambos, forma e matéria, venham a constituir, indissoluvelmente, o objeto de arte — como direito e processo se unem, na objetivação do relacionamento humano em sociedade.
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2. A interpretação e o cidadão

Certamente que a Constituição e as lei são feitas para diferentes destinatários; contudo ela se dirige, especificamente, ao cidadão comum, a unidade social, compondo o Povo. Trata-se, aqui, de princípio fundamental que estrutura o Estado brasileiro, segundo o art. 1º, II: a cidadania e esta, considerada como um plexo “dos direitos e liberdades constitucionais” e das “prerrogativas” que lhe são inerentes, bem como a nacionalidade e a soberania (art. 5º, LXXI). Quais direitos, liberdades e prerrogativas? Todos os previstos na Constituição e normas decorrentes. O cidadão, portanto, é o primeiro destinatário da Constituição, sob qualquer qualidade: o cidadão-Presidente, o cidadão-Legislador, o cidadão-Juiz e todos os cidadãos, nas suas respectivas qualidades, nos diversos estamentos da Nação, mas, sobretudo, o cidadão comum. Hobbes, mesmo ao cuidar d’O cidadão2 empresta-lhe uma condição social muito diferente do que presumem alguns quando se deparam com o pacto Cidadão-Leviatã pois esse pacto prevalecerá se e enquanto o Estado/Leviatã ofereça segurança, proteção e preservação da vida e tudo o que esta compreende, aos seus cidadãos/ súditos. “O individualismo hobbesiano, esclarece Renato Janine Ribeiro3, exige que o poder provenha da vontade de cada um, e que este só obedeça o quanto e enquanto for racionalmente necessário para a sua vida. A obrigação dura apenas se o soberano me protege a vida; cessa, não somente se ele a ameaça, mas também quando deixa, embora malgrado seu, de garanti-la.” Martin-Retortillo, por sua vez, explica bem a natureza da cidadania quando refere que “o direito fundamental da liberdade é multidimensional”, é dizer, essa liberdade redunda, em nível político, na cidadania; que consiste no exercício da liberdade pelo indivíduo enquanto membro da sociedade política4.

São Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 45 e ss. Ao leitor, sem medo. São Paulo: Brasiliense, 1984; pp. 163-164. 4 MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Derechos fundamentais y Constitución. Madrid: Civitas, 1988; p. 167.

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3. A proteção da liberdade
Decerto que os ditames constitucionais “liberdade provisória, presunção de inocência etc.” embasam a proteção da liberdade humana. Já anotamos em outra oportunidade o registro de Isaiah Berlin5 dos “mais de 200 sentidos dessa palavra protéica”, liberdade. Entre esses vários sentidos, Oppenheim6 usa o termo liberdade pessoal ou interpessoal, aproximando a liberdade social ao conceito de “liberdade negativa” de Berlin: “a liberdade positiva de auto-realização e a liberdade negativa de nãointerferência”; tudo, evidentemente, dentro de um contexto social e político do Estado de Direito, ou seja, num Estado — sociedade politicamente organizada — onde existem leis e no qual, diz Lafer7, “a liberdade adquire, como ensina Montesquieu, uma objetividade e pode ser definida como ‘le droit de faire tout ce que les lois permettent’” — o que leva ao sentido do lícito, conforme Bobbio, daquilo que “não sendo nem comandado, nem proibido, é permitido.” Esta é a liberdade protegida pela Constituição, a liberdade do indivíduo integrado na sociedade, jurídica e politicamente.

ser um crime hediondo não é o bastante para transformar a prisão temporária em preventiva, acrescentou o ministro. Marco Aurélio disse que o Judiciário não pode basear suas decisões em eventuais repercussões negativas perante a sociedade. Segundo o ministro, “julgar não pode ser confundido com justiçar.” Antes de tentarem o habeas corpus no STF, os advogados de Teixeira protocolaram um pedido semelhante no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que foi rejeitado. O juiz foi afastado do cargo em março, após o surgimento de suspeitas contra ele. Teixeira foi preso temporariamente em abril. Também em abril, o juiz e o coronel da Polícia Militar Walter Gomes Ferreira foram indiciados no inquérito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o assassinato, por homicídio qualificado mediante pagamento, crime hediondo e corrupção passiva. Em maio, a prisão do juiz foi transformada em preventiva.”8 Repercutirá, certamente, na sociedade, o fato de tratar-se de crime hediondo e a possibilidade de responder em liberdade ao processo, circunstância processual que o cidadão comum desconhece. O processo não deve significar o mero conjunto de atos, passo a passo realizados, como finalidade em si — o processo se constitui no veículo dos direitos de réus e de vítimas e da realização da Justiça, tarefa pela qual o Estado se substitui ao ofendido — daí a presença majestática do Poder Judiciário. Derivado do latim processus, de procedere, o processo exprime a ação de proceder, ou ação de prosseguir, a seqüência de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente9. Processus = marcha, progresso; na acepção específica causa10, tem finalidade pública e

4. Um caso penal
STF liberta juiz acusado de matar colega no ES. “O Juiz Antônio Leopoldo Teixeira, suspeito de envolvimento com o assassinato do colega Alexandre Martins de Castro Filho, ocorrido em março de 2003 no Espírito Santo, conseguiu uma liminar no Supremo Tribunal Federal (STF), que lhe garante o direito de responder em liberdade ao processo. Autor da decisão favorável a Teixeira, o ministro do STF Marco Aurélio de Mello concluiu que não existiam fundamentos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do juiz. O fato de o assassinato
5

Dois conceitos de liberdade. in Limites da Utopia. São Paulo: Cia. das Letras, 1991; pp. 133 e ss. Berlin detém-se em dois desses sentidos: liberdade individual ou liberdade institucional, de sentido “negativo”, área de não-interferência e o sentido político ou “sentido positivo”, de auto-determinação. 6 OPPENHEIM, Felix E. Conceptos políticos. Uma reconstrucción. Madrid: Tecnos, 1987; pp. 48,68. 7 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980; pp. 13 e ss. 8 O Estado de São Paulo, 6/7/2005; p. C3. 9 DE PLACIDO E SILVA. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 10 J. M. OTHON SIDOU. Diccionario Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

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visa, segundo Chiovenda11, “a atuação da lei” mediante a sentença do juiz. Em todos os litígios há sempre uma norma legal inobservada e a sentença “declara sempre a vontade concreta da lei, e é aplicando esta vontade da lei, garantindo-lhe a eficácia, que a sentença protege, por via de conseqüência, o direito subjetivo da parte.” Francesco Carnelutti12 sustenta também que a finalidade imediata do Processo Civil é “a justa composição da lide”, isto é, a composição da lide de acordo com a lei. É erro afirmar-se, diz ele, que o processo funciona no interesse das partes: que seja dada razão a quem tenha não é um interesse das partes, mas um interesse geral.” Esse interesse geral encontra-se nos princípios fundamentais que entrelaçam o sistema processual consubstanciando o Estado de Direito e, conforme sublinha Ada P. Grinover13, “o sistema unitário do ordenamento jurídico, acentuando o vínculo entre Constituição e processo: “é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.” Daí que o processo não se demonstra apenas instrumento técnico senão que contém a essência do jurídico: veículo da afirmação do Direito. E “não apenas instrumento técnico, ressalta Ada P. Grinover, mas sobretudo ético.” São dois pólos de atenção que se instauram: “trata-se, na expressão de Couture, de fazer com que o direito não fique à mercê do processo, nem que venha a sucumbir por ausência ou insuficiência deste.” Por outro lado, afirma ainda a mesma processualista: “não há liberdades públicas senão quando se disponha de meios jurídicos que impeçam seu desrespeito e esses meios se exercem através da função jurisdicional.”14
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Estabelecer o ponto de equilíbrio preciso entre esses dois pólos de interesse público consiste exatamente a tarefa do intérprete, atento, porém, ao entendimento do cidadão comum e, por consequência, à repercussão social das suas conclusões.

5. O cidadão comum e a repercussão social
O ato de interpretar, atribuir significado à norma (Kalinowski) a fim de que se possibilite a sua aplicação ao caso concreto, envolve a précompreensão do intérprete15 e toda uma teoria de interpretação, métodos e formas de atuação, até a norma de decisão: “Isto posto, decido: (...)” Em toda essa operação, contudo, deve existir um momento de indagação: como o homem comum, ignorante das teorias e dos métodos, veria esta questão? Contudo, não basta que a interpretação seja juridicamente correta, devendo ser também socialmente aceitável. Häberle16, a propósito da interpretação da norma constitucional, enfatiza bem a circunstância de uma Constituição (a lei) dirigida à cidadania: “É verdade que o processo político é um processo de comunicação de todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espaço próprio e assumindo sua função enquanto instância crítica. (...) A teoria constitucional democrática aqui enunciada tem também uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. (...) Todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto

Instituzioni di Diritto Processuale Civile n. 11. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, Curso de Direot Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1952; p. 19, n. 17. 12 Sistema Del Diritto Processuale Civile n. 76. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, op. cit., p. 20. 13 Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973; p. 4. 14 Apud ADA PELLEGRINI GRINOVER. Op. cit., pp. 6-7. 15 “O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que vai permitir-lhe contemplar a norma desde certas expectativas, fazer-se uma idéia do conjunto e elaborar um primeiro projeto necessitado, ainda, de comprovação, correção e revisão mediante uma análise mais profunda, até que, como resultado da progressiva aproximação à ‘coisa’ por parte dos projetos em cada caso revisados, a unidade de sentido fique claramente fixada”. (KONRAD HESSE. La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionais, 1983; p. 44. Tradução livre da Autora). 16 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio A Fabris Editor, 1997; pp. 55, 32.

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sobretudo educativo. que a pena deve caracterizar. à realização da Justiça. A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes. igualmente. mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar. que as penas sejam cumpridas na sua inteireza. atentando-se para o cidadão comum ao qual. a interpretação constitucional. a decisão judicial é dirigida. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM mais ampla for. que as formalidades processuais não se sobreponham à satisfação dos direitos. de modo educativo e projetivo. de toda idade. junho/2009 169 . p. portanto. na proporção da sua gravidade e com indenização civil dos danos causados — tal como a Constituição consagrou a indenização de dano moral. Torna-se necessário. para repercutir positiva ou negativamente perante os cidadãos comuns. de toda classe social. do ponto de vista objetivo e metodológico. 4. repercutindo por seu intermédio na sociedade.” O caráter. por inteiro. que os indivíduos respondam pelos seus atos integralmente. envolve toda a sociedade: escapa dos autos. 165-169.

n. junho/2009 .170 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4.

como por exemplo. VII of the Federal Constitution in the direction of protection of the fauna and the interdiction of the cruel practices against animals. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). It observes that the mentioned law could have provided the use of a procedure resembling to the previous * Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Crueldade. a qual visa a dar eficácia ao disposto no artigo 225§1º. ABSTRACT: The article brings considerations on the law n. 11. 4. Observa que mencionada lei poderia ter previsto a utilização de um procedimento assemelhado ao do estudo prévio de impacto ambiental a fim de viabilizar a aplicação dos princípios de prevenção e precaução para evitar a crueldade contra os animais. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. porém apresentando limitações em sua estruturação. ed. da real necessidade de um animal ser sacrificado na realização de atividades de ensino e pesquisas científicas. Palavras-chave: Animais. Proteção. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS Paulo Affonso Leme Machado* RESUMO: O artigo traz considerações a Lei 11. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. p. se permitiria a análise caso a caso. junho/2009 171 .). uma vez que.Artigo A LEI 11. 171-174. A lei trouxe a criação de órgãos para administrar as atividades em que se utilizem animais.794 of 10/08/2008. which aims at to give effectiveness to the article 225 1. VII da Constituição Federal no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática de crueldade contra os animais. a de limitar a representação da sociedade civil em sua composição. desconsiderando a possibilidade de serem obtidas decisões imparciais e em consonância com pensamento da sociedade.794 de 08/10/2008.

especificamente o art. não se podendo causar a sua morte. to limit the representation of the society in its composition. de 3 (três) meses a 1 (um) ano. maus tratos. supõe que esses animais tenham sua vida respeitada.MACHADO. A Constituição Federal determinou que estão vedadas as práticas que submetam os animais à crueldade. A experiência em animal vivo que provoque dor ou manifeste crueldade. pela proteção dos animais. É um posicionamento que tem sofrido críticas. Assim. com admirável coerência. A Constituição Federal de 1988 e a proteção da vida dos animais Preceitua a Constituição Federal: § 1º Para assegurar a efetividade desse direito. p. no Estado de Santa Catarina e a decretação da inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiram rinhas de galos. A Constituição Federal. ao impedir que os animais sejam alvo de atos cruéis. Keywords: Animals. a obrigação legal é a de não ser cruel e nem provocar dor nos animais. 171-174. como a “farra do boi”. se ocorre morte do animal. of the real necessity of an animal to be sacrificed in the accomplishment of activities of education and scientific research. not considering the possibility of receiving impartial decisions and in tune with societys thoughts. study of environmental impact in order to make possible the application of the prevention and precaution principles and to prevent the cruelty against animals. não podem ficar sujeitos à crueldade. A preservação da vida do animal é uma tarefa constitucional do Poder Público. 32 da Lei 9. 1. P. domésticos ou domesticados. as for example. VII). as práticas que coloquem em risco sua função ecológica. 2. mesmo no ensino e Revista Internacional de Direito e Cidadania. nativos ou exóticos: pena: detenção. com o sofrimento 172 alheio. e multa. ou até prazer. 9. quando existirem recursos alternativos. Essa proteção como dever geral independe da legislação infra-constitucional. provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. O crime do art. é crime. Ao não proibir a alimentação carnívora faz-se uma pressuposição de que tal hábito seja ditado por uma implícita necessidade. Entretanto. incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a flora. The law brought the creation of bodies to manage the activities in which animals are used. ainda que para fins didáticos ou científicos. Protection. A. L. vedadas na forma da lei. junho/2009 .794/2008 suscita é a da necessidade ou não de os animais serem utilizados para fins de ensino e para fins de pesquisa. 32. Uma das concepções sobre a crueldade mostra-a como a insensibilidade que enseja ter indiferença. e não mortos. ainda que a Constituição Federal já atue a partir de seu próprio texto. A questão que o exame da Lei n.incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo. n. 11. Três tipos de práticas ficaram proibidas e essas vedações terão sua maior eficácia “na forma da lei”. O texto constitucional não disse expressamente que os animais têm direito à vida. Os animais fazem parte da fauna e. prevê como crime: “Praticar ato de abuso. presenting however limitations in its structuration. § 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). ferir ou mutilar animais silvestres. A Constituição Federal não proibiu que a alimentação humana seja carnívora. de 12 de fevereiro de 1998. 4. sem uma justificativa explicitada e aceitável. mas o sistema vegetariano não tem um acolhimento constitucional. quando existirem recursos alternativos.605. since it would allow the analysis in a case by case basis. mesmo os animais que são abatidos para fins alimentícios. em casos que se tornaram paradigmáticos. § 1º . O Supremo Tribunal Federal vem decidindo. portanto. 225. incumbe ao Poder Público protegê-los (art.605/1998 A Lei n. § 1º. mas é lógico interpretar que os animais a serem protegidos da crueldade devem estar vivos. Cruelty. nas atividades de ensino e nas atividades científicas.

