Publicação do Instituto Estudos Direito e Cidadania (IEDC) Versão eletrônica da revista está disponível em www.iedc.org.

br/reid

Quadrimestral v.2 - Junho 2009

4

REID é uma publicação quadrimestral (junho, outubro, fevereiro) do Instituto de Estudos de Direito e Cidadania (IEDC). Os artigos e resenhas enviados a REID são submetidos ao Conselho Editorial, que se reserva o direito de sugerir ao autor modificações de forma, com o objetivo de adequar o artigo às dimensões da revista ou ao seu padrão editorial e gráfico. A publicação de um artigo não exprime endosso do Conselho a todas as afirmações feitas pelo autor. No que se refere aos direitos autorais, a Revista REID utiliza a licença Creative Commons 2.5 para a publicação de seus artigos. Isso significa que os artigos podem ser copiados e distribuídos, contanto que atribuído crédito à Revista.

COORDENAÇÃO Inês Virgínia Prado Soares Sandra Akemi Shimada Kishi CONSELHO EDITORIAL Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho Adriana Zawada Mello Blanca Lozano Cutanda Bruno Campos Silva Carlos Alberto de Salles Christian Courtis Daniel Sarmento Evanson Chege Kamau Everson Paulo Fogolari Fabiana Saenz Flávia Piovesan Geisa de Assis Rodrigues Gerd Winter João Bosco Araújo Fontes Jr. Joaquim Herrera Flores José Roberto Pimenta Oliveira John Bernhard Kleba Juliana Santilli Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro Marcelo Buzaglo Dantas Marcus Orione Gonçalves Correia Nelson Nery Junior Oscar Vilhena Paulo Affonso Leme Machado Rebecca Purdom Renata Porto Adri Sérgio Salomão Shecaira Solange Teles da Silva Tullio Scovazzi Uendel Ugatti Virgílio Afonso da Silva Walter Claudius Rothenburg EDITORAÇÃO Darcy Rudimar Varella Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro

Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e Cidadania – v.2, n. 4, Junho 2009. – Erechim, RS : Habilis, 2009. v. ; 18 x 26cm Quadrimestral ISSN 1983-1811 1. Direito 2. IEDC C.D.U.: 340
Catalogação na fonte: bibliotecária Sandra M. Milbrath CRB 10/1278

www.iedc.org.br

www.habiliseditora.com.br

2

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Sumário

SUMÁRIO

5
COLABORADORES

7
MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

Bruno Campos Silva

17
DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão

31
NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Douglas Fischer

39
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Ewerton Teixeira Bueno

45
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA

Gabriela Freire Kühl de Godoy

55
ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

Inês Virgínia Prado Soares
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

3

Sumário

63

A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES

171
A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS

Ivan Carneiro Castanheiro

79
CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Paulo Affonso Leme Machado

Ivam Gerage Amorim

Discussão 175
FLORESTAS E JARDINS

97
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

João Carlos de Carvalho Rocha

Fernanda Alves Vieira

109
TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

177
CRIMINALIDADE DO PODER, POLÍCIA E IMPUNIDADE

Paulo Queiroz

José Renato Martins

135
DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

179
COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICOCONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR”

Juliana Santilli

Marcelo Figueiredo

151
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS

Resenha 203
LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO

Luis Manuel Fonseca Pires

Pedro Guimarães Pires

165
A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

205
NORMAS PARA PUBLICAÇÃO

Maria Garcia

4

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Cível e de Tutela Coletiva. da Universidade de Piracicaba-SP. Estados Unidos.A. IVAN CARNEIRO CASTANHEIRO 2º Promotor de Justiça de Americana. Coe & King. DAVID JOSÉ GERALDES FALCÃO Licenciado em Direito. JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA Procurador Regional da República na 4a. Mestre em Direito pela PUC/RS. IVAM GERAGE AMORIM Advogado. 4. Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo. do C. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008).Colaboradores COLABORADORES FERNANDA ALVES VIEIRA Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. em Belo Horizonte-BH. professor de Processo Penal. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. Especialista em Direito Sanitário pela UNB e Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental.O. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo. BRUNO CAMPOS SILVA Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. Revista Internacional de Direito e Cidadania. EWERTON TEIXEIRA BUENO Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. junho/2009 5 . professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES Procuradora da República em São Paulo. UNIMEP. DOUGLAS FISCHER Procurador Regional da República na 4ª Região. GABRIELA FREIRE KÜHL DE GODOY Estudante de Direito da PUC-SP. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. Estagiário no Anderson. do Ministério Público do Estado de São Paulo. Região. n. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal).

LUIS MANUEL FONSECA PIRES Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. JULIANA SANTILLI Promotora de Justiça. Juiz de Direito em São Paulo. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. Liebman). 6 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. junho/2009 . Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. n. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). Professora de Direito Constitucional.Colaboradores JOSÉ RENATO MARTINS Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. 4. ViceCoordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. MARIA GARCIA Livre-Docente pela PUC-SP. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. PEDRO GUIMARÃES PIRES Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. PAULO AFFONSO LEME MACHADO Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). MARCELO FIGUEIREDO Livre-docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP) e Diretor da Faculdade de Direito da PUC/SP. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. do Ministério Público do Distrito Federal. (Cadeira Enrico T. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP.). Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. ed. 2005). PAULO QUEIROZ Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República.

Estado Democrático de Direito. n. levam ao preciso (rectius: escorreito) raciocínio das estruturas de um verdadeiro Estado Constitucional brasileiro. led to the precise reasoning of the structures of a genuine Brazilian constitutional state. esboçamos algumas digressões e reflexões que. 4. Para tanto. we outlined some digressions and reflections which. For this. undoubtedly. junho/2009 7 . Língua portuguesa. we affirm that the * Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores. p. moreover. Especialista em Direito Processual Civil pelo CEU de São Paulo. Constituição. da Universidade de Piracicaba-SP. Palavras-chave: Meio ambiente. lançamos algumas considerações para se atingir o real desiderato do Estado Democrático de Direito.Artigo MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Bruno Campos Silva* RESUMO: O presente trabalho foi concebido no sentido de traçar importantes considerações acerca do meio ambiente e da cultura em nosso país. sem cogitar na implementação de um reprochável Estado de Exceção. sem dúvida alguma. afirmamos ser a língua importante elemento fundamental da cultura. Cultura. em Belo Horizonte-BH. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Em arremate. UNIMEP. Informação. além do mais. Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental. ABSTRACT: This study was designed to outline important considerations about the environment and culture of our country. Não deixamos de adentrar aos aspectos inerentes ao procedimento que levou à concepção da legislação federal concernente às mudanças impostas à nossa língua oficial. We didn’t forget to enter the aspects of the proceeding that led to the design of federal legislation concerning the changes imposed on our language. 7-16.

de forma efetiva. o que seus albores reservam para a sobrevivência da democracia e. acrescento. n. é difícil prenunciar. C. pois. com toda certeza. como igualdade formal. o meio ambiente irá. em sua música “Que País É Este?”. caso do Brasil de hoje. apenas. resumindo sem a concreta operacionalização do texto constitucional. que as condições evolutivas para aceder aos valores substancialmente democráticos. nem mesmo os fundamentos (ex vi do art. ou seja. surdos ao clamor de uma população de miseráveis e desempregados. o que. 4. Democratic State under the rule of Law. inclusive. p. 62. 225). Lastly. ficarão cada vez mais distantes à medida em que os Governos dos países subdesenvolvidos e dos eufemicamente denominados em vias de desenvolvimento – em troca do prato de lentilhas constituído pelos aplausos dos países cêntricos – se entreguem incondicionalmente à sedução do canto da sereia proclamador das excelências de um desenfreado néo-liberalismo e pretensas imposições de uma idolatrada economia global. nestes umbrais do próximo milênio. pode-se chegar à conclusão que sempre defendemos. VI). “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. 7-16. Falo aqui em “tecido” constitucional.) Talvez se possa concluir.. Teoria dos princípios– da definição à aplicação dos princípios jurídicos. aquele previsto no art. princípios (conjugar. 2007. KISHI. doa a quem doer. language is an important fundamental element of culture. 4. Information 1. debaixo dos nossos também!). A nossa Constituição é muito maltratada. não têm ouvidos senão para este cântico monocórdio. Meio Ambiente e Constituição Consabido por todos que o meio ambiente adquiriu sua efetiva proteção. segurança social.) À vista deste panorama. 1. Importante digressão é que. sem salário digno. bem como suas garantias (ex vi do art. p. e..2 Com as brilhantes observações do mestre administrativista. mas desde logo preocupante. da política internacional. meros piões no tabuleiro de xadrez da economia e. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. sucumbir debaixo de nossos olhos. monolítica e incontrastavelmente entoado pelos interessados”. demonstramos tal indignação fazendo.. fervilhavam intensos movimentos culturais. ou como dizia o poeta e cantor Caetano Veloso (“Debaixo dos caracóis dos seus cabelos”. Constitution. também não se afigura o escopo central do presente trabalho. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). postulados normativos como defende o ilustre Prof. sem a íntegra valorização do trabalho humano. respeito à dignidade humana. 5º) e o piso vital mínimo (ex vi do art. apenas e tão-somente de maneira paliativa. Em outra oportunidade. B. todos inerentes a salvaguardar o meio ambiente. Keywords: Environment.. we launched some considerations to achieve the real goal of the democratic state under the rule of law. 170. Portuguese Language. 1º) e objetivos (ex vi do art. regras. Inês Virgínia Prado. Culture. sacrificáveis para o cumprimento dos objetivos maiores que movem as peças. 8 Revista Internacional de Direito e Cidadania. sem moradia digna e segura. SP: Habilis. portanto. alusão ao poeta e cantor Renato Russo. not even pondering the implementation of a reprehensible State of Exception. Capítulo VI. Celso Antônio Bandeira de Mello: “(. regramentos (como queiram alguns).1 O tema é vasto. Eis as perfeitas colocações do mestre Prof. (. É que os subdesenvolvidos têm sido e são. – São Paulo. nos idos da ditadura militar. para as possibilidades dos países subdesenvolvidos acederem às condições propiciatórias de uma democracia 1 2 substancial. sem saúde digna. ainda incipiente. valorização do trabalho (todos consagrados na bem concebida e mal-tratada Constituição Brasileira de 1988).. Embevecidos narcisisticamente com a própria ‘modernidade’. junho/2009 . rendendo até mesmo livros a respeito do assunto. por definição. 7ª Ed. SP: Malheiros. n. 2008. Humberto Ávila. muito mais. a partir do tecido constitucional de 1988 (ex vi do art. naturalmente. pelo simples fato de que a Constituição deverá ser interpretada e concretizada com a conjugação sistêmica de variados preceitos. In: SOARES. Outubro 2008. 6º).SILVA. 3º) da República Federativa são respeitados em sua plenitude. logo.

Ela consiste em feriados. Entretanto. Por isso. 215 e 216). entendida como ciência da cultura.. O desinformado é um mutilado cívico. a Cultura). 2008. A ciência também deveria contribuir para o êxito de tais acontecimentos. Cultura é o ‘húmus’ de toda sociedade aberta. qualquer interesse real e concreto em prol de sua efetiva proteção.j. 4. como através de grandes preleções de estudiosos do Estado ou seminários conjuntos com estudantes”.. s. debater e deliberar. os feriados pertencem a uma tríade de ‘elementos de identidade cultural do Estado constitucional’. como pretendem alguns ou vários. teoricamente sobre-estimados: eles servem à possível identificação do cidadão com seu Estado constitucional nacional. logicamente. com toda lógica. com o devido respeito. Um país aculturado. como dito anteriormente. a toda evidência. mesmo que uma economia eficaz continue a ser tão importante. O meio ambiente (e nele. os hinos. A própria Constituição traz em tópico apropriado.50. as peculiaridades de nossa Cultura exigem respeito e proteção. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. Direito à informação e meio ambiente. e os feriados nacionais são vivenciados ‘conjuntamente’ de forma intensiva num único dia. segundo nosso entendimento. Percucientes as observações do mestre Prof. Rio de Janeiro: Lumen Juris. com certeza. O economicismo de nossos dias não fornece sustentação interna. do Capítulo III. Peter Häberle: “No âmbito constitucional. afigura-se direito fundamental à sobrevivência e convivência. todo cidadão tem direito a esse bem dotado.m. junho/2009 9 . para atenderem apenas aos interesses dos dominantes. a dignidade humana. Cultura e Constituição A Cultura em nosso país é tratada em tópico especial.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES Chega de mentiras ou adoção de medidas paliativas. qual seja. idônea e desgarrada de interesses escusos consubstancia-se num dos principais alicerces de nossa Cultura. ou melhor. E mais. Em alguns países.4 A partir do momento em que a Constituição afirma a valorização do trabalho humano e um de seus fundamentos. Ela é que lhe confere ‘fundamento e motivos!’. São Paulo: Malheiros. o que. as quais deverão ser de igual forma e qualidade preservadas pela Sociedade e Poder Público. Afirma o mestre alemão Prof. na Seção II. 2. Sem cultura. convergem às diretrizes do Estado Democrático de Direito.) Tais dias da Constituição não podem ser. xii do prefácio à edição brasileira. O Estado constitucional aberto necessita de elementos culturais de base. 2008). como dito alhures. sem engessar o desenvolvimento. bem como indica implicações para possíveis e concretas transgressões.”3 A Cultura implica em variadas perspectivas. é importante que uma teoria constitucional. p. p. hinos nacionais (sobre isso a recente monografia do autor de 2007) e bandeiras nacionais (a respeito também o livro: Nationalflaggen als bügerdemokratische Identitätselemente und internationale Erkennungsymbole. Tradução de Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. de peculiaridades próprias. de nossa Constituição (ex vi dos arts. deverá ser respeitada. 7-16. afinal de contas. 2006. n. É claro que nosso país possui uma enorme diversidade cultural. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 3 4 A informação transparente. de forma alguma. o mundo precisa de uma mudança com atitude radical (com utilização do bom senso e transparência). as informações eram decotadas. (. a afirmação de sua proteção. ainda. que. não vislumbramos. dominável ou já dominado! E naquela época. à conscientização de seus valores e à sustentação interna da sociedade aberta. Haverá uma falha no sistema se uns cidadãos puderem dispor de mais informações que outros sobre um assunto que todos têm o mesmo interesse de conhecer. se ocupe monograficamente desses temas citados e literalmente os ‘vincule’. do regime militar.. Paulo Affonso Leme Machado: “A democracia nasce e vive na possibilidade de informarse. as bandeiras. o homos politicus ficaria sem chão.

social. o que. os sistemas de valores. portanto. Não somos avessos à diversidade cultural existente em nosso país. enfrentam sérias dificuldades em toda diversidade mencionada. ainda. os modos de vida. ainda. está longe de sua transparência. Incertezas.j. o que. Inês Virgínia Prado Soares: “A cultura é o conjunto dos traços distintivos espirituais e materiais. as maneiras de viver juntos. Junho 2008. Inês Virgínia Prado. que. 13. portanto. somente não concordamos. porém relevantes comentários A Cultura e a língua oficial de nosso país.m. Inês Virgínia Prado Soares. junho/2009 . infelizmente. a língua é elemento fundamental da diversidade cultural e.SILVA. forma de expressão estreitamente ligada à liberdade e à essência da vida humana. In: SOARES. aconteceu. 60.5 3. do respeito à língua materna e do reconhecimento direito da comunidade de se expressar de acordo com os valores que afirmam sua identidade cultural”. “a má digestão de uma verdadeira manipulação”. já adiantamos que esse mesmo elemento integra fundamentos e objetivos de nossa República. pelo ordenamento jurídico. via acordo para integração entre países. I). Nesse sentido. divulgando. e.. 2008. permanecerão. C. todos os países que entabularam o acordo. em sua desregrada legiferância! As regras ortográficas empreendidas escapam ao conteúdo deste singelo estudo. da CF/88). constante do rol das cláusulas pétreas de nossa Constituição (ex vi do art. 1. com o procedimento (rectius: trâmite). intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange também as artes e as letras. a portuguesa (ex vi do art. Isso implica diversidade cultural. Dentre os traços integrante da cultura. porém necessária opinião. então. contrapartida dos direitos de liberdade de expressão e comunicação e materialização do bem cultural intangível (forma de expressão). Outro ponto merecedor de destaque é que a informação em nosso país. Parece. 4. E as audiências públicas (verdadeiro momento de exercício da cidadania) abertas à comunidade científica jurídica e aos demais cientistas da área específica? “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. se se 5 tratarmos a língua portuguesa como elemento fundamental da diversidade cultural. com o devido respeito às opiniões contrárias. com que foram conduzidas e empreendidas as alterações ortográficas de nossa gramática. inúmeras pessoas com altos níveis de formação. ao que tudo indica. 7-16. A linguagem. sua alteração como. vacilam em seus escritos. Em relação à efetiva proteção da Cultura e da língua portuguesa em suas diversidades. Cultura e a língua portuguesa – breves. pode ser tratada no plano jurídico como bem cultural viabilizador de direitos humanos e como vetor do patrimônio cultural imaterial. 10 Revista Internacional de Direito e Cidadania. não seria viável nem por emenda constitucional. tanto é verdade. histórica. a linguagem é um dos mais significativos. § 4º. 1. a própria forma federativa do país. B. Em razão disso. traz insegurança jurídica a todo país. econômica. transformando-o em texto legal. 84. Aproveitando o percuciente raciocínio da insigne Profa. aliás. imperioso destacar primoroso trabalho elaborado pela insigne Profa. p. diríamos. são bens tutelados pela Constituição. KISHI. a utilização da língua é exercício dos direitos culturais lingüísticos. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. uma vez que agride. SP: Habilis. as tradições e as crenças. meio ambiente. diga-se de passagem. – São Paulo. confundirem o desenvolvimento da língua portuguesa com a integração do país. não se pode falar em direitos culturais lingüísticos e em direito fundamental ao patrimônio cultural lingüístico sem considerar o acolhimento. p. não somente para a presente e as futuras gerações como para a compreensão da humanidade em sua trajetória na terra. n. levando-se em consideração a má técnica legislativa conduzida pelo legislador. n. ainda. caput. ou seja. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Essa é a nossa singela. s.

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

E isso, com certeza, atinge diretamente nossa Federação, nossa Soberania! Não estamos aqui, querendo colidir opinião com exímios conhecedores de nossa língua oficial (v.g., o ilustre Prof. Dr. Evanildo Bechara), mas apenas fomentar salutar debate jurídico a respeito de temática importantíssima ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

4. Algumas digressões e reflexões em relação à transição de nossa justiça no Estado Democrático de Direito
Cumpre colacionarmos bela passagem erigida pelo ilustre Prof. Celso Lafer, em dezembro de 1981, quando da elaboração do posfácio da grandiosa obra “A condição humana”, de Hannah Arendt: “Em The Human Condition Hannah Arendt apresenta uma das mais brilhantes e originais análises da natureza, do mecanismo, da complexidade, do «pathos» e do significado da ação. Esta análise está a serviço da esperança de democracia, que é a sua mensagem maior, pois, neste livro, Hannah Arendt mostra como ação, palavra e liberdade não são coisas dadas, mas requerem, para surgirem, a construção e a manutenção do espaço público. A liberdade é um «a fortiori» da auto-revelação humana no seio de uma comunidade política no qual existe espaço público. A vocação da liberdade, que assegura o espaço público, exige, por isso mesmo, coragem para expôr o ser em público – coragem que nunca faltou a Hannah Arendt e sem a qual também não se constrói democracia. Esta é a sua lição: uma lição de criatividade intelectual e coragem política, das mais oportunas na presente conjuntura brasileira.”6 Para algumas importantes digressões (nos idos das imposições autoritárias), lançamos mão da preciosa obra dos ilustres Profs. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Vista na perspectiva do tempo, a Constituição de 1937 não foi
6

apenas um texto autoritário, como tantos outros que marcaram a nossa experiência constitucional. Foi, também, uma grande frustração institucional, como assinalou Waldemar Ferreira em palavras que, possivelmente, terão sido as mais adequadas para traduzir o que aconteceu com o estado de poder da ditadura Vargas, palavras que, por isso mesmo, merecem transcrição, ainda que extensa: ‘Desenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou – de Estado Novo. Não puderam os seus artífices, por isso mesmo, pô-lo em funcionamento. Não passou a carta de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarçar regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Destituída de sinceridade, aquela carta teve existência apenas no papel. Eis porque o seu organismo político nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia. Não passou de cometimento demasiadamente longo para que se pudesse haver como simples tentativa; mas caracterizou-se como documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como Constituição, que assim indevidamente se qualificou. (...). Não chegou a carta de 1937, em verdade, a adquirir foros constitucionais. Não os alcançou por faltar-lhe o alento que somente lhe poderia ter vindo de ter sido elaborada pelo povo brasileiro. Não resultou da observância e aprimoramento dos princípios constitucionais pelos quais ele sempre se orientou e se regeu. Não surgiu dele, exprimindo-lhe as aspirações e sentimentos nítida e tradicionalmente democráticos. Pelo contrário, ela se desfechou sobre ou contra ele. Não ganhou corpo porque, já se disse, e em reiterar nada se perde, ele não chegou a homologá-la com o seu voto, expresso em plebiscito procrastinado e nunca realizado: ela lhe foi imposta pelas forças armadas, ou com o seu assentimento silencioso de cúmplices’”.7 Em continuação às nossas digressões (em relação à Constituição de 1946 – pós-Estado Novo), para após delinearmos algumas reflexões,

Hannah Arendt, A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer, 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 352.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009

11

SILVA, B. C.

importante, ainda, utilizarmos o escorreito posicionamento dos precitados constitucionalistas: “(...) Debruçando-se, igualmente, sobre o seu texto, outra não é a conclusão a que chegou Miguel Reale, para quem a Constituição de 1946, conquanto mereça louvores pelos seus acertos – e. g., a melhor distribuição das competências entre a União, os Estados e os Municípios, a fixação de diretrizes gerais de ordem econômica ou educacional, e o significativo avanço em delinear, além dos direitos políticos, também os direitos sociais -, nem por isso há de ser poupada de críticas quanto ao que ele chamou de quatro graves equívocos daquele documento político, a saber: a) o enfraquecimento do Executivo, deixado à mercê do Legislativo; b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacronicamente reduzido às figuras da lei constitucional e da lei ordinária; c) a criação de óbices à intervenção do Estado no domínio econômico, o que era incompatível co a sociedade industrial emergente; e, por fim, d) a adoção do pluralismo partidário, sem limitações nem cautelas, o que levou ao surgimento da ‘política estadual’ e à criação de ‘partidos nacionais’ de fachada, cujas siglas escondiam meras federações de clientelas ou de facções legais”.8 E, ainda, citando pensamentos dos mestres Paulo Bonavides e Paes de Andrade: “(...) Julgando-a, favoravelmente, no entanto, Paulo Bonavides e Paes de Andrade destacam, desde logo, que a Constituição de 1946 recuperou com decisão o princípio federativo, que praticamente desaparecera sob a Carta de 1937, com a entrega do governo dos Estados a prepostos do poder central. No plano das liberdades, em geral, observam que aquela Carta declarou, solenemente, inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como livre o exercício de cultos religiosos, ressalvados os que fossem contrários à ordem pública e aos bons costumes. Mais, ainda, deixou assente que as liberdades e garantias individuais, de resto declaradas mais amplas do que as constantes, exemplificativamente, no corpo da Constituição, não poderiam ser cerceadas por
7 8 9

qualquer expediente autoritário, razão por que a aprovação do estado de sítio fora reservada, com exclusividade, ao Congresso Nacional, composto, novamente, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. No que toca ao Legislativo e ao Judiciário, espezinhados sob a Carta de 1937, o texto democrático de 1946 buscou devolver-lhes a dignidade, pelo respeito às suas tradicionais prerrogativas e uma equilibrada partilha do poder político, apesar da opinião em contrário dos que entendem que esse modelo acabou desequilibrando a balança em favor do Legislativo e gerando, mais tarde, fricções que colaboraram para a erosão daquela lei fundamental. A criação de partidos políticos, em princípio, foi declarada livre, vedando-se, no entanto, a organização, o registro e o funcionamento de partidos ou associações cujo programa ou ação contrariasse o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.9 Nestes breves rascunhos de nossa história, não titubeamos em fazer referência ao importante estudo do insigne Prof. Marcelo Neves: “(...) Estabelecido que a constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico é um problema típico do Estado periférico, cabe, por fim, uma breve referência exemplificativa ao caso brasileiro. Em trabalho anterior já propus uma interpretação da experiência constitucional brasileira como círculo vicioso entre instrumentalismo e nominalismo constitucional. Não é este o local para uma nova abordagem interpretativa do desenvolvimento constitucional brasileiro. Aqui interessa considerar, em traços gerais, como apoio empírico da argumentação precedente, a função hipertroficamente simbólica das ‘Constituições nominalistas’ brasileiras de 1824, 1934, 1946 e 1988. Conforme já afirmei no item anterior de maneira genérica, não se nega, com isso, que as ‘Constituições instrumentalistas’ de 1937, e 1967/1969 tenham exercido funções simbólicas: a primeira, p. ex., através da declaração dos direitos sociais, que atingia apenas uma pequena parcela da população; os documentos

Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172. Idem, p. 173. Idem, p. 174.

12

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

constitucionais de 1967/1969, mediante as declarações de direitos individuais e sociais não respaldadas na realidade constitucional. Mas, em ambos os casos, desvinculava-se, a partir de dispositivos da própria ‘carta política’ ou de leis constitucionais de exceção, o chefe supremo do executivo de qualquer controle ou limitação jurídico-positiva. A legislação constitucional, casuisticamente modificada de acordo com a conjuntura de interesses dos ‘donos do poder’, tornava-se basicamente, então, simples instrumento jurídico dos grupos políticos dominantes, atuava como uma ‘arma’ na luta pelo poder. O que distinguia fundamentalmente o sistema de relação entre política e direito era, portanto, o ‘instrumentalismo constitucional’, de maneira alguma a constitucionalização simbólica”.10 Antes de prosseguirmos, imperioso traçarmos algumas considerações de cunho explicativo.11 Com relação ao texto constitucional, “Constituição nominalista” (adotando construção do Prof. Marcelo Neves, com forte embasamento nas idéias de Loewenstein), seria uma carta com dispositivos contrários ao autoritarismo, entretanto, ainda, com tendências a fortes influências de determinados grupos resistentes a concretas mudanças.12 Mais uma vez, utilizamos o lúcido entendimento do ilustre Prof. Marcelo Neves: “(...) A constitucionalização simbólica de orientação social-democrática e restabelecida e fortificada com o texto constitucional de 1988. Com o esgotamento do longo período de ‘constitucionalismo instrumental’ autoritário iniciado em 1964, a identificação simbólica com os valores do constitucionalismo democrático deixou de ser relevante politicamente apenas para os críticos do antigo regime, passando a ser significativa também para os grupos que lhe deram sustenta10 11

ção. À crença pré-constituinte na restauração ou recuperação da legitimidade estava subjacente um certo grau de ‘idealismo constitucional’. O contexto social da Constituição a ser promulgada já apontava para limites intransponíveis à sua concretização generalizada. Nada impedia, porém, uma retórica constitucionalista por parte de todas as tendências políticas; ao contrário, parece que, quanto mais as relações reais de poder afastavam-se do modelo constitucional social-democrático, tanto mais radical era o discurso constitucionalista. Suposto que, diante da exigência de diferenciação funcional e de inclusão na sociedade moderna, é função jurídica da Constituição institucionalizar os direitos fundamentais e o Estado de bem-estar (Cap. II.1.3.D.a), não caberiam restrições ao texto constitucional, no qual as declarações de direitos individuais, sociais e coletivos são das mais abrangentes. Também quanto à prestação, seja no que se refere ao estabelecimento de procedimentos constitucionais para a solução jurídica de conflitos (due process of law) ou à previsão de mecanismos específicos de regulação jurídica da atividade política (Cap. II.1.3.D.b e c), o texto constitucional é suficientemente abrangente”.13 E, ainda: “(...) O problema surge no plano da concretização constitucional. A prática política e o contexto social favorecem uma concretização restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. A questão não diz respeito apenas à ação da população e dos agentes estatais (eficácia), mas também à vivência dos institutos constitucionais básicos. Pode-se afirmar que para a massa dos ‘subintegrados’ trata-se principalmente da falta de identificação de sentido das determinações constitucionais. Entre os agentes estatais e os setores ‘sobreintegrados’, o problema é basicamente de institucionalização (‘consenso

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 177-178. Cumpre-nos, esclarecer o fenômeno da alopoise adotado por Marcelo Neves, baseado no modelo de Teubner, “a alopoise implica, em primeiro lugar, a não-constituição ou o bloqueio generalizado do entrelaçamento hipercíclico dos componentes sistêmicos (ato, norma, procedimento e dogmática jurídicos). Mas pode significar algo mais: a não-constituição auto-referencial de cada espécie de componentes sistêmicos. Nesse caso, as fronteiras entre sistema jurídico e ambiente social não só se enfraquecem, elas desaparecem”. (Op. cit., 147-148) 12 Verificar os comentários tecidos por Jürgen Habermas a respeito da obra do Prof. Marcelo Neves: “O problema de Hegel [as diferenças percebidas entre o ‘conceito’ e a ‘realidade existente’ do Estado] retorna de outra maneira, quando consideramos aquelas sociedades em que a letra imaculada do texto constitucional não é mais do que a fachada simbólica de uma ordem jurídica imposta de forma altamente seletiva”. (Em referência ao presente livro.) 13 A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 183-184.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009

13

SILVA, B. C.

suposto’) dos respectivos valores normativos constitucionais. Nessas condições não se constrói nem se amplia a cidadania (art. 1º, inciso II) nos termos do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), antes se desenvolvem relações concretas de ‘subcidadania’ e ‘sobrecidadania’ em face do texto constitucional”.14 E arremata com a acuidade que lhe é peculiar: “Os problemas de heterorreferência são inseparáveis das questões concernentes à autoreferência do sistema jurídico ao nível constitucional (cf. item 3 deste capítulo). O bloqueio permanente e generalizado do código ‘lícito/ilícito’ pelos códigos ‘ter/não-ter (economia) e ‘poder/ não-poder’ (política) implica uma prática jurídico-política estatal caracterizada pela ilegalidade. Quanto à constitucionalidade, as dificuldades não se referem apenas à incompatibilidade de certos atos normativos dos órgãos superiores do Estado com dispositivos constitucionais, como, p. ex., no caso do uso abusivo das medidas provisórias pelo Chefe do Executivo; o problema não se restringe à ‘constitucionalidade do direito’, mas reside antes na ‘juridicidade da Constituição’, ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do texto constitucional”.15 Em introdução à relevante obra do mestre Prof. Friedrich Müller, destaca o ilustre Prof. Peter Naumann: “(...) Deve-se chamar a atenção ao fato de que estrutura da norma designa como conceito operacional o nexo entre as partes conceituais integrantes de uma norma (programa da norma – âmbito da norma) e não, e.g., as relações entre os pontos de referência da teoria tradicional do direito (como ser e dever ser, suporte fático e conseqüência jurídica norma e conjunto de fatos). Os elementos estruturais mencionados atuam conjuntamente no trabalho efetivo dos juristas de um modo ao qual se atribuía normatividade. Normatividade não significa aqui nenhuma força normativa do fático, tampouco a vigência de um texto jurídico ou de uma norma jurídica. Ela pressupõe a concepção – a ser explicitada mais
14 15

tarde – da norma como um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado. Normatividade designa a qualidade dinâmica de uma norma assim compreendida, tanto de ordenar à realidade que lhe subjaz – normatividade concreta – quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade – normatividade materialmente determinada. Com isso a pergunta pela relação entre direito e realidade já está dinamizada no enfoque teórico e a concretização prática é concebida como processo real de decisão”.16 As precitadas digressões e reflexões retratam a inconteste justiça transitória em nosso Estado Democrático de Direito. Importante destacar que a verdade e memória afiguram-se imprescindíveis ao resgate, e, ao mesmo tempo, à afirmação de direitos constitucionais que, em certo momento, foram indevidamente coarctados, na época do AI-5 (AI – Ato Institucional), tanto assim, que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) teceu relevantes comentários incisivos em relação à época do regime ditatorial.17 A memória e a verdade são necessárias à manutenção de toda uma reação efetiva para mudanças estruturais em nosso Estado de Direito. Tais digressões importam em revolver fatos históricos embutidos na memória de todo cidadão brasileiro, que, presenciou, diante do AI-5, a suspensão de direitos constitucionalizados (v.g., habeas corpus) e prisões indevidas. Agora, para tecermos importantes digressões e reflexões, convém trazer à baila reportagem de Tamis Parron: “A ditadura terminou há 20 anos e parece ser uma página virada da história brasileira. Parece, mas não é. O regime militar botou o país de pernas para o alto, tanto no bom quanto no mau sentido, e provocou mudanças de fôlego que ainda hoje fazem toda diferença no nosso dia-a-dia. Parou no congestionamento? Lembre que foram os militares que consolidaram o modelo de transporte baseado

A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 184. Idem, p. 184-185. 16 Teoria estruturante do direito; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15. 17 Notícias STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo“, www.stf.jus.br. Verificar importante obra da ilustre Profa. Maria Fernanda Salcedo Repolês Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

14

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009

tradução de Iraci D. 77. É difícil apontar uma área da vida brasileira que não tenha sofrido influência dos governos militares. Mas o tempo já permite separar o joio do trigo. as pegadas do período estão mais claras. Aventuras na História – tiragem reeditada. Portanto.. de outro lado estimularam a criação indiscriminada de cursos privados. em reflexão às bem laçadas palavras do mestre alemão. iniciado por Juscelino Kubitschek. 20 Idem. Fica indignado cada vez que o presidente Lula assina uma Medida Provisória? Não esqueça que as MPs são o velho decreto-lei militar repaginado. deixaram de distribuir rendas”. enfim. Peter Häberle. Memória e Verdade. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985– especial 40 anos do AI-5. foram 21 anos de poder exercido com mão pesada. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ligou a televisão e ficou orgulhoso da qualidade de técnica da produção brasileira? Atente para o impulso que os governos autoritários deram para o setor. n. política de terras. sem memória e verdade. 99-103. no entanto. p. ainda.18 Isso implica afirmar que tanto o meio ambiente como a cultura foram diretamente conspurcados pelo regime militar.) Ao rememorarmos o recente reconhecimento feito pelo consagrado poeta alemão Günter Grass de uma vida em 18 mentira em relação a sua atuação nas fileiras das tropas SS da Alemanha nazista por um lado (uma vez que ele foi visto durante vários anos como a ‘consciência da Nação alemã. 2008. 2007 (Estado de sítio). ao mesmo tempo. precisamos refletir em como operacionalizar (rectius: concretizar) os diversos princípios e preceitos erigidos em nossa Constituição. título da presente coletânea traduz importante temática. tão maior foi a decepção de seus leitores e admiradores há dois anos – dentre os quais figura também o autor) e o trato dos Estados Unidos da América para com a cultura indígena outrora destruída por outro lado. em sua primorosa obra “Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat”. 2ª Ed. todo cidadão brasileiro por mais ignaro que seja.MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES no carro. a verdade permanece um tema para todas as ciências – sobretudo para uma ciência da cultura compreendida como uma teoria constitucional com ‘weltbürgerlicher Absicht’ (intuito cosmopolita). pouco explorada pelos juristas da atualidade. 19 Ver importante digressão e reflexão do mestre Prof.19 Em sua primorosa obra. carregará dentro de si um verdadeiro e. admitindo ações positivas em algumas frentes. 5. indústria automobilística e produção de energia são bons exemplos disso. junho/2009 15 .. tanto a memória como a verdade permanecem latentes no âmago de cada cidadão brasileiro. distribuição de renda. Conclusão Em arremate ao exposto. ao próprio Estado Democrático de Direito. p. Afinal. É tarefa delicada. Tradução de Urbano Carvelli. in Estado de exceção. p. p. Todo balanço da ditadura acaba sendo negativo – afinal.21 Tal constatação poderá trazer abalos irremediáveis ao meio ambiente e à cultura de nosso país. São Paulo: Boitempo. 21 Ver relevante obra de Giorgio Agaben. 4. foram anos de repressão e violência. pela qual o autor luta desde 1982”. em que a vontade dos governados contou menos que a dos governantes. inconcebível “Estado de Exceção”. sob pena de relegarmos a oblívio o Estado Democrático de Direito. 12-13. Na realidade. Se geraram condições para o crescimento. defensores e críticos até hoje trocam farpas. Porto Alegre: Safe. Mas se os governos militares lançaram os fundamentos da pósgraduação brasileira.. teremos então o seguinte resultado: a verdade é um tema da humanidade e ao mesmo tempo um tema de toda e qualquer pessoa na totalidade de sua precária existência individual. destaca o mestre Prof.20 Assim. Poleti. 7-16. No campo minado das paixões que o período desperta. 2008. Muito obrigado a todos! “A cara e a coroa”. é uma honra compartilhar de mais um momento histórico em nosso país. Em alguns setores. Dívida externa. Peter Häberle: “(. Assim.

Peter. 10ª Ed. Maria Fernanda Salcedo. Estado de exceção. Aventuras na História – tiragem reeditada.. Inês Virgínia Prado. KISHI. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras).. 2007. 16 MÜLLER. REPOLÊS. Teoria estruturante do direito. Inês Virgínia Prado. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. In: SOARES. “A cara e a coroa”. 2008. SP: Habilis. 2008. 2008. 2ª Ed. p. Sexta-feira. 2007 (Estado de sítio). Notícias STF. 2008. Inocêncio Mártires. 2ª Ed. SOARES. Tradução de Iraci de Poleti. 7-16. 2007. BRANCO. São Paulo: Martins Forense. BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Gilmar Ferreira. COELHO. 16 de Janeiro de 2009. ARENDT. A condição humana. 1. Paulo Gustavo Gonet. 6. “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. 2ª Ed. Paulo Gustavo Gonet. São Paulo: Malheiros. 2008. Direito à informação e meio ambiente. COELHO. 2008. KISHI. 4. n. Curso de direito constitucional. 2008. Humberto. Curso de direito constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania. ________Os problemas da verdade no estado constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat. – São Paulo. Hannah. Tradução de Urbano Carvelli. Gilmar Ferreira.. Paulo Affonso Leme.br.. Gilmar Ferreira. n. C. MENDES. 2008. www. Junho 2008.. Rio de Janeiro: Lumen Juris. B. 2ª Ed. posfácio de Celso Lafer. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Malheiros. Porto Alegre: Safe. Inocêncio Mártires. São Paulo: Revista dos Tribunais. A constitucionalização simbólica. MENDES. PARRON. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. 2008. n. In: SOARES. BANDEIRA DE MELLO. ÁVILA. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. 1. COELHO. Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional.SILVA. São Paulo: Saraiva. SP: Habilis. 1. Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo”. Curso de direito constitucional. Inês Virgínia Prado.jus. Celso Antônio.. 2006. 2008. HÄBERLE. São Paulo: Boitempo. Friedrich. Referência bibliográfica AGAMBEN. junho/2009 . SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Inocêncio Mártires. BRANCO. Giorgio. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. MENDES. Rio de Janeiro: Forense Universitária. MACHADO. Outubro 2008. São Paulo: Saraiva. stf. Belo Horizonte: Mandamentos. Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). 4. Tamis. – São Paulo. NEVES.. 2ª Ed. Tradução do original em alemão por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Tradução de Roberto Raposo. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985 – especial 40 anos do AI-5. 7ª Ed. 2007. “Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. Marcelo.

Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Coordenador da licenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 17 . Palavras-chave: Direitos Humanos. professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal). Dignidade. Dignity. Based on a philosophical argument the text shows that the protection of the cultural identities is a consequence of dignity.Artigo DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES David José Geraldes Falcão* RESUMO: O artigo aborda a estreita ligação entre a tutela da diversidade cultural e a dignidade da pessoa humana. Diversidade cultural. p. O autor defende que a dignidade é o fundamento dos direitos humanos. “El punto de partida adecuado para examinar si la demanda de protección de las diferencias culturales resulta *Licenciado em Direito. Cultural identity. Cultural diversity. The author defends that dignity is the foundation of the human rights. Com base numa argumentação filosófica o texto demonstra que a proteção das identidades culturais é consequencia da dignidade. Keywords: Human rights. 1. Identidade cultural. 4. Introdución Para comprender si existe un motivo para la protección de las diversas identidades culturales es necesario partir de un análisis de la condición del hombre como ser social. Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. ABSTRACT: The article approaches the narrow linking between the guardianship of the cultural diversity and the dignity of the human being. n. 17-30.

3 Cfr. El ser humano se desarrolla.. 4. p. p. Para Charles Taylor. en Persona y Derecho. p. p. nº 38. característica de los seres humanos. Tenemos una vida social en la cual mantenemos relaciones significativas con otras personas. sin embargo.Cfr.). a través de la adquisición de ricos lenguajes humanos(. no es una llamada de atención sobre esta evidencia lo que pretendemos. La palabra sirve para manifestar lo conveniente y lo dañoso. edición bilingüe y traducción de J. 5 Cfr. p. todavía. 36. 11ª ed. Aristóteles. hasta ahora presentada no nos permite. Asimismo.. Immanuel Kant. Araujo. Con todo. 32-33. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (como fin y nunca como medio. como aportó Kant6). y es una característica exclusiva del hombre4. (.. por tanto. Araujo. edición de Luis Martínez de Velasco. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Princeton University Press. con el cual comparte determinados patrones culturales. 104.1. 1997. El hombre como ser social y dialógico Para Aristóteles un ser humano que fuese capaz de vivir fuera de la sociedad sería una bestia o un dios2. 2. es a través de la sociedad como el hombre puede obtener la realización de sus necesidades y. donde reside la clave de su dimensión social. ha sido subrayada a lo largo de los años. Gutmann. pp.. Madrid. 120. sino también a través de la ayuda de los otros (que transmiten los “ítems” que constituyen la identidad). y el hombre es el único animal que tiene palabra” y añade que “(. “un rasgo crucial de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico. justificada ha de situarse en la constitución social del ser humano”1. Sourses of the Self. Política. más que una abeja o cualquier animal gregario... J.. 1 La sociedad es producto del carácter relacional del hombre y de su apertura a los demás. es. 1989. p. Examining the Politics of Recognition. La argumentación. 1998. Cambridge. A su vez. 6 Cfr. Espasa-Calpe. 4. 1997. 2 Esta formulación se encuentra en su obra Política:Cfr. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. capaces de comprendernos a nosotros mismos. 1995. 4. una vez que su capacidad dialógica implica un vasto número de interlocutores. Política. lo justo y lo injusto (. Centro de Estudios Constitucionales. “The Politics of Recognition”. El hecho de que el hombre esté constituido por una dimensión relacional es más que una evidencia que. edición bilingüe y traducción de J. la realización de sus fines pasa por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social.FALCÃO. D. 17-30. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. es importante en este punto es poner de relieve que solamente podemos comprender al hombre a partir de su dimensión social. 18 Revista Internacional de Direito e Cidadania. en realidad. y que es a partir de la inclusión de la dimensión relacional del hombre en su estructura ontológica cuando podemos lograr alcanzar tal comprensión.. la “definición de la identidad individual envuelve siempre la referencia a una comunidad que la define”5. Princeton.)”. no hace nada en vano.) la palabra es para manifestar lo conveniente y lo dañoso. Madrid. Charles Taylor. 4 Para Aristóteles “la razón por la cual el hombre. Marías y M.Aristóteles. en el seno de un determinado grupo social concreto. Multiculturalism. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. Charles Taylor. La formación de la identidad individual se alcanza.. Es en esta capacidad de dialogar.) Definimos nuestra identidad siempre en diálogo”3. Lo que. G. Marías y M. I. Llegamos a una primera conclusión: el hombre alcanza su realización en el seno de un grupo social caracterizado por determinadas pautas culturales comunes. además. podemos razonar lo siguiente: si el ser humano debe ser respetado de forma in- Cfr. y por tanto de definir nuestra identidad. 1994. Nos convertimos en agentes plenamente humanos. obtener una respuesta a la pregunta: ¿Existe motivo para la protección de las identidades culturales? Si añadimos a la afirmación de que el hombre solamente alcanza su realización en el seno de un determinado grupo social caracterizado por patrones culturales comunes. junho/2009 . Cambridge University Press. en A. lo justo y lo injusto. no sólo con relación a los otros (una vez que no tendría sentido hablar de identidad si no existiesen otros hombres). 1. n. un animal social es evidente: la naturaleza. El ser humano es un organismo complejo que vive en contacto con otros seres también complejos.

. si se trata de una expresión conceptualmente interpretable y. Norberto Bobbio. que a su vez. Por lo tanto procedían los Estados en la Conferencia de San Francisco de 1945. constituye un marco imprescindible en la historia contemporánea en este sentido.. reivindica- Cfr. Madrid. p. 17-30. a pesar de las declaraciones solemnes. 42. Sin embargo. 9. “En el momento en que el hombre es concebido como ‘ser de cultura’. una vez que. se atenta mucho contra esa dignidad. Ha sido el culminar de un largo proceso de luchas. por otro lado. el respeto del individuo no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura que le constituye”7. Alianza. Ciudadanos. otra cuestión surge: ¿Cuál es el fundamento de ese deber de respeto incondicional? Antes de aportar nuestra posición en cuanto al asunto clave de este ensayo. “Fronteras Culturales”. “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”. la de sí deben las identidades culturales ser protegidas. en Anuario de Derechos Humanos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. p. Su texto alude a una dignidad humana de carácter universal9.. Sobre la dignidad humana En los últimos años el sentido de conciencia de respeto hacia la dignidad de la persona humana ha adquirido un relieve importante. p. Por lo tanto. El fundamento de ese deber incondicional de respeto del hombre es su dignidad. respetar el grupo social en el cual se integra. ha adquirido su momento principal al final de la segunda Guerra Mundial. a refirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre. por lo tanto. sin las referidas declaraciones o pactos solemnes. si son derechos naturales o históricos. “Presente y Porvenir de los Derechos Humanos”. (. 1981. el fundamento de los derechos humanos. Prueba de tal relieve. en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Emilio Lamo de Espinosa. de hecho. una vez que.). Mucho se recurre a ella y. Problemática en el sentido de que se discute mucho. absolutos o relativos. El hombre. 4.2. al aprobar la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra (. como hemos visto. La humanidad trataba de iniciar una nueva era.. Pero. es ineludible contestar a esta pregunta. para impedir que. en su contestación reside la base de la argumentación. Este movimiento de toma de conciencia de la importancia que representa el respeto por la dignidad humana.. O en otras palabras la dignidad se traduce en la legitimidad del hombre para exigir un respeto incondicional de su persona. en la dignidad y el valor de la persona humana. Resulta pertinente dedicar una atención especial a la problemática de la dignidad humana. es en el seno de ese grupo social donde el hombre se realiza. Estados. sería muy difícil desarrollar una conciencia de respeto hacia la dignidad humana. sean continuamente violados”8. 1995. No obstante. si se puede hablar de una dignidad humana universal o.)”. n. 9 “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad.. Una aproximación al multiculturalismo en Europa. sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos. conferencias. Cfr. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. en que la convivencia entre pueblos se basase en el respeto de la dignidad. 1. en Culturas.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES condicional. respectivamente del preámbulo y del artículo 1. en los tiempos que corren es evidente la paradoja alrededor de la idea de dignidad humana. nos permitirá obtener una repuesta a la pregunta principal. al mismo tiempo. a su vez. Y. junho/2009 19 . al mismo tiempo se instituyen organismos internacionales con el intento de reaccionar a los atentados contra esos mismos derechos. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres (. si constituye. no siempre pacíficas. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Por ello creemos que el gran reto para este inicio de siglo es el de instrumentar procedimientos eficaces para una protección de los derechos humanos. relativa. nº1. Madrid. cuál es su naturaleza y su fundamento. es la multiplicación de declaraciones. animal social por naturaleza. hay que. pactos que reconocen los derechos básicos de la persona y que crean 7 8 medidas en el sentido de protegerlos y. por un lado.). de la justicia y de la paz en el mundo”. debe ser respetado de forma incondicional. como subraya Norberto Bobbio “no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos.

ensalza y envilece”14. Vivimos en una época en la que la apoteosis verbal y documental de la dignidad humana es una realidad. los ataques a la dignidad humana en el mundo contemporáneo. En opinión de Robert Spaemann. el TPI había realizado 76 acusaciones. ha sido contestada desde su creación. En el TPR los procesos apenas han sido iniciados en Diciembre de 1996.26. a su vez. El primero con sede en Haya. porque los Estados son desresponsablizados de la obligación de buscar. El reto del TPI seria el de juzgar los crímenes cometidos en exYugoslavia desde 1991. entre muchos otros10. a su vez. Son. EUNSA. Kigali. Actualmente. En Julio de 1997. Robert Spaemann. por diversas doctrinas filosóficas. ciones. Cfr. Dignidad: ¿Una Palabra Vacía?. el derecho a la vida. consideradas ciudadanas de segunda clase donde. nº19. p. y un nutridísimo etecétera. Otros ejemplos como el de los Laogai11 en China o el de los genocidios sufridos por los bosnios de exYugoslavia y por los tutsis de Rwanda que. podemos decir que se registran muchos y muy evidentes. p. ha robado la vida a muchos seres humanos. a la par. a su vez. constatamos que existen normas que legitiman. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. Con todo. el existencialismo. D. “La efemérides de 1948 se encuentra cortejada y sostenida por todo un cúmulo de manifestaciones y acontecimientos: movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y de todo el tipo de minorías. el TPR tenía el reto de juzgar los crímenes perpetrados en el Rwanda durante el año de 1994. En cuanto a 10 situaciones concretas. A su vez. Realidad donde. Las prisiones son muchas veces campos de trabajo forzado.. junho/2009 . En primer lugar. del niño. en Persona y Derecho. Mientras siga este panorama “el abolengo radical de todos y cada uno de los componentes de nuestra estirpe seguirá viéndose sometido a las ambigüedades de un comportamiento que. los estructuralistas declaran que la muerte del hombre es ineludible y se acerca . en Kuwait voten). de las cuales destacan. por su mayor vehemencia. La búsqueda de la verdad exige siempre esfuerzo y compromiso. 16. prender y juzgar en sus tribunales internos a los autores de los crímenes. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. incluso mujeres y niños. 1996. Actualmente. 1996. declaración de los derechos de la mujer. n. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles. la capital del Rwanda y Nairobi. en términos prácticos llevados a cabo contra la dignidad humana. se calcula que 6 a 8 millones de personas. 20 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Por lo tanto. los aspectos más perversos y negativos de la realidad contemporánea. los relativistas sostienen que a diferentes culturas conciernen diversas formas de concebir la naturaleza humana y de proporcionarle una tutela adecuada. 14 Cfr. fundamentalmente. por ejemplo. ya que no su praxis. 11 Laogai significa reforma a través del trabajo. G. podemos enumerar un sinfín de escenarios que complementan nuestra idea. p. y como antes nunca. y por lo tanto un absurdo. en el mundo musulmán las mujeres siguen siendo víctimas de legislaciones de otras épocas. En lo que concierne a los ataques. La rehabilitación mental del individuo recluso constituye uno de los fundamentos de su política de encarcelamiento. Todas estas exigencias tienen un fundamento casi exclusivo en la dignidad de la persona. Desde su creación en la China maoísta de los años 50.FALCÃO. 1988. 13 Cfr. de la familia y del joven. al paso que el TPR había hecho lo mismo.. la pena de muerte. obviamente. Por ejemplo. resultan de la configuración de la propia civilización. se estima que por lo menos 50 millones de chinos hayan sido condenados a vivir en esos campos. con sus respectivos años internacionales. que a pesar de sus progresos presenta “una poderosa tendencia a la completa eliminación de la idea misma de dignidad”13. se reclaman y exigen valores como la libertad y la igualdad. p. las autoridades niegan su existencia. Los ataques teóricos a los derechos humanos han sido perpetrados. respectivamente el Tribunal Penal Internacional y el Tribunal Penal para el Rwanda. han conducido a la creación del Tribunal Penal Internacional y del Tribunal Penal para Rwanda12. Echando una simple mirada a las normas de países considerados desarrollados. aparte de otros.. les privan del derecho de voto (aunque. aún sufren en los Laogai. que resultaría casi interminable”. promoción pública de los disminuidos físicos y mentales. un condenado a la libertad. a pesar de todo. Acabamos de referir. El existencialismo sostiene que el hombre es un ser para la muerte. por ejemplo. no existirían principios valorativos o una moral crítica universales y válidos para todas las culturas pues a distintas culturas conciernen distintas formas de concebir valores morales. El segundo motivo deriva del hecho de que los Estados no presten a los tribunales internacionales auxilio material y financiero suficiente. Navarra. los Laogai. En China la idea de rehabilitación esta siempre presente. sufrimientos y que. Navarra. 12 En 1993 y 1994 la ONU ha creado. EUNSA. y aún más indiscutibles. a su vez. los únicos datos disponibles son los testimonios de exreclusos. J. Tanzania. 17-30. 30. resulta más fácil y cómodo el abandono de cualquier responsabilidad que implique esa búsqueda. y el segundo en Arusha. o las doctrinas relativistas. Las informaciones sobre este sistema de prisión son muy escasas. la eficacia de estos tribunales. Dignidad: Una Palabra Vacía?. 4. Y. ilustran bien algunas de las innumerables faltas de respeto por la dignidad humana. La manera de pensar actual está corrompida por la idea de lo práctico. el estructuralismo.

la doctrina no tiene el menor recelo en confesar que el término se le escapa. Dignidad representa un término vago. Autonomía. 2004. Gregorio Peces-Barba. por primera vez de forma rigurosa. Jesús González Amuchastegui. Resulta.. p. al cual se añade una pluralidad de interpretaciones que se han dado a la idea de dignidad. En realidad. “se recurre a la idea de dignidad para destacar la existencia en esas distintas realidades de una propiedad valiosa que merece algún tipo de protección pues contribuye a dotarles de sentido”19. en Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Sin embargo. Madrid. nuestra opinión es que la idea de dignidad desempeña un papel fundamental Cfr. A lo largo de estas últimas líneas. Civitas.2. 17 En el pensamiento estoico. 18 y 19. como explica Amuchastegui.. o sea. p. hasta el punto de que se corre el riesgo de convertirla en una expresión casi vacía de contenido”.los comportamientos aten15 16 tatorios contra ese algo especialmente valioso característico de la humanidad”16. nº 21. terminando con nuestra propia postura sobre lo que puede significar dignidad. en Tomás de Aquino. La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho. cit. pues. a su vez. cuando se habla de la dignidad de la profesión de juez. 2001. Aunque se puedan encontrar alusiones a la idea de dignidad humana en los pensamientos antiguo y medieval17. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. es Kant el que ha conceptuado. 17-30. Madrid.. en este contexto. o. que es a través del respeto de los derechos básicos del individuo que se traduce la mejor manera de respetar las exigencias de la dignidad. 18 Semejante razonamiento presenta Eusebio Fernández García cuando afirma que “(. procedemos a una explicación de los distintos significados que la idea de dignidad puede asumir y que pueden plantear algunos problemas. op. nos remite casi inmediatamente a la existencia de algo valioso intrínseco a todos los seres humanos que no entra en el campo de lo disponible por parte de otras personas o por los poderes públicos y. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Jesús González Amuchastegui. 420. “ante los intentos de definición. como también hemos planteado. junho/2009 21 . Madrid. p. exhaustivamente. Cfr. Dykinson. La Dignidad de la Persona. Realizaremos un balance de aportaciones de algunos destacados autores sobre lo que es la dignidad y cuál es su razón de ser. 4. Para profundizar este asunto Cfr. la idea de dignidad. Se caracterizaba como un ideal al cual los seres humanos se podían acercar siempre que usasen sus capacidades racionales en su vida. Tirant lo Blanch.) la frecuencia en el uso del concepto dignidad humana o dignidad de la persona y la contundencia de los argumentos que la utilizan va acompañada de una patente imprecisión. la idea de dignidad a través de una simple definición. Este hecho. cuando se afirma que determinada postura política ha atentado contra la dignidad de determinado Estado. 1. contribuye al un escepticismo de muchos autores sobre una posibilidad de encontrar un denominador común. 19 Cfr. que las formulaciones generales son insatisfactorias. En determinados casos. estaba presente la idea de dignidad. imprescindible. antes de avanzar con los análisis de las aportaciones Kantianas y de otros autores con bastante relevancia. Valencia. En una primera acepción.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES existen paralelamente referencias positivas del respeto y enaltecimiento de la dignidad humana. se destaca la idea de dignidad en especial como la capacidad de los seres humanos de conocer y seguir las leyes divinas naturales y universales. Eusebio Fernández García. o sea. aclarar su concepto y fundamento. Cfr. Dignidad y Ciudadanía: Una Teoría de los Derechos Humanos. 417.111. 2002. “permite calificar como inhumanos. Dykinson. En el pensamiento cristiano medieval. Lo que pretendemos en este subapartado es intentar analizar el significado de la idea de dignidad y demostrar la conexión que existe entre la misma y los derechos humanos. la idea de dignidad. nos hemos referido reiteradamente al término dignidad. muchas veces se utiliza la palabra dignidad no solo para seres humanos. determinar cuales son los límites de la protección. como es por ejemplo el caso de no poder establecerse con rigor a partir de qué duración una pena de privación de la libertad constituye un atentado contra la dignidad. que la dignidad es una noción con un cuerpo semántico relativamente poco preciso”15.y lógicamente inmorales.1 Sobre el concepto y el fundamento de la dignidad No resulta fácil conceptuar y fundamentar. n. Jesús González Pérez. Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. un consenso que pueda tener un papel importante en Derecho e incluso de convertirle en una expresión destituida de contenido18. p. Por ejemplo. pp. 1986. una vez que resulta difícil determinar su alcance.

ha sido el primer autor en conceptuar de forma rigurosa dignidad. Human Dignity and American Values. además de intentar demostrar que puede existir un denominador común en lo que concierne a esta idea. p.. también de lo que es en sí santo. 1.FALCÃO. 12. Meyer y William A. en cambio. por tanto. “Human Dignity as the Basis of Rights”. Por otro lado. el respeto o la confianza. Cornell University Press. cit. Empezamos por Kant. J. lo que se encuentra por encima de todo precio y. aquello que. ningún otro fin puede legitimar un tratamiento a un ser humano incompatible con esa misma naturaleza de fin que todos poseemos. en Michael J. procede a la quiebra del concepto de dignidad en dos. el hombre es un fin en sí mismo porque posee una dignidad. op. en el campo de la moral y del derecho o. 17-30. sin al mismo tiempo ser fin.de todos los seres humanos. de lo que permite llamar santo a todo lo que esté de Cfr. p. 21 Ibidem. que. en nuestra persona. D. en cuanto al segundo concepto. es cosa que sigue ahora de suyo. Aquello que se refiere a las inclinaciones y necesidades del hombre tiene un precio de mercado. 112. O. por lo menos lo debería desempeñar en el caso de este último. eso no tiene meramente un valor relativo o preciso. 22 Revista Internacional de Direito e Cidadania. dignidad será aquella característica intrínseca al individuo y. Con el objetivo de aligerar la tendencia escéptica actual en cuanto al significado del término “dignidad” y. absoluta. 23 Ibidem. Hecha esta breve distinción. constituyendo la condición para que el hombre sea fin en sí mismo. Alan Gewirth.. n. 104. sino un valor interno.). porque el hombre es el sujeto de la ley moral. estando constituido por determinados aspectos intrínsecamente valiosos de los seres humanos. siendo el ser humano el fin. El ser humano es siempre sujeto y nunca objeto. tiene un precio de afecto. En cuanto al primero. 22 Cfr. junho/2009 . a su vez. la humanidad. The Constitution of Rights. “Obra de tal modo que uses a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin. sin fin alguno.1. y refleja una igualdad entre todas las personas. pero aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo. por tanto. En esta acepción dignidad no es más que un rasgo relativo y circunstancial y puede o no estar presente en la persona. a su vez. Ithaca and London. dignidad”22. no admite nada equivalente. esto es. obtenemos un refuerzo de la idea de que toda persona es merecedora de respeto. pasamos a continuación al análisis de un conjunto de definiciones del termino dignidad proporcionado por distintos autores. tiene que sernos sagrada. es decir. sin suponer una necesidad. la dignidad. Parent (eds. no transitorio ni intercambiable”21. El primero empírico y el segundo intrínseco y absoluto. características en las que se manifiesta la personalidad de determinado individuo. Kant afirma que “(. se conforma a cierto gusto. De la definición Kantiana. por consiguiente.) en el orden de los fines. 4. no constituye una característica universal del individuo. deducimos que toda la persona humana es merecedora de respeto incondicional y consideración. con otras palabras. p. eso tiene una dignidad. una vez que ostenta un valor interno. que como hemos señalado anteriormente. En suma. que dice. Así. de nuestras facultades.. nunca meramente como medio”23. el hombre (y con él todo ser racional) es fin en sí mismo. La dignidad según Kant Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Gewirth define la segunda acepción de dignidad como un determinado valor perteneciente a todos los humanos como tales de una forma igual. que la torna única e insustituible.1. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente. O sea. G. 1992. hemos recurrido a los planteamientos de Gewirth20 que. y se presenta como “un rasgo necesario –no contingente. define dignidad de la siguiente forma: “En el reino de los 20 fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. 11 y 12. permanente e inalterable. p. es decir no puede nunca ser utilizado sólo como medio por alguien (ni aun por Dios).2. a una satisfacción producida por el simple juego. Añadiendo a esta afirmación la segunda fórmula del imperativo categórico Kantiano. se refiere a cualidades tales como la compostura. pp. Immanuel Kant.

debe ser también el motivo de la peculiar dignidad humana”29. 41 y 42. En esta citación se plasman las aportaciones básicas del significado kantiano de dignidad. 92.Jesús Ballesteros. Concluyendo. ineludiblemente. sostiene que al fundamentar la dignidad humana apenas en el carácter de autoconsciencia y libertad del hombre. 1992. En la aportación kantiana y en la de Taylor. una capacidad que todos los seres humanos comparten. el sujeto moral no debe quedar reducido a sus expresiones empíricas. Para salvaguardar este problema.. 184. pp. “La alternativa del Disenso. 1. 29 Ibidem. pero que el sujeto moral es el sujeto en su rectitud. pp. el profesor Pujalte.)”24. personas discapacitadas o en coma-”27. p. Javier Muguerza. Como explica Kant25 existe el sujeto moral y el sujeto empírico que no coinciden exhaustivamente el uno con el otro. se puede correr el riesgo de exclusión de miembros de la familia humana que no tengan tales características31. la vinculación del carácter del ser humano como fin en sí mismo con su racionalidad.1. Charles Taylor. en Persona y Derecho. 27 Cfr.. “siendo ésta la diferencia esencial entre el hombre y los seres no humanos. 30 Cfr. Charles Taylor sostiene que “La po24 lítica de la dignidad igualitaria se basa en la idea de que todos los seres humanos son igualmente dignos de respeto (. una vez que éstas no posibilitan una percepción de las motivaciones y intenciones más ocultas. Madrid. fin en sí mismo26. 1975. Gutmann. (. “The Politics of Recognition”. junho/2009 23 . Antonio-Luis Martínez-Pujalte. “Derechos Humanos: ontología versus reduccionismos”. los seres humanos. O sea. 126 y 127.. Ibidem. en definitiva de una dignidad.. aquella que nos distingue de los demás seres no humanos. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos” en Javier Muguerza y otros.. 17-30. Tecnos.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES acuerdo con ello. Sin embargo. Fundamentos. Multiculturalism. En segundo lugar. hecho que constituye la condición para que todo ser humano sea un fin y nunca un medio. La cualidad de seres inteligentes y dotados de voluntad es. 28 Cfr. en A.) es lo que asegura que toda persona merece respeto.2 La dignidad humana (aportaciones relevantes) En una línea de razonamiento semejante a la kantiana. siendo que no se puede juzgar a las personas solamente por sus actos. recurre al concepto de “potencialidad” Cfr. 1982. Crítica de la Razón Práctica. Trad. En primer lugar. Examining the Politics of Recognition. Pues esta ley moral se funda en la autonomía de su voluntad libre (.. p. de Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. Debate. n. 1994. Por otro lado. como explica con claridad Javier Muguerza. y. Madrid. 25 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a su vez. nunca pierden su capacidad de actuación moral. sean cuales sean sus actos. El Fundamento de los Derechos Humanos. en consecuencia. ni siquiera al peor criminal se le podría reducir a sus conductas evidentes. Espasa-Calpe. no que sean dos sujetos distintos. 26 Cfr.2. p. nuestro sentido de la importancia de tal potencialidad tiene un alcance tan vasto que llegamos a extender esta protección incluso a personas que por alguna circunstancia son incapaces de realizar su potencial de modo normal-por ejemplo. mientras que Taylor hace alusión a un “potencial humano universal”. Kant la define como “un valor interno”. “la dignidad humana radica en la capacidad de entender y de querer. Más aún..) lo que se destaca como valioso es un potencial humano universal. Derechos Humanos: Concepto. Madrid. 4. Immanuel Kant. siguiendo las enseñanzas de Jesús Ballesteros30. Princeton University Press. 1989. Kant reconoce en todos los seres humanos la presencia de algo intrínseco y valioso. p. de conocer la moralidad de los actos y de actuar moralmente”28. Para Martínez-Pujalte. constatamos que el denominador común reside en el hecho de que el ser humano posee una cualidad que le hace merecedor de respeto. en Jesús Ballesteros. 49. la conexión entre la sacralidad de los seres humanos con su condición de sujetos morales con autonomía y capaces de imponerse restricciones morales. que no tiene precio. hecho que constituye una fuerte razón para seguir considerándole sujeto moral. Sujetos. Esa cualidad se traduce en la capacidad de juzgar y proceder moralmente y. MartínezPujalte32. nº 9.) Este potencial (. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. Princeton..

por supuesto. Robert Spaemann. en Jesús Ballesteros. pero aun cuando estas circunstancias que impiden sean innatas no tenemos ningún derecho a concluir la ausencia de racionalidad esencial. 35 Cfr. 1992. pero sólo cuando no se ha apoderado de él la voracidad. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 1979. Fundamentos. en op. 199. Derechos Humanos: Concepto. como una expresión de fuerza. en op. empleado por Conklin 33. Sujetos. 1992. 91.). n. a su vez. Tecnos. Conklin. p. y así sucesivamente. 37 Cfr. 34 Cfr. p. otras. G. sino la potencialidad. Pero en cualquier caso no descubriremos ningún tratamiento si adoptamos la política de abortar niños diagnosticados antes de nacer con síndrome de Down. Para Robert Spaemann. siendo que “el atributo que basta para identificar al hombre concreto como portador de tal dignidad no es la presencia real y efectiva de las capacidades o habilidades correspondientes a un desarrollo psicológico normal. J. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 24 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Este poder de adquirir poderes racionales.. otros defectos genéticos igualmente inalterables son bastante compatibles con un completo desarrollo intelectual si se adopta el régimen adecuado”36. William E. Madrid. un error congénito en el metabolismo del cobre que no se haya descubierto puede conducir a una concentración venosa 31 de cobre en el sistema nervioso. Ibidem. (.. muchas de las víctimas de este síndrome pueden desarrollar sus capacidades racionales más allá de lo que en otros tiempos pudiera hacerlo un enfermo no tratado. Y también sólo aquel animal que no se caracteriza fisonómicamente por una orientación hacia la mera supervivencia”37. no nos distinguirá de los demás seres vivos. 36 Cfr. pp. la dignidad humana es siempre “la expresión de un descansar-ensí-mismo. 4. puede ser impedido por factores fisiológicos. no debemos “confundir las habilidades características con la racionalidad radical de la que aquellas surgen. 93. una dignidad que sea fundamentada en una supremacía de los miembros de nuestra especie. El cretinismo debido al funcionamiento defectuoso de la glándula tiroides por mucho tiempo supuso imbecilidad irremediable. Sujetos.. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. una vez que estos también se consideran fines en sí mismos. Tecnos. In Defense of Fundamental Rights. Para comprender perfectamente lo que significa “potencialidad” y. 33 Cfr. 18. p. Ponencia presentada a las XXV Reuniones Filosóficas organizadas por la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra.).. Es esta racionalidad radical lo esencial en el hombre y no creo que haya ningún motivo para negar su presencia en ningún tipo de animal humano. Según Spaemann la dignidad constituye un bastarse a sí mismo. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Madrid. escapan a nuestro desarrollo médico. una vez que. “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”. 92 y 93.FALCÃO.. (. Algunas de estas condiciones pueden ser tratadas y el daño de las capacidades racionales ser evitado. p. Fundamentos. de una independencia interior. Conklin. D. Acerca de éste último hay una gran cantidad de falsa información. 32 Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. o envenenándolos o dejándolos morir de hambre después de nacer. junho/2009 . 92. cit. hasta este momento. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 1988. p. op. en Jesús Ballesteros. La imposibilidad de alterar la constitución genética responsable del defecto no es relevante. Derechos Humanos: Concepto. constatar que pertenece a todos los hombres. cit. como el síndrome de Down (mongolismo). en Persona y Derecho. Para Conklin “la humanidad común a todas las personas es su potencialidad”. Existen otras condiciones semejantes. lo cual el doctor Anthony Kenny ha caracterizado como el poder de adquirir poderes. Sólo el animal fuerte nos parece poseedor de dignidad. “No necesita ninguna demostración el hecho de que algo es para sí mismo su propio Cfr. “El hombre es “animal racional”: acerca de una definición”. “cada persona es una potencialidad abierta en el proceso de llegar a ser”34.. una incapacidad congénita para metabolizar fenilananina que diagnosticada fácilmente puede ser tratada adoptando una dieta libre de esta sustancia. en Antonio-Luis Martínez-Pujalte. 6. Peter Geach. en definitiva a todo hombre. nº19. p. Sijthoff & Noordhoff. Pamplona. Sin embargo.. William E. cit. Concluye Martínez-Pujalte que la dignidad humana tiene su fundamento en la “potencialidad de ser autoconsciente y libre”. 17-30. 1988. incluso si todavía no ha nacido o si por razones fisiológicas se halla privado fácticamente de tales habilidades”35. p. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Alphen. y no como una compensación de debilidad. política adoptada por muchos doctores ingleses.

se dilata la persona y se hace algo absoluto. Para Charles Taylor la dignidad es producto de un potencial humano universal compartido por toda la familia humana. p. Robert Spaemann. el término potencialidad (la posibilidad de venir a ser autoconsciente y autónomo). como tal. cit. 42 Ibidem. parece claro que la más importante ha sido la kantiana. Martínez-Pujalte. del profesor. Todos los intentos de entender únicamente de este modo el carácter de fin en sí mismo del hombre-que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre. 20. 17-30... Y que un hombre pagaría cualquier precio para vivir no es para el león ningún motivo para dejarle con vida. 22. a su vez. n. la afirmación de que todos los hombres comparten una dignidad. salvaguardando Cfr. de los propios deseos. Robert Spaemann. en op. es imprescindible hacer un resumen de las partes más significativas de lo que se ha dicho. Robert Spaemann. por lo tanto merecedora de un respeto incondicional. a través del cual intentaremos que el concepto de dignidad quede. junho/2009 25 . del maestro”41. hasta el sacrificio del mismo”40. no significa que todos compartan el mismo grado de dignidad. al propio deseo. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. solamente desde este punto se puede conferir al concepto de dignidad una dimensión ontológica. “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”. Cfr. La distinción. 41 Cfr. 40 Ibidem. para fundamentar la dignidad añadió a las características (racionalidad y voluntad). Y es con base en este potencial que todo el hombre merece ser respetado. Se hace inconmensurable.. pero esto no es así para el gato. cit. el hombre tiene la capacidad de no encerrarse solamente en su propio ser. puede también caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. como explica Spaemann. El ser humano es un fin en sí mismo absoluto. En semejante línea de razonamiento. pues está dotado de una moralidad potencial y. La cuestión que surge es la siguiente: ¿”dónde reside entonces la distinción de principio entre el carácter de fin en sí mismo de todo lo que es y el carácter específico de fin en sí mismo que señalamos como dignidad humana inviolable?”39. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a su vez. a pesar de su complejidad. Una cualidad que torna a la persona única e insustituible siendo. Por otro lado. “Hay una dignidad del funcionario. hay disconformidades. cit. p. En este caso concreto la dignidad se puede perder. p. lo que constituye la condición para que la persona sea fin en sí misma y. el fin más alto para sí mismo. Después de esta reunión de significativas aportaciones acerca del concepto de dignidad.. tanto menos dignidad posee”42. 4. Precisamente en esta relativización del propio yo finito. O con otras palabras.no aciertan con el concepto específico de dignidad humana”38. aclarado. cuanto menos distanciado esté de sí mismo. El ratón es también un fin último para sí mismo. le corresponde la dignidad humana. intereses y objetivos. Y. El hombre “(. del juez. Martínez-Pujalte sostiene que la clave para comprender el concepto de dignidad reside precisamente en su fundamento.) cuanto más entregado a su deseo o fijado en sus intereses. en op. Las primeras son expresión de una responsabilidad que determinados individuos tienen ante los demás. constituyen una dignidad específica. Todas las otras han seguido su línea de razonamiento añadiendo. que distinguen a los humanos de los no humanos y que les permite juzgar moralmente. El hombre es un fin en sí mismo y no apenas un valor para sí mismo. las disconformidades personales tienen como fundamento el diferente grado de moralidad de los seres humanos. 23. reside en el hecho de que únicamente los seres humanos poseen la capacidad de comprender las relaciones teleológicas en las cuales están externamente implicados. Sin embargo. O sea. Kant en Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres escribió que la dignidad humana es un valor interno.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES y último fin y que no puede ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extraño. en op. Puede ponerse a sí mismo en servicio de algo distinto de sí. Spaemann clasifica estas disconformidades en constitutivas 38 39 y personales. Para concluir. un apéndice u otro.. “El hombre no remite necesariamente todo el entorno a sí mismo. p.

respectivamente del preámbulo y del articulo 1. Juha-Pekka Rentto.) unos derechos que. Sin embargo. p. todos los seres humanos tienen derecho a ser titulares de derechos humanos porque solamente así se pueden satisfacer las exigencias de la dignidad. D. no indica inmediatamente un determinado y específico 43 derecho humano.. de la justicia y de la paz en el mundo” (…) y “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en derechos”43: En estos dos trechos de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se hace alusión a una dignidad humana universal. 4.. o sea. como afirma Muguerza. cit. nº38. pues no tiene equivalente y no es susceptible de racional intercambio. una vez que todos comparten una cualidad común. adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948. que deben ser vistos como un medio de actualización de la dignidad. Pardo: Entre Nosotros. los derechos humanos. 2001. Finalmente. la dignidad. (Trad. gozan de un carácter único.46 La única forma de impedir que los individuos sean tratados como medio es a través de la garantía de un conjunto de derechos. no tiene precio. 46 Cfr. disfrutan de una dignidad que. Pre-Textos. es la razón de ser de lo que puede llamarse derechos humanos. Declaración Universal de los Derechos del Hombre. y la elevación de esos derechos al rango de principios fundamentales de la legislación y del orden social”45. las virtudes y talentos por los que los hombres difieren unos de los otros. 1991. La dignidad. Levinas. Entre Nous.. nos permiten actuar moralmente.FALCÃO. J. El concepto de dignidad potencial. G. a título de derechos humanos. y bastante acertada. p. en Persona y Derecho. La deducción lógica que puede llevarse a cabo del principio de la dignidad es simple y. no es más que el criterio a través del cual se atribuyen “(. de este modo a las personas que por determinada razón no poseen tales características. que a su vez.. Dignidad humana será aquella cualidad que nos hace merecedores de un respeto incondicional y nos confiere el estatuto de fin en nosotros mismos en razón de nuestra racionalidad y voluntad potencial. 17-30. Los derechos del hombre son compartidos igualmente por toda la familia humana. para los derechos humanos (. 1. Essais sur le penser-a-l´autre. Bernard Grasset. “es que todos y cada uno de los seres humanos son valiosos en sí mismos. E. Valencia. 243).. O. como afirma Amuchastegui. n. L. insustituible e incomparable. independientemente de cualidades tales como el rango social. La dignidad. “Crepúsculo en el Horizonte de Occidente ¿El ocaso de los Derechos Humanos Universales?”. Spaemann sostiene que la diferencia entre el carácter de fin en sí mismo de todo ser vivo y. y todas aquellas concepciones morales de signo individualista que hacen de la separabilidad e independencia moral de las personas un elemento nuclear de las mismas”. la fuerza física. 432. 173. p. Paris. En esta idea han insistido todas las teorías de los derechos humanos. se asignan al hecho mismo de ser hombre. implica un conjunto de atributos que confieren a todos los miembros de la familia humana un estatuto especial que debe de ser garantizado. op. Todas estas aportaciones nos permiten avanzar con una definición de dignidad humana.2 Dignidad: el fundamento de los derechos humanos “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad.. p. el primer derecho humano al Cfr. Cfr. de J. El principio de la dignidad humana juega un papel determinante a la hora de fundamentar todos los derechos humanos. “Una fundamentación típica. junho/2009 . intelectual o moral. 45 Cfr. como Kant decía. Jesús González Amuchastegui. el carácter específico de fin en sí mismo que se señala como dignidad humana reside en el hecho de que el ser humano posee una moralidad potencial. 1998. Ensayos para pensar en el otro..) es que tenemos derechos porque como seres humanos tenemos lo que a veces se ha denominado como ‘la dignidad humana’ “44. confiriendo al concepto de dignidad un carácter universal.2. 44 26 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

condicionar la actividad humana que no se coadunen con la dignidad de la persona. una cuestión pertinente puede surgir en este ámbito es la siguiente: ¿Cómo se conocen los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad? 1. adoptando las medidas apropiadas para evitarlos o. O sea. es el de funcionar como instrumento “para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia (. 1989.4 Como conocer los derechos humanos que corresponden al hombre en función de su dignidad.. siempre como un fin en sí mismo.3 Límites impuestos por la dignidad con relación a terceros El objetivo de los derechos humanos. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos”. universalidad o la irretroactividad de algunas de ellas. no implica que estén privados de relevante carácter moral. Lo que hemos pretendido demostrar a lo largo de estos últimos apartados es el papel preponderante que asume el principio de la dignidad no solo en la estructuración de determinado modelo institucional. a la sociedad en conjunto o a una entidad supraindividual”48. Jesús González Amuchastegui. 48 Cfr. Ariel. si se reconocen determinados derechos a los seres humanos siguiendo el principio de la dignidad inviolable de la persona. 1989. No podrá promulgar normas. el Estado no solo tiene el deber de respetar la dignidad sino el de protegerla activamente. igualmente respetar determinadas formalidades. proteger dichos bienes frente a las políticas agregativas y maximizadoras del bienestar que justifican infligir sacrificios a algunos individuos en beneficio de la maximización de ese bienestar general”49. Un Ensayo Sobre Fundamentación. hay que obligatoriamente reconocer que existe una determinada esfera del individuo que nunca puede ser afectada.. En definitiva. incluso en aras del bien común. S. que resulta importante subrayar es la de los límites que implican el principio de la dignidad humana a las actuaciones de terceros y de los propios Estados. Javier Muguerza. claridad. 262.) a otros individuos. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. n. en la acepción Kantiana. p. impidiendo los atentados de los particulares. p. O en otras palabras el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. Barcelona.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES cual aspiramos es el de ser sujetos de derechos humanos47. 4. Hemos sostenido que el punto de partida de todo es el reconocimiento del hombre como ser digno.2. 433. No obstante dado que el concepto de dignidad no indica inmediatamente un determinado y específico derecho humano. Otra cuestión. dictar actos. El Fundamento de los Derechos Humanos. tendrá que. 1. los cuales no pueden ser violados. La forma a través de Cfr.. en Javier Muguerza y otros. p. “La alternativa del Disenso. 50. op. El Estado y los demás entes públicos. Nino. Debate. deberán abstenerse de cualquier medida contraria a la dignidad.) una vez establecidos cuáles son los bienes básicos de los que todos los individuos deben poder gozar. p. sino igualmente como fundamento de los derechos humanos. Además de que el Estado al legislar esté limitado por determinados bienes de los individuos. que representan exigencias de la seguridad jurídica y de 47 exclusión de la arbitrariedad. el principio de la dignidad humana pretende. cit.2. C. castigándolos con los medios proporcionales y suficientes. El hecho de sean requisitos formales. Por lo tanto. el Estado no puede legislar contra las facultades o derechos que se asignan al individuo en virtud de su dignidad. emitir juicios. 49 Cfr. la seguridad jurídica exige un reconocimiento a todas las personas de la posibilidad de acudir a una instancia para defenderse de las violaciones de determinados derechos e intereses. Por otro lado. 17-30. Madrid. junho/2009 27 .. Por otro lado. Como ejemplos de algunos requisitos formales que deben tener las normas que regulan las conductas humanas: la estabilidad. “(. Ética y Derechos Humanos.

nos parece que la facultad humana que cumple el rol activo en el conocimiento de “lo justo” es el razonamiento práctico (que parte de un deber ser) y no el especulativo (que parte del ser)”51. en él alcanzaba su realización. de la esencia humana. Paris. 1998. Para conocer si algo es justo hay que constatar si realiza un bien esencial de la persona52. cit.. 17-30. Tome 1. un objeto preciso y posible. Pero. a través de esa sociedad el hombre podría obtener la realización de sus necesidades y. Clarendon Press. la realización de sus fines pasará por una conexión con otros hombres en el seno de un determinado grupo social. Pero no sin antes recapitular en qué punto de la situación nos encontrábamos. en el cual comparte determinados patrones culturales. en op. “La experiencia ética del bien supone algún grado mínimo de conocimiento de la esencia de las cosas con las que nos manejamos. PUF. 28 Revista Internacional de Direito e Cidadania. como explica John Finnis50. reside en la exigencia del cumplimiento de requisitos formales. 53 Cfr. Se pasa inadvertidamente del primero al segundo sin preguntarse antes si estamos frente a un bien realmente debido en justicia a la persona. Les Libertés Publiques. ella estaría funcionando sobre la nada. Oxford. 43. 54 Cfr. aún cuando éstas impliquen un alto sacrificio de vidas embrionarias. Cfr. Natural Law and Natural Rights. 1980. p. “Detrás de esta inflación de pretensiones subjetivas se encuentra una confusión entre las nociones de deseo y de derecho. Andorno sugiere. p. nº 38. A lo largo de las últimas páginas nos hemos apartado un poco del tema principal. en el seno de un determinado grupo social concreto. n. Es con base en el conocimiento de los bienes esenciales. para un estudio más profundo de la cuestión. Guy Haarscher. 36. Les Droits de l´Homme. Pensemos. por tanto.3. p. la cual se conocen unos derechos que resultan de exigencias para una vida digna es. A su vez. D. O sea. en el “derecho al hijo”. De otro modo. Cfr. Roberto Andorno. tropezamos con un problema real que consiste en la no-fijación de límites en el catálogo de los derechos humanos. Philosophie des Droits de l´Homme. es necesario que esa pretensión tenga un determinado titular. p. John Finnis. Los derechos humanos no son más que la concreción de estos bienes. Igualmente. Nos encontramos ahora en condiciones de regresar a él con la pretensión de presentar una posición final.45. Pero de cualquier manera.FALCÃO. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. la inclusión de las pretensiones más arbitrarias en el catálogo de los derechos 50 51 52 humanos conduce a que su concepto se vacía de un contenido racional. en su “inflación” que podría conducir a la destrucción del concepto mismo de derechos humanos. subrayamos que la formación de la identidad individual se alcanzaba. por ejemplo. En los tiempos que corren. y en particular. la razón práctica. Asimismo. y sea imputable a una o más personas con obligación de respetarla54. 1995. cit. Editions de l´Université de Bruxelles. el de si deben las identidades culturales ser protegidas. p. p. seguía la pregunta: ¿Deben las identidades culturales ser protegidas? 1. Hemos visto que la sociedad no es más que el resultado del carácter relacional del hombre y de su capacidad dialógica y que esa capacidad implicaba un vasto número de interlocutores. en op. que podemos comprender cuales son los derechos humanos básicos. los autores: Jean Rivero. a menudo invocado para reclamar un acceso ilimitado a las técnicas de procreación artificial. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. 1980. con relación a los otros y a través de la ayuda de los otros. John Finnis. o lleven a generar niños sin padres biológicos conocidos”53. 1993. 4. La contestación a la pregunta que titula este capítulo pasa Cfr. Como explica Roberto Andorno. para algunos autores. junho/2009 . que se manifiestan determinantes en el desarrollo del ser humano como ser digno. “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”. Confundiendo realidad con deseo.. se crean derechos a partir de las pretensiones más arbitrarias. Clarendon Press. Oxford. A este mismo respecto. G. Posición adoptada No ha sido en vano que nos hemos dedicado durante algunas líneas a conceptuar y a fundamentar la dignidad humana. Roberto Andorno. 59 y ss. 46. para que se establezca el tránsito de la pretensión al derecho. la clave para impedir esta inflación. Natural Law and Natural Rights. en “Persona y Derecho”. El ser humano se desarrolla. Roberto Andorno. además. J.