171-174. Se não existirem.794/2008 não tenha utilizado do estudo prévio de impacto ambiental. A Lei. também. Trata-se. Os animais não são coisas. O uso os animais para fins educacionais fica limitado a estabelecimentos de ensino superior e a estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica. ou de método que se lhe assemelhe. de 8 de outubro de 2008. à educação e à ciência. conforme o art. não souberam dar a devida eficácia à Constituição da República no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática da crueldade contra os animais. de averiguar-se em procedimento formal. Não se trata somente de mitigar ou de reduzir a dor do animal. portanto. Os legisladores.794. Todo projeto de pesquisa científica ou atividade de ensino será supervisionado por profissional de nível superior. Portanto.não se pode deixar de afirmar que é uma expressão crua e rude. que substituam a utilização de animais em ensino e pesquisa.2 Os órgãos competentes criados pela Lei 11. n.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS na pesquisa. É incrível que a Lei 11. muito mais.974/2008 e a competência comum dos artigos 23 e 24 da Constituição Federal Essa expressão é empregada no ementário. mesmo procurando vestir-se de um aparente humanitarismo. se legislação apropriada for instituída. junho/2009 . deveriam ter sido objeto de uma obrigatória análise em procedimento preventivo e não ficar à espera de uma medida a ser decidida pelo Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA. torna a vida dos animais muito instável e indefesa. No art. em todos os casos.14.794/2008 faz com que a mesma fique contaminada de uma notória inconstitucionalidade. a aplicação do princípio de prevenção e do princípio da precaução para evitar a crueldade contra os animais. Se existir forma de pesquisar ou de ensinar sem a utilização de animais. É obrigação constitucional. à proteção do meio ambiente e à preservação da fauna e da flora. “Usar os animais” . 3. de forma a permitir sua reprodução para ilustração de práticas futuras. 1º da Lei é feita a distinção de que os animais serão usados para atividades educacionais e para atividades de pesquisa. A ausência desse procedimento na Lei n. É lamentável ter que afirmar-se que essa lei. Portanto. e os que colaboraram na elaboração dessa Lei. na maioria das vezes. nenhum experimento pode ser feito em outros tipos de escolas que não os expressamente previstos na lei. devem procurar não repetir as práticas que vão mutilar e/ou matar animais. 3. § 3º afirma: “Sempre que possível. para obrigar. evitando-se a repetição desnecessária de procedimentos didáticos com animais”. incisos V. graduado ou pósgraduado na área biomédica Esse profissional deve estar vinculado à entidade de ensino ou pesquisa credenciada pelo CONCEA. Lei n. mas seres vivos. ao dizer-se “sempre que possível”. As alternativas (previstas pela Lei 9. ainda que se procure suavizar a expressão com o viés de uso científico. com proteção constitucional. em cada caso. 23. integrando o meio A tarefa de administrar as atividades de pesquisa e de ensino com relação aos animais diz respeito à função de proporcionar os meios de acesso à cultura. 4.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa ambiente. 11. O credenciamento ou o registro. p. em seu art. principalmente. 3. poderá ser exigido por órgãos estaduais. Os meios pedagógicos para esse fim existem. as práticas de ensino deverão ser fotografadas. passa a ser criminosa a vivissecção. filmadas ou gravadas.VI e VII é uma tarefa concernente à 173 Revista Internacional de Direito e Cidadania. antes de fazer a demonstração com os animais. como no direito antigo.A LEI 11.605/1998). através de sua mutilação ou de seu abuso. 11. caberá ao professor provar a sua inexistência. dos professores não serem cruéis com os animais e. se o animal deve ou não ser sacrificado. Deu-se muita liberdade para serem utilizados os animais em práticas de ensino.

P. da fauna e da conservação da natureza como com referência à educação. com exclusividade de outras – poderão utilizar animais para pesquisa. Assim. Facilmente. conforme o art. se tivesse possibilidade de ser imparcial e de comunicar-se com a sociedade. Quanto à competência legislativa sobre a matéria tratada na Lei n. essa sociedade protetora dos animais será sempre minoria perante os que forem integrantes da entidade interessada. às instituições credenciadas no CONCEA”. na forma do Regulamento (art. 171-174.974/2008 criou o Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA e as Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs. 11. da caça. 24 da Constituição Federal. 4. os docentes e os pesquisadores não têm número estabelecido na Lei. criar também licenças ou autorizações e dar outras atribuições aos Comitês de Ética. Portanto. 10º. Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs: a imparcialidade dificultada e o impedimento de informar Lei não fala se essas comissões fazem parte da própria estrutura da entidade – de pesquisa ou de ensino – que pretende fazer os experimentos ou as demonstrações. tanto sob o aspecto da proteção do meio ambiente. Os Estados poderão acrescentar exigências. junho/2009 . As Comissões de Ética do Uso de Animais – CEUAs serão integradas por I – médicos veterinários e biólogos. A composição foi prevista de forma astuciosa: os médicos veterinários. os biólogos. A lei 11. O art. cultura e ensino a competência é concorrente. Daí se vê que em sendo possível que a Comissão integre a entidade interessada. da pesca. dos Estados.794/2008 estabeleceu que “é condição indispensável para o credenciamento das instituições com atividades de ensino ou pesquisa com animais a constituição prévia de Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs”. A. inexistente ou dificultada ficará sua imparcialidade.3. É preciso aclarar-se que nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem o CONCEA detêm o monopólio administrativo da matéria atinente à criação e à utilização dos animais para fins de ensino e de pesquisa. p. segundo pretender dar uma característica exclusiva às entidades credenciadas no Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – só elas.794/2008). quando na Lei não se tratou dessa matéria. n. exclusivamente. tudo passará a ser carimbado como segredo! É uma audácia acintosa desfigurar uma Comissão que poderia tentar funcionar adequadamente. 24. Não bastasse essa ausência de paridade de setores dentro da Comissão de Ética – dado importante na ciência da administração – fere-se de morte a gestão democrática da Comissão de Ética do Uso de Animais. Esse artigo 12 desconhece e marginaliza frontalmente o artigo 23 da Constituição Federal.794/2008. podendo os Estados legislar suplementarmente (art. 9º da Lei 11. já se previu somente um voto na CEUAs.MACHADO. §5º). sob pena de responsabilidade” (art. § 2º da Constituição Federal). competência comum da União. pois “os membros das CEUAs estão obrigados a resguardar o segredo industrial. 3. mas para a representação de uma parcela da sociedade civil – a sociedade protetora dos animais. A Lei 11. 12 determina que “a criação ou a utilização de animais para pesquisa ficam restritas. A redação do artigo peca por dois equívocos: primeiro fala em criação de animais. instituir procedimento formal de prevenção do dano ambiental (animal). A 174 Revista Internacional de Direito e Cidadania. do Distrito Federal e dos Municípios. a matéria concernente ao uso dos animais não é da competência privativa da União. II – docentes e pesquisadores na área específica e III – 1 (um) representante de sociedades protetoras de animais legalmente estabelecidas no País. L.

porque para tudo isso existe uma função singular. A floresta não seleciona o reino vegetal e reino animal pela sua aparência. pela capacidade de servir uns aos outros na cadeia alimentar e na proteção do desenvolvimento das espécies e de todo o ecossistema. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . para aqueles que estão dispostos a gastar tempo e pagar o preço que for para en- 1 Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. “faxina” ou jardinagem. nem sujas ou bagunçadas. troncos. independente do seu tamanho. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. com várias folhas. etc. considerando critérios de formosura. dão ensejo a uma forte reflexão sobre os conflitos atuais que permeiam a seara ambiental. 4. da sua formosura. enquanto nossos jardins são tão frágeis. junho/2009 175 . Não entendemos os mistérios que elas reservam porque estes são revelados apenas para seus íntimos apreciadores. galhos e ramos caídos no chão. As florestas são renovadas com o tempo e possuem a capacidade de revelar utilidade até mesmo em cada galho que cai no solo. precisando de uma “limpeza”. volúveis a qualquer variação climática.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP.Discussão FLORESTAS E JARDINS Fernanda Alves Vieira1 As florestas e os jardins. beleza. da presença de flores ou simplesmente espinhos. pela sua utilidade. n. aroma. caules. mas sim pela sua essência. Por isso não achamos as florestas feias. espessura. quando comparados. altura. Tudo se torna importante para a existência e preservação da vida. Tal comparação leva-nos à seguinte meditação: por que as florestas são tão exuberantes e imponentes. apesar de ambos refletirem a vida que há na natureza? Porque as florestas permitem que cada árvore se desenvolva conforme sua espécie. Revista Internacional de Direito e Cidadania.

nos leva ao engano de que conseguimos reproduzir melhor as expressões da vida. ao nosso próprio prazer. porque agrada aos nossos olhos. de controle do que está “em ordem”. ainda que involuntariamente. nossas gramas cortadas e o espaço onde se situam precisa estar limpo. assim. as chuvas e as tempestades e os arrasarem. de jardineiros. Vida plena. precisando deste modo. das plantas que mais nos agradam. Tudo isso porque tolhemos as espécies de se desenvolverem conforme a sua própria função existencial e. mas não toda a vida. sem a magnitude da expressão da vida. quando pautamos as nossas escolhas pela aparência. desenvolvido e respeitado conforme sua própria espécie. a exuberância. sem perder seu alicerce. Nosso engodo. a soberba e a vaidade humana. Já os nossos jardins são frágeis e sucessíveis a qualquer variação climática. como seres humanos. Por isso que. por mais simples que seja. ao cultivá-los. Nossos jardins são nossas escolhas pessoais das flores que mais gostamos. Mas mesmo sem entender seus segredos. Isso explica o fato dos nossos jardins precisarem sempre de cuidados. o reino vegetal e o reino animal juntos numa floresta proclamam a força. Assim como também selecionamos os animais de que mais simpatizamos. morada e refúgio do reino animal. as florestas como no exemplo dos jardins. Em nossas próprias escolhas de jardins não conseguimos atrair a força. nas suas mais diversas formas de expressão. Daí o fato de virem os ventos. a imponência e a magnitude da vida. pelo poder que possui de ser regenerada.Discussão tender e preservar a vida. se desenvolvendo naturalmente. sem levar em conta as disputas mesquinhas de beleza ou riqueza. A capacidade que temos de interferir na ordem natural da vida e manipular as formas de expressão desta. quando consideram as outras formas de vida. revela-se muito claro nessa comparação das florestas e dos jardins. refletindo. Nossos jardins transformam o poder e a fortaleza da biodiversidade em mera contemplação para os olhos humanos. tão comuns nas seleções feitas pelos seres humanos. que está acima do controle humano. 4. Uma floresta é capaz de suportar tempestades. de permitir que cada espécie se desenvolva conforme sua função existencial. demonstrando a nossa tendência de uniformização. o espetáculo de apenas parte da vida. junho/2009 . tão presente e contemplada nas mais diversas formas de expressão existencial na natureza! 176 Revista Internacional de Direito e Cidadania. por conseguinte. desrespeitamos o tempo e a ordem natural dos fatores. e do que não está. a exuberância. uma coisa ninguém pode negar: que neste contexto. ventos fortes e todo tipo de variação climática. n. ou. Colhemos. “limpo”. porém não destruída. Vislumbramos com esta atitude um mundo carente de essência. Selecionamos espécies para o nosso próprio prazer. Estabelecemos critérios que são julgados por beleza e valoração econômica ao considerarmos o reino vegetal e animal. a imponência e a magnitude que há numa floresta. diverso. enquanto que as florestas nunca apresentam a necessidade de jardinagem. Essa ilustração retrata também o modo como tratamos o nosso semelhante. do que elas próprias. tornando-se riqueza natural. porque medimos pela aparência e não pela essência. Porque eles precisam ser podados. de caráter e de vida. Eliminamos então o que a natureza tem de mais belo – a fortaleza que existe na preservação da sua biodiversidade. simplesmente o próprio ciclo de crescimento natural das plantas torna-se suficiente para colocar em desordem a nossa pretensa ordem. precisamos de serviços de jardinagem. porque eles são o reflexo do nosso modo de querer controlar a vida e a manifestação das espécies conforme nossa própria seleção. selecionando aquilo que a natureza já disse que deve ser múltiplo. podendo até mesmo ser devastada.

Dito de outro modo: no modelo policial brasileiro. em última análise. direta ou indiretamente. apesar de não as presidirem formalmente. o comando final da sua própria investigação. n. Com efeito. mas. Ou seja: as chamadas autoridades de alto escalão acabam por investigar a si mesmos por meio da designação e/ou monitoramento dos seus investigadores. de modo que a você. o delinqüente. que investigue de forma isenta infrações cometidas por aqueles de que dependem hierarquicamente (salvo em casos excepcionais e insignificantes). não cabe esperar de um Delegado de Polícia. obter promoções. estranhamente. Governadores. uma farsa. que pretende fazer carreira. é evidente que. 4. até porque os * Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. detenha o poder de designar e/ou supervisionar a autoridade que irá investigá-lo. POLÍCIA E IMPUNIDADE Paulo Queiroz* Suponha que você tenha cometido um delito grave. Secretários de Estado) ou autoridades de que dependem.. pertence. e também parecer bem aos olhos de seus superiores. Mas é exatamente isso que ocorre entre nós no âmbito das investigações policiais destinadas a apurar a criminalidade do poder. Revista Internacional de Direito e Cidadania. remoções etc. compete a um servidor público hierarquicamente inferior (Delegado de Polícia ou Delegado Federal) investigar crimes praticados por seus superiores hierárquicos (Presidentes. Ministros. junho/2009 177 . Ora. É evidente que isso é um total absurdo. como Deputados Federais/Estaduais e Prefeitos municipais. os investigados/criminosos detêm o controle político das investigações. em que pesem a competência e boa fé da grande maioria.Discussão CRIMINALIDADE DO PODER.

constitui uma manobra para acobertar possíveis crimes de certas autoridades e assim lhes assegurar a impunidade. que dizem respeito a prefeitos. típica criminalidade dos grupos socialmente excluídos. quase que exclusivamente. caberia lembrar que. n. pois. e quando chegam a ser concluídos. furto. os quais estavam “esquecidos” numa sala da Secretaria de Segurança Pública desde 1988. mais economicamente vulneráveis. por meio de CPI’s pouco produtivas. Cuida-se. pois. a descoberta na Bahia de mais de 300 (trezentos) procedimentos e inquéritos policiais envolvendo cerca de 30% dos 417 municípios baianos. O pior é que o ocorrido na Bahia é o que se passa em todo o Brasil ordinariamente. de uma investigação comprometida desde a sua concepção. quando efetivamente instaurados. à impunidade dos criminosos. Quanto ao inquérito do “mensalão”. todos fadados ao reconhecimento inevitável da prescrição e. um Congresso Nacional à altura de tão grandes desafios. pois mais freqüentemente os inquéritos policiais. e que cada vez mais perde espaço para o executivo e judiciário. apesar de bem mais danosa. Correio Braziliense. no mais das vezes. se perde na discussão de questões de somenos importância. É pena que não tenhamos. como uma espécie de anexo do executivo. não são realizadas a tempo e modo as diligências indispensáveis e colhidas as provas necessárias à penalização dos responsáveis. além da extraordinária repercussão na imprensa. por isso. portanto. quer autonomizando-a relativamente ao poder executivo. roubo). E manter uma estrutura policial que dependa hierárquica e diretamente do poder executivo. nele interveio o Ministério Público desde o primeiro momento. e que ora parece funcionar à semelhança de uma Câmara de Vereadores de uma cidade atrasada do interior. além de implicar uma clara subversão da lógica das investigações. junho/2009 . que. podendo pretextar a perseguição de adversários políticos inclusive. e. 17 de fevereiro de 2008). isto é. estruturalmente viciada. o que nem sempre ocorre. deixando impune a criminalidade do poder. A isso se soma ainda a costumeira morosidade dos tribunais de contas. 4. Não é de surpreender. crimes patrimoniais e similares (estelionato. se bem que a estratégia do “esquecimento” costuma assumir forma mais sutil. no entanto. vice-prefeitos e ex-prefeitos (Cf. quer (mais adequadamente) fazendo integrar instituição independente a que está vinculada finalisticamente: o Ministério Público. exceção à regra. a exigir o quanto antes a sua reestruturação.Discussão eventuais implicados poderão afastá-los a todo tempo. se arrastam anos a fio por meio de pedidos sucessivos de dilação de prazo. 178 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Por essas e outras é que ainda hoje a polícia judiciária brasileira se limita a apurar. ora à semelhança de uma delegacia de polícia. sobre homicídio inclusive.

4. I) De 1964 a 1988: Podemos dizer que a Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). 2006. Curso de Direito Constitucional Positivo. em Assembléia Nacional Constituinte. livre e soberana. y el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autônoma de México.1987. Revista Internacional de Direito e Cidadania.02. no dia 01. Bem examinada. Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988. As eleições dos Governadores em 1982 marcam o início do processo de abertura política e institucional que culminou com a aprovação da Emenda Constitucional número 26 (promulgada em 27. na sede do Congresso Nacional. É um texto moderno. junho/2009 179 . o Centro de Estúdios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. 29ª edição. Malheiros Editores. No dizer de José Afonso da Silva1. a meados da década de 80.1985).José Afonso. convocando os membros da Câmara de Deputados e do Senado Federal para se reunirem. Agradeço o honroso convite formulado pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. n. São Paulo.Discussão COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR” Marcelo Figueiredo* Minha primeira palavra é de agradecimento. com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. página 89 e 90. a Constituição * 1 Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP Silva . “um texto razoavelmente avançado.11.

suprimiu o artigo 171 da Constituição. mas não se confundem. Na mesma linha. de 15. dispensada a exigência do controle do capital nacional. (7) da ordem econômica e financeira. Duas delas foram precedidas de emendas à Constituição. com a manutenção do sistema presidencialista. página 274 e seguintes. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. distribui-se por 245 artigos na parte permanente. de 1988. 2 O Estado brasileiro chegou ao fim do século XX grande. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos2. pelo menos. Finalmente. 180 Revista Internacional de Direito e Cidadania. em que estrutura a federação com seus componentes. modificou o art. com bolsões endêmicos de corrupção e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza. foi aquele que a serviu durante toda a sua existência. injusto e que não conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opção avançada. Um Estado da direita. n. A mesma emenda modificou a redação do art. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente. seções e subseções” II) A reforma do Estado no Brasil Após a Constituição de 1988 e. não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores. Esse conteúdo.Discussão Federal. e mais 73 artigos na parte transitória. Compreende nove títulos. (9) das disposições gerais. (6) da tributação e do orçamento. dos direitos políticos e dos partidos políticos. com ministério público. benefícios especiais e preferências. Poder Executivo e Poder Judiciário. equivocada a suposição de que a defesa desse Estado perverso. vem o Ato das Disposições Transitórias. advocacia pública (da União e dos Estados). foi promulgada a Emenda Constitu- Segundo Barroso.08. derrotado o parlamentarismo. do atraso social. para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras. É a lição de Luís Roberto Barroso que adotamos e passamos a transcrever por sua excelente sistematização do fenômeno das reformas. ao longo da década de 90.95. e que o alinhamento com o discurso por sua desconstrução seja a postura reacionária. a juros baixos. para a burguesia industrial e financeira brasileira. A Emenda Constitucional número 6. com mecanismos do estado de defesa. dos direitos sociais dos trabalhadores. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. progressista. então. Sua estrutura difere das constituições anteriores. (4) da organização dos poderes: Poder Legislativo. 4. hoje. Rio de Janeiro. de dois terços dos tripulantes. Editora Renovar. do estado de sítio e da segurança pública. que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteção. de 15.178. 176. (2) dos direitos e garantias fundamentais. da concentração de pobreza. constitui. advocacia privada e defensoria pública. junho/2009 . reunidos em capítulos. que cuidam: (1) dos princípios fundamentais.08. portanto. Parece. caput.95. (8) da ordem social. (3) da organização do Estado. (5) da defesa do Estado e das instituições democráticas. da nacionalidade. 2003. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. Tomo II. sobretudo. Luís Roberto Temas de Direito Constitucional. O modelo dos últimos vinte e cinco anos se exaurira. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. proprietários e comandantes e. segundo uma perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos. que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar. ineficiente. Em seguida. seguindo-se um capítulo sobre as funções essenciais à Justiça. Esse Estado. a Emenda Constitucional número 07. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional.

97.031.09.11. não deixou de ser um agente econômico decisivo. telecomunicações. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos .a denominada privatização. 07. igualmente. em desfecho do levantamento aqui empreendido.031/90. Acrescente-se. só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal. 08 e 09. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. seguindo-se a privatização da infra-estrutura. E. que só admitiam a concessão a empresa estatal. de 15.operou-se sem alteração do texto constitucional. nos termos do artigo 1º. na área do petróleo. A Emenda Constitucional número 5. que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico. com o monopólio estatal. O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) alienação. assim como na Lei nº 8. a importação. (ii) contribuir para a modernização do parque industrial do País. É que a Emenda Constitucional número 08. os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos. modernização de portos. Para demonstrar a tese. como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias. que inclui diferentes setores. 4. exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo. a Emenda Constitucional número 9. Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se. que. do controle de entidades estatais. O Estado. alterou a redação do § 2º do art. Afirma Barroso que a redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. como os titulares de planos de saúde. transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. depois substituída pela Lei número 9. metalúrgico e de fertilizantes.04. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que.05. 06. como energia.02. a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro. A terceira transformação econômica de relevo. Pelo contrário. tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. incisos I e IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia. embora longe do ideal.95. com a edição da Lei número 8. ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial dos diversos setores da economia. n. envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público. a mesma década de 90. De fato. limitativa da ação dos agentes econômicos. A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. além das Emendas Constitucionais números 05. siderúrgico. Nesse Revista Internacional de Direito e Cidadania. de 09. de 15. anteriormente. que instituiu o Programa Nacional de Privatização. concessões e permissões.90. junho/2009 181 . de 28. modificou o texto dos incisos XI e XII. rompeu. que. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. portanto.491. abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. dentre outros.Discussão cional número 36.08. basta examinar a profusão de textos normativos editados nos últimos anos.95. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. em leilão nas bolsas de valores. facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo.95. de 12.08. de 9. 25. criação de agências reguladoras.

prevaleceu a idéia de parlamentarismo dual. do país como um todo. por maioria absoluta. são fortes os preconceitos relativos a esse sistema. um conhecido defensor do parlamentarismo. sobre cujas opções divirjam. 4. Junte-se a tais percepções o desprestígio do Poder Legislativo perante a opinião pública. Os delegados não quiseram usar de sua delegação e se omitiram de decidir. esse apoio não se repete na opinião pública. perante a Câmara. de acordo com essas Nesta seção utilizaremos a argumentação e as conclusões (que encampamos) de Antônio Octávio Cintra. Prevista na mesma Constituição. como é o caso de sistema de governo. liderança forte. na circunscrição nacional. no parlamentarismo. de ordem mundial nas democracias contemporâneas. junho/2009 . e muito. previa-se ainda o gabinete duplamente responsável. para resolver com o “sim” ou “não”. Organizada por Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra. deu a vitória ao presidencialismo. III) O sistema de governo3 e os partidos políticos a) O sistema de governo e temas correlatos Com o regime autoritário instalado em 1964. retiradas do seu texto. que levam à sua previsível rejeição. em contraposição de interesses circunscritos. problema. Parece um sistema de poder muito diluído. Capítulo 2. da obra. portanto. após consulta às correntes partidárias que compõem a maioria do Congresso Nacional. O presidente da república seria eleito diretamente. n. Acredita-se que a tarefa de desenvolver o país. realizado em setembro de 1993. romper os bloqueios a seu progresso e desenvolvimento. “Sistema Político Brasileiro”. Se. logra o parlamentarismo razoável apoio.Discussão ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal. sob a forma dos modelos híbridos. pelo fato mesmo de se elegerem. supostamente mais sensíveis aos interesses modernos. por ampla margem. Entretanto a opção final da Assembléia Nacional Constituinte foi pelo sistema presidencialista. no plano da elite. página 59 a 77. seja. paroquiais. 2ª edição. requeira concentração de poder em um líder carismático. medidas provisórias ou medidas de urgência. ungido pelo mandato popular para mudar o sistema. seja em sua forma mais pura. nunca para assuntos extremamente complexos. um regime centrado no parlamento era a antítese do que os então governantes defendiam. À ocasião. 182 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O Presidente da República. que se animaram com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte. O governo parlamentarista nos prenderia.Uma introdução. para mandato de seis anos. crescentemente. mas também perante o Presidente da República. que também poderia cair por moção de censura ou recusa de confiança votada pela maioria absoluta da Câmara de Deputados. Aliás. em contraposição aos presidentes. por sua vez. Neste anteprojeto. poderia exonerar por iniciativa própria o presidente do Conselho. aliás. a decisão dos constituintes de levar a opção entre sistemas de governo a plebiscito foi altamente questionável. Os parlamentares representariam. afastou-se qualquer perspectiva de reconsiderar o modelo parlamentarista para o país. Por que se deu a recusa ao parlamentarismo? São várias as causas. um governo de deputados que fazem e desfazem governos a seu livre critério. “O sistema de Governo no Brasil”. Não se vê. Konrad Adenaur Stiftung e Editora Unesp. A redemocratização deu alento aos parlamentaristas. pois o pensamento militar rejeitava a idéia de um poder compartilhado com o parlamento. Caber-lheia indicar o presidente do Conselho de Ministros. O plebiscito. os próprios especialistas. cinco anos após a sua promulgação. em contraposição aos deputados e senadores. Não se contemplavam decretos –leis. onde o eleitorado confirmou a op3 ção republicana e presidencialista em detrimento à monarquia constitucional. A comissão constituída para elaborar o anteprojeto da nova Carta foi presidida por Afonso Arinos de Mello Franco. modernizá-lo. Na versão final do anteprojeto. devolvendo a responsabilidade ao mandante. realizou-se um plebiscito. pois essa consulta serve quando o assunto a ser votado é redutível a quesitos simples.