únicamente pueden ser atribuidos a sujetos dotados de una potencialidad moral. Solamente éste es persona moral y jurídica58. para una mayor facilidad del tráfico.. cit. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos.).). en “Persona y Derecho”. Cfr. cit. en que precisamente consiste la dignidad. No parece tampoco correcto a muchos hablar de derechos humanos colectivos cuyos titulares sean grupos culturales. los reales titulares de los derechos son las personas que componen esas entidades colectivas. junho/2009 29 . en realidad. y que añadiendo a esta afirmación aquella exigencia de respeto incondicional. No se alega que se deduzca un deber de respeto de las demás culturas. 1998. La tesis formulada no consiste en afirmar que de la existencia de diferentes grupos culturales. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. en realidad. Después de constatar que la protección de las identidades culturales resulta una exigencia de tutela de la dignidad humana. en esta esfera. con relación a los individuos que los constituyen59. protegidas. en op. se infiera un deber de respeto a esas diversas culturas”. lo personifica: es decir. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. “No existiría. lo que se pretende aclarar es que el ser humano se realiza en el seno de su cultura. En realidad. Cfr. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. Asimismo. el error y la maldad no tienen lugar. Solamente el hombre dispone de esta cualidad. Los derechos humanos -argumentan. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. si no fuera así. Oviedo. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. “Derechos Humanos e Identidad Cultural.. en una crítica al relativismo cultural. sostiene que “El relativismo cultural incurre en esta falacia de deducir el juicio normativo del juicio fáctico. 129.. En última instancia. Añadiendo a esta aserción la idea primordial de dignidad humana. pp. resulta evidente que el ordenamiento necesita siempre de un sujeto a quién asignar la titularidad e imputar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores el derecho a la protección de la identidad cultural es. Por ello cuando. más que en la medida en que esas tradiciones son compartidas por los miembros del grupo social (. 1992. n. concluimos que ese respeto incondicional del hombre se extiende a la cultura donde este logra su realización55. y haciendo recaer sobre el ente colectivo como tal los efectos de las personas que integran los órganos sociales.DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES precisamente por la idea de dignidad tal como la hemos definido. 57 Cfr.. 125. 4. El Asedio a la Modernidad: Crítica del Relativismo Cultural. el ordenamiento jurídico desea adscribir la titularidad a un ente colectivo (una asociación. la atribución de derechos a entes colectivos no es más que un “artificio” con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de sus miembros. nota 33. por el mero hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. en op. Si toda ética está justificada por formar parte de una identidad cultural. se deduce un derecho de todo hombre a la protección de su cultura.. trata a ese ente colectivo como si fuese una persona. Antonio-Luis Martínez-Pujalte.. 58 “Una crítica conceptual de los derechos colectivos tendría que demostrar que nadie que no sea un actor moral puede ostentar en realidad un derecho”-Cfr. El deber ético y jurídico surge tan sólo. cabe decir lo siguiente: el hombre alcanza su realización en el seno de un determinado grupo cultural. Ariel. A este propósito Juan José Sebreli. pero no es posible reivindicación alguna de esa tutela al margen del derecho que a ella ostentan los miembros del grupo”57. atribuyéndole subjetividad jurídica. 71. Antonio-Luis Martínez-Pujalte.. cualquiera que fuera. R. nº 38. aquella según la cual el hombre es merecedor de un respeto incondicional. un deber ético o jurídico alguno de protección de las tradiciones culturales. como explica Martínez-Pujalte “Desde un punto de vista técnico-jurídico. y que son quienes realmente ejercitan los derechos y obligaciones de la sociedad”. y como queda claro en la enseñanza de Pujalte. 126 y 127. 173. p. un derecho individual y no colectivo. 1998. volumen dedicado a “Soberanía y Constitución”. sería como conferir una independencia a los propios grupos culturales. no estamos en la presencia de un derecho de las propias culturas. p. y de la pertenencia del ser humano a esos grupos. 17-30. La contestación es negativa. p. 59 Sin embargo. 55 56 La protección de las identidades culturales surge como consecuencia de la exigencia de la dignidad de los hombres que las componen.). vg. Sin embargo. Cfr. La solución para una idónea protección de los grupos culturales no pasa Cfr. La afirmación de que el hombre es un ser digno y de naturaleza social nos conduce a una conclusión: las identidades culturales deben ser. y parecería que los hombres hicieran siempre lo que debieran hacer”. solo porque existen patrones culturales compartidos por diversos seres humanos56.) falacia naturalista de índole alguna. Antonio-Luis MartínezPujalte. (. Juan José Sebreli. En una línea semejante de razonamiento. por tanto. en Fundamentos 1. Esto es. p. el profesor Martínez-Pujalte sostiene. al justificar toda norma ética. el deber ser del ser. puede surgir la cuestión de sí existe en la argumentación presentada una falacia naturalista. la propia dignidad (esa cualidad que permite exigir un respeto incondicional) del hombre quedaría dañada. p. Las culturas segregadas de los seres humanos no son nada más que abstracciones. La atribución de derechos a entidades colectivas no pasa de una mera cuestión de funcionalidad de ordenamiento jurídico mismo. Barcelona. Baubok. que a propósito de la afirmación de la protección de las identidades culturales “No hay (. porque. Si así fuera. “Justificaciones liberales para los derechos de los grupos étnicos”. de la existencia de un derecho de los individuos que forman el grupo social a la protección de su identidad cultural.

G. donde el hombre logra su desarrollo y realización. Martínez-Pujalte. 130. imposibilitando así una sociedad auténticamente intercultural. En tercer lugar. más importantes y superiores que cualquier condición humana. un ejercicio poco coherente pues antepone la cultura al hombre62. al parecer. como occidental. incurro en pecado de imperialismo cultural”-Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. p. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. 4. 17-30. las pautas culturales adversas a la dignidad humana quedan excluidas de esa protección. y su concreción pasa por la tutela de los derechos humanos básicos. no pasarían de meras abstracciones. 60 30 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Pues. De hecho. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Y. siempre que se trate de “perros turcos”). la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales.. p. excluidas de esa protección. 71. y que. 62 A propósito del culturalismo. por lo tanto. ellas mismas no merecen respeto alguno. Por último. Si se imputan derechos colectivos a los grupos culturales quedando la persona individual en segundo plano. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”. una vez que. el culturalismo. En realidad. D. en op. Finalizando. siendo. por otro lado. las pautas culturales contrarias a la dignidad humana quedan. Se desarrolla en el seno de un determinado grupo social concreto compartiendo determinadas pautas culturales. En segundo lugar. en op. p. tiene su razón de ser. no puedo comprender las insondables particularidades de la cosmovisión serbio-ortodoxa (la cual. J. legitima el exterminio de civiles indefensos. en nuestra acepción la dignidad representa un bien universal en sus aspectos primordiales. podemos concluir que el respeto de su grupo cultural deriva de la exigencia del respeto por el propio hombre. Para concluir. que es en el seno de un determinado grupo social concreto. y conducir a un particularismo que excluya toda comunicación recíproca entre las diversas culturas. Las culturas que rechacen esta idea. Sin embargo. nº38. como hemos expuesto. el hombre no es un ser acultural ni asocial. “Tres Versiones del Relativismo ÉticoCultural”. asimismo. 1998. lo que importa retener es lo siguiente: En primer lugar. junho/2009 . una sociedad caracterizada por la convivencia e integración armónica entre las diferentes culturas”-Cfr. En las dos situaciones. que es en la capacidad dialógica del hombre donde radica la clave de su dimensión social y es por la implicación de esta capacidad de diversos locutores por lo que nace un determinado grupo social. si la protección de las identidades culturales se fundamenta en la dignidad humana. es decir. Dado que la protección de las identidades culturales. 133. como explica Martínez-Pujalte: “Asegurar la igualdad de derechos de los individuos pertenecientes a la minoría con los del grupo mayoritario y. en Persona y Derecho. n. p. Nos parece. 61 Para los defensores del relativismo existen tradiciones culturales que son incompatibles con los derechos del hombre. en la dignidad humana. advierte que “puede convertirse fácilmente en un caldo de cultivo de la intolerancia. caracterizado por pautas culturales específicas. Contreras Peláez. Cfr. “Si se me ocurre reprocharle a un nacionalista serbio el genocidio cometido sobre los bosnio-musulmanes. se arriesga a que las culturas se sobreponga a la condición humana individual”61. por la atribución de derechos colectivos. que agregando la máxima de que el hombre debe ser respetado de forma incondicional (en lo que se traduce la dignidad humana) a la realidad de que éste logra su realización en el seno del grupo cultural al que pertenece. “Derechos Humanos e Identidad Cultural. la concreción de la exigencia de respeto incondicional universal pasa por la tutela de los derechos humanos elementales. cit. a su vez.. Para realizar una adecuada protección de las identidades culturales existen dos vías. Francisco J. podemos añadir que hemos intentado desarrollar una argumentación que se sitúe entre la perspectiva liberal-individualista (que parte del individuo abstracto y aislado de las dimensiones culturales y sociales) y la culturalista (que sostienen un predominio de las tradiciones culturales sobre la libertad individual). no se puede olvidar que son los seres humanos los que crean las culturas y que sin ellos. la dignidad. es decir. Parece necesario seguir insistiendo en una unidad del género humano. nos enfrentamos con una situación de protección de derechos individuales. al intentar imponerle mi concepción de los derechos humanos. me contestará que.FALCÃO. tutelar adecuadamente las peculiaridades culturales específicas del grupo minoritario”60. Antonio-Luis Martínez-Pujalte. que esta unidad se traduce por esa peculiar característica del hombre. proteger la diferencia.cit.

Revista Internacional de Direito e Cidadania.Artigo NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Douglas Fischer1 RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o tratamento que vem sendo conferido à Lei 9.296/96. junho/2009 31 . p. Interceptação telefônica ABSTRACT: The present work intends to analyze the handling that has been given to the law n. sob pena de incorrer no assim denominado garantismo hiperbólico monocular. Direito à impunidade. professor de Processo Penal. 9. the hermeneutic process must also search the content of the rule. Palavras-chave: Teoria Garantista. não servindo esta apenas à proteção de interesses pessoais. Defende-se a tese de que. as it serves not only to protect personal interests. considering the much brought forward by the Guarantee Theory. It defends the thesis that. n. Direitos fundamentais. deve o processo hermenêutico buscar o conteúdo da norma. 31-37. 4. taking into account the constitutional goals of protection of certain legal goods and of active protection of interests of the society and of the ones being 1 Procurador Regional da República na 4ª Região. considerando o quanto aduzido pela Teoria Garantista. sopesando os fins constitucionais de proteção à determinados bens jurídicos e de proteção ativa a interesses da sociedade e dos investigados.296/96. Interesses pessoais.

Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Embora eles não estejam única e topicamente ali. junho/2009 . según Ferrajoli. hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli. In: Carbonell. e) que a lei foi feita para trinta dias. D. La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. Expressando sua opinião a respeito da interpretação que os tribunais vêm dando à Lei 9. Marina. pela decisão do STJ. tanto pelo prisma da (segundo cremos) melhor interpretação da Constituição. 32 Revista Internacional de Direito e Cidadania. na aplicação do Direito Penal e do Direito Processual Penal. p. dentro de um panorama dialé2 tico. Telephone interception. afastando-se abusos frequentemente cometidos pelas autoridades perscecutórias. under penalty of incurring into the so called hyperbolic monocular guarantism. 31-37. Madrid: Editorial Trota. “el paradigma constitucional incluye asimismo. b) por conta de decisão superveniente do STF (nos autos de denúncia oferecida com base no Inquérito de competência originária nº 2.09. n. mas. Não temos dúvidas: a Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito. pareciam sido colocados os “pingos nos i´s” (sic). Pedro. Como bem salienta José Luis Martí Mármol. Estamos de acordo integralmente com tais premissas. Personal interests Fundamental rights. 4. Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que. Não há pretensão alguma de “colocar pingos nos i´s”.21. devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão. c) segundo compreendera. Miguel y Salazar. Keywords: Guarantee theory. Gascón Abellán. a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais. por maioria) no HC nº 76. e não meses ou anos ininterruptos de interceptações. bastando se conceda à defesa cópia dos áudios. nobre advogado publicou recentemente artigo (Boletim IBCCrim n. incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular. investigated. convém acentuar que o art. dizemos) estampados na Constituição 2. Em síntese. Right to impunity. como forma de maximizar os fundamentos garantistas. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. p. los siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos políticos Aliás. tentar demonstrar o equívoco do raciocínio do nobre jurista. 194. defendeu os seguintes pontos de vista: a) a Lei 9. janeiro de 2009) intitulado “½ calabresa. que o evidente desconforto desmonstrado pelos ministros mais antigos e experientes (sic) da Corte seja suavizado e as garantias fundamentais voltem a ter o tratamento que vinha lhe sendo dispensado pelo Supremo Tribunal Federal em seus últimos julgados. f) por fim. precedente no qual restou consignado de forma expressa que as interceptações telefônicas só podem ser efetuadas no prazo de 15 dias prorrogável uma única vez por mais 15 dias. Mas a teoria garantista não existe apenas para proteção de interesses individuais. ½ garantia fundamental”. perdeu o sentido elogio que tecera anteriormente noutro escrito à decisão proferida no famoso e histórico (sic) julgamento do STJ (6ª Turma.FISCHER.2008). 2005. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”.686 (09.424).296/96 sobre a possibilidade ou não de reiteradas prorrogações de interceptações telefônicas. Mas insistimos que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas. Assim. Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial. d) que incorreu em equívoco a Corte Suprema ao entender – contra legem – desnecessária a transcrição de todas as escutas telefônicas. bem como dos reais precedentes anteriores do Supremo Tribunal Federal. compreendido na íntegra há se ver que “derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los indivíduos frente a su eventual agresión por parte de otros indivíduos y (sobre todo) por parte del poder estatal”.296 possui nítido caráter garantista.

“a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário. mas sim como sujeito de direitos. junho/2009 33 . 2005 p. p. decorre daí que o processo hermenêutico não poderá se assentar sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição). podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição.60. Como salienta Maria Fernanda Palma. Miguel y Salazar. Miguel y Salazar. 6 PALMA. Em muitas situações. Daí que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (o de autonomia pública). no sentido clássico. Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical4) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal. significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios. derechos liberales (o de libertad) y derechos sociales”3 (grifos e destaques nossos). hodiernamente. Maria Fernanda. Pedro.2006. esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal.2008. sua essência. a teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli é originária de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itália nos anos setenta por intermédio de juízes do grupo Magistratura Democrática (dentre eles Ferrajoli). Nessa linha. Garantismo: Uma teoria Crítica de La jurisdicción. por evidente). que es el que trasciende el marco deo proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. não se afigura difícil compreender que vemos a Constituição ocupando uma função central no sistema vigente (sem gerar um panconstitucionalismo). a grande razão histórica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos. 31-37. insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos fundamentais (notadamente os individuais) não eram minimamente respeitados. Coimbra: Almedina. evidenciando-se de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos dos cidadãos que se vêem processados ou condenados 7.106-7.nov. explícita ou implicitamente. p. mas promotor de bens. 5 Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado. 7 Noutras palavras. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. PALMA. Maria Fernanda. p. compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais. Coimbra: Almedina. 16. Para nós. Madrid: Editorial Trota. Como sintetizado por Paulo Rangel8. 2005. na essência. “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador 5 perante a sociedade. sendo uma conseqüência da evolução histórica dos direitos da humanidade que. Direito Constitucional Penal. Têm-se encontrado muitas e reiteradas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais com simples referência aos ditames do “garantismo penal”. Da leitura que fizemos. especialmente diante do fato do sistema totalitário vigente na época.com/artigos/1319 . a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. Ora. assumindo um papel hierarquicamente superior“. In: Carbonell. In: Carbonell. há realmente novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal. considera o acusado não como objeto de investigação estatal. muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. Direito Constitucional Penal. 2006. 8 “O clone da inquisição terrorista“. 384 4 Como diz Maria Fernanda Palma. 3 Diante de uma Constituição que preveja. direitos e valores”6. Na linha dos próprios fundamentos basilares do garantismo. 4. incumbe o dever de se visualizar os contornos (integrais. Revista Internacional de Direito e Cidadania. acesso em 21. há distorção dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados). in http://jusvi. n. ainda. tutelado pelo El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: um análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. Há se buscar o conteúdo da norma. sem que se compreenda. derechos civiles (o de autonomía privada).p. Pedro. qual a extensão e os critérios de sua aplicação. Madrid: Editorial Trota. Perfecto Andrés Ibáñez destaca que se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico. e não monoculares. regras e valores constitucionais para tentar justificar que. a partir da Constituição Federal de 1988.

31-37. el papel de promotores de esos derechos. em sendo o caso. É dizer: todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância. especialmente é o Poder Judiciário quem têm o dever de dar garantia também aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer.4 ed. Derechos y Garantias. na produção das leis (e também nas suas interpretações – e aqui há a contestação objetiva do nobre advogado) seus conteúdos materiais devem ser vinculados a princípios e valores estampados nas Constituições dos Estados Democráticos em que vigorem. Luigi. D. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. p. desde que coerente com a Constituição vista como um todo. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales.271. p. possibilitando-se.Madrid: Trotta. e. as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade. p.La ley Del más débil. sus efectos lesivos para terceros. da punição do responsável. que. 34 Revista Internacional de Direito e Cidadania. determinam as “regras do jogo fundamental” de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal11. el carácter exterior o material de la acción criminosa. evitando-se a impunidade.Derecho y razón. ordenados. límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: según este modelo. Pedro.como sempre foi pelo prisma positivista tradicional . a dignidade da 9 10 11 pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos 12. la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y.à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado. Luigi. Deste modo. Miguel y Salazar.FISCHER. conectados e harmonizados sistemicamente. Luigi. la necesidad de su prohibición y punición. Para Ferrajoli. se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão -. La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito. senão uma sujeição à lei. o sistema garantista tem pilares firmados sobre dez princípios fundamentais que. Madrid: Trotta. Madrid: Trotta. p. mesmo contra os interesses da maioria. In: Carbonell. p.La ley Del más débil. os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito 9. 2005. a sujeição do juiz à lei não mais é . su previsión por la ley como delito. 2004. Luigi. Madrid: Trotta. assim.4 ed. n. Vencidas as considerações prefaciais (mas essenciais. Segundo a fórmula garantista. Madrid: Editorial Trota. Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação. 2000. por sua vez. na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). 12 FERRAJOLI. Miguel. 103-4. 2004.4 ed.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.Madrid:Trotta. 4ed. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros.179. por el contrario. “el modelo garantista […] presenta las diez condiciones. Em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas. o Estado deve levar em conta que.Derecho y razón. Nas palavras de Ferrajoli.dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições. adentremos no mérito da crítica traçada pelo trabalho ora contestado. Luigi. sobre todo de los de caracter social”13. expressando. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. em qualquer fase do processo (investigatório ou propriamente punitivo). p. Em sua construção. 13 CARBONELL.Derechos y Garantias.Teoria Del garantismo penal. que passa a ter o poder-dever de protegêlo. FERRAJOLI. 93. constitui o objetivo justificante do Direito Penal. 152. su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos “ FERRAJOLI. ao mesmo tempo. pensamos). Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade . 4. p. condicionam a validez da essência das normas produzidas (e também nas suas aplicações). FERRAJOLI. 2000. Assim.4 ed. Estado.Teoria Del garantismo penal. há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança. 2000. FERRAJOLI. Exatamente por isso que Miguel Carbonell refere que “en el modelo del Estado social los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar. uma máxima eficácia dos direitos fundamentais (todos os grupos de direitos fundamentais) segundo determinado pela Constituição10. a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos. junho/2009 . además. 25.

2007). mesmo que de modo conciso algumas delas.02.207.02. pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. se mantido o entendimento de que seria apenas possível uma prorrogação das interceptações telefônicas. DJ de 04. Nelson Jobim. p. essa restrição. não fizeram a melhor interpretação segundo cremos. 5º da Lei 9. pode ser renovada por igual período. junho/2009 .424 (Medida Cautelar no HC nº 91. Rel. inc. publicado no D.09. 5º. O que não se pode aceitar é querer fazer prevalecer uma inversão lógica de premissas para inviabilizar a investigação criminal. Sobre a desnecessidade de transcrição de todos os conteúdos das interceptações telefônicas. em que a autoridade coatora era o Ministro do STF Cezar Peluso.515/RS. em 02. Prosseguindo. é importante informar que o entendimento (unânime) da 5ª Turma do STJ continua sendo no sentido de que a “interceptação telefônica não pode exceder 15 dias.2009). não se nega. não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação. Há excessos eventuais. 116. 102.301/ SP. Todavia.06.482/SP. Min. impende ressaltar que o entendimento consignado pelo STF no Inquérito 2. Precedentes: HC nº 83. Todas as prorrogações foram fundamentadas. CF) não é novo.424 (“Operação Huricane”). A excepcionalidade da medida era evidente. Joaquim Barbosa. 35 Revista Internacional de Direito e Cidadania.296. não configurando. Como bem referiu o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 88.2006”. se comprovada a sua necessidade” (HC n. n. nenhuma novidade também. feita a interpretação literal do disposto no art. publicado no DJ em 02. unanimidade. I. 4. Pleno. com parcimônia e – mais importante – mediante a fundamentação necessária diante do caso concreto. “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Com máximo respeito ao entendimento dos eminentes Ministros do STJ que decidiram o caso invocado.2008. Há se convir que. 31-37. Mais: face à natureza dos crimes apurados (e como praticados). procederia a crítica de que seria impossível a interceptação telefônica durar mais de 30 dias (uma prorrogação apenas).2005. Estamos de acordo que a interceptação telefônica deva ser decretada de modo excepcional. DJ de 24. se conferiria verdadeira imunidade aos delinquentes para continuarem na senda dos crimes. Rel. fácil verificar que tratava de graves crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro (dentre outros) praticados anos a fio por delinquentes da upper class.03.NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS De fato. a escuta telefônica era imprescindível para a investigação. e HC nº 84. Para quem analisar o caso concreto (não apenas a ementa !).J. assentou a Corte Suprema por seu plenário (o competente para apreciar o habeas corpus) ser “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes.03. 5ª Turma.731-SP (unânime. Há muito o Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser possível a renovação das escutas telefônicas. julgado em 06. cuja competência decorria do fato da imputação de fatos delitivos (parcialmente recebidos) a ministro do STJ (art. ´c ´. Mas – e isso é cediço desde os bancos da universidade – a interpretação menos recomendável é a literal.2007). Não há se olvidar que as renovações de interceptações telefônicas – todas deferidas judicialmente – encontravam suporte fático devidamente relatado (ao menos assim pensamos): os crimes continuavam sendo perpetrados e era necessária a permanência das investigações. maioria. Em incidente anterior nos mesmos autos do Inquérito nº 2. ofensa ao princípio do devido processo legal (art. somente se garantirá a possibilidade de investigação por 30 dias mediante a interceptação telefônica. com estrondosos e deletérios efeitos em detrimento da sociedade.2007 e publicado no DJ em 21.12. Min. Ainda: enquanto o precedente histórico invocado foi tomado por maioria pela Egrégia 6ª Turma do STJ. 2ª Turma. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. unanimidade. julgado em 04. Passado o lapso temporal matemático. nem alterou qualquer compreensão anterior.

pretender unicamente fazer volume antecipado de folhas de processo e ensejar a demora na apuração dos fatos (quiçá para atingir ulteriormente a prescrição retroativa. há muito é este o entendimento expresso (mas não difundido na íntegra) de Ferrajoli. direitos fundamentais individuais. se os direitos fundamentais dos investigados devem ser preservados. Gilmar Ferreira. Brasília: Revista Jurídica Virtual. junho/1999.]”. não há se olvidar que.] (b) Dever de segurança [. Compreendemos que a interpretação (sistêmica e não meramente literal) ratificada pelo STF acerca da possibilidade de ultrapassagem dos prazos de 30 dias nas interceptações telefônicas. se o Estado não pode agir com excessos injustificados (não pode mesmo !) em detrimento do cidadão (übermassverbot. 2004. no processo penal constitucional vigente.. o titular da ação penal deverá utilizar unicamente as mesmas provas disponibilizadas para a defesa. A prova encontra-se na gravação feita e autorizada judicialmente. junho/2009 . E não só este último. insistimos que eles não são absolutos. LV. expressando também um postulado de proteção [. Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã. 2. Se eventualmente na pretensão acusatória houver a omissão de dados relevantes. aplicado isolada e muitas vezes ampliadamente. ampla defesa e devido processo legal Querer que se degrave todo o conteúdo (muitas partes até irrelevantes) é quiçá – com a maxima venia . mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot)... vide La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. 131-142. Nesta linha. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito. em outros termos. MENDES. Valendo-se dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes. tratando o tema dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção14. sem precedentes nos ordenamentos jurídicos comparados e democráticos).. Podem ser relativizados se presente(s) no caso concreto outro(s) valor(es) constitucional(ais) relevante(s) em sopesamento.. vol. por si só. II. Haveria. 36 Revista Internacional de Direito e Cidadania. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo. [. 8. necessidade e proporcionalidade em 14 sentido estrito).. 2. 2005.. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales.]. não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot). 13. da Lei Fundamental. o que se deve garantir ao investigado ou réu é saber (sem fórmulas kafkanianas) quais as provas produzidas contra ele. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. n.. abstratamente. Como extraído do próprio pensamento garantista. Para fazer a imputação. p.] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou. se haveria um direito fundamental à proteção. Núm. segundo expressão de Canaris – ou também hodiernamente denominado de garantismo negativo).179. se bem compreendida. p. 15 Como destaca Carbonell. Há se ter em mente que. Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. n. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. 31-37. já restou por ele assentado que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [..FISCHER. In: Carbonell. que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas. É a decantada questão da proporcionalidade (adequação. D.]. Quando falamos em garantismo penal integral é a isso que estamos nos referindo: a conjugação do garantismo positivo e do garantismo negativo 15. Madrid: Editorial Trota. se traduz no que denominamos de garantismo hiperbólico monocular. 4. O acerto da decisão decorre da circunstância (elementar) de que.. [.. Isto é contraditório. Miguel y Salazar. instituto ímpar brasileiro.]. p.. estar-se-á permitindo à defesa – de posse dos conteúdos integrais das interceptações . não se pode olvidar que também há direitos coletivos e deveres individuais. A propósito. da Constituição da República”. para utilizar uma expressão de Canaris. também não pode deixar de considerar que há imperativos constitucionais que obrigam o Estado proteger a sociedade das práticas delitivas. enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [. assim. desde que imprescindíveis e devidamente fundamentadas.contradite o pleito. que. Pedro. e da desnecessidade de degravação de todas as interceptações se coadunam com os princípios basilares da Carta da República e não arrostam.

e. lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones [. n. o dever de garantir segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros.. não concordamos com a idéia da prevalência indiscriminada – prima facie – somente de direitos fundamentais individuais sobre os demais direitos. sem qualquer sopesação e. 194. 16 Id. caput.]. junho/2009 37 .. Revista Internacional de Direito e Cidadania. diante de interpretação literal e gramatical. Se assim for. valorizando-se e difundindo-se apenas e parcialmente a teoria garantista – o que denominamos de garantismo hiperbólico monocular -. CF). 144. Diante do exposto. p. mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito. p. ½ garantia fundamental e pedir desde já uma inteira com sabor único de impunidade. da punição do responsável. sobretudo. em sendo o caso. princípios e regras constitucionais..NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Também imperativo constitucional (art. Neste diapasão. sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados pudean hacerse com el control de los recursos necesarios para la realización de um derecho” 16. perfeitas novamente as considerações de Miguel Carbonell ao assentar que “la obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales. 4. melhor deixar de lado a proposta de ½ calabresa. valores. 31-37. Ibidem.

n. junho/2009 .38 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4.

Revista Internacional de Direito e Cidadania. Thus. ao “caráter. only to provide to the reader a better understanding of the subject that now holds our attention. a advertência de que não analisamos exaustivamente o rol dos direito sociais inseridos na Constituição. Palavras-chave: Direitos Sociais. corresponde. ABSTRACT: The present article investigates the effectiveness of the constitutional rules that deal on social rights. n. Desse modo. p. It should be warned now that we have not thoroughly analyzed the list of social rights inserted in the Constitution. junho/2009 39 . Effectiveness of rules. faculdade de produzir um efeito real. Jurisprudence and doctrine. we limited ourselves to comprehend the social rights rather generically. 39-43. virtude ou qualidade do que é efetivo. Keywords: Social rights.Artigo EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Ewerton Teixeira Bueno* RESUMO: O presente artigo investiga a efetividade das normas constitucionais que dispõem sobre direitos sociais. Efetividade das normas. capacidade de produzir o seu efeito habitual. além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco. entre outros significados. 4. desde já. apenas para proporcionar ao leitor uma melhor compreensão do tema que ora nos entretém. a efetividade * Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal. Jurispruência e doutrina. de funcionar normalmente”1. Cumpre. Guardando semelhança com esses significados. O vocábulo efetividade. Constituição Federal de 1988. Federal Constitution of 1988. segundo Antônio Houaiss. limitamos-nos a abranger os direitos sociais de maneira bastante genérica.

sem dúvida. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. incumbe ao judiciário dar concretização a esses “normas constitucionais incompletas”. José Reinaldo de Lima Lopes. a vanguarda progressiva da doutrina considera que. 5 da Constituição. Método. T. Com efeito. p.. que os direitos sociais não são propriamente direitos e que. São Paulo. Verdú. em outras palavras. Culturais e Sociais. Não por acaso Pablo Verdú afirmou “tanto é assim que se pode perceber nos textos fundamentais sintomas de incongruência com a realidade social”2.. A Efetividade dos Direitos Econômicos. propõe que a única possibilidade 1 2 3 frente tal descompasso seria a discussão judicial desses direitos. a dispensar a intermediação de regras concretizadoras. Observando efetividade dessas normas à luz da sociedade brasileira. contribui para a ineficácia das normas de direitos sociais é. 4. nesses casos. não foi capaz ainda de ver a concretização dos direito sociais porque a nossa tendência sempre fora a de compreender. Ou determinada regra é norma jurídica. apesar de topograficamente se localizarem no ápice do sistema jurídico – na Constituição Federal .por uma série de fatores. considera que as normas definidoras dos direitos e garantias sociais têm aplicação imediata. grande é a importância de se aferir se os comandos emergentes das normas direitos sociais atingem ou não os limites razoáveis de eficácia. E. e. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos.. 5 Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de Dicionário Houaiss da língua portuguesa. essas normas nem sempre conseguem atingir a sua plena efetividade.BUENO. Em contrapartida. enquadradas entre as normas programáticas. os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programáticas. 2001. Provocado ou não pelas partes. Mais ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata. a ausência de leis infraconstitucionais que concretizem os preceitos constitucionais. dentro de suas funções Constitucionais. mas não pode ser mais ou menos jurídica perante o direito. o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um principio ao caso trazido ao seu julgamento. ed. em seu desenvolvimento normal. há efetividade quando o juízo hipotético dever ser se identifica com o ser da realidade fática. carecem de força social bastante para serem respeitados naturalmente como as demais leis. Numa interpretação literal do alutido dispositivo constitucional é possível inferir que as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas imediatamente. ou exortações políticas. Método. Pablo Lucas. As normas que veiculam direito social não fogem a essa regra e. porque o princípio inserido no artigo 5º. uma norma pode ser mais ou menos eficaz perante dada sociedade. 2007. Outro fator que. ed. 39-43. 2001. Fábio Konder Comparato preleciona que “apesar de seu elevado grau de abstração. junho/2009 . a desenvolverem meios. 2001. Neste passo. p. 40 Revista Internacional de Direito e Cidadania. concluímos que se por um lado a Constituição Federal prevê inúmeros direitos prestacionais. 53. irradiando os seus efeitos nas situações subjetivas que normatizam.”4. Destarte. Forense. exigível. consequentemente. Objetiva. ed. Diante desse problema. p. p. A luta Pelo Estado de Direito. 103-104 4 Fábio Konder Comparato. por outro lado. ou não. obrigando o Legislativo. ainda prepondera no judiciário a carga acentuadamente política atribuída às normas de direitos sociais. por vezes. p. abstratas e impessoais e o fato social que ela se propõe a normatizar. n. Rio de Janeiro. ainda existe um grande hiato entre essas previsões legais e a realidade social dos seus destinatários. parágrafo 1º da Constituição Federal. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. é possível elencar certos fatores preponderantes para a ineficácia dos direitos sociais no Brasil. Segundo José Reinaldo de Lima Lopes3 a sociedade brasileira. Nesta quadra.1102.sobretudo o direito à saúde e à educação – mesmo assim. para tornarem eficazes os direitos individuais e sociais fundamentais. enquanto cidadãos. alheia ao ordenamento jurídico. por forçado disposto no parágrafo 1º do art. Rio de Janeiro. ed. diversas ações judiciais foram propostas com o fito atribuir os direitos sociais aos seus titulares . 22. São Paulo. por isso. Executivo e o Judiciário. Desse modo.. da norma jurídica é a sintonia adequada entre as suas previsões genéricas. por isso.

criar o direito novo para caso concreto.de origem manifestamente liberal terão a sua aplicabilidade seriamente restringida. . jurisprudência consolidada). pelo judiciário. José Eduardo Faria. São Paulo. Coletânea original: Jügen Schwabe. se aplicados com os mesmos métodos utilizados para a interpretação dos direitos individuais. normas meramente programaticas protegem um interesse geral. 1ºedição. 390. p. arvorando-se em legislador. que orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia. Uruguay. 2005. ” Em verdade. A Administração da justiça e o Estado Social. Gomes Canotilho. 39-43. Neste sentido. p. mas não conferem aos respectivos beneficiarios o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementa-las com a legislação integrativa. boa parte da jurisprudência ainda considera que. Cit. junho/2009 41 .. diante da omissão do Legislativo. p. Além disso. Ob. p. uma vez que não são capazes de gerar 5 vínculos de direitos subjetivos. 7 Faria.. dentro dos seus limites.”9 Dessa postura jurisprudencial resulta um grande entrave para a eficácia dos direitos sociais que. Porquanto é fundamental para a efetividade dos direitos sociais que o judiciário se desprenda das amarras do liberalismo clássico.) inexiste direito certo se não emanado da lei ou da constituição. 111. BverfGE 1. Estudos em Homenagem ao Professor J.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS realizar isso é que varia. BverfGE 50. 108 [204]). esses direitos e essas prerrogativas têm vigência formal. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 9 Pesp 57614 / RS 10 Pablo Verdú.J. a nenhum orgão publico ou autoridade e conferido o poder de realizar despesas sem a devida previsão orçamentaria. tendo como premissa base o princípio constitucional da máxima efetividade. 376 [387]).. em síntese. na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social. ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que.. é dever do Estado através do Executivo ou Judiciário procurar. principio este. p. Direitos Humanos.V. 6 97 [105]. editora Malheiros. já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(.8”.. 2005. Direitos Sociais e Justiça. Como o legislador vai realizar essa tarefa é. 835. 8 Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes “basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de uma perspectiva social e pública. BverfGE 22. publicação: Konrad-Adenauer-Stiftung E. decisão por maioria. em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais.59. inferindo. Contudo. BverfGE 45. 6 Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. a estrutura liberal do Estado não é o ambiente mais adequado para que floresçam os direitos sociais10. recurso conhecido e provido e cassada a segurança. no sistema juridico-constitucional vigente. Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais (cf. sob pena de violar o princípio da independência dos poderes. São Paulo. onde o juiz fora completamente alheio Constituição e Democracia. Montevideo. [exclusivamente] de sua alçada (cf. Recorrendo ao direito comparado. Organização e introdução: Leonardo Martins. 57 [108]). não é dado ao o juiz. Com efeito. sanar as omissões do Legislativo. editora Malheiros. em nome da “segurança jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos. ob. 4. 2006. vale lembrar a advertência feita por José Eduardo Faria de que o entendimento que ainda hoje prevalece é que “sem a devida regulamentação” por meio de uma lei complementar. se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. mas são materialmente ineficazes7”. que pelo Legislativo a efetivação se dá pela criação de leis que pormenorizem os preceitos constitucionais. p 99. O mesmo autor conclui que “a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade. resgatamos julgado do em que o Tribunal Constitucional Alemão consignou o entendimento de que: “O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador (cf. Nessa esteira. a efetivação se dá caso a caso diante dos fatos levados ao conhecimento do juiz. não individual e nem mesmo corporativista” José Eduardo Faria. sem alterar o seu conteúdo. ainda que não exista lei que viabilize o gozo imediato desses direitos. 1ºedição. n.

Canotilho aduz que: “o juiz participa na política porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cumplicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que. aplicando o direito ao caso concreto14. Fábio Konder Comparato aduz. 2008. que: “é incabível alegar que. A alegação é descabida. sob pena de denegação de justiça15. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar ao jurisdicionado. Em casos análogos. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. 13 Canotilho. não desautoriza a inferência de que a Constituição Federal de 1988 assumiu. ainda. 268. Muitas vezes. perante ele. O Ministro Celso Melo reconheceu que. 111.BUENO. ideologias reinantes por força do labor de forças sociais que não comungam das mesmas aspirações da Constituição obnubilam a visão do órgão de justiça sobre sua própria figura. Limite do Imponderável ou Direitos Sociais como Limites ao Poder Reformador. que é o Estado Social do bem-estar preconização pela Constituição Federal de 1988. cit.. revindicam direitos e posições prestacionais negados ou bloqueados pelos decisores políticos-representativos13” Destarte. uma mudança radical na postura adotada pelo Poder Judiciário em prol da prevalência do Estado Social Democrático de Direito instituído com o advento da Constituição Federal de 1988. mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte.. . 42 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A professora Fayga Silveira Bedê. p.p. No entanto. sobretudo porque a Constituição de 1988 é uma Constituição plural que defende valores às vezes antagônicos. ao lado do concentrado. em tais situações. Felizmente já temos sinais. cit. Método.) “as normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração. pois os direitos sociais só se concretizam mediante a implementação de políticas públicas. às questões sociais. de caráter humanizante. p. de uma mudança na postura jurisprudencial. o simples reconhecimento de que o modelo econômico adotado traduz certo grau de hibridismo. P. É bom que se diga que neste mote não há qualquer contradição. 4. porque o que o titular do direito social violado pede ao juiz. emancipatório e dignificante da pessoa humana. 1º edição brasileira. Ob. essa mudança de visão não ocorre sem obstáculos. que no Estado Democrático de Direito o dever de proteção do ordenamento jurídico cabe a todos indistintamente. Estudos Sobre os Direitos Fundamentais. 11 12 Ressalte-se. 2001. Com efeito.. embora tímidos. 175. São Paulo. ed. “tal incumbência. 1º edição. cabe precipuamente ao Poder Judiciário a proteção diuturna da Constituição Federal. É preciso haver uma consciência institucional e de cada membro isoladamente quanto ao seu papel na sociedade e no Estado. mas tão somente levando a efeito o seu mister constitucional. em suas linhas gerais. se por um lado não é atribuição do Poder Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas. que guarda consonância com o Estado Social – ao qual deve subsumir o Estado de Direito12”. 2005. Ob. Constituição e sociedade.. p. junho/2009 . ed. o juiz não estará indo além de suas funções jurisdicionais. editora Malheiros. Eficácia das Normas Constitucionais. de forma brilhante. 14 Já asseverou José Afonso da Silva: (. no Estado Democrático de Direito. Não sem razão.367. frutificando um desalinhamento entre Judiciário. o professor Juraci Mourão Lopes Filho afirma11 que a inadequação da postura processual do juiz à Constituição é a mais danosa ofensa e a mais degradante incongruência que pode se dar dentro de um sistema jurídico. São Paulo. Direitos Sociais e Justiça.. bem como a atividade jurisdicional“. Direitos Humanos Visões Contemporâneas. cit. pois representa um velado e constante flagelo à norma constitucional. Revista dos Tribunais. resultado direto de sua natureza compromissária. que entram na competência exclusiva do Poder Executivo. T. cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações de fazer ao Estado-Administração quando este omitir-se em cumprir os seus deveres constitucionais. neste momento. n. pondera que “esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo da Constituição é também fruto da própria evolução que vem sendo perpetrada a partir da superação do velho paradigma liberal em prol de um projeto superior. José Joaquim Gomes. fundado em direito fundamental. 2º edição portuguesa. sobretudo num país onde vige. Judiciário nada tem a fazer. embora Direitos Humanos. no entanto. E. 25. uma postura ideológica defina. São Paulo. p.. Urge. 39-43. não é obviamente a implementação de um programa de ação governamental. 15 Fábio Konder Comparato.. o controle difuso de constitucionalidade das leis.

ed. relembrar a máxima exarada por Luiz Roberto Barroso: o Direito existe para realizar-se. 39-43. O Direito Constitucional . junho/2009 43 . por fim.leia-se social . se e quando os órgãos estatais competentes. 84. ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático..16” Vale. n.não foge a este designo17. 8ºedição. p. 16 17 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°45. a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. Renovar. Luiz Roberto Barroso. poderá atribuir-se ao Poder Judiciário. por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem. 4. p. com tal comportamento. vierem a comprometer. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas.EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS em bases excepcionais. Revista Internacional de Direito e Cidadania.

44 Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 . n. 4.

juristas. permitindo o conhecimento da verdade e o reconhecimento dos erros para evitar que marcas tão vergonhosas e perenes como as da Ditadura voltem a macular a história do Brasil. e de que a interpretação dada à Lei de Anistia é extremamente questionável. n. tendo como base o caso Herzog. uma breve análise baseada no Direito Constitucional e no Direito Penal leva à conclusão de que à época os crimes de tortura. sendo sua utilização plenamente cabível. Brasil. A sentença trouxe à tona institutos jurídicos como o da responsabilidade objetiva do Estado. p. que continuava vigente à época.Artigo UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Gabriela Freire Kühl de Godoy* RESUMO: O objetivo do presente artigo é trazer uma reflexão jurídica a respeito da Ditadura no Brasil. Palavras-chave: Ditadura. having as base the Herzog case. Lei de Anistia. 45-53. Herzog. Direito. mesmo na vigência dos Atos Institucionais. assassinato e crimes sexuais cometidos eram completamente reprováveis e puníveis do ponto de vista jurídico. ABSTRACT: The aim of the present article is to bring a legal reflection regarding the Dictatorship in Brazil. Por fim. verdade. A partir disso. ressalta-se a importância da sociedade e dos juristas no processo no concernente à justiça de transição. where the judge Márcio Moraes demonstrated laudably how the magistrates can effectively *Estudante de Direito da PUCSP Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 45 . 4. em que o juiz Márcio Moraes demonstrou de maneira exemplar como os magistrados podem aplicar efetivamente o Direito mesmo em uma conjuntura política em que este permanece ignorado.

merecendo. por isso. é essa justamente a função de tripartição dos poderes proposta por Montesquieu. F. Aliás. haja harmonia entre Executivo. crimes such as torture. o jornalista Vladimir Herzog foi preso e veio a falecer no mesmo dia nas dependências do DOI CODI (Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna. From that point. qual seja.45-53. Keywords: Dictatorship. jurists. no contexto político do período de transição marcado pelo fim da ditadura e a volta do regime democrático. Ficou de tal maneira evidente que o jornalista fora exterminado pelo dentro de um órgão governamental que o caso gerou grande divulgação e comoção popular. o juiz Márcio José de Moraes assinou uma sentença única na vida política do país. Uma semana após a morte de Herzog oito mil pessoas se concentraram na catedral da Sé em São Paulo para um ato ecumênico. Law. p. o que demonstra a preocupação do governo da época em que as decisões lhes fossem favoráveis. Em 1975. Herzog.GODOY. K. Finally. e. Apenas por volta de 1973 passaram a ocorrer novamente concursos para juízes federais. no processo de abertura política O presente artigo objetiva ressaltar a importância dos juristas. back to that days. como Poder Independente. Um verdadeiro jurista deve estar apto a fazer interpretações sistemáticas e principiológicas das normas. Nesse contexto. O caso do jornalista Vladimir Herzog foi emblemático no que se refere à missão do Poder Judiciário no contexto político. evidenciando a possibilidade de independência do Poder Judiciário e o dever que este tem de aplicar o Direito. which were still effective at that time. ou mesmo a população. apply the Law in a politics outlook where it remains ignored. na época. n. sob pena de trazer conseqüências extremamente deletérias à sociedade. por meio do Ato Institucional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau 46 foram nomeados diretamente pelo Presidente da República. inclusive para fazer com que a Administração Pública responda pelos seus atos. se buscará demonstrar que exercer uma carreira jurídica não significa uma aplicação meramente mecanicista de normas jurídicas. even under the effectiveness of the Institutional Acts. truth. a comparecer no dia seguinte às dependências do referido órgão. abordagem mais detalhada. being its use completely possible. The verdict brought to light legal means as the state’s strict liability. manifestação essa fun- Revista Internacional de Direito e Cidadania. murder and sexual crimes were completely reprehensible and punishable from the legal point of view. quando se completavam exatos três anos da morte do jornalista Vladimir Herzog. allowing the knowledge of the truth and the recognition of the mistakes in order to prevent that such shameful and everlasting marks as of the Dictatorship would come back to stain the history of Brazil.órgão encarregado de investigar e obter confissões dos pretensos envolvidos no processo de dissidência política). Dessa forma. 4. Legislativo e Judiciário de maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a sua representatividade pública e usurpe o Poder na defesa de interesses particulares. A versão apresentada era totalmente absurda e não conseguiu ludibriar os mais próximos do falecido. um ano após o golpe militar de 1964. 1) A função Poder Judiciário. sobretudo do Direito. oportuno lembrar que em 1965. and that the interpretation given to the Amnesty Law is extremely doubtful. por meio de um sistema de freios e contrapesos. Amnesty Law. para não ser preso instantaneamente. G. a de que. it is highlighted the importance of the society and the jurists in the process concerning the transition justice. junho/2009 . o governo insistiu na tese de que Herzog teria se apresentado voluntariamente ao DOI CODI e ali teria se suicidado. Brazil. O jornalista em tela foi procurado pelo DOI CODI e comprometeu-se. one brief analysis based on the Constitutional law and the Criminal law leads to the conclusion that. Primeiramente. em 25 de outubro de 1978. depois de escolhidos pelo Ministro da Justiça do governo militar. Em razão disso.

causarem a terceiros. junho/2009 . Para caracterizar a responsabilidade da União o juiz em tela ressaltou que os princípios da Constituição Federal de 1967 ainda estavam vigentes. existente o nexo de causalidade. permanecia em vigor o disposto no artigo 37. a morte e a presença do jornalista no local. o que ensejou que o Juiz da causa. o que não foi feito até hoje. Dessa forma. pela teoria do risco administrativo.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA damental à época. p. como também mandou instaurar inquérito policial para que se apurasse a responsabilidade dos torturadores. uma vez que a maioria das testemunhas em favor da União não depuseram na fase judicial. o juiz Márcio Moraes declarou que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente no DOI CODI e que a União era responsável pela morte do jornalista. não teriam evitado a tragédia. apesar da sentença do juiz Marcio Moraes ter determinado que os autos fossem encaminhados para o juízo criminal a fim de que fossem tomadas as providências cabíveis não foi realizada nenhuma investigação ? 47 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. o exame de corpo de delito que alegava o suicídio havia ocorrido. o fato de se estar sob o manto de um governo ditatorial à época da morte do jornalista não afastava a responsabilidade objetiva do Estado. assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”. 2) Reflexões a partir do caso Herzog: por que. alegava. Apesar desses fatos por si só já serem aptos a responsabilizar a União. Contudo. Portanto. caracterizando a iminência da ruptura de anos de silêncio da população. nessa qualidade. Desta feita. qual seja. com base na legislação vigente na época. se ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e que este não tinha relação alguma com o Estado a responsabilidade deste estaria elidida. Márcio Moraes anulasse o laudo produzido. há que se reconhecer a responsabilidade mesmo na hipótese de ser acatada a tese (inverídica) da União de que o jornalista teria se suicidado. foi possível que o caso fosse decidido com base em prova testemunhal. interessante analisar os argumentos utilizados pelo juiz Márcio Moraes que. criando sem dúvida uma esperança na população de que sua sentença refletisse de maneira positiva em outros casos análogos e na investigação de pessoas desaparecidas. negligência ou imprudência dos agentes estatais. Dessa maneira. a ampla instrução probatória também demonstrava que não havia ocorrido suicídio. não somente declarou a responsabilidade da União pela morte do jornalista. inciso XXII. Primeiramente. apesar dos atos institucionais que restringiam sobremaneira a liberdade das pessoas. 45-53. foi feito por apenas um perito (apesar de assinado por dois). Feitas essas breves considerações fáticas. que era ampla no sentido de que o jornalista não poderia ter se suicidado. o que na época não era permitido. Assim. em sentença em que figuravam como autores a esposa e os filhos de Herzog. parágrafo sexto da Constituição Federal de 1967. numa demonstração pública de desaprovação popular aos desmandos do governo militar. n. sendo prescindível a prova de culpa. Ou seja: para a caracterização da União como responsável juridicamente pela morte de alguém no interior de um órgão governamental bastava que houvesse um nexo de causalidade entre o dano. o qual dispunha expressamente que: “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes. quando na verdade havia apenas um). Dr. com a intenção de defender a tese do suicídio. Os agentes do DOI CODI deixaram no local ferramentas (o cinto que estaria no macacão de Herzog era totalmente desnecessário para aquele tipo de vestimenta e não constava no s uniformes dos outros detentos) para que isso ocorresse e. que não pode ser considerada caso fortuito nem força maior. ademais. brilhantemente. trazia erros grosseiros (como por exemplo. que no pescoço de Herzog havia dois sulcos.

o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios. os Deputados federais.45-53. § 2º . de modo direito e imediato. assegurasse autêntica ordem democrática. não serão dados substitutos. estendendo sua ação às funções de auditoria. atendendo às exigências de um sistema jurídico e político. § 1º . Art 4º .São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais. Art 2º .O Presidente da República. b) proibição de freqüentar determinados lugares. estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios. em estado de sitio ou fora dele. § 3º . e sem as limitações previstas na Constituição. n. estaduais e municipais. a proibição de atividades ou manifestações de natureza política e a suspensão de ATO INSTITUCIONAL número 5: Art 1º . Neste artigo. Logo no início do AI5 são utilizados termos como “autêntica ordem democrática”. Inicialmente. aos Governadores ou Prefeitos. e gozarão das prerrogativas. F. em: I .n). na luta contra a corrupção.Durante o período de recesso. quando necessária. no interesse nacional. p. Parágrafo único . vencimentos e vantagens fixados em lei. trazendo como consequência a ausência de punição dos torturadores e criminosos à época.proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política. III .(grifo nosso)”. pelo contrário. defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. junho/2009 . IV . sem as limitações previstas na Constituição. os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1.o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. tais como a conferência ao Poder Executivo de competência legislativa.cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função. G. fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que. das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores. deste modo. reforçando os poderes discricionários do regime militar e restringindo sobremaneira a liberdade dos cidadãos: “CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve. não se tem a pretensão de esclarecer os motivos pelos quais não foram adiante as investigações não somente do caso Herzog como dos demais outros casos.aplicação. Parágrafo único . § 1º . oportuna a transcrição de parte do preâmbulo do AI5. importa. baseada na liberdade. II . poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios. totalmente contrárias à ordem democrática. essa pergunta busca apenas um processo reflexivo.GODOY. os Senadores. por Ato Complementar. será exercida pelo do respectivo Estado. fato é que nos dispositivos seguintes1 foram estabelecidas diversas supressões aos direitos dos cidadãos.Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam. poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais. K.Decretado o recesso parlamentar. de 9 de abril de 1964). ouvido o Conselho de Segurança Nacional.suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais. de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo a aparência democrática. só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República. 48 Revista Internacional de Direito e Cidadania.” os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica. com as modificações constantes deste Ato Institcional. política e moral do Brasil. estaduais e municipais. de maneira a poder enfrentar. respectivamente. buscando.(g. simultaneamente. Busca-se tão somente demonstrar que não havia impedimento jurídico para tal. o Presidente da República. que tiverem seus mandatos cassados. Art 3º .Aos membros dos Legislativos federal. “liberdade” e respeito à “dignidade da pessoa humana”. 4.No interesse de preservar a Revolução. § 2º . com base neste Ato. c) domicílio determinado. no respeito à dignidade da pessoa humana. no combate à subversão e às 1 ideologias contrárias às tradições de nosso povo. financeira. julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou.A suspensão dos direitos políticos. das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada. demonstrando a preocupação do governo em mascarar que se tratava de um regime autoritário. De qualquer forma. ato Institucional que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968.Em caso de recesso da Câmara Municipal.O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional.As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça. a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas. determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos. Art 5º .

foram ilegais. instituíram uma série de limitações aos direitos e à liberdade que os cidadãos tem em uma ordem democrática. § 2º . § 1º . empresas públicas e sociedades de economia mista. O fato de os militares terem utilizado seu material bélico e poder de influência. ilicitamente. bem como adotar.O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional. nos casos de crimes políticos. nos Estados. sem prejuízo das sanções penais cabíveis. bem como os respectivos efeitos. ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo. contra a segurança nacional. assim como empregado de autarquias. assegurados. 152 da Constituição. Art 7º . quando for o caso. supondo para efeitos meramente argumentativos que algum Ato Institucional tivesse previsto expressamente a permissão de todo e qualquer tipo de tortura. contra a ordem nacional. as medidas previstas nas alíneas d e do § 2º do art. sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário.” Portanto. função ou emprego na Administração Pública. Distrito Federal e Territórios. a tortura ou a práticas de crimes sexuais contra os prisioneiros. Mesmo que assim não fosse. Art 10 . não há dúvidas de que todos os interrogatórios realizados por meio de tortura e crimes sexuais. embora nesse caso mais arduamente que no anterior. de maneira que plenamente possível a invocação de dispositivos da referida Carta Magna que não contrastassem com os posteriores. de prisão perpétua. revogadas as disposições em contrário. haja vista que não havia previsão constitucional autorizando as condutas supramencionadas. cujo mais autoritário foi o AI5.Fica suspensa a garantia de habeas corpus . remover. após investigação. ou confisco. Desta feita. a ilegalidade de tais condutas. Esta disporá também.Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade. n. Brasília. salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa. ou seja. Isso porque precede à análise da legalidade a questão da legitimidade. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Art 11 . demitir. de tratamento cruel ou degradante. resta claro que os atos institucionais. de banimento. Nesse sentido. poder-se-ia sustentar. a Constituição de 1967 não foi totalmente revogada pelos atos institucionais. transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares. bem como a de exercício em funções por prazo certo. tais como o § 11 do artigo 150 : “ § 11 . Parágrafo único . inclusive de autarquias. só pode fazer o que a lei permite). empresas públicas ou sociedades de economia mista. 45-53.O Presidente da República poderá mediante decreto. Art 12 . 13 de dezembro de 1968. e demitir. Art 8º . claramente prevaleciam as disposições do ordenamento jurídico anterior aos Atos Institucionais (sobretudo em relação aos limites do Poder Estatal. far-se-á sua restituição.O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data.Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares. Contudo. 4.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA “habeas corpus” nos casos de crimes políticos. Municípios. ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Direta ou Indireta. uma vez que este.O Presidente da República poderá. se necessário à defesa da Revolução.O Presidente da República.Provada a legitimidade da aquisição dos bens. seriam atos legais. ainda assim. Logo. há uma necessidade de desfazer a ideia de que as atrocidades cometidas pelos agentes do governo durante o regime militar. a ordem econômica e social e a economia popular. mesmo na hipótese de se considerar que tais condutas tenham sido eventualmente realizadas a mando estatal.O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se. aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo. inamovibilidade e estabilidade. como não havia nenhum dispositivo expresso autorizando o assassinato. para realizar o que foi por eles denominado de revolução e por muitos chamado de golpe teria o condão de lhe conferir a imputação de Poder Art 6º . decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido. poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo. mesmo que acusados de crimes políticos. também. pelo simples fato de estarem supostamente sob a anuência estatal. junho/2009 49 . os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço. sobretudo pela manipulação da mídia. em qualquer dos casos previstos na Constituição.Não haverá pena de morte. Art 9º . fixando o respectivo prazo. no exercício de cargo ou função pública. diferentemente dos particulares. assim como os homicídios oriundos desses meios inquisitivos. 147º da Independência e 80º da República. p. a ordem econômica e social e a economia popular.

inclusive por uma interpretação simplesmente gramatical da lei de anistia. no máximo. c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso. para facilitar ou ocultar crimes políticos. 4. crimes eleitorais. O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de supostos crimes considerados políticos na época da ditadura militar não pode conferir à tortura. umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras. aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta. 50 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ao mesmo tempo. n. nenhuma previsão dos Atos Institucionais pode ser tida como legítima. cometeram crimes políticos ou conexo com estes. ou por várias pessoas. ao homicídio e aos crimes sexuais a característica de crime político ou conexo a este. Isto posto. de fundações vinculadas ao poder público. Assim. embora diverso o tempo e o lugar. para efeito deste artigo. § 1º Consideram-se conexos. segundo a interpretação da grande maioria dos doutrinadores e políticos seria recíproca. ocorridas duas ou mais infrações. aos torturados. no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. umas contra as outras. tiverem sido praticadas.GODOY. 1º É concedida anistia a todos quantos. poderiam até estar sob o manto da governabilidade. elidem-se os argumentos de que haveria impossibilidade de responsabilização dos agentes que cometeram torturas e homicídios durante a ditadura com a justificativa de que tais atos estariam sob o manto da legalidade na época. os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. Constituinte Originário? Para aqueles que entenderem ser a resposta negativa. que. F. basicamente. tanto para aqueles que torturaram e mataram quanto para os que foram torturados e mortos em razão de uma ideologia política. apesar de o conceito de anistia ter se propagado como recíproco e abrangente tanto aos torturadores quanto 2 Art.45-53. pois deve ser analisada a conduta em si e não o sujeito passivo. mesmo entendendo serem ilegais todos os atos criminosos cometidos sob a égide da ditadura. aprovado e até ordenado o cometimento de atos totalmente desumanos para defender interesses políticos de maneira alguma poderia sanar o vício da ilegalidade. aqueles que tenham sido cometidos. posição em sentindo diverso é plenamente defensável. punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). K. mas não da legalidade. não deram seguimento os processos com fulcro na Lei de Anistia. p.99 do Código Penal: a) se. Contudo. na remota possibilidade de se considerar crível que os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos como manifestamente ilegais. no mesmo caso. haja vista que não foram seguidos os requisitos formais e materiais para o exercício do Poder Constituinte Reformador. ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. os dirigentes do sistema de justiça (Ministério Público e Poder Judiciário). b) se. aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário. Nesse sentido. ou seja. haja vista não se subsumirem ao conceito de conexão nem poderem ser considerados crimes praticados por motivação política pelo simples fato de as vítimas serem os dissidentes políticos à época. ou seja. a lei de Anistia estabelece anistia para os crimes políticos e para os crimes conexos2 aos políticos. O que poderia o ocorrer. in verbis : Art. 3) Anistia no Estado Democrático brasileiro Há que se considerar que. é que o inferior alegasse obediência hierárquica para não ser punido. plenamente defensável que os crimes de tortura e homicídio cometidos pelos agentes estatais não seriam crimes conexos. A hipótese de o próprio Estado ter acobertado. aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais. junho/2009 . G.

Como características básicas da justiça de transição estão o direito à punição dos responsáveis. o que seria uma incongruência não apenas do ponto de vista jurídico. No final de 2006 a Comissão encerrou uma importante etapa de suas atividades. período em que os Direitos Humanos foram ostensivamente violados. portanto. as consequências de um regime jurídico autoritário anterior. 2) Sistematizar informações sobre a possível localização de covas clandesti51 Revista Internacional de Direito e Cidadania. No Brasil. que caracteriza tais crimes como de lesa humanidade e. partindo desses princípios. o ato de alguém conceder anistia a si mesmo. imprescritíveis e insuscetíveis de anistia. Dessa maneira. em prejuízo do réu. mas também do ponto de vista lógico. visando a comparação com os restos mortais que ainda venham a ser localizados.140. mesmo que a inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha sido generalizada. mas perdura até os dias atuais. contribuindo de maneira exemplar para a consolidação da vida democrática brasileira. como abordado no item anterior. a punição dos agentes estatais que cometeram tortura. Esse posicionamento baseia-se. 45-53. Embora tal instrumento tenha sido assinado pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos fatos posteriores a 1988. concluindo a fase de análise.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Ademais. cosequentemente. alguns doutrinadores defendem a imprescritibilidade dos crimes ocorridos na ditadura com base no Direito Internacional . à justiça e à reparação e à reforma institucional. atualmente muitos dos crimes já estão prescritos. não houve também reforma institucional. em um regime democrático. p. justiça de transição são as medidas adotadas pelo país no período em que este passa de um regime jurídico para ditatorial para um Estado Democrático. a justiça de transição no Brasil é classificada como parcial. Dessa forma. investigação e julgamento dos processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para sua soberana decisão. bem como ossadas já separadas para o exame. a concessão de Anistia pelo Estado aos agentes estatais que cometeram crime na época do regime militar pode ser considerada “auto-anistia” ou seja. Em breve síntese. e atualmente vem se concentrando atualmente basicamente : 1) constituição de dados de perfis genéticos. 4. Principalmente após o Nazismo. sucumbiu a pretensão punitiva estatal. que se somam a outros 136 nomes já reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9. Posição contrária a respeito da prescrição é defendida com base na universalização dos Direitos Humanos. junho/2009 . considerando-os. ganhou força a ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser vista como um problema universal e não como algo que atinge apenas a esfera do país em que os direitos são violados. Embora na época fosse plenamente possível. uma vez que não se pode excepcionar o instituto da prescrição. de maneira a constituir por si só uma violação dos Direitos Humanos que poderá ser analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.Banco de DNA (a partir da coleta de sangue dos parentes dos desaparecidos). resultante da união de forças entre os familiares e os militantes de direitos humanos e instituída pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel importantíssimo na busca de solução para os casos de desaparecidos durante o período de 1961-1988. n. em suma e simplificadamente é maneira de enfrentar. à verdade. a Comissão Especial sobre mortos e desaparecidos políticos (CEMDP). 4) Atuação dos agentes sociais e dos profissionais de direito na implementação dos mecanismos de justiça de transição Em breve síntese. são os mecanismos utilizados para lidar com a violência e restrições de um regime autoritário passado. já que não houve. já se manifestou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a não apuração dos crimes cometidos durante a ditadura e a consequente impunidade de seus agentes ativos têm início anterior a 1988. e. graças ao incrível trabalho dos arqueólogos. sobretudo na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. juridicamente falando. a punição dos responsáveis. no concernente ao direito à memória e à verdade.

as marcas desse período não serão e nem devem ser apagadas. F. nas nas grandes cidades e em áreas prováveis de sepultamento dos militantes. por uma questão incitamente de dignidade humana. até mesmo para que não se repitam as mesmas atrocidades na história do nosso país. sem se intimidar pelas críticas midiáticas descabidas. reconhecida pelos magistrados em suas sentenças) tem uma função fundamental na justiça de transição porque de importância inestimável para os familiares das vítimas. é aplicar anestésicos que amenizem a ferida já formada. Nesse sentido. tanto profissionalmente quanto psiquicamente são realmente vultosas. a aprendizagem. principalmente. Quanto ao direito à reparação este deve englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao regime militar quanto os familiares de vítimas desaparecidas ou reconhecidamente assassinadas. que a criou : “envidar esforços para a localização dos corpos e de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados”.45-53. promotores. mas não foi capaz de apagar da mente das vítimas. de seus familiares e da sociedade esse período da história. No primeiro caso a indenização é calculada geralmente levando em conta o piso salarial da categoria do anistiado e fazem uma projeção da evolução profissional que poderia ter alcançado se não tivesse sido prejudicado durante o período da ditadura. já prevista por Aristóteles. não sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase de Winston Churchill: “Quem ignora a história está fadado a repeti-la”. que se expressam na justiça de transição-no conhecimento da verdade e na possibilidade de reparação. haja vista que o direito de se conhecer e. esqueceram eles próprios que esta é apenas um instituto jurídico e não uma substância química. O que a sociedade e os profissionais do Direito podem fazer. a sociedade como um todo tem também interesse em que os fatos sejam revelados. de apagar do mundo jurídico as torturas. de maneira que a reconstrução do Estado Democrático de Direito deve ser guiada pela não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo. Por fim. plenamente defensável os recursos da tutela coletiva em busca de tais direitos. juizes. K. reconhecer o que de fato ocorreu com seus familiares desaparecidos no regime militar e de realizar para as vítimas um sepultamento digno está englobado no conceito de “mínimo ético irredutível”. naquele determinado momento político. junho/2009 . com máxima eficiência possível. A indenização deve ser em razão do dano. O valor da indenização tem sido criticado com frequência na mídia. algo de muito positivo resta da memória desses fatos que maculam a história do Brasil. em cumprimento ao Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9. que vem inclusive aplicando a denominação “bolsa indenização”. não somente porque maculam a história da nação brasileira. 4. mas trata-se da aplicação da justiça comutativa. p. que não se pode negar aos cidadãos. Magistrados. entendida esta no seu sentido estrito (pecuniário).140/95. como também porque com a verdade há a garantia de não repetição. muitas vezes. 5) Conclusão A anistia pode até ter tido o efeito. Talvez seja essa a maior falha daqueles que procuraram na anistia um sinônimo de esquecimento.””. Como consequencia. efetiva. é impossível. n. Contudo. devendo o magistrado fixá-las de acordo com esses danos. tanto patrimonial quanto moral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura. advogados e população não podem aceitar que qualquer forma de desmando se repita. haja vista que a reparação lato sensu. não se pode restringir a importância do conhecimento da verdade aos familiares da vítima. de todo o mal causado. ampliando o rol dos legitimado para a propositura das ações.GODOY. 52 Revista Internacional de Direito e Cidadania. os assassinatos e os crimes sexuais cometidos durante o período da ditadura. O resgate da memória e da verdade (sendo que esta pode ser. G.

FICO. Daniel. Que história é esta? O Regime Militar no Brasil (1964-1985). Direito à Memória e à Verdade. Material de Apoio ao Projeto Direito e Justiça. Petrópolis. Carlos. 2006 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Dr. História do Brasil. editora vozes. Direitos Fundamentais e relações privadas. Paulo Evaristo Cardeal Arns. Editora Saraiva. Projeto Direito e Justiça – Módulo História do Direito Contemporâneo . 2009. Márcio Pugliesi. Luis Eduardo Greenhalg. 12 de setembro de 2007. FAUSTO. Rio de Janeiro. 1999. editora Universidade de São Paulo.Cláudio de Cicco. Dr. o milagre econômico. 11º edição. 45-53. Dr. 37 ª edição. um relato para a história. junho/2009 53 . Sarmento. Boris. Editora Lumen Juris. Dr. 2003. que contou com a presença dos seguintes palestrantes: Dr. O golpe militar de 1964. Walter Uzzo. Curso ministrado na Oboré. Processo nº 136/76 Brasil Nunca mais. repressão. a Abertura e o fim do regime. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos. Márcio Moraes. Prefácio de D. Módulo “História do Direito Contemporâneo”.UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA Bibliografia Ação Declaratória. 2 ª edição. p. Rio de Janeiro. 4. n.

4. junho/2009 .54 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.

Artigo

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
Inês Virgínia Prado Soares* RESUMO: O presente texto analisa os artigos do projeto de lei que regulamenta o acesso às informações, ainda sem número na Câmara. O texto analisa os dispositivos que versam acerca do acesso à documentação governamental, sob o enfoque da tutela do patrimônio cultural brasileiro, conforme estabelecido no art. 216 § 2° da Constituição. Palavras-chave: Ditadura. Acesso à Documentação Governamental. Direito à informação. Patrimônio cultural ABSTRACT: The present text analyzes the articles of the project of law that regulates the access to the information, still numberless in the Parliament. The text analyzes the devices that deal on the access to the governmental documentation, under the approach of the guardianship of the Brazilian cultural heritage, as established in article 216 § 2° of the Constitution. Keywords: Dictatorship. Access to the Governmental Documentation. Dight to Iformation. Cultural heritage

1. Do objeto deste texto
O presente texto analisa os artigos que versam acerca do direito ao acesso à documentação governamental (art. 216 § 2° da Constituição)
*Procuradora da República em São Paulo, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Presidente do Instituto de Estudos Direito e Cidadania – IEDC e coordenadora da Revista Internacional de Direito e Cidadania-REID (www.iedc.org.br/reid). Pesquisadora em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 55-61, junho/2009

55

SOARES, I. V. P.

dispostos no projeto de lei encaminhado pelo presidente da República em maio de 2009, que visa regulamentar o acesso às informações, ainda sem número na Câmara.

2. Noções gerais sobre o art. 216 § 2° da Constituição e a Lei de Arquivos
Um dos objetivos do projeto de lei em análise é regulamentar o acesso a informações contidas na documentação governamental, a qual, segundo a Constituição, deve ser gerida pelo Poder Público (art. 216 § 2°) nos termos da lei. Assim, sobre a gestão e acesso aos documentos governamentais de valor cultural, além das normas, instrumentos e princípios aplicáveis aos bens culturais em geral, cabe atentar que a documentação pública é sempre gerida pelos órgãos do Estado. Na ótica de patrimônio cultural, a primeira consequência da inserção da documentação governamental no artigo 216 da Constituição é sua vinculação aos princípios e instrumentos protetivos dos bens culturais. Portanto, embora nem toda a documentação governamental se enquadre na concepção constitucional de bem cultural integrante do patrimônio cultural brasileiro (indicado nos incisos do art. 216), sua importância para a efetividade do direito fundamental ao patrimônio cultural está fixada pela sua previsão do § 2° do art. 216. Assim, como suporte de outros bens que integram o patrimônio cultural ou mesmo como ingrediente que possibilita a formação dos valores de referência cultural, a documentação governamental se equipara aos bens culturais para aplicação de instrumentos e mecanismos protetivos, especialmente o inventário. O inciso IV do art. 216 arrola os documentos como categoria dos bens culturais que pode integrar o patrimônio cultural brasileiro. A indicação constitucional é de preservação dos documentos, públicos ou privados, destinados às manifestações artístico-culturais, quando estes forem relevantes para a memória, identidade e
1

ação dos grupos formadores da sociedade brasileira. No inciso em comento, não há menção a se a documentação deve estar sistematizada ou de que modo deve ser feita tal organização, já que tal detalhamento é matéria infraconstitucional. Por isso, a proteção dos documentos, sob o enfoque patrimonial, pode se dar de modo individual ou em conjunto. Agrupados (de forma organizada), os documentos compõem o patrimônio documental brasileiro. Para Marcos Paulo de Souza Miranda, o”patrimônio documental é formado por documentos que constituem acervo e fonte de comprovação de fatos históricos e memoráveis. Materializado sob diversas formas e sobre diferentes bases, constitui muitas vezes o principal acervo dos arquivos públicos e privados.”1 No mesmo sentido, demonstrando a importância do tratamento dos documentos como bens ou suportes de bens culturais, na visão de historiadora, Maria Thétis Nunes diz que : “Como o historiador chega aos fatos históricos? Por meio de livros, exemplificados nas crônicas publicadas, geralmente retratos da época em que foram escritas (para a História do Brasil tiveram grande importância não só as legadas por cronistas portugueses, como de outras nacionalidades – franceses, holandeses, alemães, entre outros). Segue-se os jornais e os documentos escritos. Para a História do Brasil colonial, os documentos escritos têm importância básica, considerando-se que, aqui, a imprensa só surgiria em 1808, com a chegada da Corte portuguesa fugindo das tropas francesas. Daí a grande importância, para nós, dos arquivos. Reúnem-se os fatos para isso. Vai-se aos Arquivos, estes sótãos dos fatos. Aí, basta baixar-nos para os recolher. Cestadas cheias. Pousam-se em cima da mesa. Faz-se o que fazem as crianças quando brincam com ‘cubos’ e trabalhamos para eles... O jogo está acabado, a história está feita. Assim via os docu-

Marcos Paulo S. Miranda, Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, Del Rey, 2006, p. 67.

56

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.55-61, junho/2009

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

mentos, há alguns anos passados, Lucien Frebvre, o criador da chamada Escola Nova na interpretação da História. Atualmente, iria ele encontrar as facilidades trazidas pela informática, indispensável aos arquivos modernos. O estudioso da História seleciona os documentos que lhe falam de alguma coisa, trabalho hoje facilitado pelos avanços tecnológicos, substituindo a cópia manual que tanto o absorvia. (...)”2 A documentação que integra o patrimônio documental brasileiro serve de elo de ligação intra e intergeracional, com a função fornecer elementos para compreensão e interpretação, pelos historiadores e outros experts, dos fatos ocorridos, com objetivo de resguardar a memória do povo brasileiro bem como de compreender os movimentos culturais, sociais e econômicos que afetaram e afetam os brasileiros. Por isso, os documentos reunidos em arquivo não podem ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior, independente de serem documentos públicos ou particulares. No plano infraconstitucional, coube à Lei 8.159/91 abordar os aspectos jurídicos mais relevantes para a gestão documental no Brasil, ao instituir a política nacional de arquivos públicos e privados. Essa Lei fixa o dever do Poder Público de proteger os documentos integrantes dos arquivos, conceitua de modo amplo o que são os arquivos públicos (cap. II) e os diferencia dos arquivos privados (cap. III), além de estabelecer, como ressalta Celso Lafer, o princípio do acesso pleno aos documentos (art. 22)3. Para a Lei 8.159/91, arquivos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos (art. 2°).
2

Os arquivos, públicos ou privados, são tratados pela Lei 8.159/91 como instrumentos de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico ou, ainda, como elementos de prova e informação (para a sociedade ou para o próprio Poder Público)4. A lei privilegia a dimensão pública dos arquivos e sua potencialidade como instrumento de formação e informação. Assim, nos termos do art. 12 os arquivos privados podem ser identificados pelo Poder Público como de interesse público e social, desde que sejam fontes relevantes para a história e desenvolvimento científico nacional. A natureza de bem de interesse público dos arquivos privados traz algumas restrições no exercício do direito de propriedade desses bens, como se denota da leitura dos artigos seguintes: “Art. 13. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social não poderão ser alienados com dispersão ou perda da unidade documental, nem transferidos para o exterior. Parágrafo único. Na alienação desses arquivos o Poder Público exercerá preferência na aquisição. Art. 14. O acesso aos documentos de arquivos privados identificados como de interesse público e social poderá ser franqueado mediante autorização de seu proprietário ou possuidor. Art. 15. Os arquivos privados identificados como de interesse público e social poderão ser depositados a título revogável, ou doados a instituições arquivísticas públicas.” Por fim, o art. 16 da lei ainda identifica expressamente como de interesse público e social os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente à vigência do Código Civil (de 1916). No esteio da lei em comento, foi editada a Lei 8.394/91, regulamentada pelo Decreto 4.344/2002, que dispõe

Maria Thétis Nunes. A importância dos arquivos judiciais para a preservação da memória nacional. Disponível em <www.cjf.gov.br>. Acesso em 26.08.2008. 3 Celso Lafer, ob. cit., p. 42. 4 Conforme art. 1°da Lei 8.159/91.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 55-61, junho/2009

57

SOARES, I. V. P.

sobre os acervos documentais privados dos presidentes da República. No mesmo sentido, de conferir natureza de bem de interesse público a bens privados, o art. 1228, § 1°, do atual Código Civil prevê que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, de modo que seja preservado o patrimônio histórico, em conformidade com o estabelecido em lei especial. Além de todo o mencionado acerca da Lei 8.159/91, cabe repetir que sua edição estabelece para o Poder Público, adstrito ao princípio da legalidade, caminhos a serem seguidos no trato dos documentos governamentais, os quais devem, como já dito, não somente ser geridos mas também ter sua consulta franqueada ao público. O art. 3º da Lei 8.159/91 define a gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando à sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente. A gestão dos bens e documentos integrantes de um arquivo deve proporcionar o amplo acesso à comunidade especializada e leiga, cabendo ao Poder Público observar a sistematização de forma compreensível e de fácil manuseio, bem como o acondicionamento adequado dos documentos, com a atenção para os critérios que lhes garantam segurança e evitem qualquer sua deterioração ou perecimento. Nesse sentido, o art. 25 da Lei 8.159/91 estabelece que a desfiguração ou destruição de documentos de valor permanente ou considerados como de interesse público e social são ações sujeitas à responsabilização penal, civil e administrativa.

queamento da consulta, a todos os interessados, aos arquivos públicos ou privados. Assim, o conhecimento dos documentos governamentais que tenham repercussão direta ou indireta na fruição dos bens da vida é direito fundamental vinculado à liberdade de manifestação e fruição culturais e se vincula ao direito de participação dos cidadãos na vida pública. Como bem atenta Celso Lafer, o objetivo da preservação desses documentos é sua transformação em fontes de informação para o uso da cidadania: “A política nacional de arquivos públicos e privados contemplada pela Lei nº 8.159, de 8/1/91, cuida assim, da preservação dos documentos com o objetivo de transformá-lo em fontes de informação para o uso da cidadania, posto que relevantes para a qualidade da convivência coletiva, para o entendimento da sociedade e para o conhecimento da memória nacional. O tema técnico da gestão dos arquivos, associado ao tema político da informação ex parte populi, é conseqüentemente o que faz da consulta e do acesso a documentos públicos e privados de interesse geral uma dimensão importante da prática democrática na concepção da Lei nº 8.159.”5 No entanto, apesar do lastro normativo mencionado acima, a efetividade do direito fundamental ao acesso à informação pública ainda não está totalmente consolidada no país, já que as práticas regulamentares que não guardam consonância com a previsão constitucional e infraconstitucional. A fragilidade do direito ao acesso e à consulta aos documentos governamentais fica evidente com a manutenção do Decreto 4.553/2002, que revogou os Decretos 2.134/97 e 2.910/98, que regulamentavam a Lei 8.159/91, e, no intuito de regulamentar de modo mais adequado essa Lei, estabeleceu prazos extremamente longos para acesso a documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja considerado

3. Direito ao acesso à informação de dimensão pública
No ordenamento jurídico brasileiro há um lastro normativo que permite afirmar a existência do direito ao acesso à informação de dimensão pública e que tal direito se concretiza pelo fran5

Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 41.

58

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.55-61, junho/2009

” Com a finalidade de regulamentar a parte final do disposto desse dispositivo constitucional. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania. foi editada a Lei 11. foi editada a Lei 11.111/05 e o acesso aos documentos governamentais produzidos na ditadura Embora os documentos governamentais de valor histórico (ou cultural) já estivessem abrangidos no inciso IV do art. Revista Internacional de Direito e Cidadania.553/2002 prevê. I a IV e § único Art. a tutela sob o enfoque patrimonial dos documentos governamentais foi afirmada pelo § 2° do art. 6 7 Esta lei declarou que o “acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2° do art. foi encaminhado projeto de lei que visa regulamentar o acesso às informações. 55-61. a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quem dela necessitar”. 5. inclusive. No § 2° do art. n. Além do mencionado Decreto. Sem prejuízo da ADI 4077. incs. que será tratada a seguir. ou do interesse coletivo ou geral. o texto constitucional seguiu o conceito de transparência já positivado como um dos princípios que regem a administração pública7 e realçou o direito fundamental previsto no art. a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá provocar. sob pena de responsabilidade. que os documentos considerados ultrasecretos podem ficar inacessíveis inicialmente por 30 anos. 23 da Lei 8. que estabelece: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular.159/91. 6° da aludida lei fica revelada a afronta ao processo democrático brasileiro e às bases de transparência do poder e de visibilidade da gestão pública. Assim. XXXIII. Além dos dispositivos que versam acerca dos documentos como bens culturais e da competência comum dos entes federativos em protegê-lo. que questiona a constitucionalidade de artigos tanto dessa lei como da Lei 8. 7°. 2°.da Constituição. 37 caput. junho/2009 59 . caput). quando legislação for colocada como obstáculo. ainda sem número na Câmara. Porém. a Constituição destacou a necessidade de que ampliar a tutela para toda documentação governamental.111/05. A Lei 11. Art. que serão prestadas no prazo da lei. na forma da lei. inc. de modo justificado. é necessário atentar que a publicidade é um dos princípios regentes da conduta dos agentes públicos no exercício de sua função e traço característico da democracia.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI imprescindível.111/05.1. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” Certamente esses dispositivos não guardam sintonia com a Constituição e com os valores do regime democrático. 4. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País.159/91” (art. O Decreto n° 4. 216. caso em que a Comissão poderá manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. Este artigo dispõe verbis: “Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo. que dispõe que “cabem à administração pública. num entendimento implícito de que o acesso e a produção de conhecimento dos documentos utilizados ou produzidos pelo Poder Público são essenciais para a formação e consolidação da cidadania cultural. As restrições de acesso à informação do Projeto de Lei 5. p. cabe à sociedade questionar judicialmente e de forma difusa a impossibilidade de acesso à documentação de interesse público. 216. que os arrola como bens culturais brasileiros. Alguns aspectos do Projeto de lei Em maio de 2009. 5°. antes de abordar a gestão dos documentos governamentais sob a perspectiva do patrimônio cultural. sendo este período prorrogável por uma vez6. 4.

§1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação. gostaria de que valesse o acesso imediato. Os artigos analisados a seguir texto são um retrato com cores bem definidas e vivas do nosso legado autoritário. é. não poderão ser objeto de restrição de acesso.”9 Os dispositivos acerca do acesso à documentação governamental da forma estabelecida no projeto de lei. uma das importantes acepções da democracia é a do exercício em público do poder comum. 34/35. em contraposição ao privado. 18. p. a questão do prazo de abertura da documentação etc. deixam clara a dificuldade que o Estado Democrático de direito brasileiro em romper com as práticas de segredo e opacidade em relação ao trato da coisa pública. uma idéia ligada à democracia. de se conferir um caráter confidencial a certos documentos. coloca-se de maneira muito peculiar.O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. que transcrevemos verbis: “art. art. a dicotomia relevante passa a ser a oposição secreto/público. assim. que somente se justifica se for absolutamente imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. pois os limites são inimigos do métier do historiador (Comentário ao texto de Celso Lafer . Neste sentido. Para que essa base documental seja útil à cidadania é essencial que exista transparência e acessibilidade em relação aos documentos governamentais – mesmo os mais sensíveis. n.55-61. 60 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão.. Instituto Fernando Henrique Cardoso. como tal concebida a obrigação dos governantes de tomarem decisões às claras. Parágrafo único. permitindo. Assim. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. encarado como aquilo que é reservado e pessoal. Nesse enfoque. Dessa maneira. 2005. A razão de ser do público como sendo simultaneamente o comum e o visível tem a sua base na consolidação da perspectiva ex parte populi nas”regras do jogo” da governança democrática. junho/2009 . é uma das importantes bases materiais para a compreensão da história de um povo. aos governados verem como. conforme a clas- 8 Como destaca Boris Fausto: A distinção entre arquivos públicos e privados. como é compreensível. 9 Celso Lafer.2. 5. secreta ou reservada. 4. entre o que deve ser guardado ou não. o que deve ser coberto pelo sigilo. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas.SOARES. observado o seu teor e em razão de sua imprescritibilidade à segurança da sociedade ou do Estado. onde e por que tais e quais decisões foram tomadas em função do interesse de todos. A Reserva legal e a classificação de documentos por uma Comissão O Capítulo IV do projeto de lei trata “Das restrições de acesso à informação”. 2005. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos. V. p. analisaremos os seguintes dispositivos. praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas. com objetivo de dar andamento nas tarefas rotineiras ou com a finalidade de atender a interesses públicos. tão bem absorvido nas esferas públicas. Mas os historiador. P. 51/52). a documentação produzida no exercício de função pública. Nas palavras de Celso Lafer: “A idéia de que público é não só aquilo que é comum a todos – por afetar a todos –. Como também aponta Bobbio. p. com relação ao historiador. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o acesso em questão. Não se trata de negar a necessidade de se estabelecerem prazos. em lapso temporal que não comprometa a qualidade da informação a ser extraída8. cabe desde logo fixar o entendimento de que a publicidade dos documentos governamentais é regra e o sigilo é exceção. I. poderá ser classificada como ultra-secreta. sem restrições. Instituto Fernando Henrique Cardoso. no plano político. sendo o acesso à informação de dimensão pública um instrumento indispensável para caracterizar um regime republicano de Governo. 16. mas igualmente o que é acessível ao conhecimento de todos.

§ 2º Regulamento disporá sobre a composição. Dentre as competências dessa Comissão. há grande chance de que a formação da memória democrática seja prejudicada e que a discussão e o conhecimento de fatos históricos relevantes na esfera pública não se apresentem no tempo devido (especialmente quando esta seja composta por documentos produzidos pelos órgãos repressores no regime autoritário). no âmbito da Casa Civil da Presidência de República. são colocadas restrições de forma e conteúdo para acesso às informações. organização e funcionamento da Comissão de Reavaliação de Informações. a Comissão de Reavaliação de Informações. Dessa maneira. que se caracteriza como essencial para a efetividade do direito à verdade. § 1º. 18 estabelece um prazo de 25 anos para documentação ultra-secreta. Ao mesmo tempo que o art. II – secreta: quinze anos. está a de prorrogar o prazo de sigilo de informação. sob a perspectiva da efetividade dos direitos fundamentais e dos valores estabelecidos como essenciais no Estado Democrático de Direito brasileiro. n. o art. Os dispositivos desse projeto de lei também são inconstitucionais. em cada renovação. Por isso. enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País. composta por Ministros de Estado ou autoridades com as mesmas prerrogativas. considerados: I – a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado. 30. observadas as disposições desta Lei. no âmbito da administração pública federal. § 5º Na classificação da informação em determinado grau de sigilo. 30. III. Vale ainda insistir na impossibilidade jurídica de que uma Comissão classifique a documentação governamental. e III – reservada: cinco anos. p. bem como os expostos nesse texto se enquadram na justificação para não admitir que integrem a nova lei. Art. os mesmos argumentos já utilizados na ADI 4077 (ação proposta pelo Procurador-Geral da República).” De acordo com a Constituição. nos termos do art. 55-61. os dispositivos do projeto de lei em análise não poderiam transferir a uma Comissão (indicada pelo Poder Executivo) o poder de regulamentar e restringir o acesso a informações. §1º. A partir do art. 30 remete a uma Comissão de Reavaliação de Informações. a documentação governamental deve ser gerida pelo Poder Público. sempre por prazo determinado. ao princípio republicano e a diversos outros princípios e valores democráticos. Fica instituída. pois tal proceder atinge diretamente o conteúdo de diversos direitos fundamentais e de princípios constitucionais. de maneira totalmente discricionária. deverá ser utilizado o critério menos restritivo possível. 18. Com a indicação de poderes indevidos a uma Comissão. renovadas vezes (!!!!). o poder de decidir sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas. e II – o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final. 61 Revista Internacional de Direito e Cidadania.ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI sificação prevista no caput vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultra-secreta: vinte e cinco anos. § 1º A Comissão de Reavaliação de Informações decidirá. inc. 16 do projeto de lei em comento. junho/2009 . observado o prazo previsto no art. sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para: III – prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultra-secreta. 4. por afronta à Constituição.

junho/2009 .62 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. n.

Cível e de Tutela Coletiva. São fontes de poluição visual: torres de Estação Rádio-Bases (ERBs) e anúncios publicitários luminosos. 63-78.A. Landscape. prejudicando o bemestar da população. Well-being. Estética urbana. Revista Internacional de Direito e Cidadania.. totem. digital or electronic panel.Artigo A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Ivan Carneiro Castanheiro1 RESUMO: A poluição visual gera desarmonia ou desequilíbrio no meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana).O. III. harming well-being of the population. através de efeitos psicológicos difíceis de serem diagnosticados. backlight. through psychological effects difficult to be diagnosed. comprometendo a saúde das pessoas. Keywords: Visual pollution. 4. Sources of visual pollution are: towers of Radio-Base Stations (RBSs) and luminous advertising propagated by billboard. ABSTRACT: the visual pollution generates disharmony or disequilibrium in the artificial environment (city and urban landscape). ERBs. compromising the health of the people. frontlight. da Lei n. RBS. III. of law n. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Urbanismo.. veiculados por meio de outdoor. painel digital ou eletrônico. enquadrando-se no conceito jurídico de poluição (art. Urban aesthetic. Bem-estar. do Ministério Público do Estado de São Paulo.938/81). Paisagem. junho/2009 63 .938/81). 6. Palavras-chave: Poluição visual. 6. 3º. totem. fitting in the legal concept of pollution (article 3º. frontlight. triedro etc. trihedron etc…. backlight. n. 1 O Autor é 2º Promotor de Justiça de Americana.. p. do C. Advertising. Anúncios publicitários.

Há problemas de saúde físicos e psicológicos provocados por poluição sonora e poluição visual. João Lopes Júnior. degradando a qualidade de vida das pessoas e de animais. Disponível em < http://www. descumpridas por falta de infraestrutura fisca2 lizatória suficiente. pulverização de agrotóxicos nas plantações. C. que o presente trabalho busca. fl. bem como para o bem-estar da população. GUIMARÃES. mas também estendendo seus deletérios efeitos na saúde e na qualidade de vida dos moradores da zona urbana. A importância da Paisagem. 4.CASTANHEIRO. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. fazer uma análise conjuntural da poluição visual e oferecer sugestões objetivas de enfrentamento. Entretanto.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). não se tratando de mera degradação de ordem estética. Aspectos jurídicos da poluição visual. Conceito legal e doutrinário de poluição visual O meio ambiente equilibrado é um direito assegurado a todos pela Constituição Federal (artigo 225) e um bem fundamental das gerações atuais e futuras. n. Segundo a Organização Mundial de Saúde. 63-78. ainda que com seus conhecidos defeitos. Quando se fala em poluição pensa-se em fábricas que jogam resíduos tóxicos nos rios. acabam sendo. Convenção Européia de Paisagem. fumaça produzida por veículos e indústrias. Bianca M. I. modo de vida e as circunstâncias do meio em que vive. GUIMARÃES.asp>. 7. Estão entre os principais objetivos do direito ambiental a proteção da saúde e da qualidade de vida. Entretanto. Elaborada pelo Conselho Europeu. mental e social e não apenas a ausência de doenças ou agravos” A Lei Federal 8. merecendo ser seriamente combatida. quando não as extirpando. pois seus efeitos são mais psicológicos do que materiais. São Paulo. bem como suas qualidades plásticas e decorativas. esta é um “completo bem estar físico. estaduais e municipais que se dispõem a controlar os meios de poluição não acompanham o crescimento desordenado das cidades.3 O bem-estar das pessoas guarda relação direta com sua saúde. João Lopes Júnior. 2. Acesso em: 09 mai 2003.br/arquitextos/arq000/bases/texto094.com. essas não são as únicas formas de poluição e consequências danosas à vida.com. junho/2009 . não há um controle efetivo sobre publicidades irregulares. A Poluição visual é um problema sério. a exemplo das demais formas de poluição. A importância da Paisagem. MINAMI. Acesso em: 09 mai. Nosso objetivo é o de demonstrar que a poluição visual enquadra-se no conceito jurídico de poluição previsto na Lei 6. p. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). Issao. Qualquer intervenção urbana na paisagem das cidades há de ser autorizada pela Administração e estar prevista em lei. É nesse contexto. Os habitantes e visitantes das cidades são os titulares do direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (harmonia da paisagem urbana). cultural e ambiental (interesse econômico em trabalho criativo). estabelece que a saúde é um direito fundamental do ser humano. a qual valoriza a harmonia das formas e da cor dos objetos. despretensiosamente. Issao. em seu artigo 2º. ela acaba sendo muitas vezes relegada a segundo plano.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. A função estética das paisagens urbanas tem por finalidade criar a sensação visualmente agradável às pessoas2. 3 64 Revista Internacional de Direito e Cidadania. As leis federais.080/90 (“Lei Orgânica da Saúde”). Poluição visual é a desarmonia ou degradação visual geradora de desequilíbrio do meio ambiente artificial (cidade e paisagem urbana). A paisagem desempenha importante papel de interesse público nas áreas social.vitruvius. Contribui para formação cultural local. em geral. Disponível em < http://www. Nesse contexto. o qual insere no meio ambiente elementos de forma desordenada. Introdução O culto ao belo é automático na natureza humana. In: MINAMI.4 Este tipo de poluição é causada pelo próprio homem.asp>. As legislações. 2003 4 ANTACLI. O Art. Bilton Signorini.004. em 13/03/2000.vitruvius. razão de haver dificuldades em seu diagnóstico e comprovação de causalidade na deterioração da qualidade de vida das pessoas.

com. convivem e sobrevivem.” (grifos nossos) A paisagem urbana é conceituada por José Afonso da Silva como sendo “a roupagem com que as cidades se apresentam a seus habitantes e visitantes”. Bilton Signorini. junho/2009 65 . ou alterando uma paisagem urbana de maneira desarmônica e agressiva”10 Ainda vale menção a Convenção Européia da Paisagem (European Landscape Convention). os elementos causadores são as imagens. 2002. a segurança e o bem-estar da população.mp. já protegidos pelo art. cit. inciso V. unicamente. Bianca M. a moradia. dentre outros. p. Disponível em http://www. o meio é a visão. paisagístico. 10 MONTEIRO. Para Álvaro Luiz Valery Mirra “O que se procura preservar em uma paisagem. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. fl. para a proteção. Direito Urbanístico Brasileiro. conserva- A Ação Civil Pública e a reparação do dano ao meio ambiente. o conjunto de condições. é acima de tudo a harmonia entre os diversos elementos que a compõem e não propriamente cada um desses elementos individualmente considerados” 5. abriga e rege a vida em todas as suas formas. Malheiros. está a de equilibrar a carga neurótica que a vida urbana despeja sobre as pessoas que nela vivem. Poluição visual e paisagem urbana: quem lucra com o caos? Disponível em: <http://www. em determinados casos.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES 3º prevê que a saúde tem como fatores determinantes. Disponível em <http://www. da Carta Magna.sp. Acesso em: 09 mai. 5 6 7 b) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente.degradação da qualidade ambiental. Heliana Comim. como patrimônio cultural brasileiro.asp>. Paisagem e Poluição Visual. 31-32.. estadao. como normalmente é referido o meio ambiente urbano. p. a qual também compõe o meio ambiente artificial6 ou construído. conforme previsto no artigo 216.7 Para Issao Minami e João Lopes Guimarães Júnior. a alteração adversa das características do meio ambiente. dizendo respeito à saúde as ações que visem “garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico.meio ambiente.htm. Foi o primeiro tratado internacional direcionado. n.004. leis. 49.Acesso 19 out.poluição. seriam a capacidade do meio de transmitir mensagens”. c) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. a qual entrou em vigor no dia 1º de março de 2. “No caso. mas se quer abranger qualquer porção da cidade por mais comum e simples que seja. 216 da CF.vitruvius.com.br/ext/eleicoes/artigos/comin3. Quando se fala em paisagem urbana referese não somente a conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. 4. mental e social”. op. dissipando as características naturais originais. MENDES.8 Ocorre a poluição visual a partir do momento em que o meio não consegue mais digerir os elementos causadores das transformações em curso. o meio ambiente. Manoel Sérgio da Rocha. O artigo 3º da Lei nº. influências e interações de ordem física. 6. Camila Faccioni.htm> Caderno eleições 2000.gov. a alimentação. 1997. 63-78. ANTACLI.br/arquitextos/arq000/bases/texto094. II . normalmente. Dentre as suas funções. São Paulo. química e biológica. 273-274. e as características iniciais. arqueológico. a poluição visual é resultado de desconformidades e efeito da deterioração dos espaços da cidade pelo acúmulo exagerado de anúncios publicitários em determinados locais ou quando o campo visual do cidadão se encontra de tal maneira que a sua percepção dos espaços da cidade é impedida ou dificultada. p. que permite. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira. III . como integrante do patrimônio cultural brasileiro. o trabalho. 2003 9 VARGAS. a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde.938/81 preceitua que para os fins previstos naquela legislação deve-se entender por: “I . seja afetando uma paisagem naturalmente bela. o saneamento básico.br/caouma/caouma. Acesso em: 08 abr. 8 A importância da Paisagem. A paisagem pode ser tida. ou portadora de outro predicado relevante. 2002.9 A degradação ambiental ocorrida com a poluição visual “é fruto da violação estética de um padrão paisagístico médio a ser aferido em cada caso.

Bianca M. dispõe de diversos Principais fontes de poluição visual Podem ser citadas como fontes de poluição visual as mídias conhecidas como outdoor. São Paulo.. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). São Paulo: Ed. 64.80 x 5. anúncios ou qualquer outro material publicitário) ou da presença de plantação de árvores. 4. n. I. Bilton Signorini.. p. fachadas muros e cartazes. . “apud” ANTACLI. O backlight é um tipo de painel luminoso constituído por uma caixa de chapa galvanizada. pintada do lado avesso. 66 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O painel digital ou eletrônico é praticamente um televisor gigante que transmite seqüência de animações e comerciais controlada por computador. Bilton Signorini Antacli14: “No Brasil a palavra outdoor é mais comumente conhecida pelo anúncio de grandes dimensões.” A expressão sadia qualidade de vida. Liliana Allodi. O frontlight é painel de dimensão variável que conta com lâmpadas que iluminam a mensagem frontalmente. com lona translúcida na parte frontal. 36. abrangendo espaços naturais. Ltr. 32 ou 64 folhas (4. cultural e natural e base sua identidade. O triedro tem dimensão variável e como o próprio nome diz. gerenciamento e valorização das paisagens. b) Estabelecimento de políticas de proteção. fl. cit.004. fl. C. o bem-estar e a segurança da população (aspecto mediato).40 x 2. 14 Aspectos jurídicos da poluição visual. cartazes de propaganda. que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida. op. gestão e ordenamento da paisagem através da adoção de medidas específicas. Bilton Signorini. 11 12 ANTACLI. segundo Liliana Allodi Rossit. O totem é uma estrutura que sustenta o logotipo do estabelecimento industrial e geralmente possui iluminação interna ou externa. 71-72.. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. 13 ROSSIT. É um exemplo por reconhecer a importância da paisagem na qualidade de vida dos homens. mas à noite.11 Na convenção estão previstas as seguintes bases ou conceituações12: a) Reconhecimento jurídico da paisagem como um componente essencial do ambiente humano. 2. constituído de painel de 9 (nove) metros de comprimento por 3 (três) de altura no qual são afixados. Tal Convenção demonstra a preocupação das nações européias não só com as paisagens excepcionais mas com as paisagens da vida cotidiana e também paisagens degradadas. 63-78. totem. parece um gigantesco slide projetado no espaço. zona florestal ou projetos construtivos inadequados ou mal localizados. 201-202. op. ibidem. 16. fl. Confunde-se durante o dia com os outdoors de papel... c) definição de poluição como sendo: “[.. fls. engloba duplo aspecto da tutela ambiental: a qualidade do meio ambiente (aspecto imediato) e outro que é a saúde. painel digital ou eletrônico. O âmbito de sua aplicação é todo o território dos Estados membros. 8.90 m. Como explica Bianca M.90 m. cit. 2001. o triedro. ção. 35. 8. através de material especial. p. frontlight. Bianca M. terrestres.CASTANHEIRO. junho/2009 .80m) que juntas formam a mensagem. aquáticos e marítimos.13 backligh. ligado automaticamente por uma célula fotelétrica que se acende ao escurecer e iluminado por lâmpadas que produzem a sensação de relevo. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.] degradação ofensiva à visualidade resultante ou de acúmulo de instalações ou equipamento técnico (torres.80 x 2. urbanos. expressão de diversidade do seu patrimônio comum.

pilastras e postes). totens. bem como a denominada mimetização (camuflagem) das estruturas e antenas das ERB´s. cartazes. se necessário combatida. bancas de jornal abarrotadas de publicidade. devendo ser sempre controlada e. Apesar da característica da gradatividade no comprometimento da paisagem urbana.org. balões.” Ainda merece menção. os “puxadinhos”.000 licenciados. . de estética. estima-se. como fonte de poluição visual.asp?artigo=65 . causas e consequências A poluição visual atinge espaços habitados pelo homem. backlights. O suceder de placas. ao longo deste trabalho várias vezes mencionadas. existe uma concentração de anúncios em algumas áreas da cidade.. Disponível em: http://www. com loteamento do espaço público pelo próprio Poder Público para fins publicitários. cavaletes. dificultando a absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. painéis eletrônicos e painéis televisivos de alta definição. especialmente observada 15 no centro e nos bairros mais antigos da cidade. transgridem regras básicas de segurança. mais competitivo e dinâmico. a fim de se evitar as consequências maléficas. muros eternizados com anúncios de shows e eventos sobrepostos (apostos em viadutos.. 4. A pé ou de carro. retiram a possibilidade dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. acabam sendo destaques negativos na paisagem urbana. folhetins e folders distribuídos por empresas nos faróis. Nas áreas urbanas.000 sejam cadastrados e 55. dos quais. n. infláveis. permitindo a visualização de três mensagens em seqüência. tais como: folhetos. restaurantes e boates). obstruindo aberturas de insolação e ventilação. Nas grandes cidades. aniquilam as feições dos prédios. Eles giram ao mesmo tempo. tomando calçadas e áreas verdes. Em geral essa publicidade é de baixo preço ou há ausência de cobrança pelo uso da paisagem. frontlights. onde o mercado consumidor é maior. Acesso 8 mai. Poluição Visual. banners. faixas.redeambiente.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES triedros em linha. p. as denominadas Estações Rádio-Base (ERB´s). bem como o bem-estar da população. Poluição visual: abrangência. devido ao paulatino crescimento das cidades e da atividade econômica. 63-78. com maestria. Também se refere aos veículos e engarrafamentos nas ruas e avenidas da cidade como manifestação de poluição visual. que já se incorporaram à paisagem das quadras comerciais (bares. barracas dos camelôs (exibição de faixas e cartazes dos produtos à venda). características. Mas talvez a consequência mais funesta da poluição visual em São Paulo seja a descaracterização do conjunto arquitetônico. que abrigaria antenas de diversas operadoras de telefonia celular. deixam a população sem referencial de espaço. Sobre o assunto. ela acaba por comprometer as presentes e futuras gerações. outdoors. Ignez Conceição Ninni Ramos15 descreve outras fontes de poluição. fruto do aumento no número de linhas em decorrência da expansão do sistema de telefonia móvel.br/Opiniao. A solução seria o compartilhamento de suas estruturas de uma torre. é impossível fugir do desconforto visual que toma de assalto os que transitam na maior cidade da América do Sul. 2002 Revista Internacional de Direito e Cidadania. que devido à proliferação desordenada. em geral. sendo por este produzida. Atinge tanto a zona rural como a urbana. junho/2009 67 . sem adequada diferenciação quanto à maior ou menor visibilidade do local onde anúncio publicitário está sendo veiculado. além de causar agressões visuais e físicas aos “espectadores”. prevista no artigo 182 da Constituição Federal. leciona a ilustre autora: “Há cerca de 10 milhões de anúncios espalhados pelas ruas de São Paulo. Além dessas fontes mencionadas. de paisagem e de harmonia. painéis. gradatividade. esse tipo de poluição acaba por comprometer a função social das cidades. somente 100.

br Opiniao. com a descaracterização do conjunto arquitetônico. A publicidade caótica na paisagem torna-a indiferenciada e monótona. 63-78.redeambiente. variando apenas as tecnologias empregadas. Dentre as causas da poluição visual podem ser relacionadas19: a) O Poder Público e sua eterna conivência com os interesses das grandes corporações. 2003 20 BAFFI. p. aglomerações permanentes de pessoas em áreas restritas da cidade (p. aliado ao “desinteresse” pelo assunto. a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso. A importância da Paisagem. Disponível em <http://www.vitruvius. afirmando textualmente: “não temos dúvida de que há um interesse difuso (= esparso pela sociedade como um todo) a que seja preservada a estética urbana”18.21 Podem ser definidos como “Fatores de Estresse de Poluição Visual” a concentração excessiva de: mídia exterior (placas.000. decorrentes da sobreposição caótica de chamarizes visuais.CASTANHEIRO. 2003 21 RAMOS. 68 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ignez Conceição Nini. TV a cabo). 8ª ed. C. apreensão ou destruição do material publicitário irregular. podemos mencionar as seguintes: multa.. como ressalta Paulo Affonso Leme Machado. n.17 Nesse sentido. fl. 2003 17 Direito Ambiental Brasileiro. Acesso em: 09 mai. Assim. Acesso em: 09 mai. b) A ausência de uma legislação adequada. painéis eletrônicos ou pintados). “modernos” painéis luminosos. junho/2009 . Existem sobrepostos à fachada dos edifícios ou dos revestimentos de alumínio letreiros luminosos que se penduram.. I. pode ha- MINAMI. especialmente observada no centro e nos bairros mais antigos da cidade. p. Com isso há transgressão de regras básicas de segurança.br/Opiniao. tolerabilidade / intolerabilidade na poluição visual: uso nocivo da propriedade e direito de vizinhança em face da função social e limitação da propriedade privada É certo que a atividade econômica sempre produz algum nível de poluição. Disponível em <http://www. Poluição Visual. postes de fiação aérea (telefonia. estações de metro). ela causa agressões visuais e físicas aos “espectadores”. Essas formas de poluição visual retiram a possibilidade de percepção dos referenciais arquitetônicos da paisagem urbana. Mirthes I.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094.org.asp?artigo=65>. backlights. Bianca M. aniquilamento das feições dos prédios. recipientes de lixo expostos em lugares públicos. aeroportos. obstrução de aberturas de 16 insolação e ventilação. pois a manutenção de padrões estéticos no cenário urbano encerra inegável interesse difuso por se relacionar diretamente com a qualidade de vida e com o bem-estar da população16. moradores de rua alojados em viadutos e praças públicas. cit. 110 18 Aspectos Jurídicos da Chamada “Pichação e Sobre a Utilização da Ação Civil Pública para Tutela do Interesse Difuso à Proteção da Estética Urbana”. Acesso em: 09 mai. imensas telas que despejam imagens em movimento sobre atônitos motoristas à procura do próximo semáforo fundido entre as luzes do painel”20.asp>.html>. favelas com deficiente organização urbana e arquitetônica.org. Bilton Signorini. dificuldade de absorção das informações úteis e necessárias para o deslocamento. outdoors. A paisagem urbana harmonizada é um direito difuso. GUIMARÃES.22 Dentre as consequências de ordem administrativas ao poluidor da paisagem urbana. Paisagem e Caos. Issao. tratando-se de um valor ambiental.org/website/parabolicas/edicoes/edicao35/reportag/pg3. RT 679/62. grafitagens e pichações. iluminação. op. Poluição Visual. Quanto às consequências da poluição visual.com. c) A ausência de fiscalização adequada.redeambiente. São Paulo:Malheiros. 22 ANTACLI.ex: zonas de pedestres.socioambiental. Acesso em: 09 mai. 121. S. 2003. 19 RAMOS. faixas.asp?artigo=65>. Ignez Conceição Nini. Disponível em <http://www. notificação para regularização. suspensão da atividade e cassação do alvará de funcionamento da empresa Uso normal. 4. engarrafamentos de trânsito e vias expressas com deslocamento de automóveis e caminhões em alta velocidade. Disponível em <http://www. calçadões. frontlights. letreiros. 2. João Lopes Júnior.

002 (artigo 1. Com Fabiano Pereira dos Santos.25 23 24 25 Legislação aplicável: locais de vedação de anúncios publicitários que causem poluição visual e suas limitações A poluição visual pode ser tutelada tanto nas leis sobre proteção ao meio ambiente. José Afonso da. 12. o legislador tratou de efetivar a vontade do constituinte em relação ao bem-estar dos habitantes. Há “garantia do bem-estar” dos habitantes das cidades como objetivo da política de desenvolvimento urbano (art. p. possibilidade ou não de colocação de cartazes ou anúncios. dos bens imóveis tombados e dos edifícios próximos. 127. p. no Código Civil de 2. cit. Como ainda se verá mais adiante. pois SILVA. no bem-estar da população. devendo-se priorizar o bem-estar dos seus habitantes e visitantes. Direito Ambiental Constitucional.24 Com o objetivo de ordenar a função social e limitação da propriedade privada. visando evitar que algumas práticas constituam óbices à obtenção e desfrute de uma sadia qualidade de vida.. Op. ou não. Conforme anota o Prof. n. A saúde psíquica das pessoas em geral guarda alguma relação com a ordenação da paisagem urbana. com propriedade. essa regulação nada tem a ver com relação de consumo. havendo reflexos. de maneira a ocorrer uma convivência harmônica entre os habitantes das cidades e os interesses comerciais da classe empresarial de uma maneira geral. Essa dispersão de normas dificulta determinar se a atividade importa. p. em poluição visual. proteção e recuperação do meio ambiente urbano” (art. 127. sendo perfeitamente possível que o município legisle a respeito. Celso Antônio Pacheco Fiorillo. 26 O referido autor ressalta. 2º ed. etc.. incisos III e VI. também limitando a propriedade privada. ressaltase que a poluição visual no Brasil é combatida de forma indireta. Deve-se buscar amenizar a carga neurótica da vida cotidiana23. regulamentos específicos sobre publicidade. faz-se necessário que se fixe padrões técnicos e legais de aceitabilidade. 63-78. tanto no âmbito civil. quanto nas leis de ordenação da paisagem urbana. existem regras quanto a levantamento de fachada. p. da Constituição Federal. estabelecendo-se distâncias das construções. preservação da harmonia dos conjuntos das edificações. uma vez que ela é uma forma de degradação visual da cidade e da paisagem urbana (meio ambiente artificial). pois a poluição visual não é somente estética. O texto constitucional ainda determina a “preservação. Revista Internacional de Direito e Cidadania. na segurança no trânsito. 180. esta não pode ter como função preponderante o comércio. 4. somente deve ser repelida a influência nociva e inconveniente. ibidem. como já se disse. inciso III). acabamento adequado. dentre os quais está a paisagem. junho/2009 69 . 182. Nesse contexto. São Paulo: Malheiros. reflexo da harmonia ou desarmonia visual. dentre outros aspectos. regulando a forma e o conteúdo de determinados meios de expressão. Embora seja parte importante das cidades. ser complexa a apuração da responsabilização dos agentes produtores de poluição visual. Na Constituição Federal encontramos total arrimo para a proteção do meio ambiente urbano. mantendo-se a cidade econômica e ambientalmente sustentável.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES ver aceitabilidade de certo grau poluição visual. sob pena de inviabilizar certas atividades econômicas. penal ou administrativo. Portanto. pois ela é uma forma de degradação e desequilíbrio do mesmo. “caput”). nos termos do artigo 23. tratamento arquitetônico das fachadas dos edifícios. A competência para fiscalizar o cumprimento das disposições legais relativas à ordem paisagística é cumulativa entre os entes federados. por meio de limitações administrativas à publicidade comercial (Código de Posturas Municipais. mas ela deve ser controlada e compatibilizada com o bem-estar das pessoas.279) certas regras de direito de vizinhança. estabelecendo. isto é.277 a 1. como a publicidade e a pichação.) e política (Lei eleitoral).

Acesso em: 20 abr. turístico. Disponível em <http://www. Meio Ambiente e poluição. o qual deverá considerar.605/98 estipula pena de até 3 (três) meses a 1 (um) ano. religioso.artigo 36 – Determina que lei municipal deverá prever os tipos de empreendimentos públicos e privados que dependerá de realização de Estudo de Impacto de Vizinha (EIV). da Lei nº 9. o artigo 64 da Lei 9.28 Ressalva-se o crime do artigo 63. superando o conceito de delito de menor potencial ofensivo. cultural. artístico. . estético. I.ecolnews. junho/2009 . § 1º. histórico. ela acresceu o valor paisagístico como passível de defesa nesta modalidade de ação coletiva (art.2º. assim considerado em razão de seu valor paisagístico. inciso XIII – Prevê a necessidade de audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído. estético. com vistas a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.605/98 criminalizou a conduta de “Promover construção em solo não edificável.Artigo 2º. 1º. “a configuração da poluição visual envolve em grande parte dos casos a avaliação de elementos caracterizados por expressivo grau de subjetividade. turístico. artístico. “f” – Objetiva evitar a degradação das áreas urbanizadas. dentre outros aspectos.ecolnews. . XI – Preceitua a proteção. .347/85 – Conhecida como Lei da Ação Civil Pública (LACP). 26 27 . paisagístico e arqueológico. 7.br/artigo_01. o que faremos nas linhas seguintes: . b) Lei nº. é de se ressaltar entendimento de se tratar de delito menor potencial ofensivo. e multa para quem pichar. Santos. do patrimônio cultural. inciso III). por meio da ação popular. podem ser citadas as seguintes normas. ecológico. há previsão de defesa do patrimônio artístico. ou no seu entorno.com. . “o causador desta forma de poluição deve receber uma pena mais leve. variam de acordo com as concepções estéticas e costumes locais”. a paisagem urbana e o patrimônio natural e cultural. “g” – Prevê a ordenação e controle do uso do solo. C. inciso VI. sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”. 4.605/98. visando evitar a poluição e degradação ambiental.htm>. etnográfico ou monumental. 63-78. ligada sempre à obrigação de custeio de medida educativa ambiental”.ecolnews. os quais. O artigo 65 da Lei nº. 2009 28 Santos. Fabiano Pereira dos.Artigo 2º. inciso VI. arqueológico. Fabiano Pereira dos.br/artigo_01. . Nesse diapasão.htm>. Meio Ambiente e poluição. Algumas condutas envolvendo poluição visual encontram-se tipificadas na Lei dos Crimes Ambientais. grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano. 2009 70 Revista Internacional de Direito e Cidadania. p.Artigo 2º. Disponível em < http://www. histórico. Assim.htm>. também prevendo a defesa da ordem urbanística (artigo 1º. Seguindo na esteira de proteção da estética urbana e da sadia qualidade de vida.artigo 54 – Possibilidade de ajuizamento de ação cautelar.717/65 – No artigo 1º. ao consumidor. preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído.CASTANHEIRO.com. Meio Ambiente e poluição.257/01 (Estatuto da Cidade) traz diversos dispositivos protetores da paisagem urbana. o conforto ou a segurança da população. Disponível em <http://www. V).com.br/artigo_01. com pena de até 3 anos. 2009. conveniente descrever algumas diretrizes gerais do mencionado estatuto. n. histórico. inciso VII – Estabelece parâmetros para o Estudo de Impacto de Vizinha. com vista a evitar o dano ao meio ambiente.27 Nesse contexto. quando adequadamente demonstrado os fatos criminosos. No tocante ao aspecto criminal da poluição visual. turístico e paisagístico. Acesso em 20 de abr. à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico. relacionadas com atividades degradadoras da harmonia na paisagem urbana: a) Lei 4. c) A Lei 10. 9.artigo 37. Acesso em: 20 abr.

mesmo a lei de crimes ambientais tem função não apenas preventiva da paisagem urbana. em seu artigo 81. pontes. cit. inscrição a tinta. em vias públicas ou em imóveis. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 63-78. e nos de uso comum. estandartes. os quais devem ser conservados e protegidos. A Lei nº. sendo necessária a valorização da informação e da confiança despertada do consumidor. § 2º). “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego. em seu artigo 37. com Jose Afonso da Silva. A Lei nº. com o objetivo de tutelar a estética urbana durante as eleições.29 Nesse mesmo sentido. qualquer tipo de publicidade (artigo 82 do CTB). viadutos. Nesse diapasão. Direito Urbanístico Brasileiro. publicidade. em seu artigo 1º. O Código de Defesa do Consumidor ainda traz dispositivos vedando publicidade enganosa e/ou abusiva (artigo 37). No artigo 18 é exigida autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança da coisa tombada. a pichação/grafitagem ou conspurcação de edificação ou monumento urbano (artigo 65). determinando que ela deva ser de fácil identificação (artigo 36) e não pode induzir o consumidor a comportar-se de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (artigo 68). vale lembrar. visando à sadia qualidade de vida. a qual dispõe sobre as eleições. Tal diploma legal ainda proíbe fixar sobre sinalização de trânsito e respectivos suportes (ou em ambos). Portanto. no artigo 243. Nesse sentido cabe observar que a publicidade agressiva não respeita autonomia dos contratantes fracos. mas também reparadora. ante suas peculiaridades.605/98). há possibilidade de proibição de publicidade em determinados locais. 9. painéis eletrônicos). 182. como inscrições. 4. passarelas. junho/2009 71 . é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza. 9. fixação de placas. artístico. inclusive pichação. interferir na visibilidade da sinalização.078/90 (Código de Defesa do Consumidor . Portanto. legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem de sinalização. inscrições. 136.099/95). foi permitida a propaganda política em bens particulares (artigo 37. pela natureza ou pela indústria humana. na medida 29 30 em que regula as formas de publicidade. como bem anota Celso Antônio Pacheco Fiorillo. Vale anotar que embora se tratem de delitos de menor potencial ofensivo. equipara a bens do patrimônio histórico e artístico nacional a serem tombados os monumentos naturais. paleontológico.CDC) também contém dispositivos relacionados à paisagem urbana. com comprometimento da visualização ou distração em relação ao traçado da via ou da sinalização de trânsito. sítios e paisagens aqueles dotados de feição notável. o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº. cartazes. fachadas de néon. faixas. n. para a transação e/ ou suspensão do processo há necessidade de reparação do dano (art. p. faixas e assemelhados”. Entretanto. é limitar a liberdade em prol da estética visual. O Código Eleitoral.503/98). p. ou que a ele pertençam. 27 e 28 da Lei nº. p. paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos. o qual organiza a proteção do patrimônio estético e artístico nacional. veda a propaganda que prejudique a higiene ou estética urbana ou que esteja em desacordo com posturas municipais ou qualquer outra restrição de direitos.504/97. § 2º. exigindo-se. arqueológico.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Também restou penalmente tipificada a alteração de aspecto ou estrutura de edificação (artigo 63 da Lei 9. vegetação e mobiliário que possa gerar confusão. paisagístico. o dolo. pode provocar distração nos motoristas (outdoors. O objetivo do código. proíbe a colocação. que a publicidade. 9. de luzes. IV). sempre. Op. O Decreto-Lei 25/37.30 A Constituição do Estado de São Paulo prevê como área de proteção permanente as paisagens notáveis (artigo 197. V) e classifica como patrimônio cultural. preceitua que “Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público. 8. portadores de referências à identidade. ecológico e científico” (artigo 260. dependendo de suas características visuais. ocasionado comprometimento da segurança do trânsito. inciso VIII.

inciso IV e 180). VIII . à perspectiva panorâmica. à localização.a percepção e a compreensão dos elementos referenciais da paisagem. assegurando. a qual disciplina a paisagem urbana na capital e ficou popularmente conhecida como “Lei Cidade Limpa”. exige autorização do Departamento de Estradas de Rodagem para colocação de anúncios.. que institui o plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. 14. A Lei Municipal nº. estatuindo que: “somente será permitida mediante prévia licença do Departamento de Estradas de Rodagem e deverá satisfazer às condições que forem estabelecidas em regulamento. em seu artigo 8º.o bem-estar estético. II .626/43. V . O artigo 8º. do Decreto 13. n.a preservação e a visualização dos elementos naturais tomados em seu conjunto e em suas peculiaridades ambientais nativas. com a melhoria da qualidade de vida urbana. ao efeito estético. procurando assegurar a segurança e a proteção do patrimônio paisagístico arquitetônico e a qualidade estética e referencial da paisagem natural e agregada pela ação humana” (art.430/02. inclui como objetivo da política urbana “a preservação. VI . em seu artigo 3º. de circulação e habitação em áreas livres de resíduos. XI . à segurança da circulação”.226/06. de uso dos espaços abertos e verdes”. parágrafo único.223. Também prevê que “a política urbana do Município terá por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.a valorização do ambiente natural e construído.a preservação da memória cultural. p. publicada em 27 de setembro de 2006.115/96. afirma serem objetivos gerais. 63-78. os seguintes: I . proteção e recuperação do meio ambiente e da paisagem urbana”. I.a segurança das edificações e da população. 148. vendando muitas das formas de publicidade. como 72 Código de Posturas Municipais e regulamentos sobre publicidade etc. dentre outros. 4. 12. VII .a preservação e a visualização das características peculiares dos logradouros e das fachadas. inciso VI. junho/2009 .o equilíbrio de interesses dos diversos agentes atuantes na cidade para a promoção da melhoria da paisagem do Município.” Revista Internacional de Direito e Cidadania. A lei paulistana denominada “cidade limpa” e a jurisprudência Na capital paulista. defesa. do Estado de São Paulo. a Lei Orgânica do Município determina a “preservação. grifamos). cultural e ambiental da população. recuperação e melhoria do meio ambiente”. como adiante se verá. decorrentes dos princípios adotados: “garantir a todos os habitantes da Cidade acesso a condições seguras de qualidade do ar. IV . inciso V. C.. No artigo 9º. No Município de São Paulo vigorava a Lei Municipal nº. 14. à visibilidade. preceitua: “Constituem objetivos da ordenação da paisagem do Município de São Paulo o atendimento ao interesse público em consonância com os direitos fundamentais da pessoa humana e as necessidades de conforto ambiental. propiciar a realização da função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes.. em conjunto com o Estado e com a União (artigos 148. A Lei Municipal 13. III . conservação. o combate à poluição visual decorrente da publicidade comercial é feita pela via administrativa. Tal norma foi revogada pela Lei Municipal nº. . incisos III e V. a qual é mais rigorosa. de poluição visual e sonora. da água e de alimentos.CASTANHEIRO. a fluidez e o conforto nos deslocamentos de veículos e pedestres. pela qual eram estabelecidas regras para a veiculação de anúncios publicitários.a segurança. Como já se assinalou neste trabalho. relativas à distância. química e bacteriologicamente seguros.

há uma ampla definição de anúncio. IX . entalhes. para museu ou teatro..04m² (quatro decímetros quadrados).CPPU. relevos ou logotipos.os nomes. VI .o combate à poluição visual. paisagístico. quando inseridas ao longo da fachada das edificações onde é exercida a atividade. não são considerados anúncios: I . XI . n. permitimo-nos transcrevê-la. VI .a compatibilização das modalidades de anúncios com os locais onde possam ser veiculados.os que contenham mensagens indicativas de órgãos da Administração Direta. capacidade e os que recomendem cautela ou indiquem perigo. devendo o projeto ser aprovado pela Comissão de Proteção à Paisagem Urbana . VII . III .” No artigo 8º estão as regras para que um anúncio possa ser considerado lícito (as hipó73 Revista Internacional de Direito e Cidadania. dístico ou desenho de valor publicitário.os que contenham indicação de monitoramento de empresas de segurança com área máxima de 0. nos termos desta lei.. VIII . no artigo 4º. Constituem diretrizes a serem observadas na colocação dos elementos que compõem a paisagem urbana: I . Para os fins desta lei. II . como bom- bas.os que contenham mensagens indicativas de cooperação com o Poder Público Municipal. símbolos. IV . lavradas nos seguintes termos: “Art. estadual ou municipal. p. IV . junho/2009 . densímetros e similares. que pela sua exemplar importância para os nossos estudos e papel do município no combate à poluição visual. histórico. V . artístico.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Mais adiante.a denominação de hotéis ou a sua logomarca. desde que sem qualquer legenda. quando veiculados nos equipamentos próprios do mobiliário obrigatório.aqueles instalados em áreas de proteção ambiental que contenham mensagens institucionais com patrocínio . incorporados à fachada por meio de aberturas ou gravados nas paredes. V . Ei-la: “Art. XII .a proteção. ágil. preservação e recuperação do patrimônio cultural.o livre acesso de pessoas e bens à infraestrutura urbana. desde que não ultrapassem 10% (dez por cento) da área total de todas as fachadas. II .os “banners” ou pôsteres indicativos dos eventos culturais que serão exibidos na própria edificação. 4º. Estadual ou Federal. sem aplicação ou afixação. integrantes de projeto aprovado das edificações. XIII .. bem como do meio ambiente natural ou construído da cidade.a identificação das empresas nos veículos automotores utilizados para a realização de seus serviços.os que contenham referências que indiquem lotação. III . 63-78.a implantação de sistema de fiscalização efetivo. bem como à degradação ambiental.a priorização da sinalização de interesse público com vistas a não confundir motoristas na condução de veículos e garantir a livre e segura locomoção de pedestres.os logotipos ou logomarcas de postos de abastecimento e serviços. são traçadas as diretrizes dessa novel e destacada legislação. planejado e permanente” No artigo 7º.os que contenham mensagens obrigatórias por legislação federal. 7º. 4. de consagração popular.as denominações de prédios e condomínios. moderno.

causar insegurança ao trânsito de veículos e pedestres. passarelas.não prejudicar a visualização de bens de valor cultural. 13. III . dentre outras. VII .obras públicas de arte. destinado à orientação do público. ainda que de domínio estadual e federal. passarelas. IX . exceção feita ao mobiliário urbano nos pontos permitidos pela Prefeitura. ou a parecer técnico emitido pelo órgão público estadual ou empresa responsável pela distribuição de energia elétrica. p. 63-78. resistência dos materiais e aspecto visual. É proibida a instalação de anúncios em: I . inclusive cabines e telefones públicos. viadutos e túneis. as seguintes normas: I . 9º. bem como as placas e unidades identificadoras definidas no § 6º do art. VI . que pelas mesmas razões do parágrafo anterior a seguir são descritas: “Art.não prejudicar a visibilidade de sinalização de trânsito ou outro sinal de comunicação institucional. interferir na operação ou sinalização de trânsito ou. prejudicar a visão dos motoristas. 4.faixas ou placas acopladas à sinalização de trânsito. 74 Revista Internacional de Direito e Cidadania.não provocar reflexo. a serem definidos por legislação específica.CASTANHEIRO. quando com dispositivo elétrico ou com película de alta reflexividade. 8º. pertinentes às distâncias das redes de distribuição de energia elétrica. no que tange a estabilidade. VII . conforme legislação específica. torres d’água e outros similares. tais como pontes.atender as normas técnicas pertinentes à segurança e estabilidade de seus elementos.nos dutos de gás e de abastecimento de água. V . II . inclusive na sua estrutura.ser mantido em bom estado de conservação. conforme autorização específica.430. salvo os anúncios indicativos nos imóveis regulares e que já possuíam a devida licença de funcionamento anteriormente à Lei nº. VIII .00m (trinta metros) de obras públicas de arte.respeitar a vegetação arbórea significativa definida por normas específicas constantes do Plano Diretor Estratégico.bens de uso comum do povo a uma distância inferior a 30. 22 desta lei.atender as normas técnicas emitidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas .receber tratamento final adequado em todas as suas superfícies. reservatórios. praças e outros logradouros públicos. IV . III . de 13 de setembro de 2002. Todo anúncio deverá observar. tais como túneis.” Quanto às vedações de anúncios. VI . as regras são as seguintes: “Art. ainda. VIII .ABNT.postes de iluminação pública ou de rede de telefonia.leitos dos rios e cursos d’água. pontes e via- .oferecer condições de segurança ao público. parques. bem como a numeração imobiliária e a denominação dos logradouros. brilho ou intensidade de luz que possa ocasionar ofuscamento.torres ou postes de transmissão de energia elétrica. I. junho/2009 IX . IV .vias. lagos e represas. V . C. n. II .imóveis situados nas zonas de uso estritamente residenciais. hidrantes. salvo os anúncios de cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada. teses autorizadas estão no artigo 13).

bem como fez prevalecer a função social da propriedade e da cidade (artigo 170. sendo que a publicidade nos mesmos será regulada em lei específica (artigo 21). junho/2009 . dentro do interesse local (artigo 30. III.nos muros. Os mobiliários urbanos estão conceituados no artigo 22 da Lei 14. com diretrizes de instalação no artigo 23. VIII e IX. MAS SIM AO QUE SE REFERE AO MEIO AMBIENTE. a Lei Municipal nº. INCONSTITUCIONALIDADE . inciso XIX e artigo incisos 24.223/06. No sentido da constitucionalidade da Lei nº 14.223/06 podem ser mencionados os seguintes acórdãos: JULGAMENTO “EXTRA PETITA” . 4.nas árvores de qualquer porte. bem como quanto às novas tecnologias e meios de veiculação de anúncios (artigo 47).223/06. A Comissão de Proteção da Paisagem Urbana (CPPU) será a principal responsável pelo acompanhamento da legislação paulistana sobre anúncios (artigo 35). No artigo 39 e seguintes estão previstas as infrações e penalidades. não invadindo competência legislativa do Estado e da União para legislar sobre publicidade no âmbito da relação de consumo (artigo 22. 75 Revista Internacional de Direito e Cidadania. questão ambiental e urbanística (artigo 225 e 182 da CF). bem como de seus respectivos acessos.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES dutos. da CF). POIS O MUNICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À UNIÃO. a colocação de anúncio publicitário nos imóveis públicos e privados. e 182. n. XII . que vedou o anúncio publicitário em locais públicos e privados. da Carta Magna). PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE . Como se percebe dos dispositivos transcritos e mencionados nos parágrafos anteriores. edificados ou não”.A SENTENÇA JULGOU A AÇÃO DENTRO DO PEDIDO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE. DE 26/9/2006.A LEI NÃO VEDA O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVIDADE. p.” O artigo 23 prevê a responsabilização solidária do anúncio pelo possuidor e proprietário do imóvel onde aquele estiver instalado.DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL.nos veículos automotores. DESDE QUE OBEDEÇA A LEI. da CF). QUE DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA. no âmbito do Município de São Paulo. São permitidos aqueles elencados no artigo 19. 14. Como regra geral. LIVRE INICIATIVA . o mesmo ocorrendo com a empresa instaladora. com finalidade cultural. o artigo 18 prevê que “Fica proibida.PAISAGEM URBANA . X . respectivamente. XI . motocicletas.A LEI NÃO É INCONSTITUCIONAL. edificados ou não.CONTROLE DE POLUIÇÃO VISUAL . II. incisos I. VII e VIII.223. 63-78. RELACIONADA COM O USO COMUM DO POVO. V. bicicletas e similares e nos “trailers” ou carretas engatados ou desengatados de veículos automotores. DIREITO DE PROPRIEDADE . LEI DOS ANÚNCIOS . excetuados aqueles utilizados para transporte de carga.LEI MUNICIPAL NQ 14. POSSUINDO O MUNICÍPIO COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS. paredes e empenas cegas de lotes públicos ou privados. sendo o licenciamento de responsabilidade das subprefeituras (artigo 36). educativa.NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER EXCESSO.A LEI TEM POR FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLICO E REGULÁ-LO NO QUE DIZ RESPEITO . eleitoral e imobiliária. visando proteção da paisagem urbana (meio ambiente artificial ou estético) e do meio ambiente cultural (patrimônio histórico) tratou de regulamentar. UMA VEZ QUE A CITADA NORMA LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PROPAGANDA. ARQUITETURA E URBANISMO. “caput”.

I. C.I. sob o fundamento de impedimento ao livre exercício de profissão (“propaganda e marketing”) e outras ponderações. estadual (artigo 24. 1ª Câmara de Direito Público. Apelação com Revisão n° 714. O Plenário desta Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei Municipal n° 14. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (TJSP. em imóveis públicos e privados. incisos I. a nosso ver. eventualmente.643-5/5-00. 10ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº.223/06 (CIDADE LIMPA). O município não legislou sobre propaganda comercial. em 05/03/07) 76 PUBLICIDADE URBANA .PRETENSÃO DA EMPRESA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TER SUAS ATIVIDADES REGIDAS PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS APLICÁVEIS E DO DIREITO DE MANUTENÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS REGULARES E RESPECTIVAS ESTRUTURAS EXISTENTES. I.° 14. que o mais importante papel é o do município. j. j. da Constituição Federal) e o interesse público a sobrepor-se ao interesse particular (TJSP.u.1520/3-00. Recurso negado (TJSP. as condições estéticas do meio ambiente são interesses eminentemente locais. às quais não poderá contrariar. n.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO ADQUIRIDO . que é assunto de interesse local e. 30. pois é ali que o indivíduo residente e trabalha.LEI MUNICIPAL N° 14. I. j. não há como se manter liminar concedida em mandado de segurança contra órgão público. A.PUBLICIDADE URBANA . ante o poder de policia tocante à Municipalidade (artigos 23. II.Interesse público que deve se sobrepor ao interesse particular . da Carta Magna.223/06 (Projeto “Cidade Limpa”). a vedar a colocação de anúncios em imóveis públicos e privados – Pretensão de inconstitucionalidade Ausência de ilegalidade. j. Portanto. 4. de competência do município.. Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas sim regulamentou a publicidade urbana.Revogada liminar concedida em primeiro grau .LEI MUNICIPAL N° 14. informativos. § 2º) sobre proteção estética e paisagística. entrando em contato com todas as circunstâncias positivas e negativas do meio que o circunda.Tratando-se de lei em vigor (Lei Municipal de São Paulo n° 14 223/06). MANDADO DE SEGURANÇA .Liminar . Nesse contexto. nada obstante vinculado a diretrizes da legislação federal (artigo 21.5/1-00.POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI A RELAÇÕES FIRMADAS ANTES DE SUA ENTRADA EM VIGOR.659-5/1-00-V. 10ª Câmara de Direito Privado.CONSTIITUCIONALIDADE DA LEI. VIII e IX. v. v. o município poderá elaborar uma legislação mais restritiva quanto à exploração de sua paisagem urbana. Órgão Especial no Incidente de Inconstitucionalidade n° 163.223/06. eleitorais. XX e artigo 24. 766.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA.Falta de prova da regularidade do anúncio . a vedar colocação de anúncios. 30.INOCORRÊNCIA. para fins publicitários. em 12/08/08) Diagnóstico do papel do poder público na poluição visual: sugestões de enfrentamento da poluição visual pelas cidades No enfrentamento da poluição visual não há dúvidas. v. sendo a ação que se funda na inconstitucionalidade da lei improcedente.853. p. caput e § 2°.660.CASTANHEIRO.223/06 . 15. junho/2009 . tendo sido apreciado pelo C.u. da CF. BEM COMO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N° 14. culturais etc.223/06 . (TJSP.COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL . OU DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA . Decisão mantida. em 11/08/08) ATO ADMINISTRATIVO – PUBLICIDADE URBANA . 63-78. portanto. nos termos do art. de forma indiscriminada. vício ou arbitrariedade . da CF) e. em 02/12/08). Apelação n° 806 542 5/8-00. 623. ..Lei Municipal de São Paulo n. I e 182. 1ª Câmara de Direito Público. § 1º).u. com base no artigo 30.Preventivo .

A importância da Paisagem. da Constituição Federal atribui à União. n. criar outros para implementarem a efetiva defesa do meio ambiental cultural e artificial. torres ou qualquer estrutura destinada a suportar redes aéreas dos meios de comunicação e de energia elétrica. com as limitações da singeleza inicialmente proposta. rios e praias) e até de elementos artificiais (monumentos. 63-78. É papel da municipalidade disciplinar e fiscalizar adequadamente. com 31 participação de profissionais de diversos ramos (comissão multidisciplinar). Importante ferramenta para o combate às omissões dolosas e culposas quanto à fiscalização e combate aos danos ambientais à paisagem urbana é a utilização das punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Também deverá o Poder Público municipal buscar algum grau de consenso em relação à beleza de elementos naturais31 em geral (vegetação.A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES Considerando que o artigo 23.com. Quando não for de sua atribuição a aplicação de determinado diploma legal deverá instar o ente federativo competente a agir. João Lopes Júnior.asp>. as principais causas da poluição visual. dos intelectuais. a afixação de anúncios publicitários em locais como: vias de tráfego de elevado fluxo. tudo em conformidade com o Plano Diretor das cidades e o Código de Obras. na ordem a seguir transcritas: Não há legislação no mundo que possa compensar a falta de vontade política. Distrito Federal e Municípios competência comum para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. sempre que possam confundir visão ou interpretação. 2003 Revista Internacional de Direito e Cidadania. da população e dos comerciantes locais. se necessário. as conclusões dessas audiências (visa-se eliminar. céu. para somente depois disso se elaborar projetos de leis seguindo. Retar- MINAMI. Nesse diapasão. diga-se com o rigor que a situação específica mereça. que poderá ser utilizada nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na defesa do meio ambiente artificial e natural. às quais geralmente cede em razão da pressão de grupos influentes e atuantes no espaço da cidade. Issao. em linhas gerais. Também não pode ser olvidada. através de audiências públicas por bairros ou regiões. monumentos públicos. ainda que compulsória. especialmente pelos municípios. o município poderá combater e punir a poluição visual utilizando-se. Sendo função do Poder Público zelar pelos interesses da maioria com relação aos da minoria em questões privadas. na medida de suas competências. que detém poder fiscalizador concorrente com os demais entes federativos e competência legislativa concorrente em virtude do interesse eminentemente local. vale transcrever as valiosas observações de Ignez Conceição Ninni Ramos e de José Afonso da Silva. a conclusão é a de que o Poder Público tem sido omisso. viadutos e passarelas. pontes. enviando-lhe representação devidamente instruída com as provas dos fatos ilícitos denunciados. GUIMARÃES. ao máximo. árvores das vias públicas. resta aos membros e servidores do Poder Público Municipal lançarem mão do instrumental jurídico aqui mencionado e. dos meios de comunicação de massas. pelo Poder Público. Enquanto a poluição visual for tratada como a paciente que ainda não inspira cuidados. III). Estados. Disponível em <http://www. postes.vitruvius. lagos. com a colaboração. bem como deve proteger as paisagens naturais notáveis (artigo 23. das universidades etc. p. cemitérios. inciso VI.br/arquitextos/arq000/ bases/texto094. todo o arcabouço legislativo que mencionamos em capítulo próprio. bens e locais tombados e suas adjacências. proximidades de semáforos. a preparação das gerações futuras para lidar com o problema da paisagem visual (com atitudes preventivas como educação e repressivas). Acesso em: 09 mai. o grau de subjetividade e o autoritarismo dos agentes públicos). seus efeitos e formas de enfrentamento. 4. dos educadores. prédios históricos com características marcantes de determinado estilo e fachadas visualmente desobstruídas). a paisagem urbana continuará sofrendo de doença terminal. junho/2009 77 . Pensando ter demonstrado.

redeambiente. Ignez Conceição Nini. especialmente aqueles atuantes na área urbanística e na ambiental. representações e/ou recomendações à(s) autoridade(s) competente(s). C. da Lei nº 8. sobretudo.org. Direito Urbanístico Brasileiro. Disponível em <http://www.CASTANHEIRO. n. que lancem mão do seu poder de petição e/ou dos instrumentos jurídicos disponíveis. 4. RAMOS. incisos I e II. no qual se projetam valores espirituais perenes. dar o tratamento poderá inviabilizar a cura32 “Uma cidade não é um ambiente de negócios. 63-78. espera-se de todos os operadores do Direito e dos agentes públicos. I. promovendo as ações administrativas cabíveis. um simples mercado onde até a paisagem é objeto de interesses econômicos lucrativos. p 274 32 78 Revista Internacional de Direito e Cidadania. José Afonso da. 1997. mas é. São Paulo. Acesso em: 09 mai. Poluição Visual. que revelam às gerações porvindouras a sua memória”. 2003 33 SILVA.asp?artigo=65>. p. junho/2009 . para que sejam tomadas as medidas apropriadas em prol da paisagem urbana. Diante dessa provocação. um ambiente de vida humana.br/Opiniao.429/92). que segundo o IBGE são cerca de 82% da população brasileira.33 Assim. Malheiros. propiciando melhores condições de saúde e de bem-estar aos habitantes das cidades. a continuidade da omissão por parte da(s) Autoridade(s) poderá caracterizar ato de improbidade administrativa (artigo 11.