Os dados de Amorim Neto indicam que o governo de Fernando Henrique Cardoso teria estado muito mais próximo de um governo de coalizão de estilo europeu do que os de Fernando Collor e Itamar Franco. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. tentarão. o presidencialismo de coalizão não constitui um modelo estático. As decisões exigentes de quorum especial podem dar. página 67. Contudo. É o caso de Cardoso. sofressem alterações negociadas. o conjunto. ao editar as medidas provisórias (MPs). Ob. esbarraria no sistema político cheio de pontos de bloqueio à tomada de decisões e. São percepções enganosas e. a correspondência entre o peso parlamentar dos partidos e sua representação ministerial traria solidez legislativa ao gabinete. cujo ministério não era inclusivo e que abusou de MPs originais. Há ainda que considerar o poder do Presidente da República para editar medidas provisórias. conforme. Ademais. o grau de coalescência atingido. observar o interesse da maioria governativa e tentarão governar por meios ordinários. sobretudo. Amorim Neto observa terem os ministérios organizados. com a possibilidade de uma lei disciplinadora do uso das MPs pelo Executivo. num certo ponto. no seu conjunto. de que resultou o arrefecimento de seu uso. A medida estatística dessa correspondência é o índice de coalescência. Revista Internacional de Direito e Cidadania. essa heterogeneidade aumentou bastante. mas não o de Collor. Santos discute as conseqüências dessa prerrogativa sobre o padrão de relação entre o Executivo e o Legislativo. Se os presidentes optam pelo governo de coalizão. junho/2009 183 . sobretudo. com gabinetes coalescentes e ideologicamente menos heterogêneos. Entretanto. O presidente brasileiro tem de compor uma base de sustentação em um congresso pluripartidário. do próprio Amorim Neto e de outros autores. Quanto maior essa correspondência. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. apenas o segundo e o terceiro de Collor dela escaparam. Quanto à heterogeneidade ideológica. que permitiram que os textos das MPs. Cintra. sido arranjos multipartidários com maior ou menor grau de fragmentação e heterogeneidade ideológica. n. demiurgo. segundo Abranches e Cintra4 trabalha em um sistema de composição partidária nos Ministérios. 4. por se concentrarem mais à direita. a cada parceiro da coalizão. a organização do Judiciário é descentralizada e o Ministério Público tem ampla autonomia. mas sim uma situação variável. tanto maior quanto mais justa a proporcionalidade 4 da distribuição de pastas ministeriais entre os partidos de apoio ao governo. aprovou-se a Emenda Constitucional 32/2001. sequer. Há um federalismo em que podem prevalecer interesses oligárquicos regionais nos estados menos desenvolvidos. chegando a nove. nas diversas reedições. o Legislativo é bicameral. ao atraso. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. Mas o de Lula e o que mais ampliou o número de partidos. No segundo mandato de Cardoso. para esse autor. sem uma agremiação majoritária suficiente. No governo Collor. O presidencialismo brasileiro. sendo os postos principais distribuídos proporcionalmente entre os partidos de apoio. mesmo às pequenas agremiações. com o Senado equiparado à Câmara em suas competências e significando mais uma instância legislativa a superar na aprovação de um projeto. desde o governo Sarney até o de Lula. Ademais. Ou seja. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. para garantir a aprovação de leis ordinárias. Um presidente portador de uma missão revolucionária. tanto maior seria a disciplina dos partidos integrantes do gabinete no apoio às votações de interesse do Executivo. no caso do governo Lula. aos poderes oligárquicos regionais e à inoperância institucional. como acentua Fabiano Santos. Estudos mais recentes. poder de barganha incomensurável em votações conflituosas.Discussão percepções.Cit. já incorporam os dados do governo Lula. à implementação delas. deixam transparecer exigências conflitantes sobre nosso sistema de governo presidencial. o Congresso acenou.

a representatividade popular da Câmara é em parte invalidada por não se respeitar. consequentemente. com a abertura do sistema partidário e com a liberdade de organizar novos partidos (ou reorganizá-los). com eleições diretas em três níveis (federal. Uruguai e Argentina). Capítulo 6 da obra já citada. e 21 em 2006. a Câmara de Deputados representaria o povo. Não é bem assim. todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. o sistema fragmentou-se de novo no final dos anos 90. estadual e municipal).num esforço para vender a imagem de uma “democracia relativa”. junho/2009 . decorridos quarenta e cinco dias de sua publicação. Ao contrário. dada a força de São Paulo na Federação. A não deliberação sobre a MP. Mas. o sistema partidário sofreu dois “realinhamentos” forçados pelo regime militar. Considera-se insuficiente a compensação federativa obtida no Senado. na fixação do tamanho das bancadas estaduais. mantiveram as eleições em intervalos regulares. Marcelo Barroso “A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política”. e as eleições municipais são defasadas das eleições gerais. para nos darmos conta de que a desproporcional distribuição de cadeiras entre os Estados passou a representar na prática. Como mostra Santos. com 18 partidos. Por essa razão. quando se iniciou um certo “encolhimento”. ao fixar um mínimo de oito representantes por Estado. basta compulsar os Anais da Assembléia Nacional Constituinte que elaborou a vigente Carta. porém. Nestes últimos quase 60 anos. passou-se a editar mais. Trata-se da desproporção entre representação e tamanho populacional das unidades da Federação e. que não seja estritamente proporcional a suas populações. em 1965-1966 e em 1979-1980. em vez de diminuir o uso das MPs. independentemente de sua população5. página 143 e seguintes. mais importante. dá a todos eles o mesmo peso na representação. a Carta de 1988 apenas deu continuidade ao que tem prevalecido em nossa história republicana. leva-a ao regime de urgência. dos Estados menores e menos desenvolvidos. página 303 e seguintes. Para compreender o sistema partidário brasileiro atual. ao limitar-lhe a reedição a uma só vez. cabendo ao Senado a representação dos Estados. elegendo pelo menos um deputado em 1998 e 2002. Por fim. Em segundo lugar. 184 Revista Internacional de Direito e Cidadania. embora com várias restrições autoritárias . A grande desigualdade regional. que. não importa quão reduzida sua população.Discussão que impõe nova disciplina ao uso da medida provisória. n. Assim. contrária à regra democrática de “um homem. dá peso político aos argumentos dos que defendem uma representação. É o chamado “trancamento de pauta”.1945. e maior número delas passou a ser rejeitado. 4. o sistema partidário passou por uma grande expansão até 1993. um voto”. não há deputados nacionais. eleitos na circunscrição do país como um todo. Diferentemente dos outros regimes militares no Cone Sul (Chile. são 513 deputados federais. sob o qual ficam “sobreestadas. na Câmara. o que faz que estes também se vejam como representantes das unidades da Federação no plano nacional. a proporcionalidade com o tamanho das populações estaduais. a existência de pesos diferentes aos votos dos eleitores. Tem eleições de dois em dois anos não totalmente coincidentes. “Sistema Político Brasileiro”.. não ressurgiram os partidos Conforme Cintra. como que uma “cláusula pétrea” de nossa organização política. Com o retorno aos governos civis em 1985. em relação à composição da “classe política”. Em teoria. 6 Segundo Fleischer. David “Os Partidos Políticos”. Idem. a transição (ou transação) para a democracia se processou sem rupturas entre 1974 e 1985. Antonio Octávio e Lacombe. mas sim bancadas estaduais de deputados federais. por ser ele a “Câmara dos Estados”. b) Os partidos políticos6 O Brasil é uma federação com 26 estados e um Distrito Federal. Em primeiro lugar. Apesar de o problema estar muito claro no debate público sobre a matéria. e um máximo de setenta. temos que buscar suas raízes no período pós. os generais – presidentes brasileiros não fecharam o Congresso Nacional nem prescreveram os partidos políticos. Os parlamentares dos Estados sobre-representados não admitem 5 a hipótese de redução de sua representação. até que se ultime a votação.

“Dilemas da Democracia no Brasil”. que atinge 11 milhões de pessoas (aproximadamente 40 milhões de eleitores). solapando a idéia de uma democracia capaz de operar institucionalmente de forma estável: somente entre os entrevistados de nível universitário não se encontrava. podemos acompanhar a análise de Reis7. vinte dos quais representados no Congresso. com um certo encolhimento do sistema. o que o país necessitava é “um grande movimento de unidade nacional dirigido por um homem honesto e decidido”. alcançando 63 por cento (em El Salvador. Esse tipo de mentalidade incrementa e incentiva a adoção de programas assistencialistas. Collor. São Paulo. 1990-1982. Reis. em 1991. manteve-se um pluripartidarismo moderado.1998). Pesquisas por amostragem realizadas em 2002 em 17 países latino-americanos pelo Latinobarômetro. com seis partidos e depois cinco. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. Se considerarmos o período de 1980 a 1997. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. No período de 1945 a 1965. e pesquisas diversas mostram a clara correlação positiva entre o apego à democracia (ou. abrindo assim uma margem para líderes “fortes”. no ano de 2002. Tais constatações têm certamente a ver com a grande desigualdade social brasileira e seus reflexos nas deficiências educacionais do país. n. 1985-1990.etc). alheamento este que se liga com a tendência geral ao desapreço pela democracia. também nas pesquisas de anos anteriores realizadas pelo mesmo instituto as proporções brasileiras de apoio à democracia se situam entre as mais 7 baixas da América Latina. mostram o Brasil com o país com menor proporção de respostas em que se aponta a democracia como preferível a qualquer outra espécie de regime (37 por cento). A primeira mostra o substrato sociopsicológico com que aparentemente continua a contar o populismo no Brasil. modificou-se a legislação. Fábio Wanderley. e F. a concordância da ampla maioria com um item de claro ânimo antiinstitucional. nos dados em questão. Ob.Discussão tradicionais do período anterior ao golpe militar de 1964. para quem as estatísticas revelam o alheamento de grandes parcelas do eleitorado popular brasileiro perante a política e os assuntos públicos. Cit. Não obstante certa recuperação relativamente a 2001.como reapareceram a Unión Cívica Radical e o Partido Justicialista na Argentina. menos desemprego. em vez deles. De qualquer forma. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). o Brasil chegou a ter treze partidos representados no Congresso Nacional e dois médios e oito pequenos. instituição sediada em Santiago do Chile. junho/2009 185 . em geral. como o implementado no governo Lula. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. Cardoso. Itamar. em que se desqualificavam os partidos políticos e se afirmava que. Revista Internacional de Direito e Cidadania. sancionada em agosto de 1995. duas observações permitidas por outros dados merecem destaque por sua relevância. mais acesso ao crédito. O “bolsa família”. e mesmo autoritário. o segundo colocado. com o fim dos seus respectivos regimes militares. 1995. É é talvez especialmente revelador observar que. Como conseqüência. Nos últimos cinco anos do regime militar (1980-1985). veremos um novo sistema partidário. os Blancos e Colorados no Uruguai e o Partido Democrata Cristão no Chile. H. 4. a atenção e o interesse pela política e o ânimo participante e cívico) e a escolaridade ou a sofisticação intelectual geral dos eleitores. além dos resultados positivos obtidos no cenário econômico (baixa inflação. a proporção correspondente não passa de 46 por cento). 1992-1994. serviu claramente como instrumento poderoso de reeleição do Presidente. a proporção de brasileiros que declaram não saber o que significa a democracia ou simplesmente não responderam à pergunta a respeito é destacadamente mais alta que a dos nacionais de todos os demais países latino-americanos. Página 476 e seguintes. Do ângulo do eleitorado. Com o retorno dos governos civis (Sarney.

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IV - O Poder Judicial, Constitucional e a Defesa dos Direitos Fundamentais
Como sabemos o Estado Democrático de Direito é a síntese histórica de duas idéias originalmente antagônicas: democracia e constitucionalismo. Com efeito, enquanto a idéia de democracia se funda na soberania popular, o constitucionalismo tem sua origem ligada à noção de limitação do poder. A supremacia da Constituição e a jurisdição constitucional são mecanismos pelos quais determinados princípios e direitos, considerados inalienáveis pelo poder constituinte originário, são subtraídos da esfera decisória ordinária dos agentes políticos eleitos pelo povo, ficando protegidos pelos instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Assim, a jurisdição em geral e a jurisdição constitucional em particular8 fazem parte da administração da justiça que tem como objetivo específico a matéria jurídico-constitucional de um Estado. O Direito prescrito pela Constituição de 1988, em vez de manutenção, em muitas passagens postula uma transformação do status quo. A lei, sabemos, deixa de ser apenas a simples reguladora de conflitos intersubjetivos e passa a assumir também uma feição de um instrumento político de governo. Essa mudança de paradigmas modifica o papel e a função desempenhada pelo Poder Judiciário. Em vez de tratar apenas de conflitos intersubjetivos de menor complexidade, agora tem o judiciário que resolver litígios coletivos. As chamadas “class action”, as ações públicas (civis públicas), as diversas ações fundadas no direito coletivo e no direito difuso fazem parte dessa nova realidade.
IV.1. O Ativismo do Judiciário Brasileiro e seus exemplos
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O Supremo Tribunal Federal, com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —, vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. Como explica Gisele Cittadino,9 se o ativismo judicial é mais favorecido nos países da common law — onde se tem a criação jurisprudencial do direito e uma maior influência política do juiz —, nos países da civil law tal ativismo também é adotado, especialmente em razão da incorporação dos princípios ao texto constitucional e da fixação dos objetivos fundamentais do Estado na Constituição. No Brasil, a referida autora menciona que o fortalecimento do ativismo judicial se deve, principalmente, pela incorporação da linguagem do direito ao debate político e ao ordenamento jurídico, com a emergência do movimento dos direitos humanos, nos anos 70, combatendo o regime militar, a luta pela reconquista dos direitos políticos, na primeira metade dos anos 80, a participação, na segunda metade dos anos 80, de setores organizados da sociedade civil no processo constituinte e as freqüentes denúncias, a partir dos anos 90, das violações dos direitos fundamentais das camadas populares. Além disso, segundo Cittadino, o ativismo judicial teria se fortalecido também em razão dos seguintes fatores: (a) o reforço das instituições garantidoras do Estado de Direito, como a Magistratura e o Ministério Público, após o período autoritário; (b) a constitucionalização de valores da comunidade, exigindo um compromisso da Constituição no sentido de concretizá-los; (c) a conversão dos direitos fundamentais no núcleo básico do ordenamento constitucional brasileiro e em critério de interpretação constitucional; (d) a percepção dos cidadãos não apenas como destinatários, mas como autores de seus direitos;

Temos plena consciência que a rigor não existem duas jurisdições, apenas ressaltamos o aspecto didático-estrutural da justiça. Cittadino, Gisele. “Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes”. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ e Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 17-42. 10 BarCellos, Ana Paula A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 215-217.