Thus. 4.Artigo CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Ivam Gerage Amorim RESUMO: Numa perspectiva do debate teórico apresentado por Marshall acerca da cidadania. even so subjects as the effectiveness of the social rights represent a new source of the current debates. motivo pelo qual se faz importante sua compreensão e análise. embora temas como a eficácia dos direitos sociais representem uma nova fonte dos debates atuais. n. Direito ao Trabalho. the social rights reveal themselves as a possibility of participation in the collective wealth and as ‘stage’ in the process of historical development of the citizenship. the right to work is a social right constitutionally foreseen. No Brasil. LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland). In Brazil. 79-96. Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 79 . Estagiário no Anderson. Social rights. Sendo assim. os direitos sociais se manifestam como uma possibilidade de participação na riqueza coletiva e como ‘etapa’ no processo de desenvolvimento histórico da cidadania. ABSTRACT: In a perspective of the theoretical debate presented by Marshall concerning citizenship. wherefore it is important its understanding and analysis. Right to the Work. Coe & King. Especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP/ Piracicaba. o direito ao trabalho é um direito social constitucionalmente previsto. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Direitos Sociais. o artigo busca tratar do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos fundamentais (eis que positivado no ordenamento jurídico brasileiro e previsto na Declaração dos Direitos Humanos). the article aims to deal with the right to work as part of the fundamental rights (being present in the Brazilian legal system and foreseen in the Declaration of the Human Rights). Palavras-chave: Cidadania. * Advogado. Estados Unidos. Keywords: Citizenship. p.

sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais. temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito ‘a cidadania é norma constitucional positivada. Cit. Op. proclama não somente o fim protecionista e tutelar do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado. igualitário e nivelador do direito social. caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional. A primeira teoria sustenta que. meras intenções e coisas semelhantes. protegem. 326. Disponível na Internet: <http:// www. na instauração da liberdade civil no país. Não obstante.. II. qualificam-nos de meramente programáticos. d) legitimação jurídica 80 Revista Internacional de Direito e Cidadania. os seguros sociais de 1883 a 1889. ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana. educação. ver: DALLARI.mundojuridico. instituições e normas que em função de integração.adv. na Alemanha se apresentam contradições sociais pois. Para o mesmo autor. mas no Título I. Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX. MOYA. e por outro cria. Assim também o é dentro de uma perspectiva da cidadania. Para um aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política. Sendo assim. no artigo 123 com o direito do trabalho e da previsão social. importante recordar as teorias de Gierke quando utiliza o termo como uma categoria entre o direito público e o direito privado. formam parte do direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral. questionando o processo interno de evolução da cidadania. Acesso em: 10/05/2009. G. os direitos sociais integram a última das três fases (ou elementos) constitutivos da cidadania. 8-40. José Afonso da. g. De minha parte. não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. ou seja. 62. porém desconsidera a possibilidade de revolução. 3 Segundo DÉCIO SAES. 62. Outra teoria. e) não instaura a cidadania civil como processo de evolução institucional. as que sustentam o caráter protecionista. Sobre o assunto. b) ‘a fidelidade de Marshall ‘a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea. p. 2 Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais. o direito social se apresenta como sendo o conjunto de princípios. ambas as teorias se complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época. como ‘dois oceanos que ao unirse formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda. ver: GALLEGO (1950). aposentadoria. e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social. 79-96. ou. tutelam e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e aos economicamente débeis. Uma outra teoria. f) se considera como evolucionista. E nesta perspectiva..3 Neste sentido. Destarte. elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária. Frente a sua política anti-socialista. no México. No Brasil.. as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania pode ser observado em TURNER. Garantias econômicas. a fim de demonstrar a incorporação do individuo à comunidade em função social. b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. I. (2007) 4 Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania. tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos. p. sendo esta última a teoria adotada pelo autor. especialmente o ligados à doutrina constitucional norteamericana. 4.p. e. o direito ao trabalho enquanto um direito social é um tema razoavelmente recen1 te.. ainda que ‘topograficamente o direito à cidadania não esteja previsto no Título II. p. 2 Com efeito. ver: SAES (2000). p. ‘a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688.AMORIM. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção do emprego e de um direito ao trabalho. embora o constituinte não tenha previsto a cidadania no Título II da CF/88. Porém. que concebe o Direito Social como uma disciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. “a questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo. que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana. tal ramo novo do direito se identificava. são teorias integradoras do direito social difundida e aceita. da CF/88. em que pese os inúmeros debates acerca da aplicação ou validade do desenvolvimento teórico apresentado por Marshall. mas até mesma que sejam matéria constitucional. c) não faz referência ‘a Revolução Política anti-feudal.br>. políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais.. Para uma ilustração destas teorias. Contudo. sua natureza de norma de direito fundamental não está prejudicada”. sustenta o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório. c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos. p. portanto. a expressão direito social é utilizada como um ramo novo do direito. Ressalte-se neste ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição que estabelece que são direitos fundamentais os que se encontram expressos na Constituição. 64-65. Assim pensava antes da Constituição de 1988. etc. a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica. as principais críticas a Marshall: a) se refere ‘a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a outros processos nacionais de cidadania que não o inglês. e como parte deste o direito obreiro e o direito econômico. à saúde. Sobre a ambigüidade do conceito. frente a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar. um salto qualitativo.)” SILVA. Nas palavras de José Afonso da Silva.1 Dentro destes debates. 1) Os Direitos Sociais no Brasil A partir do último terço do século XIX começam na Europa algumas especulações em torno do Direito Social. de 1919. e acabam por recair sobre os denominados direito ao trabalho. os direitos sociais representam uma participação na riqueza coletiva. junho/2009 . quando admitem serem constitucionais.. a doutrina majoritária brasileira entende a cidadania como um direito fundamental. 1o. por um lado Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores). d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal. Idem. n. guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos humanos (.4 MOYA (1977). apresentando com isso uma definição distinta da que antes se encontrava no mundo jurídico. expressa no art.. posteriormente.

sendo que o Direito Industrial seria estudado com o Direito Comercial.. 63-64. outros entendem que o artigo 6o enumera os Direitos Sociais em sentido genérico e. sustentando haver direitos sociais pertinentes ao trabalho. Op. 1237/39. direito corporativo ou corporativo-sindical. No liame que vincula estas temáticas acima descritas. CARVALHO aponta que a cronologia lógica da seqüência apresentada por Marshall foi invertida aqui no Brasil. Os direitos sociais foram primariamente implementados em períodos de supressão dos direitos civis e políticos. 196. Cit.. In: CEZARINO JR. 219-222. E. p. muitos dos direitos civis (a base da seqüência apresentada por Marshall). que envolve saúde.p. LOPES (2007). O artigo 693. p. Enquanto uns definiam o Direito Social como sendo a reunião do Direito do Trabalho com a Previdência e a Assistência Social. e não direitos sociais em si. em função de sua natureza de direito fundamental individual. 9 LEITE (1997).. sendo prestações positivas enunciadas em normas constitucionais. E por fim. a exata definição de Direito Social. fora matéria de controvérsia no debate político e jurídico no País. O decreto. continuam inacessíveis para boa parte da população.. por exemplo. mudada posteriormente para Direito do Trabalho. em seu artigo 7o. p. dispunha de um Direito Social. PRINS(1912).CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO Dentro desta perspectiva. apareceu na mesma época na França (entre civilistas reputados. nas mesmas condições. p. educação. direito do trabalho. 7 A Faculdade de Direito da USP. p. mas de comprovar o acidente. se referia a Legislação Social. ao tempo. surge a teoria da defesa social. à seguridade. 1o.7 Nos comentários acerca da Constituição do Brasil de 1988. No Direito Penal. 28-32. o debate recai sobre a evolução da própria disciplina: direito industrial.a noção de ‘risco profissional’. LEITE aponta para uma classificação dos direitos sociais. direito social. dentre outros). 6 CEZARINO JR. Vol. cabe-nos aqui apenas apresentar que a noção de Direito Social foi desenvolvida com os propósitos das relações de trabalho e com o desenvolvimento econômico. 4. conhecido também como Direitos Trabalhistas. p. No caso da cidadania. nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho. p. que independe da culpabilidade. Por fim. além de um possível direito econômico e profissional. fala em Direito do Trabalho..lei n. 3023/37.. por exemplo. parágrafo 4o. ‘a’ da CLT. no artigo 5o.. previdência social. 22-25. como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. será um mecanismo de controle de atuação do Estado. ainda nos dias de hoje. junho/2009 81 . IV. 60. XV. 157 a 228. e em seu artigo 94 falava de Direito Social. A lei. 11-15. 24. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. Com efeito. Os direitos sociais representariam assim. pela Lei Paulista n.Vol. direito operário. por considerarem as normas reguladoras das relações trabalhistas como apartado do seguro e assistência sociais. A Constituição de 1946. FILHO. e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas). (1957). o que impede sua revogação normativa. 2724 de 1956. que instituiu a Justiça do Trabalho. 11. à família e educação. levando-se em consideração nossa realidade constitucional. p.. tais como SALEILLES e JOSSERAND. está prevista no art. em seu volume 1o.10 da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos. a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental ‘a cidadania. 5 OLIVEIRA (1952). Com isso.5 Em suas relações com o trabalho. Não obstante. 10 CARVALHO (2001). a doutrina da responsabilidade objetiva. frente a influência de Bismarck). legislação social. sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social). os Direitos Sociais em sentido estrito. p. uma dimensão dos direitos fundamentais. Posteriormente foi a vez dos direitos políticos. 8 WATERHOUSE (1989). seja ele enquanto um Direito do Trabalho. Sendo assim. uma corrente colocada como minoritária colocava o Direito do Trabalho como um Direito Social Específico. as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral. enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. ao meio ambiente. batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica. outros entendiam-no como desvinculado do direito trabalhista.8 Destarte.6 Neste debate acerca da distinção entre os conceitos pertinentes ao Direito Social. do trabalho ou social-trabalhista. o Direito Social não poderia regular as relações de trabalho entre empregadores e empregados. é explicitado em sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII (da Ordem Social. apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho. regularia a indenização ao preço alçado. num período em que órgãos de representação política foram transformadas em ‘peças decorativas’ do regime. coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica). 2. no artigo seguinte. de M. Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. Da mesma maneira.. em seu artigo 1o. uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como titular pessoas físicas ou jurídicas). e de cidadania enquanto direito coletivo no caso do sufrágio. 79-96. Pela Lei Federal n.9 Não menos importante. Nesse sentido. desta forma. O mesmo autor. não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado. fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular. uma Legislação Social ou do Trabalho.. letra ‘a’.

art. o patamar de afirmação do trabalho (de princípio. junho/2009 . ao lado de outros. artigo 53). em 1946. a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. em sua Constituição de 1947. No Brasil. a Carta de 37.12 Abstraindo a constitucionalização dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos propomos a discorrer. MENEZES (1956). 1º. merecem destaque: Colômbia (1945. bem como com diversos outros princípios constitucionais. concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. A Carta de 34 não continha declaração semelhante. Na mesma Constituição.. a valorização do trabalho está repetidamente enfatizada pela CF/88. Mas entre as Constituições Americanas. em relação às manifestações operárias no início de sua formação. p. sendo ainda especificada ao tratar dos “direitos sociais” (arts. como também demarcando-se nos “Princípios Fundamentais” da República Federativa do Brasil e da própria Constituição (Título I). idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nicarágua (1939. M. ao lado da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. no plano da Economia e da Sociedade. sexo. são quatro os principais princípios constitucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o da valorização do trabalho. 6º da Constituição. 193). n. IV) promover o bem de todos. Neste sentido. raça. República de Salvador (1945. o da justiça social. declara que o ‘trabalho é um direito e um dever social’. De toda sorte. 79-96. assim. em seu artigo 136. 170). Na verdade. I. em diversos Preâmbulos constitucionais. o trabalho é uma obrigação social. 155). valor e fundamento para direito social). já no Preâmbulo. São Paulo: Agosto de 1920. o da submissão da propriedade à sua função socioambiental. e como objetivo o bemestar e a justiça sociais” (Título VIII. ao buscar reger a “Ordem Econômica e Financeira” (Título VII). na Constituição de 1935. art. G. como meio de subsistência do indivíduo. art. 61). sofrimento para uma concepção mais social. III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Costa Rica (1871. relacionada ao conceito de dignidade da pessoa humana. 53).. por fim. em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra”. Na Constituição de 1931 da Espanha. Na Constituição de 1946. Na Rússia. ao tratar da “Ordem Social”. G. III e IV).13 Ulysses Guimarães denominou de ‘Constituição Coragem’ um texto que anteriormente compunha a Constituição Federal e que fora posteriormente retirada pela alegação de incons- Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”). aprovada em Bogotá no artigo 29. constitui um bem que é dever do Estado proteger. o artigo 4o coloca que “a República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo”. menciona que “tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego”. 193). estatuindo que a “todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este. na Carta de 36. devemos considerar que a solidariedade humana e o valor trabalho permeiam quase todo o desenvolvimento de nosso estudo. 12 A Constituição da Organização dos Estados da América. N. Por fim. estabelece que os espanhóis “têm direito ao trabalho e o dever de exercer uma atividade socialmente útil”. Perceba-se. No mesmo título. justa e solidária. Ela se transformou ao longo dos séculos. Ano I. DELGADO. constando o propósito do direito ao trabalho já em 1848 (art. Desde seu “Preâmbulo”. letra ‘b’. 6º e 7º). e figurando-os. VII). que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre. e levando-se em conta o sentimento de solidariedade social que envolvia e condicionava grupos organizados ou isolados a buscarem melhores condições de vida e de trabalho ou. em princípio. com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. cor. fundamento. normativamente. De maneira exemplificativa. firmando como corolário o princípio do ‘direito ao trabalho’. tais como a cidadania e a justiça social. 52) e Venezuela (no texto de 1947. Uruguai (de 1934. que esse enquadramento não reduz. 52 e incluído no texto constitucional em 1943). art. em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma função social. 54-56. 7º. O trabalho é obrigação social”. 23-26. sem preconceitos de origem. valor e direito social. O 11 trabalho traduz-se. em sua “Disposição Geral”. 17). no artigo 24. Capítulo I. assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”. note-se ainda que a questão do trabalho relaciona-se ainda com os direitos humanos. no artigo 46. p. em seu art. Na Itália. 1. dispunha que “o trabalho é obrigação social”.11 Nesta perspectiva. passando de uma concepção de esforço. diversas Constituições abordaram sobre o ‘trabalho’ em sua dimensão social e individual. No Brasil. a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho.AMORIM. o princípio da dignidade da pessoa humana. importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3oCongresso Operário. irradiando-se por toda a Constituição na busca pela redução das desigualdades sociais. no art. o artigo 145 prevê que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. art. p. Panamá (1946. em especial do emprego. Na França. 2) O ‘trabalho’ como ‘valor social’ na Constituição Federal de 1988 A natureza do conceito ‘trabalho’ nem sempre foi a mesma. 13 São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. (2006). concretizando-se. II) garantir o desenvolvimento nacional. de um direito ao trabalho. 3º. Em Portugal. 4. a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. 82 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado no art. por que não. inclusive. art.

em igualdade de importância com os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito. Apud: OFFE. mas transformou-se ao longo dos tempos. Se a crescente sensibilidade de largas parcelas da força de trabalho para a utilidade negativa do trabalho assalariado coincidir com a percepção de um declínio no valor de uso de seus produtos. 191). Tal princípio é a base da Ordem Social. O Artigo 203 da CF/88 estabelece que “A assistência social será prestada a quem dela necessitar. “Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit”. seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho“. pode se curar. Trabalho: categoria. Revista Internacional de Direito e Cidadania. corroborando com o anteriormente mencionado e com o que dispõe acerca da temática que agora discorremos. e tem por objetivos: III) . 18 Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço.. O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. sabe. e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. I. e para a configuração da usucapião (Art. dispõe que “A seguridade social será financiada por toda a sociedade. (s/d). O Artigo 214 assegura que “A lei estabelecerá o plano nacional de educação. ‘a’. e permeia toda a Constituição. fica claro que a maioria destas demandas ainda não foi satisfeita. Sozialverfassung. o valor dado ao trabalho foi colocado como fundamento do Estado Democrático (art. De qualquer maneira. a palavra ‘trabalho’ nem sempre foi tida como um ‘valor social’. Cidadão é o que ganha. 83-84. notemos que a noção dos direitos sociais integram o conceito de cidadania na Constituição Federal de 1988. No Artigo 205. assim dizia o texto: “O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário. “A ordem social tem como baseo primado do trabalho. 17 MUECKENBERGER. a livre iniciativa e o pluralismo político.) VIII . visando `a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação para o trabalho. 79-96. tais como a cidadania. Bremen. Graficamente testemunha a primazia do homem. da CF/88: “A educação. ambos da CF/88. o tema ‘trabalho’ é muito mais complexo do que nos propomos a estudar nesse trabalho.org. sendo que o valor trabalho aparece como fundamento e base da Ordem Social e Econômica..pdf SANTOS (2003). 16 O Artigo 170. No Brasil. n.). conforme dispõe o atual artigo 1o. conforme os ditames da justiça social. Vergesellschaftung. será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. junho/2009 83 .CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO titucionalidade de suas palavras... IV). nos termos da lei. Grifo nosso. a soberania. do Distrito Federal e dos Municípios. 186. assegura que “A ordem econômica. (. pode-se esperar uma perda crescente na relevância subjetiva do trabalho assalariado ou uma aceitação decrescente de suas condições físicas. de duração plurianual. p. 4.chave da sociologia? shttp://www.busca do pleno emprego“.df. e.uma demanda que atualmente já possui um pronunciado tom utópico . tem por fim assegurar a todos existência digna. independentemente de contribuição `a seguridade social.)”14 Nestes termos. que foi escrita para o homem. O cidadão romano não fazia.anpocs. sem saúde. pena. mediante recursos provenientes dos orçamentos da União. que o homem é seu fim e sua esperança. a dignidade da pessoa humana. Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. cansaço. Acesso em: 17/11/2008.. Mas devemos nos atentar também para outras manifestações que a problemática pode apresentar. os direitos sociais correspondem à luta pela igualdade. 1o. in Arbeitsprozess.16 De toda maneira. Diferentemente das sete constituições anteriores. Na CF/88. sem casa.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016. Na Índia e no Egito pré-cristão já se encontravam menções ao trabalho como expurgação. de forma direta e indireta. mora. É sintomático desta possibilidade o fato de que a tradicional reivindicação sindical por um efetivo “direito ao trabalho” . direito de todos e dever do Estado e da família. a Constituição Federal apresenta um aspecto econômico e outro social. portanto sem cidadania. É a constituição cidadã.a promoção da integração ao mercado de trabalho. o ‘primado do trabalho’ figura-se como princípio constitucional. vinculando-se com diversos princípios constitucionais e irradiando-se por toda a Constituição. dos Estados. Ademais: o trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art.. Ademais. castigo e expiação. inciso IV da CF/88. observados os seguintes princípios: (. e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (. Assim: “Não obstante. Claus.seja criticada como insuficiente. E nesta perspectiva. psicológicas e institucionais. começa com o homem. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. analfabeto. Tanto assim o é que o 14 15 trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais.15 Assim. visando ao pleno desenvolvimento da pessoa. O Artigo 195. portanto.. No Artigo 193 da CF/88. U.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01.gov.tc. p. refraseada numa demanda pelo “direito ao trabalho útil e 17 significativo”” http://www. III). manifestada por esforços conjuntos do homem na busca por melhores condições. come. fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa.

o ‘direito ao trabalho’ está vinculado com a política de emprego. Com o surgimento do cristianismo. 19 BARASSI (1949).di provvedere le condizioni piú adeguate per ovviare al triste fenomeno della disoccupazione (.html. dispõe que são direitos sociais a educação... Nas palavras de BARASSI: 3) O Direito ao Trabalho como um Direito Social O ‘Direito ao Trabalho’ é conceito ambíguo18 e indeterminado. p. Três anos mais tarde.. Acesso em: 12/11/2008. O cantão suíço de Valud. quando o Parlamento radical ascendeu ao poder. o direito ao trabalho acaba por relacionar-se com o próprio ‘Direito do Trabalho’. fundiriam -se num só. 22 A Lei 10257/2001. eis que envolvem dimensões que relacionam-se e excluem-se entre si. 4-5. (. o trabalho seria assim (não mais um castigo). erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e. mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke. com base no esboço da Comissão Especial revelado por Evaristo de Moraes Filho. a assistência aos desamparados. Da mesma maneira. da prosperidade do homem e. Questo limiti parrebbe determinare nel “diritto al lavoro” una natura pubblicistica: in quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere per lo Stato. mas não devemos olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas. a França. 4o. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. em trabalho de elaboração constitucional. com a Ordem Econômica. o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. Social.com/direitoaotrabalho. o trabalho. Mas o tema não pode ser abordado de uma maneira simplista. Além disso. 4. a saúde. é oportuno integrar o artigo 4o. Nesta linha. não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. podemos pensar Jesus e seu Pai como a representação do trabalho. Esta dimensão do Estado vincula-o com políticas na busca de um pleno emprego. observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional. Com estas mudanças no perfil. a Previdência Social e o Sistema Único de Saúde). territoriali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello Stato e dalla propria competenza . “La giuridicitá parrebbe a prima vista piena per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella Costituzione e che questa ha voluto espressamente indicare. http://www. Quanto aos outros dois. 57-58. em qualquer de suas formas. Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada possuir.. dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana.e per gli altri enti autarchici. o conceito apresenta uma busca pelo trabalho e por condições que garantam aos cidadãos acesso em um posto de trabalho. com o dever social do trabalho e com a não discriminação. a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional. junho/2009 . salvo mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale). entendido como o 84 Revista Internacional de Direito e Cidadania. mas a causa da riqueza. I. Na Franca. “A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito”. mediante uma política de pleno emprego. enumera o direito ao trabalho. Assim era o esboço de previsão constitucional sobre o tema: “Art.) A ordem social tem por fim realizar a justiça social. Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. Na Carta del Lavoro de abril de 1927. quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. Com isso. Fernando Machado da Silva. além de outros igualmente importantes na valorização da pessoa humana. ainda que com um caráter essencialmente programático. em 1830. cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho. que reza: “A Itália é uma República Democrática fundada sobre o trabalho”. a moradia. da Constituição. Sendo assim. p. com base nos seguintes princípios: I) direito ao trabalho que possibilite a existência digna. estudando a Constituição Italiana de 1. LIMA. Cit. o trabalho.o reconhece. na mesma linha fascista. 79-96. em 1845. 20 SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho. afirma a respeito do direito ao trabalho que o art. n. Direito ao Trabalho. AMORIM E SOUZA (1985)..profpito.”19 Para o nosso caso.AMORIM. o Brasil. mediante política de pleno emprego”. recaindo pois sobre todas as esferas que recobrem a pessoa humana. nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil Espanhola. o lazer. Em 1819. A Constituição Soviética. a proteção ‘a maternidade e ‘a infância. Em março de 1938. 13-16. nesta linha. SÜSSEKIND. na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio.. somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. no parágrafo 1o. G. Por volta de 1748. a segurança. a previdência social. tendo esta última uma dimensão mais econômica que social. quando da criação do Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. 21 O Artigo 6° da CF/88. apresentando dimensões que relacionam-se com todo um histórico de lutas por melhores condições sociais e de vida. p. era um dever social e. por sua vez. recordamos de frases como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. com todo o sistema de Seguridade Social (que envolve a Assistência Social. Op. encontrada em diversas passagens.). sendo sintomático que o dever de trabalhar. na relação de propriedade. II) o trabalho como dever social. em Lion.947. E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho. mediante as seguintes diretrizes gerais: I)garantia do direito a cidades sustentáveis. do artigo 1o. A própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional. como serviço à comunidade. A partir de meados de 1945.

Pacto dos Direitos Civis e Políticos. A ociosidade é punível”. E é justamente por tal motivo que não existe um direito subjetivo em se exigir uma prestação na obtenção do emprego. o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho. observamos ainda que o bem. da CF/88). referia-se ao “emprego integral direito ‘a terra urbana. Cit. inc. 24 A Constituição da Guatemala de 1945 coloca.estar e justiça sociais não seriam princípios. em seu artigo 55. IV da CF/88. É também um ‘valor social’.. o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios. Segundo SANTOS. ao lado dos direitos sociais e individuais. p. 127-137. respeitando a dignidade humana. mas se refere à possibilidade de se exercer licitamente a atividade. a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”. ao trabalho e ao lazer. Para o autor. conforme prevê o artigo 1o. p. O direito ao trabalho. no Título I. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos os que estejam desocupados. De outra maneira. que dispõe sobre a contravenção de vadiagem. ao transporte e aos serviços públicos. justamente pela possibilidade em se exigir um seguro. `a livre escolha do trabalho. o artigo 3o que enumera os fundamentos da República. seriam esses objetivos as diretrizes para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei.24 Sendo assim.. 59. Por outro lado. livre e solidária um objetivo da República (artigo 3o. mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos direitos sociais.23 Além disso.25 Num âmbito internacional.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO razões de idade. o que somente ocorreria com o trabalho. quando diz que “toda a pessoa tem direito ao trabalho. A Constituição italiana. I e IV. 27 SÜSSEKIND. Capítulo I. do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. Sociais e Culturais. mas deve assumir um compromisso de empregar recursos para proporcionar ocupação aos que dela careçam. e com os princípios que regem as relações do Estado com os membros da comunidade internacional. Cit. 170-192). Op. n. Com efeito.”20 Nos dias de hoje. proteger o desempregado é uma evidência do valor social do trabalho. comentando PERSOLESI. diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Por sua vez. 90-93. a Convenção sobre os Direitos das Crianças. Não menos importante. conjugado com os objetivos da Ordem Social. dá o desfecho ‘a questão social. Sendo os objetivos da Ordem Social o bem. dos Princípios Fundamentais. Por fim. que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos. 26 Na perspectiva internacional do direito ao trabalho. enquanto previsto na Constituição. pensemos no seguinte: direito ao trabalho dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos. no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo. o direito ao trabalho enquanto direito social. da Declaração Universal dos Direitos Humanos. a solução para essa problemática estaria na classificação dos princípios dada por DWORKIN. SANTOS.. pois não é acompanhada de uma sanção. inc. 79-96. que “ o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. Op. e também como uma diretriz22 para ordenar o desenvolvimento da política urbana no desenvolvimento das funções sociais da cidade e propriedade urbana. III) igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou gênero de trabalho. a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar ‘a justiça social. que demonstra que o trabalho e a dignidade são valores indissociáveis. não impõe o dever de se garantir emprego para todos. são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito de justiça social: o artigo 1o. vide: Artigo 6. Decreto-Lei 3688/41. se espalha por todos os incisos do artigo 7o da CF/88. 56. o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social. Op. o artigo 6o e 7o da CF/88 e ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts. 25 Assim. o direito ao trabalho aparece como um direito social no artigo 6o da CF/8821. ‘a infra-estrutura urbana. junho/2009 85 . em seu art. na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos postos de gasolina. ‘a moradia.Cit.º. Cit. p.. 92-94. 4.26 Já a Declaração da Filadélfia. já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão.desemprego. MENEZES. sendo a sociedade justa. 59. O primado do trabalho. na forma desejada pelo Constituinte de 1988. 23 SANTOS. a declaração do trabalho como dever social não implica num reconhecimento da obrigatoriedade do trabalho.estar e a justiça aparece como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna. O que ocorre. é que existe um entrelaçamento dos direitos sociais com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. para as presentes e futuras gerações”. bem. a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e seus Familiares. notemos que ambos inexistiriam sem o trabalho. No preâmbulo constitucional. Artigo 1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). no tocante ao direito ao trabalho. inciso I. Artigo 1o da Carta Social Européia. o direito ao trabalho é retratado no artigo 23. Op. o Título II. doença ou invalidez. ao saneamento ambiental. p. onde a atuação do primado do trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos sociais. Ainda nessa linha legislativa. p. o artigo 4o no âmbito de suas relações internacionais.estar e a justiça social.

possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se. 151-152. o direito ao trabalho é uma necessidade social. recordemos de algumas Constituições mencionadas anteriormente. Sendo assim. 88.29 Com efeito. com a criação de novas oportunidades de trabalho. MURCIA. o direito ao trabalho apresenta quatro aspectos diversos. 68. `a une “mission constitutionnelle de service public”. d’un droit subjectif ‘il appartient `a la loi de poser des régles propres `a assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir emploi’. 33 A Carta da Nação Argentina de 1947. reforça no âmbito do emprego o direito à não discriminação. possuindo caráter jurídico público e obrigando o Estado a preocupar-se (dentro do possível) com a criação das oportunidades de trabalho. sendo o direito ao trabalho uma referência à aquisição ou conservação de uma ocupação remunerada por parte dos que possuem capacidade de trabalho. p. 31 GRONDA.. 86 Revista Internacional de Direito e Cidadania. b).31 Noutra perspectiva. à livre escolha do emprego.. principalmente. e proteção contra o desemprego. o direito ao trabalho se dirige para todas as pessoas (especialmente ao Estado). onde: “Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi proclamés par le préambule constitutionnel fondent en fait le droit `a l’emploi.. Responde a um reconhecimento de uma necessidade sentida universalmente. como também em outras editadas posteriormente. p. p.d] p. passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário. e proporciona apoio constitucional às normas de fomento ao trabalho. vincula-se com as realizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel.. com um direito a possuir oportunidades de emprego. não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes. para todos” (Item III). Op. 32 BONNECHERE. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador. mas é também.27 Com fundamento neste artigo da Declaração dos Direitos Humanos.. 19. junho/2009 . plenamente. p. 79-96. p. Assim. Mas se existe o dever de trabalhar. No que concerne estas normas internacionais. não pode ser interpretado como um direito a determinado posto de trabalho. Neste sentido.. o direito ao trabalho aparece como conseqüência de um dever social. onde: “O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade. 81-88. E sobre o prisma constitucional. se dirige à totalidade das pessoas e.28 Assim. que também é outro das normas programáticas. a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral. que consignou em partes alguns desses direitos.. (1997) p. ao abordar do direito ao trabalho... ao Estado. uma expressão de justiça. La recherche du plein emploi correspond donc `a un ‘droit collectif’’. o direito ao trabalho. e outros das normas de eficácia plena e imediata. 30 VALVERDE. Cit.AMORIM. 4. de tal forma que é lícito ao cidadão não trabalhar.34 Sendo assim.32 Na doutrina espanhola. 64. sendo eles o direito ao trabalho em si. na Carta das Nações Unidas e na Declaração dos Direitos Humanos. G. na medida do possível. condições justas e favoráveis. Dans un rapport sur les ‘politiques de l’emploi dans une économie mondialisée (. 28 SANTOS. I. se mostra mais como um direito (que uma obrigação). sua habilidade e seus conhecimentos e de contribuir para o bem geral” (Item III.33 De qualquer maneira. visando acabar com o desemprego e o sub-emprego. Na doutrina constitucional. l’emploi étant le travail saise dans sa durée. ainda num sentido constitucional. selon le Conseil constitutionnel. 147. direito ao trabalho. Sendo assim. TALLERIA (1952) p. foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia. considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele necessite”. Il ne s’agit pas. o Estado só poderia dispor de um posto de trabalho para cada indivíduo em um sistema econômico totalitário e de direção centralizada. 29 ARANGO (2001). o direito humano ao trabalho concebido como direito subjetivo. dentro das relações sociais. necessário para poder cumprir esse dever. [s. direito ao trabalho e pleno emprego são conceitos relacionados entre si. há que ter um direito de trabalhar. previa o direito de trabalhar. Idem. Relaciona-se sim.)”. que tendem a converter o direito ao trabalho na política de pleno emprego. o que seria incompatível com o regime democrático de direito. e a “dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar. GUTIERREZ (1998). Ver ainda: SIMONSEN (1948). que inclui o trabalho como um ‘dever social’ ou ‘obrigação social’.30 O texto argentino. n. daí que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade. temos a definição de direito ao trabalho.

e não se deve. a matéria pertinente ‘a ordem social e econômica. Para a Constitucionalização dos direitos sociais. p.. o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência. 34-35. Coube à Constituição mexicana abrigar. e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). a de Weimar e com a Revolução Russa e sua declaração de direitos.. os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras de direito público subjetivo ao trabalhador.. Ademais. Cit p. Cit. pois cuida da matéria econômica.. a cada passo. a ‘valorização do trabalho humano’ a fim de se assegurar a todos a existência digna. são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades. sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. 43-59.38 Assim. o que considera como uma forma vergonhosa de comunismo. o tema acaba por vincular-se aos direitos fundamentais.37 Com efeito. associada com a noção 34 de Constituição Social ou do Trabalho. 15-16. sendo ainda um dos fundamentos da ordem social. 37 ROCHA (2001). No Brasil. que exige a intervenção do Estado e uma cooperação econômica. que determina a relação capital/trabalho. p. DALLARI (2001) p. as conclusões da Conferência de São Francisco (1945). n. ainda que no plano internacional. o direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário. a Constituição procurou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais. Dela partiu a elaboração concebida doutrinariamente como Constituição Social e Econômica. posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina. Sendo assim. 47-49. ao lado dos direitos individuais. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador. 16-17. e sobretudo nos ‘objetivos fundamentais’. econômicos e culturais. depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre direitos dos trabalhadores.. Op. SÜSSEKIND. Manifestando-se veemente contrario ao direito ao trabalho. Assim. p. Para DALLARI. não se torna justo nem razoável que a sociedade responda. HERKENHOFF (2004). 42. junho/2009 87 . p. estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5oda CF/88). de Roosevelt (1941). FERREN (1812). 36 A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874). Idem.. b) a idéia de que o trabalho é tido como expressão maior da dinâmica do homem em sua convivência sociopolítica. indicados nos ‘fundamentos’ da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana). Numa perspectiva diversa. 14-16. Idem. porque é evidente que o Estado também é a comunidade. Para FERRAN. se pensarmos o conceito de cidadania partindo-se da ótica brasileira de seu desenvolvimento. p. Revista Internacional de Direito e Cidadania. a dimensão ‘social’ da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos ‘direitos humanos’ e no significado prático da ‘cidadania’. os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social. são atributos constitutivos da pessoa humana. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência. há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de justiça.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO entendido como o direito a trabalhar.. FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia. entendido também falsamente como um direito. quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro. 35 RUBINSTEIN (1984). em que pese a atual positivação dos direitos sociais. a Declaração das Nações Unidas (Washington. foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de direitos sociais do trabalhador. o direito ao trabalho é uma injustiça.39 AMORIM E SOUZA. p. 21-22. irmão gêmeo e precursor do direito ao trabalho’. p. pela primeira 36 vez numa normatização específica. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego.. A Constituição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho. MELLO (2001) p. em conformidade aos princípios. mas teve curtíssima duração. as conclusões da Conferência de Moscou (1943). dentre os quais o da ‘redução das desigualdades sociais e regionais’ e a ‘busca do pleno emprego’. Assim. conforme os ditames da justiça social. determinou que matérias pertinentes ‘a ordem social e econômica fossem integrados nos preceitos constitucionais de diversos Estados. 38 No sentido do proletariado como uma força política.são os debates que tomam forma em relação ao assunto. por virtude de uma assistência pública. figura uma grande e flagrante injustiça. mesmo que ‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). A absorção de tais conceitos e de sua prática constitucional. baseou-se em dois pilares: a) a idéia da Constituição como instrumento normativo. 17. Assim. 1942). pelo insucesso (ainda que ocasional) da empresa. bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica. 35-37. Op. é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um compromisso de realização de democracia social. 4.. devemos entendê-la como diretamente relacionado ao estudo histórico da evolução constitucional. observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição.. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte. ou seja. mesmo. o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais. 79-96. constituindo-se como uma utopia do comunismo. cogitar de impor ao Estado tal ônus. pois isto representa uma visão parcial do problema.35 4) O Direito ao Trabalho como um direito fundamental Partindo-se da evolução do constitucionalismo e da conseqüente positivação dos direitos humanos. as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944). com a decorrência da Constituição Mexicana (proclamando com pioneirismo alguns direitos concernentes aos trabalhadores). a dimensão social do constitucionalismo advém do século XX. A noção de Constituição Econômica. que acabou por influenciar o constitucionalismo do século XX. p. posteriormente emendada em 1896. 62-63. Sendo assim. sendo que deriva deste fato uma obrigação em se combater a desocupação.

a primeira das confrontações entre liberais e socialistas. de 1988). 88 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 43 SARLET (1999). pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos. Para o autor. do direito a propriedade. livre e responsável. Por isso que. existe autores que entendem a temática como um direito natural. enquanto principio do valor e da propriedade. a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade. o que somente seria possível com um Estado totalitário. 63-107. Dado que a relação de conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira. Em contrario. com efeito. de 1791. E em sua vinculação com o Estado. Idem. resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos denominados direitos naturais do homem. 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891. Sendo assim. a família e a sucessão. temos que são eles construções integradas ao patrimônio comum da humanidade. nos moldes de que tratou Hegel. o direito ao acesso a propriedade e o direito a instituição da família. de 1793. de 1948. do espírito e suas potencias. porque se obrigará ao Estado a procurar obrigatoriamente trabalho a seus membros com uma ingerência absoluta. Ou ainda. passando a ser objeto de reconhecimento também. 24-30.42 No tocante aos direitos fundamentais. n. Sobre tais precedentes. G. 23-32. do criador e da criatura. ao matrimonio. tais como o direito a conservação da vida. SOBREVILLA (1960). pois a pessoa humana ser inteligente. A partir de tal momento. não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho para todos os desocupados conforme entendem alguns. p. se realiza mediante o trabalho. Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento. 79-96. 41 Com efeito. o direito ao trabalho é um direito social fundamental.40 Apresentada algumas considerações sobre os diversos entendimentos acerca do direito ao trabalho. representado sobretudo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau. p. nomes como o de Fourier. Ademais. se constitui enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do século XVIII. além de reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou de determinado Estado. coincidindo com a troca fundamental que se produze na concepção e valorização do trabalho. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio. junho/2009 . I.. pertinentes são as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre todo o desenvolvimento em relação ao tema. o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida. em uma sistemática dos direitos naturais. 4.. qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. que se apóiam em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. na seara internacional. com efeito. formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema. tal direito ao trabalho manifestase como primeiro direito social historicamente reivindicado e de elemento em torno do qual se desencadeia um importante debate entre o pensamento liberal e socialista. convém destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier. p.. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho. eis que a pessoa humana dependeria completamente do Estado. o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais. embora diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. que é contrário a liberdade. porque se trata de um direito natural derivado de outros direitos naturais primários. organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho. tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais. a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância. ainda que entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho. de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto material). A argumentação do discípulo de Fourier. o direito ao trabalho trata-se de um direito natural como conseqüência de um dever que está em 39 função do fundamento que se denota a este dever. tem-se que tal direito se encontra enraizado no próprio direito de viver. entende o tema como sendo um principio geral de que o trabalho não é apenas um dever como uma afirmação teológica e filosófica. Considerant. No mesmo século.AMORIM.. 1934. p. comum aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais. a existência de um direito ao trabalho e de um direito de assistência. 53-64. fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam. o direito ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza. pois permite a pessoa humana desenvolver-se em todas as suas dimensões. Com isso. recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho. não se pode Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824. Em resumo. Sendo assim.. 1946 e na atual.41 Ainda no que se refere aos longos debates doutrinários em relação ao tema. o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848.43 Conforme GOMES. incluindo os avanços e retrocessos em relação a cidadania. 40 Dentro desta ótica. vendo ainda uma espécie de reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamentais. Considerant. Proudhon e Blanc resultam como chaves para o tema em questão. SASTRE-IBARRECHE. Em resumo. Nesta questão. MUÑUZ (1962). Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. John Locke. (1996) p. 129-130. p. SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII. o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. Nesta linha do direito ao trabalho como parte integrante dos direitos humanos. o que inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho. Assim. o direito ao trabalho é um direito próprio da pessoa humana. E enquanto tal. 42 Assim.

o valor trabalho permeia toda a estrutura da ‘Constituição Cidadã’.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO reduzir a dignidade humana ‘a noção de trabalho sob a pena de se considerar menos digna a pessoa que não trabalha.48 No âmbito do direito positivo. Sua não superação envolve ações positivas assistenciais do Estado para ensejar uma condição de vida digna aos que não trabalham. ver: ASHCAR [s. A questão social descrita na primeira das Encíclicas retrata a história dos direitos sociais como a luta contra a miséria do operariado. p. na Constituição de 1937. Tal Encíclica valorizou o trabalho e o homem.47 Com efeito. n. com o trabalho é que se concretizaria a dignidade da pessoa humana. 67. junho/2009 89 . 49 O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. Cit. Enquanto tal. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional. p. ilustrado. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição de retrocesso nos direitos sociais. Quanto ao assunto. 149. 4. Por outro lado. Idem. é o direito ao trabalho um direito fundamental.45 5) Direito (Fundamental) ao Trabalho (Digno)46 A Doutrina Social da Igreja. p. com base na Doutrina de Leão XIII. Por sua vez. Também. e não um posto de trabalho em si). pois é enquanto pessoa que o homem é sujeito do trabalho. A finalidade do trabalho é a dignidade humana. que trata do trabalho humano. 45 MELLO. p. a proteção é limitada sub- jetivamente. 86-87.. recaindo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. No que se refere ‘as contingências (art. e subjetivo. Op. Op. Pio XI demonstrou a preocupação da Igreja com a questão social. Quarenta anos depois. já que se presume que o trabalhador pode contribuir. Ademais. com a Encíclica Quadragésimo Anno (1931). 79-96. 61.: GOMES. desde a Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a compreensão dos direitos sociais. ver densa obra de: BARTOLOMEI (1987). A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas. lembremo-nos que a possibilidade de um seguro-desemprego reconhece a impossibilidade fática em não se garantir um posto de trabalho para todos os cidadãos. 291-335.d]. não existindo um critério pelo qual se opere tal limitação. deve-se assegurar uma condição de vida digna aos trabalhadores e nos locais objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material.. o trabalho também auxilia no sustento das políticas de seguridade social. E neste linha. 48 Idem. 139. Celso de. e por meio de proteção e manutenção do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. Tal sistema visa atender duas necessidades: a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e. Assim. vide: DELGADO (2006). Nesse sentido. 46 Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno. 44 GOMES (2008). etc.. pois através dele que se vai obter a seguridade social e. previdência. dá ao trabalhador condição econômica de participar do custeio das prestações que irão protegê-lo. 47 SANTOS. 201.49 Sendo assim. a remuneração auferida em contraprestação ao trabalho. O trabalho permite a superação de algumas contingências sociais. pois somente por meio do trabalho é que se pode efetivar sua realização como pessoa e contribuir com o progresso dos demais integrantes do grupo social. Ver: SARLET (2006) p. por meio de prestações materiais e normativas. Cit. uma filiação facultativa implica numa exceção. pela irredutibilidade salarial. p. exercer o trabalho é um critério básico de admissão ao sistema previdenciário. CF) revela-nos que todas elas estão relacionadas ‘a capacidade laborativa dos que vivem do próprio trabalho (ou de familiares ou dependentes). O trabalho. Sendo assim.. b) a viabilidade econômica do sistema. Revista Internacional de Direito e Cidadania. o valor trabalho vincula-se com as demais dimensões dos direitos sociais. 48. Por outro lado. a Doutrina Social da Igreja aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a submissão da terra se dá no trabalho e mediante o trabalho do homem). na comemoração dos noventa anos da Encíclica. Mas recordemo-nos que o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho é a base da ordem social...44 Não obstante. 84-87. o Estado deve promover políticas que assegurem o pleno emprego e a liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta perspectiva poderíamos relevar muitas das leis que protegem a saúde e segurança do trabalhador. o direito ‘a saúde. conferindo uma dignidade ao trabalho. p. o Papa João Paulo II editou a Carta Encíclica Laborem Exercens. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro. In. dentre outros aspectos. com isto. pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. da previdência social por exemplo.

até a eliminação do risco”. Sociais 6) Eficácia e Aplicabilidade do Direito ao Trabalho Primeiramente. p. o trabalho. o artigo 3o da Lei 8080/90 aponta o trabalho (dentre outros) como fator determinante e condicionante da saúde. no tocante aos direitos dos trabalhadores. e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos públicos. também pode ser analisada partindo-se de algumas técnicas positivação dos direitos econômicos.. A Constituição por exemplo. 200 da CLT). Mas numa ótica da legislação brasileira. parágrafo 2º. será lícito ao empregado interromper suas atividades. Sendo assim. por sua vez.. conforme o conjunto de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica. além de outras atribuições. c)através da consagração constitucional de garantias institucionais. recuperação e proteção da saúde. “Ao sistema único de saúde compete. a problemática recai sobre as maneiras de interpretação do conteúdo e natureza das normas constitucionais (o que incide sobre a efetividade e aplicabilidade. temos o Artigo 3o da Lei 8080/90. havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido. a Constituição adota o conceito amplo de saúde. (. 52 Acerca da saúde. 124. sendo ela feita tanto por constituintes espanhóis como portugueses. junho/2009 .). resulta importante para a superação das contingências sociais. devemos levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR). CF/88. prevê o Artigo 229. seguindo tendência no plano internacional. inc. a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde do trabalhador. e diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador. E dentro do conceito de meio ambiente. b) na qualidade de normas de organização. Não obstante. quando os trabalhadores estiverem em condições de risco nos locais de trabalho. ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador. vincula-se com a realizabilidade. neste sentido. 53 WEICHERT (2004).. que dispõe do meio ambiente do trabalho. ainda que ede maneira breve. sobre as técnicas de positivação e natureza das normas da Constituição. 51 Trata-se da denominada ‘greve ambiental’. uma vez que apenas norma vigente será eficaz por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. 37-38. como direitos inerentes a existência do cidadão.55 Ao tratar do problema dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88. sendo a eficácia encarada como uma potencialidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídicos). 148 da OIT. o meio ambiente. atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos. artificial. muitas delas acessíveis no site do Ministério do Trabalho. insere-se o conceito de meio ambiente do trabalho. p. como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos. tal como se dá na saúde por exemplo. A manutenção dos mínimos de condições de vida ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário. n. sociais e culturais sustentando que as técnicas de positivação desses direitos a prestações constitui uma ‘eleição racional’ de ‘enunciados semânticos’ ou ‘ditos constitucionais’. 200. razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma assim. 54 A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado. sem prejuízo dos salários. a Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de se interromper as atividades. nos termos da lei: (. 50 A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural. MORO observa que o Constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais.52 Ao referir a promoção. de trabalho. como também a condições de vida e a um meio ambiente equilibrado”53.Sobre esta questão. 90 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ou seja.. da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave ou iminente no local de trabalho. p.)”. Destarte.54 Nesta perspectiva. cumpre ressaltar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos. Lembremos. I. 36-50. Em recente obra. o seguinte: Art. recordemo-nos também da Convenção de n. notemos que o legislador outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. prevê a existência de um meio ambiente do trabalho50. observamos que as maiores críticas que incidem sobre o debate acerca do conteúdo normativo constitucional referem-se. expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional.. mesmo que por via reflexa. 4. CANOTILHO aponta para as técnicas de positivação constitucional dos direitos econômicos. p. seguindo diretrizes internacionais. dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho. Art. Assim. sem prejuízo de quaisquer direitos. de conteúdo social...51 Não por mera coincidência.) VIII) colaborar na proteção do meio ambiente. e a aplicabilidade. “reconhecendo não só a perspectiva de pretensão a um corpo e uma mente sem doenças. XXII CF/88. 7o. cultural e do trabalho. em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer cidadãos. e de outra maneira. ao menosalgumas delas. ou eficácia). instruções normativas e demais garantias de melhores condições de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho. entre outros (.. CANOTILHO (2008). 79-96. G..“ Nesta linha. PULINO (2001). mesma ótica.AMORIM. que: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes. sociais e culturais. nele compreendido o do trabalho.

pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. p.. “nem toda a obrigação jurídica decorrente de uma norma jurídica terá. que abrigue debates como: a colisão entre normas. e Formal-positivista. 61 Idem. Com efeito. Tomo IV. BARROSO. e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos. Cit.. se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas aos direitos fundamentais. J. Funcional ou Ideológica.61 Entrementes. b) atribuir ‘a instituição o poder de garantidor de direito fundamental. os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de proteção e efetivação judicial. ao seu lado. p. comportando tutela judicial específica.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO e Culturais por exemplo. a jurisdição constitucional representa garantia institucional superior ao direito fundamental.58 Sendo assim. 223-224. são de caráter: Deontológica. ressalta o autor acerca dos questionamentos em relação ‘a capacidade e legitimidade em se tutelar judicialmente os direitos sociais. Cit.59 Dependendo das circunstâncias do caso concreto. In: MIRANDA. o autor utiliza-se de uma metodologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma). ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais. p. Em conclusão. 4. é o titular do direito ao trabalho a pessoa humana.. além do Estado passou-se a cogitar também a possibilidade de aplicação no âmbito privado. Majoritária ou Democrática. O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão. sob uma perspectiva pós positivista de análise. 7-8. 2)existindo lei (direitos sociais). 120. independentemente da maioria política. com amplas perspectivas de atuação do Judiciário. 56 Duas opções: a) limitar ‘a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental. De toda sorte. 60 GOMES. e os direitos sociais em particular. Op. No que concerne ‘a ‘judiciabilidade’ dos Direitos Fundamentais Sociais. p. p. n. individuais. ressalta-se que a Constituição de 1988 não explicitou um dever fundamental de trabalhar. 59 Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista. os direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações positivas por parte do Estado. como é o caso da jurisdição constitucional. como é o nosso caso. 223-224. p. Cit. são dotadas de um atributo de imperatividade.. é passível a efetivação judicial. em realidade. tais direitos subjetivos (políticos. Cit. Estes direitos. converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno. 62 O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício.56 Na perspectiva teórica da doutrina brasileira que reconhece a efetividade e força normativa da Constituição. estas normas jurídicas (como as normas em geral). motivo pelo qual demandariam investimentos de recursos nem sempre disponíveis. p. também referidos como prestacionais. 498. as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e efetivação dos direitos sociais fundamentais. Quanto ao destinatário. Com isso. não podendo o Estado impedir ou impor determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho. além da efetividade do direito.. Tal noção recai pois. Não obstante. 79-96. junho/2009 91 . existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante ‘a inexistência de lei. a norma materializada a partir de um único enunciado formalizador do direito ao trabalho poderá assumir o caráter tanto de princípios como o de regras. a CF/88 optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte. de reconhecimento de força normativa das normas constitucionais. 58 Idem. as teorias são divergentes (Vieira de Andrade. Sendo assim. um direito subjetivo”. 55 materializam-se com a entrega de determinadas utilidades concretas. Trata-se de uma opção política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. Op.57 Nesta doutrina da efetividade. 89. 221-222. Neste aspecto. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política. Sobre esta possibilidade. a ponderação de princípios. Institucional (‘não justiciabilidade’). Dessa forma. Op. onde não se pode constranger alguém a trabalhar. p.62 Algumas dessas críticas. são exigíveis do Poder Público por via de ações constitucionais e infraconstitucionais. uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional. 117. nos países em que não se pode exigir do Estado um posto de trabalho. Manual de Direito Constitucional. por um lado.. Op. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria política. NIPPERDAY Revista Internacional de Direito e Cidadania. MORO (2006). o dever de trabalhar assume uma dimensão ética. 57 BARROSO (2008). GOMES. Assim. 269-292. pode ela estar atuando como trabalhador autônomo ou subordinado. mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. p. esteja ela sem qualquer ocupação imediata. não há. Apud: GOMES.60 Ao trabalhar partindo-se das dimensões objetivas e subjetivas do direito ao trabalho.. Em relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais. assume igual importância a questão institucional da proteção e efetivação dos direito fundamental. Particularista (‘não fundamentabilidade’). os direitos constitucionais. pois ‘se está na Constituição é para ser cumprido’.americano e do modelo europeu. Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das ações governamentais).. No entanto.. p. sociais ou difusos). tais como a educação e a saúde. que poderá com o trabalho superar suas as contingências sociais. Sendo a pessoa humana tal titular. Pragmática.

Nesse sentido. num importante setor em que FORSTHOFF encabeçava. aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro.. Não obstante. Deles derivam deveres jurídicos. b) outra razão é a impossibilidade fática e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo. mas regras que. Ademais. Neste aspecto. vez que a ‘Constituição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos’. 63 RAMIREZ (2000). defende o autor um caráter alimentar do salário. 79-96. RAMÍREZ aponta que (frente ao debate acerca da aplicabilidade das normas constitucionais). Assim. constituindo-se portanto como um direito fundamental e não meras normas programa. Op. cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais fundamentais. p.AMORIM. ainda que imprecisas. CLEVE (2003). Op. n. junho/2009 . Com isso. Cit. como demandas cuja satisfação possa ser exigida perante órgão competente.TOUBES. sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. Nesta linha. p. mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e. Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos prestacionais derivados. Nestes termos. sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num plano constitucional).IBARRECHE. se podendo extrair um componente jurídico. por outro). Tais teses conduzem PECES. não significa que seriam simples proposições pragmáticas. possuem um conteúdo geral que não pode (na maioria das vezes). o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado. Para CLEVE. por sua vez. PRIETO menciona que haveria uma modalidade de direitos prestacionais denominados de “direitos propriamente ditos” que apresentam a fisionomia de direitos. Idem. existe ainda entendimentos que interpretam os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) como regras. Sendo assim.BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar 92 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a indeterminação do conteúdo de muitos dos direitos fundamentais (assim como a necessidade de ponderação) atuam como fundamentos para determinar que as normas de direito fundamental têm caráter de princípio. ainda. teriam a estrutura característica dos princípios. Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra. Nesta linha.64 Partindo do debate de ALEXY acerca da distinção entre regras e princípios. dos direitos fundamentais. por sua vez. não se podem captar em uma norma abstrata suscetível de interpretação. ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais. o direito ao trabalho fora incluído no título adequado. 65 Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola. Cit. prosseguindo. pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente de postos de trabalho para assegurar emprego para todos. No caso de uma relação jurídica abstrata. os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos para fundamentar direitos e deveres concretos. em geral. 17-29. pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência. FERRAJOLI. dentre as normas constitucionais. e o destinatário jurídico implícito será sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. Nestas análises. Estes ‘direitos propriamente ditos’ não seriam princípios abertos.objetivos. PRIETO contribui para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas. GOMES. observa-se que estes incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. 4.IBARRECHE. as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas. ou seja. abster-se (por um lado). No caso de direitos prestacionais em sentido estrito (ou direitos sociais). Assim. sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo e passivo. e 2) num plano normativo. G. com isso passível de uma prisão civil. assim. sustenta que embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável. Mas acerca deste primeiro item. e outras devem ser discipli- e CANARIS. BOCKENFORDE. os direitos sociais não podem ser protegidos como pretensões justiciáveis. e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas ‘a promoção de tais direitos. 147-170. em especial). apresenta o caráter difuso do conceito. como o direito ao trabalho. permitiriam fundar pretensões concretas via interpretação. indeterminadas e elásticas. p. Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a teoria defendida por RODRIGUEZ. se deduzir pretensões jurídicas concretas (tarefa via Legislativo).. tal como o direito ao trabalho. RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de SASTRE. Nessa linha. as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que ao Estado cabe um duplo papel. não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo. CASCAJO. No mais. direitos sociais. se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da proibição de retrocesso social e reserva do possível. recorda o que ALEXY denomina de ‘justiciabilidade deficiente’. numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).subjetivo. abstratas. objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas dimensões objetiva e subjetiva e. podem algumas possuir plena e imediata eficácia. em certo sentido.63 Buscando superar alguns dos debates brevemente expostos. esta temática nos conduziria ‘a uma colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. A identificação do destinatário. acredita que a opinião dominante em torno da questão é a que considera que as normas constitucionais que recolhem ou enunciam direitos fundamentais em geral (e quiçá os direitos sociais prestacionais. 64 RAMÍREZ. bem como os pressupostos para seu exercício. Assim. coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). o autor parte de que não há nada nos direitos sociais que os impeça de considerá-los fonte de deveres tanto para os poderes públicos como para os particulares (cidadãos). onde falta um suposto fato ou uma conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. Ao destacar SASTRE.65 Destarte. o caráter principal das normas que constituem as disposições fundamentais adquire maior notoriedade. se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica base. Com efeito. Estes direitos. I.

a dinâmica de interpretação será aquela que tem por escopo a unidade políticoconstitucional dentro desse sistema. p. A norma jurídica possui caráter prescritivo. p. tratar-se-ia de “uma obrigação não. p. devido sua natureza principiológica. com o fim de realizar a justiça social. 66 Auto.. CORREIA.. dentre os quais o da “valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana” (inc.. condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais. se baseava em princípios. exceto algumas especificações. no sentido de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido. 79-96. vez que..71 um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser. junho/2009 93 . a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são fundamentais. e ações negativas. 68 GOMES. embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. OLSEN (2008). onde o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. os quais representam os fundamentos básicos para a realização dos postulados da justiça social e da ordem econômica. em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído. Com isso. corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy. previstas ou possibilitadas ao sistema constitucional. Idem. as normas que protegem o direito ao trabalho. prescrevendo em seu artigo 160. Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização.67 É ainda um direito social fundamental. um dever nãorelacional do Estado. Neste sentido. apenas cabe qualificar como princípios (no sentido de mandatos de otimização) e não como regras. fundamentam: a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho. pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa). p. uma obrigação ‘prima face’ garantida por normas não vinculantes”. os princípios relativos `a ordem econômica e social. com base nos princípios mencionados anteriormente. legitimada pelo princípio da proteção. Tais normas. ao instituírem estes bens. investem o titular numa gama de posições jusfundamentais. Op. constituindo-se como valores basilares do Estado Social e Democrático de Direito e. 263-264. sem ceder a pressões de natureza fática e de contingência. 320. uma última razão recai sobre o caráter reflexo do conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho. que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. que podem funcionar autonomamente. dispôs que a ordem econômica. IV). necessidade de organizações e procedimentos. e a estes aplicam-se a metodologia de dicção e interpretação do direito. 57. Nesta linha. no entanto. n.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO nadas por lei ordinária. constituem-se como mandados de otimização. Assim. conseqüência da sua dimensão objetiva. de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado. 268. cuja abolição acabaria por destruir a própria identidade da ordem constitucional.68 Assim. o referido artigo está indicando que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados. as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material. constituem sentido teleológico. (2008) p. E dessa irradiação. que previa como princípio a “expansão das oportunidades de emprego produtivo”. e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes. valores que devem guiar a interpretação da Constituição. 45-51. assim. p. Um complexo de posições jusfundamentais. surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros). Com isso. p. 70 CORREIA toma como base o estudo da segurança social. que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. 71 Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas. 94. II).70 As normas de direitos fundamentais são. 95. A esses princípios cabe o comando da integração das normas enunciadas. Dos efeitos reconhecidos ‘as normas programáticas.. 2) o fato de que o direito dos presos ‘a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25. 4. em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana). Portanto. II da Constituição Espanhola). resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios. regras e princípios. uma vez localizados os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais. E estas normas programáticas possuem natureza principiológica. qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas. que é aplicável aos primeiros. portanto cláusulas pétreas. Cit. em prol da justiça social. 69 RAMIREZ. Sendo assim. Revista Internacional de Direito e Cidadania. sendo aspecto um autêntico direito subjetivo. o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. Cit. no sentido de que haveria. Nesta linha.executável ou mesmo programática. 67 CANOTILHO. Mas não é pelo fato de referir-se a um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. Desse modo. apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão. realmente. No tocante ao artigo 6o da CF/88. os enunciados do artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana.relacional. Mas ambas devem ser iluminadas por princípios consagrados. 460-469. relativamente aos princípios. e da “harmonia e solidariedade entre os fatores de produção” (inc. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e. direito. no sentido de uma maximização de resultados. SARLET(2007). p.. Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969. MEIRELES (2008). geram dever de proteção do Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados. Cit. Op. Válido é mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967. atuam como parâmetro do direito objetivo..69 Mas o problema básico que se observa é o de força normativa da Constituição. irradiam efeitos para as relações privadas. proclamam um ideal de coisas a ser atingido. que só vai ser preservada onde os direitos sociais e individuais também são preservados. A.66 Para CANOTILHO. o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego e sua política. em consonância com os casos concretos. c) por fim. ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais. acrescido de um sexto inciso. Assim. Op. em face deste direito. e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. SÜSSEKIND.

Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos Sociales. Da Falta de Efetividade ‘a Judicialização Excessiva: direito ‘a saúde. neste sentido. o trabalho é um critério de admissão ao sistema da previdência social. J. Enquanto direito social. Leão XIII e o Direito Social Brasileiro. recai sobre a própria discussão sobre a dignidade da pessoa humana e sobre o Estado Democrático de Direito. 1949. II. Franco. Não menos importante. Estudos em homenagem ao Prf. a Assistência Social e o Sistema Único de Saúde. Ano I. J. fundamento. valor e direito social. nele compreendido. 1989. Cap. etc. Luis Roberto. BARROSO. Não obstante. Referências Bibliograficas ALEXY. Ronald. En: Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. Giuffre. a Lei n. eis que proteger o desempregado também está previsto na dogmática jurídica. o direito ao trabalho relaciona-se com o processo de positivação dos direitos humanos e com todo o processo de evolução do constitucionalismo. Michele. por exemplo. temos que o direito ao trabalho é um direito social e também um direito fundamental. Milano: Ed. F. BARASSI. ARANGO. enquanto direito fundamental. G. Le Droit du Travail. foi colocado como fundamento do Estado Democrático de Direito em igualdade de importância com a cidadania. 10257/2001. junho/2009 . 1987. 2004. além da Previdência. por fim. BONNECHERE. E neste sentido. Boletim da Comissão Executiva do 3o Congresso Operário. Revista Internacional de Direito e Cidadania. o direito ao trabalho e a cidadania são normas jurídicas positivadas constitucionalmente. fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. O ‘trabalho’. dos princípios constitucionais. BEDÊ. BARTOLOMEI. o direito ao trabalho não estabelece uma obrigação do Estado em arrumar trabalho para todos. O valor dado ao trabalho. Nesta ótica.AMORIM. é um ‘valor social’. O ‘primado do trabalho’.d]. se tomarmos. J. São Paulo: Clássico. [s. ASHCAR. Epilogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. além de direito social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser perseguida pela legislação infraconstitucional. o trabalho permite a superação das contingências sociais (ou ao menos algumas delas). BARBALET. quais sejam a aplicação das normas previstas constitucionalmente.Científica. G. 1997. Constituição e Democracia. J. 2008. 79-96. I. In: Constituição e Efetividade Constitucional. Escuela Nacional Sindical. Torino: G. São Paulo: Agosto de 1920. Paris: La Decouverte. n. 4. Estudos sobre Direitos Fundamentais. figura-se como um princípio constitucional e como base da Ordem Social. recai sobre os debates do constitucionalis94 mo atual. Enquanto direito social. AMORIM E SOUZA. Direito ao Trabalho. Robert. apresentando um caráter social mas também econômico. Madrid: Colegio de Registradores. BONAVIDES. Gomes Canotilho. Lisboa: Estampa. 1. La Dignitá Umana come Concetto e Valore Constituzionale. CANOTILHO. Giappichelli. o direito ao trabalho. sendo ainda um principio. LIMA. Com efeito. Diritto del Lavoro. XIII. Lodovico. N. F. e também forma de financiamento de todo o sistema da Seguridade Social. P. ademais. A Cidadania. São Paulo: Malheiros. 2006. J. Dott. No mais. 2001. G. Camilo. vincula-se com o debate teórico acerca da cidadania. eis que encontra-se como parte de evolução do próprio conceito. São Paulo: JusPodivm. M. sendo que a sua não superação envolve ações positivas (assistenciais) por parte do Estado para ensejar condições de vida digna aos que não trabalham. São Paulo: LTr. 1985. Rodolfo. de. São Paulo: LTr. os debates acerca do mínimo existencial. M. 2008. 7) Considerações Finais Em suma. S. p. Por sua vez. A. ainda. Vol.

In: Revista do Ministério Público do Trabalho/ Procuradoria Geral do Trabalho. José Murilo de. Classe Social e Status. p. La Lucha Contra el Paro. Direito Social Brasileiro. N. Marcos Orione Gonçalves. 1977. P. Geraldo Bezerra de. MORO. B. G. Direitos Sociais e Justiça. 2003. 2006. Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Cit. 2001. O Judiciário e os Direitos Sociais Fundamentais. GRONDA. 1957. MENEZES. CAVALCANTI. Funerais da Constituição de 1988. In: FIOCCA. São Paulo: Malheiros. Rubén Delgado. H. MOYA. In: BONAVIDES. LOPES. 31. No. Madrid: Imprensa Samaran.CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO CARVALHO. São Paulo: Uniletras. R. Porrúa. MEIRELES. LIMA. Juan D. Salvador: JusPodivm. Direitos Humanos. São Paulo: LTr. D. Estudos em homenagem ao Prof. Derechos Humanos. Teoria e Prática do Poder de Ação na Defesa dos Direitos Sociais. Constituição e Direitos Sociais dos Trabalhadores. BEDÊ. CORREIA. DALLARI. Madrid: Tipografia Gutemberg. São Paulo: LTr. 2002. Filosófica e Dogmático. MARSHALL. MELLO. LUNO. (coord. Rev. da. El Comunismo: El Derecho al Trabajo. F. O Direito do Trabalho na Constituição Brasileira de 1946. DELGADO. Estado de Derecho y Constitucion. São Paulo: LTr. Ana Cristina Costa. HERKENHOFF. Willis Santiago e. SAVARIS. 2004. F. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais. Fábio Rodrigues. Distrito Federal: Haddad. A. GALLEGO. junho/2009 . FERREN. Estado de Direito e Cidadania. 20-46. P. Celso A. São Paulo: IDESP. 1950. _____________________. J. F./ Dez. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. J. CEZARINO JR. Jul. Francisco Puy. J. Brasília: Procuradoria Geral do Trabalho.. 1. Cit. Coord. 2006. 2008. Instituto de Investigaciones Juridicas. ________________. J. Cidadania. A Cidadania na Constituição Federal Brasileira de 1988: redefinindo a participação política. 1997. Ana Maria D’Avila. La libertad del Trabajo. 1 e 2. Eros Roberto. M. Perspectivas Histórica. 4. Distribucion y Consumo. 1812.. 2007. Curitiba: Juruá. T. Espana: Escuela Social de Granada. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2002. Crítica Jurídica. México: Ed. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. B. São Paulo: Malheiros. Op.) Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Carlos Henrique Bezerra. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Clémerson Merlin. Constituição e Democracia. São Paulo: Malheiros. 2008.Analítica. Derecho al Trabajo y Derecho del Trabajo. MUÑUZ. México: Unam. FARIA. A Eficácia dos Direitos Sociais. E. Buenos Aires: Claridad. LEITE. 1967. al Capital y a los Instrumentos de Produccion. 79-96. Derecho Social del Presente: Derecho al Trabajo. Sr. Mauricio Godinho. Março 2006. Interpretação do Direito da Segurança Social. El Derecho al Trabajo y su Proteccion en la Legislacion Española. Cidadania e acesso ‘a justiça: promotores de justiça da comunidade. 2007. GRAU. 2001. GOMES. n. In: GUERRA FILHO. M de. O Direito Fundamental ao Trabalho. de. D. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 1962 95 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Direito Previdenciário Constitucional. J. Os Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira. Sérgio Fernando. Rosângela Batista. Ano XVI. p. FIOCCA. Rafael Gonzalez. Antonio E.d]. In: GRAU. Rio de Janeiro: Zahar. Op. Cit. 1999. Gomes Canotilho. Op. Derecho del Trabajo de la Republica Argentina. 1956. [s. Madrid: Tecnos.. Dalmo de Abreu. S. 22. CLEVE. In: ROCHA. A. DELGADO. Cartas a un Arrepentido de la Internacional. GRAU. Gabriela Neves. Ignácio Maria de. In: ROCHA. SAVARIS. Vol. Direito e Cidadania. Vols.

C. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: LTr. Derecho del Trabajo. Daniel. Derecho al Trabajo y Política de Empleo. Desempleo. 1960. Garantia Constitucional dos Direitos Sociais no Brasil. PRINS. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Sociais: Manifestações de um Constitucionalismo Dirigente Possível. I. 2006. Porto Alegre: Cita.. Abril. Direitos Sociais na Constituinte.br/ contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016. 1999. G.gov. GUTIERREZ.. J. 1952. http://www. ___________________. Cuadernos Eletronicos de Filosofia del Derecho. G. In: GRAU. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Eros. Eficácia dos Direitos Fundamentais. SASTRE-IBARRECHE. In: BONAVIDES. 2000. O Princípio da Seletividade das Prestações de Seguridade Social. R. Derecho del Trabajo. ___________________. Curitiba: Juruá. WATERHOUSE. 1984. M.] Debate sobre a Constituição de 1988.AMORIM. D. 1998. 2008. OLSEN. Rio de Janeiro. J. 1952. 2007. Arnaldo. Doctrina y Legislacion Social. 3. junho/2009 . SARAIVA. Porto Alegre: Livraria do Advogado. LÚCIA. . 1912. Os Direitos Sociais na Constituição de 1988. Instituto de Estudos Avançados. 2000. Estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Antonio de Aguinaga. Ingo W. de. Buenos Aires: Depalma. In: O Direito Público em Tempos de Crise. Hélio Alves de. Cidadania e Capitalismo: uma crítica a concepção liberal de cidadania. Direito Social Brasileiro. SARLET.pdf 96 Revista Internacional de Direito e Cidadania.df. OLIVEIRA. Santiago J. 2004. SIMONSEN.[et al. Vol. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 4. Direito Internacional Social. n. RAMIREZ. 1986. (org. São Paulo: LTr. Madrid: Hijos de Reus.. M. 2001. Madrid: Tecnos. Marlon Alberto. Estudos em homenagem ao Prf. Num. 291-335. São Paulo: Paz e Terra. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Paulo Lopo. A. VALVERDE. LIMA. RUBINSTEIN. PECES. 2003. La Defensa Social y las Transformaciones del Derecho Penal. SANTOS. 1989. Constituição e Ordem Econômica. II. Trotta. MURCIA. TALLERIA. Roberto C. Ricardo Vidales.. p. Carmen Lúcia Antunes. BEDÊ. Universidad de Almería. 8. Proibição de Retrocesso. Marisa Ferreira dos. 1976. Gomes Canotilho. São Paulo: Price Waterhouse. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. Rafael. São Paulo: USP. Federico e ARIZALA. Caderno n. São Paulo: Malheiros. WEICHERT. Ana Carolina Lopes. 1983. La Persona Humana y el Derecho al Trabajo. SAES. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. 2008. F.). SÜSSEKIND. México: Unam. Madrid: Guadiana. Prólogo de: CASTEJON. Constituição e Democracia. PULINO. Direitos Fundamentais Sociais: efetividade frente ‘a reserva do possível. Federico Arcos.BARBA. Martinez de. Price. FIOCCA.. S. p. G. F. A. F. Madrid. G. Derechos Fundamentales. ____________________. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Décio.tc. SOBREVILLA. 79-96.. Saúde e Federação na Constituição Brasileira. 1996. P. Derecho al Trabajo. A Constituição do Brasil de 1988 comparada com a Constituição de 1967 e comentada. Madrid: Ed. ROCHA. 1948. La Naturaleza del Derecho al Trabajo como Derecho Social Fundamental. J.

Biotecnologia ABSTRACT: This article aims to define the content of the human right to food. além do estado atual da produção biotécnológica. beyond the current state of biotechnological production.. whether negatively or positively. 97-107. Mestre em Direito pela PUC/RS. seja negativa ou positivamente. Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. Gighting hunger. Região. it is taken into account the theoretical tools developed by Amartya Sen in his studies on hunger and malnutrition. Biotechnology 1. Thus.Artigo SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA João Carlos de Carvalho Rocha* RESUMO: O objetivo deste artigo é delimitar o conteúdo do direito humano à alimentação. Combate à fome. 4. Genetically modified food. Keywords: Human rights. p. Para tanto. e discutir em que medida os alimentos geneticamente modificados afetam o combate à fome no mundo. considera-se o instrumental teórico desenvolvido por Amartya Sen em seus estudos sobre a fome e desnutrição. junho/2009 97 . and to discuss the extent in which genetically modified food affects the fight against hunger in the world. Palavras-chave: Direitos Humanos. Alimentos geneticamente modificados. Introdução Um dos argumentos mais persuasivos manejado pelos defensores da biotecnologia de modificação genética é a possibilidade de aumentar o potencial nutritivo de alimentos * Procurador Regional da República na 4a. autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios fundamentais da biossegurança (2008).

A respeito. habitação. entendido como direito à segurança alimentar.biotecnologia e meio ambiente. e direito à segurança em caso de desemprego. que se buscará refletir neste breve estudo. definir parâmetros de segurança alimentar e explicitar os critérios que levam a adoção de determinado modelo de segurança alimentar e os valores em jogo na adoção desses critérios. porque envolve o cumprimento de prestações positivas. Para tanto é necessário abordar os diversos aspectos relacionados com a alimentação. 97-107. junho/2009 . p. é parte integrante do direito ao desenvolvimento. delimitar os aspectos positivos e negativos das novas técnicas em biotecnologia e. com o qual a indústria biotecnológica procura se apresentar como aliada dos direitos humanos. O seu art. É sobre esse argumento. de 15 de setembro de 2006. 2o A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano. doença. a uma quantidade regular de calorias e nutrientes. o que implica na análise das condições que produzem e perpetuam a fome. J. Direito humano à alimentação O direito à vida é o primeiro dos direitos humanos. A Conferência Mundial sobre Alimentação de 1996. invalidez. 2º situa com precisão a alimentação adequada como direito fundamental: Art. viuvez. se não quanto a sua promoção. XXV. a lei n. 11.346. C. velhice e outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. aprovada na III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas. sobretudo. distinguir a fome de outros fenômenos relacionados com deficiências na dieta humana. 98 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n.” O direito à alimentação constitui-se portanto em direito humano de conteúdo material. devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. define segurança alimentar em termos convergentes: “Existe seguridad alimentaria cuando todas las personas tienen en todo momento acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necessidades alimentícias y sus preferencias en CONWAY. 4. p. como estratégia de negação do acesso às condições de desenvolvimento a países. vestuário. inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal. C. 2. criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN.1: “ARTIGO XXV 1) Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar. inclusive alimentação. O acesso à alimentação adequada.ROCHA. A conclusão esperada deve confrontar os meios atuais de produção agrícola de organismos geneticamente modificados com o modelo de segurança alimentar que venha a se entender mais adequado para a efetividade do direito à alimentação. regiões e povos. Gordon. 1 O direito humano ao alimento. e é diretamente afetado por políticas sociais e econômicas e delas depende para sua realização. 323. Para o Banco Mundial segurança alimentar “é o acesso permanente de todas as pessoas a alimentos suficientes para uma vida saudável e ativa”1. dispõe em seu art. vez que é a garantia da própria existência. é essencial para que o ser humano permaneça vivo e que seu corpo e sua mente se desenvolvam de forma saudável. Produção de alimentos no século XXI . pelo menos para evitar que as políticas sociais e econômicas não criem obstáculos à realização desse direito. promovida pela FAO. com o objetivo primordial de assegurar o direito humano à alimentação adequada. No Brasil. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. tradicionalmente consumidos em países pobres e assim erradicar a fome de centenas de milhões de pessoas.

p. indicam que o consumo calórico diário é assim distribuído: mais de 3. a maior ou menor dependência das circunstâncias naturais (precipitação de chuvas.uma nova perspectiva./dia no leste da Ásia. 180-183. documento firmado pela Conferência Mundial sobre Alimentação. que uma vida saudável e ativa deve abarcar o atendimento de outras necessidades com destaque aquelas que abragem o mínimo existencial nas áreas de saúde. 258.thm. podem haver sérias deficiências desta ou daquela vitamina ou mineral.) na economia local.690 cal. 242./dia na América Latina e Caribe.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana”2. O problema da fome A fome não é um fenômeno exclusivamente biológico. Gordon. É importante considerar. De acordo com a Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. não deve prejudicar nem comprometer o acesso aos demais direitos que definem as condições materiais essenciais para a vida com dignidade. às 17:38. Entretanto. pp. entre 13-17 de novembro de 1996.010 cal. Fundamentos de Nutrição e Dietoterapia. e p. A luta contra a fome é. 24. E ainda que o quantum mínimo de calorias esteja suprimido. as formas de produção e consumo. p. E aqui perquirimos inicialmente sobre a desnutrição e outras disfunções no consumo de alimentos. 5 CONWAY.nenhum outro grupo fica acima daquela média. em primeiro plano./dia na América do Norte e Europa Ocidental.220 cal. cujo consumo recomendado é de 3./dia na África subsaariana. identidade. Admitido que o número de homens e mulheres na população é aproximado. uma luta pela sobrevivência. http://www.200 calorias para mulheres no mesmo intervalo etário.4 Dados da FAO (Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação). junho/2009 99 . tabela 12. o problema da segurança alimentar não se encontra simplesmente na quantidade. p.2.fao. bem-estar.550 calorias/dia. aqui registrados apenas para fins ilustrativos./dia no sul da Ásia e 2. n. entendida como o estado crônico de carência alimentar que leva a morte. Sue Rodwell. respeitando as opções. os hábitos. tabela 13.600 cal. e as necessidades individualizadas de consumo. 2. natureza. 2 Considerados os parâmetros definidos pelo National Research Council (EUA). em complemento. 4. e dos homens jovens.000 calorias/dia. ventos. À exceção dos adolescentes do sexo masculino entre 15 e 18 anos. vestuário e habitação. atentam contra o direito humano à segurança alimentar. Johan. Ob. 4 Apud WILLIAMS. recomenda-se uma ingestão diária de 2.500 cal.. Não se trata de garantir apenas uma quantidade diária de calorias e nutrientes ou de descobrir o Big Mac universal que saciará a todos.1. como o clima. educação. na qualidade dos alimentos postos à disposição. para compreendêla cumpre analisar o que a fome não é. o consumo calórico médio entre adultos é de 2. Diversos aspectos devem ser considerados ao situarmos o direito ao alimento na perspectiva mais ampla do direito ao desenvolvimento. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 3. Assim. 3 GALTUNG. para ser efetivo. preferências e preceitos de cada grupo humano em relação aos alimentos. o acesso à alimentação. distribuição.100 cal. Acesso on line em 20/02/04. etc. coletiva ou endêmica. Evidente que tanto a subnutrição quanto a fome. Cf. Não obstante o aspecto positivo das definições transcritas em por em relevo a questão do acesso permanente e universal. 2.900 calorias para homens entre 19 a 50 anos e de 2. Direitos humanos . mas em especial.org/docrep/003/w3613s/w361s00. 2. liberdade. Mas a questão da fome não é efetivamente resolvida sem que se assegure o acesso das populações aos alimentos. entre as quais: sobrevivência. realizada em Roma. cit./dia no oeste da Ásia e norte da África.5 É claro que essa distribuição não tem em conta diversas outras variáveis. oitocentos milhões de pessoas ao redor do Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. seja por maior uso da energia muscular (trabalhadores braçais) ou por deficiência metabólica (algumas populações são mais sujeitas a doenças como anemia e diabetes). estrutura e cultura3. produção. 97-107. referentes as diversas regiões do planeta. 3.

C. desde que se tenha titularidade e acesso a ela. Dela se originou a cornucópia. junho/2009 . Angústia da abundância: Amaltéia no país da Cocanha A incerteza da colheita. o país da Cocanha reflete a mesma simbologia dessa feita em um universo medieval.8 4. A abundância existe e pode ser usufruída. p. por ser um objeto único em todo o Mundo. Muitas vezes a quem tem fome resta como identidade final ser classificado como louco ou insano. deve conviver com a carência. realizada em Roma. 643-646. Essa negação da humanidade ao faminto. Para compensá-la. pela representação mental. obtidos pelo mero desejo. Acesso on line em 20/02/04. daqueles que dela são despossuídos. C. vol. e. 109. Separado do mito grego por milênios. Seu atributo vem diretamente de Zeus. Loucuras da fome. mundo. Gianni. o relatório The state of food and agriculture 2003-2004. não dispõem de alimentos suficientes para satisfazer suas necessidades nutricionais básicas6. indica a existência de 842 milhões de subnutridos no mundo. J. 8 REBELLO. 10 MANGUEL. n. Cf. alcançando graus extremos de exclusão social. A imagem de uma fonte infinita de recursos. entre 13-17 de novembro de 1996. Confirmando esses dados. A abundância. Zeus conferiu a esse corno o poder de se encher com todos os frutos que fossem desejados. 97-107. vale dizer. Alberto. só pode ser encontrado entre as ninfas de Creta. da FAO (Food and Agriculture Organization). I. todos os fatores que levam à escassez fizeram a espécie humana a criar narrativas fantásticas que expressam seu desejo e sua angústia em torno da abundância de alimentos. os ciclos do clima. 7 Documento em formato PDF disponível on line no sítio http://www. O percentual de indivíduos subnutridos em relação à população mundial é de 17%. Por ser a fome um tema cercado de tabus. 262-264.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00.fao. para ser percebida. E. com as quais vive Amaltéia11. A idéia de abundância corresponde atualmente tanto a uma produção de alimentos acima das necessidades de consumo como a produção A Declaração for firmada ao término da Conferência Mundial sobre Alimentação. a sociedade não a reconhece como uma questão sua. e em particular nos países em desenvolvimento.org/docrep/003/w3613s/w361s00. às 17:38. Lêda Maria Vargas.HTM. Mas a abundância não é atributo para qualquer um. p. Cadernos de Saúde Pública. pai dos deuses e dos homens. http:// www. sendo 798 milhões em países em desenvolvimento. GUADALUPI. símbolo da abundância e da fertilidade ilimitada. 11 Amaltéia também designa. uma das ninfas de Creta. contra a taxa de 28% de duas décadas atrás. leva muitas vêzes a atitudes extremas e inesperadas de agressividade.7 É justamente naquelas situações de fome endêmica ou epidêmica que o ser humano é mais vilipendiado em sua dignidade e auto-estima. nega reconhecimento ao próprio faminto. A África subsaariana e a Ásia respondem por 703 milhões do total. 100 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Com algumas variações. O faminto torna-se um ser invisível na sociedade em que vive. por essa via. ou má fortuna. As questões envolvendo o problema da abundância seguem essencialmente as mesmas desde os tempos mitológicos: quem confere abundância e quem dela se beneficia. produzido oito anos após a Declaração de Roma. caldas jorram de nascentes.fao.ROCHA. associada ao stress fisiológico da fome. A cornucópia tornou-se. Ou em um país fantástico cuja localização permanece desconhecida. que só pode ser obtida por dom divino9. vales são formados por manteiga derretida e vulcões lançam sopa quente das entranhas da terra10. Mitologia grega. a precariedade dos silos. pombos e faisões devidamente assados voam pelo ar. Amaltéia é a cabra mitológica que amamentou o pequeno Zeus em 6 Creta. 4. Narra o mito que um dia Zeus estava brincando com a cabra quando quebrou o seu chifre. a Cocanha é apresentada como uma terra fantástica. acessado em 10 de fevereiro de 2005. p. assim. Junito de Souza. Dicionários de lugares imaginários. p. conforme a narrativa. 14(3). 110 e 123. é muito enraizada em uma humanidade para a qual a prática agrícola sempre foi uma atividade incerta. 9 BRANDÃO. ou Corno da Abundância. na qual doces nascem em árvores.thm.o esgotamento do solo. 34 milhões em países em transição e 10 milhões em países desenvolvidos.

melhorar plantas e animais e desenvolver microorganismo para usos específicos15. In: VALLE. 2º. cf. a introdução de espécies já domesticadas em ecossistemas novos e pela enxertia. ovelhas.. a espécie humana passou a temer o advento de uma fome eminente e generalizada. bactérias e vegetais16. p. Manuel. 14 Organismo geneticamente modificado é o organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética (art.uk/univ/science/dna/anniversary.html>. 25. de José Luiz Telles: “Bioética. vacas. no caso dos vegetais. Para um breve relato histórico da biotecnologia e da engenharia genética. 15 PORRAS DEL CORRAL. com Gregor Mendel e a 1953. Além de doze tipos de porcos.. cujo conteúdo encontra-se resumido no sítio <http://www. cereais. Esse processo vinha ocorrendo mediante o emprego de técnicas e procedimentos ainda largamente utilizados.322. respectivamente. É a partir CONWAY. biotecnologias e biossegurança: desafios para o século XXI”. doenças ou pragas. Foram as práticas agrícolas e de pecuária desenvolvidas a partir da Revolução Neolítica que permitiram a formação de aldeias e cidades. Já ao final da década de 1980. feijões. muito embora ciclos de fome decorrentes de guerras. foi em 25 de abril de 1953 que a revista Nature publicou o primeiro artigo propondo a estrutura de dupla hélice do ADN. batatas. n. Maurice H. Volta-se. Wilkins e Francis. As idéias de gene e de código genético. associado com a urbanização crescente e a percepção de que não haviam mais grandes áreas do planeta a serem descobertas. na perspectiva da utilidade ao homem.). O fim da natureza. o descarte de espécimes com características consideradas indesejáveis. José Luiz (org. haviam sido desenvolvidos mais de mil organismos geneticamente modificados em laboratórios no mundo inteiro. porcos. a 1865. com o enunciado de Malthus de que a produção 12 13 agrícola cresceria em progressão aritmética e a população humana em progressão geométrica. Biotecnología. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar . Ob. de 12 de junho de 2002). quando a nossa espécie passou a praticar a agricultura e a domesticar animais. F. 76-82. a Universidade de Cambridge organizou uma conferência comemorativa.ac. Silvio e TELLES. milhos. gatos. o controle sobre os recursos hídricos. à idéia. em especial p.cam. são inúmeras as espécies que tiveram a evolução natural modificada em razão da sua utilidade para o ser humano. pp. predominante até a década de 1970. As promessas dos alimentos geneticamente modificados Desde o Neolítico. diversas variedades de coelhos. Antes da descoberta do ácido desoxirribonucléico (ADN) e do ácido ribonucléico (ARN) não é possível falar em engenharia genética. o suprimento de alimentos sem necessidade dos deslocamentos constantes decorrentes do nomadismo e o aumento constante da população humana. e. remontam. há dez mil anos atrás. de certa forma. 5. mas antes constitui uma pluralidade de técnicas que utilizam organismos vivos para fabricar ou modificar produtos. desenvolvem-se os estudos sobre a genética e suas aplicações tecnológicas. notadamente para alimentação. No século XIX. 97-107. peixes. derecho y derechos humanos. vacas. acompanhado de mais dois outros artigos que davam suporte para a geometria helicoidal do código genético13. O desenvolvimento de novos organismos por métodos de transgenia é a modalidade mais recente e mais radical entre as biotecnologias. 4. Paralelamente a essas preocupações. Gordon. de que a segurança alimentar se traduz pela disponibilidade de alimentos (abastecimento) e não pelo garantia de acesso12. De fato. da Resolução CONAMA nº 305. transgenia e em organismos geneticamente modificados (OGMs)14. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Sobre o cinqüentenário dessa descoberta. Watson. 159-160. Rio de Janeiro: Interciência. etc. Compton Crick. p. 2003. 16 McKIBBEN. com James D. cit. Há aqui um apelo irracional da garantia pelo excesso que não guarda correspondência com o conceito de segurança alimentar. I. se consideradas apenas as variedades de camundongos transgênicos.admin. H. É importante ter clareza que a biotecnologia não é única. como o cruzamento seletivo de espécimes. p. manipulamos genes para as mais diversas finalidades. junho/2009 101 . cavalos.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA de alimentos maiores e com maior quantidade de nutrientes do que os alimentos tradicionais. Cães. Bill.