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(e) o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição (cidadãos, partidos políticos, associações, etc.); (f) a ampliação do rol dos direitos fundamentais, que exigem não só a abstenção do Estado, mas, também, um dever de ação estatal; (g) a ampliação das ações coletivas; (h) a inércia do Poder Legislativo; (i) o incremento dos instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos; (j) o controle da omissão do Estado pelo Poder Judiciário; (k) a atividade construtiva da interpretação constitucional. Contudo, o protagonismo dos tribunais traz problemas ligados especialmente ao princípio da Separação dos Poderes e da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, acerca da neutralidade política deste órgão estatal. Rebatendo as críticas dirigidas à judicialização da Política, Ana Paula de Barcellos advertindo, de início, que a separação dos Poderes tem natureza instrumental, na medida em que existe para realizar o controle do poder, evitando o arbítrio. Dessa forma, não se mostra como um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário das omissões inconstitucionais do Poder Público.10 No tocante à democracia, a mesma autora acentua que, para além da fórmula majoritária, é imprescindível o respeito “aos direitos fundamentais de todos os indivíduos, façam eles parte da maioria ou não”.11 E, então, conclui que o Judiciário tem legitimidade para conferir eficácia positiva aos direitos prestacionais pelos seguintes motivos: (a) o Judiciário, tendo em vista que foi criado pela própria Constituição, compõe o poder político nacional da mesma forma que o Legislativo e o Executivo; (b) os órgãos de cúpula do Judiciário têm alto grau de representatividade, na medida em que são formados pela vontade do Executivo e do Legislativo; (c) os magistrados estão aptos a agir com independência, pois, para tanto, gozam de
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prerrogativas asseguradas constitucionalmente; (d) as atividades jurisdicionais, além de públicas e motivadas, encontram fundamento e limites nas normas jurídicas; (e) as decisões judiciais são passíveis de revisão por outros órgãos do Judiciário; (f) o processo jurisdicional, uma vez que garante às partes amplo contraditório, é mais participativo do que qualquer outro processo público; (g) os grupos minoritários “sempre terão acesso ao Judiciário para a preservação de seus direitos”.12
IV. 2. Alguns Casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil

a) Mandado de Injunção e o direito de greve dos servidores públicos No Brasil, o mandado de injunção surge como um mecanismo de controle difuso da constitucionalidade por omissão. A Constituição de 1988, a primeira do ordenamento constitucional brasileiro a prever o mandado de injunção, estabelece, em seu art. 5º, LXXI, o seguinte: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Por meio do mandado de injunção, pretende-se viabilizar o exercício de um direito previsto na Constituição que, por falta de norma regulamentadora, o impetrante não consegue praticar. Contudo, até recentemente não tinha sido esse o entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal, que, na maioria das vezes, ao julgar procedente o pedido formulado em mandados de injunção, reconhecia a mora do órgão encarregado de regulamentar o dispositivo constitucional e deferia o writ para que tal situação fosse comunicada ao referido órgão.13

iBid, p. 227. Ibid, p. 231-232. Mandado de Injunção n. 585/TO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 15.05.2002. Em casos isolados o entendimento não vinha sido esse, como se pode verificar das decisões proferidas no Mandado de Injunção 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.03.1991; e no Mandado de Injunção n. 562/ RS, rel. Min. Carlos Velloso, rel. do acórdão Min. Ellen Gracie, j. 20.02.2003. Neste último caso, parte da ementa do acórdão tem o seguinte teor: “Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado

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Flávia Piovesan identifica três correntes doutrinárias que buscam explicar os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção. Segundo essa autora, ao conceder o mandado de injunção, caberia ao Poder Judiciário: (a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a omissão do legislador; ou (b) declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; ou (c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora.14 Admitir que o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, elaboraria a norma regulamentadora faltante, suprimindo a omissão do legislador,15 afrontaria o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal. Aceitar que o mandado de injunção se prestaria, simplesmente, a declarar inconstitucional a omissão e a dar ciência ao órgão omisso para adotar as providências necessárias à realização da norma constitucional, sem possibilidade de imposição de sanção a este, significaria reconhecer a dois instrumentos constitucionais distintos — o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão16 — os mesmos efeitos.17 Ademais, concordar com a argumentação de que o mandado de injunção é um instrumento desprovido de força para viabilizar o exercício do direito previsto na Constituição é o mesmo que negar a esse instrumento a natureza de ação constitucional, o que também não se pode admitir.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso — no que é acompanhado por grande parte da doutrina —, o provimento judicial, no mandado de injunção, tem “natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada”.18 Assim, o mandado de injunção deveria ser entendido como uma ação constitucional voltada a tornar viável, no caso concreto, o exercício do direito previsto constitucionalmente e que se encontra obstado por falta de norma regulamentadora.19 O art. 37 da Constituição Federal, ao tratar das disposições gerais da administração pública, estabelece, em seu inciso VII, que o direito de greve do servidor público civil será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. As decisões do Supremo Tribunal Federal, há mais de uma década, caminhavam no sentido de interpretar o art. 37, VII, da Constituição, como uma norma de eficácia limitada. Nossa Suprema Corte vinha entendendo que o advento da lei constituiria requisito de aplicabilidade do art. 37, VII, da Constituição Federal. O direito público subjetivo de greve, outorgado aos servidores civis, só se revelaria possível depois da edição da lei especial reclamada pela Constituição. “A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta[ria] — ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição — para justificar o seu imediato exercício.” (Mandado de Injunção 20-4/DF e, no mesmo sentido, MI 485-4/MT, 585-9/TO e 438/GO).

diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação do ‘quantum’ devido”. 14 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 148. 15 Essa é a posição, por exemplo, de GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 182-4. Esse autor afirma o seguinte: “Uma solução intermediária seria a de se admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada sob pena de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa, ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma. A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional”. 16 O art. 103, § 2º, da Constituição, ao disciplinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevê o seguinte: “§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. 17 Nas palavras de Barroso, Luís Roberto (in: O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 106), essa interpretação seria inadmissível porque aceitaria a existência de “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”. 18 BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 104. 19 Esse é o entendimento, por exemplo, de PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial cit. p. 157 e segs.; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional cit. p. 205; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit. p. 450 e também sempre foi o nosso entendimento, Cf. Figueiredo, Marcelo “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991,(esgotado).

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Contudo, recentemente, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, todos de 2007, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, aos servidores públicos civis, da Lei nº 7.783/89, que regulamenta o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, naquilo que não for colidente com a natureza estatuária do vínculo estabelecido entre os funcionários e a Administração Pública, enquanto o Poder Legislativo não promulgar o diploma legal específico, previsto no art. 37, VII, da CF. Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal passou de um extremo a outro, contrariando, em ambos os casos, a doutrina majoritária sobre a matéria. Antes, o STF reconhecia a inconstitucionalidade por omissão e comunicava o órgão omisso acerca disso. Agora, com os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, resolveu a questão não somente para as partes envolvidas, mas suprimiu a omissão, resolvendo a questão para todos os casos, abstratamente. b) Número de vereadores proporcional à população Em 2002, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 197.917, decorrente de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público com o objetivo de reduzir de 11 para 9 o número de Vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, Estado de São Paulo. A alegação do Ministério Público era a de que a previsão da Lei Orgânica do Município violaria o art. 29, IV, alínea “a”, da CF,20 acarretando prejuízo ao erário local, visto que o Município tinha menos de 3.000 habitantes. Em resposta, a Câmara Municipal de Mira Estrela alegara que tinha autonomia para fixar o número de Vereadores, observados os parâmetros mínimo e máximo fixados pela Constituição.
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O Supremo Tribunal Federal criou parâmetros aritméticos para a composição das Câmaras Municipais, levando em conta o disposto no art. 29, IV, letras “a” a “c”, da CF. Segundo o STF, tais parâmetros preservariam os princípios da igualdade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), bem como os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF), como a moralidade, a impessoalidade e a economicidade dos atos administrativos. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão tomada no controle difuso da constitucionalidade e determinou que eles seriam produzidos pro futuro. Sob o argumento da preservação da segurança jurídica, o Município somente teria reduzido o número de vereadores de 11 para 9 a partir da legislatura seguinte. Como nessa decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral editou, em 2004, as Resoluções 21.702 e 21.803, por meio das quais fixou o número de vereadores em todos os Municípios do Brasil. c) Verticalização das coligações partidárias Em 2002, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 20.993 estabelecendo que os partidos que lançassem, isoladamente ou em coligação, candidato a Presidência da República, em 2002, não poderiam formar coligação para eleição de Governadores, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, com partido político que tivesse lançado, isoladamente ou em aliança diversa, candidato à eleição presidencial. O Partido da Frente Liberal (PFL) ingressou no Supremo Tribunal Federal com Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 2.628), alegando que a referida Resolução do TSE violaria o princípio da anualidade (art. 16, CF),21 da legalidade (art. 5º, II, CF),22 do devido processo

Tal artigo da Constituição brasileira estabelece o seguinte: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV – número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes”. 21 “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” 22 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

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espacial e do trabalho”. 17. 22. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.25 Não havia. dispor sobre todas as matérias de competência da União [. Cabe ao Congresso Nacional. fusão.” 25 O art.096/95 (Lei dos Partidos Políticos). A Lei 9. não computados os brancos e os nulos. de interpretação da Constituição. era a seguinte: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. nas Casas Legislativas. (c) o pluralismo partidário. 22. 22. não conheceu da ADIN. CF.direito civil. A redação do art. O STF.23 da autonomia dos partidos políticos (art. 17. § 1º. em cada eleição para a Câmara dos Deputados tivesse obtido o apoio de. permitindo expressamente a coligação sem necessidade de respeitar a verticalização: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. também conhecida como cláusula de exclusão ou de desempenho. com a sanção do Presidente da República. (d) os direitos fundamentais da pessoa. § 1º. O Supremo Tribunal Federal julgou a cláusula de barreira inconstitucional pelos seguintes motivos: (a) seria o fim das minorias políticas e a consagração do despotismo da maioria.” A Emenda Constitucional 52.” 190 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Compete privativamente à União legislar sobre: I . com um mínimo de 2% do total de cada um deles. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional.]. 48. um dos partidos que seriam excluídos do funcionamento parlamentar em razão da cláusula de barreira. aeronáutico. resguardadas: (a) a soberania nacional. d) Cláusula de barreira A cláusula de barreira. as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei”. 17. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. previsão constitucional que se ocupasse diretamente das coligações partidárias. por maioria de votos.24 bem como da competência da União para legislar sobre direito eleitoral (arts. agrário. LIV. não exigida esta para o especificado nos arts. apesar de a Constituição remeter o funcionamento parlamentar à legislação ordinário. E o art. devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”. e 48. marítimo. distribuídos em. (b) o regime democrático. 13 da mesma lei estabelecia que o partido teria direito ao funcionamento parlamentar o partido que. penal. 51 e 52. por exemplo. eleitoral. na ocasião. prevê que o “partido político funciona. (b) “LIV . que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido. n. 5% dos votos apurados. o PSC (Partido Social Cristão). distrital ou municipal. um terço dos Estados. é a disposição normativa que nega a existência ou a representação parlamentar ao partido que não tenha alcançado um determinado número ou percentual de votos numa eleição. Os objetivos de tal cláusula são os de coibir um número elevado de partidos. Em 2006.. incorporação e extinção dos partidos. caput. não faz menção expressa à cláusula de barreira. junho/2009 . CF). Na ocasião. CF). organização e funcionamento. (e) funcionamento parlamentar na forma da lei. no art. O caput do artigo 48 tem a seguinte redação: “Art. estadual. que passou a ter o seguinte teor: “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. Como resposta às atitudes do Poder Judiciário (TSE e STF). que alterou o art. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. 5º. comercial. distrital ou municipal. produziu a Emenda Constitucional nº 52/2006. 49. 12. ingressou com a ADIN 1. porque a Resolução do TSE seria um ato normativo secundário. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. § 1º. estabelece a competência da União para legislar sobre direito eleitoral: “Art. da CF. em 2006..Discussão legal (art.ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. processual. pelo menos.354. somente 7 dos 26 partidos políticos brasileiros teriam funcionamento parlamentar. Portanto. no mínimo. o Congresso Nacional. participando do rateio do saldo do fundo partidário e gozando de 80 minutos por ano de propaganda eleitoral gratuita em cadeias nacional e estadual. por intermédio de uma bancada. estadual. que apenas poderia violá-la indiretamente. I. antes da Emenda 52/2006). impedir as legendas de aluguel e evitar que se afete a governabilidade 23 24 O artigo 17 da Constituição Federal de 1988 prevê a liberdade de criação. evitar o enfraquecimento partidário. 4. de 2006 alterou tal dispositivo. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. inciso I.