Seguem-se África do Sul. Por paradoxal que possa parecer. noticiado em “Venter quer refazer bactéria com US$ 3 mi”. Ob. Espanha. fatores de comércio internacional que não podem ser olvidados. A alteração genética terapêutica não é o foco aqui apresentado. produzido pela American Soybean Association. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. Jeremy. p. é o anunciado propósito de construção de um ser vivo totalmente sintético18.). 15. macro ou microscópico pode ter a sua seqüência genética alterada por meio de técnica de engenharia genética. Outro passo. esta última com 3% da produção mundial. e passa a adquirir a capacidade de alterar a constituição de cada ser vivo. de modo a se constituir em fonte de vitamina A para seus consumidores. de acordo com o relatório. mas é o grande argumento manejado pela indústria de biotecnologia para apresentar o lado humanitário dos organismos GM. os argumentos favoráveis e contrários aos OGMs são apresentados com particular intensidade. 97-107. Conferir em especial os dados da p.. Especialmente no que diz respeito a plantas transgênicas (os principais cereais cultivados 17 18 pelo homem possuem variantes transgênicas). 102 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 19 De acordo com o relatório “Let de facts speak for themselves”. cujos direitos de patente pertencem a empresa Syngenta. O governo norte-americano destinou uma verba de três milhões de dólares para o desenvolvimento de uma bactéria sintética. nota 29. Tanto é possível acrescentar um gene ou uma seqüência de genes no organismo quanto subtrair um gene defeituoso. n. na medida em que os Estados Unidos detém dois terços das áreas agrícolas cultivadas com OGMs em todo o planeta. etc. Vale dizer. ainda mais ousado no campo da engenharia genética. porque pela primeira vez o homem domina uma conquista tecnológica fora da civilização do fogo. mediante a adição de genes de um ser em indivíduo de outra espécie. e a Argentina responde por cerca de vinte e dois porcento desse total19. microorganismos (bactérias. 36. Uruguai. The Biotech Century. Ocorre que até agora não foi possível contornar problemas intrínsecos ao arroz dourado. é o arroz dourado. p. J. Canadá e China. mas antes a possibilidade de criação de novos organismos. Austrália. podem vir a dar origem a OGMs. Sua introdução e miscigenação com espécies nativas. Argentina. são EUA. Folha de São Paulo. Indonésia e Alemanha. que iniciou o cultimo de milho BT em 2002. animais (domésticos ou não) ou mesmo hominídeos. C. Não apenas ajudaria a combater a fome na Ásia como multiplicaria por quatro o volume de exportação dos mercados daquele continente21. 21 ANDERSON. México. além de mobilizarem imensos recursos de grupos internacionais. a denominada agricultura indoor20. C. Romênia. 2004). vegetais. pode suprir a avitaminose RIFKIN. 20 RIFKIN. Kym e outros. Trata-se de um tipo de arroz que possui betacaroteno. Tendo em vista evitar a alteração no modo de plantio tradicional do arroz. o único caso cujo relato se repete como um mantra. Comparecem a esse debate. além de diversas questões ambientais. da metade década de 1990 que as técnicas de transgenia passam a merecer uma discussão mais ampla em diversos setores da sociedade. gerando um organismo antes não existente para a biologia. vale dizer. a biotecnologia pode levar ao fim da própria agricultura como a conhecemos. 4. novas formas de vida. cf. especialmente em zonas rurais da Ásia. totalmente controlada pelas grandes corporações e dependente de um único recurso natural: a energia solar. substituídas por cultivos em ambientes totalmente construídos. o domínio da energia nuclear foi a última e mais contundente conquista da pirotecnologia antes da expansão da biotecnologia17. Jeremy. Disponível no sítio http://ssrn. p. juntamente com outras oito entidades agrícolas norte americanas. cit. seus criadores pretendem cruzá-lo com variedades tradicionais. Os principais produtores de grãos transgênicos. além da Índia. conforme os seus interesses e necessidades. Qualquer ser vivo. Esse arroz ainda não se encontra disponível para plantio. 22/11/2002. Sempre quando se fala em tentativas de melhorar a dieta tradicional de populações pobres. inclusive das poderosas indústrias da farmoquímica e de agrotóxicos. A época em que vivemos foi adequadamente denominada de Século da Biotecnologia. junho/2009 . p. A finalidade do OGM dependerá das características para as quais foi concebido e da técnica adotada. Neste sentido. A15. em setembro de 2002. vírus. como produção constante e invariável e resistência a pragas.com/abstract=625257. 240. animal ou vegetal.ROCHA. Bulgária. caracterizada por uma economia geradora de emissões.

Os partidários do cultivo de OGMs sustentam que eles reduzirão a fome no mundo. fornecerão alimentos mais nutritivos e duráveis e mais resistentes a agrotóxicos. aumentar a dependência dos agricultores em relação aos agrotóxicos. p. A inclusão da seqüência genética do microrganismo levou consigo uma toxina. alterar a cadeia alimentar de ecossistemas naturais. essa última com a inclusão de seqüência protéica da castanha-do-pará. Hugh. pp. No âmbito da farmacologia. além do uso do agrotóxico. 4. p. o país de regulação mais permissiva em relação aos transgênicos. 22 23 24 encarecer o custo da produção agrícola. já que as mesmas empresas promoveram e lucraram com as duas “revoluções”. Ob. 28 Vandana Shiva alerta para o fato de que nos trópicos as variedades de plantas cultivadas e de ervas daninhas se hibridizam livremente há séculos. em verdadeiro processo de imperialismo ecológico. Ecological Imperialism . ervilhas. n. e explica muitos dos casos em que a alegada vantagem do organismo GM é anulada. CROSBY. tb. é o único símile histórico do que pode vir a ocorrer com a liberação adversa de organismos geneticamente modificados no ambiente23. pela Royal Society. LACEY. Nos EUA. apresentar elevada toxicidade. diz-se que sua expressão é pleiotrópica. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas. 6. 7. 25 6 a 8% de ocorrência de alergias em crianças. O impacto de organismos oriundos de ecossistemas situados na África. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. p. Esse suplemento possuía altos teores de triptofano. Para uma síntese dos argumentos favoráveis: BjØrn Lomborg. no ano de 2002 a EPA (Environmental Protection Agency). p. contribuem para uma maior dependência alimentar dos países do sul em relação aos centros mais desenvolvidos do hemisfério norte. facilita a transmissão da mesma característica para as ervas daninhas. milho e soja GM. causando o incremento nas aplicações de agrotóxicos (Monoculturas da mente. 41-45. erodindo ainda mais a precária segurança alimentar dos povos mais pobres. 30-41. cit.).24 Os adversários argumentam que vegetais geneticamente modificados podem causar alergias25. 97-107. O que não deixa de ser um mea culpa. é que a interação da planta GM com o meio em que eram plantadas as modalidades tradicionais tem propiciado o desenvolvimento de pragas mais resistentes28. junho/2009 103 . Genetically modified crops. referem à intoxicação por suplemento alimentar. Minazzi Rodrigues . 260261. O ambientalista cético. reduzir a biodiversidade. LACEY. 71. Entretanto. Manual de biossegurança. O que se extrai dessa experiência precursora é que a perda da biodiversidade vem acompanhada da perda da sociodiversidade. Para um levantamento mais detalhado dos impactos ambientais das plantas geneticamente modificadas. 137). até agora o que tem se constatado. o professor Flávio Finardi Filho e a pesquisadora Regina S. Importante ressaltar que para cada commodity agrícola de maior valor há diversos tipos de variações geneticamente modificadas. conforme relatório Genetically modified plants for food use and human health . p. 96. ver de Miguel Pedro Guerra e outros: Impactos ambientais das plantas transgênicas. 29 HIRATA. quando em contato com variedades GM resistentes a agrotóxicos. agravando a desnutrição na população rural da Ásia e mesmo gerando episódios de fome em determinadas comunidades22. Jorge (coord. publicado em fevereiro de 2002. mas que o “chuchu GM do tipo tal” apresenta tal ou qual toxina ou efeito adverso. Alfred .SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA A ou causar sucessivas frustrações de safra. Nigel G. contrapondo a nova Revolução Verde como menos intrusiva27. por ser químicointensiva. tendo incapacitado um mil e quinhentas e matado outras trinta e sete29. Cf. cuja ingestão afetou cinco mil pessoas. Revista Internacional de Direito e Cidadania. gerar ervas daninhas e pragas mais resistentes. dentre outros casos suspeitos. 27 HALFORD. Também são citados no mesmo trabalho casos suspeitos com batatas. Assim. pp. 26 Quando um ou mais genes produzem efeitos fenotípicos diversos. mas que fora obtido pela empresa a partir de uma bactéria geneticamente modificada mediante inclusão de genes de um microrganismo do solo. Também o relatório da American Soybean Association elenca 19 supostos factóides apresentados contra o emprego de OGMs na agricultura.an update. não é exato dizer que “chuchu GM” faz mal para a saúde ou para o meio ambiente. produzido pela empresa Showa Denko.. p. Essa interação genética natural. 100-109. 411-417.the biological expansion of Europe: 900:1900. Impactos da biotecnologia A concentração de patentes de variáveis agrícolas transgênicas em alguns países e a correspondente redução no plantio de espécimes nativos equivalentes. os partidários da biotecnologia transgênica criticam a Revolução Verde ocorrida a partir dos anos 1960. Hugh. aminoácido natural. além da dificuldade de controle dos efeitos pleiotrópicos26. p. inclusive com a redução das populações humanas. Ironicamente. Ásia e Europa nas Américas e na Oceania. p.

não obstante a ocorrência de escassez32. Amartya. 39 CASTRO. devido ao regime de patentes e a vinculação com uma única corporação. a parte norte da Nigéria. 52 e segs. Aqui no Brasil também são as regiões com maior índice de exclusão social aquelas sujeitas a episódios graves de fome. 113 e segs. p. Sen resume a perspectiva pela qual aborda o problema: “The entitlement approach to starvation and famines concentrates on the Transgênicos nos EUA. C. e Irlanda37. 104 Revista Internacional de Direito e Cidadania. a segunda abrange os demais estados do sudeste e a região sul do Brasil39. o Brasil possui cinco áreas alimentares. tendo em vista o manejo da resistência a insetos. a segurança alimentar vem sendo definida a partir de dois critérios distintos: o da acessibilidade. Ob. Ob. 131 e segs. quanto a rápida repercussão do ensaio nos meios técnicos especializados na década de 1980. quando tratou da ocorrência do problema no território nacional. No ensaio Poverty and Famines (1981). 43-44. que enfatiza a capacidade de manter estoques de alimentos e abastecer as populações carentes em tempos de crise. 97-107. o Mali. 208-219. Não se pode desconsiderar. Ainda que não haja impacto negativo para o ambiente e a saúde no plantio de determinado OGM. junho/2009 . p. e o da disponibilidade. cit. contida nos seus apêndices de A a C. percentual que chega a 50% nos Estados sulistas30. a FDA (Food and Drugs Agency) diante de uma plantação de soja convencional cultivada sobre área de anterior plantação experimental de milho transgênico para produção de medicamentos. os estados de Tocantins e Minas Gerais. a formulação matemática da tese sustentada pelo autor. 86 e segs. pp. tanto no âmbito do Banco Mundial quanto na FAO. cuja influência sobre o Banco Mundial e o sistema de organismos internacionais da ONU é notória. fome epidêmica e área de subnutrição. Em Desenvolvimento como liberdade. 7. aquele autor sustenta que em situações de escassez de alimentos enquanto alguns grupos. o Níger. 37. o Burkina Faso. Valor Econômico. Ob. O principal conceito com o qual Sen vai abordar a questão da pobreza e da fome é o de entitlement. Folha de São Paulo.. Amartya. 167-194. 20/11/2002. 37 SEN. cit. sem vantagens nutricionais que possam ser evidenciadas. 34 SEN. aqueles socialmente mais frágeis. Sahel35.ROCHA. Amartya. 38 SEN. para concluir que é a forma de organização política da sociedade o fator predominante para a prevenção das situações de fome coletiva38. o autor repete os argumentos e exemplos históricos daquele ensaio. p. Desenvolvimento como liberdade. Ob. A14. O Sahel é a área de transição entre o deserto do Saara e a floresta equatorial ao sul. divididas em três categorias: fome endêmica. 199-205. com a consequente contaminação genética do novo cultivo. Bangladesh36. teve que proibir o uso da soja colhida em toda a cadeia alimentar humana ou animal31. p. 36 SEN. firmou acordo com as empresas de biotecnologia americana que condiciona o cultivo de milho BT ao plantio de pelo menos de 20% de variedades convencionais. “Antigo plantio alterado afeta geração seguinte”. 35 SEN. Etiópia34. B12. Josué de. 32 Poverty and famines . A fome endêmica abrange a Amazônia e o Nordeste açucareiro. 33 SEN... cit. No estudo efetuado pelo autor há duas áreas de subnutrição: a primeira inclui o Centro-Oeste. Amartya. Amartya. que enfatiza a capacidade física e econômica de se ter acesso aos alimentos. Para a consolidação dessa perspectiva inovadora em muito contribuiu a produção te30 31 órica do economista indiano Amartya Sen. n. é o da segurança alimentar mediante a criação e manutenção de condições de acesso da população aos nutrientes necessários para a sua sobrevivência e bem-estar.. Amartya. o Chade e o Sudão. capítulos 7 e 9. C. 20/11/2002. p. p. Geografia da fome.An essay on entitlement and deprivation. haverá um maior custo econômico para o agricultor. estão sujeitos a situações de privação absoluta. O critério predominante hoje. Segurança alimentar como liberdade Recapitulando. p. p. 4. No mesmo ano. Sen analisa grandes episódios de fome ocorridos em Bengala33. No seu ensaio dedicado ao estudo da fome. cit. outros grupos parecem não sentir qualquer efeito da escassez e que nada indica que o consumo de alimentos de grupos distintos deva variar na mesma direção. p. pp. J. Entre os países que o integram destacam-se o Senegal. Desenvolvimento como liberdade. Cabe relembrar o mapeamento produzido por Josué de Castro em sua Geografia da fome. a Mauritânia. Segundo aquele autor. p.

4. a informática. práticas agrícolas. 235. Sen retorna a Isaiah Berlin para argumentar que se ser livre é ter liberdade se viver como se deseja. guardam um interesse ao tema. ciência política e sociologia. entitlements vis-à-vis the state. Desenvolvimento como liberdade. econômica ou política. sobre os superalimentos inexistentes. de pacotes de bens. o que se pode dizer sobre a capacidade da biotecnologia. pp. conclui o autor. 41 Cf. O senso comum reconhecer que não ter fome aumenta a esfera de bem-estar da pessoa. a partir de uma adequada disposição jurídica. p. já que a sua prática coloca o agricultor na dependência de uma única grande corporação. Conclusão Do que foi exposto até agora. b) emitem uma toxina que equivale a produção do agrotóxico na própria planta. Em caso de problemas como declínio de produtividade e surgimento de novas pragas. de capacidades que tradicionalmente são abordadas de forma estanques pelo direito. caso da tecnologia round up. “a noção de liberdade como poder efetivo para realizar o que se escolheria é uma parte importante da idéia geral de liberdade”43. a fome é apenas um severo limitador das diversas formas possíveis de vida social. nota do tradutor. 45. Entretanto a produção em larga escala de alimentos geneticamente modificados deve atentar. reduzindo a cifra de oitocentos milhões de famintos a um número menos doído? Antes de mais nada. sobre entitlement: Desigualdade reexaminada. including the use of production possibilities. glossário. e que são necessárias para dimensionar o conjunto capacitário de uma pessoa (ou seja. economia. 118. and other methods of acquiring food”40. n. justamente porque é agregador. Poverty and famines. vir a contribuir decisivamente para o combate à fome no mundo. assistência técnica e pagamento de royalties. Amartya. 42 Desigualdade reexaminada. agrotóxicos. 44-51 e apêndice A (no qual é apresentada uma explicação econométrica do conceito). que existe uma liberdade de não ter fome. repetindo estratégia bem sucedida em outra atividade de ponta. 43 Idem. produzido pela mesma empresa detentora da patente do OGM. mediante a produção de alimentos geneticamente modificados. mercadorias e funcionamentos que pode adquirir)41. 115-116. casa da tecnologia Bt. Poverty and famines. mas não é tão óbvio que aumente a sua esfera de liberdade. 97-107. O próprio Sen sustenta. 8. positivos e negativos.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA ability of people to command food through the legal means available in the society. valores culturais e estruturas sociais. trade opportunities. p. p. para cada tipo de organismo desenvolvido. observados os mais estritos parâmetros técnicos de biossegurança. a seus impactos. neste caso. O estado atual da agricultura biotecnológica parece indicar um caminho oposto ao apontado pelo modelo de Sen. diversidade biológica. A pesquisa em biotecnologia está apenas iniciando e deve prosseguir. Mas não estar sujeito as privações da fome não é apenas uma questão de capacidade de produzir ou adquirir alimentos. quanto ao fornecimento de sementes. Não há até agora nenhum alimento geneticamente modificado que represente uma contribuição altamente inovadora em termos de nutrientes. quanto ao meio ambiente. política e econômica das estruturas básicas da sociedade. junho/2009 105 . Revista Internacional de Direito e Cidadania. a empresa responderá com o fornecimento de uma nova geração de OGM. No estado atual da tecnologia. Como ninguém escolheria viver com fome. pp. o mercado é dominado por organismos que: a) são resistentes a um determinado tipo de agrotóxico. Portanto. é preciso evitar a tentação de falar sobre quimeras. em um único termo. Mas há pesquisas para o desenvolvimento de espécimes resistentes a secas ou que necessitam de menor volume de água para irrigação e portanto. O conceito de entitlement não pode ser resumido a sua dimensão jurídica. então estar livre da fome amplia esse espaço de escolha42. pp. p. O argumento de que os alimentos transgênicos podem reduzir a fome no mundo parece repetir o modelo de segurança alimentar pela 40 SEN. 1-8. com muita propriedade. 53-54.

14ª ed. Antes de tudo. disponível no sítio http://www. De qualquer modo. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS.thm. é importante estimular a pesquisa pública. J. e não como cobaia de experimentos sociais ou científicos. São Paulo: Círculo do Livro. Porto Alegre: EMATER/RS. n. p.uk/univ/ science/dna/anniversary. 2004. 1996. 112. por outro lado. CASTRO.fao. já que sofrem privações até mesmo dos alimentos tradicionais. para que os conhecimentos adquiridos na área de biotecnologia possam ser compartilhados por toda a comunidade e aplicados em respeito aos valores culturais das populações tradicionais. Mitologia grega.fao. CROSBY. Lisboa: Instituto Piaget. World Bank Policy Research Working Paper No. haverá a repetição. disponibilidade ou capacidade de abastecimento. Gordon Conway ao comentar os efeitos econômicos da Revolução Verde (décadas de 1960-1970). 1991. The state of food and agriculture 2003-2004. Geografia da fome. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS.HTM. 2001.ac. até mesmo acarretando perda da renda real e aumento da fome. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19. sempre que houver a liberação de alimentos geneticamente modificados para a comercialização deve haver a informação. Lee Ann and NIELSEN. Johan. 44 Em interessante paralelo. 2000. GUERRA.admin. A presença de alimentos geneticamente modificados no mercado em nada altera a incapacidade dos famintos em adquirí-los. Miguel Pedro e NODARI. Petrópolis: Vozes. Rubens Onofre. JACKSON.org/docrep/003/w3613s/w361s00. Direitos humanos . n. C. disponível no sítio http:// www.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00. Ob. 4.. disponível no formato PDF no sítio http://www. a introdução da mecanização tendeu a corroer esses benefícios. FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. Junito de Souza. a pessoa sujeita a riscos na sua segurança alimentar deve ser visto como em sua integralidade. Kym. em escala muito maior. p. 900-1900. 207 páginas. do que ocorre no interior da África e outras regiões periféricas com a aplicação experimental de medicamentos. Referências bibliográficas ANDERSON. em razão do pagamento de royalties.html>. Do contrário. Josué de. pp. da concentração das técnicas de produção de alimentos por grandes corporações e de uma maior dependência em relação aos países desenvolvidos do hemisfério norte44. I. 3380. Cambridge: Cambridge University Press. jul/ set. CONWAY. Disponível no sítio http://ssrn. Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. 2003. GALTUNG. 30-41. cit.ROCHA. 106 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ecological imperialism: the biological expansion of Europe. Produção de alimentos no século XXI: biotecnologia e meio ambiente. Há. Declaração de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial. Gordon. Roma: FAO. Neste sentido.. o risco de que essas privações se tornem mais agudas. DNA 2003: 50 years of DNA discovery. 97-107. Revista Agroecologia e Desenvolvimento Rural Sustentável. vol. 2000. BRANDÃO. CAMBRIDGE UNIVERSITY. mediante rotulagem adequada. 2.com/abstract=625257.cam. Chantal Maria. registra que não obstante tenha havido produção de alimentos mais baratos e aumento da renda da terra. thm. junho/2009 .uma nova perspectiva. Alfred. Impactos ambientais das plantas transgênicas: as evidências e as incertezas. fao. sobre a natureza do alimento e seus eventuais riscos. São Paulo: Estação Liberdade. 2004). v. Disponível on line na Internet in <http://www. 3. C. Roma: FAO. 1996. Ter em mente a dimensão humana da questão da fome ainda é a maneira mais direta e eficiente de superá-la. Roma: FAO. 1998. usualmente existentes em sua cultura alimentar. org/docrep/003/w3613s/w361s00.

Desenvolvimento como liberdade. GUADALUPI. 2001. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas. Jorge (coord. McKIBBEN. derecho y derechos humanos. Córdoba: Cajasur.). 1997. London: Science Advice Section. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento. MANGUEL. Aparecida: Idéias & Letras. Nigel G. 6ª edição. 2004. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. O fim da natureza.the contribution of agricultural crop biotechnology to american farming. Louis: American Soybean Association. Kimball. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 1990. Rio de Janeiro: Campus. WILLIAMS. junho/2009 107 . Petrópolis: Vozes. 2003. February. 1982. São Paulo: Companhia das Letras. bras. LOMBORG. p. Dicionário de lugares imaginários. Silvio e TELLES.an update. 1998. Biotecnologia. Vandana. 2003. The biotech century. ROYAL SOCIETY. SHIVA. jul-set. Bill. Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar. 2006. O ambientalista cético. SEN. SEN.an essay on entitlement and deprivation. Manuel. Jeremy. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Saúde Pública. Sue Rodwell. Amartya. Let the facts speak for themselves . n. LACEY. São Paulo: Companhia das Letras. BjØrn. Poverty and famines . Desigualdade reexaminada. 14(3):643646. B. Alberto. Hugh. Genetically modified crops. New York: Tarcher/Putnam. 2002. London: Imperial College Press. St. Pinheiro de Lemos. Gianni. 2002. 2000. Genetically modified plants for food use and human health . Manual de biossegurança. Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO. José Luiz. policy document 4/02. setembro de 2002. REBELLO. trad. Amartya. HIRATA. de A. Rio de Janeiro: Interciência. RIFKIN. PORRAS DEL CORRAL. Amartya. 1996.SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA HALFORD. Cadernos de Saúde Pública. NILL. VALLE. 4. 97-107. Rio de Janeiro: Record. Barueri: Manole. SEN. 2001. Fundamentos de nutrição e dietoterapia. Lêda Maria de Vargas. Oxford: Oxford University Press. Porto Alegre: Artes Médicas. Loucuras da fome. 2002. 1999.

n. junho/2009 .108 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4.

razão pela qual devem ser mantidas e incentivadas. deve-se tecer uma especial regulamentação jurídica em torno dessas atividades para que sua utilização se desenvolva de maneira consciente. em particular. utilizado exclusivamente como ultima ratio para que não implique em violação dos princípios que são fundamentais para a própria preservação do estado social e democrático de direito. however must be make a special legal regulations around those activities for their utilization to be developed with consciousness. da sua dignidade e do meio ambiente. em função da sua utilização segura e pacífica em vários setores sociais. 4. um tratamento jurídicopenal das atividades nucleares. Estado social. de um lado. e de outro lado. propiciando. with its peaceful and safe utilization in various social sectors. Revista Internacional de Direito e Cidadania. torna-se imprescindível uma completa regulamentação jurídica sobre o assunto e.Artigo TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO(1) José Renato Martins(2) RESUMO: Partindo-se da idéia de que as atividades nucleares são importantes e necessárias ao desenvolvimento dos seres humanos. n. Estado democrático de direito. junho/2009 109 . p. Palavras-chave: Atividades nucleares. segura e responsável. 109-134. o desenvolvimento de uma tecnologia que está voltada ao bem-estar do ser humano. ABSTRACT: Based on the idea that nuclear activities are important and necessary for the development of men. em conformidade com a necessidade de sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico nacional. security and with responsibility. that should be maintained and encouraged. Sendo assim.

“esses radioisótopos podem ser usados para determinar a quantidade de uma única substância numa mistura”. detectá-las onde estiverem por meio de aparelhos apropriados. No campo da pesquisa. existe uma técnica especial conhecida como a técnica dos traçadores. Keywords: Nuclear activities. a indústria. Considerações iniciais sobre as atividades nucleares Consideram-se atividades nucleares todas aquelas que liberam. n. and on the other hand. Infelizmente.(6) Nesse caso. chamados detectores de radiação. as células doentes do que as sadias. A descoberta dos radioisótopos ou isótopos radioativos. junho/2009 . novas técnicas nucleares. recebe o nome de traçador radioativo. como a medicina. Ocorre que os benefícios trazidos por ela são muito grandes e a cada dia são descobertos empregos diferentes dos radioisótopos nas mais diversas áreas do saber. radiação ionizante extraída de átomos existentes na natureza. your dignity and the environment. etc. a odontologia. the development of a technology that is dedicated to the welfare of men. encontrando-se dados sobre a evolução do planeta e. 4. a agricultura. o mundo inteirou-se da possibilidade do uso da energia nuclear através das bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki. que são desenvolvidas nos diversos campos da atividade humana. as bombas H. sua primeira aplicação foi bélica e dificilmente deixará a humanidade se esquecer dessa possibilidade. Tais bombas. bem como pesquisa em diversas áreas. a radiação atinge com maior facilidade. Social state Democratic state of law.(5) Por intermédio desse processo é possível precisar a idade de fósseis e rochas. R. pois tendo em vista que as radiações emitidas por radioisótopos podem atravessar a matéria e. estimulou. p. a radiofarmácia e a ecologia. pesquisas em diversas áreas como a medicina. 109-134. in accordance with the need for environmental sustainability of economic development nationally. a nutrição. por conseguinte. Assim. Atualmente. traçado. J. it is essential for complete legal regulations on the subject.(4) Outra técnica curiosa é a denominada datação. a execução de tarefas impossíveis de serem realizadas pelos meios convencionais. Logo. para que isso ocorresse. dessa forma. que consiste em um “processo de determinação da idade de um objeto pela medida da atividade de um nuclídeo”. Porém. Therefore. que lograram estabelecer o que foi cunhado de “equilíbrio do terror”. a legal-criminal treatment of nuclear activities in modern society. de forma direta ou indireta. 110 a cada dia. on the one hand. o deslocamento de um radioisótopo pode ser acompanhado e seu percurso. a física nuclear. avaliando-se a radiação e sua incidência sobre tecidos vivos do organismo do ser humano.(3) Verifica-se que a utilização pacífica da energia nuclear – que. sabe-se que a energia nuclear não se restringe à produção de energia elétrica e que a descoberta dos radioisótopos estimulou sua aplicação no ensino. dependendo da energia que os mesmos possuam. depois. a biologia. em especial. Nos dias de hoje. 1. a indústria (particularmente a farmacêutica) e a agricultura.MARTINS. sucederam as ditas bombas B e. devido à propriedade de emitirem radiações. and in particular. em 1945 (dias 6 e 9 de agosto). A utilização da energia nuclear na área médica é de suma importância. denominadas A. como já foi frisado não se restringe à produção de energia elétrica – gera. e com o uso de Revista Internacional de Direito e Cidadania. providing. Logo. tanto em diagnósticos como em terapias. Exemplo típico é o seu uso na radioterapia. it will be use only as ultima ratio for doesn’t involve a violation of the principles that are fundamental to the own preservation of the social state and democratic of law.(7) A medicina nuclear é uma especialidade na qual se utilizam os radioisótopos. a humanidade teve que passar por um período obscuro durante sua evolução. estudar a própria evolução humana. não se consegue cogitar sobre a possibilidade de se viver sem a energia nuclear. possibilitando.

como batata. não haverá produto de descendência e a espécie será extinta. junho/2009 . cebola. se deseja exterminar. existem estudos no sentido de que a aplicação de baixas doses de radiação em seres humanos (hormese das radiações) pode apresentar cinco efeitos benéficos ao homem. visando auxiliar nos processos de distribuição e comercialização dos mesmos. Além disso.(16) Ainda no campo dos alimentos. haja vista que a viabilidade do estudo de doenças metabólicas se mostra possível justamente a partir da utilização. também. ainda. a saber: “fortalecimento do sistema imunológico.(11) Na agricultura é muito importante o emprego desses radioisótopos. a medicina nuclear tem boa acolhida. uma aplicação importante é a irradiação para a conservação de produtos agrícolas. intestino. ferro.(15) O objetivo da irradiação aplicada a alimentos é o aumento de sua vida útil. no caso. Esse processo de conservação pode ser aplicado em vários tipos de alimentos e. o incremento em tempo de conservação também é sentido pelo principal ator no cenário comercial: o consumidor. existem perdas de ordem nutricional e organoléptica nos alimentos. os radiofármicos têm diversas aplicações e seu uso em hospitais é imprescindível para diagnóstico e tratamento adequado de muitas doenças. Nesses casos. assim como do metabolismo e da preferência dos mesmos em se acumular em certos tecidos do organismo vegetal”. pois a criança recebe “dose de radiação muito menor que a do raio X”. e terapia para doenças como diabetes e hipertensão”. o objetivo é aumentar a vida útil de determinados produtos alimentícios. p. embalados ou a granel.(9) Também nessa área. aumento das enzimas-chave.(10) Além disso. rejuvenescimento das células. etc. de elementos como carbono. com a sua liberação. No entanto. em razão da esterilização ocorrida. identificando qual predador se alimenta de determinado inseto que. a utilização de radionuclídeos de meia-vida curta tem sido positiva para a identificação de doenças que atingem órgãos vitais para o homem.(12) Essa técnica possibilita. Não obstante. o estudo do comportamento de insetos. É um tratamento no qual os alimentos.(13) Esse sistema de “marcadores” configura mais um eficiente instrumento para eliminar pragas. ao alterar suas estruturas moleculares. como em todo processo de conservação. Posteriormente. faz-se o cruzamento desses com as fêmeas. fungos e leveduras. ao produzir reações bioquímicas nos processos fisiológicos dos tecidos vegetais. fígado. por tempo prefixado e com objetivos determinados. neste processo. O retardo de maturação e senescência (envelhecimento) de frutas e a inibição de brotamento de bulbos e tubérculos podem ser citados como influências benéficas na conservação de alimentos. são submetidos a uma quantidade minuciosamente controlada de radiação ionizante. Considere-se. 109-134. Vale frisar. fósforo. pulmão. bactérias patogênicas. estômago. e retardar a maturação de frutas e legumes.(17) Em se tratando de gado. que o processo não aumenta o nível de radioatividade normal dos alimentos.(14) A irradiação de alimentos é outro emprego útil dos radioisótopos. rins. inclusive. Com o tempo. como abelhas e formigas. oxigênio. que a irradiação de alimentos não causa prejuízos ao mesmo no que tange a formação de novos compostos químicos que poderiam transmitir doenças ao ser humano quando da sua ingestão. Aqui também são utilizados os chamados traçadores. 4. tornando-os inó111 Revista Internacional de Direito e Cidadania. os machos devem ser esterilizados através da emissão de radiação.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO traçadores. n. Os citados traçadores radioativos são utilizados “em pesquisas agrícolas como agentes informativos de taxas e de velocidades de absorção de fertilizantes e outros alimentos. Com o intuito de conter a ação deletéria desses insetos sobre as plantações. como cérebro. O processo de irradiação pode impedir a divisão de células vivas (bactérias e células de organismos superiores). coração. hidrogênio. ativação dos mecanismos de reparo do DNA. pesquisas mostram que o uso da irradiação “poderia diminuir alguns parasitas internos de animais.(8) Na pediatria. alho e feijão. entre outros. pode ser usado para destruir insetos. além de aumentar o tempo de conservação.

aeroportos. causando milhares de mortes por ano. por exemplo. podendo a saúde ser seriamente afetada.(25) É certo. com distintos objetivos e de muita serventia para a sociedade. substâncias presentes nesses produtos.(24) Destarte. batom. com objetivo de verificar se há fadiga nas partes metálicas e/ou soldas essenciais. A técnica mais conhecida é a radiografia de peças metálicas ou gamagrafia industrial. ferroviário e terrestre são conhecidos e envolvem milhares de vítimas anualmente. detecta-se cocaína e explosivos plásticos. como gazes e seringas. O homem sempre conviveu com a mesma. J. 109-134. R.]”. a poluição do ar é experiência vivenciada diariamente. cotonetes. pelo uso dos radioisótopos. Por tudo isso. Todavia. técnica que visa a segurança e o combate à criminalidade. Nos últimos séculos. hidrogênio e carbono. é válida e necessária a preocupação com a segurança humana e ambiental. bem como materiais hospitalares. particularmente nas grandes cidades. ferroviárias e correios. As empresas de aviação a utilizam durante as inspeções freqüentes nos aviões. aconselha-se a utilização desse sistema em. deduzindo-se o quantum de elementos neles contido. adotando-se. “onde não se pode abrir os pacotes e por onde passa uma grande quantidade de volumes num curto espaço de tempo”. portos. Os fabricantes de válvulas usam a gamagrafia na área de controle da qualidade para verificar se existem defeitos ou rachaduras no corpo das peças. como doenças. Os benefícios que ela nos proporcionará são suficientemente importantes para que valha a pena termos todo o cuidado para não ‘envenenar’ a natureza [. haja vista que os parasitas internos são causadores de redução de crescimento e mortes desnecessárias de vários animais em todo o mundo. na sedimentologia (determinar a idade de rochas sedimentares e erupções vulcânicas). provocando emissões de raios gama. p. rodoviárias. oxigênio. também. n.. as espessuras de chapas. apresenta tanto benefícios quanto riscos. o teor do tabaco existente nos cigarros ou esterilizar produtos como algodão. com o intuito de que a Revista Internacional de Direito e Cidadania. há certa dose de risco em toda e qualquer atividade humana. que a vida humana (ou qualquer outra) é sempre acompanhada de riscos.(19) Verifica-se. Os acidentes de trânsito e de transportes aéreo. e em outras áreas da ciência. Não se pode esquecer.. a radioatividade. sendo que. Igualmente. há a neutrongrafia ou radiografia de nêutrons. sujeitas a um maior esforço nas asas e turbinas. (18) Trata-se de importante emprego da utilização dos isótopos radioativos. na geologia (determinar a idade de materiais geológicos). que as atividades nucleares têm larga e positiva aplicação na sociedade e que a radioatividade se faz presente na natureza sob diversas formas. na hidrologia (detectar falhas ou vazamentos em barragens).MARTINS. medidas cabíveis.(21) Ainda é possível controlar.(20) Por exemplo.(26) Destarte.(22) Outras utilidades dos radioisótopos são na arqueologia (determinar a idade de objetos históricos). cuos e utilizando-os na preparação de vacinas contra várias enfermidades parasitórias mortais”. assim como qualquer outro avanço tecnológico. marítimo.(23) Enfim. junho/2009 . etc. fraldas descartáveis e cosméticos em geral. Os altos prédios estão sujeitos aos riscos de incêndios e terremotos. e mesmo em nível planetário. conflitos entre indivíduos. a resistência humana às radiações não é ilimitada. 4. Ainda são bem conhecidos os riscos apresentados pelas indústrias químicas e pelos lixos de todos os tipos se acumulando no mundo todo. que a aplicação dos radioisótopos é feita na indústria e em larga escala. Por meio dela. novas tecnologias introduziram novos tipos de riscos à vida humana. medem-se e registram-se as energias e intensi112 dades desses raios. ou seja. folhas e lâminas (metálicas ou não) sofrem um controle automático. contudo. Então. pois os nêutrons reagem com o nitrogênio. por meio da utilização de radioisótopos e com a finalidade de homogeneizá-las. razão pela qual o seu organismo está apto a resistir aos efeitos radioativos. fome. para tanto. “renunciar à energia nuclear seria agora renunciar à civilização atual.

roubos. a preservação da saúde e da vida dos seres humanos. de Política Nacional do Meio Ambiente. junho/2009 . Entretanto. Nela são definidos oito tipos penais relacionados. as questões penais relativas às atividades nucleares. concluindo-se. p. essa “lei veio atender a dois itens do art.453/77. instalações e materiais nucleares. Sendo assim. acidentes. c) Lei nº 9. Certo. Os assim chamados crimes nucleares(30) estão tipificados nos artigos 20 a 27 da Lei em questão. de Responsabilidade Criminal por Atos Relativos às Atividades Nucleares. bem como no caso de transporte dos mesmos entre os territórios das Partes Contratantes e para terceiros países.605/98. evitem danos. é que as atividades dessa natureza exigem um controle jurídico rígido e eficiente. Nesse sentido. sendo necessária sua manutenção e aprimoramento constante.(28) celebrado seis meses depois da elaboração do Programa Nuclear Brasileiro. V do Acordo Brasil-Alemanha sobre Cooperação no Campo dos Usos Pacíficos da Energia Nuclear”. administrativo e penal. portanto. em particular. portanto. desvios. a primeira a dispor sobre a responsabilidade criminal por atos relativos às atividades dessa natureza. sendo que o artigo 19 limita-se a fazer uma exposição genérica dos preceitos nos quais estão previstos os crimes cometidos com o emprego e produção da energia nuclear. inclusive. n. com a conseqüente preservação do meio ambiente em que vivem. nesta oportunidade. furtos. de Crimes Ambientais. se a mesma está ou não em conformidade com os princípios do estado social e democrático de direito. Tutela penal das atividades nucleares no âmbito do estado social e democrático de direito Uma leitura atenta da legislação vigente sobre as atividades nucleares no Direito brasileiro conduz à conclusão de que há três leis extravagentes que tratam.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO energia nuclear seja utilizada pacificamente e da melhor maneira possível. 4. 3.938/81. tem-se que a regulamentação das atividades nucleares no direito brasileiro deve ocorrer sob o tríplice aspecto cível.1. Revista Internacional de Direito e Cidadania. 1) Cada Parte Contratante tomará as providências necessárias para garantir a proteção física dos materiais. de uma forma ou de outra. equipamentos e instalações nucleares no seu território. a seguinte normatização: a) Lei nº 6. certamente. objetiva-se.453/77 de responsabilidade criminal por atos relativos às atividades nucleares No que diz respeito à tutela penal das atividades nucleares. prejuízos. com a segurança. tem-se que a regulamentação jurídica das mesmas é imprescindível para que essas atividades atendam aos objetivos dentre os quais são adotados por uma sociedade pacífica e um estado social e democrático de direito(27) que visam. Lei nº 6. 2) Essas providências deverão ser de tal natureza que. 109-134. analisar apenas a tutela penal dessas atividades de acordo com a legislação em vigor no direito brasileiro. fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim 113 3. a) Utilização clandestina ou irregular. O primeiro delito está fixado no artigo 20 da Lei nº 6. independentemente do fato de essa regulamentação poder ser considerada correta ou incorreta. trocas e outros riscos”(29). Como resgata Sérgio de Oliveira Médici. sob a ótica do direito penal moderno. processar. Tais dispositivos estabelecem o seguinte: “Artigo V. Tem-se. na medida do possível.453/77. deve-se tomar como norma referencial a Lei nº 6.453/77 e tem a seguinte redação: “Produzir. partindo-se do pressuposto de que as atividades nucleares constituem na sociedade moderna um importante instrumento de evolução social e técnico-científica. sabotagens. e com o assecuramento do controle de tais atividades pelo Poder Público. b) Lei nº 6. O objetivo fundamental da conceituação desses delitos parece ter sido mesmo o de assegurar a implantação de uma nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas.

b) uma fábrica que utilize combustível nuclear para a produção de materiais nucleares ou na qual se faça o tratamento desses materiais. de sorte que. do artigo 1º).(32) Apesar de regularmente instalado. como conseqüência [. por sua vez. o crime é próprio e só pode ser cometido por aquelas pessoas que tenham determinada qualificação. para funcionar. Esse tipo penal “visa a assegurar o monopólio da União nessa atividade. ou seja. com exceção dos radioisótopos que já alcançaram o estágio final de elaboração e podem ser utilizados para fins científicos..453/77. somente a ela cabe decisão pelos seus órgãos.MARTINS. diverso do permitido em lei. de quatro a dez anos”. R. p. agrícolas. pois a responsabilidade é pessoal. da Lei nº 6. a lei enfatiza a preocupação de que o projeto nuclear não seja levado a efeito à revelia do governo. no caso a CNEN. Sendo assim. a quem outorgar a autorização para a construção de reatores. exceto aqueles usados ocasionalmente durante o transporte. e 177. cuja produção. Na verdade. a concretização da figura típica depende de o agente não ter obtido a referida autorização legal. inciso I. de autorização da CNEN.. as condutas previstas na norma – produzir. bem como a impedir a utilização irregular do material nuclear pelos órgãos oficiais”. fornecer ou usar – somente podem ser praticadas mediante autorização específica de órgão do Poder Público. alíneas b e c. J. Nos termos da definição legal constante da Lei ora estudada (inciso IV. 4. relacionado com a antijuridicidade. Nos termos de seu artigo 1º. b) Operação irregular. junho/2009 . Nesse caso. Logo.. Combustível nuclear é todo aquele capaz de produzir energia mediante processo auto-sustentado de fissão nuclear (inciso II) e produtos ou rejeitos radioativos são os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou utilização de combustíveis nucleares.(33) Mais uma vez.(31) lembrando que a União não possui mais o monopólio dos radioisótopos de “meia-vida” igual ou inferior a duas horas.] a relação se desenvolve nos quadros do que se pode designar por indústria sob regulamentação”.] Nos Estados Unidos [. de dois a seis anos”. o poder de polícia da Administração Pública de modo que o Poder Público controle a atividade nuclear. “o uso do átomo em desacordo com as Revista Internacional de Direito e Cidadania. a pessoa jurídica devidamente autorizada para operar instalação nuclear”. o poder de polícia da Administração Pública. entende-se por “’operador’. Logo.. que. autoriza unicamente a pessoas e organismos preparados para o desempenho dessas atividades. processar.]. sendo que “instalação nuclear” também é um conceito legal e consiste em: a) um reator nuclear.(34) tutelando. e c) um local de armazenamento de materiais nucleares. fechado. ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo. comerciais ou industriais (inciso III). o responsável pela instalação nuclear. analisando as legislações do Brasil e dos EUA: “Pela legislação brasileira o processo é inteiramente administrativo. tutelando-se. 49/2006). incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado. inciso V. conforme Emenda Constitucional n. assim. a norma em questão destina-se ao diretor da empresa ou instituição operadora da instalação nuclear. artigos 21.. de que sendo no Brasil um monopólio da União. “material nuclear” deve ser entendido como “o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos”. pois. médicos. Pena: reclusão. Pena: reclusão. inciso XXIII. salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte. Interessante a informação de Walter Tolentino Álvares quanto ao processo de concessão de licença. para a propulsão ou outros fins. 109-134. comercialização e utilização são autorizadas para a pesquisa e usos médicos.(35) Conforme entende Lincoln Magalhães da Rocha. todo o poder decisório decorre do órgão federal competente. a expressão “sem a necessária autorização” indica a presença do elemento normativo do tipo. nos termos legais. o organismo depende sempre. No artigo 21 está previsto o seguinte delito: “permitir o responsável pela instalação nuclear 114 sua operação sem a necessária autorização.. agrícolas e industriais (Constituição Federal. A Lei utilizou o termo “responsável” e não “operador”. [. n.

“aquela que se desprende quando. sem a necessária licença.(37) c) Aquisição ou porte indevidos.(42) Ademais. guardar ou trazer consigo material nuclear. de fato. (41) Este tipo apresenta uma curiosidade. “previne uma conduta mais perigosa para a comunidade indo à raiz do fato: proibindo o seu porte ou guarda”. em seu texto. de quatro a oito anos”.(44) f) Importação e exportação ilegais. numa reação nuclear. p. e remete à seguinte indagação: como reprimir a conduta de transmissão de informação sigilosa se o objeto não apresenta essa característica? Ocorre. porquanto produzidas em série e com tecnologia conhecida. mas também pelo fato de ser um material perigoso”. com as alterações da Lei nº 7. não se trata de um bem extra commercium. Prevê o artigo 25 da Lei em apreço: “exportar ou importar. porque contrárias às normas legais que regem o assunto ou porque as autoridades competentes previamente consideraram o assunto sigiloso. como o urânio. Pena: reclusão. também. Quanto ao conceito de material nuclear. adquirir. artigo 2º. têm como objetivo tutelar a Administração Pública e o seu interesse em controlar a circulação econômica dos minérios nucleares. transportar. Logo. As condutas previstas no tipo. letra c. Eventualmente. razão pela qual não há que se falar em segredo industrial em relação às mesmas. d) Violação do sigilo. O artigo 23 da presente lei define como crime: “transmitir ilicitamente informações sigilosas. o tório e outros”. parece-me ser de natureza militar e.(39) Tutela-se. a soma das massas das partículas que reagem é maior que a soma das massas das que se produzem”. beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear. tutelar a segurança nacional. as informações sigilosas se referem à energia nuclear. atualmente. a CNEN periodicamente especificará quais podem ser considerados como tal. Visando impedir a indevida transmissão de informações sigilosas. mas de uma mercadoria sob a tutela do Estado. entende-se que os elementos constantes do tipo do artigo 22 são os seguintes: “possuir. já foi exposto que se trata do combustível nuclear ou do produto ou rejeito radioativo.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO salvaguardas enseja o enquadramento do infrator na lei repressiva nuclear”. 4.781/89). junho/2009 . tal como está estipulado no tipo. Pena: reclusão.(36) E as salvaguardas vedam o uso do material nuclear para armas atômicas ou outro fim militar. portanto. entendidos estes como toda “substância encontrada na natureza com a qual são produzidos alguns combustíveis nucleares. ou seja. razão pela qual a lei.(38) Tem-se como objetivo fundamental “impedir que o material nuclear seja desviado de seu emprego regular ou caia em mãos de curiosos ou de terroristas”. cuja posse é proibida. as instalações nucleares brasileiras foram adquiridas no exterior. incabível em lei destinada às atividades civis”. material nuclear. sem a necessária autorização. Pena: reclusão. com o tipo. tanto na comunidade científica como na sociedade em geral. que as informações referentes ao ciclo nuclear já se acham.453/77 está redigido da seguinte forma: “extrair. Aqui. Novamente o legislador se refere à autorização como condição necessária para que a conduta do agente não se revista do caráter ilícito. concernentes à energia nuclear. e) Atividades ilícitas. além do urânio natural.(40) buscou-se.(43) Vale frisar que. transferir. o poder de polícia da Administração Pública. do tório e do plutônio (Lei nº 6. A propósito. divulgadas de forma ampla e global. 109-134. “não só porque o seu uso tem de ser autorizado. quanto aos elementos nucleares. minérios nucleares e seus 115 Revista Internacional de Direito e Cidadania.189/74. devendo ser consideradas ilegais. podem existir segredos industriais e não nucleares como pretende a lei. inciso XIII. explica Paulo de Bessa Antunes: “Diversas centrais nucleares são negociadas entre empresas e governos e. a utilização civil da energia nuclear não conhece mais segredos. de dois a seis anos”. No caso. O segredo nuclear. O artigo 24 da Lei nº 6. de dois a seis anos”. n.

o objeto da tutela também é o poder de polícia da Administração Pública “e. transporte. Neste tipo penal. As condutas envolvem atos de comércio internacional. a fábrica que utiliza combustível nuclear para a produção de materiais 116 nucleares. artigo 2º. “Trata-se realmente de uma atividade com alto índice de risco . inciso VI).(46) O tipo é mais amplo quanto aos bens protegidos. ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares. (51) Sendo assim. nesse caso. “embora possa ser praticado sem qualquer ‘intuitus lucri faciendi’”. Sérgio de Oliveira Médici lembra que: “No Japão e em vários países europeus. diz o artigo 27: “impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear. Aqui. 109-134. conseguiram dificultar a montagem de usinas atômicas”. o segundo.MARTINS. Pena: reclusão.. junho/2009 .(45) as quais só se tornam ofensivas ao ordenamento jurídico penal em função da ausência de autorização por essas práticas. embora pacíficas. Por ser exigida a presença do elemento normativo (“sem a necessária licença”).781/89). é proteger a vida.(52) Revista Internacional de Direito e Cidadania. são irremediáveis e catastróficos”. Embora considerada “norma de fundamental importância para a atividade nuclear. e os sinistros.(48) limita-se o tipo a mencionar um genérico “outrem”. mobilizações de pessoas contrárias a atividade nuclear. 4. Por fim. minérios de interesse para a energia nuclear (como o zircônio e a monazita)(47) e minérios e concentrados contendo elementos nucleares. o interesse desta de manter controle da entrada e saída de material radioativo do território nacional”. este é o único que não diz respeito à Administração Pública ou às circunstâncias inerentes ao processo de produção nuclear. inciso VII. Em relação a isso. O texto do artigo 26 apresenta a seguinte redação: “deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso. a realização desses atos sem prejuízo ao funcionamento ou ao transporte de material nuclear é atípica. concentrados.. expondo a perigo a vida. porém. a história não registra um único caso em que um dano nuclear tenha sido sofrido por um único indivíduo”.189/74. inciso IV). o legislador visou impedir a ocorrência de manifestações populares que possam obstruir o funcionamento de uma instalação nuclear ou o transporte desse tipo de material. estabelecidas pela CNEN e com o propósito de evitar os temíveis acidentes. qual seja. g) Inobservância de segurança e proteção.(50) h) Obstrução ao funcionamento ou ao transporte. n. em especial. As primeiras compreendem o reator nuclear. J. quando verificados. posse e guarda de material nuclear. a integridade física e o patrimônio das pessoas diante do grave perigo que as instalações nucleares e o material nuclear representam. alterada pela Lei nº 7. a integridade física ou o patrimônio de outrem. cuja finalidade. Pena: reclusão. de dois a oito anos”. Dentre os tipos penais previstos na Lei nº 6.(49) É certo que as ações relativas às atividades nucleares são regidas por toda uma série de normas técnicas de segurança e de proteção. Pena: reclusão. minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares.453/77. Ocorre. Cabe à CNEN especificar os elementos e materiais de interesse para a energia nuclear (Lei nº 6. O delito ainda é referido como “boicote ou sabotagem da atividade nuclear” e ofende “não só a política nuclear. abrange todo o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos (artigo 1º. exclui-se a tipicidade quando a importação ou exportação é autorizada pelo órgão competente. a de defender a população dos efeitos nocivos da radiação e de uma acidente nuclear”. p. R. pois abrange o material nuclear. mas o livre exercício de atividade industrial ou regional”. de dois a oito anos”. e o local de armazenamento de materiais nucleares (artigo 1º. os minérios nucleares e seus concentrados (submetidos a tratamento laboratorial). assim como o fazem os tipos voltados à repressão de delitos individuais cometidos contra indivíduos. de quatro a dez anos”. que “o dano nuclear é sempre coletivo.

a terminologia “poluição” pode ser entendida como “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente”: a) prejudiquem a população no tocante à saúde. em domingo ou em feriado. Percebe-se assim. d) afetem o ambiente quanto às condições estéticas ou sanitárias. à flora e ao meio ambiente.. aquele que expuser em perigo a incolumidade humana. III – o crime é praticado durante a noite. o solo e as águas. c) afetem de forma desfavorável a biota(57). definição que traz algumas questões de difícil solução e que revelam a má redação do tipo. normatizando a questão da seguinte forma: “Artigo 15. inciso III.2. 15 punia o poluidor e. A razão disso é que. animal ou vegetal. ainda.938/81. Lei nº 6. Parágrafo 1º. Parágrafo 2º.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) um tipo penal genérico. Luiz Regis Prado aponta que: “Em caso de emprego de violência para fins de obstaculizar ou tornar difícil o funcionamento da instalação nuclear ou o transporte de material nuclear.(61) Igualmente. p. e tendo em vista que a mesma já define quem pode ser assim considerado. ou. b) criem condições consideradas adversas às atividades sociais e econômicas. Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima transcritas (Artigo com redação determinada pela Lei nº 7. responsável. animal ou vegetal. “o tipo penal criado no art. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana. direta ou indiretamente.938/81 de política nacional do meio ambiente Também visando à tutela infraconstitucional penal das atividades nucleares. à segurança e ao bem-estar.(59) Em outras palavras. previu a Lei nº 6.(53) A propósito. por atividade causadora de degradação ambiental”.453/77 é muito mais uma lei de defesa da energia nuclear do que uma lei de defesa dos cidadãos contra a energia nuclear”. fica sujeito à pena de reclusão de um a três anos e multa [. como a lei em questão requer que o sujeito ativo seja o “poluidor”. ter-se-á caracterizado o crime contra a segurança nacional. inciso IV. e não o delito em tela”. inclusive as nucleares. d e e). a flora. que “tanto do ponto de vista penal como do ponto de vista civil. O artigo contemplou o “crime de poluição”(56) e. voltado a todas as atividades poluidoras. vale frisar que o artigo 19 da Lei em comento enfatiza que os tipos penais em questão não revogam os “crimes nucleares” previstos na Lei de Segurança Nacional (7. II – a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte. c.. no entanto. 109-134.(55) 3. animal ou vegetal seja 117 Revista Internacional de Direito e Cidadania. em que houvesse um agravamento da poluição.(60) Nos termos do artigo 3º. O intuito do legislador foi o de proteger o patrimônio natural e a qualidade de vida do ser humano. entendese por “poluidor” “a pessoa física ou jurídica. n. nos casos em que a conduta do agente não se subsumisse no delito previsto no artigo 271 do Código Penal. bem como pela impossibilidade de a pessoa jurídica de Direito público ser sujeito ativo de crime. ainda é preciso que a incolumidade humana.(58) cujo dispositivo passou recentemente a ser aplicado pela jurisprudência em caso de poluição de águas já poluídas. nos termos dessa Lei (artigo 3º. pois não basta a existência da poluição em si. Ocorre que a responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito privado era (e ainda é) bastante controversa em 1989. 4.804/89)”.]. o indivíduo em questão não preenche todos os elementos exigidos pelo tipo. e) lancem no meio ambiente matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. mas não puder ser encaixado no conceito legal de “poluidor”. quando foi incluído o artigo 15 na Lei nº 6. ou seja. b. nesse caso.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Quanto à conduta do agente. junho/2009 . 3o da própria lei”. Ou seja. letras a. a Lei nº 6. não se podia aplicar a ele a definição que lhe dava o art. b) lesão corporal grave. que o dispositivo em apreço assume mais um caráter de defesa das instalações nucleares do que da comunidade em si. de direito público ou privado. registrando-se ainda. ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente.170/83)(54) e nas demais leis. não responderá pelo delito do artigo 15 dessa lei. A pena é aumentada até o dobro se: I – resultar: a) dano irreversível à fauna. bem como a fauna.

ou que cause danos diretos à saúde da população. J. alínea e.(63) Entretanto. O mesmo se aplica em relação ao artigo 3º. da referida Lei. Pena: reclusão. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. Pena: detenção. de um a quatro anos. Para finalizar. a) Artigo 54 da Lei nº 9. promulgada no Direito pátrio nos termos da Lei nº 9. e tornando-o desnaturado e inadequado a uma utilização específica. atmosférica. e multa. encontra-se na chamada Lei de Crimes Ambientais. ao bem-estar da população.(62) 3. urge que se verifique. por exemplo. é aquele já citado. conquanto tão somente um destes dispositivos legais (o parágrafo 2º do artigo 56) 118 se reporte expressamente às substâncias nucleares ou radioativas. IV – dificultar ou impedir o uso público das praias. animal ou vegetal. o instrumento mais completo – a despeito de toda a crítica que se lhe faz possível – no âmbito penal. abordando os delitos que podem ser aplicados às atividades envolvendo a energia nuclear. Inaugurando a Seção III. 109-134. 4. p. urbana ou rural. abrangendo a poluição hídrica. o que pode ser conferido em seu Capítulo V – “Dos crimes contra o meio ambiente”. etc. Logo. que dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente. para se concluir que a atividade desenvolvida pelo pretenso poluidor afeta. as condutas do agente estão ligadas a elementos que tradicionalmente são Revista Internacional de Direito e Cidadania.. Se o crime é culposo. porque. b. imprópria para a ocupação humana. etc. além do que o tipo exige a ocorrência de um perigo real e concreto para a incolumidade humana. junho/2009 . com vistas à proteção do meio ambiente. líquidos ou gasosos. óleos ou substâncias oleosas. reprimível pelo direito. V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos. d e e). alínea d). do solo.605/98 de crimes ambientais Atualmente. Assim. e multa. colocada em perigo. é preciso que especialistas (peritos) o digam. alíneas a. e na Seção V – “Dos crimes contra a administração ambiental”. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. mas. importa a análise da citada lei. que diminui a qualidade ambiental com a introdução de elementos exógenos nesse meio. Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixa de adotar. através de perícia. Lei nº 9. ainda em relação ao conceito de “poluidor” no sentido jurídico-legal do termo. o quanto de matérias e energia está sendo lançado pelo agente para que se possa estabelecer um confronto entre esses dados e aqueles previstos nas normas estabelecedoras dos padrões ambientais – as denominadas normas de emissão – e concluir se aquela atividade empresarial é ou não poluidora. a pessoa humana. descrito na Lei nº 6. medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. O conceito de “poluição”. ainda que momentânea. por sua vez.938/81 (artigo 3º. pois. n. nos termos da Lei nº 6. Parágrafo 3º. III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade. Parágrafo 2º. as quais possam ser potencialmente afetadas no futuro com a conduta do agente.938/81 (artigo 3º. inciso III. causando desequilíbrio prejudicial à saúde. Se o crime: I – tornar uma área. à fauna e à flora. Pena: reclusão.MARTINS. quando assim o exigir a autoridade competente. este só será identificado por meio da realização de perícia. do Capítulo V. à segurança. também. O legislador criou o crime de poluição com o objetivo de tutelar o meio ambiente em toda sua amplitude. dos habitantes das áreas afetadas.3. inciso III.605/98. R. sonora. ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. c. inciso III. Parágrafo 1º. ou detritos. o dispositivo em questão trata do delito de poluição de qualquer natureza e apresenta a seguinte redação: “Artigo 54.605/98. de seis a um ano. as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. de um a cinco anos. II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada. na Seção III – “Da poluição e outros crimes ambientais”. depreende-se que o objeto de proteção desse delito não é apenas o meio ambiente. A tutela é feita em razão da poluição. Isso porque não é qualquer alteração ambiental que ocasiona um real prejuízo ao bem em tela. nesta hipótese.

de modo que o seu entendimento e esclarecimento ficariam ao total arbítrio do julgador. permissão. gasosos.(68) o que não condiz com um direito penal moderno. o dispositivo em análise é genérico. como. De fato. e devido ao lançamento de resíduos sólidos. junho/2009 . “causar poluição de qualquer natureza”. poluidora. Além da conduta básica. pelo menos enquanto não planejada. o que só será possível se a ele for imputado um fato certo descrito como crime”. (72) De todo modo. assim agindo. com mais ou menos intensidade.605/98. cujos elementos do tipo são: “executar pesquisa. “tornase temerário poder impor-se a pena de limitação da liberdade individual diante de um fato incerto.(75) Entretanto.(74) Tendo em vista a exigência do elemento normativo na composição desse tipo penal. observam Paulo Afonso Brum Vaz e Murilo Mendes que. do artigo 54. ou em desacordo com a obtida. “de um modo geral. a atividade mineradora. e incerteza. pressupõe-se que somente será considerada atividade agressora do meio ambiente e. na mesma linha do artigo anterior. Todavia. já que este tipo de atividade causa consideráveis impactos ambientais. “que quer ver o transgressor sujeito à determinação da lei. 109-134. 119 Revista Internacional de Direito e Cidadania. concessão ou determinação do órgão competente”. de qualquer espécie. detritos. que só admitia o crime de poluição na forma dolosa. lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização. n. Essa abertura do tipo. o parágrafo segundo.(70) Por sua vez. lavra e extração de recursos minerais. é ofensiva ao meio ambiente. concessão ou licença. fazendo referência exclusivamente à execução de pesquisa. óleos e substâncias oleosas (inciso V). o que conduziria à insegurança e ao arbítrio. conforme Paulo Affonso Leme Machado. permissão. relativamente à pesquisa. p. a norma tipifica como criminosa a ausência de recuperação da área degradada.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO objetos de controvérsias doutrinárias. Pena: detenção. “quando efetuada à revelia ou em excesso ao ato administrativo competente para permitir. “avançou-se significativamente em relação à Lei de 1981 (Política Nacional do Meio Ambiente). abrangente das espécies e formas de poluição. o legislador procurou valorizar na legislação brasileira um dos princípios fundamentais do direito ambiental. contemplou cinco hipóteses em que o crime se torna qualificado: em relação à poluição do solo (inciso I). transmitiria a idéia de imprecisão. autorizar ou licenciar a atividade”. das praias (inciso IV). clandestina ou não fiscalizada”. porquanto os elementos neles descritos (ar e água) são instrumentos facilitadores de sua propagação. por exemplo. da água (inciso III). O objetivo da tutela penal neste caso é o meio ambiente agredido pela mineração. pode-se dizer que. Tal dispositivo visou à criminalidade na exploração mineral.(71) Essa norma ainda criminalizou a ausência de medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. Conforme a redação do artigo 55. lavra ou extração de recursos minerais(76) deixando de mencionar de forma expressa os materiais nucleares e radioativos. portanto. chamado de precaução ou princípio da prudência ou da cautela. Ocorre que tais expressões encerrariam situações obscuras. Nesse sentido. parágrafo único: “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada. Se tal fato for entendido como positivo.(64) reveladora de um objeto indeterminado. 4. com a utilização de termos vagos e comprometedores. líquidos.(73) b) Artigo 55 da Lei nº 9. justamente a mais difícil de ocorrer”. ainda que com aparência de verossimilhança”. atmosférica (inciso II). indiscriminada. de duvidosa constitucionalidade(66). independentemente de seus elementos constitutivos(65). há que se atentar aos incisos II e III. A condenação justa é a que garante ao acusado a ampla defesa. Tratando-se de poluição radioativa. a extração mineral apresenta um elevado grau de impacto ambiental. nos termos da autorização.(67) Outro problema está ligado ao fato de causar poluição “em níveis tais” e “destruição significativa”. e multa”. de seis meses a um ano. (69) O legislador julgou necessária a tipificação da conduta culposa no que tange à poluição.

Pena: reclusão. ou se penetrarem na pele. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput. as “substâncias nocivas à saúde” são “as que. portanto. comercializar.(77) Esse mesmo artigo da lei em comento também considera criminoso o abandono dos produtos ou substâncias tóxicas. J. para que sejam evitados problemas interpretativos”. por inalação. além de conhecer quais as regras de manuseio fixadas pela Administração Pública. n. “substâncias nocivas ao meio ambiente” são “as que possam atingir a flora. que a recuperação ambiental caracterizadora do crime deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou conforme os termos da autorização. transportar. Incrimina-se. os produtos ou substâncias tóxicas. A definição de “produto ou substância nuclear ou radioativa” não existe na CNEN. Se o crime é culposo. ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança. para se estabelecer a existência desse delito é preciso saber o que pode ser entendido como material tóxico. o legislador resolveu tratar. do artigo 1º.605/98. tóxicos ou nocivos. a conduta de poluição do solo por resíduos perigosos.453/77. independentemente da existência de lei ou regulamento repetindo que tal produto ou substância não possa ser abandonado. “não que haja diferença em termos lingüísticos.(80) Ao tratar da questão de modo específico. as “substâncias perigosas” são aquelas “cuja utilização pode representar riscos imediatos ou futuros ao meio ambiente”. “O tipo penal proíbe. podem ocasionar efeitos graves ao ser humano”. licença ou concessão. 109-134. perigoso ou nocivo. Logo. ou seja. consiste no “material nuclear ou radioativo”. Nesses casos. elas podem ser entendidas como aquelas que. do artigo 56. uma maior gravidade do desvalor da ação do sujeito ativo. a fauna. bem como a mera conduta de manuseio de elementos não residuais. p. Pena: detenção. da Lei nº 6. O dever de recuperação na exploração mineral. guardar. desse modo. Por sua vez. 4. Produzir. fornecer. esquecer. ingestão ou via cutânea.(79) No parágrafo 2º. R. junho/2009 . ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica. o dispositivo ora em análise reprime qualquer manuseio de elementos perigosos. importar. não remover para depósito autorizado. Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa. permissão. tem a seguinte redação: “Artigo 56. jogar. processar. a água. c) Artigo 56 da Lei nº 9. mas sim por uma questão de precisão terminológica. de seis meses a um ano. parágrafo 2º). até mesmo a morte”. em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. razão pela qual o termo correto. Já. O presente tipo penal. Igualmente visando à tutela do meio ambiente sadio e equilibrado e da saúde do próprio ser humano. condicionando que a conduta do agente seja realizada ao arrepio da legislação ou das normas administrativas. exportar. todavia. armazenar. como já registrado anteriormente. podem implicar efeitos posteriores graves. portanto. Parágrafo 3º. de um a quatro anos. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. pune-se a utilização de substâncias que em potencial possam causar danos ao meio ambiente. perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente. Parágrafo 2º. tudo enfim que faça parte dos recursos naturais”. “se forem inaladas ou ingeridas. já imposto expressamente pela Carta Magna (artigo 225. perigosas ou nocivas”. deixar. especialmente. haverá um aumento da pena (de um sexto a um terço). de natureza perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. e multa. “não é a poluição que se incrimina. também foi tutelado penalmente. o legislador tão somente mencionou que se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa.(78) Em relação às “substâncias tóxicas”. Parágrafo 1º. que versa sobre o produto ou a substância tóxica. a pena é aumentada de um sexto a um terço. embalar. indicando. mas sim a não-observância das 120 normas administrativas durante o manuseio de tais produtos”. de produto ou substância nuclear ou radioativa. Sendo assim.MARTINS. basta o abandono desses produtos ou substâncias para a caracterização do delito previsto no parágrafo 1º. finalmente. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Deve-se atentar. e multa”. conforme o inciso IV.

(82) Aqui. a fim de delimitar as áreas passíveis de serem afetadas. que é órgão ambiental. portanto. porquanto o IBAMA pode estabelecer normas de prevenção e proteção ambientais referentes à energia nuclear (artigo 11.605/98. Quanto as definições que importam à construção desse tipo penal. Relacionam-se. o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. órgão responsável pela concessão de licença ou autorização no âmbito da energia nuclear. “é imperioso frisar que tendo em vista as dificuldades provenientes das particularidades das instalações nucleares. urge que se faça uma correção: a primeira parte do artigo 60 faz referência aos “órgãos ambientais competentes”. ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.(84) Pune-se. neste caso. tratando-se de instalações nucleares ou radioativas. a Lei nº 6. no próximo tópico. então. independentemente de outras licenças exigíveis (hipóteses do artigo 10 da referida Lei). bem como em se tratando de material nuclear ou radioativo. Então. o crime pode ser cometido por negligência.210/97). De qualquer forma. d) Artigo 60 da Lei nº 9. ou multa. Tamanha é a relevância de tais atividades que a lei estabeleceu.210/97).938/81. alínea b. p. 121 Revista Internacional de Direito e Cidadania.(83) No entanto. inciso IV). unidades de transporte e respectivos roteiros. perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. a lei previu expressamente. a prática das ações demonstradas nos núcleos do tipo. obras ou serviços potencialmente poluidores. um dispositivo tratando especialmente das atividades nucleares e radioativas. inciso III. sem que haja licença administrativa corretamente expedida. em qualquer parte do território nacional. do artigo 56. em desconformidade com a legislação pertinente. a obrigatoriedade de prévio licenciamento. seja na ausência de licença ou autorização. e o ato se dê em descordo com normas administrativas. e b) estabelecer normas de prevenção e proteção ambiental referentes ao uso da energia nuclear” (artigo 11. alíneas a e b. a segunda parte do artigo 60 pode ser aplicada conforme sua redação. por obra. ocasião em que as normas legais ou regulamentares podem ser contrariadas. imprudência ou imperícia. ou ambas as penas cumulativamente”. sem o aumento de pena determinado pelo parágrafo 2º da Lei em questão. a atividade que possa causar degradação ambiental. 109-134. em separado. da Lei nº 9. para sua instalação. Ocorre que a CNEN. não é órgão ambiental. como requer o dispositivo em análise. junho/2009 . sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. 60”. 4. reformar. isto é. deve apenas manter entendimentos com a CNEN para: “a) informar-se permanentemente com relação às instalações nucleares. Já. “alteração adversa das características do meio ambiente”. artigo 9º. no parágrafo 3º. quer se trate de abandono ou utilização em desacordo com a norma específica.605/98. no caso. também com o propósito de tutelar o meio ambiente como um todo. do Decreto nº 2. Pena: detenção. inciso III. De outro lado. deve-se entender. estabelecimentos. por serviço potencialmente poluidor.(81) Por derradeiro. tormentosa é a aplicação do art. quer o objeto seja substância tóxica. de um a seis meses. instalar ou fazer funcionar. a construção ou a edificação e. A dúvida que surge nesse ponto é se o legislador agiu corretamente ao inserir. Esse assunto será objeto de análise.453/77. sendo que em momento algum há previsão no sentido de que aquele órgão pode conceder licença ou autorização. quando existe lei específica sobre o tema. a punição do delito a título de culpa. o legislador tipificou a conduta do agente que mantém. porém. na Lei nº 9.605/98. n. estabelecimento potencialmente poluidor.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO influindo diretamente na medida do injusto penal. seja com a inobservância do conteúdo desses atos administrativos. Inicialmente é válido registrar que o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora constituem instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6. ampliar. O tipo penal constante do artigo 60 apresenta os seguintes elementos: “Construir. do Decreto nº 2. às instalações nucleares ou radioativas.