disciplinando o processo de perda do cargo eletivo em razão da desfiliação partidária. três partidos políticos (DEM – Democratas. XVII. 26. inseparável do corpo que a concebesse ou a recebesse.398 ao Tribunal Superior Eleitoral: os partidos políticos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional. atualmente DEM – Democratas). ampliou o entendimento sobre a fidelidade partidária aos eleitos pelo sistema majoritário. Curso de direito constitucional positivo. A terceira entendia que a Constituição não deveria tomar partido na disputa. V. Revista Internacional de Direito e Cidadania. desde a concepção. Outra previa que a condição de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. (f) seria ferido o princípio da igualdade de chances e oportunidades. bem como da igualdade de condições no exercício dos mandatos. formulou a seguinte a Consulta 1. Em 2007. o que possibilitava o aborto. o direito à ampla defesa (art. sendo que a vida intrauterina. 55. 14. mas deixou para a legislação ordinária a possibilidade de criminalizar o aborto. com o objetivo de respeitar o princípio da segurança jurídica. cassa os direitos políticos dos que os elegeram. Estabeleceu.602. apesar de o art. CF). V. Segundo esta Resolução. O TSE. de 27/03/2007. (d) ao reduzir a representatividade dos parlamentares eleitos. Como noticia José Afonso da Silva.26 durante a última Constituinte. o que importava em proibir o aborto. 5º. CF). o parlamentar tem justa causa para se desfiliar de seu partido. visto que nessa data o TSE mudou de entendimento acerca da matéria. que os efeitos da decisão seriam produzidos a partir da resposta do TSE à Consulta 1. 37. CF). 1º. o mandato pertence ao eleito ou ao partido? O TSE. criação de novo partido.” Com efeito. n. 5º. o mandato pertenceria ao partido e não ao candidato eleito. discute-se a possibilidade de realização de aborto quando a mulher grávida depara com a má-formação do feto. junho/2009 191 . 4. E o mesmo Tribunal editou a Resolução 22. XVIII e XIX.604 perante o Supremo Tribunal Federal com o intuito de reaver os mandatos de parlamentares que foram eleitos por eles e depois mudaram de legenda. quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda? Em outras palavras. mas a declaração de vacância depende 26 de se garantir. ao parlamentar. respondendo à consulta. sem o risco de perder o mandato. grave discriminação pessoal f) Interrupção da gravidez de feto anencefálico No Brasil. e (g) ocorreria a violação da igualdade entre partidos e entre eleitores. não prever a mudança de partido como causa de perda do mandato. p. O STF entendeu que o mandato pertence ao partido. o Partido da Frente Liberal (PFL. caput. CF) e o princípio da moralidade administrativa (art. é inviolável o direito à vida e à liberdade. nos casos de: incorporação ou fusão do partido. estabeleceu que a Candidatura depende de filiação partidária (art. em consulta respondida no dia 16 de outubro de 2007. há vários anos. e) Fidelidade partidária No ano de 2007. PPS – Partido Popular Socialista e PSDB – Partido da Social Democracia Brasileira) impetraram os Mandados de Segurança 26. houve três tendências sobre a questão do aborto: “Uma queria assegurar o direito à vida. no caput do art. que inviabiliza a vida extra-uterina. 14.398. § 3º. ainda. nem vedando nem admitindo o aborto. estabelece que. é responsabilidade da mulher. 206. CF).603 e 26. 5º. Assim. (e) haveria violação da cláusula do voto igual para todos (art. a Constituição Federal. mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário. CF) repudia o uso de qualquer prerrogativa pública no interesse particular ou privado.610/07. da CF. (c) a distinção entre partidos fere o direito de associação (art. entre outros direitos. então.Discussão um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o pluralismo político (art. LIV.

Alguns juízes também passaram a fazer uma interpretação extensiva do art. Já o art. para admitir a exclusão da ilicitude do aborto não só quando realizado para salvar a vida da gestante. em 1940. mas também dos outros membros da família. pune a prática do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. desde a concepção. por 7 votos a 4. Des. 1º. da Constituição. que utilizam técnicas modernas de interrupção da gravidez. Mas a jurisprudência. 2º do Código Civil de 2002 prevê que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. mas a lei põe a salvo. em países onde existem restrições legais à interrupção da gravidez. Com isso. não existiam os recursos técnicos que atualmente permitem a detecção de anomalias fetais severas. perante o Supremo Tribunal Federal. também prevê que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Aliás. V . espalhados por vários Estados da Federação brasileira.11. ao passo que induzem mulheres de baixa renda a recorrer a práticas de alto risco à saúde.27 se a lei admite o aborto para preservar os sentimentos da mãe. apesar de alguma divergência. o art. rel. 329. a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) propôs. passou a admitir tal prática. por maior razão deve-se autorizar a interrupção da gravidez quando constatada uma grave má-formação fetal. mesmo constatada a inviabilidade de vida extrauterina do feto. do Código Penal. inclusive psíquica. Ademais. Tais restrições levam mulheres de alta renda a clínicas particulares. com ou sem a anuência dela. 192 Revista Internacional de Direito e Cidadania.Discussão O art. n. nos últimos anos. sabendo que dará à luz um natimorto. 128. Algumas decisões judiciais. sem prescrição médica. Nota-se que não há permissão legal expressa para a prática de aborto na hipótese de se constatar a má-formação do feto. 4. III. da Constituição Federal procura garantir a inviolabilidade do direito à vida. os direitos do nascituro”. 128 do Código Penal prevê que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante. 5º. a Parte Especial do Código Penal. realizando uma interpretação evolutiva da norma jurídica.2000. em que o Judiciário não admitiu a interrupção da gravidez. no caso de gravidez resultante de estupro — mesmo quando o feto é sadio e perfeito —. I. Em junho de 2004.Os Mecanismos de Defesa da Constituição A Constituição brasileira de 1988 contém vários mecanismos para que suas normas pos- Mandado de Segurança n. o art. Por sua vez. j. uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) com o intuito de fazer cessar a divergência de decisões judiciais sobre a possibilidade de gestantes de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro) interromperem a gravidez. 20. naquela ocasião. decretada durante a ditadura getulista. por ocasião da promulgação do Código Penal. E não parece digno exigir que uma mulher grávida. como procurar um “aborteiro” ou se automedicar com drogas abortivas de eficácia não comprovada e. constatada a inviabilidade de vida extra-uterina do feto. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo. mas ainda não apreciou o mérito da demanda. David Haddad. caput. Em abril de 2005. mas quando se mostrar necessário para preservar-lhe a saúde. os abortos provocados têm sido apontados como uma das principais causas de mortalidade materna. mas. Assim. vendidas em farmácias.564-3/3-00. Contudo. junho/2009 . evita-se o sofrimento físico e psicológico não só da gestante. a má-formação do feto entre as causas de exclusão de ilicitude do aborto. o Supremo Tribunal Federal admitiu. não se poderia prever. bem como o aborto provocado por terceiro. Aliás. consideram que. que a ADPF proposta pela CNTS sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos é um meio hábil para solucionar a divergência de jurisprudência. muitas vezes. houve casos. não há que se falar 27 em preservação de tal direito. não possa ter a liberdade de optar pela interrupção da gravidez.

e no Supremo Tribunal Federal em particular. releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil. destaque-se o amplo leque de legitimados do artigo 103 para propor ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ou ações declaratória de constitucionalidade. Marcelo. o sistema passa a admitir não somente a modalidade repressiva.Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. a saber: 1) O Presidente da República.caput. I). Até o momento o Supremo Tribunal não definiu o que entende por preceito fundamental. prevista no artigo 102. 6) o Procurador Geral da República. 5) o Governador de Estado ou do Distrito Federal. (por ação. Como se sabe. isto é. quando violadas.882/90). Releva notar que a nova ação veio preencher antiga lacuna existente em nosso ordenamento ao permitir que o STF examine a constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição de 1988 (inconstitucionalidade superveniente). pelo disposto no inciso I do parágrafo único do artigo 1 da nova Lei. 2) a Mesa do Senado Federal. 3) a Mesa da Câmara dos Deputados. Tem no Poder Judiciário em geral. é também mecanismo apto a provocar incidentalmente a constitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art. Em algumas hipóteses.882/99 tem por objeto na modalidade de ação autônoma. também os atos normativos anteriores à Constituição são passíveis de declaração de inconstitucionalidade. 4) A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. n. Em primeiro lugar. entretanto. disseram o que não é preceito fundamental. A ADPF terá por objeto evitar ou reparar lesão. importa ressaltar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental se coloca . Há ainda a chamada ADPF . ao mesmo tempo em que é uma ação autônoma (art. No que se relaciona ao controle de constitucionalidade stricto sensu.1. Ou seja.ao lado e como complemento do mandado de injunção. § 1º e na Lei 9. confira-se o nosso trabalho: Figueiredo. Dois são os sistemas de controle judicial de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil. número 41. 7) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. da Lei 9. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (via abstrata ou direta). Revista Jurídica de Castilla –La –Mancha. serem o quanto possível restabelecidas. Lenio Luiz Streck. Também será possível que se intente argüição de descumprimento de preceito fundamental preventivamente.positiva) ou (por omissão –negativa). a argüição de descumprimento de preceito fundamental objetiva compelir o Poder Público a abster-se de realizar um ato abusivo e violador do Estado. afirma: 28 “Muito embora os problemas que a nova Lei apresente. a partir do julgamento das ADIns números 2 e 438. parágrafo único. vem apresentando adequados cenários de encaixe do novo instituto.enquanto direito de acesso à jurisdição constitucional . resultante de ato do Poder Público. junho/2009 193 . Toledo. Agora. da ação de inconstitucionalidade por omissão e dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade. podendo/devendo o Poder Judiciário suprir. mas também a modalidade preventiva de controle Sobre o tema. evitar ou reparar lesão a preceito fundamental.o STF passou a firmar posição no sentido de não aceitar ações de inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição. 4.1. A doutrina. o guardião de suas normas e valores28.Discussão sam. no caso concreto. o direito não realizado. a primeira. Isto porque. por exemplo. 8) Partido Político com representação no Congresso Nacional. Temos o sistema difuso (de origem norteamericana) pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional e o sistema concentrado (de origem européia) segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve.9) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. páginas 69 a 135. Noviembre 2006. enquanto o mandado de injunção é remédio contra a ineficácia de normas não regulamentadas. objetivamente. Revista Internacional de Direito e Cidadania. “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”.

de forma imotivada. nas esferas federal.. que fixou o valor do salário mínimo. È que a configuração deste novo Estado não se resume à simples junção de termos (Estado Democrático + Estado de Direito = Estado Democrático de Direito). nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. podendo ser arroladas alguma delas. O dispositivo constitucional. É nessa direção que apontam as ações intentadas até este momento no STF. A ADIN interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal. positiva e negativa. ajuizada contra ato do Prefeito do Rio de Janeiro. mercê da Emenda Constitucional número 45/2004. à época ainda maculado pelo passado ditatorial. no seu caráter incidental. na criação de um conceito novo. De qualquer sorte. V 30 “Art. n. VI . a ADPF número 1. contra ato do Tribunal de Justiça daquele Estado que deferira o pagamento de gratificações em “cascata”. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. Como afirma José Afonso da Silva.. Editora Forense. por ter aposto veto parcial. a qual não foi conhecida sob o fundamento de que não foi cumprido o esgotamento de todos os meios aptos a solver o conflito”29. (. Na ação direta de inconstitucionalidade interventiva. 1º A República Federativa do Brasil. mas os supera na medida Streck.)”. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. É possível a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios desde que lei ou ato normativo. no entanto. um controle da ordem constitucional tendo em vista um caso concreto que lhe é submetido a análise. 2004.Discussão de atos que possam colocar em xeque preceitos fundamentais da Constituição. que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito30. ou ato governamental desrespeitem os princípios sensíveis da Constituição (forma republicana. e a ADPF número 3. estadual e municipal. na verdade. revista. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania. ou estadual. mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação de intervenção pelo Chefe do Executivo. que buscava desconstituir a Medida Provisória 2. “consiste. autonomia municipal. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. passou a prescrever a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública. Portanto. direitos da pessoa humana. Rio de Janeiro. V – o pluralismo político. O Judi29 ciário não nulifica o ato. ainda sem decisão. elevando o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU.Avanços e ameaças à Democracia O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. com suas variantes. como a ADPF número 4. é claro ao indicar a reserva de matéria capaz de abrigar a edição da súmula: apenas matéria constitucional. 194 Revista Internacional de Direito e Cidadania. além dos dois possíveis caminhos para se controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (sistema difuso e sistema concentrado). IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. o Judiciário exerce. pelos Chefes do Executivo. Entendeu ainda o STF que a ADPF pode ser conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade. proposta pelo Governador do Ceará. “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”. temos ainda a possibilidade da intervenção. tudo está a indicar que a sede privilegiada desta nova ação será mesmo o controle concentrado. que não foi conhecida sob o argumento de que o veto não se enquadra no conceito de ato do poder público de que fala a lei. junho/2009 . sistema representativo e regime democrático. aplicação do mínimo exigido da receita na manutenção do ensino e da saúde). 4. página 817. Finalmente ressalte-se que a Constituição Federal. II – a cidadania.2Edição. Trata-se de um avanço porque demonstra a escolha pelo Poder Constituinte de um caminho revolucionário para o Brasil.019/2000. por meio de sua atual Constituição. a projeto de lei aprovado na Câmara Municipal. Lênio Luiz. em face das peculiaridades que revestem a ADPF. prestação de contas da administração pública. ou omissão. III – a dignidade da pessoa humana.

exige-se o quórum de maioria simples. A iniciativa popular. Com isso. Se aprovado o ato convocatório. De acordo com a legislação que regulamenta o procedimento do plebiscito e do referendo 31 32 33 (lei nº 9. ao contrário. Tais instrumentos devem ser utilizados quando estiverem em debate matérias de acentuada relevância. com o “democrático” qualificando o Direito. junho/2009 195 . Ibid. Para aprovação ou rejeição do plebiscito ou referendo. houve apenas um plebiscito.Discussão em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”. liquidandose obstáculos de ordem meramente técnica. 24ª ed. 61. O plebiscito a que nos referimos foi realizado em sete de setembro de 1993. é convocado posteriormente ao ato legislativo ou administrativo. para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. Apesar da enorme relevância desses mecanismos de participação direta. p. a preocupação política em irradiar os princípios da democracia por toda a estrutura do Estado e da ordem jurídica. por exemplo. por proposta de um terço. a qual dispõe que “Todo o poder emana do povo. §2º.34 Esta norma retrata a democracia semi-direta. que deverá fixar a data da consulta popular. no mínimo. os quais. o Presidente do Congresso Nacional informará a Justiça Eleitoral. p.709/98). uma vez que não poderá ser rejeitado por vício de forma. da CF. um por cento do eleitorado nacional. aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão. cabendo ao povo. expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo e assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviço público. O plebiscito consiste numa consulta prévia ao ato legislativo ou administrativo. São Paulo: Malheiros Editores. A soberania popular é lembrada logo no primeiro artigo da Constituição. reflete. que a princípio soa como eventual. da Constituição portuguesa. consoante o artigo 14. diferentemente. 2005. estes serão convocados por decreto legislativo. com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. é possível depreender da Constituição Federal de 1988 os princípios norteadores da Democracia. acertadamente. aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por. privilegia-se a legitimidade popular. por deter- Curso de Direito Constitucional. tornar pública a cédula respectiva. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. de acordo com Dalmo de Abreu Dallari. providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. vale destacar os instrumentos de participação direta eleitos pelo Constituinte: o plebiscito. CF). 119. Outro requisito exigido para apreciação do projeto de lei de iniciativa popular é que seu objeto esteja circunscrito a um só assunto. de natureza constitucional. que instaura o Estado de Direito Democrático. devendo o resultado ser homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. 4. 2003. legislativa ou administrativa. 24ª ed. de tal forma que a manifestação popular consistirá na sua ratificação ou rejeição. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. distribuído pelo menos por cinco Estados. no mínimo. dispensam-se maiores formalidades.32 Nesse contexto. o “democrático” qualifica o Estado e não o Direito. II e III. Por outro lado. O referendo. cabendo à Câmara dos Deputados. São Paulo: Saraiva.31 Atente-se para o fato de que na expressão “Estado Democrático de Direito”. n. 151. incisos I. por sua vez. Elementos de teoria geral do Estado. consistem em três pontos fundamentais: a supremacia da vontade popular. que alia a democracia representativa à democracia participativa. Revista Internacional de Direito e Cidadania. pelo voto. o referendo e a iniciativa popular. nos termos desta Constituição”. na verdade. Nessa ótica. por seu órgão competente. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos33. Essa opção terminológica. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei.

196 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sindicatos. (.045 eleitores (36. promulgada a Constituição.124 de 200537.)”. à aprovação mediante referendo popular36. a Câmara dos Deputados criou em 2001 a Comissão de Legislação Participativa (CLP) com o objetivo de facilitar a participação da sociedade no processo de elaboração legislativa.826 de 2003.94%) votaram pela “não proibição do comércio de armas e munição”. sendo que 59.html. n.333. Por outro lado.. 34 35 A curiosa diferença do período de tramitação entre um e outro projeto não é mera coincidência. podendo qualquer pessoa.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. § 2o Em caso de aprovação do referendo popular. dependerá de aprovação mediante referendo popular. que continha a proibição do comércio de armas. a sociedade.br). o terceiro projeto de lei de iniciativa popular foi proposto em 1997 e converteuse na lei 9.265 eleitores (63... artística. Já o referendo foi realizado recentemente. da Constituição Federal.109.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. 35 “Art. que envolvem propostas de leis complementares e ordinárias e até sugestões de emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO)38. salvo para as entidades previstas no art. por meio de qualquer entidade civil organizada. Os outros dois pontos fundamentais da Democracia mencionados por Dallari . parágrafo único.840 de 1999.. convertendo-se na Lei nº 11. (. por determinação da Lei 10.são Art.br/comissoes/clp/comissao. permanecer ou dele sair com seus bens. a ser realizado em outubro de 2005. através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais.camara. O referido projeto foi encampado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil.. É que a referida lei condicionou a aplicação do seu artigo 35. que incluiu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias35 a realização de consulta popular para definição da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país. órgãos de classe. 4. 1º. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá. proposições que podem resultar em gastos governamentais maiores e que não atendem os interesses de grupo restrito da sociedade perdemse no tempo.camara.. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. (. que alterou o Código Eleitoral para incluir disposição que pune com a cassação o candidato acusado de comprar votos durante o pleito eleitoral.930 de 1994. 6o desta Lei. alterações legislativas que visam criminalização de condutas ou endurecimento do Estado na esfera penal tendem a tramitar mais rapidamente em virtude de pressões momentâneas da mídia.. contra 33. 37 38 Conforme informação disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados (www. §1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas.gov. Sua matéria consistia em transformar o homicídio qualificado em crime hediondo..gov. §1° Este dispositivo. expedirá as normas regulamentadoras deste artigo”. junho/2009 . o projeto tramitou durante 13 anos no Congresso Nacional. “Art. Por fim. nele entrar. Na tentativa de reverter esse quadro de pouca participação popular nos rumos legislativos do país. através de plebisicito. vedada a de caráter paramilitar. 35. conhecida como “Estatuo do desarmamento”. Houve grande mobilização no país em torno do debate criado pelo referendo. independentemente de censura ou licença.. que lançou o projeto na campanha nacional “Combatendo a corrupção eleitoral”.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. associações. apresenta à Câmara dos Deputados suas sugestões legislativas.br) e do Senado Federal (www. e consistiu em consulta popular sobre a proibição ou não da comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. (.Discussão minação do Constituinte. ONGs. nos termos da lei.. O primeiro projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei teve como objeto a criação do Fundo de Moradia Popular e do Conselho Nacional de Moradia Popular para subsidiar a construção de moradias populares.06%) a favor da proibição. (.senado.gov. Conforme informação disponível em http://www2.preservação da liberdade e à igualdade de direitos . tendo resultado na lei 8. §2º O Tribunal Superior Eleitoral. Através da CLP. Apresentado no ano de 1992 na Câmara dos Deputados. científica e de comunicação. o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral”. Em 1993 foi apresentado o segundo projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei. em outubro de 2005. Como se sabe. para entrar em vigor. IX – é livre a expressão da atividade intelectual.

) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. permanecer ou dele sair com seus bens. para auxiliar o Supremo Tribunal Federal na defesa da Constituição. (.. 4. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 40 Carpizo.) IX – é livre a expressão da atividade intelectual. a Constituição isenta o autor de custas judiciais e do ônus de sucumbência.. 5º. De acordo com a lei nº 9.. nos termos seguintes:”. com valor igual para todos. podendo qualquer pessoa. (. É que a Constituição assegura a qualquer cidadão a possibilidade de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. 42 Ação declaratória de inconstitucionalidade. É o que conclui Jorge Carpizo: “Los derechos humanos possen fuerza expansiva.. 5º. à igualdade. Após eleito. la democracia goza de esa misma característica y es natural. § 10. sendo vedado o anonimato. 14. artística. junho/2009 197 . permite-se à população a fiscalização do pleito eleitoral. a Suprema Corte brasileira tem admitido amplamente a participação de órgãos ou entidades na qualidade de “amicus curiae” ao apreciar a constitucionalidade/incostitucionalidade dos atos legislativos. sem exclusões por sexo. vez que possibilita o acompanhamento de maneira mais incisiva pela sociedade do exercício da jurisdição constitucional. Além dos mecanismos. podemos citar alguns incisos do referido artigo que abordam os valores “liberdade” e “igualdade”: “I . México: Universidade Nacional Autônoma de México. direitos e garantias mencionados.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. ainda. nele entrar. 14. renda etc. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida. p.)”... o sistema político-constitucional brasileiro prevê. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. que não existe governo democrático onde não existe respeito aos direitos fundamentais. que regulamenta o procedimento da ADIn42 e da ADECon43. pois.868/99. salvo comprovada má-fé. LXXIII. com valor igual para todos. nos termos da lei. à moralidade administrativa. caput. y éstos realmente solo se encuentran salvaguardados y protegidos em um sistema democrático”. A título de exemplo. A figura do “amigo da corte” é objeto de disposição legal.. 2007. nos termos desta Constituição. científica e de comunicação. corrupção ou fraude durante as eleições (art.. 39 Vejamos..40 Sob uma perspectiva de exercício efetivo da democracia.Discussão facilmente percebidos no extenso rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. o representante da vontade popular não escapa à atuação fiscalizadora da população. (. 14. CF). (. possui a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei. caput41. Essa atuação popular poderá. Por fim.. por exemplo. resultar na impugnação de um mandato eletivo recém iniciado. esses valores se expressam como garantia da soberania popular. à segurança e à propriedade. na fiscalização da atuação do representante durante seu mandato/governo ou. A Constituição brasileira permite que o mandato eletivo do candidato eleito seja impugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação. religião.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. consoante o disposto no artigo art. e.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Com objetivo de facilitar a propositura da ação. (. (. por meio do sufrágio universal e do voto direto e secreto. na hipótese de ter ocorrido abuso do poder econômico. vedada a de caráter paramilitar. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulan- O art. sem distinção de qualquer natureza. outros instrumentos capazes de assegurar os princípios democráticos. 100. raça. n.. 41 “Art. CF).. É bem verdade. da Constituição brasileira. nos termos da lei. Certamente. o relator. mediante:”. Jorge. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. São esses requisitos essenciais para o desenvolvimento de eleições imparciais e sem qualquer espécie de coação. independentemente de censura ou licença. à liberdade. porque no puede existir democracia onde no se respeten los derechos humanos. Nem mesmo espectro de democracia. esse fato contribui para a efetivação do Estado Democrático de Direito. de modo a preservar a imparcialidade das eleições e a igualdade entre os candidatos.) IV – é livre a manifestação do pensamento.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. (. Por meio desta ação.. preservando o direito de cada cidadão em escolher livremente seu candidato e expressar suas opiniões políticas. mais especificamente em seu artigo 5º39. com o intuito de propiciar maior participação popular no desenvolvimento da coisa pública..

“Estados apenas formalmente democráticos são os que. Oportuna a manifestação do Ministro Gilmar Mendes sobre a figura do “amigo da corte”: “Evidente. É que afirma Bandeira de Mello: “Uma vez Ação declaratória de constitucionalidade. Pode-se apontar. não podemos olvidar as ameaças que circundam o sistema político brasileiro. conquanto seus governantes (a) sejam investidos em decorrência de eleições. mero simulacro da democracia substancial. 1998. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. como grande ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país.. em tese. de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significação para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito. Ed. poderá. por despacho irrecorrível. consagrando. seu arcabouço institucional consegue ultrapassar o caráter de simples fachada. admitir. c) acolham. b) consagrem uma distinção. p. No dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello. a Constituição Federal como o grande avanço da democracia no Brasil. é a partir desse fator – a incipiente cultura política do país – que tantas outras ameaças podem advir. (. abr/jun. com este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos.Discussão tes. junho/2009 . Celso Antônio. mediante sufrágio universal. inobstante 43 44 acolham nominalmente em suas Constituições modelos institucionais – hauridos dos países política. Sem dúvida alguma. a seguinte questão: Como produzir o mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia? Ao contrário do que pode parecer. a manifestação de outros órgãos ou entidades. são esses os instrumentos disponíveis à sociedade para o efetivo exercício democrático. Rio de Janeiro. portanto. 60.. as sociedades de incipiente cultura política para poderem vir a se configurar como Estados democráticos. Informativo do STF nº 406. Renovar. 58. In: Revista de Direito Administrativo. 198 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. de painel aparatoso. n. por outro lado é preocupante o afastamento do povo brasileiro do cenário político. Com isso. os princípios da legalidade e da independência dos órgãos jurisdicionais. Com efeito.45 Com efeito. neles não aportam. p. observado o prazo fixado no parágrafo anterior. 45 Bandeira de Mello. para realizar a democracia substancial há apenas uma solução: produzir o mínimo de cultura política indispensável ao Estado Democrático de Direito. de um lado. econômica e socialmente mais evoluídos – teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos. Nº 212.46 Surge. teriam que ajustar suas instituições básicas de maneira a prevenir ou dificultar os mecanismos correntes de seu desnaturamento e. quando menos material. outrossim. assim. para mandatos temporários. assim. 46 Ibid. Com o mínimo de renda para desenvolver uma vida digna.. Não há dúvida. Nos dizeres de Bandeira de Mello: “. muito distinto da realidade efetiva”. corre-se o sério risco de permanecer em uma democracia formal. única forma de superar os entraves viscerais ao seu normal funcionamento”. assim. nem por isto.. executiva e judicial. Como demonstrado. que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema. Contudo. Assim. se por um lado há um leque variado de mecanismos que buscam assegurar os princípios democráticos. ADI nº 2548. a resposta é conhecida de todas. entre as funções legislativa.) Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo. de outro – o que ainda seria mais importante – empenhar-se na transformação da realidade social buscando concorrer ativamente para produzir aquele mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia. demandariam mais do que apenas reproduzir em suas Constituições os traços especificadores de tal sistema de governo.44 De maneira geral.. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo.