E como seu antecedente. que são os especialistas da área que farão a análise e dirão se o projeto é compatível com a proteção do meio ambiente. a pena é de três meses a um ano. de acordo com o legalmente previsto (princípios da legalidade e eficiência). Com os mesmos objetivos e seguindo a mesma linha de tutela penal. p. “a de- Revista Internacional de Direito e Cidadania. e multa. de forma que “as esferas cível e administrativa são ‘esquecidas’.28. especialmente no que diz respeito à “obrigação de relevante interesse ambiental”(90). e multa”. de um a três anos. o início se deu com a criação do artigo 66.MARTINS. pois não atinge só atividades.(91) Observa-se. diante do exposto nesse dispositivo. obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público. ou seja. n. omitir a verdade.605/98. “trata-se de presunção que acompanha a exigência de prévia permissão. de um a três anos. Nesse sentido. para cuja tipificação exige-se do agente (funcionário público) capacidade especial consistente no exercício de função pública. e multa. Trata-se de um tipo abrangente. sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental. R. ignoradas”. Em razão da técnica redacional empregada na sua construção. comete o delito o agente que descumprir a obrigação de relevante interesse ambiental prevista em contrato. Parágrafo único. autorização ou permissão. particularmente contra a administração ambiental: “deixar. porém. nucleares ou radioativas. É certo. mas sempre com o objetivo principal de tutelar o meio ambiente. Visando conceder maior eficácia aos tipos penais ambientais.605/98.(89) g) Artigo 68 da Lei nº 9.. Se o crime é culposo. autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais.. que o legislador preferiu lançar mão do direito penal imediatamente. concessão. o legislador também protegeu a administração ambiental ao elevar determinadas condutas à categoria de fatos delituosos. aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo. Pena: detenção de um a três anos. 122 O tipo penal em tela está voltado ao ato de concessão irregular de licença.(92) Por exemplo: a Norma CNEN-NE-1. estabelece os requisitos exigidos pela CNEN para a qualificação de uma entidade como Órgão de Supervisão Técnica Independente (OSTI) em área específica de atividades em usinas núcleo-elétricas e demais instalações. f) Artigo 67 da Lei nº 9. não havendo definição do que essa expressão deseja significar. Pena: detenção. de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. junho/2009 . ou melhor. Parágrafo único. de interesse geral. Na verdade. todas as atividades para as quais a lei ou as normas regulamentares exigem licença ou autorização são potencialmente poluidoras. portanto. Se o crime é culposo. Pena: reclusão.(87) Também é importante salientar que as informações ou os dados técnico-científicos aos quais o legislador fez referência são da maior importância nos procedimentos administrativos de autorização(88) ou licenciamento ambiental. de conformidade com seu conceito para efeitos penais.605/98. de 11/10/1999. configura crime contra o meio ambiente.605/98. prevê o artigo 67: “Conceder o funcionário público licença. Convém esclarecer que. previstos na Lei nº 9. Dessa forma. constata-se que o delito em questão é voltado ao funcionário público. obras ou serviços relacionados aos radioisótopos. 4. mas apresenta uma “forma redacional tautológica”. cuja redação é a seguinte: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa. 109-134.(85) e) Artigo 66 da Lei nº 9. Nos termos do disposto no artigo 68 da Lei ora estudada. críticas doutrinárias não faltam ao referido artigo. sem prejuízo da multa”. ou mesmo na forma culposa (parágrafo único). haja vista que o legislador tipifica a conduta de conceder autorização às atividades que dependem de autorização. para as atividades. seja na forma dolosa (caput). e “cabe dar autorização para atividades que dependam de autorização. autorização ou licença administrativa”. previsto no Código Penal brasileiro(86) para o qual há o dever de exercer as funções corretamente como serviço público. esse tipo define um crime funcional. sem prejuízo da multa”. J. Primeiramente. a pena é de três meses a um ano de detenção.” . Ademais.

de um a três anos.. laudo ou relatório técnico com conteúdo falso ou enganoso. de três a seis anos. Derradeiramente. com vistas à obtenção de licenciamento ambiental para determinado empreendimento ou atividade para a qual a legislação preveja a apresentação de tal estudo. 109-134.605/98”. o legislador buscou criminalizar de forma mais grave a conduta do agente nos casos da Lei nº 9. 4. que elabore um laudo técnico. incompleta ou enganosa”. assim como o empreendedor que o apresenta às autoridades”. de um a três anos. inclusive por omissão.(94) h) Artigo 69 da Lei nº 9. se há dano significativo ao meio ambiente. onde se afirma.(95) i) Artigo 69-A da Lei nº 9. inspeção de objetos ou locais. mais o Distrito Federal) zelar pela proteção do meio ambiente (Constituição Federal. pode responder pelo delito.. segundo os ditames do dispositivo legal em apreço. o artigo em epígrafe prevê como crime a conduta de: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais. busca punir os envolvidos na elaboração ou mesmo apresentação de estudo. no licenciamento. Pena: detenção. e outras dessa natureza. Exemplo disso é o caso de quem elabora ou apresenta um laudo técnico à CNEN para obter a licença de funcionamento de instalação radioativa. a que alude o parágrafo 2º do artigo em comento? Sobre tais questões. falsamente. Também aqui surgem problemas quanto à descrição típica das condutas puníveis. Também visando a tutela penal do meio ambiente. Também há previsão culposa do crime. com a introdução deste novel tipo penal pela Lei nº 11. sendo o mesmo total ou parcialmente falso. Suponha-se ainda que na análise de tal estudo. Pena: detenção. Elaborar ou apresentar. Com esse novo dispositivo. pois de forma genérica criminaliza a conduta do agente que crie obstáculos à ação fiscalizadora do Poder Público.(93) Há. concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo.284/06. seja constatado um erro ou uma informação dissonante com a realidade. no tipo. incompleta ou enganosa. não cumprir o dever legal ou contratual”. ainda. n.605/98.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO sobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos integrantes. 68 da Lei nº 9. como avaliação de danos. e multa”. e 24. a empresa de consultoria responderá pelo crime descrito nesse artigo – pois elaborou o estudo reputado enganoso –. Pena: reclusão.(96) 123 Revista Internacional de Direito e Cidadania. determinação de prejuízos. inciso VI). em decorrência do uso de informação falsa. como o empreendedor que apresente esse documento. que o local não apresenta riscos ao meio ambiente. inciso VI. bem como de uma majorante no caso de significativo dano ao meio ambiente por conta da utilização da informação falsa. Parágrafo 1º. p. lembrando que a redação utiliza tal expressão (“Poder Público”) porque cabe aos entes federativos de todos os níveis (federal. Tem-se igualmente aqui um tipo penal aberto. pois. incide. estudo. com o fito de tutelar o meio ambiente. concessão florestal ou outro procedimento administrativo dessa natureza. junho/2009 . A pena é aumentada de um terço a dois terços. concluindo a tutela penal infraconstitucional do meio ambiente. Sendo assim. previsão legal da forma culposa na modalidade negligência. artigos 23.605/98. e multa. por conta do licenciamento ambiental. pois como avaliar se a falha ou omissão foram intencionais ou culposas? E o que se entende pela expressão “dano significativo”.] tornam essas pessoas passíveis de serem enquadrados no crime do art. De fato. Se o crime é culposo. tratando-se de questões ambientais. pela autoridade ambiental. o legislador. Parágrafo 2º. “uma vez que é inviável alguém. A redação do tipo é esta: “Artigo 69-A. incrimina-se a causa de embaraço ou empecilho capazes de obstaculizar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público de todas as esferas do Poder. tanto o agente público de órgão ambiental. Edis Milaré retrata a seguinte situação: “Suponha-se que o empreendedor contrate uma empresa de consultoria para a elaboração de um EIA-RIMA. laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso.605/98. como pessoas físicas do OSTI [. estadual e municipal. Ora. por imprudência ou imperícia.

permissão. Apesar das divergências doutrinárias existentes(98) – as quais poderiam inexistir. englobando a ausência de normas regulamentares decorrentes dos referidos atos administrativos. “em desacordo com a obtida”.605/98. pelo artigo 54. previsto na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. processar. da Lei nº 6. da Lei nº 9. o artigo 24 da Lei nº 6. “beneficiar” e “comercializar” minério nuclear de forma ilegal.605/98 condiciona as condutas típicas à inexistência de “autorização. Dano ao Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ocorre que. deve-se questionar sobre a vigência dos tipos penais analisados. da Lei nº 6. que se faça um nivelamento de todos os minérios.(101) Para completar. de um modo ou de outro(103). “possuir. trata da execução de três atividades. Por sua vez. quando também restringe os comportamentos proibidos à forma “ilegalmente”. desde que tal ação seja levada a efeito “sem a competente autorização.453/77. ocorre que a conduta de “extrair” se faz presente nos dois dispositivos. deve-se entender revogados tacitamente os artigos 20. concessão ou licença. 24 e 25 da Lei nº 6. a expressão “recursos minerais” apresenta uma abrangência maior em relação àquela que se refere ao “minério nuclear”. permissão.605/98.605/98 revogou os artigos 20. cujo objeto são os “recursos minerais”. feita a análise global desses tipos penais aplicáveis. por fim. o artigo 15. quais artigos foram revogados(99) –. as quais servirão de base para a sustentação da tese de que a legislação penal em questão não funciona. mas a atividade (“extração”). então. passa-se agora às observações e conclusões preliminares e necessárias sobre o assunto. na Lei nº 9.605. permitindo. adquirir. transportar. da Lei nº 9. de uma forma ou de outra.453/77. Além disso. no mais das vezes. 22 e 25 da Lei nº 6. a “lavra” e a “extração”. haverá o risco de ele responder por um engano ou omissão sem mesmo ter dado causa. concessão ou licença” ou.938/81. muito mais abrangentes em relação às primeiras. que deve ser tomada no sentido lato. caso o legislador de 1998 tivesse mencionado expressamente. junho/2009 . ainda. seja o mesmo de natureza nuclear ou não. Sendo assim. o qual. O caput do artigo 55. Aquele dispositivo. ainda que técnica e cientificamente defensáveis. ou em desacordo com a obtida”. assim como os citados tipos penais da Lei das Atividades Nucleares. trata do crime de poluição. assim compreendido pelos tribunais brasileiros: “Ação civil pública. que esse mesmo artigo 56 da Lei nº 9.605/98. exige que a conduta se dê em desacordo com a norma. possam de algum modo não ser aceitas pelos técnicos dos órgãos ambientais ou do Ministério Público”. diante da grande extensão abarcada pelas condutas típicas nele descritas. transferir. naquele dispositivo da Lei de Crimes Ambientais. além do que carece de reformas. Finalmente. também.453/77 estabelece três condutas típicas: “extrair”. no entanto. às atividades nucleares. 109-134. Frise-se. em razão desses motivos. 124 Em um primeiro momento. as condutas de “beneficiar” e “comercializar” foram revogadas pelas ações múltiplas contidas no tipo previsto no artigo 56 da Lei de Crimes Ambientais(102). e “exportar ou importar” (artigo 25). pelo artigo 54. as ações nucleares de “produzir. todos da Lei nº 9. também.MARTINS. Entende-se. estão previstas. 22. houve a revogação do artigo 15.4. 4. e. que o artigo 55 da Lei de Crimes Ambientais revogou parcialmente o artigo 24 da Lei das Atividades Nucleares. a saber: a “pesquisa”. fornecer ou usar” (artigo 20). o empreendedor não dispõe de conhecimento técnico suficiente para analisar e avaliar o trabalho técnico apresentado – motivo pelo qual contratou um terceiro para fazê-lo – e.938/81. Destarte. n. R. Tomada de posição Inicialmente. guardar ou trazer consigo” (artigo 22). p. 3. J. a Lei nº 9. expertos e profissionais para aceitar trabalhos cujas conclusões. Quanto à outra parte da redação desse dispositivo legal. a despeito de a Lei de Crimes Ambientais não utilizar o verbo.453/77(100) pelos artigos 55 (parte do artigo 24) e 56 (parte do artigo 24 e os demais referidos). que “a altíssima pena cominada ao crime pode inibir ainda mais a disposição de peritos. como faz a Lei nº 6.(97) ensejando uma ação penal. Entende-se.

Finalmente. também as radioativas. e 69-A da Lei nº 9. integridade física. o patrimônio. O primeiro motivo para tal afirmativa é que a Lei das Atividades Nucleares (6. mas isso antes da aplicação da legislação criminal a partir de 1998. além das instalações nucleares. seja no que diz respeito à Lei nº 6. ou seja. 109-134. nesse caso em particular. o legislador se preocupou mais com a restrição de condutas com capacidade de ofensa aos bens jurídicos diversos do meio ambiente. a segurança coletiva e o meio ambiente. a lei contempla a energia nuclear. Também no que se refere à amplitude de tutela penal por parte da Lei nº 6. de maneira genérica.453/77. que trata da poluição radioativa. 66 a 69. portanto. em que pese a impossibilidade de consenso quanto aos tipos penais vigentes.453/77. o fato é que a legislação infraconstitucional penal existente no momento não serve para conferir uma adequada tutela penal. ordenação territorial e Adminstração Pública. Contudo.(106) Conforme já foi analisado. tais bens jurídicos (vida.453/77). tem-se só o parágrafo 2º. a despeito de o legislador ter feito uma particular referência às atividades nucleares e radioativas nesse dispositivo. partindo-se. verifica-se que os mesmos não se referem ao meio ambiente. devem receber um tratamento adequado por parte da lei penal. priorizando a tutela desse bem jurídico e abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos (previstos nas Seções III e V do Capítulo V). da Lei de Crimes Ambientais.(104) Já. mas à segurança nacional. concedeu novo e amplo tratamento à matéria. e artigos 54 a 56. 26 e 27 da Lei nº 6. De forma específica. às instalações nucleares. I – O poluidor que causa dano ao meio ambiente tem definição legal e é aquele que proporciona. 4.(107) À época da elaboração da Lei nº 6. 60. n. ou seja. que a Lei nº 9. ou mesmo em relação à Lei nº 9. patrimônio. Ocorre que. muito embora a mesma não tenha tratado do assunto da maneira devida. além de outras penalidades”. englobando como bens jurídicos a vida. ele não agiu corretamente. o segundo dispositivo mencionado. ainda. há de se observar que a mesma só regula as instalações nucleares. haja vista que apenas um tipo penal da Lei em tela teve como objetivo a proteção da vida. existe uma lei específica dispondo sobre as atividades dessa natureza (Lei nº 6.605/98. a terceira razão para se preconizar uma reforma legislativa sobre o tema é 125 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Embora estejam vigendo duas leis específicas sobre o tema relacionado às atividades nucleares. da posição adotada em relação a essa questão. diante da forma genérica com que trata a questão. o que pode implicar na sua destruição total e irreversível.453/77. Poluidor indireto.(105) Sendo assim. os quais. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. apesar de ter voltado atenção à tutela do meio ambiente. de maior abrangência que a anterior. conclui-se que permanecem em vigor os artigos 21. O segundo motivo para se refutar a atual legislação infraconstitucional penal é que a Lei de Crimes Ambientais não atende às especificidades exigidas pelas atividades nucleares. meio ambiente) podem ser afetados direta ou indiretamente e de forma muito grave. no que concerne aos delitos descritos nessa lei. além da saúde humana. contudo. 23.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO meio ambiente. dependendo da forma como forem desenvolvidas as atividades nucleares. degradação ambiental. de forma ampla. p. o qual até então era a única referência expressa à poluição e ao enquadramento correto para todo crime da natureza em epígrafe. ignora as instalações radioativas.453/77) não promove essa tutela específica de forma ampla. a integridade física. porém.605/98 dispõe sobre crimes contra o meio ambiente. Demonstrou-se. portanto.605/98. mesmo indiretamente. junho/2009 . da integridade física ou do patrimônio das pessoas. ela não abarcou a segurança coletiva e a proteção do meio ambiente. mas não abarca a questão das radiações ionizantes. aos materiais nucleares e ao assecuramento do controle das atividades nucleares pelo Poder Público.453/77. do seu artigo 56. No entanto. E o poluidor é sujeito ao pagamento de indenização. Além disso. e tutelando. contudo. voltando-se às atividades desenvolvidas nas instalações nucleares(108).

A regulamentação jurídico-penal. Há. as atividades nucleares demandam uma regulamentação jurídica ampla e consistente. 109-134.605/98 tratou a questão de forma mais branda. por meio de Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4. Conclusões Entre os avanços técnicos e/ou científicos dos últimos tempos. exige um novo tratamento jurídico-penal. entretanto. torna-se imperioso analisar se e até onde aqueles instrumentos podem ser úteis para a tutela penal das atividades nucleares. por seu turno. Porém. direito civil. A energia nuclear e as radiações ionzantes têm aplicações variadas e importantes em um considerável número de atividades humanas. instrumentos fundamentais para o desenvolvimento da sociedade e temas geradores de muita preocupação e tensão para os homens e o meio ambiente. de se levar em conta que tais atividades também implicam conseqüências boa e ruins ao ser humano e ao meio ambiente. o emprego das radiações ionizantes em diversas áreas do conhecimennto. em princípio. junho/2009 . 4. conclui-se que existe uma confusão legislativa em torno das leis que dispõem sobre as atividades nucleares no direito brasileiro. quais são os bens jurídicos que devem ser protegidos. Em razão disso. mas também. também no tocante à existência de um bem jurídico principal. como os crimes de perigo abstrato e as normas penais em branco. p. de forma clara. a fim de permitir seu emprego de maneira séria e consciente voltado ao benefício do homem e do meio ambiente. por si só. a qual apresenta. com a regulamentação constitucional e a regulamentação infraconstitucional. R. um risco que pode desembocar em uma catástrofe para a humanidade. inclusive. ambas. Mas isto é assunto para ser discutido em outra oportunidade. genericamente denominada energia nuclear ou atômica. objeto da tutela. uma empreitada no sentido de apontar um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares neste mesmo estado. buscando-se. as atividades nucleares envolvem não somente a utilização da energia nuclear. Quanto a regulamentação jurídica das atividades nucleares no direito brasileiro.453/77 e 9. com isso. Verifica-se que em ambas as leis – 6. Comparando-se uma norma com outra. a antecipação da tutela penal na medida em que tais elementos servem. se mal utilizadas ou direcionadas às práticas lesivas. e como propiciadores de uma interdisciplinaridade entre o direito e outras áreas do saber. aquela relacionada à maneira como determinados bens jurídicos podem ser expostos à ofensa (ou afetados) pelas condutas que tomem por base as atividades nucleares em seu sentido amplo. 126 buscando-se a sua compatibilidade com os princípios constitucionais tidos como fundamentais no estado social e democrático de direito. Há de fato uma grande miscelânea legislativa no que diz respeito aos objetivos perseguidos pelos legisladores de cada uma delas. Enfim. é levada a efeito. ao mesmo tempo. percebe-se que o tratamento dado pela Lei nº 6. o que. de barreira de contenção para que delitos mais graves não ocorram.453/77 é muito rígido. respectivamente. na verdade. o que pode conduzir à constatação de que o legislador infraconstitucional desconsiderou a relação de proporcionalidade que deve haver entre a lesão (ou então. Deve-se iniciar. n. J. sendo. abarcando normas de direito internacional. e sobre a forma como se dá a intervenção penal quando da ocorrência dos comportamentos proibidos. ao passo que a Lei nº 9.MARTINS. Falhas e equívocos também estão presentes nos dois diplomas quanto às intervenções penais em cada hipótese.605/98 – existem vários tipos que são construídos a partir de uma técnica legislativa que opta pela utilização de elementos próprios do chamado direito penal de risco. além da utilização desordenada dos elementos componentes da estrutura dos tipos contidos nas mesmas. ameaça de lesão) ao bem jurídico tutelado e a sanção imposta nesses casos. Diante de todo o exposto. administrativo e penal. mas desde que se tenha em vista. tem-se uma tutela em diferentes níveis. de importância singular para a delimitação do direito de punir. poucos têm levantado tanta polêmica na sociedade contemporânea quanto a obtenção de energia derivada do processamento atômico.

4. o único artigo da Lei n.br/ensino/ apostila/aplica. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Aristides Pinto. Disponível no site:http://www. CASTRO E COSTA. deve-se proceder à construção legislativa de um novo modelo de tutela penal das atividades nucleares em consonância com o estado social e democrático de direito. 5. p.-set. 1987. BEDNARSKI. João Maurício L. sendo que ambas têm potencial para afetar bens jurídicos dignos de tutela penal. Direito ambiental. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). 1979. A bem da verdade. São Paulo. 1994. n. 9.605/98 – direcionada às condutas atentatórias ao meio ambiente –.gov. Norma CNEN-NN-4. os quais envolvem a ofensa ou exposição a perigo de outros bens jurídicos além do meio ambiente.605/1998: equívocos do legislador.pdf. contempla a energia nuclear. 109-134. a Lei n.938/81 que poderia ter aplicação à matéria nuclear. São Paulo. trata apenas da poluição radioativa). de forma genérica (especificamente.453/77 – voltada particularmente às atividades nucleares – teve a maioria dos seus dispositivos tacitamente revogados pela Lei n. abordando os delitos relativos à energia nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos e. ed. COSTA NETO. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. 1996. de 06/01/2005. 1979. Aplicações da energia nuclear.br/irradiacao/cons_irrad.cnen. Adriano Costa de. ainda. n. 9. No entanto. Fábio. Joaquim Francisco de. já. Renato de. Crimes ambientais e infrações 127 5.usp. ano 8. Biblioteca do Exército. mas não abarca a questão das radiações ionizantes. Acesso em: 15/09/2007. abr.01. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. In: Boletim IBCCrim. Disponível no site: www. 49. José Luiz. 23. A energia nuclear no Brasil. Brasil nuclear. São Paulo. Renato de. BECHARA. Conservação por irradiação. Porto Alegre: Tchê!. COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN).453/77 (Lei de Responsabilidade Criminal por Atos Lesivos às Atividades Nucleares). Rio de Janeiro: Forense. ÁLVARES. 6. Por tais razões e. Flávio Dino de. cena. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. BIASI. Curso de direito da energia. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. 2001. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte. ainda assim. Referências Bibliográficas ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. pela necessidade de se analisar os instrumentos que podem ser úteis à tutela penal das atividades nucleares.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). 1977. a qual também teria revogado. A energia nuclear no Brasil. 9. junho/2009 . 6. Érika. 6. ADEODATO. ou seja. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. 1978. BELLO FILHO. Energia nuclear. ainda que tacitamente. 6. a Lei n. ignorando as instalações radioativas.html. ARANHA. Acesso em: 19/09/2007. Walter Tolentino. 6. CARVALHO. apud BIASI. 6. ocorre uma confusão legislativa no direito pátrio em relação às condutas referentes às atividades dessa natureza: a Lei n. 2001. Lei 9.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO três leis especiais. dez. Ney de Barros. Nicolao Dino de. 68. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. 1998. Rio de Janeiro. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. COELHO.605/98 dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente e prioriza a tutela do citado bem jurídico.453/77 só regula as instalações nucleares. ____. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. cada qual com seus objetivos e especificidades.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) e a Lei n. CAMARGO. entende-se que a Lei n. Paulo de Bessa. n. Ética. n. ANTUNES. a saber: a Lei n. n. In: Revista da Procuradoria Geral da República. Rio de Janeiro: Revista Internacional de Direito e Cidadania.

6. Marcelo. FRAGOSO. MILARÉ. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. 2.-mar. ano 4.. 2. O átomo que cura. Iberê L. MACHADO. Gilberto Passos de. OIEA. PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. ed. Tutela penal nas atividades nucleares. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). São Paulo: Malheiros. 1992. 1982. ano 71. J. Édis. 2002. MÉDICI. 4. DANTAS. MACEDO. Nuclear energy: its physics and its social challenge. 109-134. São Paulo: Atlas.-mar. Direito administrativo. R. 2008. Paulo Affonso Leme. Pedro Paulo de et. Viena. FREITAS. Direito ambiental brasileiro. Do crime de poluição. jan. Fernando. abr. Crimes relativos às atividades nucleares. 19. Brasil nuclear. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. Rio de Janeiro: Thex.MARTINS. Guilherme de Souza. Le droit de l’environnement. ed. 1995. Os crimes nucleares. Direito ambiental em evolução. Horácio.). Boletín del OIEA. SCHMIDT. Curitiba: Juruá. São Paulo: Makron Books. 4. Vladimir Passos de. Salvador. A energia nuclear para o Brasil.-jun. DIEHL. GIURLANI. Johannes Friedrich. Física para ciências biológicas e biomédicas. São Paulo: Harper & Row do Brasil. 13. 1999. CALDAS. São Paulo: Revista dos Tribunais. Direito do ambiente. Cecil. 1997. al. FREITAS. PIMENTA. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. jan. 16. Sílvia. ed. jul.. Ivete Senise. administrativas ambientais. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. 6. 1986. Acesso em: 02/03/2008.prossiga. FERREIRA. abr.-jun. ed. New York: Marcel Dekker. abr. vol. 2004. 2003. Sérgio de Oliveira. LIMA E SILVA. California: Addison-Wesley Publishing Company. Paulo Roberto Lyrio. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. 1992. 5. MORAND-DEVILLER. São Paulo. n. David Rittenhouse. Rio de Janeiro. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. Rita Buongermino. 2002. ed.-jun. v. Leis penais e processuais penais comentadas. v. da fruta. 19. 561. São Paulo: Revista dos Tribunais. Crimes contra a natureza. 2003. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 1995. ano 10. n. 5. n. 2002. Joseph J. INGLIS. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. NUCCI. 1973. ed. Maria Sylvia. ____. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1996-dez. Dicionário de física. 2000. Viena. Rio de Janeiro. CHOW. In: Revista Forense. Trad. 1973. apud RIBEIRO. Jean. br/recursosminerais.. Brasil Nuclear. 128 ISHIGURO. jan. 1. Tutela penal do patrimônio cultural. Jacqueline. LORENZ. Quando a radiação faz bem. Vera. ano 6. 2001. Alex. DI PIETRO. ano 6. 28. vol. ed. 1982. 317. 37. p. Brasil nuclear. n. 19. Paris: Presses Universitaires de France. Gilberto Passos de (org. 1997. Rio de Janeiro. 1999. OKUNO. DORST. 2007. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. FREITAS. n. São Paulo: Revista dos Tribunais. Emico. Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. junho/2009 . Yuji. INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). 1976. Rio de Janeiro. In: Revista dos Tribunais. n. Safety of irradiated foods. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil. Disponível no site:http://www. Viviane Martins. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. São Paulo. LEONARDO. In: FREITAS.. n. Gilberto Passos de. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. Glossário.

).. São Paulo: Harper & Row do Brasil. n. p. não veio substituir a radiologia [. ano 22. Direito penal do ambiente. p.com. Revista Internacional de Direito e Cidadania. tendo como princípio maximizar o dano ao tumor e minimizar o dano em tecidos vizinhos. 2. Medicina Forense e Criminologia do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. 1985. Vale registrar. Alessandra Rapassi Mascarenhas. Disponível no site:http://jus2. Fundamentos de energia nuclear.com. 1ª Região. In: Revista Forense.br/doutrina/texto. 1999.-mar. 4. da Tese de Doutorado do autor. apresentada. Joseph J. Viena. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. São Paulo: Revista dos Tribunais. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). MENDES. Lincoln Magalhães da. Murilo. Viviane Martins. ano 9.). a radiação é dirigida para o ponto a ser tratado. administradas in vivo (via oral ou endovenosa). Física para ciências biológicas e biomédicas. ano 6. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. 1979. vol. Ap. p. 61. Denise Mattatia Grassiano. ibid. Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. p. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de Campinas – FACAMP.01. asp?id=6506. n. Horácio. 345.-jun. CALDAS. 2003. n. 4. NOTAS (1) Artigo científico baseado em determinadas questões desenvolvidas no “Capítulo 2 – Atividades nucleares” e no “Capítulo 3 – Regulamentação jurídica das atividades nucleares no Brasil”. Dicionário de física. REALE JÚNIOR. Acesso em: 01/11/2007. p.. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. que emitem radiação externa ao paciente. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. (7) LORENZ. Datos nucleares: al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la tecnología. SIFUENTES. Vera. Trad. ed. 464. ROCHA. 1973.uol. (2) Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Denise Mattatia Grassiano. O átomo que cura. Paulo Afonso Brum. 1986. CHOW. ano 7. A lei de crimes ambientais. VOSE. Tutela penal nas atividades nucleares. (6) A radioterapia está baseada “na destruição do tumor pela absorção da energia da radiação incidente.-jun. 28. 16. 4. 3. Petrópolis: Vozes. Luiz Regis.. Peter. RIBEIRO. na medicina nuclear é o próprio metabolismo do organismo do paciente que se encarrega de levar o material radioativo para o órgão a ser examinado ou tratado” (id. p. Jus Navigandi. SEGEL. Alex.). Brasil nuclear.11586-0/PI. n. no dia 3/9/ 2008. 196. p. Relator Juiz Tourinho Neto. Miguel. Bioquímica: teorias e problemas. (8) DANTAS. Crim.uol. São Paulo. Gilberto Passos de (org. que a medicina nuclear não se confunde com a radioterapia. Rio de Janeiro. que “a medicina nuclear. 20-21. 1. In: Revista de Informação Legislativa. Diário da Justiça 18/04/1996. 2000. Os dois exames são complementares” (id. Irwin H. Bioquímica: teorias e problemas. (3) INGLIS. Meio ambiente e mineração.. 95. SAFFIOTI. n. 1979. no entanto. 19.br/doutrina/texto. 36. abr. Curitiba: Juruá. David Rittenhouse. Emico. 1976. 1994. In: Boletín del OIEA. n. Nuclear energy: its physics and its social challenge. 3. 87. jan. Proteção penal do meio ambiente. PRADO. abr. asp?id=3630. Boletín del OIEA.. jan.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO PRADO. 13. 59). (9) Id. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos. T. 2004. 23 mar. SCHMIDT. na radioterapia. ibid. Waldemar. Iberê L. o que se consegue irradiando o tumor de várias direções” (OKUNO. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. vol. Se. Professor de Direito Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. intitulada “Tutela penal em decorrência das atividades nucleares”.. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP. defendida e aprovada perante Banca Examinadora do Departamento de Direito Penal. 109-134. Trad. VAZ. 623. Jus Navigandi. Irwin H. Direito ambiental em evolução. 1999. 2005. SIGURBJÖRNSSON. vol. Teresina. 1982. 2005. São Paulo: Revista dos Tribunais. ano 2. In: Revista de Ciências Penais. Disponível no site: http://jus2. OIEA. Unânime. (5) MACEDO. Acesso em: 01/11/2007. Cecil. OIEA. ____. Mônica. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. Teresina. In: FREITAS. a medicina nuclear emprega fontes de radiação abertas. v. São Paulo: Atlas. Viena. Responsabilidade penal pela má utilização da água. Importa frisar. normais. SILVA. California: Addison-Wesley Publishing Company. distinguindo-se quanto à forma de utilização do material radioativo: “Enquanto a radioterapia usa fontes seladas (ou fechadas). n. 1982. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. Advogado e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado de São Paulo. Senado Federal. (4) SEGEL. 2003. 86.]. Rio de Janeiro. p. n. Björn. 2005. junho/2009 129 . Brasília. Rodrigo Alves da. n.

(21) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN)..453/77: artigo 1º. CNEN. denominam-se “crimes nucleares aquelas infrações penais.] define oito crimes relacionados com o emprego e produção da energia nuclear” (id. 4. Crimes relativos às atividades nucleares. Disponível no site: http://www. Trad. p.. 306). Conservação por irradiação. op. (11) GIURLANI.. Sérgio de Oliveira. Direito ambiental. a erradicação de certos insetos mediante irradiação dos machos até a esterilização tem sido efetuada na região de Piracicaba-SP. op. Direito penal do ambiente. Yuji.-jun. cit. (14) Nesse sentido.. ano 8. p. cit. 6. Sílvia. 13. cit. n. (15) INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY (IAEA). 1994.. cit. São Paulo: Revista dos Tribunais. junho/2009 . p. 23. 241. ed. 151. Nesse sentido: DANTAS.. Luiz Regis. (20) A gamagrafia é a impressão de radiação gama em filme fotográfico. A principal vantagem deste processo é que ele é mais barato. Viena. p. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN).cnen.html. n. Energia nuclear. Viena. (25) Id. Lincoln Magalhães da.. conferir: CARVALHO. subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear. Björn. jan. 239. (24) ARANHA.br/irradiacao/ cons_irrad. 295. Peter. p. 36. comparando-se à utilização de agrotóxicos. ano 4. Paulo Roberto Lyrio. 238. (12) SAFFIOTI. vol.. p. cit.. op. Acesso em: 19/09/2007. (19) Id. cit. (41) PRADO. 12. p. abr. 1996-dez. 532. op. a tese do uso apenas pacífico e a tese da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala. p. Rio de Janeiro: Forense. 1997. “A Lei nº 6..jun. 293. p. 308). Joaquim Francisco de.usp. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Sérgio de Oliveira. “a configuração do delito exige que a matéria chegue ao conhecimento do destinatário” (PIMENTA. Os crimes nucleares. 1997. 454. Petrópolis: Vozes. p. Porto Alegre: Tchê!. Paulo de Bessa. Johannes Friedrich. In: Revista dos Tribunais. Lincoln Magalhães da. p. (28) MÉDICI. 333.] a lei não exige a prática de atos de comércio para a configuração do delito” (PIMENTA..br/ensino/apostila/aplica. 1978. (40) MÉDICI. (13) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). (35) ÁLVARES.. Lincoln Magalhães da. Aplicações da energia nuclear. op. (33) Lei nº 6. São Paulo: Edgard Blücher/Universidade de São Paulo. p. 307). Walter Tolentino. n. (29) ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA NUCLEAR. p. cit. (43) MÉDICI. New York: Marcel Dekker. 294. 3. Paulo de Bessa. op. p. (38) ROCHA. op. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. Brasil nuclear. cit. jul. “[... (32) ANTUNES. J.cena. superando-os. São Paulo: Makron Books. p. Waldemar. Rita Buongermino. Sérgio de Oliveira. Rio de Janeiro. 130 Revista Internacional de Direito e Cidadania. O acordo nuclear Brasil-Alemanha. Técnicas nucleares na agricultura – Piracicaba mira na exportação e acerta na mosca. 311). da fruta. VOSE.. Acesso em: 15/09/2007.. p. 312).pdf. Aristides Pinto. p. 43. 1979. Exclui-se aqui uma quarta e inusitada hipótese. Disponível no site: www. 95-97. 2001. através do Centro de Energia Nuclear na Agricultura (CENA). Desse modo. Sérgio de Oliveira. João Maurício L. oriundas basicamente da utilização desse tipo de energia” (PIMENTA. Brasília. 10.gov. 1992. Ética. Associação Brasileira de Energia Nuclear – ABEN. b e c. de acordo com o autor. p. Brasil Nuclear. O Brasil nuclear: uma anatomia do desenvolvimento nuclear brasileiro. op.-set. Joaquim Francisco de. Paulo de Bessa. 86. Associação Brasileira de Energia Nuclear (ABEN). inciso VI. In: Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. abr. 295. Rio de Janeiro: Compósita/Iarte.. 1995.. 591. op. n. p. vol. cit. Fábio. ano 6. Adriano Costa de. 66. São Paulo. Rio de Janeiro. apud BIASI. Paulo Roberto Lyrio. p. Lincoln Magalhães da. ano 22. 592. op. 19. (22) COELHO. op. cit. p. 109-134. n. No Brasil. (17) CAMARGO. p. 2005. 151. p. p. p.. (30) Conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta.]: a tese do uso total (fins bélicos e pacíficos). 68). 9. p. (16) DIEHL. p.. 237... Responsabilidade criminal e civil pelos ilícitos da era nuclear. ano 71. 1982. p. ibid. 19. p. a de utilização da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos” (ADEODATO. Quando a radiação faz bem. op. sendo que ”o escopo principal visado com a tipificação dessas condutas foi o de assegurar a implantação da nova modalidade geradora de energia sem causar riscos ou danos para a população e para as relações externas” (id. Brasil nuclear.. (23) ISHIGURO. Rio de Janeiro. 457. 21. Curso de direito da energia. OIEA.-jun. (10) CARVALHO. p. cit. 154. p. op. Renato de. Sérgio de Oliveira. SAFFIOTI. 5. Waldemar. A energia nuclear no Brasil. p. abr. 1977. In: Revista de Informação Legislativa. 1985. Vera. A energia nuclear para o Brasil. letras a. Senado Federal. 259. Safety of irradiated foods. Ora. surge um alerta: “O legislador fala também em minério ‘de interesse para a energia nuclear’. p. p. op. n. Use of irradiation as a quarantine treatment of food and agricutural commodities. (39) MÉDICI.MARTINS. (34) ROCHA. p. (44) De fato. p. (27) Entendido como aquele modelo de estado que pretende reunir. 561. p. n. Jean. op. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política. 50. Ainda. In: Boletín del OIEA. Fundamentos de energia nuclear. (45) ROCHA. Paulo Roberto Lyrio.. p. R. para João Maurício L. 5. 8. (42) ANTUNES. cit. (36) ROCHA. Técnicas nucleares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994. descritas em lei. conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta.453/77 [. os modelos de estado liberal e estado social. (26) DORST. 51. In: Revista da Procuradoria Geral da República. São Paulo.. cit. 1987. (47) Nesse ponto. (31) MÉDICI. (46) ANTUNES. 1982. (18) SIGURBJÖRNSSON. 293. p. Salvador. 2001. cit.. Adeodato há “três alternativas [. (37) Sobre a utilização da energia nuclear. abr. cit. 1973. n. 1994. 591. 2002. 1999... Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a combater drogas e terrorismo. 9.

01.. Mônica. cit. Jus Navigandi. Aspectos penais da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. op. portos. documentos ou cópias de documentos. O RIO PARNAÍBA. (66) MILARÉ. cit. p. Jus Navigandi. ibid. Lincoln Magalhães da. p. De acordo com Miguel Reale Júnior: “Fica ao alvitre do intérprete.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO trata-se de um tipo muito aberto que retira à definição legal aquela garantia que representa o princípio da legalidade. de três a dez anos. Pena: reclusão. fábricas. Édis. Responsabilidade penal pela má utilização da água. poluindo-o. p.938/81 tem um salutar papel a cumprir na defesa do meio ambiente e da vida digna da coletividade. Lincoln Magalhães da. o proprietário de curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas. Crimes ambientais e infrações administrativas ambientais. I – Não é da classificação do crime que o réu se defende e sim da imputação contida na denúncia (CPP. 418-419. Artigo 13. 244. p.asp?id=3630. Direito do ambiente. assim. Comunicar.uol. sendo poucos os casos levados aos tribunais” (id. barragem. ainda mais. 3. (48) ROCHA. Crim. Paulo de Bessa.] Artigo 15. n. b) dano. cit. Parágrafo 1º. 282. estaleiros. Não usou de boa técnica o legislador ao dimensionar de forma tão vaga o objeto da tutela penal. cit. Disponível no site:http://jus2.). art. Acesso em: 01/11/2007. dez. Acertou o legislador ao instituí-lo e acertará. CF). Tal modo de legislar ofende ao princípio do nullum crimen sine lege. op. são classificados como sigilosos. op. 593. elevado o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana. II – Comete o crime previsto no art. 1996. 2005. a fauna e a flora juntas. 2005. p. Luiz Regis. p.. a pena aumenta-se até o dobro... T.11586-0/PI. cit.. 2002. p. (56) Id. 243. 4.. 75-76). excluindo-se do âmbito do injusto típico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado” (PRADO. 190.br/ doutrina/texto.. Rio de Janeiro: Thex. Tratam-se de corretivos típicos. (50) ROCHA. Relator Juiz Tourinho Neto. se o fato não constitui crime mais grave”. Parágrafo 2º. sem se ter qualquer parâmetro sequer na legislação regulamentar.15. 592. 419). São Paulo: Revista dos Tribunais. (52) ROCHA. ibid. LEI Nº 6. Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços. o magistrado. planos. animal e vegetal” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. de dados. p. 296.] com relação à fauna e à flora só é crime a ação da qual decorram danos e danos elevados: mortandade de animais ou destruição significativa da flora. Ney de Barros. bem como referentemente ao que se caracteriza como significativa destruição da flora” (id. Miguel.. op. Disponível no site: http://jus2. Assim.938. (68) MILARÉ.. Lincoln Magalhães da. Miguel. 242. op. CASTRO E COSTA. n. 950.. alterado pela Lei nº 7. substâncias tóxicas. a pena aumenta-se até a metade. al. op.170/83. junho/2009 131 . p. Quantos minérios podem interessar ao problema nuclear de maneira indireta ou mesmo direta e não se alinharem entre os estritamente nucleares?” (ROCHA. 950. p. n. (63) COSTA NETO. Flávio Dino de. (55) ANTUNES. n. resta-nos concluir que o art. CPP. a segurança ou a economia do País. 15 da Lei 6. Sérgio de Oliveira. cifras ou assuntos que. p. DEFESA. que: “essa lei jamais teve efetividade. Rodrigo Alves da. 61. p. 2003. 2005. (67) RIBEIRO. 2004. (62) BECHARA. 2. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.. p. códigos. Lincoln Magalhães da. matérias não-biodegradáveis. cit. Nicolao Dino de. ART. cit. Para Luiz Regis Prado.. 1ª Região. 32). uma situação de perigo para a vida humana.. no interesse do Estado brasileiro. de 31 de agosto de 1981. Luiz Regis. razão pela qual se destaca. Paulo de Bessa Antunes também afirma que: “a morte de um animal. usinas. Unânime. 2007. cit. (53) PRADO. Meio ambiente e Direito penal brasileiro. de três a quinze anos. 11. dizer o que vem a ser ‘níveis tais’. (64) REALE JÚNIOR. São Paulo: Revista dos Tribunais. c) morte. criando. ou de quantidade diminuta de animais. p. Praticar sabotagem contra instalações militares. Pena: reclusão. Há manifesta imprecisão acerca do significado e limite do que deva ser considerado como mortandade. 75. ed. MEIO AMBIENTE. E acrescenta: “[. ao aplicá-lo” (id. à qual não se remete o tipo penal” (REALE JÚNIOR. Lembra a autora ainda. 3. 15 da Lei nº 6. p. “o termo em níveis tais exprime um certo quantum – suficiente –. op.804.uol. depósitos e outras instalações congêneres. [. (54) “Lei nº 7. LEI Nº 7. Acesso em: 01/11/2007. p. 4.. op. p. 2001.206).com. Édis. total ou parcial. (51) MÉDICI. entregar ou permitir a comunicação ou a entrega. Luiz Regis. cit. que podem incidir cumulativamente sem gerar bis in idem (art. como um importante e inafastável instrumento de preservação e proteção ambiental. 49. p. op. Tutela penal nas atividades nucleares. 461. Ap. p. de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa. Conforme a autora: “A responsabilidade criminal por condutas lesivas ao meio ambiente. 75). a pena aumenta-se até o triplo. 593. ou a organização ou grupo de existência ilegal. (60) SIFUENTES. art. São Paulo. DE 1989. (59) “PENAL. In: Revista de Ciências Penais. n. Teresina. cit. de gravidade considerável. pois dá uma abertura demasiada ao critério subjetivo do julgador. para as finalidades Revista Internacional de Direito e Cidadania. 3..804. Érika. cit. (49) ANTUNES. 383. 95. p. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva. Diário da Justiça 18/04/1996. Paulo de Bessa. 25. logra por desencorajar as condutas causadoras de degradação e desequilíbrio do entorno.. São Paulo. conjunto de componentes vivos (bióticos) de um ecossistema” (LIMA E SILVA. a governo ou grupo estrangeiro. 5. (65) PRADO. p. Teresina.br/ doutrina/texto. p. ano 2. Pedro Paulo de et. (57) A denominada “biota” pode ser compreendida como o “conjunto de seres vivos de um ecossistema. op. paralisação. com efetiva lesão ao princípio da legalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. PROCESSO PENAL. Se do fato resulta: a) lesão corporal grave. 225. 23 mar. de 18 de julho de 1989.. meios e vias de transporte. não poderá ser considerada como típica. p.asp?id=6506. Brasília: Brasília Jurídica.com.938. ibid.. (61) Id. A responsabilidade penal por danos ao meio ambiente. ano 9. BELLO FILHO. jan. aeroportos.). providencialmente. 109-134. op. § 3º. 242).. Direito penal do ambiente. n.. DE 1981. meios de comunicações. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. ano 7. Viviane Martins. ed.. POLUIÇÃO. 623. 383). (58) SILVA. destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança. aliada à responsabilidade civil e administrativa.

189-190. op. de um dispositivo inconstitucional. em seus aspectos criminais. continuam regidos pelo Cap.). 717-718). Édis. 1995. op. 332. R. cit.. p. indubitavelmente. Paulo Affonso Leme. pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos. op. Meio ambiente e mineração.. o princípio da legalidade” (RIBEIRO. (69) BEDNARSKI. p. do artigo que está sendo examinado. BELLO FILHO. cit. São Paulo. J. Contrário a essas críticas. Ivete Senise. Seguindo a tese da inconstitucionalidade deste dispositivo. Tutela penal do patrimônio cultural. 251. 326.. n. ed. estará cometendo o crime” (FREITAS.. 14. Paulo Affonso Leme. p. Le droit de l’environnement.... Lavra é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida (cf. já que exigem também proporcionalmente ao desvalor do ato e do resultado uma sanção mais severa” (PRADO. p. p. 2002. contudo. (78) MACHADO. In: Boletim IBCCrim. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. os delitos relativos à energia nuclear. Com certeza. Flávio Dino de. cit. os produtos químicos e radioativos” [(FREITAS. Há manifesto arbítrio para a autoridade administrativa ambiental. In: FREITAS. que ele não entende “censurável o emprego das locuções ‘de qualquer natureza’. ‘transferiu-se para o fiscal do meio ambiente (de órgão ambiental federal... op.. op. Flávio Dino de. op. pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é necessário poluir perigosamente ou causando dano”. p. Por sua vez. 1998. Direito ambiental . (70) MILARÉ. op. p. Viviane Martins Ribeiro. nota n. artigo 36 do Decreto nº-Lei nº 227/67). Crimes ambientais e os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em Direito penal. (73) MILARÉ. 6.]. 67. 2008. Para Luiz Regis Prado: “Teria sido preferível a não inclusão da matéria nuclear no âmbito dos delitos contra o ambiente de modo genérico. Direito ambiental brasileiro. ANTUNES.. (74) VAZ. op. Já Ivete Senise Ferreira frisa o seguinte: “Uma questão de grande relevância na estrutura do tipo penal ambiental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta incriminada. CASTRO E COSTA. p. sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (cf. p. por ato seu de caráter singular – dirigido a agente determinado – criar um tipo penal novo. Direito ambiental . cit. São Paulo: Revista dos Tribunais. (75) COSTA NETO. (77) COSTA NETO. MACHADO. Curitiba: Juruá. 429). José Luiz. FREITAS. Viviane Martins. Murilo. semeando confusão ao tratar da matéria. 728). Portanto. tóxicas ou radioativas) –. artigo 10 da Lei nº 7. integridade corporal e ambiental. Gilberto Passos de. ofendendo. 2003. CASTRO E COSTA. Gilberto Passos de. 2. com atentados a bens jurídicos fundamentais como a vida. p. 2000. afirma Gilberto Passos de Freitas: “Um dos princípios basilares do Direito ambiental é o da precaução. 195. Paulo Affonso Leme Machado diz que: “Não foi feliz a Lei 9. Crimes contra a natureza. op. aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico” (artigo 4º do Decreto nº-Lei nº 227/67). p. p. p. Gilberto Passos de (org. estadual ou municipal) o poder de singularizar a norma penal para transformar em crime uma conduta omissiva de uma empresa ou pessoa física determinada que venha a deixar de adotar uma certa medida de precaução que aquela autoridade lhe exigiu. Paulo Affonso Leme. A esse respeito. beirando os limites da infringência ao princípio da legalidade” (FERREIRA. op. 150). Gilberto Passos de. p. Direito ambiental em evolução. v. o artigo define um novo tratamento para todos 132 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Ney de Barros. cit. op. artigo 14 do Decreto nº-Lei nº 227/67)... Vladimir Passos de. cit. III da Lei 6. pela sua grande especificidade e pela extrema gravidade que encerram. MORAND-DEVILLER. da forma como está a redação desse artigo. inconstitucional.. ‘em níveis tais’. cit. 29.MARTINS. caracterizando o chamado ‘tipo aberto’. jan. que também pode levar à incerteza jurídica. se a autoridade exigir que sejam adotadas medidas para evitar a ocorrência de um dano ambiental grave e irreversível. p. p. a esse respeito.. São Paulo: Malheiros. 6. na sua quase-totalidade. irreversíveis. Viviane Martins. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa registram que: “Embora de má técnica [. acrescentando ainda. ed. (76) Pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição de jazida. p. Luiz Regis. entende que “essa posição. pois. (71) Sobre a poluição atmosférica. 950.. Paulo Affonso Leme. p. 950. não deve ser admitida. em tal concentração que determine ou obrigue a retirada (parcial ou total.. Paulo de Bessa. 109-134. p. explica Luiz Regis Prado que tal pode ser “entendida como a alteração do meio aéreo em decorrência do lançamento de gases ou partículas poluentes (substâncias ácidas.. Marcelo. (80) RIBEIRO. Igual raciocínio deve ser válido para a flora” (ANTUNES. nem insegurança para o acusado” (MACHADO. op. Ney de Barros. Gilberto Passos de (org. 94). 68.. Paulo Affonso Leme Machado afirma.] o artigo discutido é.. Lei 9. São Paulo. Muitos danos ao meio ambiente são irrecuperáveis. conseqüentemente. Do crime de poluição. op. trata-se. 421). categoricamente: “Não é excessivo o espectro da locução – ‘qualquer natureza’ –.). Nicolao Dino de. p. definitiva ou momentânea) dos habitantes do local atingido. saúde pública. cit. cit. que pode. junho/2009 . MENDES. cit. Extração é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis (cf. Quanto à poluição da água. A sua amplitude permite a criação de tipos penais aleatoriamente por autoridades competentes. p.. op. 84). 16. p.-mar. Paulo Affonso Leme. lembra Gilberto Passos de Freitas que “as causas mais comuns da poluição da água são: os dejetos humanos e industriais. jazida é “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil. cit. p. ed. p. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. através de uma simples notificação fiscal ambiental’. cit. 2003. p. entretanto. mais uma vez. 1. como abordando-a de forma insignificante. ficariam melhor se alocados em lei específica. Nicolao Dino de. conclui Viviane Martins Ribeiro: “[. 193-194. cit. 4. Os assuntos envolvendo a produção nuclear. É um tipo penal aberto..605/98 ao inserir a questão nuclear em um pequeno parágrafo. E. In: FREITAS. BELLO FILHO. (72) MACHADO. n. 191). cit. 37. Édis. n. São Paulo: Revista dos Tribunais.. (81) A respeito. cit. Na verdade.453/77” (MACHADO. Viviane Martins. 4. não gera arbítrio do julgador.605/1998: equívocos do legislador. Paris: Presses Universitaires de France. (79) FREITAS.805/89). Paulo de Bessa.. A sua admissão em nosso ordenamento jurídico é uma afronta aos princípios basilares da Constituição Federal” (RIBEIRO. 143)]. 722. e o agente não obedece. que. ed. 511). 726. ano 10. 165). Paulo Afonso Brum. citando Marcelo Leonardo (LEONARDO. op. Luiz Regis. ou que cause danos diretos e efetivos à sua saúde” (PRADO. Jacqueline.

Ney de Barros. cit. op. 56 e seu § 1º.] a sofisticação do sistema de revisão de decisões judiciais – mormente na órbita criminal –. 56 [.605/98 revogou o art. op. cit. Considera-se funcionário público. p. n. Viviane Martins. 215-216). Viviane Martins. Vladimir Passos de. op. op. op. 22. Para Nicolao Dino de Costa Neto. 197. Gilberto Passos de. op. op. São Paulo: Atlas. sem esse consentimento. impessoalidade. 247). op. p. p.605/98 revogou os arts.. (90) Para Édis Milaré: “Trata-se [. op. Ney de Barros. p. Já para Nicolao Dino de Castro e Costa Neto.938/81: artigo 3º. cit.. por outro possibilita uma atuação judicial mais eficaz no que se refere à repressão às agressões ao meio ambiente [. porém.. exige prudência do Ministério Público e do Judiciário. se de um lado tem o inconveniente de fragilizar o princípio da segurança jurídica. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas acrescentam: “Pois bem: um exame perfunctório do art. cit. op.. Flávio Dino de.455/77 foram substituídas pelo tipo criado a partir da combinação dos §§ 1º e 2º” (COSTA NETO.605/98 leva à conclusão de que ele dá novo tratamento aos arts. que é inquestionável.. 191). p.]”. FREITAS. BELLO FILHO. cit. cit. op. BELLO FILHO. 237).. ainda mais se se levar em conta que elas dependem de aprovação do Congresso Nacional” (RIBEIRO. A lei de crimes ambientais.. p. (87) Artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União. Miguel. cit. (88) Autorização administrativa é entendida como “o ato administrativo unilateral.. vide notas de n.. FREITAS. 4. configurar esse crime. p. Viviane Martins. esses dispositivos foram revogados pela lei nova. 109-134. 22 e parte do 25 da Lei nº 6..453/77.. op. 127.]. Flávio Dino de. Ney de Barros.. e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública [. p. 371). só esse tipo penal remanesce na antiga lei que define as atividades nucleares” (FREITAS. 23. bem como a expressiva tradição jurisprudencial de tutela da liberdade. op. 196). CASTRO E COSTA. vol. cit. Viviane Martins. (95) COSTA NETO. p. (84) RIBEIRO.. cit.-mar. 2006. cit. 337).] de um tipo extremamente aberto. (83) Relativamente às instalações nucleares e radioativas. ampliação. Como estabelecer a figura do crime?” (MILARÉ.. 217. O que vem a ser ‘relevante interesse ambiental’? Parece inevitável um componente de relatividade. FREITAS. 876. (97) Id. p. 21. junho/2009 133 ..] este preceito consagra um tipo extremamente aberto que. Édis. op. p. em tese” (FREITAS. 24. (92) RIBEIRO. Édis. 26 e 27)” (RIBEIRO.. p. Luiz Regis Prado afirma se tratar de uma “expressão por demais genérica” (PRADO. Nicolao Dino de. Já Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas admitem: “Andou certo o legislador ao estabelecer essa causa de aumento de pena. 27 [. jan. 21. A própria diferença existente entre os vários ambientes – a principiar pela diferença entre os ambientes natural. In: Revista Forense. devem funcionar como fatores tranqüilizadores para os mais receosos” (COSTA NETO.. “os tipos penais dos arts. publicidade e eficiência [. Igualmente. ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público). (91) REALE JÚNIOR. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa “[. Paulo Affonso Leme. Gilberto Passos de. CASTRO E COSTA. Portanto. 345. ou o desempenho de atividade material. cit. discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso). 19. 952). considerando os riscos que derivam do emprego de tais produtos” (FREITAS. Nicolao Dino de. as mais variadas atividades poderão. p. moralidade. 127. 56 da Lei 9. cit. Flávio Dino de. quem. 24 da Lei 6. 55 da Lei 9. Esse fato. Gilberto Passos de. p. CASTRO E COSTA. Não. Nicolao Dino de. op. Ney de Barros. FREITAS.]”. Nicolao Dino de. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas alertam: “Trata-se de tipo penal aberto. ou seja. observa Viviane Martins Ribeiro que: “Cabe. p. 20. do qual é difícil (senão impossível) extrair situações definidas e precisas. 345. 337).. porém o art.453/77 e o art. 181 e n. Se não houver discernimento na apreciação dos fatos. 56 (§ 2º) da Lei 9. BELLO FILHO.. 953. p. (98) De acordo com Viviane Martins Ribeiro: “Dos oito tipos legais inicialmente previstos no texto legislativo de 1977.. permanecendo em vigor os arts. ou a prática de ato que.. 20.. 23 e 26 da Revista Internacional de Direito e Cidadania. 24 e 25. Miguel. 25 e 26 da Lei 6.. para os efeitos penais. 198. Na opinião de Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado... Flávio Dino de. 23. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. cit. cit. Nicolao Dino de. ed. p. CASTRO E COSTA. cit. 182. essenciais à garantia dos direitos da pessoa humana. ou mesmo de subjetividade. cit. p. (96) MILARÉ. ou descarte de materiais radioativos ou nucleares que se encontravam previstas na Lei nº 6.. dos Estados. “o art. op.. Gilberto Passos de.TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO os tipos penais descritos no art. cultural e artificial – sugere que o ‘relevante interesse’ tem aspectos e pesos variados.. Para os conceitos de “permissão” e “licença” dessa mesma autora. 22. Direito administrativo. 1999. (86) “Artigo 327. (94) FREITAS. op. p. na apreciação desse interesse.. inciso II.. (82) Lei nº 6. p. Vladimir Passos de.. BELLO FILHO. (89) REALE JÚNIOR. Vladimir Passos de. 541. reforma. Flávio Dino de. Logo. cit. sem que haja justa causa. (93) MACHADO. CASTRO E COSTA. embora transitoriamente ou sem remuneração. 538). Ney de Barros. emprego ou função pública. as condutas que correspondem a utilizar-se sem a devida atenção as normas de segurança. exerce cargo. Maria Sylvia Zanella. Luiz Regis. apenas quatro permanecem em vigor (arts. em prejuízo dos valores da certeza e da segurança. Rio de Janeiro. instalação ou funcionamento de instalações nucleares em razão de sua complexidade. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo. A lei .]. emprego ou função em entidade paraestatal. sob o critério subjetivo do autor da denúncia. 21.. BELLO FILHO.. 20.453/77 foram revogados pelo § 2º do art. p. Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino Castro e Costa. 176-177). cuja abrangência alcança uma grande quantidade de situações fáticas. É preciso que no caso concreto se examine o constrangimento de se submeter cidadãos às agruras do processo penal. ibid.. inaugurando um novo tratamento para toda conduta descrita que tenha por objeto material radioativo ou nuclear” (COSTA NETO. (85) COSTA NETO. seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (DI PIETRO. Vladimir Passos de.. Parágrafo 1º. fazer a ressalva de que esse dispositivo tem uma maior incidência quanto às segundas – instalações radioativas – pelo simples fato de que não é fácil proceder à construção.

para Luiz Regis Prado. Também no sentido de que essa lei não tutelou o meio ambiente: FREITAS... 22) e ‘exportar.453/1977” (id.. comercializar. fornecer ou usar material nuclear’ (art. 15). São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. animal ou vegetal a perigo. Proteção penal do meio ambiente.453/1977” (id. porém. 56 da Lei 9.453/77 projeta todo esse contexto no qual a sociedade vivia” (RIBEIRO.j. 727). v. (99) De fato. que “apenas uma das condutas incriminadas interessa diretamente à tutela do meio ambiente: a exposição da vida. Logo. um elemento químico ou um bem mineral” [(COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN). op.. Lei nº 6. cit.938/81 se subsume só à exposição da incolumidade humana.. op. (105) Enquanto a ação prevista no artigo 15 da Lei nº 6.-mar. p. o artigo 56 da Lei nº 9. 428 – nota de rodapé n. n. p. trazer consigo’ (art. 24 e 25 da Lei 6. que “não se pune toda emissão de poluentes. Fernando.605/98 “revogou tacitamente o artigo 24 da Lei 6. importar’ (art. Por fim. Leis penais e processuais penais comentadas.. Já o seu parágrafo 1º se refere à conduta de abandonar ou utilizar o respectivo objeto material do crime. observando-se. No mesmo sentido: MILARÉ. a postura adotada neste trabalho quanto ao tema da revogação de dispositivos penais atinentes às atividades nucleares caminha nesse sentido. conforme Fernando Fragoso. os quais podem conter ou não apresentar elementos nucleares como constituinte principal (PORTAL DE RECURSOS MINERAIS.. 949 e 955. Paulo Affonso Leme. 161). ou à elevação da situação de perigo existente por parte do poluidor. 20). ‘transportar. Paulo de Bessa.. 535 – nota de rodapé n. 512 e 514. não se deve analisar a questão.prossiga. Viviane Martins. Lei 6. economicamente. p. (108) A esse propósito. 22) e ‘exportação e importação de minérios nucleares’ (art. 24 e 25 da Lei 6. diante da redação dos artigos em questão. cit..] o meio ambiente [. R. ou da saúde ou do patrimônio a perigo por não observação das regras de segurança e proteção relativas à instalação nuclear ou o uso. exportar. as espécies de elementos físicos ou biológicos componentes do meio ambiente.. e suas idéias apenas haviam sido lançadas. cit. a preocupação restringia-se às atividades nucleares em si. 590). Exige-se então a real lesão ou o risco provável de dano à saúde humana. jan.605/98 não previu: ‘possuir.605/98: ‘produzir. p. p. Paulo de Bessa. o artigo 54 da Lei nº 9.453/77 – observando. 156-157). mas não assimiladas por todos os Estados. p. 109-134. são válidas as razões expostas por Viviane Martins Ribeiro: “Em um primeiro momento. p. 453 – nota de rodapé n. portanto. não há sequer um julgado a esse respeito no Poder Judiciário brasileiro. 161). 2000. 25 da Lei 6. 1992. Édis. Disponível no site: http://www. (100) Qualquer tese relativa à revogação de dispositivos previstos na Lei nº 6... cit. 22. op.01. extermínio de exemplares da fauna local ou destruição expressiva de parcela representativa do conjunto de vegetais de determinada região” (PRADO. de acordo com Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado. indistintamente. 56 abre espaço para a aplicação do preceituado nos artigos 20. op. Guilherme de Souza. ter em depósito ou usar”. Luiz Regis. processar. incipiente. 237). que não mais vigem todos os dispositivos desta lei –. 154). Não se cogitava sobre possíveis malefícios que a energia nuclear poderia proporcionar à saúde humana e ao meio ambiente. cit. 134 Revista Internacional de Direito e Cidadania.453/77” (PRADO. adquirir. In: Revista Forense.. Entretanto. cit. 191 e 246. 271) e o artigo 67 da Lei nº 9. p. “descumprindo um dos objetivos da nova Lei. A Conferência de Estocolmo [.. op. ou a que provoque a matança de animais ou destruição [. op. Paulo de Bessa Antunes acrescenta: “Qualquer ato ou omissão que implique dano efetivo causado contra [. Além disso..605/98 revogou implicitamente “os artigos 20.. ainda. p. Já a Comissão Nacional de Energia Nuclear define minério como sendo todo “mineral ou associação de minerais do qual pode ser concentrado e extraído. somente pode ter como suporte a revogação na sua forma tácita. cit. (106) Para Viviane Martins Ribeiro: “Dentre os oito tipos previstos na Lei 6. que era a sistematização da legislação penal esparsa relativa ao meio ambiente” (PRADO. em condições favoráveis. (104) ANTUNES. a integridade física e o patrimônio (art.. Viviane Martins.br/recursosminerais.]. (102) As ações nucleares previstas no caput do artigo 56 da Lei nº 9.. op. importar. o transporte. guardar’ (art. São Paulo: Atlas. (101) Os chamados recursos minerais são compreendidos como as “concentrações minerais na crosta terrestre cujas características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente factível”. p. 25). percebe-se. Requisitos de segurança e proteção radiológica para instalações mínero-industriais. Glossário.605/98 são: “Produzir. a lei nuclear contém comportamentos que a Lei 9. cit.MARTINS. de 06/01/2005)]. em 1972. que diz: “Os arts. p. op.. 418). cit. FREITAS. op. Rio de Janeiro. enfatizavam-se os benefícios dessa energia e o que estes poderiam representar ao desenvolvimento das nações. Mesmo porque esta noção de meio ambiente era. 317. Norma CNEN-NN-4. (107) Verifica-se. 4.] significativa da flora. Luiz Regis. Guilherme de Souza Nucci admite que: “o art. inclusive o da brasileira. guardar.605/98 “revogou tacitamente o artigo 21 da Lei 6. embalar. transportar. que o legislador em questão falhou ao não revogar expressamente os delitos. cit.453/77 por outros constantes da Lei nº 9. Nenhum deles protegeu o ambiente” (RIBEIRO. p. armazenar. porém. Acesso em: 02/03/2008).605/98.] deverá ser punido pela legislação penal comum” (ANTUNES.. pois não houve qualquer revogação expressa. p. op. J.. Paulo de Bessa. processar. 561). cit. portanto. 511. Alessandra Rapassi Mascarenhas.453/77” (NUCCI. op.605/98 pune o fato de ele causar poluição de qualquer natureza e que possa atingir. sob a perspectiva que o faz Paulo Affonso Leme Machado. 26). ao passo que o minério em si mesmo considerado constitui um “mineral ou associação de minerais que podem. 22. 112). Gilberto Passos de. o artigo 55 da Lei nº 9. 20 e 22 e parte do art. a posse e a guarda de material nuclear (art. apenas um deles tutelou a vida.m. p. Os crimes contra o meio ambiente no Brasil..453/77” (PRADO. 25)” (MACHADO. serem trabalhados industrialmente para a extração de um ou mais metais”.453/77 incriminam os mesmos comportamentos que o art. A análise dos bens jurídicos tutelados pelas diversas figuras delitivas constantes da Lei 6. Ao contrário. (103) S. Alessandra Rapassi Mascarenhas. ANTUNES. fornecer.453)” (FRAGOSO. junho/2009 . 26. p. mas somente aquela efetivamente danosa ou perigosa para a saúde humana. Vladimir Passos de. p. p.

1 Promotora de Justiça. p. mestre em Direito pela Universidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB. o julgamento da Corte Americana de Direitos Humanos que reconheceu o direito dos povos indígenas da Nicarágua a seu território e recursos naturais. menciona-se um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em que se reconheceu o direito ao ambiente sadio como um dos direitos humanos de terceira geração (ou terceira dimensão). Nesse sentido. cuja natureza seria metaindividual. e os desafios enfrentados pela Corte Européia de Direitos Humanos ao decidir casos envolvendo violações ao direito ao ambiente sadio. portanto. 4. como importantes exemplos. 2005) Revista Internacional de Direito e Cidadania. difusa e coletiva. Direitos humanos. do Ministério Público do Distrito Federal. o texto aborda a questão do direito ao ambiente sadio como um direito humano e ao qual.Artigo DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL Juliana Santilli1 RESUMO: Através de uma análise crítica da jurisprudência nacional e internacional. 135-149. Jurisprudência. Palavras – chave: Ambiente sadio. n. é feito também um estudo a respeito da várias decisões provenientes da Corte Americana e da Corte Européia de Direitos Humanos. deverão ser reconhecidos instrumentos para garantir a sua proteção. junho/2009 135 . dentre as quais se cita. sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA). a qual ainda analisa esta infração apenas de modo indireto pela ausência de previsão expressa do termo na Convenção Européia para Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Públicas. Por sua vez. adotando o paradigma do multiculturalismo e do respeito e proteção das culturas indígenas.

4. diffuse and collective. whose nature would be metaindividual. § 1º. O Supremo Tribunal Federal e o reconhecimento do direito humano ao ambiente sadio. QUANTO A ESTES. 225) . Introdução O presente artigo analisa casos paradigmáticos da jurisprudência nacional e internacional acerca do direito humano ao ambiente sadio. the text approaches the question of the right to the healthy environment as a human right and for which. Européia de Direitos Humanos sobre questões ambientais. adopting the paradigm of the multiculturalism and the respect and protection of the aboriginals cultures.PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE . LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS. therefore. n. Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. Human rights. CONFLITOS INTERGENERACIONAIS . que deve orientar a atividade econômica. A INTEGRIDADE 1. the judgment of the American Court of Human Rights that recognized the right of the aboriginal peoples of Nicaragua to its territory and natural resources. AUTORIZAR.POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. will have to be recognized instruments to guarantee its protection. 225. Na primeira parte.DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE . destaca um acórdão do Supremo Tribunal Federal. o artigo aborda decisões das Cortes Inter-Americana e 136 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Na segunda parte. J. CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. ART. tanto no âmbito nacional como internacional.SANTILLI.MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI .ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE . 2. III) . Jurisprudence. amongst which it may highlighted. as important examples. e sua natureza coletiva e intergeneracional. ART. 135-149. Tais casos revelam as possibilidades de utilização dos instrumentos e de toda estrutura legal internacional em matéria de direitos humanos para promover os direitos ambientais. a sentence pronounced by the Supreme Federal Court is mentioned in which it was recognized the right to the healthy environment as one of the human rights of third generation (or third dimension). In this direction. a study regarding some decisions proceeding from the American Court and the European Court of Human Rights is also made. Keywords: Healthy environment. em que o direito humano ao ambiente sadio é expressamente reconhecido.DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF.SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE . and the challenges faced by the European Court of Rights Human when deciding cases involving violations of the right to a healthy environment. ABSTRACT: Through a critical analysis of the national and international jurisprudence.NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER. junho/2009 . p. bem como as suas limitações. which still analyzes this infraction only indirectly because the absence of express provision of the word in the European Convention for Protection of the Rights of the Men and the Public Freedoms. É também consagrado o princípio do desenvolvimento sustentável. enfocando os principais marcos jurídicos protetivos.540-1 Relator: Ministro Celso de Mello Requerente: Procurador-Geral da República Requerido: Presidente da República Ementa: MEIO AMBIENTE . DESDE QUE RESPEITADA.ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF. NO SEIO DA COLETIVIDADE. In turn.

OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158. cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente. .DECISÃO NÃO REFERENDADA . trabalho e bem-estar da população.CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES . dentre outros princípios gerais. 160-161) . Doutrina. Incumbe. quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes. além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental. ART. p. n. representa a garantia de que não se instaurarão. àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF. VI) E ECOLOGIA (CF. os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade. cultura. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. ART. considerada a disciplina constitucional que a rege. O adimplemento desse encargo. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão). junho/2009 . 3º.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL . 225) . a invocação desse postulado. considerado este em seu aspecto físico ou natural. ao Estado e à própria coletividade. 3º. ART. que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural. C/C O ART. O ART. a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. de meio ambiente cultural. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica.A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica. que a todos se impõe. 135-149.166-67/2001: 137 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF. na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. II. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes. ART. ART. a especial obrigação de defender e preservar. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF. que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas. Doutrina.COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS . . no entanto. 4. além de impregnado de caráter eminentemente constitucional. em benefício das presentes e futuras gerações. no seio da coletividade.CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF. está subordinada. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. segurança. art.O princípio do desenvolvimento sustentável. o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde. . que é irrenunciável. 170.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). 170. VI). 170. a uma condição inafastável. de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. VI) .RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF. esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). subordinada.

O desenvolvimento sustentável é “aquele que O Tribunal. o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos. 225 da Lei Fundamental. cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa. mas num sentido verdadeiramente abrangente.).É lícito ao Poder Público . Os Estados Partes promoverão a proteção. MORATO LEITE. . limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei. consagrando o postulado da solidariedade. como poderia levar a crer a idéia de “gerações” de direitos5. III). Estados-membros. quanto a tais territórios. pelo Estado. que não se enquadra nem no público nem no privado. de 24/08/2001. Gro Brundtland. vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. desde que. José Rubens (Orgs. Reconhece ainda que se trata de um direito de “terceira geração”. art. estabeleceu. n. O conceito mais aceito atualmente é de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito humano de “terceira dimensão”. p. 01. § 1º. já consagrado em declarações e convenções internacionais4. agora propiciada.166-67. difusa e coletiva. das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente. Ministro Celso de Mello. São Paulo: Saraiva. 4. não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram. restaurando a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo impugnado. 138 Revista Internacional de Direito e Cidadania. afirma. e divulgado em 1987.2005. junho/2009 . negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar. 5 WOLKMER. tratando-se de um “direito de solidariedade”. em seu artigo 11.qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União. em função de sua natureza metaindividual. . p. preservação e melhoramento do meio ambiente”. No mesmo sentido. o acórdão destaca ainda que a atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. na parte em que introduziu significativas alterações no art. por efeito da cláusula inscrita no art. Antônio Carlos. . intitulado “Nosso Futuro Comum”.A Medida Provisória nº 2. nos termos do voto do relator. e reitera o princípio do desenvolvimento sustentável . por maioria.09. UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ao contrário. o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. além de observadas as restrições. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. e os de “segunda geração”. 2003. Distrito Federal e Municípios) . J. da Constituição. a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF. 135-149.Acórdão.desenvolvido a partir do relatório da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas. mecanismos que permitem um real controle.02. 4o do Código Florestal. coordenado pela então primeira-ministra da Noruega. que são os direitos civis e políticos. 4 A Declaração do Rio de Janeiro. de forma tão explícita e incisiva3. que são os direitos sociais.Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se. Os direitos humanos se somam e se complementam. em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental. 225. pelo diploma normativo em questão. 3 Outras decisões do STF se referem ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. e não substituem uns aos outros. 2 2 O acórdão do Supremo Tribunal Federal cuja ementa está transcrita acima é o primeiro a reconhecer.SANTILLI. de modo adequado e compatível com o texto constitucional. a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade. uma diferenciação em relação aos direitos humanos de “primeira geração”. licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos. Antônio Carlos. In: WOLKMER.2006. DJ 03. Plenário. assim. resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Analisando o capítulo de meio ambiente da Constituição brasileira (artigo 225 e seus diversos incisos e parágrafos). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. Segundo o acórdão proferido no MS 22164/SP: “O direito à integridade do meio ambiente. à própria coletividade social” (Tribunal Pleno. econômicos e culturais. tem como o seu primeiro princípio: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável.9 e ss. . realizada em 1992. III. constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva. refletindo. ou de “novíssima dimensão”. longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. típico direito de terceira geração. publicado no DJ de 17/11/1995). § 1º. e promulgado pelo Decreto nº 3. dentro do processo de afirmação dos direitos humanos. tal como o direito à autodeterminação dos povos e à paz. como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. Faz.autorizar. conhecido como o “Protocolo de São Salvador”. Sociais e Culturais. 225. que: “Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos.321/99.

volume 12: Bioética e biodiversidade. holístico. p. nosso artigo. Paulo Affonso Leme. . a respeito. Direito ambiental brasileiro.O princípio do poluidor-pagador procura internalizar os custos externos de deterioração ambiental. em seus diversos níveis e instâncias. 2001. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. n. Departamento de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Tal princípio passou a permear o texto constitucional e as leis ordinárias. 2002. também. dispõe sobre a educação ambiental. dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. 11.). civil e penal pelos danos causados ao meio ambiente. p. parágrafo 3º. 2002. André (Org. 8 Veja-se. de 27/4/1999. A Lei nº 9. O acórdão reconhece ainda. p. o princípio da eqüidade intergeneracional. a dissertação de mestrado de Raul Silva Telles do Valle. ed. de 1992. Outros princípios do Direito Ambiental. democrático e participativo. São Paulo: Annablume: Fapesp. expressamente consagrado no texto constitucional que.O princípio da precaução. Veja-se.650. de 16/4/2003. no artigo 225. . 1998. estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. 2003. a respeito.162. O acesso à informação6 e à educação ambiental7 são também reconhecidos como fundamentais à formação e à capacitação para a participação consciente e eficaz na gestão socioambiental8. intitulado Meio ambiente e democracia: participação social na gestão ambiental. Direito do meio ambiente e participação popular. e baseado nos princípios da inclusão e da justiça social.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL satisfaz as necessidades das gerações atuais sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas próprias necessidades”. Direito ambiental econômico. e tais direitos restringem e condicionam a utilização e o consumo dos recursos naturais pelas presentes gerações. 1587-1596. também. A Constituição consagra ainda o princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Roberto Armando Ramos de. também chamado de princípio da prudência ou cautela: baseiase no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro. A Lei nº 10. O Direito para o Brasil socioambiental. p. Cristiane. junho/2009 139 . o excelente trabalho de Rachel Biderman Furriela. Brasília: Ibama. 135-149. VARELLA. 4. e no nosso ordenamento constitucional. 6 7 O acesso aos bens ambientais. Marcelo Dias. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. intitulado Democracia. independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.. O princípio da precaução e sua aplicação comparada nos regimes da diversidade biológica e de mudanças climáticas. Trata-se da consagração da responsabilidade administrativa. Revista de Direitos Difusos. São Paulo: Max Limonad. são assegurados direitos a gerações que ainda não existem. 2002.795. deve ser eqüitativo9. Ano II. por meio da publicidade dos instrumentos de avaliação de impacto ambiental e do licenciamento ambiental. que orientam todo o sistema normativo ambiental. fundamentado no direito intergeneracional – das presentes e das futuras gerações – ao ambiente sadio. Conforme destaca Derani 11. Ana Flávia. BARROS-PLATIAU. em parceria com Márcio Santilli. O princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal é complementado pelo princípio da participação democrática e da transparência na gestão dos recursos ambientais. Vide. impondo-se ao Poder Público a obrigação constitucional tanto de prevenir como de reparar danos ambientais. estão o enfoque humanista. In: LIMA.O princípio da responsabilidade. São Paulo: Instituto Socioambiental e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor.49-53 e AGUIAR. uma de suas expressões é a obrigação de realização de estudo prévio de impacto ambiental para atividades degradadoras do meio ambiente. nacional e internacional. abril de 2002.49-51. a sanções penais e administrativas. bem como as políticas públicas a serem adotadas pelo Estado. São Paulo: Malheiros Editores. naturais e culturais. 9 MACHADO. sobre Sociedade civil e gestão ambiental no Brasil: uma análise da implementação do direito à participação em nossa legislação. 11 DERANI. Entre os princípios básicos da educação ambiental. p. que deverão considerar sempre a sustentabilidade dos recursos naturais a longo prazo. cidadania e proteção do meio ambiente. Instituto Brasileiro de Advocacia Pública. Pela primeira vez. com base no texto constitucional. atualizada e ampliada. pessoas físicas ou jurídicas. da participação da sociedade civil em colegiados ambientais e em audiências públicas e do efetivo controle social sobre as políticas públicas. revista. instituindo a Política Nacional de Educação Ambiental. 10 Veja. são: . É consagrado também na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro sobre mudanças climáticas10.

elencados no artigo 170 da Constituição.preservação da diversidade genética. José Afonso da. Apesar de ter sido declarada produtiva.socioambiental. todos eles incorporados ao texto constitucional: . A qualidade e o equilíbrio do ambiente urbano são também tutelados constitucionalmente. 15 Em relação à função socioambiental da propriedade.org>. pela “aplicação desse princípio.). da livre concorrência. ao estabelecer que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Trata-se.126. observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. por ter descumprido a sua função socioambiental. . ao lado da função social da propriedade. em inglês)12. Direitos e deveres ecológicos: efetividade constitucional e subsídios do Direito norte-americano. junho/2009 . lançado em 1980 pela União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN. simultaneamente. Tese de doutoramento apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP. consagrando a orientação de que as políticas 12 públicas ambientais devem ser transversais. e disponível no seu site na Internet: <www. 2. 135-149. pois os danos ambientais não respeitam fronteiras políticas e administrativas. Segundo a sentença. produzido pelo Instituto Socioambiental. Da mesma forma. estabelece um precedente importante. que nessa relação pode causar um problema ambiental. no texto constitucional brasileiro. a sentença proferida pelo juiz José Godinho Filho. desenvolvimento agrário. mas está presente em diversos outros capítulos constitucionais (economia. claramente. Verifica-se. que dá seqüência à Estratégia e é dividido em três partes: princípios da vida sustentável. aproveitamento racional e adequado. p. Tal documento define os três principais objetivos da conservação. ações adicionais para a vida sustentável e implementação e continuidade. O capítulo constitucional dedicado à política urbana (artigos 182 e 183) também consagra o direito à cidade sustentável.. 14 Conforme MAGALHÃES Jr. Renato. A questão ambiental permeia o texto constitucional não apenas mediante referências explícitas ao meio ambiente. São Paulo: Malheiros Editores. Pela primeira vez na história. em inglês) e pelo Fundo Mundial para a Natureza (World Wildlife Fund – WWF. p. “está patente que a Fazenda Bacaba vem sendo explorada economicamente ao arrepio das normas legais de preservação do meio ambiente. As mesmas entidades lançaram. Márcio. 26. a Fazenda Bacaba. transportador). consumidor. A questão ambiental não é tratada apenas no capítulo da Constituição especificamente destinado ao meio ambiente. ou seja. especialmente o documento “Estratégia mundial para a conservação” (World Conservation Strategy). em 1991. descumprindo a exigência de que 30% da propriedade sejam preservados. Direito ambiental constitucional. J. passíveis de descoberta”14. Entre os princípios gerais da atividade econômica. 1997.” 140 Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. da 2ª. 1990. como também por meio de dispositivos em que os valores ambientais estão em “penumbra constitucional. Vara da Justiça Federal de Tocantins.66 hectares da reserva legal foram transformados em pastagem. impõe-se ao “sujeito econômico” (produtor. 13 SANTILLI. 573. arcar com os custos da diminuição ou afastamento do dano”. A decisão ainda não transitou em julgado. perpassar o conjunto das políticas públicas capazes de influenciar o campo socioambiental13. fundamentados em estudos científicos. Apresentação ao balanço de seis meses do governo Lula na área socioambiental. etc. pode ser desapropriada para reforma agrária. . está a defesa do meio ambiente. da consagração da função socioambiental da propriedade15. uma clara influência de documentos referenciais elaborados por instituições conservacionistas internacionais. entre outros. um novo documento. Transversalidade na corda bamba.manutenção dos processos ecológicos essenciais e dos sistemas de sustentação da vida. . ed. levando à conclusão de que o dito imóvel não cumpre a sua função social. cuja sigla em inglês é IUCN).SANTILLI. e têm dimensões transfronteiriças. estabelece que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende. intitulado Cuidando do planeta Terra. 4.O princípio da cooperação impõe uma política de cooperação entre os Estados e os diferentes atores sociais. Apud SILVA. aos seguintes requisitos: utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma ou Unep. A cooperação entre os Estados para a proteção ambiental implica uma soberania mais solidária. p. da defesa do consumidor e da redução das desigualdades regionais e sociais. mas pode se tornar o primeiro caso do país de desapropriação ambiental. o capítulo constitucional dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (artigo 184 e seguintes).utilização sustentável das espécies e dos ecossistemas. em Miranorte (TO).

do STF. da Lei 9. Quatro anos após a promulgação da nova Constituição. 2) a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB). caput e parágrafos.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL a Constituição incluiu um capítulo específico para a política urbana. que impõe ao empreender a obrigação de responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam decorrer da implementação da atividade econômica. em 1992 (conhecida como a ECO-92). que revelam o reconhecimento de sua transversalidade. seguido de mais uma centena de países. Tal dispositivo determina que. reservas biológicas. participação social na gestão ambiental e acesso à informação ambiental. O Fórum de ONGs foi um espaço privilegiado para novas articulações e parcerias entre movimentos sociais e o movimento ambientalista. Esse fórum teve um papel fundamental na articulação de centenas de organizações durante o período preparatório da ECO-92. ou de qualquer natureza. São eles: 1) a Declaração do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e desenvolvimento. urbana. Revista Internacional de Direito e Cidadania. educação. 4. durante a ECO-92. densificando o princípio do usuário-pagador. com o objetivo de acompanhar a conferência. Nos termos da Convenção. que trouxe grande visibilidade pública e força política para a questão ambiental. relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3378/DF. mineral. o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral (parques. ciência e tecnologia. Em 1990. estações ecológicas. mais conhecida como o “Estatuto da Cidade”. de tais recursos devem ser compartilhados de forma “justa e eqüitativa” com esses países e essas populações. etc. (Andamento processual em 25/6/06). e a maior conferência até então realizada pela ONU. da propriedade e da democratização da gestão urbana. – devem incorporar o componente e as variáveis ambientais16. n. a fim de ver declarado inconstitucional o art. que prevê uma série de instrumentos para a garantia. florestal. contendo 27 princípios que norteiam e fundamentam toda a legislação ambiental. voltada para a participação da sociedade civil brasileira. paralelamente ao relatório oficial. elaborado durante a ECO-92.257/2001. A questão ambiental permeia vários capítulos constitucionais.) O ministro Carlos Britto julgou improcedente o pedido por considerar que o referido texto legal institui uma forma de compartilhamento de despesas entre o Poder Público e o empreendedor. até mesmo mediante a transferência de biotecnologia e da participação dos países de origem nas atividades de pesquisa. Os documentos internacionais assinados durante a ECO-92 são referências fundamentais para o Direito Ambiental Internacional. foi realizada a 2ª Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. e os benefícios derivados da utilização comercial. A ADI ainda não foi julgada. em 14/6/2006. a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos. e de que todas as políticas setoriais – pesqueira. etc. o acesso aos recursos biológicos e genéticos deve estar sujeito ao “consentimento prévio informado” dos países de origem e das populações tradicionais detentoras dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. entre outros. porque. A regulamentação foi estabelecida pela Lei nº 10. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria. – e serviços públicos – saúde. que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação. pediu vista o ministro Marco Aurélio. precaução. agrícola. junho/2009 141 . cujos objetivos são a conservação da diversidade biológica. no Rio de Janeiro. industrial. foi criado o Fórum Brasileiro de Organizações Não-Governamentais (ONGs) e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. e foi responsável pela elaboração do Tratado das ONGs e Organizações Sociais. poluidor-pagador. 135-149. cultura. econômica. no âmbito de cada município. da defesa da função social da cidade. um marco na história do ambientalismo internacional – e nacional. Destacamos os mais importantes: desenvolvimento sustentável. após o voto do referido ministro. claramente. 16 A ECO-92 foi. e esta foi ratificada pelo Congresso Nacional em Outro precedente importante é a decisão proferida pelo ministro Carlos Britto. e obrigatoriedade da intervenção estatal (já descritos acima). e pautaram a formulação de políticas públicas sociais e ambientais em todo o mundo. nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental. inserindo definitivamente o meio ambiente entre os grandes temas da agenda nacional e global. do direito à cidade sustentável. etc.985/2000. 36. p. O Brasil foi o primeiro país a assinar a Convenção.

ou no qual as mudanças no clima ocorram lentamente de modo a permitir a adaptação dos ecossistemas. 5) a Agenda 21 é um amplo plano de ação voltado para o desenvolvimento sustentável. O princípio básico da Convenção é o da responsabilidade comum. com quatro seções. bem como o papel das atividades humanas nas mudanças climáticas e a necessidade de cooperação internacional. e a concepção de que o novo paradigma do desenvolvimento sustentável deveria incorporar não só a sustentabilidade ambiental como também a sustentabilidade social19 INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA (Ipam). durante a 3ª. 115 programas e aproximadamente 2. México. A Convenção reconhece que a base econômica e produtiva atual depende de atividades (industriais e de transportes) que emitem gases de efeito estufa. saneamento. Países como o Japão e os Estados Unidos (que até hoje não ratificaram a Convenção). a comunidade internacional reconhece as mudanças climáticas como um problema ambiental. Quênia. Entre os avanços representados pela referida Convenção está a adoção do princípio da soberania dos Estados sobre os recursos biológicos e genéticos existentes em seus territórios. Os grandes “vilões” apontados como responsáveis pelo fracasso das negociações durante a Rio + 10 foram os países do grupo conhecido como JUSCANZ (Japão. com o objetivo de alcançar metas específicas de redução de emissões de seis dos gases de efeito estufa18. Pará. d) meios de implementação: financiamentos e papel das atividades governamentais e não-governamentais. consumo e população. J. ao contrário dos EUA. 135-149. c) fortalecimento dos grupos sociais. 4. Venezuela. 2002. Equador. 4) Convenção-quadro sobre mudanças climáticas.500 ações a serem implementadas. 3) Declaração de princípios para um consenso global sobre o manejo. Conferência das Partes. as Nações Unidas realizaram em Johannesburgo. As quatro seções abrangem os seguintes temas: a) dimensões econômicas e sociais: trata das relações entre meio ambiente e pobreza. Indonésia. pleiteavam o livre acesso a tais recursos. Índia. a Cúpula mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (mais conhecida como a Rio +10). representam 70% da diversidade biológica do mundo. na África do Sul. ricos em biotecnologia. comércio. EUA. de 26 de agosto a 4 de setembro de 2002. saúde. o que contrariaria os interesses dos países da chamada megadiversidade: Brasil. e sem a previsão de cronogramas e compromissos globais efetivos para a implementação dos acordos assinados durante a Cúpula da Terra (a ECO-92). pelo qual os países desenvolvidos devem assumir os primeiros compromissos de redução das emissões. n. contendo metas genéricas relacionadas ao acesso a água tratada. Costa Rica e África do Sul. p. uma vez que historicamente são eles os grandes emissores e apresentam maior capacidade econômica para suportar tais custos. contendo metas genéricas e ambíguas. O Brasil ratificou o Protocolo de Quioto. Peru. Os documentos internacionais aprovados durante a ECO-92 já refletem a incorporação de conceitos socioambientais. que. porém diferenciada. juntos. Os seus resultados formais foram a Declaração de Johannesburgo para o desenvolvimento sustentável e o Plano de implementação.SANTILLI. 19 Dez anos após a realização da ECO-92. Estabelece como objetivo final a estabilização dos gases de efeito estufa em um nível no qual a atividade humana não interfira no sistema climático. 142 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Colômbia. foi elaborado o Protocolo de Quioto. Em 1997. gerenciamento de resíduos tóxicos e uso de fontes alternativas de energia. maio de 1994. dívida externa. Contém um conjunto de 15 princípios relacionados ao manejo e conservação das florestas e foi o primeiro documento a tratar da questão florestal de maneira universal. real e global. O sentimento geral das organizações ambientalistas é de que não houve qualquer avanço em relação aos documentos assinados durante a ECO-92 e que o Plano de implementação é vago. China. Belém. Canadá. Cartilha: perguntas e respostas sobre mudanças climáticas. junho/2009 . 18 O Protocolo de Quioto já entrou em vigor. que prevaleceu sobre o conceito anterior de que tais recursos constituiriam “patrimônio da humanidade”. Austrália e Nova Zelândia). Neste acordo. além de assegurar que a produção de alimentos e que o desenvolvimento econômico sigam 17 de uma maneira sustentável17. recuperação de estoques pesqueiros. conservação e desenvolvimento sustentável de todos os tipos de florestas (mais conhecida como “Declaração de princípios das florestas”). quarenta capítulos. b) conservação e administração de recursos.

2003. Juliana (org.). a título de indenização. a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão inédita e paradigmática no reconhecimento de direitos indígenas e ambientais. que adotava uma orientação integracionista. costumes e leis tradicionais dos povos indígenas e tribais. privilegiando a interface entre direitos culturais e ambientais. Em 31 de Agosto de 2001. ressalvando que esta não deve ser interpretada no sentido conferido pelo direito internacional. 4. A decisão da Corte expressa a sua compreensão de que a reprodução física e cultural dos povos indígenas só é possível por meio da proteção dos recursos ambientais existentes em seus territórios. No plano internacional. O renascer dos povos indígenas para o Direito. especialmente da comunidade dos Awas Tingni. São Paulo: Instituto Socioambiental. 1993. p. e a empresa já havia iniciado a construção. seu próprio desenvolvimento econômico. nas imediações. Tanto a Organização das Nações Unidas (ONU) como a Organização dos Estados Americanos (OEA) estão em processo de elaboração de declarações internacionais sobre os direitos indígenas. Márcio. previstos na referida Convenção. A decisão estabelece também um precedente importante do ponto de vista socioambiental. de proteção judicial adequada e de igualdade perante a lei. O caso da comunidade indígena dos Awas Tingni (que pertence ao povo Mayagna. Garante aos povos indígenas o direito de decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento. A defesa dos direitos socioambientais no Judiciário. e de gerir. Consultar: SANTILLI. claramente superada pela Convenção nº 169. Revista Internacional de Direito e Cidadania. ROCHA. Condenou ainda a Nicarágua a pagar US$ 50 mil aos Awas Tingni. São Paulo: Editora SENAC. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito dos povos indígenas aos seus territórios tradicionais e recursos naturais. além de US$ 30 mil para cobrir custas processuais e honorários. e do reconhecimento dos direitos dos povos indígenas aos recursos naturais existentes em seus territórios tradicionais. ou seja. também conhecido como Sumo). de uma indústria de processamento de madeira. sobre Povos Indígenas e Tribais. A relação dos povos indígenas com a natureza é determinada por seus padrões culturais. Os brasileiros e os índios. 2000. junho/2009 143 . Brasília: Núcleo de Direitos Indígenas e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. cujo princípio é o respeito e a proteção das culturas.). n. no sentido de formação de Estados próprios. já ratificada pelo Brasil. Utiliza a expressão “povos”. SANTILLI.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL 2. A sobrevivência física e cultural dos Awas Tingni estava ameaçada pela decisão do governo da Nicarágua de conceder a uma empresa coreana uma concessão de longo prazo para exploração madeireira dentro do seu território. o principal instrumento é a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Os direitos indígenas e a Constituição. O governo nicaragüense já havia concedido à empresa coreana permissão 20 para ingressar nas terras dos Awas Tigni e iniciar alguns trabalhos preliminares voltados para a exploração madeireira. Ana Flávia (Org. MARÉS DE SOUZA FILHO. A Corte Interamericana é o órgão jurisdicional internacional responsável pelo julgamento de violações dos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Carlos Frederico. social e cultural. Curitiba: Juruá. Foi o primeiro caso decidido pela Corte acerca de direitos territoriais indígenas. e sua decisão entendeu que a Nicarágua violou os direitos de propriedade (em sua dimensão coletiva). Ela substituiu a Convenção 107 da OIT. e determinou ao governo da Nicarágua que estabeleça mecanismos legais para demarcar os territórios indígenas da Nicarágua. 135-149. na medida do possível. 1999. e abriu um importante precedente jurisprudencial internacional para o reconhecimento dos direitos de todos os povos indígenas americanos. contra a Nicarágua. A Corte reconheceu direitos coletivos dos povos indígenas aos seus territórios e recursos ambientais. estando intimamente associadas a diversidade biológica e a diversidade cultural.

Eco-justice: linking human rights and the environment. ao reconhecer direitos territoriais. que mostram a orientação deste órgão jurisdicional internacional na interpretação e julgamento dos direitos ambientais. 21 Dez advogados que vivem e trabalham em Izmir. Ganharam força as noções constitucionais de titularidade coletiva de direitos.>. existem hoje. Desde 1991. par. tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”. que procura adaptar a legislação ordinária aos novos parâmetros constitucionais. A orientação multicultural da Constituição brasileira se revela pelo reconhecimento de direitos coletivos a povos indígenas e quilombolas. cerca de 220 povos indígenas.001/7321). junho/2009 .) International environmental law reports. bem como as florestas e áreas agrícolas. p. SACHS. culturais e ambientais aos povos indígenas. Biodiversity & human rights: the international rules for the protection of biodiversity. vol. PICOLOTTI. 4. que: “qualquer pessoa tem direito a que sua causa Há diversos dispositivos do Estatuto do Índio em vigor (Lei nº 6. 1º. situadas no interior de 618 terras indígenas. Okyay e outros X Turquia (Data do julgamento: 12/07/2005) 3.) Human rights & the environment: conflicts and norms in a globalizing world. 6º. 135-149. Aos povos indígenas passou a assegurar direitos permanentes e não mais direitos transitórios. e traziam riscos para a vida e a saúde da população local.SANTILLI. 144 Revista Internacional de Direito e Cidadania. NY: Transnational publishers. Lyuba (ed. 6º. (ed. As decisões da Corte têm reconhecido violações dos direitos à proteção judicial e a remédios efetivos. abaixo. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. A maior parte dessa população distribui-se por milhares de aldeias. de uso e posse compartilhados de recursos naturais e territórios e de respeito às diferenças culturais.22 20 à cultura. em virtude das emissões tóxicas. 22 Segundo o Instituto Socioambiental. A Constituição brasileira aprovada em 1988 claramente segue o paradigma do multiculturalismo. como povos cultural e etnicamente diferenciados. Washington: Worldwatch Institute. Ardsley. os pleitos formulados perante a Corte Européia de Direitos Humanos estão sempre fundamentados em violações de outros direitos. Arizona: The University of Arizona Press. e à liberdade de expressão. 23 Consultar: ROBB. Cambridge: Cambridge University Press. uma cidade da Turquia. Os advogados alegaram violação do art. TAILLANT. Aaron. par.org. peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude do fato de que as autoridades locais não cumpriram decisões de Cortes administrativas turcas determinando a suspensão das atividades de três usinas termelétricas: Yatagan. Em virtude da ausência de referência expressa ao direito ao ambiente sadio na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. December 1995. 2002. quilombolas e a outras populações tradicionais e ao romper com o modelo assimilacionista e homogeneizador. a partir de uma perspectiva mais centrada nos direitos coletivos dos povos indígenas do que nos direitos individuais dos índios. situadas na província de Mugla. 2001. n.socioambiental.1. London: Earthscan publications. Elli. que falam mais de 180 línguas diferentes e totalizam aproximadamente 400 mil indivíduos. Jorge Daniel (eds. à saúde. Romina. entre outros. J. ao respeito pela vida privada e familiar. Cairo A. A Corte Européia de Direitos Humanos e os direitos ambientais. e teriam um impacto negativo sobre o turismo. que prevê o direito a um processo eqüitativo. já que o direito à identidade étnica e cultural diferenciada também foi assegurado. alguns precedentes jurisprudenciais da Corte Européia de Direitos Humanos. de Norte a Sul do território nacional. e a violação do direito ao ambiente sadio é analisada de forma indireta. 2003.1º. Antônio Augusto. Informação disponível em: <http://www. no Brasil. 2002. ZARSKY. expressa nos dispositivos que se referem à “integração dos índios à comunhão nacional” e à sua “adaptação à civilização do país” como objetivos a serem atingidos. Tucson. Alegaram que as suas atividades impactariam espécies da fauna. CANÇADO TRINDADE. na região sudoeste da Turquia.) Linking human rights and the environment.R. e os advogados alegaram que as suas atividades estavam causando danos ao meio ambiente. A cidade de Izmir está situada a aproximadamente 250 km das três usinas termelétricas. 3. da Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. 3. Gökova e Yenikö. Human rights and environment. LOUKA. Destacamos. conforme veremos adiante23. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. A Constituição rompeu definitivamente com a ideologia integracionista do Código Civil (até então em vigor) e do Estatuto do Índio (Lei nº 6. 1993.001/73) que não foram recepcionados pela nova Constituição. Estabelece o art.

a poluição causada pelo uso de maquinaria e explosivos e pela movimentação de pessoas. n. Entendeu que houve violação do art. junho/2009 . e que as medidas de segurança adotadas pela empresa não eram suficientes para eliminar os riscos da atividade. 3. que prevê o direito a um processo eqüitativo. que avaliou os impactos ambientais.3. mais especificamente. ambos críticos da indústria. 145 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. Maria Guerra e outros X Itália (Data do julgamento: 19/02/1998) Os peticionários viviam na cidade de Manfredonia. A Noruega criou uma Comissão de Inquérito que concluiu que a maior parte das alegações de Lindberg não estava provada. e do art. Condenou ainda ao pagamento de uma indenização de 3 mil euros a cada peticionário. 6º.2. Entretanto. p. 3. A Corte entendeu que houve violação de tal direito. e. a decisão da Corte não foi cumprida pelas autoridades locais dentro do período de tempo prescrito.M. gerando graves riscos de explosões e de liberação de substâncias altamente tóxicas. A Corte turca entendeu que estavam comprovados os riscos para o ecossistema local e para a saúde humana representados pelo uso do cianeto e que a concessão da licença de operação não atendia ao interesse público. que prevê o direito ao respeito pela Bladet Tromso é o nome de um jornal norueguês. num prazo razoável. e o seu relatório oficial. e condenou a Turquia a pagar. a título de indenização. estabelecido por lei”. O jornal publicou uma entrevista com um funcionário encarregado da fiscalização da caça às focas. e obteve a condenação dos mesmos ao pagamento de multas e indenizações. Bladet Tromso e Stensaas X Noruega (data do julgamento: 20/05/1999) Dez pessoas que vivem nas proximidades de uma mina de ouro situada na região de Bergama peticionaram à Corte Européia de Direitos Humanos em virtude de licenças de operação concedidas por autoridades locais. Taskin e outros X Turquia (Data do julgamento: 10/11/2004) vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. 10 da Convenção Européia. Segundo a decisão. 3. por um tribunal independente e imparcial. e os riscos de contaminação da água subterrânea. mas identificou diversas violações dos regulamentos de caça através das filmagens de Lindberg. Lindberg. Os peticionários recorreram à Suprema Corte Administrativa da Turquia.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL seja examinada. em virtude das operações da mina. Os peticionários alegaram que. tal como descritas no relatório de impacto ambiental. devido ao perigo representado pelo uso de cianeto na extração de ouro. e Stensaas é o seu editor. o relatório divulgado pelo jornal era oficial. eqüitativa e publicamente. sociais e culturais das atividades da mina de ouro. a quantia de mil euros. que o governo havia optado por não divulgar. a cada peticionário.4. que prevê o direito à liberdade de expressão. Eurogold Madencilik (posteriormente nomeada Madencilik A. A Corte Européia entendeu que o Estado norueguês não poderia invocar as suas leis de difamação para restringir a divulgação de informação ambiental.) foi questionada perante as Cortes locais. eles estavam sofrendo os efeitos da degradação ambiental. 1º (já transcrito acima). especialmente. do seu domicílio e da sua correspondência”). No seu ciclo produtivo. A decisão do Ministério do Meio Ambiente de conceder a licença para a prospecção de ouro para a empresa E.S. 8º da Convenção Européia. de uma embarcação denominada M/S Harmoni. 135-149. A tripulação do M/S Harmoni moveu diversas ações judiciais por difamação. inclusive de receber ou transmitir informações sem ingerência estatal. nas proximidades de uma fábrica de produtos químicos agrícolas. inclusive contra os peticionários. a fábrica emitia grandes quantidades de gás inflamável. par. e recomendou alterações nos regulamentos e no treinamento dos caçadores. e o papel da imprensa é contribuir para o debate público sobre temas de interesse legítimo. de destruição da fauna e flora e de danos para a saúde humana. 4.

cheiro e fumaça provocados por uma estação de tratamento de lixo situada nas proximidades de sua casa. até mudar de casa. p. mas também obrigações positivas inerentes ao efetivo respeito pela vida privada e familiar. e condenou ao pagamento de uma indenização de 4 milhões de pesetas. e uma das empresas mantinha uma estação de tratamento de resíduos líquidos e sólidos. Em 1976. 10. 8º da Convenção Européia. A Corte Européia entendeu que houve violação do art. e não contém apenas uma obrigação negativa. que prevê o direito à liberdade de expressão. Segundo a decisão da Corte. a título de indenização. Entretanto.6. n. que o Estado 146 teria obrigações positivas de coletar e disseminar informações em algumas circunstâncias. 4. entretanto. mais as custas processuais. A água do poço foi contaminada por cianeto. ele não se limita a obrigar o Estado a se abster de realizar tal interferência. 3. A decisão da Corte reitera que a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e a sua vida privada e familiar. Esta cidade espanhola tem uma grande concentração de indústrias de couro. 8º vise. do seu domicílio e da sua correspondência”). de obrigações positivas de coletar e disseminar informações. A família do peticionário teve que suportar os incômodos provocados pela estação por três anos. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar. Segundo a decisão da Corte. Oito dos 20 juízes entenderam. que prevê o direito ao respeito pela vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar. junho/2009 . em opiniões em separado. proteger os indivíduos da interferência arbitrária das autoridades públicas. 3. embora o art. O Estado foi condenado a pagar a cada peticionário 10 milhões de liras. ao Estado. essencialmente.SANTILLI. para obter informações essenciais acerca dos riscos que eles e suas famílias corriam se continuassem vivendo na cidade de Manfredonia. e que os peticionários tiveram que esperar até que cessasse a produção de pesticidas. uma explosão resultou no escapamento de toneladas de substâncias altamente tóxicas e levou à hospitalização de 150 pessoas. que não houve violação do art. particularmente exposta a riscos no caso de acidente na fábrica. Os peticionários fundamentaram a sua demanda no art.5. 10 da Convenção Européia. e não a poluição em si. 135-149. Assim. em 1994. proveniente do Revista Internacional de Direito e Cidadania. J. a 12m da casa do peticionário. A decisão da Corte entendeu. 8º da Convenção Européia. devido ao envenenamento com arsênico. mesmo que não haja comprometimento sério da saúde. Eles se mudaram quando se tornou claro que a situação persistiria indefinidamente. adjacente a uma área onde uma empresa (“Vafab”) mantinha um depósito de lixo industrial. O relatório de um comitê de especialistas apontou que os equipamentos de tratamento de emissões da fábrica eram inadequados e que a avaliação de impacto ambiental era incompleta. o principal fundamento da demanda era o acesso à informação. a poluição ambiental grave pode afetar o bem estar dos indivíduos e impedi-los de usufruir de seus lares de uma forma que afeta a sua vida privada e familiar. o que viola o art. 8º da Convenção Européia. já que o governo deixou de informar a população sobre os riscos e medidas a serem adotadas no caso de acidente. López Ostra e outros X Espanha (Data do julgamento: 09/12/1994) O peticionário e sua família sofreram problemas de saúde em decorrência do barulho. Zanden X Suécia (data do julgamento: 25/11/1993) Os peticionários viviam em uma propriedade com um poço de água. o Estado não cumpriu a sua obrigação de assegurar aos peticionários o direito ao respeito pela vida privada e familiar. porque o direito à liberdade de expressão não poderia ser interpretado como uma imposição. em Lorca. A Corte Européia decidiu quando uma ação judicial questionando a legalidade da construção e operação da estação ainda não havia sido julgada perante a Suprema Corte espanhola. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art. construída com recursos públicos.

obter a revisão judicial da decisão concessiva da licença. e determinou o pagamento de uma indenização de 30 mil coroas suecas para cada peticionário. sob o argumento de que a impossibilidade de conseguirem uma revisão judicial da decisão que concedeu a licença violava o direito a um processo eqüitativo. 6º da Convenção Européia. a licença foi concedida. de que é titular toda a coletividade. Os indivíduos são sujeitos de direito e podem apresentar demandas envolvendo violações de direitos humanos praticadas por Estados perante as Cortes internacionais. As Cortes Internacionais de direitos humanos têm adaptado permanentemente a sua jurisprudência. e não apenas os indivíduos. Se não é possível demonstrar que um caso de degradação ambiental tem uma vinculação direta e imediata com algum dos direitos humanos expressos. em detrimento dos direitos coletivos. 6º da Convenção Européia. junho/2009 . e que as vítimas da degradação ambiental não podem recorrer a outras estruturas legais internacionais além das Cortes que julgam as violações de direitos humanos. n. por exemplo. Um dos principais trunfos do direito internacional dos direitos humanos é o fato de que permite que as vítimas tenham acesso direto às Cortes internacionais. 135-149. respeito à vida familiar e pessoal. na Holanda). Os casos de poluição. e não todos. têm maior chance de sucesso. é justamente o excessivo enfoque nos direitos individuais. levando-os a tentar. as vítimas da degradação ambiental devem sempre invocar outros direitos (proteção judicial. que geralmente não prevêem o direito de petição e os remédios adequados em casos de violações de suas normas. Isto faz com o que o sistema internacional de defesa dos direitos humanos só seja eficaz para a defesa de certos direitos ambientais. sediado em Amsterdã. Conclusão As decisões da Corte Européia elencadas acima mostram como os instrumentos de defesa dos direitos humanos podem ser utilizados para promover e assegurar o direito ao ambiente sadio. É fundamental incorporar os tratados internacionais na área ambiental ao sistema de proteção. Entretanto. 4. Isto daria maior força e plenitude ao próprio sistema de proteção aos direitos humanos. e a demanda dos peticionários não foi atendida. Quando a empresa que mantinha o depósito pediu uma nova licença. sem sucesso. As autoridades locais proibiram o uso da água do poço e forneceram água limpa por um tempo. e conferiria maior eficácia aos tratados ambientais. p. como o Tribunal Internacional da Água. será muito difícil defender o caso perante o sistema. Os peticionários recorreram à Corte Européia de Direitos Humanos. interpretando e reinterpretando os direitos humanos. 4. O direito ao ambiente sadio é essencialmente um direito coletivo. Os danos ambientais assumem as mais complexas dimensões espaciais e ambientais. Tais instrumentos podem ser úteis. Quando recorrem às Cortes Internacionais de direitos humanos. etc. Entretanto. a fim de incorporar novos conceitos. do que as demandas relativas à proteção de ecossistemas e espécies ameaçadas de extinção. que fortaleceria a proteção aos direitos ambientais. uma limitação do sistema. por exemplo. os peticionários argumentaram que os riscos de poluição da água seriam suficientemente altos para justificar a obrigação da empresa de fornecer água limpa e própria para consumo. no tocante à proteção dos direitos ambientais. expressamente previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. entretanto. principalmente se considerarmos que não há Tribunais internacionais na área ambiental (com exceção de Tribunais estabelecidos por organizações nãogovernamentais. a previsão dos especialistas é de que os seus impactos se farão sentir mais 147 Revista Internacional de Direito e Cidadania. A Corte entendeu que houve violação do art. Embora os principais emissores sejam os países desenvolvidos. em virtude de suas evidentes conseqüências para a saúde humana.). a fim de que o direito ao ambiente sadio possa ser diretamente invocado em demandas de vítimas da degradação ambiental.DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL depósito. previsto no art. Vejamos o caso das mudanças climáticas provocadas pela emissão de gases de efeito-estufa.

mas a Corte não aceitou o argumento. pelo governo francês. por exemplo. os direitos civis e políticos. assumindo dimensões transfronteiriças e internacionais. Data do julgamento: 22/07/1996. seria necessária uma aliança mais próxima entre organizações ambientalistas e de direitos humanos. os peticionários argumentaram que tinham o direito de ser consultados acerca da renovação da licença de operação concedida pelo governo suíço a uma usina nuclear. alegaram que a realização de testes nucleares nos atóis de Mururoa e Fangataufa. A Corte entendeu que não houve violação do art. e não apenas aqueles pessoal e diretamente afetados. alegando que as autoridades francesas não tinham sido capazes de demonstrar que os testes não colocariam em risco a saúde da população que vive no Pacífico Sul. específico e iminente”. O direito coletivo pode ser exercido por qualquer cidadão. n. fortemente sobre os países e populações pobres. no Pacífico Sul. e impactar diversas comunidades. Restringir a legitimidade para acessar o sistema internacional de direitos humanos a vítimas específicas e determinadas. sério. Ainda são poucas as organizações de defesa de direitos humanos que incluem a defesa do meio ambiente entre os seus objetivos. Os danos ambientais têm também suas próprias dimensões temporais. 135-149. ou o meio ambiente. Os impactos ambientais são tanto atuais como futuros. Data do julgamento: 26/08/1997. Outro exemplo é o da poluição marítima por derramamentos de óleo provocados por navios. As primeiras tendem a priorizar. mas toda a coletividade. 24 24 25 A decisão da Corte Européia. O direito ao ambiente sadio é intergeneracional. Tal princípio foi também frontalmente desrespeitado no posicionamento do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no caso Bordes. apresentado perante a Corte Européia de Direitos Humanos. e a sua defesa aproveita a toda a coletividade. a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. ao exigir que o risco ambiental seja “iminente”. é extremamente limitante. Os peticionários. Os peticionários tentaram impor o ônus da prova ao governo francês. junho/2009 . 4. etc. 148 Revista Internacional de Direito e Cidadania. alguns até imprevisíveis. transcendendo as fronteiras político-administrativas. p. 6º da Convenção (que prevê o direito a um processo eqüitativo) porque os peticionários não conseguiram demonstrar que a operação da usina os expunha a um risco “pessoal. e que os peticionários não poderiam ser considerados “vítimas”. quando se trata de direitos ambientais. principalmente aqueles que vivem da agricultura e da pesca. residentes da Polinésia francesa. à cultura. Para tanto. em suas agendas. Tais fronteiras são artificiais. porque os riscos envolvidos com os testes nucleares eram altamente controvertidos no meio científico. segundo o qual: “quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis. e a dar pouca atenção aos direitos ambientais. pessoal e diretamente afetadas pela degradação ambiental. No caso Balmer-Schafroth e outros X Suíça . direta ou indiretamente. Qualquer cidadão deveria ser parte legítima para peticionar perante a Corte. O Comitê considerou o caso “inadmissível”. a fim de que os princípios ambientais sejam efetivamente respeitados. por representar riscos à estrutura geológica dos atóis. Tais decisões só reforçam a necessidade de que os tratados ambientais sejam incorporados ao sistema de proteção dos direitos ambientais. A poluição pode se alastrar pelo mar territorial de vários países. Taiura e Temeharo X França25. pois expressam conquistas de uma cidadania ambiental global. desrespeitou um princípio fundamental do Direito Ambiental: o da precaução. por exemplo. não existem sem a garantia da integridade dos recursos ambientais. representava uma ameaça ao seu direito à vida. ignorando que os direitos à vida. e pertence não só às presentes como as futuras gerações. à saúde. J. e os danos ambientais evidentemente não as respeitam.SANTILLI. Trata-se de interpretação claramente restritiva: os riscos representados por uma usina nuclear evidentemente afetam não apenas os peticionários.

DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL No Brasil. que arcam com os maiores ônus dos problemas ambientais. principalmente. Em um país pobre e com tantas desigualdades sociais como o nosso. 4. como também a sustentabilidade social – ou seja. 135-149. n. os movimentos sociais e ambientais da Amazônia. deve contribuir para a redução da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores como justiça social e eqüidade. deixando de lado as conseqüências da degradação ambiental para as populações humanas. Entretanto. junho/2009 149 . um novo paradigma de desenvolvimento deve promover não só a sustentabilidade estritamente ambiental. muitas organizações ambientalistas ainda tendem a enfocar principalmente a conservação de espécies. grilagem de terras públicas e violência contra trabalhadores rurais. ecossistemas e processos ecológicos. e o fato de que as principais vítimas da degradação ambiental tendem a pertencer aos setores mais vulneráveis da sociedade. têm adquirido uma maior consciência da associação entre desmatamento. p. Revista Internacional de Direito e Cidadania.

4. junho/2009 . n.150 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

Todavia. of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. Palavras-chave: Princípio da publicidade da Administração Pública. n. e para tanto é imprescindível compreender a teoria dos papéis sociais. ABSTRACT: The principle of publicity of Public Administration. provided by the art. A intelecção do princípio da publicidade e a solução da sua colisão com outros direitos fundamentais dependem de bem definir os três planos da individualidade do ser (intimidade. 151-164. caput. Teoria dos papéis sociais. is fundamental to the transparency of public functions and the achievement of Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. * Revista Internacional de Direito e Cidadania. Juiz de Direito em São Paulo. junho/2009 151 . 37. Proteção à imagem. da Constituição da República Federativa do Brasil é norma fundamental à transparência das funções públicas e à realização dos ideais democráticos anunciados por este diploma. Luis Manuel Fonseca Pires* RESUMO: O princípio da publicidade da Administração Pública. com previsão no art.Artigo O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. p. 4. caput. 37. privacidade e relações sociais). a era da comunicação que definitivamente marca o início do terceiro milênio – e que define a sociedade da informação e do risco – não pode deixar de encarecer este princípio constitucional sem descurar da proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos.

quem utiliza esta expressão em invocação ao termo “sociedade do risco” do sociólogo alemão Ulrich Beck (Direito à informação. convém destacarmos que o objeto deste estudo não será outro senão analisarmos algumas referências que devem ser consideradas em busca da concretização do princípio constitucional da publicidade da Administração.and that defines the society of information and risk . Em outras palavras. However. sobretudo o direito de proteção à imagem e à intimidade. se a ordem constitucional da República Federativa do Brasil inaugurou com a Constituição Federal uma nova era que transpôs a obscuridade e o descaso com a informação e a transparência. p. privacy and social relations). Por fim. o que pretendemos fazê-lo com a consideração do dever de informar. p. e ainda do direito de proteção à imagem e à intimidade (III. Iniciemos. The intellection of the principle of publicity and the solution of its collision with other rights depend on the good definition of the three levels of individuality of the being (intimacy. Pois a escalada da tecnologia da comunicação tem proporcionado o que se convencionou denominar de sociedade da informação e do risco1. pretendemos propor a reflexão de alguns informes que contribuem à lídima definição da ansiada transparência da Administração Pública – com outros termos: como atender à publicidade a ser observada pelo Poder Público sem a violação a outros direitos fundamentais. Mas neste início de terceiro milênio. junho/2009 . O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública representa inequívoca conquista que cumpre – ao menos no plano hipotético – os anseios de um regime democrático que deve primar e conduzir-se pela transparência. 152 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Para isto anotaremos. o estudo. explicando-o com mais vagar. acreditamos oportuno refletir sobre a escorreita conformação que esta norma jurídica – o princípio da publicidade – deve externar. Retornaremos ao tema. Isto é.can only enhance the constitutional principle of protection without leaving unattended the image and privacy of the citizens. 1). F. portanto. cuidaremos do tema central deste nosso estudo: os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (III). Desde logo. transmute-se em algoz do direito fundamental de proteção à imagem e à intimidade. n. Theory of social roles. Keywords: Principle of publicity of Public Administration. com a consignação das premissas necessárias: algumas noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública (I) e proporemos a adoção da teoria dos papéis sociais na seara das relações do Poder Público (II). então. corolário do princípio constitucional da publicidade (III. no tópico III. M. o que para tanto laboraremos com alguns breves exemplos a ilustrar o tema. Diante do conflito possível que pode existir entre o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública e o direito de proteção à imagem e à intimidade – o que caracteriza a contemporânea sociedade da informação e do risco – formularemos algumas propostas de soluções possíveis. for which is essential to understand the theory of social roles. Iniciaremos. com brevidade. democratic ideals declared by this Act. noções que são fundamentais para posteriormente trabalharmos com o nosso tema central. 4. em meio ao evolver da revolução dos meios de comunicação principiada nas últimas décadas do século passado. então. protecção da intimidade e autoridades administrativas independentes. 1. the age of communication that definitely marks the beginning of the third millennium . por outro lado é necessário não deixar que a norma assecuratória desta conquista – o princípio da publicidade – 1 É o jurista português. L. José Eduardo Figueiredo Dias.PIRES. Image protection. 2). 615). 151-164. Introdução.

apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo. em realizar o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado demandar perante o Judiciário5 o cumprimento deste dever jurídico.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. definir o princípio constitucional da publicidade. durante e após as suas atividades como estão gerindo o patrimônio público. exigir dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. Para parcela da doutrina o princípio constitucional da publicidade abarcaria. 4. Das licitações públicas. 138. A transparência reclama. 87. 5 Novamente. portanto. 37. A eventual recusa. Direito administrativo brasileiro. Revista Internacional de Direito e Cidadania. XXXIII. 37. XXXV. 5º. Por tudo isto. ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos administrados. como o cumprimento de misteres em nome de terceiros. n. 5º. 9 Curso de direito administrativo. em princípio. 8 Derecho administrativo. O argentino Roberto Dromi8 diz que a publicidade é um predicado da ética pública. nos termos do art. O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. 11 Conforme Hely Lopes Meirelles. caput. Preferimos reservar ao princípio da publicidade o sentido de dever do Poder Público de proceder com transparência. como lembra Lúcia Valle Figueiredo9 – decerto. por parte do Poder Público. 62. ou de interesse da sociedade2. 7 Curso de direito administrativo. ainda. 5º. É um dever. na elaboração de seu significado na seara do direito público. se não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses diferenciadas a alguns.. p. XXXIV. 2 3 informações. em nome da coletividade. 93. E ao bem agir em representação da sociedade os agentes públicos devem informar. § 1º. a vedação de promoção pessoal do agente público. o que representa a imperiosa necessidade de divulgar oficiosamente as suas ações e prontamente disponibilizá-las quando solicitadas por qualquer pessoa. enfim. que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se. b. 102. 5º. XXXV. a publicidade torna-se condição de eficácia dos atos da Administração Pública10. IX. ainda. que como regra geral se impõe a todos os Poderes do Estado6. 227-229. art.) o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” 7. p. p. E com razão. 4 Art. mas entendemos que esta intelecção melhor se amolda ao princípio da imparcialidade. pois é pelo princípio da publicidade. primeira parte. a divulgação oficial das atividades. da Constituição Federal11. como se depreende do texto normativo relacionado. I – Noções do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. da Constituição Federal de 1988 como um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da interpretação sistemática da ordem constitucional. junho/2009 153 . 151-164. Art. É a transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de prestar Art. A despeito de sua explícita prescrição no art. pois o exercício do direito a uma tutela judicial efetiva4 pode depender destas informações. atos e decisões da Administração Pública. p. Em um regime democrático de direito é encarecida a noção de função. como pode acontecer com o princípio da isonomia. da expressão função pública. Qualquer pessoa pode. p. e ainda o inciso LXXII.. a. 6 Como a exemplo se tem do comando do art. 10 É a posição de José Cretella Júnior. É possível. de acordo com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(. antes. e independentemente do pagamento de taxa é possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal3. São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a transparência da Administração Pública. p. portanto.

podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio constitucional da publicidade. máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo. F. o seu afastamento para. 151-164. 15 Art. A exceção reproduz-se em uma situação específica. o princípio da publicidade apenas se cumpre se. qual a estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade. mas ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível quando “(. Apenas investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para tanto. e que este prazo pode ser prorrogado. isto é. é claro. pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são exemplos disto. É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas que a sociedade controla o cumprimento do mandato público. junho/2009 . II. no art. 1º. Mas se o princípio constitucional da publicidade. p. ou ao menos determinar que com eles seja compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência. ainda que o programa ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo. 154 Revista Internacional de Direito e Cidadania. por igual período. atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. o que envolve. por uma única vez. De tal sorte. que se confere real sentido ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo12 e. 37. da coletividade.. a informação decorre de publicação de órgão oficial. 11. e não por notícia divulgada pela imprensa. XXXIII. a possibilidade de sigilo. L. é fácil considerar como exemplo de recusa legítima de prestar inArt. deve admitir. de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. Não há direito absoluto – sequer a vida. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos. Prescreve esta lei que é dever do Poder Público a gestão documental e 14 a proteção especial a documentos de arquivos . 4. aqueles que exercem o poder atuam como servidores. ao se determinar que a lei ordinária deve disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública. como acontece com a Voz do Brasil transmitida por rádio. M. que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações. informes sobre a quantidade de armas do batalhão. da polícia militar. parágrafo único. em hipóteses concretamente justificáveis. da vida privada. contidas em documentos de arquivos.159/90 que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados.) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Em seu art. que se permite a fiscalização do Poder Público e dos seus agentes. n. da honra e da imagem das pessoas15. no caso. § 3º.. ou mesmo solicitações feitas pelo Chefe do Executivo. exercem uma função – um dever em nome. Direito administrativo. e que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção16. 16 § 3º. 5º. É o que dispõe o art. 5º. em razão disto. Portanto. 12 13 formações uma situação na qual o administrado pretende obter.PIRES. A previsão constitucional é compreensível. e ainda à inviolabilidade da intimidade. da Constituição Federal. como ensina Diógenes Gasparini13. p. 1º. e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo máximo de trinta anos a contar da data de sua produção. igualmente prevista no ordenamento constitucional. 4º. quantos policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer interessado sob pena de comprometer a segurança pública. é norma permeada no sistema constitucional. A exemplo disso lembramos a Lei 8. como o Ministério Público e o Judiciário. ao menos hipoteticamente. e no tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. 14 Art. em regime de exceção. em sua parte final ao conceber. em última análise.

fundações. 24. a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País. e em relação ao Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta. Revista Internacional de Direito e Cidadania. há infindáveis núcleos de ações e comportamentos que são preenchidos. e apenas em relação às informações que se referem à atividade-fim. II da Constituição Federal. 173. em qualquer instância. Mas no que se refere às outras atividades de suporte das estatais que exploram atividades econômicas. a segurança pública e a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). ainda. ao se reportar aos prazos de sigilo que acima reproduzimos do art. Resta-nos esclarecer. Art. a todos os Poderes. § 1º.429/92. um ato de improbidade administrativa – previsto no art. Mas em seu art. 6o. Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo. comercialização etc. tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese. p. que é possível identificar na sociedade inúmeros “papéis sociais”. ou a contratação de empregados e outras inúmeras atividades do gênero. E mesmo durante o período de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário. n. II – A teoria dos papéis sociais e o princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. casos em que a Comissão pode manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaça a soberania. 151-164. com isto. Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a publicidade a regra. 2º. de suas técnicas de produção. conforme dispõe o art. e as hipóteses para esta indefinida prorrogação reduzem-se ainda mais (apenas se houver ameaça à soberania. a intensidade de justificativa deve ser mais acentuada. empresas públicas e sociedades de economia mista. não é exigível a publicidade. clareia os verdadeiros valores e fatos que devem ser perquiridos junto ao sistema jurídico. como dispõe o caput do art. É verdade que em seu § 2o o artigo 6º dispõe sobre a possibilidade de antes de expirada a prorrogação do prazo a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo provocar. por indivíduos. que esta norma – o princípio da publicidade – é aplicável. A teoria dos papéis sociais é informe que auxilia o intérprete a identificar qual a real necessidade subjetiva dos sujeitos em conflito e. junho/2009 155 . Porque o tema do nosso estudo cuida de confrontos possíveis entre interesses particulares – o direito de proteção à imagem e à intimidade dos cidadãos – e interesses públicos – o dever de informar do Estado – é que nos parece de significativa importância fazermos referência à teoria dos papéis sociais.159/91. 23 da Lei 8. 11. a sua violação. tal como acontece com a contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de unidades já existentes. de modo justificado. de todos os entes da federação. da Lei 8.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. Vale dizer – como uma informação objetiva –. segundo a teoria a que aludimos. A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas duas últimas. se houver dolo do agente público. 37 da Constituição Federal. Art. determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso. como as autarquias. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da atividade econômica. IV. como exemplo as que tratam do bem de consumo produzido. pois nesta circunstância 17 18 as estatais devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas.111/05. incide amplamente o princípio constitucional da publicidade. Outra referência ao sigilo advém da Lei 11. amiúde. se não encontrar respaldo nas exceções vistas. sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte17. Dispõe esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado18. pode caracterizar. 4. é categórico ao afirmar que os documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso público. Podemos considerar. à integridade territorial nacional ou às relações internacionais do País). e neste último caso. De todo modo.

p. o sujeito dos modos coletivos de 19 20 21 conduta não é o homem autêntico. que a intimidade é a esfera mais íntima da pessoa humana.. em participação de atividades em praças e parques públicos etc –... 32. ao remate oportuno: O indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo.. p. Percebe-se. que se refere à interação social. pouco mais adiante. considerando qual personagem que se trata e em qual área de relacionamento se encontra. L. nessa ordem de idéias. torcedor. o ser humano individual. A propósito do tema. E é por isso que o ser humano deve a esses papéis amoldar-se. com muita propriedade. que o conceito de cada papel social é essencialmente mutável – aliás. Consideraremos.. há. diz ele.. mulher. mas ao que a sociedade conhece e espera. trabalho. – que se intercomunicam e. estes núcleos de imagens (personagens) e ações e comportamentos (áreas de relacionamento). há o relacionamento público. político. enquanto ser real. educação. à imagem que idealiza para si. circundando-a. p... Não se está – isso não importa para o papel social – pensando na motivação que levou à escolha (. introspectivos. afeita à vida no âmbito familiar e amistoso. ao mesmo tempo. E o mundo do direito – prossegue o autor – pertence mesmo ao âmbito do modo e dos nexos coletivos da vida humana. 151-164. Sob esta última é que o sujeito vive como “(. confunde-se com os papéis que exerce. e secundando estas duas. 33. num composto de papéis sociais. o que vale é o dado objetivo da escolha. Pela teoria dos papéis sociais. nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro22. marido. M. estudante. ou na social – como integrante de uma associação. mas um papel. filho. como sócio de um clube.)”. tipificado. Não a um ou a outro exclusivamente. como o próprio Direito. não transformá-los ao seu talante. etc. logo. anônimo. empresário. 156 Revista Internacional de Direito e Cidadania. há a privacidade.. O indivíduo é simultaneamente pai. representam o palco de atuação destas personagens. n. trabalhador braçal ou desempregado –.. p.) ‘comum.. portanto. como ainda nas infinitas áreas de relacionamento – lazer. família etc.PIRES. uma personagem20. algo “(.) como sujeito de um círculo ou grupo”19. Luis Recaséns Siches afirma que o sujeito pode viver três classes de modos de conduta: a) propriamente individual. e. Luiz Antônio Rizzato Nunes. cit. profissional. irmão. c) coletivo. tendo-as em seu diâmetro.. F. privacidade e re- Introduccion al estudio del derecho. ainda. há diversos núcleos que enfeixam.. junho/2009 . p. O que vale é a seleção objetivamente operada”21.. pois isto é ínsito à condição de viver em sociedade. no mundo fenomênico. E prossegue o professor. b) não individual (interindividual). mas aos diversos e ao mesmo tempo tal como o homem que ao mesmo tempo em que é pai também é um empresário e integrante da associação do bairro em que mora. características próprias e objetivas. O direito.). Comentários ao código de defesa do consumidor – Direito Material. geral (.. revelada por seus sentimentos mais circunscritos. 34. 22 Ibidem. A esses papéis as pessoas aderem espontaneamente. filha etc –. E nesse ponto podem estar papéis sociais públicos e privados. esclarece a respeito: Para essa teoria dos papéis sociais. em cada caso concreto. por tanto com maior largueza ainda.) titular de um ‘papel’ ou de uma ‘função’ (. A maior ou menor proteção do ordenamento jurídico a cada uma dessas esferas da individualidade (intimidade. é um conjunto de modos coletivos da existência humana. 4. 32. ou na profissional – como médico. Tanto como uma personagem em sua vida pessoal – como pai.) nem ainda nos interesses que geraram a seleção (. Op.) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (.

n. uma festa pública de ingente proporção tendo como mote prestigiar alguma classe profissional determinada.. p. que o aplicador do direito deve considerar. mas este. o que justifica tratamentos diferenciados na medida em que (. ou o papel social que representa em dada situação revela que persegue os interesses particulares de algum integrante de sua estrutura? Um exemplo: pretende o Poder Público realizar. se um indivíduo pode ter o legítimo interesse de opor-se à intenção de seu vizinho de ingressar em seu lar para combater Renam Lotufo. para um empregado numa empresa da iniciativa privada há maior proteção à sua privacidade do que tem um funcionário público em cargo de chefia. 21. no caso concreto. no ambiente do lar exerce o papel que lhe cabe no seio da família. e tudo isto em ano de eleição. a cada momento. que a despeito das dificuldades de investigar a vontade subjetiva dos agentes públicos é possível identificar. Cumpre identificar. Curso avançado de direito civil. p. 2006). ao menos reconhecer indícios. São papéis sociais diferentes.. percebe-se.) Já nas atividades de lazer. defende.. tanto quanto vai se comportar conforme as regras de cada conjunto social. mais proteção goza do que um agente político. Revista Internacional de Direito e Cidadania. tem outros parâmetros para seu comportamento. Numa relação entre o Poder Público e o administrado é possível divisar. sem igualdade de condições em relação a outros grupos. atuar concretamente em benefício de determinados administrados. Conforme o papel. que por terem como fundamento jurídico o regime jurídico administrativo24 para o cumprimento da função administrativa a teoria dos papéis sociais é elemento que ampara a hermenêutica jurídica por permitir a melhor compreensão da posição dos sujeitos envolvidos. sem qualquer tradição em anos anteriores. conforme o local. mostra-se ser de grande valia ponderar os papéis sociais em pauta. 4. e tem que obedecer às regras específicas de seu papel. Mencionamos exemplos que cuidamos em outra obra (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade. como protagonistas23. por outro lado. O papel social do Poder Público é mesmo de titular de um interesse público primário. que será composto por diferentes seres humanos. 23 24 Façamo-nos mais claros: para ponderar a constitucionalidade de uma limitação administrativa. 151-164. por isso vai variar de indumentária. ou mesmo para constatar algum ato arbitrário. o ser humano deve protagonizar corretamente o personagem.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. lacionamento público) acontece na proporção do papel social que o indivíduo exerce em cada caso concreto. portanto. por exemplo. quais são os papeis sociais exercidos pelos partícipes da relação jurídica e se estes papéis justificavam suas atitudes. para saber se há realmente apenas a conformação de um direito ou algum sacrifício – que neste último caso pode ensejar alguma indenização –. neste exemplo dado. para avaliar a legitimidade de uma ação concreta do Poder Público a pretexto de observar uma norma geral que traceje uma limitação administrativa. de que o Executivo não cumpre seu papel social. De outro lado. na sociedade diferenciada.) cada um exerce papel diferente. I. ou atua como particular com o fito de atingir interesses que apenas mediatamente refletem os anseios coletivos?. justificando-se. quando.. e tudo com a associação deste comportamento ao fato do agente público que promove o evento pertencer ao mesmo grupo e ainda ser candidato à reeleição. e a imposição do papel. a título de exemplo. Ao atuar profissionalmente tem que se comportar conforme as regras do ambiente de trabalho (. São Paulo: Quartier Latin. em cada caso concreto. um interesse da coletividade. ao interpretar as limitações administrativas. Assim. portanto. junho/2009 157 . v. e sendo o atual Chefe do Executivo integrante desta classe. Isto porque não é papel social da Administração Pública voltar-se com exclusividade a um grupo restrito. mas sim se propõe a propalar os interesses eleitoreiros de seu representante.

a. para em seguida. A seguir. 2) –. 3). propormos algumas soluções possíveis com a ilustração de alguns casos práticos. que é a qual até agora nós temos nos referido”25. com a consideração da teoria dos papéis sociais que vimos no tópico precedente (II). de um modo geral. 5º. a consideração da teoria dos papéis sociais em vista a auxiliar o aplicador do Compendio de derecho administrativo. o que ele denomina de “poder de polícia” não tem campo ou legitimidade quando se trata da “esfera sagrada da vida privada”. a liberdade da comunicação mesmo entre particulares. nas lições do doutrinador. 895. v. outros direitos fundamentais. que a despeito da impossibilidade de um particular impingir a seu par que circule com o veículo dele em certo dia da semana. p. e a este princípio relacionam-se ainda outras normas como integrantes de sua interpretação sistemática27. sobretudo quando se trata – como é o caso do presente estudo – do conflito entre o dever de informar – por parte da Administração Pública. Se existe o dever de transparência que determina a divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus agentes. 4. primeira parte. Note-se. 1 – O dever de informar: a sociedade da informação e do risco. Retornaremos ao tema mais adiante (III. em relação com o Poder Público. III. de forma ancilar. não desconsideramos nem dispensamos – ao contrário. como consectário do princípio da publicidade – e o direito de proteção à imagem e à intimidade do administrado. 25 26 direito. p. como dissemos alhures (I). mas sugerimos. então. do outro. Quer-nos parecer que oportunas a estas reflexões são as seguintes considerações do administrativista argentino Héctor Jorge Escola quando trata das ações que compõem a vida privada e que passam a afetar a ordem e a moral públicas: “Na liberdade pessoal. XXXIV. L. deve ser o ponto de partida do intérprete – toda a doutrina de Direito Administrativo sobre o regime jurídico administrativo e a função administrativa. Como vimos (I). é possível distinguir a existência de duas esferas ou modalidades: uma. Mas a par desta análise de um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar outras normas constitucionais que regem. se o pretendente for o Poder Público. b. o titular do interesse coletivo) é diferente do papel social de um sujeito titular de direitos privados em conflito com outro sujeito também titular de interesses protegidos pelo direito privado. Em suma. 896. por sua vez.PIRES. assim considerada. e outra. algum foco de desenvolvimento de insetos que transmitam doenças graves como a dengue. III – Os contornos e os limites do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. 27 Art. M. mas é possível se estas ações transcendem para atingir a “liberdade comum”26. o direito de proteção à imagem e à intimidade (III. que constitui a vida privada. Ibidem. o princípio constitucional da publicidade (art. 37. tem a legitimidade de assim agir e o destinatário deve suportar porque o seu papel social de administrado (isto é. 151-164. a vida íntima de cada pessoa. 1). F. A distinção é feita porque. caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica o dever de informar. o princípio da publicidade e o dever de informar (III. cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da publicidade – de modo a não afligir. XXXV e LXXII. noutro exemplo pautado no chamado “rodízio de veículos” da capital de São Paulo. o Poder Público. demarcaremos estes comandos normativos distintos – de um lado. junho/2009 . Recordamos os princípios da 158 Revista Internacional de Direito e Cidadania. pois na relação que há com ele o papel social do indivíduo é de quem deve subordinar-se ao interesse geral de colaborar em exterminar o desenvolvimento das causas de contágio. n. a liberdade comum. diante do perigo concreto. p. o mesmo não pode ocorrer. XXXIII. II.

cit. e sim destacarmos as potenciais conseqüências deste dever de informar imputado à Administração Pública. Revista Internacional de Direito e Cidadania. José Eduardo Figueiredo Dias. marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de respeito. IX. 5o..) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade das pessoas. p..O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. ainda assim. 151-164. 28 29 Por conseguinte. ao prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública. a caracterização de uma sociedade que ao mesmo tempo em que se ufana desta capacidade de acesso às informações ainda se identifica pelos riscos gerados. 138 32 Op. como acreditamos que restou bem demarcado no tópico I. os riscos que resultam da velocidade com que estas informações podem ser difundidas. cit. potenciado pela consagração e garantia do direito à informação em termos cada vez mais amplos. a quem fizemos breve referência na introdução deste artigo.. é fundamental termos a consciência de que são proporcionados riscos que exigem as devidas cautelas para evitar o comprometimento dos direitos fundamentais. p. O princípio constitucional da publicidade. op. XIV. diante da constante evolução das tecnologias de comunicação (como é exemplo a internet). 5º. XIV e XXXIII. um direito à informação administrativa34. De tal sorte. por exemplo. exterioriza verdadeiro dever de informar.)”. os riscos que resultam da capacidade de armazenamento de dados que se projeta exponencialmente. Especificamente o art. Art. Destarte. o que bem corresponde à lição de José Cretella Júnior31 ao dizer que a vontade do Poder Público deve ser “anunciada aos quatro cantos”. 34 Expressão pertinentemente utilizada por José Eduardo Figueiredo Dias. cit. 30 Art. e por isto exigem atenção sobre o que se encontra à disposição de acesso. se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar – como os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet –. junho/2009 159 . 5o. 4. p.. mesma página. o risco de menoscabar os direitos fundamentais como a intimidade e a privacidade. portanto. 620. 37. O dever de informar proporciona. o explícito princípio constitucional da publicidade no caput do art. 31 Op. Mesmo se não houvesse.. ao dispor que “é assegurado a todos o acesso à informação (. liberdade de pensamento28. recorda que a sociedade contemporânea vivencia um (. os riscos da internet que resultam do amplo acesso proporcionado às informações da Administração Pública. IV. Decerto. compete-nos compreender que a reboco da informação existem. recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por parte do Estado. Art. 33 Op. é mesmo um dever de informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público.. como já asseveramos na primeira parte deste estudo. mas ainda ao Poder Público.. o princípio constitucional da publicidade. da leitura do regime democrático. e facilitado pelas novas tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais32. é preciso atentar para o que o autor lembra que vem sendo denominado de “digitalização dos direitos fundamentais”33 – o risco. 616. p.. n. Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do que dissemos anteriormente (I). como insistimos em linhas passadas (I). 5o. portanto. cit. perante esta sociedade da informação. não trata de um direito imponível apenas a outros particulares. da liberdade de comunicação e opinião29 e do direito de informar e de ser informado30. o que em contrapartida franqueia aos administrados de um modo geral. mas este dever de informar precisa ser contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes.

Art. ética y moral em las Administraciones Públicas. conduz a proteção da privacidade a uma nova perspectiva. com as facilidades de armazenamento. por conseguinte. de conhecida estatura constitucional36. por outra perspectiva: com fundamento no direito de proteção à imagem e à intimidade. A estas indagações esperamos ao menos bosquejar. E este último – o dever de calar –. cit. E que deve ser cuidadosamente considerado diante da prática cada vez mais comum da Administração Pública de usar a internet como meio de efetivação do princípio da publicidade. Pois afinal. principalmente da internet como “verdadeira auto-estrada da informação”.. como exemplificamos no tópico anterior. p. apelando de forma mais intensa para a necessidade de recorrer à ponderação ao nível do caso concreto para efectuar a restrição de um (ou dos dois) direito (s)39. L. como nos adverte Jesús Gonzalez Perez 35. por sua vez. 628. a de que nos encontramos em uma sociedade do risco e da informação. 5o. acesso e difusão de dados. no próximo tópico. M. que só em concreto podem ser exactamente determinados. F. 151-164. a teoria dos papéis sociais no procedimento de ponde- 160 Revista Internacional de Direito e Cidadania. com os direitos dos administrados de verem preservadas a sua imagem e intimidade – sobretudo porque. V e X. 2 – O direito de proteção à imagem e à intimidade. 3 – Casos práticos e soluções possíveis diante da teoria dos papéis sociais. o dever de informar da Administração Pública. 39 Op. cit... O direito de proteção à imagem e à intimidade. “(. o princípio da publicidade da Administração Pública. junho/2009 . p. 35 36 que José Eduardo Figueiredo Dias assinala A tarefa de harmonização pode igualmente basear-se na afirmação de um conteúdo prima facie dos direitos fundamentais. n. 38 Op. a internet promove uma vigorosa capacidade de divulgação. e o faremos nas próximas linhas. a transparência da atividade administrativa é um “dever de conteúdo plural” porque tem duas vertentes: o dever de informar e o dever de calar. em última análise. Mas cuidaremos deste dever de calar. algumas respostas que sirvam de linhas condutoras à compatibilidade destas normas constitucionais. 4. p. exterioriza-se por duas formas: o dever de segredo que trata de assuntos concretos aos quais se atribui o caráter de reservados (tratase de um dever específico) e o dever de sigilo que é o dever pessoal de discrição cuja finalidade é evitar causar danos desnecessários tanto à Administração quanto aos cidadãos (trata-se de um dever genérico de discrição). 632. p. no tópico seguinte. Adotaremos. 93-94. o desenvolvimento da informática.. III. em palavras que tomamos de empréstimo de José Eduardo Figueiredo Dias ao tratar da intimidade e da privacidade. 37 Op. Pois como diz o autor referido38. é o labor com a teoria dos papéis sociais para os casos concretos como um dos critérios a serem considerados para a ponderação referida por este autor de modo a alcançarmos a pretensão de correção na solução dos princípios em colisão – de um lado. III.) um ‘direito de personalidade’ que deve ser considerado como densificação do ‘princípio da dignidade da pessoa humana”37. e de outro o princípio de proteção à imagem e à intimidade.PIRES. cit. p. 628. representa. O que pretendemos propor. e porque a Administração Pública contém sítios oficiais (sites) a potencializarem esta publicidade é preciso então definir o alcance legítimo do cumprimento do dever de informar sem o comprometimento do direito de proteção à imagem e à intimidade dos administrados. é a preocupação em equacionar o princípio da Corrupción. A discussão que emerge. publicidade..

que a sua proposta. nos termos dos arts. em seu art. qualificação econômico-financeira. o que efetiva materialmente o princípio da igualdade.666/93. no art. 16. na relação com o Poder Público. o nãocumprimento da proteção à imagem e à intimidade do participante. ração na colisão do princípio da publicidade e o dever de informar da Administração Pública com o princípio de proteção à imagem e à intimidade. § 1º. é 40 possível perceber que. caput. § 3º. 326 do Código Penal. que os documentos referentes à sua habilitação jurídica. e ainda amplifica as possibilidades de a Administração realizar a seleção e conseguinte contratação mais eficiente às suas necessidades. 40. entre outros dispositivos. no art. 21. ao exigir nova publicação em caso de modificação do edital. § 4º. o papel social de um interessado em substituir o Estado na execução de uma tarefa. tal como o Estado deve fazê-lo. e com isto a divulgação (por meio da publicação) atinge o seu objetivo de promover a publicidade ao se limitar a divulgar os aspectos essenciais do processo de licitação. Claro que durante as etapas do processo de licitação há momentos em que. a violação do princípio do sigilo das propostas – da fase de apresentação das propostas – não apenas pode invalidar toda a licitação como ainda tipificar os crimes previstos no art. 61. 94 da própria lei de licitações e contratos administrativos e no art. numa área de relacionamento que se sujeita aos interesses de uma coletividade).666/93. a lei de licitações e contratos administrativos é explícita ao reproduzi-lo. sejam informes disponibilizados. 4º ao assegurar a qualquer cidadão o acompanhamento do processo de licitação. 15. a sua intimidade e privacidade submetem-se a constrições mais intensas do que em outras relações jurídicas. reclamar da divulgação. mesmo quando fundada na “melhor técnica” ou “técnica e preço”42. 3º. de um modo geral. e quanto à fiscalização é ainda com a publicidade dos atos que qualquer pessoa pode averiguar se não ocorrem favoritismos e desvios. pois se as propostas fossem apresentadas já abertas não se garantiria a igualdade entre os interessados uma vez que estaria em posição de vantagem quem conhecesse a proposta do outro concorrente antes de apresentar a sua. Sem dúvida alguma os atos anteriores e posteriores. que livremente decidiram aderir a um processo que deve pautar-se pelo princípio da publicidade. todos da Lei 8. pela natureza da própria atividade. a propósito. Pois a teoria dos papéis sociais. ao prescrever o dever de dar-se publicidade mensalmente à relação de todas as compras feitas pela Administração. parágrafo único. a qualquer sujeito que queira conhecer. Com a teoria dos papéis sociais. É nestes termos. em razão do papel social ao qual adere o participante da licitação. pois a transparência é dever que impera no Ainda que não haja a necessidade de expressa menção a este princípio constitucional para que o Poder Público cumpra com o dever de transparência. o princípio da publicidade não abrange o momento de apresentação das propostas. portanto. E torna a mencioná-lo em seu art. com o dever de licitar. durante o processo de licitação e em seus momentos adequados. como é o caso da averiguação dos documentos e o julgamento das propostas. Mas com o encerramento da fase de apresentação todos terão acesso às propostas de todos os interessados tão logo elas sejam abertas e classificadas. 53. O não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade do interessado justifica-se pela necessidade do cumprimento do princípio da publicidade. inicialmente. não viola o princípio da publicidade porque o inteiro teor do edital deve ser disponibilizado na repartição competente (o que assegura a plena publicidade). convém registrarmos que as publicações devem ser resumidas. ao determinar a publicação trimestral dos preços registrados. § 1º. regularidade fiscal41. a publicação resumida. ao exigir a divulgação do registro cadastral e a sua disponibilidade a quaisquer interessados. não podem os participantes de uma licitação. § 4º. ao explicitar que o participante de uma licitação apresenta-se. caput. pois o administrado que participa da licitação assume. 4. de que os seus dados da habilitação e a sua proposta estejam disponíveis ao acesso de qualquer administrado. outros papéis sociais. Por último. junho/2009 161 . 38. 21. a informar e conduzir o procedimento de ponderação. que dispõe o art. no art.666/93. no art. mas os atos de avaliação de documentos e de julgamento e classificação das propostas demandam o isolamento dos integrantes da comissão responsável. § 2º. é impossível franquear o acesso ou o acompanhamento concomitante dos interessados. e por isto deve à sociedade prestar contas. pois a publicação não se confunde com a publicidade. Exemplifiquemos. qualificação técnica. n. pelos sítios oficiais (páginas da internet). o que é a comprovação definitiva de que o princípio da publicidade justifica.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. ao ingressar no processo de licitação. 151-164. como a abertura de envelopes e divulgação dos resultados com seus critérios e conclusões devem ser públicos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Por isto. p. § 3º. da Lei 8. o que contribui – este controle – para a efetivação do regime democrático40. como papel social de concorrentes de uma licitação. É esperado. ao explicitar que o edital deve ser “amplamente divulgado”. 3º. como um princípio básico a permear todo o processo de licitação e o conseqüente momento da contratação com o vencedor. 27 da Lei 8. É em razão do princípio da publicidade junto à licitação que há o direito assegurado a qualquer interessado de participar e fiscalizar os atos da licitação: por meio da publicidade que se torna possível promover a competição do maior número possível de pessoas. e no art. como uma personagem em interação pública com outros administrados (isto é. 41 Art. Igualmente. II. 34.

como para apresentá-las a qualquer interessado que solicitar. pois a adesão a este consentimento é consectário natural do papel social assumido de interessado de participar do processo de licitação. L. em última análise. junho/2009 . 151-164. por força do art. junto aos arquivos da Administração Pública. nos sítios oficiais. seja porque a licitação encerrou-se – apenas dos sítios oficiais. enquanto não se trata de informação que interessa à habilitação e ao julgamento das propostas. algumas situações que passam a deixar de justificar o cumprimento prevalecente do princípio da publicidade em detrimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade. de dados pessoais dos sócios das empresas interessadas. como é legítima a divulgação das razões de não ser a proposta técnica do interessado adequada à realização daquela atividade. da Constituição Federal. nos sítios oficiais. tanto para sujeitá-las a oportuno controle por outro órgão público. É inerente à transparência que deve permear a atividade do Poder Público a possibilidade de controle por qualquer administrado. à exposição – o administrado espontaneamente adere porque é o papel social a ser objetivamente assumido. pois não se pode confundir a personalidade jurídica da empresa que participa como interessada na licitação com a dos seus sócios e empregados. entre outros exemplos mais. tendo firmado o contrato. em princípio. como é legítima a divulgação de irregularidades na estrutura jurídica da empresa. qualificações técnica e econômico-financeira. agora sobre a relação entre a Administração Pública e os servidores públicos. neste caso. pela Administração Pública. como insistimos durante toda esta exposição. Por isto. ainda assim a Administração Pública deverá manter em seus arquivos. a ausência de termo escrito no qual o administrado interessado no certame expresse a sua concordância com ter a sua imagem e intimidade expostas publicamente. convém lembrar. ainda que para isto informe da existência de ações contra ele. Art. 46. por outro lado. 4. é a exclusão de informações que não interessam à licitação – seja porque impertinentes aos interessados. das razões de recusar a habilitação de um interessado. F. 162 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Art. o não-cumprimento do princípio de proteção à imagem e à intimidade dos interessados na licitação na medida necessária e pertinente desta participação no certame. 30. mesmo que não exista a expressa manifestação de vontade ao ingressar no processo de licitação. M. o que não exclui o dever de que todos os informes permaneçam. a disponibilidade de acesso. todas as informações de todos os concorrentes. como não se justifica a disponibilidade. e isto porque. XXXIII. iniciou a sua tarefa. físicos e virtuais. Outros exemplos. por conseguinte. como o Tribunal de Contas ou o Ministério Público. Pois a tudo isto – à publicidade. 5º. n. I. então. pois enquanto não se trata do interessado. p. podemos divisar. ou os dados pessoais dos profissionais que compõem a capacitação técnico-profissional43. Lógico que. é legítima a divulgação. Pouco importa. deve retornar o princípio de proteção à imagem e à intimidade para restringir 42 43 a publicidade destas informações específicas. exercício de qualquer função pública – e de todo e qualquer administrado que espontaneamente adira ao papel social de participar da pretensão de execução de uma parcela desta função. em virtude do amplo alcance de difusão de informações que se promove com a internet. Exemplificamos: não se justifica. ainda quando encerrada a licitação. dos dados pertinentes à habilitação jurídica. é preciso compreender que há um prazo a ser aguardado para que a Administração Pública retire do site as informações dos interessados – mas. Com estas últimas considerações. adjudicação do bem e o vencedor. como os seus endereços residenciais e números de registro geral e de contribuintes. § 1º. o que exige.PIRES. e quando não houver mais interesse nas informações porque se encerrou o processo de licitação com a sua homologação e adjudicação do bem ao vencedor. de regularidade fiscal dos que não lograram vencer a licitação quando já houve a homologação. É oportuno sintetizar para destacarmos: a cautela a ser adotada.

à guisa de exemplo. ou porque não houve critérios claros e objetivos para a avaliação. o dano moral. Consideremos. E isto porque no papel social do agente público realmente se encontra o dever de ser avaliado e ter a sua situação funcional divulgada pela imprensa oficial. § 1º. e trata-se de expediente ainda mais desejável quando se trata do exercício de alguma função pública. ser submetido a uma avaliação de desempenho é absolutamente normal junto a qualquer atividade laborativa. insistimos. Acresçamos às reflexões que os servidores demitidos ingressem com ações que reconheçam a ilicitude da demissão – sejam quais forem os fundamentos. a terem o seu desempenho apurado em procedimentos da Administração Pública. As despesas com restaurantes. p. então. a demissão após a avaliação de desempenho insatisfatória. III. aluguéis de veículos. 151-164. se esta ilicitude é reconhecida por decisão judicial. o direito à imagem do servidor público deve ser conformado com o papel social que ele exerce. Estas considerações igualmente se aplicam a um sério equívoco por parte da Administração Pública que a imprensa nacional deu cobertura há algum tempo: os cartões corporativos. com ações de indenização contra o Poder Público nas quais pretendem o específico reconhecimento do dano moral por ofensa à imagem. De tal sorte. O empenho da verba pública. n. Mas este contexto não produz. o dano moral evidencia-se quando a pessoa que se diz ofendida realmente se sujeitou a uma situação concreta que destoa de sua rotina possível. A invalidação do ato de demissão não implica lógica e necessariamente na existência de um dano moral. da Constituição Federal a Administração Pública demita servidores públicos após o procedimento de avaliação periódica de desempenho. ou porque não houve motivação a preceder as conclusões lançadas. Em outras palavras. e o papel social desenhado a quem atua em uma função pública é mesmo a publicidade destes atos que. ainda quando os gastos são feitos pelas autoridades que se encontram no ápice da escala hierárquica. dos acontecimentos esperados dentro daquele padrão de comportamento no qual se encaixa – leia-se: do que é inerente ao seu papel social. 41. por determinação constitucional. e ainda que a Administração Pública tenha utilizado uma metodologia equivocada ou não tenha fundado seu comportamento em norma reconhecida pelo sistema jurídico como apta a legitimar a ação. se não houver qualquer indício de que tenha procedido de máfé ou para dolosamente perseguir os servidores públicos. 4. Ora. não pode ser omitido do controle público. não há que se sustentar qualquer dano à imagem ou à intimidade dos servidores reintegrados. como a demissão a bem do serviço público – após o processo administrativo disciplinar –. hospedagem devem ser divulgadas porque o papel social exercido pelo agente público é o da representação do interesse coletivo. que se argüir 163 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Do quanto exposto é forçoso reconhecer que os servidores públicos estão submetidos a avaliações. Se a Administração Pública falha em sua atuação quanto ao procedimento de avaliação de desempenho que culmina com a demissão do servidor. por si só. Pois bem. embora viciados (desde que não tenham sido praticados por má-fé). como a ausência de lei complementar. e mesmo por outros fundamentos jurídicos. integram a rotina da Administração Pública.O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS. que a pretexto de cumprir o art. e não há esta relação de inferência porque o dano moral ocorre quando o sujeito é submetido a uma situação que rompe com os padrões objetivos que podem ser esperados como inerentes a uma rotina normal. ainda assim. Portanto. Pois sustentar o dano moral em tal hipótese é desconsiderar o papel social que o servidor público exerce. ainda quando estas decisões administrativas sejam invalidadas judicialmente não ensejam o direito à indenização por danos morais porque. Diante deste contexto engendrado a ilustrar o tema de estudo consideremos ainda que os agentes públicos reintegrados ao cargo ingressem. não pode furtar-se ao princípio da publicidade. então a reparação do ilícito é realizada com a recondução da situação à ordem jurídica vigente na medida em que o servidor é reintegrado ao cargo e recebe todos os proventos pelo período em que ficou afastado. estão sujeitos. junho/2009 . Não há. portanto.

sobretudo – como no caso – com o comando constitucional do princípio da publicidade da Administração Pública que então impõe e justifica o papel social a cada agente público de atender à transparência ao divulgar à sociedade como. Curso de Direito Administrativo. Todos estes exemplos.PIRES. 7a ed. 2003. Roberto. Direito à Informação. p. São Paulo: Quartier Latin. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. Luiz Antônio Rizzato. Luis Manuel Fonseca. junho/2009 . Direito Administrativo. México: Porruá. José Emmanuel Burle Filho. Corrupción. NUNES. CRETELLA JÚNIOR. Mas acreditamos que ilustram a importância que a teoria dos papéis sociais representa no procedimento de ponderação do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. São Paulo: Saraiva. PIRES. São Paulo: Editora Saraiva. seus interesses. enquanto detentor do cargo. Derecho Administrativo. FIGUEIREDO. M. 1999. Bibliografia. Luis. pois enquanto no exercício de uma tarefa pública o sujeito que ocupa o cargo é mandatário da sociedade. GASPARINI. Diógenes. Introduccion al Estúdio del Derecho. 151-164. Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina. Estudos em Homenagem ao Prof. é o agente público. São Paulo: Malheiros. Délcio Balestero Aleixo. MEIRELLES. 10a ed. PEREZ. a pretensão de resguardar a privacidade. Hely Lopes. Coimbra Editora. DROMI. RECASENS SICHES. 4. por Eurico de Andrade Azevedo. 2006. S. 2000. o direito à imagem ou à intimidade. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2001..A. Não são suas atribuições públicas que devem amoldar-se aos seus hábitos. Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes. 24ª ed. 2004. 8a ed. Jesús Gonzalez. Atual. não esgotam a matéria. MELLO. Ética y Moral em las Administraciones Públicas. quando e por que comprometeu o recurso (público) que lhe foi destinado. F. é claro. às suas particulares leituras de como deve comportar-se. 20a ed. Lúcia Vale. 1970. Celso Antonio Bandeira de. Das Licitações Públicas. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material. n. Curso de Direito Administrativo. José Eduardo Figueiredo. que deve ajustar-se ao que é esperado como papel social de quem cumpre uma missão pública. 2006. José. 181 ed. L. Doutor Rogério Soares. 2004. Ao inverso. Madrid: Thomson. que deve agir de modo a compatibilizarse com as prescrições normativas. DIAS. enfim. Direito Administrativo Brasileiro. É o agente público. 164 Revista Internacional de Direito e Cidadania. in Studia Iuridica. 2006. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Malheiros.