qualquer mutação constitucional apenas poderá ocorrer respeitados os limites constitucionais impostos pelo Poder Constituinte. será esse mecanismo eficiente para adequar o sistema político-constitucional à realidade. da CF. Deverão permanecer intocáveis os princípios e dispositivos caracterizados pela imutabilidade . ii) o voto direto. p. secreto. exige-se do Estado uma postura ativa. El orden jurídico es. interiorizada e reivindicativa deste título jurídico político que se lhes afirma constitucionalmente reconhecido como direito inalienável. los problemas se superan exclusivamente con el cambio de la ley. em caso contrario. 4. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina.as cláusulas pétreas – sob pena de descaracterizar a Constituição e. é possível concluir que se trata de uma boa Constituição. Aquellos han crecido precisamente por la inaplicación de la norma y por la falta de respeto al Estado de derecho.47 Assim. como afirma Carpizo. econômica. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. 2007. por naturaleza. 130. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. Nesse contexto. Nessa esteira.49 Contudo. Ao contrário. 130. conseqüentemente. social e jurídica. Ni en México. no la puede Haber. sino primordialmente com la aplicación de la norma adecuada porque. se puede repetir la situación que nuestro país ya vivió en el siglo XIX: la constante sustitución de Constituciones. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. mas que disponham das condições indispensáveis para poderem fazê-lo valer de fato. Ao levar em conta a Constituição Federal de 1988.. al creerse ingenuamente que 47 48 la expedición de una nueva resolveria los problemas en forma mágica”. as de efetivo acesso (b) è educação e cultura (para alcançarem ao menos o nível de discernimento político traduzido em consciência real de cidadania) e (c) à informação. no existe ninguna institución ni norma que sea inmutable. efetivá-la. “. Necessário. dinâmico. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. Ibid. p. tanto por parte de los gobernantes como de los gobernados. pois a ele cumpre possibilitar aos cidadãos condições mínimas para o exercício da democracia. consoante artigo 60.. n. iii) a separação de Poderes e v) os direitos e garantias fundamentais. Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. junho/2009 199 .48 Não se pretende com isso postular a impossibilidade de reformas da Constituição.. com todas suas normas interligadas e vinculadas umas às outras. universal e periódico. Nossa Constituição proíbe que seja objeto de deliberação a proposta tendente a abolir i) a forma federativa de Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México: Universidade Nacional Autônoma de México. 60 e 61. é indispensável ‘que os cidadãos tenham não só uma consciência clara. mediante o pluralismo de fontes diversificadas (para não serem facilmente manipuláveis pelos detentores dos veículos de comunicação de massa)’”. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 49 Ibid. o sistema político-constitucional e a Democracia. mas também. ni em ninguna parte del mundo. §4º. E nesse ponto residem nossas preocupações. p. cambiante y debe colocarse a la vanguardia de lãs ideas protectoras del ser humano y de sus relaciones sociales”. Aliás. contudo. ao ponderar sobre a necessidade ou não de uma nova Constituição no México: “No es correcto atribuir a la ley suprema los vícios y problemas de nuestra realidad política. Entre estas condições estão não apenas (a) as de desfrutar de um padrão econômico-social acima da mera subsistência (sem o que seria vã qualquer expectativa de que suas preocupações transcendam as da mera rotina da sobrevivência imediata). deve-se ter em mente que a Constituição representa um sistema normativo. são valiosas as conclusões de Jorge Carpizo.Discussão que a democracia se assenta na proclamação e reconhecimento da soberania popular.

está otorgando a sus representantes las facultades que 50 poseen y los limites a esas facultades. a urgente e constante necessidade de propiciar o desenvolvimento da “cultura política” no país. Além disso. 5) Los votantes se beneficiarían de los argumentos favorables y en contra del proyecto. Es por esta razón que esta propuesta se relaciona con la de la existência de leyes constitucionales. 4) La reforma constitucional sería más meditada y ponderada por el Congresso y las legislaturas locales al saber que la última palabra la dirán los votantes. sem a qual será inócuo qualquer mecanismo que objetive expandir os meios de participação direta da população. 200 Revista Internacional de Direito e Cidadania. respecto a la constitucionalidad de normas generales. orgânicas y reglamentarias. 7) El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. Sem olvidar. VII – Conclusões 1 . 2) El Congresso de la Unión y las legislaturas locales aprobarían un proyecto de reformas. Los Congresos o Asambleas Constituyentes corresponden únicamente a la sociedad política. así como las modalidades de su ejercicio.Discussão Passamos a descrever os argumentos levantados pelo jurista: “Mis argumentos son: 1) El procedimento de la reforma constitucional adquiriría mayor rigidez que el que actualmente posee. 3) La participación de las legislaturas locales en el proyecto es una garantia para la existência del próprio sistema federal. a meados da década de 80. que fortalecerían la interpretación constitucional de útlima instancia. quien. y la decisión sobre la Constitución y sus reformas debe provenir precisamente de ese titular. deve-se prestigiar a soberania popular como estabelecido na Constituição Federal. no calificada. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. junho/2009 . contudo. como ejercicio directo de su soberania”. soberanía y pueblo son términos intercambiales.50 Em suma. fuente última del poder y creador del orden jurídico. 4. y los efectos erga omnes de lãs sentencias de amparo. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. 158 e 159. precisamente porque se trata de un proyecto. La aprobación en cada una de lãs Câmaras sería por mayoría absoluta. mas não se confundem. n. 2 – Após a Constituição de 1988 e.A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). Poder Constituyente. de los legisladores presentes. hoje. En este caso se constituirían en asamblea proyectista. y debido a que la experiência demuestra que tan inconveniente es la flexibilidad como la regidez extrema de la Constitución. al decidir la estructura político-social básica. Duas delas foram precedidas Ibid. constitui. ao longo da década de 90. En este sentido. 6) Una Constitución o sus reformas únicamente deben ser aprobadas por la sociedad política en ejercicio directo de su soberania. sobretudo. es a partir de la terminación de que las Constituciones nuevas y sus reformas debe ser aprobadas por el pueblo a través de referendos. lo que les auxiliaria a considerar los méritos de aquél. al pueblo. que não hesitou em explicitar que “todo poder emana do povo”. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. p. 8) Aunque existen antecedentes – como Francia em 1793 y Suiza em 1848 -..

em 1991. em detrimento à monarquia constitucional. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro.Discussão de emendas à Constituição. a flexibilização dos monopólios estatais. objetivamente. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. 3 – A mesma década de 90. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. n. 9 – O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. ou estadual. 7 – O Direito prescrito pela Constituição de 1988. o que foi confirmado pelo plebiscito de 1993. O Supremo Tribunal Federal. Nesse ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal 4 . com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade.A redução das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. 5 – A Assembléia Nacional Constituinte optou pelo sistema republicano e presidencialista. Pelo contrário. e o sistema concentrado. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. 6 – Com o retorno dos governos civis. limitativa da ação dos agentes econômicos. sancionada em agosto de 1995. Há ainda a chamada ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) e a possibilidade da intervenção (ADI interventiva). embora longe do ideal. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Como conseqüência. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. segundo a qual os Chefes do Executivo podem decretar a intervenção federal. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. junho/2009 201 . como os titulares de planos de saúde. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. por meio de sua atual Constituição. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. 4. que a República Federativa do Revista Internacional de Direito e Cidadania. em muitas passagens postula uma transformação do status quo. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. Em seguida. modificouse a legislação. adotamos o sistema difuso. vinte dos quais representados no Congresso. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. Por fim. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos. pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional. em vez de manutenção. no tocante aos mecanismos de defesa da Constituição. com um certo encolhimento do sistema. as privatizações. 8 – No Brasil. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988.

houve apenas um plebiscito. Há apenas uma solução para realizar efetivamente a democracia: produzir o mínimo de cultura política indis- pensável ao Estado Democrático de Direito. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos. 4. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. 12 . sendo seus princípios norteadores: a supremacia da vontade popular. 11 – Pode-se apontar como ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. n. o que ocorrerá por meio da garantia do mínimo de renda à população para desenvolver uma vida digna. 202 Revista Internacional de Direito e Cidadania.Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional.Discussão Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. 10 . fato este propiciador de tantas outras ameaças. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. junho/2009 .Apesar da previsão constitucional dos instrumentos de participação direta. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição.

Além disso. Com capítulos que abordam o tema de forma diversificada. Boucher e Royo fazem um questionamento sobre a real influência dos think tanks na política: podem essas entidades mudar o mundo? Qual sua real influência na política mundial? Para responder a essas perguntas. DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO Pedro Guimarães Pires* O que é um think tank? Como age? Quem o financia? Em 2006. os autores se valem do exemplo do Project for the New American Century (PNAC). um think tank neoconservador financiado pela indústria armamentista que exerceu sua influência no governo Bush e fez com que o Iraque fosse invadido. Esse exemplo demonstra a capacidade dos think tanks em ditar rumos na política de seus países. de Paris. leva à análise dos autores em relação à predominância conservadora na dita “guerra de ideias” nos EUA. a editora Éditions Le Félin. publicou o livro Les Think Tanks: Cerveaux de la guerre des idées. principalmente nos Estados Unidos e na Europa. No livro. os autores traçam um panorama amplo acerca desse assunto pouco difundido. No primeiro capítulo. os autores explicam como se desenvolveram os think tanks conservadores. Os autores explicitam no livro como agem esses “tanques de pensamento”. de Stephen Boucher e Martine Royo. como influenciam o jogo político e como desenvolvem suas ideias. junho/2009 203 . como funcionam. Trata-se de uma análise ampla acerca das relações políticas entre os think tanks e os tomadores de decisão dos governos. 4. O livro responde a todas essas perguntas. Revista Internacional de Direito e Cidadania.Resenha LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES. n. e como esse desenvolvimento foi * Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe.

em que os capítulos 1 e 2 parecem trocados de lugar. gerando uma falta de coesão confusa para o leitor.Resenha capaz de fazer a direita sobrepujar a esquerda no caso americano. o que facilita sobremaneira a compreensão mais fina. de modo a apresentar ao leitor os conceitos abordados já início da leitura. Les Think Tanks: cerveaux de la guerre des idées. e. teria sido mais inteligente que essa definição estivesse no primeiro capítulo. Les Think Tanks é uma obra imperdível para aqueles que desejam iniciar seu conhecimento acerca desses que estão entre os corpos políticos mais importantes da atualidade. Depois. A organização do livro é. Cheio de notas explicativas. falta no Velho Mundo capacidade de contradição. como pensam seus associados. Martine. Primeiro porque os países-membros da UE não se mostram dispostos a defender um ideário europeu em detrimento de sua soberania nacional. Les Think Tanks traz uma abordagem bastante didática acerca do conceito e das implicações do termo think tank. Segundo Boucher e Royo. quadros classificatórios e esquemas para que o leitor se situe bem no universo dos laboratórios de idéias. n. 4. ROYO. possui um caráter didático e elucidativo acerca da questão pouco divulgada dos think tanks. mas sem os vícios da redação acadêmica. E ainda por causa da ineficácia da Comissão de Bruxelas em unificar interesses europeus. ineficaz no sentido de que explora pouco o diálogo entre os capítulos. porque a UE se alinha aos ideais norte-americanos. BOUCHER. o que não é e para que serve um think tank. 204 Revista Internacional de Direito e Cidadania. segundo Boucher e Royo. 2006. Nesse sentido. Retomam as falhas do sistema de desenvolvimento de idéias dos think tanks e mostram o caminho que pode ser seguido para que elas sejam resolvidas. acessível a todos. do que deve ser feito para aprimorar a ação dos think tanks e como eles exercerão influência nos países emergentes e em desenvolvimento. Porém. No entanto. Stephen. o livro se revela um instrumento instrutivo até para o leitor que não possui conhecimento sobre o assunto. no entanto. no final os autores acertam o tom da discussão. Os autores tratam também da força da União Europeia na chamada “guerra de idéias”. Escrito em francês claro e direto. Uma das maiores qualidades de Les Think Tanks é a acessibilidade textual. Paris: Editions Le Félin. a Europa não está preparada para vencer os EUA numa “guerra” ideológica. O que é. junho/2009 . de estimulação do debate intelectual. O leitor logo se familiariza com o conceito pragmático de think tank. fazendo um balanço geral. É uma obra muito instrutiva. por isso. Ao contrário do início do livro. O livro termina como deveria terminar: com uma análise teórica do futuro político. entre outras perguntas que são respondidas de modo direto e simples pelos autores.

junho/2009 205 . Imagens Não há restrição para o uso de imagens.0 cm. · Alinhamento justificado.0 cm. 20 páginas. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2.6 cm entre os parágrafos. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3.0 cm. 02 páginas.0 cm. · Tamanho do papel é A4. O material enviado só será utilizado se as imagens tiverem boa qualidade técnica e estética para a publi -cação. · Espaçamento duplo. Revista Internacional de Direito e Cidadania.NORMAS PARA PUBLICAÇÃO Artigos · No máximo. · Espaço de 0. · Alinhamento justificado. · Fonte Times New Roman 10 para citações e títulos para as imagens e gráficos. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto.6 cm entre os parágrafos. n. · Tamanho do papel é A4. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. Pedese apenas que o articulista seja criterioso no número de imagens a ser enviada. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. · Resumo e palavras-chave (máximo 05 palavras) são obrigatórios e devem estar em português e inglês Resenhas · No máximo. 4. · Espaço de 0. · Espaçamento duplo.

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