Artigo

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM
Maria Garcia* RESUMO: Trata-se de uma reflexão relativa aos efeitos das decisões sobre o cidadão comum que, não tendo acesso ao conhecimento das teorias e doutrinas, compõe o povo - sendo o cidadão o primeiro destinatário das normas constitucionais. Daí sua importância e do seu entendimento sobre o que lhe diz respeito. Palavras-chave: Interpretação. Constituição. Leis. Cidadania. ABSTRACT: The matter of the text is a reflection related to the effects of the decisions upon the ordinary citizen who doesn’t have access to the knowledge about theories and doctrines and composes the people – being also the first adressee of the constitutional rules. From this we can extract his importance and the importance of his understanding about a matter which refers to him. Keywords: Interpretation. Constitution. Laws. Citizenship

1. Constituição e lei
A Constituição, como lei, dirige-se precipuamente ao comum dos cidadãos, pretendendo ser entendida, interpretada e aplicada às circunstâncias humanas, no transcorrer social. Explicando a concepção de lei em Platão, Werner Jaeger1 alude ao processo de sua formação:
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da USP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. (Cadeira Enrico T. Liebman). 1 Alabanza de la ley. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1982; p. 65 (Tradução livre da Autora).
*

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009

165

GARCIA, M.

“Platão, naturalmente, considerava suas ‘leis’ como direito positivo da polis, para a qual as escreveu. Contudo, é evidente que queria faze-las coincidir com norma ideal da verdadeira justiça, tal como a concebia filosoficamente. Suas considerações gerais sobre a natureza da lei verdadeira são partes integrantes do Livro I do seu código, onde desenvolveu os maiores esforços para fazer derivar a autoridade da lei de uma fonte que lhe desse suprema validez. Esta fonte é a ‘reta razão’ (orthos logos) e o legislador é o sábio que põe esta razão por escrito. O consentimento do povo converte essa palavra escrita em lei. A lei é, portanto, pensamento racional (logismós) que se converteu em dogma poleos, é dizer, que foi sancionado pela cidade.” Resulta dizer, a partir daí, que a elaboração da lei requer a manifestação da cidade, o povo (o conjunto dos cidadãos) e se assim é, da mesma forma deve ser considerada a sua interpretação pelo cidadão comum, ainda que esta se efetue pelo aplicador da lei, o juiz. Em tudo e por tudo, não deve ser negligenciado o entendimento de quem, afinal, se constitui na finalidade objetivada pela própria lei, os indivíduos, as relações humanas. Daí que as interpretações meramente técnicas, elocubradas pelos juristas, dão por consequência que a forma, veículo do direito, se sobreponha, como um fim em si mesma. De instrumento, passa a essência, mesma, da relação jurídica, como se o mármore, por si, se pudesse destacar das linhas que compõem a figura — esta, sim, ensejadora da criação do artista e não aquele, seu portador. Embora ambos, forma e matéria, venham a constituir, indissoluvelmente, o objeto de arte — como direito e processo se unem, na objetivação do relacionamento humano em sociedade.
2 3

2. A interpretação e o cidadão

Certamente que a Constituição e as lei são feitas para diferentes destinatários; contudo ela se dirige, especificamente, ao cidadão comum, a unidade social, compondo o Povo. Trata-se, aqui, de princípio fundamental que estrutura o Estado brasileiro, segundo o art. 1º, II: a cidadania e esta, considerada como um plexo “dos direitos e liberdades constitucionais” e das “prerrogativas” que lhe são inerentes, bem como a nacionalidade e a soberania (art. 5º, LXXI). Quais direitos, liberdades e prerrogativas? Todos os previstos na Constituição e normas decorrentes. O cidadão, portanto, é o primeiro destinatário da Constituição, sob qualquer qualidade: o cidadão-Presidente, o cidadão-Legislador, o cidadão-Juiz e todos os cidadãos, nas suas respectivas qualidades, nos diversos estamentos da Nação, mas, sobretudo, o cidadão comum. Hobbes, mesmo ao cuidar d’O cidadão2 empresta-lhe uma condição social muito diferente do que presumem alguns quando se deparam com o pacto Cidadão-Leviatã pois esse pacto prevalecerá se e enquanto o Estado/Leviatã ofereça segurança, proteção e preservação da vida e tudo o que esta compreende, aos seus cidadãos/ súditos. “O individualismo hobbesiano, esclarece Renato Janine Ribeiro3, exige que o poder provenha da vontade de cada um, e que este só obedeça o quanto e enquanto for racionalmente necessário para a sua vida. A obrigação dura apenas se o soberano me protege a vida; cessa, não somente se ele a ameaça, mas também quando deixa, embora malgrado seu, de garanti-la.” Martin-Retortillo, por sua vez, explica bem a natureza da cidadania quando refere que “o direito fundamental da liberdade é multidimensional”, é dizer, essa liberdade redunda, em nível político, na cidadania; que consiste no exercício da liberdade pelo indivíduo enquanto membro da sociedade política4.

São Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 45 e ss. Ao leitor, sem medo. São Paulo: Brasiliense, 1984; pp. 163-164. 4 MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Derechos fundamentais y Constitución. Madrid: Civitas, 1988; p. 167.

166

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

3. A proteção da liberdade
Decerto que os ditames constitucionais “liberdade provisória, presunção de inocência etc.” embasam a proteção da liberdade humana. Já anotamos em outra oportunidade o registro de Isaiah Berlin5 dos “mais de 200 sentidos dessa palavra protéica”, liberdade. Entre esses vários sentidos, Oppenheim6 usa o termo liberdade pessoal ou interpessoal, aproximando a liberdade social ao conceito de “liberdade negativa” de Berlin: “a liberdade positiva de auto-realização e a liberdade negativa de nãointerferência”; tudo, evidentemente, dentro de um contexto social e político do Estado de Direito, ou seja, num Estado — sociedade politicamente organizada — onde existem leis e no qual, diz Lafer7, “a liberdade adquire, como ensina Montesquieu, uma objetividade e pode ser definida como ‘le droit de faire tout ce que les lois permettent’” — o que leva ao sentido do lícito, conforme Bobbio, daquilo que “não sendo nem comandado, nem proibido, é permitido.” Esta é a liberdade protegida pela Constituição, a liberdade do indivíduo integrado na sociedade, jurídica e politicamente.

ser um crime hediondo não é o bastante para transformar a prisão temporária em preventiva, acrescentou o ministro. Marco Aurélio disse que o Judiciário não pode basear suas decisões em eventuais repercussões negativas perante a sociedade. Segundo o ministro, “julgar não pode ser confundido com justiçar.” Antes de tentarem o habeas corpus no STF, os advogados de Teixeira protocolaram um pedido semelhante no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que foi rejeitado. O juiz foi afastado do cargo em março, após o surgimento de suspeitas contra ele. Teixeira foi preso temporariamente em abril. Também em abril, o juiz e o coronel da Polícia Militar Walter Gomes Ferreira foram indiciados no inquérito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o assassinato, por homicídio qualificado mediante pagamento, crime hediondo e corrupção passiva. Em maio, a prisão do juiz foi transformada em preventiva.”8 Repercutirá, certamente, na sociedade, o fato de tratar-se de crime hediondo e a possibilidade de responder em liberdade ao processo, circunstância processual que o cidadão comum desconhece. O processo não deve significar o mero conjunto de atos, passo a passo realizados, como finalidade em si — o processo se constitui no veículo dos direitos de réus e de vítimas e da realização da Justiça, tarefa pela qual o Estado se substitui ao ofendido — daí a presença majestática do Poder Judiciário. Derivado do latim processus, de procedere, o processo exprime a ação de proceder, ou ação de prosseguir, a seqüência de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente9. Processus = marcha, progresso; na acepção específica causa10, tem finalidade pública e

4. Um caso penal
STF liberta juiz acusado de matar colega no ES. “O Juiz Antônio Leopoldo Teixeira, suspeito de envolvimento com o assassinato do colega Alexandre Martins de Castro Filho, ocorrido em março de 2003 no Espírito Santo, conseguiu uma liminar no Supremo Tribunal Federal (STF), que lhe garante o direito de responder em liberdade ao processo. Autor da decisão favorável a Teixeira, o ministro do STF Marco Aurélio de Mello concluiu que não existiam fundamentos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do juiz. O fato de o assassinato
5

Dois conceitos de liberdade. in Limites da Utopia. São Paulo: Cia. das Letras, 1991; pp. 133 e ss. Berlin detém-se em dois desses sentidos: liberdade individual ou liberdade institucional, de sentido “negativo”, área de não-interferência e o sentido político ou “sentido positivo”, de auto-determinação. 6 OPPENHEIM, Felix E. Conceptos políticos. Uma reconstrucción. Madrid: Tecnos, 1987; pp. 48,68. 7 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980; pp. 13 e ss. 8 O Estado de São Paulo, 6/7/2005; p. C3. 9 DE PLACIDO E SILVA. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 10 J. M. OTHON SIDOU. Diccionario Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009

167

GARCIA, M.

visa, segundo Chiovenda11, “a atuação da lei” mediante a sentença do juiz. Em todos os litígios há sempre uma norma legal inobservada e a sentença “declara sempre a vontade concreta da lei, e é aplicando esta vontade da lei, garantindo-lhe a eficácia, que a sentença protege, por via de conseqüência, o direito subjetivo da parte.” Francesco Carnelutti12 sustenta também que a finalidade imediata do Processo Civil é “a justa composição da lide”, isto é, a composição da lide de acordo com a lei. É erro afirmar-se, diz ele, que o processo funciona no interesse das partes: que seja dada razão a quem tenha não é um interesse das partes, mas um interesse geral.” Esse interesse geral encontra-se nos princípios fundamentais que entrelaçam o sistema processual consubstanciando o Estado de Direito e, conforme sublinha Ada P. Grinover13, “o sistema unitário do ordenamento jurídico, acentuando o vínculo entre Constituição e processo: “é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.” Daí que o processo não se demonstra apenas instrumento técnico senão que contém a essência do jurídico: veículo da afirmação do Direito. E “não apenas instrumento técnico, ressalta Ada P. Grinover, mas sobretudo ético.” São dois pólos de atenção que se instauram: “trata-se, na expressão de Couture, de fazer com que o direito não fique à mercê do processo, nem que venha a sucumbir por ausência ou insuficiência deste.” Por outro lado, afirma ainda a mesma processualista: “não há liberdades públicas senão quando se disponha de meios jurídicos que impeçam seu desrespeito e esses meios se exercem através da função jurisdicional.”14
11

Estabelecer o ponto de equilíbrio preciso entre esses dois pólos de interesse público consiste exatamente a tarefa do intérprete, atento, porém, ao entendimento do cidadão comum e, por consequência, à repercussão social das suas conclusões.

5. O cidadão comum e a repercussão social
O ato de interpretar, atribuir significado à norma (Kalinowski) a fim de que se possibilite a sua aplicação ao caso concreto, envolve a précompreensão do intérprete15 e toda uma teoria de interpretação, métodos e formas de atuação, até a norma de decisão: “Isto posto, decido: (...)” Em toda essa operação, contudo, deve existir um momento de indagação: como o homem comum, ignorante das teorias e dos métodos, veria esta questão? Contudo, não basta que a interpretação seja juridicamente correta, devendo ser também socialmente aceitável. Häberle16, a propósito da interpretação da norma constitucional, enfatiza bem a circunstância de uma Constituição (a lei) dirigida à cidadania: “É verdade que o processo político é um processo de comunicação de todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espaço próprio e assumindo sua função enquanto instância crítica. (...) A teoria constitucional democrática aqui enunciada tem também uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. (...) Todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto

Instituzioni di Diritto Processuale Civile n. 11. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, Curso de Direot Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1952; p. 19, n. 17. 12 Sistema Del Diritto Processuale Civile n. 76. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, op. cit., p. 20. 13 Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973; p. 4. 14 Apud ADA PELLEGRINI GRINOVER. Op. cit., pp. 6-7. 15 “O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que vai permitir-lhe contemplar a norma desde certas expectativas, fazer-se uma idéia do conjunto e elaborar um primeiro projeto necessitado, ainda, de comprovação, correção e revisão mediante uma análise mais profunda, até que, como resultado da progressiva aproximação à ‘coisa’ por parte dos projetos em cada caso revisados, a unidade de sentido fique claramente fixada”. (KONRAD HESSE. La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionais, 1983; p. 44. Tradução livre da Autora). 16 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio A Fabris Editor, 1997; pp. 55, 32.

168

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009

que as penas sejam cumpridas na sua inteireza. de modo educativo e projetivo.A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM mais ampla for. de toda classe social. a interpretação constitucional. mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar. a decisão judicial é dirigida. portanto. igualmente. atentando-se para o cidadão comum ao qual. que os indivíduos respondam pelos seus atos integralmente. do ponto de vista objetivo e metodológico. n. à realização da Justiça. para repercutir positiva ou negativamente perante os cidadãos comuns. envolve toda a sociedade: escapa dos autos. que as formalidades processuais não se sobreponham à satisfação dos direitos. sobretudo educativo. Revista Internacional de Direito e Cidadania. repercutindo por seu intermédio na sociedade. p. junho/2009 169 .” O caráter. Torna-se necessário. por inteiro. na proporção da sua gravidade e com indenização civil dos danos causados — tal como a Constituição consagrou a indenização de dano moral. de toda idade. A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes. 165-169. que a pena deve caracterizar. 4.

n. junho/2009 . 4.170 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

a de limitar a representação da sociedade civil em sua composição. Professor Convidado na Universidade Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. Revista Internacional de Direito e Cidadania.794 of 10/08/2008.794 de 08/10/2008. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985). 4. desconsiderando a possibilidade de serem obtidas decisões imparciais e em consonância com pensamento da sociedade. se permitiria a análise caso a caso. ed. Observa que mencionada lei poderia ter previsto a utilização de um procedimento assemelhado ao do estudo prévio de impacto ambiental a fim de viabilizar a aplicação dos princípios de prevenção e precaução para evitar a crueldade contra os animais. 171-174.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS Paulo Affonso Leme Machado* RESUMO: O artigo traz considerações a Lei 11. which aims at to give effectiveness to the article 225 1. uma vez que. n. junho/2009 171 . porém apresentando limitações em sua estruturação. ABSTRACT: The article brings considerations on the law n. A lei trouxe a criação de órgãos para administrar as atividades em que se utilizem animais. It observes that the mentioned law could have provided the use of a procedure resembling to the previous * Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Proteção. a qual visa a dar eficácia ao disposto no artigo 225§1º. como por exemplo. VII of the Federal Constitution in the direction of protection of the fauna and the interdiction of the cruel practices against animals. Crueldade. da real necessidade de um animal ser sacrificado na realização de atividades de ensino e pesquisas científicas. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16.Artigo A LEI 11. VII da Constituição Federal no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática de crueldade contra os animais. p.). 11. Palavras-chave: Animais.

sem uma justificativa explicitada e aceitável. A Constituição Federal de 1988 e a proteção da vida dos animais Preceitua a Constituição Federal: § 1º Para assegurar a efetividade desse direito. com admirável coerência. como a “farra do boi”. incumbe ao Poder Público protegê-los (art. no Estado de Santa Catarina e a decretação da inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiram rinhas de galos. § 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. ainda que a Constituição Federal já atue a partir de seu próprio texto. n. se ocorre morte do animal. Keywords: Animals.incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo. § 1º.MACHADO. L. since it would allow the analysis in a case by case basis. ao impedir que os animais sejam alvo de atos cruéis. mesmo os animais que são abatidos para fins alimentícios.605. A questão que o exame da Lei n. é crime. incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a flora. presenting however limitations in its structuration. de 12 de fevereiro de 1998.794/2008 suscita é a da necessidade ou não de os animais serem utilizados para fins de ensino e para fins de pesquisa. not considering the possibility of receiving impartial decisions and in tune with societys thoughts. de 3 (três) meses a 1 (um) ano.605/1998 A Lei n. to limit the representation of the society in its composition. P. ferir ou mutilar animais silvestres. Os animais fazem parte da fauna e. supõe que esses animais tenham sua vida respeitada. prevê como crime: “Praticar ato de abuso. com o sofrimento 172 alheio. e multa. especificamente o art. a obrigação legal é a de não ser cruel e nem provocar dor nos animais. ainda que para fins didáticos ou científicos. Protection. nas atividades de ensino e nas atividades científicas. A preservação da vida do animal é uma tarefa constitucional do Poder Público. O texto constitucional não disse expressamente que os animais têm direito à vida. mas é lógico interpretar que os animais a serem protegidos da crueldade devem estar vivos. mas o sistema vegetariano não tem um acolhimento constitucional. vedadas na forma da lei. 171-174. em casos que se tornaram paradigmáticos. 1. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo. 32 da Lei 9. Cruelty. 32. quando existirem recursos alternativos. Ao não proibir a alimentação carnívora faz-se uma pressuposição de que tal hábito seja ditado por uma implícita necessidade. 9. Essa proteção como dever geral independe da legislação infra-constitucional. portanto. VII). O crime do art. Uma das concepções sobre a crueldade mostra-a como a insensibilidade que enseja ter indiferença. e não mortos. The law brought the creation of bodies to manage the activities in which animals are used. A Constituição Federal não proibiu que a alimentação humana seja carnívora. A Constituição Federal. as práticas que coloquem em risco sua função ecológica. mesmo no ensino e Revista Internacional de Direito e Cidadania. Entretanto. quando existirem recursos alternativos. domésticos ou domesticados. study of environmental impact in order to make possible the application of the prevention and precaution principles and to prevent the cruelty against animals. A Constituição Federal determinou que estão vedadas as práticas que submetam os animais à crueldade. A experiência em animal vivo que provoque dor ou manifeste crueldade. 11. ou até prazer. É um posicionamento que tem sofrido críticas. junho/2009 . A. § 1º . of the real necessity of an animal to be sacrificed in the accomplishment of activities of education and scientific research. maus tratos. p. Três tipos de práticas ficaram proibidas e essas vedações terão sua maior eficácia “na forma da lei”. não se podendo causar a sua morte. 2. não podem ficar sujeitos à crueldade. as for example. Assim. pela proteção dos animais. 4. 225. nativos ou exóticos: pena: detenção.

Os animais não são coisas.14.não se pode deixar de afirmar que é uma expressão crua e rude. 11.605/1998). na maioria das vezes. muito mais. evitando-se a repetição desnecessária de procedimentos didáticos com animais”. para obrigar. Deu-se muita liberdade para serem utilizados os animais em práticas de ensino. A ausência desse procedimento na Lei n. 4. de averiguar-se em procedimento formal. antes de fazer a demonstração com os animais. Se não existirem.VI e VII é uma tarefa concernente à 173 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Lei n.A LEI 11. 3. Portanto. Se existir forma de pesquisar ou de ensinar sem a utilização de animais. Trata-se. Todo projeto de pesquisa científica ou atividade de ensino será supervisionado por profissional de nível superior. as práticas de ensino deverão ser fotografadas. 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS na pesquisa.794. se o animal deve ou não ser sacrificado. que substituam a utilização de animais em ensino e pesquisa. em cada caso. filmadas ou gravadas. em todos os casos. a aplicação do princípio de prevenção e do princípio da precaução para evitar a crueldade contra os animais. torna a vida dos animais muito instável e indefesa. A Lei.794/2008 não tenha utilizado do estudo prévio de impacto ambiental. incisos V. ou de método que se lhe assemelhe.2 Os órgãos competentes criados pela Lei 11. ainda que se procure suavizar a expressão com o viés de uso científico. de forma a permitir sua reprodução para ilustração de práticas futuras. É obrigação constitucional. No art. nenhum experimento pode ser feito em outros tipos de escolas que não os expressamente previstos na lei. dos professores não serem cruéis com os animais e. Os meios pedagógicos para esse fim existem. mesmo procurando vestir-se de um aparente humanitarismo. deveriam ter sido objeto de uma obrigatória análise em procedimento preventivo e não ficar à espera de uma medida a ser decidida pelo Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA. 23. ao dizer-se “sempre que possível”. não souberam dar a devida eficácia à Constituição da República no sentido da proteção da fauna e da interdição da prática da crueldade contra os animais. em seu art. É incrível que a Lei 11. É lamentável ter que afirmar-se que essa lei. integrando o meio A tarefa de administrar as atividades de pesquisa e de ensino com relação aos animais diz respeito à função de proporcionar os meios de acesso à cultura.794/2008 faz com que a mesma fique contaminada de uma notória inconstitucionalidade.974/2008 e a competência comum dos artigos 23 e 24 da Constituição Federal Essa expressão é empregada no ementário. 1º da Lei é feita a distinção de que os animais serão usados para atividades educacionais e para atividades de pesquisa.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa ambiente. caberá ao professor provar a sua inexistência. devem procurar não repetir as práticas que vão mutilar e/ou matar animais. p. Não se trata somente de mitigar ou de reduzir a dor do animal. As alternativas (previstas pela Lei 9. § 3º afirma: “Sempre que possível. e os que colaboraram na elaboração dessa Lei. “Usar os animais” . n. graduado ou pósgraduado na área biomédica Esse profissional deve estar vinculado à entidade de ensino ou pesquisa credenciada pelo CONCEA. 3. também. à proteção do meio ambiente e à preservação da fauna e da flora. através de sua mutilação ou de seu abuso. com proteção constitucional. passa a ser criminosa a vivissecção. Os legisladores. à educação e à ciência. poderá ser exigido por órgãos estaduais. de 8 de outubro de 2008. 3. portanto. conforme o art. principalmente. O uso os animais para fins educacionais fica limitado a estabelecimentos de ensino superior e a estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica. 171-174. Portanto. como no direito antigo. mas seres vivos. junho/2009 . O credenciamento ou o registro. se legislação apropriada for instituída.

Os Estados poderão acrescentar exigências.794/2008 estabeleceu que “é condição indispensável para o credenciamento das instituições com atividades de ensino ou pesquisa com animais a constituição prévia de Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs”. segundo pretender dar uma característica exclusiva às entidades credenciadas no Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – só elas. exclusivamente. quando na Lei não se tratou dessa matéria. da fauna e da conservação da natureza como com referência à educação. p. da caça. A 174 Revista Internacional de Direito e Cidadania. Quanto à competência legislativa sobre a matéria tratada na Lei n. Assim. se tivesse possibilidade de ser imparcial e de comunicar-se com a sociedade. conforme o art. Portanto. As Comissões de Ética do Uso de Animais – CEUAs serão integradas por I – médicos veterinários e biólogos. junho/2009 . n. 10º. 3. Daí se vê que em sendo possível que a Comissão integre a entidade interessada. dos Estados. 171-174. 4.794/2008. pois “os membros das CEUAs estão obrigados a resguardar o segredo industrial. Não bastasse essa ausência de paridade de setores dentro da Comissão de Ética – dado importante na ciência da administração – fere-se de morte a gestão democrática da Comissão de Ética do Uso de Animais. Esse artigo 12 desconhece e marginaliza frontalmente o artigo 23 da Constituição Federal. Facilmente. § 2º da Constituição Federal). sob pena de responsabilidade” (art. os biólogos. A lei 11. da pesca. É preciso aclarar-se que nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem o CONCEA detêm o monopólio administrativo da matéria atinente à criação e à utilização dos animais para fins de ensino e de pesquisa. já se previu somente um voto na CEUAs.794/2008). P. A redação do artigo peca por dois equívocos: primeiro fala em criação de animais. 12 determina que “a criação ou a utilização de animais para pesquisa ficam restritas.974/2008 criou o Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA e as Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs. O art. A Lei 11. 24 da Constituição Federal. Comissões de Ética no Uso de Animais – CEUAs: a imparcialidade dificultada e o impedimento de informar Lei não fala se essas comissões fazem parte da própria estrutura da entidade – de pesquisa ou de ensino – que pretende fazer os experimentos ou as demonstrações. a matéria concernente ao uso dos animais não é da competência privativa da União. tanto sob o aspecto da proteção do meio ambiente.MACHADO. podendo os Estados legislar suplementarmente (art. A. A composição foi prevista de forma astuciosa: os médicos veterinários. §5º). 11. às instituições credenciadas no CONCEA”. II – docentes e pesquisadores na área específica e III – 1 (um) representante de sociedades protetoras de animais legalmente estabelecidas no País. inexistente ou dificultada ficará sua imparcialidade. cultura e ensino a competência é concorrente. essa sociedade protetora dos animais será sempre minoria perante os que forem integrantes da entidade interessada.3. instituir procedimento formal de prevenção do dano ambiental (animal). do Distrito Federal e dos Municípios. na forma do Regulamento (art. os docentes e os pesquisadores não têm número estabelecido na Lei. tudo passará a ser carimbado como segredo! É uma audácia acintosa desfigurar uma Comissão que poderia tentar funcionar adequadamente. 24. criar também licenças ou autorizações e dar outras atribuições aos Comitês de Ética. mas para a representação de uma parcela da sociedade civil – a sociedade protetora dos animais. com exclusividade de outras – poderão utilizar animais para pesquisa. 9º da Lei 11. L. competência comum da União.

A floresta não seleciona o reino vegetal e reino animal pela sua aparência. ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. considerando critérios de formosura. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Não entendemos os mistérios que elas reservam porque estes são revelados apenas para seus íntimos apreciadores.Superintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP. galhos e ramos caídos no chão. aroma. n. troncos. quando comparados. da presença de flores ou simplesmente espinhos. mas sim pela sua essência. pela capacidade de servir uns aos outros na cadeia alimentar e na proteção do desenvolvimento das espécies e de todo o ecossistema. da sua formosura. As florestas são renovadas com o tempo e possuem a capacidade de revelar utilidade até mesmo em cada galho que cai no solo. independente do seu tamanho. volúveis a qualquer variação climática.Discussão FLORESTAS E JARDINS Fernanda Alves Vieira1 As florestas e os jardins. beleza. “faxina” ou jardinagem. pela sua utilidade. altura. com várias folhas. caules. dão ensejo a uma forte reflexão sobre os conflitos atuais que permeiam a seara ambiental. espessura. Tudo se torna importante para a existência e preservação da vida. porque para tudo isso existe uma função singular. 4. junho/2009 175 . Por isso não achamos as florestas feias. enquanto nossos jardins são tão frágeis. apesar de ambos refletirem a vida que há na natureza? Porque as florestas permitem que cada árvore se desenvolva conforme sua espécie. para aqueles que estão dispostos a gastar tempo e pagar o preço que for para en- 1 Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba. Tal comparação leva-nos à seguinte meditação: por que as florestas são tão exuberantes e imponentes. etc. precisando de uma “limpeza”. Ex-consultora jurídica da SUPRAM . nem sujas ou bagunçadas.

junho/2009 . Por isso que. ventos fortes e todo tipo de variação climática. Essa ilustração retrata também o modo como tratamos o nosso semelhante. A capacidade que temos de interferir na ordem natural da vida e manipular as formas de expressão desta. quando consideram as outras formas de vida. como seres humanos. Assim como também selecionamos os animais de que mais simpatizamos. ao nosso próprio prazer. sem perder seu alicerce. de jardineiros. “limpo”. demonstrando a nossa tendência de uniformização. morada e refúgio do reino animal. Vida plena. sem a magnitude da expressão da vida. desenvolvido e respeitado conforme sua própria espécie. n. de caráter e de vida. por conseguinte. por mais simples que seja. tornando-se riqueza natural. Tudo isso porque tolhemos as espécies de se desenvolverem conforme a sua própria função existencial e. uma coisa ninguém pode negar: que neste contexto. porque eles são o reflexo do nosso modo de querer controlar a vida e a manifestação das espécies conforme nossa própria seleção. Eliminamos então o que a natureza tem de mais belo – a fortaleza que existe na preservação da sua biodiversidade. do que elas próprias. Porque eles precisam ser podados. de permitir que cada espécie se desenvolva conforme sua função existencial. Colhemos. Em nossas próprias escolhas de jardins não conseguimos atrair a força. Já os nossos jardins são frágeis e sucessíveis a qualquer variação climática. que está acima do controle humano. e do que não está. quando pautamos as nossas escolhas pela aparência. o espetáculo de apenas parte da vida. de controle do que está “em ordem”. precisando deste modo. porém não destruída. diverso. Uma floresta é capaz de suportar tempestades. ou. das plantas que mais nos agradam. a exuberância. as florestas como no exemplo dos jardins. desrespeitamos o tempo e a ordem natural dos fatores. a soberba e a vaidade humana. refletindo. porque agrada aos nossos olhos. pelo poder que possui de ser regenerada. revela-se muito claro nessa comparação das florestas e dos jardins. assim. as chuvas e as tempestades e os arrasarem. porque medimos pela aparência e não pela essência. se desenvolvendo naturalmente. Estabelecemos critérios que são julgados por beleza e valoração econômica ao considerarmos o reino vegetal e animal. tão presente e contemplada nas mais diversas formas de expressão existencial na natureza! 176 Revista Internacional de Direito e Cidadania. tão comuns nas seleções feitas pelos seres humanos. enquanto que as florestas nunca apresentam a necessidade de jardinagem. Daí o fato de virem os ventos. mas não toda a vida. simplesmente o próprio ciclo de crescimento natural das plantas torna-se suficiente para colocar em desordem a nossa pretensa ordem. a imponência e a magnitude da vida. a exuberância. 4. Nosso engodo. nossas gramas cortadas e o espaço onde se situam precisa estar limpo. nos leva ao engano de que conseguimos reproduzir melhor as expressões da vida. podendo até mesmo ser devastada. Mas mesmo sem entender seus segredos. a imponência e a magnitude que há numa floresta. Isso explica o fato dos nossos jardins precisarem sempre de cuidados. Vislumbramos com esta atitude um mundo carente de essência. Nossos jardins são nossas escolhas pessoais das flores que mais gostamos. Selecionamos espécies para o nosso próprio prazer. ao cultivá-los. Nossos jardins transformam o poder e a fortaleza da biodiversidade em mera contemplação para os olhos humanos. nas suas mais diversas formas de expressão. selecionando aquilo que a natureza já disse que deve ser múltiplo. o reino vegetal e o reino animal juntos numa floresta proclamam a força. ainda que involuntariamente. precisamos de serviços de jardinagem.Discussão tender e preservar a vida. sem levar em conta as disputas mesquinhas de beleza ou riqueza.

até porque os * Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República. detenha o poder de designar e/ou supervisionar a autoridade que irá investigá-lo. n. direta ou indiretamente. que pretende fazer carreira. remoções etc. em última análise. o delinqüente. não cabe esperar de um Delegado de Polícia. o comando final da sua própria investigação. e também parecer bem aos olhos de seus superiores.. uma farsa. 4. obter promoções. É evidente que isso é um total absurdo. junho/2009 177 . mas. Mas é exatamente isso que ocorre entre nós no âmbito das investigações policiais destinadas a apurar a criminalidade do poder. como Deputados Federais/Estaduais e Prefeitos municipais. estranhamente. Ministros. Revista Internacional de Direito e Cidadania. pertence. de modo que a você. POLÍCIA E IMPUNIDADE Paulo Queiroz* Suponha que você tenha cometido um delito grave. é evidente que. os investigados/criminosos detêm o controle político das investigações. em que pesem a competência e boa fé da grande maioria. Ou seja: as chamadas autoridades de alto escalão acabam por investigar a si mesmos por meio da designação e/ou monitoramento dos seus investigadores. Secretários de Estado) ou autoridades de que dependem. Com efeito. Governadores. que investigue de forma isenta infrações cometidas por aqueles de que dependem hierarquicamente (salvo em casos excepcionais e insignificantes). Ora. compete a um servidor público hierarquicamente inferior (Delegado de Polícia ou Delegado Federal) investigar crimes praticados por seus superiores hierárquicos (Presidentes. apesar de não as presidirem formalmente.Discussão CRIMINALIDADE DO PODER. Dito de outro modo: no modelo policial brasileiro.

isto é. se bem que a estratégia do “esquecimento” costuma assumir forma mais sutil. todos fadados ao reconhecimento inevitável da prescrição e. e que ora parece funcionar à semelhança de uma Câmara de Vereadores de uma cidade atrasada do interior. ora à semelhança de uma delegacia de polícia. os quais estavam “esquecidos” numa sala da Secretaria de Segurança Pública desde 1988. além da extraordinária repercussão na imprensa. a descoberta na Bahia de mais de 300 (trezentos) procedimentos e inquéritos policiais envolvendo cerca de 30% dos 417 municípios baianos. deixando impune a criminalidade do poder. O pior é que o ocorrido na Bahia é o que se passa em todo o Brasil ordinariamente. exceção à regra. quase que exclusivamente. portanto. o que nem sempre ocorre. Correio Braziliense. pois. se perde na discussão de questões de somenos importância. não são realizadas a tempo e modo as diligências indispensáveis e colhidas as provas necessárias à penalização dos responsáveis. 178 Revista Internacional de Direito e Cidadania. 17 de fevereiro de 2008). que. nele interveio o Ministério Público desde o primeiro momento. no entanto. furto. quer (mais adequadamente) fazendo integrar instituição independente a que está vinculada finalisticamente: o Ministério Público. n. Cuida-se. por isso. apesar de bem mais danosa. vice-prefeitos e ex-prefeitos (Cf. por meio de CPI’s pouco produtivas. estruturalmente viciada. Não é de surpreender. se arrastam anos a fio por meio de pedidos sucessivos de dilação de prazo. a exigir o quanto antes a sua reestruturação. quer autonomizando-a relativamente ao poder executivo. pois mais freqüentemente os inquéritos policiais.Discussão eventuais implicados poderão afastá-los a todo tempo. como uma espécie de anexo do executivo. à impunidade dos criminosos. E manter uma estrutura policial que dependa hierárquica e diretamente do poder executivo. 4. Por essas e outras é que ainda hoje a polícia judiciária brasileira se limita a apurar. mais economicamente vulneráveis. além de implicar uma clara subversão da lógica das investigações. constitui uma manobra para acobertar possíveis crimes de certas autoridades e assim lhes assegurar a impunidade. sobre homicídio inclusive. que dizem respeito a prefeitos. crimes patrimoniais e similares (estelionato. quando efetivamente instaurados. Quanto ao inquérito do “mensalão”. caberia lembrar que. junho/2009 . de uma investigação comprometida desde a sua concepção. típica criminalidade dos grupos socialmente excluídos. É pena que não tenhamos. A isso se soma ainda a costumeira morosidade dos tribunais de contas. pois. um Congresso Nacional à altura de tão grandes desafios. e quando chegam a ser concluídos. e que cada vez mais perde espaço para o executivo e judiciário. e. roubo). no mais das vezes. podendo pretextar a perseguição de adversários políticos inclusive.

a meados da década de 80. São Paulo. com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. em Assembléia Nacional Constituinte. y el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autônoma de México. convocando os membros da Câmara de Deputados e do Senado Federal para se reunirem. o Centro de Estúdios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Agradeço o honroso convite formulado pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. 29ª edição. I) De 1964 a 1988: Podemos dizer que a Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). livre e soberana. no dia 01. 2006. Curso de Direito Constitucional Positivo. “um texto razoavelmente avançado.11. na sede do Congresso Nacional. Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988.1987.Discussão COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR” Marcelo Figueiredo* Minha primeira palavra é de agradecimento.1985). Bem examinada.02. 4. É um texto moderno.José Afonso. junho/2009 179 . Malheiros Editores. Revista Internacional de Direito e Cidadania. As eleições dos Governadores em 1982 marcam o início do processo de abertura política e institucional que culminou com a aprovação da Emenda Constitucional número 26 (promulgada em 27. No dizer de José Afonso da Silva1. n. a Constituição * 1 Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP Silva . página 89 e 90.

sobretudo.178.08. não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores. com bolsões endêmicos de corrupção e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza. derrotado o parlamentarismo. pelo menos. Luís Roberto Temas de Direito Constitucional. dispensada a exigência do controle do capital nacional. equivocada a suposição de que a defesa desse Estado perverso. 2003. ao longo da década de 90. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar. da concentração de pobreza. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente. Duas delas foram precedidas de emendas à Constituição. progressista. de 15. Sua estrutura difere das constituições anteriores. caput. ineficiente. seções e subseções” II) A reforma do Estado no Brasil Após a Constituição de 1988 e. com a manutenção do sistema presidencialista. a Emenda Constitucional número 07. foi aquele que a serviu durante toda a sua existência. Em seguida. do atraso social. A Emenda Constitucional número 6. de 15. Editora Renovar. Esse conteúdo. 2 O Estado brasileiro chegou ao fim do século XX grande. A mesma emenda modificou a redação do art. da nacionalidade. portanto.95. que cuidam: (1) dos princípios fundamentais. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. (6) da tributação e do orçamento. As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. constitui. Na mesma linha. reunidos em capítulos. n. Parece. (4) da organização dos poderes: Poder Legislativo. Esse Estado. modificou o art. vem o Ato das Disposições Transitórias. (5) da defesa do Estado e das instituições democráticas. com ministério público. advocacia privada e defensoria pública. mas não se confundem.Discussão Federal. foi promulgada a Emenda Constitu- Segundo Barroso. com mecanismos do estado de defesa. e mais 73 artigos na parte transitória. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. (7) da ordem econômica e financeira.95. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos2. Um Estado da direita. seguindo-se um capítulo sobre as funções essenciais à Justiça. proprietários e comandantes e. a juros baixos. de dois terços dos tripulantes. então. segundo uma perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos. Tomo II. Rio de Janeiro. (2) dos direitos e garantias fundamentais. O modelo dos últimos vinte e cinco anos se exaurira. É a lição de Luís Roberto Barroso que adotamos e passamos a transcrever por sua excelente sistematização do fenômeno das reformas. para a burguesia industrial e financeira brasileira. Finalmente. e que o alinhamento com o discurso por sua desconstrução seja a postura reacionária. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. dos direitos políticos e dos partidos políticos. do estado de sítio e da segurança pública. dos direitos sociais dos trabalhadores. para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras. 180 Revista Internacional de Direito e Cidadania. de 1988. Compreende nove títulos. que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteção. (9) das disposições gerais. (8) da ordem social. Poder Executivo e Poder Judiciário. benefícios especiais e preferências. advocacia pública (da União e dos Estados). suprimiu o artigo 171 da Constituição.08. distribui-se por 245 artigos na parte permanente. hoje. 176. 4. página 274 e seguintes. injusto e que não conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opção avançada. em que estrutura a federação com seus componentes. (3) da organização do Estado. junho/2009 .

modificou o texto dos incisos XI e XII. criação de agências reguladoras.08. depois substituída pela Lei número 9. nos termos do artigo 1º. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias. de 09.operou-se sem alteração do texto constitucional. n. assim como na Lei nº 8. de 9.Discussão cional número 36.02. embora longe do ideal.95. 08 e 09. facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo. tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. (ii) contribuir para a modernização do parque industrial do País.95. que inclui diferentes setores.11.031. só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. 25. É que a Emenda Constitucional número 08. E. com a edição da Lei número 8. a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro. de 12. O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) alienação.90. de 28. exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo. Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se. abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado. que instituiu o Programa Nacional de Privatização.08. que só admitiam a concessão a empresa estatal. em desfecho do levantamento aqui empreendido. Nesse Revista Internacional de Direito e Cidadania. junho/2009 181 . em leilão nas bolsas de valores. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão. como energia. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais. telecomunicações. Afirma Barroso que a redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. siderúrgico. a mesma década de 90.031/90. Pelo contrário. que. De fato. como os titulares de planos de saúde. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. a importação.04. concessões e permissões. gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos . do controle de entidades estatais. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos.491. alterou a redação do § 2º do art.97. modernização de portos.05. além das Emendas Constitucionais números 05. envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público. incisos I e IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico. O Estado. limitativa da ação dos agentes econômicos. basta examinar a profusão de textos normativos editados nos últimos anos. metalúrgico e de fertilizantes. portanto. na área do petróleo. ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial dos diversos setores da economia. de 15. de 15. rompeu. não deixou de ser um agente econômico decisivo. A Emenda Constitucional número 5. 07. Para demonstrar a tese. anteriormente. transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente.95. dentre outros. 4.09. com o monopólio estatal. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. igualmente.a denominada privatização. Acrescente-se. a Emenda Constitucional número 9. 06. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. A terceira transformação econômica de relevo. seguindo-se a privatização da infra-estrutura. que.

após consulta às correntes partidárias que compõem a maioria do Congresso Nacional. Os parlamentares representariam. de ordem mundial nas democracias contemporâneas. no parlamentarismo. Acredita-se que a tarefa de desenvolver o país. página 59 a 77. Neste anteprojeto. Não se contemplavam decretos –leis. esse apoio não se repete na opinião pública. logra o parlamentarismo razoável apoio. O Presidente da República.Uma introdução. realizado em setembro de 1993. poderia exonerar por iniciativa própria o presidente do Conselho. Caber-lheia indicar o presidente do Conselho de Ministros. seja. n. A redemocratização deu alento aos parlamentaristas. Por que se deu a recusa ao parlamentarismo? São várias as causas. Organizada por Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra. deu a vitória ao presidencialismo. para resolver com o “sim” ou “não”. sobre cujas opções divirjam. supostamente mais sensíveis aos interesses modernos. previa-se ainda o gabinete duplamente responsável. devolvendo a responsabilidade ao mandante. que se animaram com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte. a decisão dos constituintes de levar a opção entre sistemas de governo a plebiscito foi altamente questionável. Aliás. da obra. liderança forte. em contraposição de interesses circunscritos. afastou-se qualquer perspectiva de reconsiderar o modelo parlamentarista para o país. de acordo com essas Nesta seção utilizaremos a argumentação e as conclusões (que encampamos) de Antônio Octávio Cintra. aliás. no plano da elite. modernizá-lo. III) O sistema de governo3 e os partidos políticos a) O sistema de governo e temas correlatos Com o regime autoritário instalado em 1964. O governo parlamentarista nos prenderia. mas também perante o Presidente da República. os próprios especialistas. Konrad Adenaur Stiftung e Editora Unesp. Se. Os delegados não quiseram usar de sua delegação e se omitiram de decidir. romper os bloqueios a seu progresso e desenvolvimento. perante a Câmara. pois o pensamento militar rejeitava a idéia de um poder compartilhado com o parlamento. seja em sua forma mais pura. que levam à sua previsível rejeição. em contraposição aos presidentes. Parece um sistema de poder muito diluído. nunca para assuntos extremamente complexos. Não se vê. Capítulo 2. 182 Revista Internacional de Direito e Cidadania. medidas provisórias ou medidas de urgência. 2ª edição. como é o caso de sistema de governo. e muito. A comissão constituída para elaborar o anteprojeto da nova Carta foi presidida por Afonso Arinos de Mello Franco. Na versão final do anteprojeto. onde o eleitorado confirmou a op3 ção republicana e presidencialista em detrimento à monarquia constitucional. Entretanto a opção final da Assembléia Nacional Constituinte foi pelo sistema presidencialista. um governo de deputados que fazem e desfazem governos a seu livre critério. na circunscrição nacional. junho/2009 . do país como um todo. são fortes os preconceitos relativos a esse sistema.Discussão ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal. “Sistema Político Brasileiro”. requeira concentração de poder em um líder carismático. cinco anos após a sua promulgação. O plebiscito. ungido pelo mandato popular para mudar o sistema. por ampla margem. paroquiais. crescentemente. em contraposição aos deputados e senadores. prevaleceu a idéia de parlamentarismo dual. que também poderia cair por moção de censura ou recusa de confiança votada pela maioria absoluta da Câmara de Deputados. realizou-se um plebiscito. sob a forma dos modelos híbridos. Junte-se a tais percepções o desprestígio do Poder Legislativo perante a opinião pública. para mandato de seis anos. À ocasião. pois essa consulta serve quando o assunto a ser votado é redutível a quesitos simples. portanto. por maioria absoluta. um regime centrado no parlamento era a antítese do que os então governantes defendiam. por sua vez. pelo fato mesmo de se elegerem. “O sistema de Governo no Brasil”. Prevista na mesma Constituição. um conhecido defensor do parlamentarismo. 4. problema. retiradas do seu texto. O presidente da república seria eleito diretamente.

Contudo. ao editar as medidas provisórias (MPs). deixam transparecer exigências conflitantes sobre nosso sistema de governo presidencial. demiurgo. Há um federalismo em que podem prevalecer interesses oligárquicos regionais nos estados menos desenvolvidos. ao atraso.Cit. segundo Abranches e Cintra4 trabalha em um sistema de composição partidária nos Ministérios. com gabinetes coalescentes e ideologicamente menos heterogêneos. com a possibilidade de uma lei disciplinadora do uso das MPs pelo Executivo. apenas o segundo e o terceiro de Collor dela escaparam. Ademais. essa heterogeneidade aumentou bastante. sofressem alterações negociadas. que permitiram que os textos das MPs. Quanto maior essa correspondência. Entretanto. 4. Quanto à heterogeneidade ideológica. As decisões exigentes de quorum especial podem dar. Se os presidentes optam pelo governo de coalizão. n. No governo Collor. por se concentrarem mais à direita. desde o governo Sarney até o de Lula.Discussão percepções. sobretudo. no seu conjunto. Ademais. de que resultou o arrefecimento de seu uso. para esse autor. tentarão. Ou seja. sequer. no caso do governo Lula. o presidencialismo de coalizão não constitui um modelo estático. esbarraria no sistema político cheio de pontos de bloqueio à tomada de decisões e. Cintra. Mas o de Lula e o que mais ampliou o número de partidos. como acentua Fabiano Santos. à implementação delas. já incorporam os dados do governo Lula. Um presidente portador de uma missão revolucionária. chegando a nove. Ob. aprovou-se a Emenda Constitucional 32/2001. Santos discute as conseqüências dessa prerrogativa sobre o padrão de relação entre o Executivo e o Legislativo. o Congresso acenou. o conjunto. O presidencialismo brasileiro. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. mas não o de Collor. a cada parceiro da coalizão. Há ainda que considerar o poder do Presidente da República para editar medidas provisórias. São percepções enganosas e. num certo ponto. cujo ministério não era inclusivo e que abusou de MPs originais. poder de barganha incomensurável em votações conflituosas. nas diversas reedições. Amorim Neto observa terem os ministérios organizados. o Legislativo é bicameral. observar o interesse da maioria governativa e tentarão governar por meios ordinários. sem uma agremiação majoritária suficiente. É o caso de Cardoso. com o Senado equiparado à Câmara em suas competências e significando mais uma instância legislativa a superar na aprovação de um projeto. No segundo mandato de Cardoso. a correspondência entre o peso parlamentar dos partidos e sua representação ministerial traria solidez legislativa ao gabinete. tanto maior seria a disciplina dos partidos integrantes do gabinete no apoio às votações de interesse do Executivo. sido arranjos multipartidários com maior ou menor grau de fragmentação e heterogeneidade ideológica. A medida estatística dessa correspondência é o índice de coalescência. do próprio Amorim Neto e de outros autores. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. tanto maior quanto mais justa a proporcionalidade 4 da distribuição de pastas ministeriais entre os partidos de apoio ao governo. conforme. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Estudos mais recentes. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. o grau de coalescência atingido. a organização do Judiciário é descentralizada e o Ministério Público tem ampla autonomia. mas sim uma situação variável. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. junho/2009 183 . sobretudo. sendo os postos principais distribuídos proporcionalmente entre os partidos de apoio. mesmo às pequenas agremiações. página 67. aos poderes oligárquicos regionais e à inoperância institucional. para garantir a aprovação de leis ordinárias. O presidente brasileiro tem de compor uma base de sustentação em um congresso pluripartidário. Os dados de Amorim Neto indicam que o governo de Fernando Henrique Cardoso teria estado muito mais próximo de um governo de coalizão de estilo europeu do que os de Fernando Collor e Itamar Franco.

Como mostra Santos. em vez de diminuir o uso das MPs. em relação à composição da “classe política”. e um máximo de setenta. Por essa razão. todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. e as eleições municipais são defasadas das eleições gerais. junho/2009 . Considera-se insuficiente a compensação federativa obtida no Senado. Em teoria. não importa quão reduzida sua população. Por fim. Com o retorno aos governos civis em 1985.num esforço para vender a imagem de uma “democracia relativa”. passou-se a editar mais. a Carta de 1988 apenas deu continuidade ao que tem prevalecido em nossa história republicana. b) Os partidos políticos6 O Brasil é uma federação com 26 estados e um Distrito Federal. n. É o chamado “trancamento de pauta”. mais importante. que não seja estritamente proporcional a suas populações. 184 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. são 513 deputados federais. 4. contrária à regra democrática de “um homem. a existência de pesos diferentes aos votos dos eleitores. Em primeiro lugar. Nestes últimos quase 60 anos. não há deputados nacionais. com 18 partidos. A não deliberação sobre a MP. dada a força de São Paulo na Federação. o que faz que estes também se vejam como representantes das unidades da Federação no plano nacional. Idem. sob o qual ficam “sobreestadas. David “Os Partidos Políticos”. temos que buscar suas raízes no período pós. os generais – presidentes brasileiros não fecharam o Congresso Nacional nem prescreveram os partidos políticos. Diferentemente dos outros regimes militares no Cone Sul (Chile. ao fixar um mínimo de oito representantes por Estado. com a abertura do sistema partidário e com a liberdade de organizar novos partidos (ou reorganizá-los). estadual e municipal). Trata-se da desproporção entre representação e tamanho populacional das unidades da Federação e. Os parlamentares dos Estados sobre-representados não admitem 5 a hipótese de redução de sua representação. que. Para compreender o sistema partidário brasileiro atual. 6 Segundo Fleischer. Em segundo lugar. para nos darmos conta de que a desproporcional distribuição de cadeiras entre os Estados passou a representar na prática. um voto”. basta compulsar os Anais da Assembléia Nacional Constituinte que elaborou a vigente Carta. a proporcionalidade com o tamanho das populações estaduais. eleitos na circunscrição do país como um todo. a representatividade popular da Câmara é em parte invalidada por não se respeitar. Capítulo 6 da obra já citada. Não é bem assim. em 1965-1966 e em 1979-1980. Marcelo Barroso “A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política”. até que se ultime a votação. por ser ele a “Câmara dos Estados”. decorridos quarenta e cinco dias de sua publicação. não ressurgiram os partidos Conforme Cintra. Assim. página 143 e seguintes. cabendo ao Senado a representação dos Estados. Mas. página 303 e seguintes. na Câmara. dá peso político aos argumentos dos que defendem uma representação. mas sim bancadas estaduais de deputados federais. porém.1945. a transição (ou transação) para a democracia se processou sem rupturas entre 1974 e 1985. quando se iniciou um certo “encolhimento”. ao limitar-lhe a reedição a uma só vez. mantiveram as eleições em intervalos regulares. na fixação do tamanho das bancadas estaduais. “Sistema Político Brasileiro”. o sistema partidário sofreu dois “realinhamentos” forçados pelo regime militar. e maior número delas passou a ser rejeitado. A grande desigualdade regional.Discussão que impõe nova disciplina ao uso da medida provisória. Uruguai e Argentina). o sistema partidário passou por uma grande expansão até 1993. e 21 em 2006. com eleições diretas em três níveis (federal. o sistema fragmentou-se de novo no final dos anos 90. dá a todos eles o mesmo peso na representação. elegendo pelo menos um deputado em 1998 e 2002. independentemente de sua população5. leva-a ao regime de urgência. como que uma “cláusula pétrea” de nossa organização política. a Câmara de Deputados representaria o povo. Ao contrário. embora com várias restrições autoritárias . dos Estados menores e menos desenvolvidos. Apesar de o problema estar muito claro no debate público sobre a matéria. Antonio Octávio e Lacombe. Tem eleições de dois em dois anos não totalmente coincidentes. consequentemente.

também nas pesquisas de anos anteriores realizadas pelo mesmo instituto as proporções brasileiras de apoio à democracia se situam entre as mais 7 baixas da América Latina. manteve-se um pluripartidarismo moderado. São Paulo. alheamento este que se liga com a tendência geral ao desapreço pela democracia. no ano de 2002. com o fim dos seus respectivos regimes militares. a proporção correspondente não passa de 46 por cento). com seis partidos e depois cinco. O “bolsa família”. em 1991. em geral. serviu claramente como instrumento poderoso de reeleição do Presidente. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. para quem as estatísticas revelam o alheamento de grandes parcelas do eleitorado popular brasileiro perante a política e os assuntos públicos. Collor. e pesquisas diversas mostram a clara correlação positiva entre o apego à democracia (ou. e F.1998). Revista Internacional de Direito e Cidadania. Cardoso. Página 476 e seguintes. Com o retorno dos governos civis (Sarney. Como conseqüência. Nos últimos cinco anos do regime militar (1980-1985). Reis. “Dilemas da Democracia no Brasil”. Itamar. 1990-1982. Ob. H. Do ângulo do eleitorado. veremos um novo sistema partidário. duas observações permitidas por outros dados merecem destaque por sua relevância. solapando a idéia de uma democracia capaz de operar institucionalmente de forma estável: somente entre os entrevistados de nível universitário não se encontrava. Pesquisas por amostragem realizadas em 2002 em 17 países latino-americanos pelo Latinobarômetro. n.etc). mostram o Brasil com o país com menor proporção de respostas em que se aponta a democracia como preferível a qualquer outra espécie de regime (37 por cento). como o implementado no governo Lula. que atinge 11 milhões de pessoas (aproximadamente 40 milhões de eleitores). De qualquer forma. Se considerarmos o período de 1980 a 1997. Esse tipo de mentalidade incrementa e incentiva a adoção de programas assistencialistas. mais acesso ao crédito. podemos acompanhar a análise de Reis7.como reapareceram a Unión Cívica Radical e o Partido Justicialista na Argentina. nos dados em questão. Tais constatações têm certamente a ver com a grande desigualdade social brasileira e seus reflexos nas deficiências educacionais do país. alcançando 63 por cento (em El Salvador. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).Discussão tradicionais do período anterior ao golpe militar de 1964. menos desemprego. a proporção de brasileiros que declaram não saber o que significa a democracia ou simplesmente não responderam à pergunta a respeito é destacadamente mais alta que a dos nacionais de todos os demais países latino-americanos. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. a concordância da ampla maioria com um item de claro ânimo antiinstitucional. os Blancos e Colorados no Uruguai e o Partido Democrata Cristão no Chile. vinte dos quais representados no Congresso. instituição sediada em Santiago do Chile. com um certo encolhimento do sistema. além dos resultados positivos obtidos no cenário econômico (baixa inflação. junho/2009 185 . o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. e mesmo autoritário. em que se desqualificavam os partidos políticos e se afirmava que. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. 1995. Fábio Wanderley. abrindo assim uma margem para líderes “fortes”. 1985-1990. 1992-1994. É é talvez especialmente revelador observar que. em vez deles. No período de 1945 a 1965. Cit. Não obstante certa recuperação relativamente a 2001. sancionada em agosto de 1995. 4. o Brasil chegou a ter treze partidos representados no Congresso Nacional e dois médios e oito pequenos. modificou-se a legislação. o segundo colocado. A primeira mostra o substrato sociopsicológico com que aparentemente continua a contar o populismo no Brasil. o que o país necessitava é “um grande movimento de unidade nacional dirigido por um homem honesto e decidido”. a atenção e o interesse pela política e o ânimo participante e cívico) e a escolaridade ou a sofisticação intelectual geral dos eleitores.

Discussão

IV - O Poder Judicial, Constitucional e a Defesa dos Direitos Fundamentais
Como sabemos o Estado Democrático de Direito é a síntese histórica de duas idéias originalmente antagônicas: democracia e constitucionalismo. Com efeito, enquanto a idéia de democracia se funda na soberania popular, o constitucionalismo tem sua origem ligada à noção de limitação do poder. A supremacia da Constituição e a jurisdição constitucional são mecanismos pelos quais determinados princípios e direitos, considerados inalienáveis pelo poder constituinte originário, são subtraídos da esfera decisória ordinária dos agentes políticos eleitos pelo povo, ficando protegidos pelos instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Assim, a jurisdição em geral e a jurisdição constitucional em particular8 fazem parte da administração da justiça que tem como objetivo específico a matéria jurídico-constitucional de um Estado. O Direito prescrito pela Constituição de 1988, em vez de manutenção, em muitas passagens postula uma transformação do status quo. A lei, sabemos, deixa de ser apenas a simples reguladora de conflitos intersubjetivos e passa a assumir também uma feição de um instrumento político de governo. Essa mudança de paradigmas modifica o papel e a função desempenhada pelo Poder Judiciário. Em vez de tratar apenas de conflitos intersubjetivos de menor complexidade, agora tem o judiciário que resolver litígios coletivos. As chamadas “class action”, as ações públicas (civis públicas), as diversas ações fundadas no direito coletivo e no direito difuso fazem parte dessa nova realidade.
IV.1. O Ativismo do Judiciário Brasileiro e seus exemplos
8 9

O Supremo Tribunal Federal, com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —, vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. Como explica Gisele Cittadino,9 se o ativismo judicial é mais favorecido nos países da common law — onde se tem a criação jurisprudencial do direito e uma maior influência política do juiz —, nos países da civil law tal ativismo também é adotado, especialmente em razão da incorporação dos princípios ao texto constitucional e da fixação dos objetivos fundamentais do Estado na Constituição. No Brasil, a referida autora menciona que o fortalecimento do ativismo judicial se deve, principalmente, pela incorporação da linguagem do direito ao debate político e ao ordenamento jurídico, com a emergência do movimento dos direitos humanos, nos anos 70, combatendo o regime militar, a luta pela reconquista dos direitos políticos, na primeira metade dos anos 80, a participação, na segunda metade dos anos 80, de setores organizados da sociedade civil no processo constituinte e as freqüentes denúncias, a partir dos anos 90, das violações dos direitos fundamentais das camadas populares. Além disso, segundo Cittadino, o ativismo judicial teria se fortalecido também em razão dos seguintes fatores: (a) o reforço das instituições garantidoras do Estado de Direito, como a Magistratura e o Ministério Público, após o período autoritário; (b) a constitucionalização de valores da comunidade, exigindo um compromisso da Constituição no sentido de concretizá-los; (c) a conversão dos direitos fundamentais no núcleo básico do ordenamento constitucional brasileiro e em critério de interpretação constitucional; (d) a percepção dos cidadãos não apenas como destinatários, mas como autores de seus direitos;

Temos plena consciência que a rigor não existem duas jurisdições, apenas ressaltamos o aspecto didático-estrutural da justiça. Cittadino, Gisele. “Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes”. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ e Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 17-42. 10 BarCellos, Ana Paula A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 215-217.

186

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Discussão

(e) o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição (cidadãos, partidos políticos, associações, etc.); (f) a ampliação do rol dos direitos fundamentais, que exigem não só a abstenção do Estado, mas, também, um dever de ação estatal; (g) a ampliação das ações coletivas; (h) a inércia do Poder Legislativo; (i) o incremento dos instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos; (j) o controle da omissão do Estado pelo Poder Judiciário; (k) a atividade construtiva da interpretação constitucional. Contudo, o protagonismo dos tribunais traz problemas ligados especialmente ao princípio da Separação dos Poderes e da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, acerca da neutralidade política deste órgão estatal. Rebatendo as críticas dirigidas à judicialização da Política, Ana Paula de Barcellos advertindo, de início, que a separação dos Poderes tem natureza instrumental, na medida em que existe para realizar o controle do poder, evitando o arbítrio. Dessa forma, não se mostra como um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário das omissões inconstitucionais do Poder Público.10 No tocante à democracia, a mesma autora acentua que, para além da fórmula majoritária, é imprescindível o respeito “aos direitos fundamentais de todos os indivíduos, façam eles parte da maioria ou não”.11 E, então, conclui que o Judiciário tem legitimidade para conferir eficácia positiva aos direitos prestacionais pelos seguintes motivos: (a) o Judiciário, tendo em vista que foi criado pela própria Constituição, compõe o poder político nacional da mesma forma que o Legislativo e o Executivo; (b) os órgãos de cúpula do Judiciário têm alto grau de representatividade, na medida em que são formados pela vontade do Executivo e do Legislativo; (c) os magistrados estão aptos a agir com independência, pois, para tanto, gozam de
11 12 13

prerrogativas asseguradas constitucionalmente; (d) as atividades jurisdicionais, além de públicas e motivadas, encontram fundamento e limites nas normas jurídicas; (e) as decisões judiciais são passíveis de revisão por outros órgãos do Judiciário; (f) o processo jurisdicional, uma vez que garante às partes amplo contraditório, é mais participativo do que qualquer outro processo público; (g) os grupos minoritários “sempre terão acesso ao Judiciário para a preservação de seus direitos”.12
IV. 2. Alguns Casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil

a) Mandado de Injunção e o direito de greve dos servidores públicos No Brasil, o mandado de injunção surge como um mecanismo de controle difuso da constitucionalidade por omissão. A Constituição de 1988, a primeira do ordenamento constitucional brasileiro a prever o mandado de injunção, estabelece, em seu art. 5º, LXXI, o seguinte: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Por meio do mandado de injunção, pretende-se viabilizar o exercício de um direito previsto na Constituição que, por falta de norma regulamentadora, o impetrante não consegue praticar. Contudo, até recentemente não tinha sido esse o entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal, que, na maioria das vezes, ao julgar procedente o pedido formulado em mandados de injunção, reconhecia a mora do órgão encarregado de regulamentar o dispositivo constitucional e deferia o writ para que tal situação fosse comunicada ao referido órgão.13

iBid, p. 227. Ibid, p. 231-232. Mandado de Injunção n. 585/TO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 15.05.2002. Em casos isolados o entendimento não vinha sido esse, como se pode verificar das decisões proferidas no Mandado de Injunção 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.03.1991; e no Mandado de Injunção n. 562/ RS, rel. Min. Carlos Velloso, rel. do acórdão Min. Ellen Gracie, j. 20.02.2003. Neste último caso, parte da ementa do acórdão tem o seguinte teor: “Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

187

Discussão

Flávia Piovesan identifica três correntes doutrinárias que buscam explicar os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção. Segundo essa autora, ao conceder o mandado de injunção, caberia ao Poder Judiciário: (a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a omissão do legislador; ou (b) declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; ou (c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora.14 Admitir que o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, elaboraria a norma regulamentadora faltante, suprimindo a omissão do legislador,15 afrontaria o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal. Aceitar que o mandado de injunção se prestaria, simplesmente, a declarar inconstitucional a omissão e a dar ciência ao órgão omisso para adotar as providências necessárias à realização da norma constitucional, sem possibilidade de imposição de sanção a este, significaria reconhecer a dois instrumentos constitucionais distintos — o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão16 — os mesmos efeitos.17 Ademais, concordar com a argumentação de que o mandado de injunção é um instrumento desprovido de força para viabilizar o exercício do direito previsto na Constituição é o mesmo que negar a esse instrumento a natureza de ação constitucional, o que também não se pode admitir.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso — no que é acompanhado por grande parte da doutrina —, o provimento judicial, no mandado de injunção, tem “natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada”.18 Assim, o mandado de injunção deveria ser entendido como uma ação constitucional voltada a tornar viável, no caso concreto, o exercício do direito previsto constitucionalmente e que se encontra obstado por falta de norma regulamentadora.19 O art. 37 da Constituição Federal, ao tratar das disposições gerais da administração pública, estabelece, em seu inciso VII, que o direito de greve do servidor público civil será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. As decisões do Supremo Tribunal Federal, há mais de uma década, caminhavam no sentido de interpretar o art. 37, VII, da Constituição, como uma norma de eficácia limitada. Nossa Suprema Corte vinha entendendo que o advento da lei constituiria requisito de aplicabilidade do art. 37, VII, da Constituição Federal. O direito público subjetivo de greve, outorgado aos servidores civis, só se revelaria possível depois da edição da lei especial reclamada pela Constituição. “A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta[ria] — ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição — para justificar o seu imediato exercício.” (Mandado de Injunção 20-4/DF e, no mesmo sentido, MI 485-4/MT, 585-9/TO e 438/GO).

diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação do ‘quantum’ devido”. 14 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 148. 15 Essa é a posição, por exemplo, de GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 182-4. Esse autor afirma o seguinte: “Uma solução intermediária seria a de se admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada sob pena de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa, ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma. A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional”. 16 O art. 103, § 2º, da Constituição, ao disciplinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevê o seguinte: “§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. 17 Nas palavras de Barroso, Luís Roberto (in: O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 106), essa interpretação seria inadmissível porque aceitaria a existência de “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”. 18 BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 104. 19 Esse é o entendimento, por exemplo, de PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial cit. p. 157 e segs.; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional cit. p. 205; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit. p. 450 e também sempre foi o nosso entendimento, Cf. Figueiredo, Marcelo “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991,(esgotado).

188

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

Discussão

Contudo, recentemente, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, todos de 2007, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, aos servidores públicos civis, da Lei nº 7.783/89, que regulamenta o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, naquilo que não for colidente com a natureza estatuária do vínculo estabelecido entre os funcionários e a Administração Pública, enquanto o Poder Legislativo não promulgar o diploma legal específico, previsto no art. 37, VII, da CF. Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal passou de um extremo a outro, contrariando, em ambos os casos, a doutrina majoritária sobre a matéria. Antes, o STF reconhecia a inconstitucionalidade por omissão e comunicava o órgão omisso acerca disso. Agora, com os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, resolveu a questão não somente para as partes envolvidas, mas suprimiu a omissão, resolvendo a questão para todos os casos, abstratamente. b) Número de vereadores proporcional à população Em 2002, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 197.917, decorrente de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público com o objetivo de reduzir de 11 para 9 o número de Vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, Estado de São Paulo. A alegação do Ministério Público era a de que a previsão da Lei Orgânica do Município violaria o art. 29, IV, alínea “a”, da CF,20 acarretando prejuízo ao erário local, visto que o Município tinha menos de 3.000 habitantes. Em resposta, a Câmara Municipal de Mira Estrela alegara que tinha autonomia para fixar o número de Vereadores, observados os parâmetros mínimo e máximo fixados pela Constituição.
20

O Supremo Tribunal Federal criou parâmetros aritméticos para a composição das Câmaras Municipais, levando em conta o disposto no art. 29, IV, letras “a” a “c”, da CF. Segundo o STF, tais parâmetros preservariam os princípios da igualdade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), bem como os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF), como a moralidade, a impessoalidade e a economicidade dos atos administrativos. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão tomada no controle difuso da constitucionalidade e determinou que eles seriam produzidos pro futuro. Sob o argumento da preservação da segurança jurídica, o Município somente teria reduzido o número de vereadores de 11 para 9 a partir da legislatura seguinte. Como nessa decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral editou, em 2004, as Resoluções 21.702 e 21.803, por meio das quais fixou o número de vereadores em todos os Municípios do Brasil. c) Verticalização das coligações partidárias Em 2002, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 20.993 estabelecendo que os partidos que lançassem, isoladamente ou em coligação, candidato a Presidência da República, em 2002, não poderiam formar coligação para eleição de Governadores, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, com partido político que tivesse lançado, isoladamente ou em aliança diversa, candidato à eleição presidencial. O Partido da Frente Liberal (PFL) ingressou no Supremo Tribunal Federal com Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 2.628), alegando que a referida Resolução do TSE violaria o princípio da anualidade (art. 16, CF),21 da legalidade (art. 5º, II, CF),22 do devido processo

Tal artigo da Constituição brasileira estabelece o seguinte: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV – número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes”. 21 “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” 22 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

189

ingressou com a ADIN 1. o PSC (Partido Social Cristão). CF). A redação do art.” 25 O art. com um mínimo de 2% do total de cada um deles. comercial. que apenas poderia violá-la indiretamente. incorporação e extinção dos partidos. 4. que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido. dispor sobre todas as matérias de competência da União [. que passou a ter o seguinte teor: “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. e 48. permitindo expressamente a coligação sem necessidade de respeitar a verticalização: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. Em 2006. não faz menção expressa à cláusula de barreira. eleitoral. um dos partidos que seriam excluídos do funcionamento parlamentar em razão da cláusula de barreira. 13 da mesma lei estabelecia que o partido teria direito ao funcionamento parlamentar o partido que. § 1º. inciso I. distribuídos em. caput. Compete privativamente à União legislar sobre: I .24 bem como da competência da União para legislar sobre direito eleitoral (arts. em cada eleição para a Câmara dos Deputados tivesse obtido o apoio de..ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (b) o regime democrático. por intermédio de uma bancada. as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei”. 22. antes da Emenda 52/2006). da CF. O caput do artigo 48 tem a seguinte redação: “Art. I. agrário. estabelece a competência da União para legislar sobre direito eleitoral: “Art. estadual. 49. por exemplo.Discussão legal (art. O STF. 5% dos votos apurados. apesar de a Constituição remeter o funcionamento parlamentar à legislação ordinário. o Congresso Nacional. somente 7 dos 26 partidos políticos brasileiros teriam funcionamento parlamentar. LIV. distrital ou municipal. processual. 22. 17. E o art. impedir as legendas de aluguel e evitar que se afete a governabilidade 23 24 O artigo 17 da Constituição Federal de 1988 prevê a liberdade de criação.” 190 Revista Internacional de Direito e Cidadania. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. na ocasião. 12. 17. (b) “LIV . § 1º.23 da autonomia dos partidos políticos (art. de 2006 alterou tal dispositivo. aeronáutico. no art. marítimo. por maioria de votos. § 1º. 22. produziu a Emenda Constitucional nº 52/2006. em 2006. era a seguinte: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. espacial e do trabalho”. participando do rateio do saldo do fundo partidário e gozando de 80 minutos por ano de propaganda eleitoral gratuita em cadeias nacional e estadual.354. no mínimo. CF.. sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional. nas Casas Legislativas. devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. Cabe ao Congresso Nacional. não exigida esta para o especificado nos arts. d) Cláusula de barreira A cláusula de barreira. previsão constitucional que se ocupasse diretamente das coligações partidárias. 48. 51 e 52. também conhecida como cláusula de exclusão ou de desempenho. Na ocasião. A Lei 9. O Supremo Tribunal Federal julgou a cláusula de barreira inconstitucional pelos seguintes motivos: (a) seria o fim das minorias políticas e a consagração do despotismo da maioria. pelo menos. junho/2009 .25 Não havia. resguardadas: (a) a soberania nacional.direito civil. estadual. não conheceu da ADIN. prevê que o “partido político funciona. é a disposição normativa que nega a existência ou a representação parlamentar ao partido que não tenha alcançado um determinado número ou percentual de votos numa eleição. porque a Resolução do TSE seria um ato normativo secundário. CF). devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”. organização e funcionamento.” A Emenda Constitucional 52. Como resposta às atitudes do Poder Judiciário (TSE e STF). devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. não computados os brancos e os nulos. um terço dos Estados. que alterou o art. evitar o enfraquecimento partidário. (d) os direitos fundamentais da pessoa. com a sanção do Presidente da República. Portanto.096/95 (Lei dos Partidos Políticos). 5º. Os objetivos de tal cláusula são os de coibir um número elevado de partidos. (e) funcionamento parlamentar na forma da lei. de interpretação da Constituição.]. 17. fusão. penal. n. distrital ou municipal. organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. (c) o pluralismo partidário.

o parlamentar tem justa causa para se desfiliar de seu partido. Assim. Como noticia José Afonso da Silva. em consulta respondida no dia 16 de outubro de 2007. bem como da igualdade de condições no exercício dos mandatos. o mandato pertenceria ao partido e não ao candidato eleito.603 e 26. três partidos políticos (DEM – Democratas. 206. CF). da CF. LIV. apesar de o art. CF). CF). criação de novo partido. (c) a distinção entre partidos fere o direito de associação (art. o mandato pertence ao eleito ou ao partido? O TSE. formulou a seguinte a Consulta 1. sem o risco de perder o mandato. a Constituição Federal. desde a concepção. V. o que possibilitava o aborto. 55. 5º.26 durante a última Constituinte. visto que nessa data o TSE mudou de entendimento acerca da matéria. (d) ao reduzir a representatividade dos parlamentares eleitos. mas deixou para a legislação ordinária a possibilidade de criminalizar o aborto. inseparável do corpo que a concebesse ou a recebesse. caput. Segundo esta Resolução. nos casos de: incorporação ou fusão do partido.604 perante o Supremo Tribunal Federal com o intuito de reaver os mandatos de parlamentares que foram eleitos por eles e depois mudaram de legenda. é inviolável o direito à vida e à liberdade. então. atualmente DEM – Democratas).602. o que importava em proibir o aborto. de 27/03/2007. O STF entendeu que o mandato pertence ao partido. disciplinando o processo de perda do cargo eletivo em razão da desfiliação partidária. ao parlamentar. cassa os direitos políticos dos que os elegeram. Outra previa que a condição de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário. Em 2007. mas a declaração de vacância depende 26 de se garantir. 5º. ainda. (f) seria ferido o princípio da igualdade de chances e oportunidades. n. quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda? Em outras palavras. o direito à ampla defesa (art. CF) e o princípio da moralidade administrativa (art. houve três tendências sobre a questão do aborto: “Uma queria assegurar o direito à vida. há vários anos. CF) repudia o uso de qualquer prerrogativa pública no interesse particular ou privado. é responsabilidade da mulher. junho/2009 191 . o Partido da Frente Liberal (PFL.398 ao Tribunal Superior Eleitoral: os partidos políticos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional. XVIII e XIX. e (g) ocorreria a violação da igualdade entre partidos e entre eleitores. e) Fidelidade partidária No ano de 2007. Revista Internacional de Direito e Cidadania. CF). (e) haveria violação da cláusula do voto igual para todos (art. V. 4. que inviabiliza a vida extra-uterina. p. 37. entre outros direitos. 1º. 14. com o objetivo de respeitar o princípio da segurança jurídica. no caput do art. XVII.” Com efeito.398. não prever a mudança de partido como causa de perda do mandato. A terceira entendia que a Constituição não deveria tomar partido na disputa. estabelece que. estabeleceu que a Candidatura depende de filiação partidária (art.Discussão um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é o pluralismo político (art.610/07. PPS – Partido Popular Socialista e PSDB – Partido da Social Democracia Brasileira) impetraram os Mandados de Segurança 26. grave discriminação pessoal f) Interrupção da gravidez de feto anencefálico No Brasil. Estabeleceu. 26. § 3º. sendo que a vida intrauterina. 14. discute-se a possibilidade de realização de aborto quando a mulher grávida depara com a má-formação do feto. 5º. ampliou o entendimento sobre a fidelidade partidária aos eleitos pelo sistema majoritário. O TSE. Curso de direito constitucional positivo. respondendo à consulta. nem vedando nem admitindo o aborto. E o mesmo Tribunal editou a Resolução 22. que os efeitos da decisão seriam produzidos a partir da resposta do TSE à Consulta 1.

564-3/3-00. 5º. III. a má-formação do feto entre as causas de exclusão de ilicitude do aborto. Aliás. caput. o Supremo Tribunal Federal admitiu. que a ADPF proposta pela CNTS sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos é um meio hábil para solucionar a divergência de jurisprudência. os direitos do nascituro”. Des. David Haddad. Já o art. no caso de gravidez resultante de estupro — mesmo quando o feto é sadio e perfeito —. da Constituição. com ou sem a anuência dela. por ocasião da promulgação do Código Penal. como procurar um “aborteiro” ou se automedicar com drogas abortivas de eficácia não comprovada e. ao passo que induzem mulheres de baixa renda a recorrer a práticas de alto risco à saúde. decretada durante a ditadura getulista. do Código Penal. mas a lei põe a salvo. vendidas em farmácias. mesmo constatada a inviabilidade de vida extrauterina do feto. não se poderia prever. em que o Judiciário não admitiu a interrupção da gravidez. naquela ocasião.11. uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) com o intuito de fazer cessar a divergência de decisões judiciais sobre a possibilidade de gestantes de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro) interromperem a gravidez. I. 4. também prevê que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Algumas decisões judiciais. desde a concepção. Assim. mas ainda não apreciou o mérito da demanda. Por sua vez. 192 Revista Internacional de Direito e Cidadania. rel. 128. não há que se falar 27 em preservação de tal direito. espalhados por vários Estados da Federação brasileira. por maior razão deve-se autorizar a interrupção da gravidez quando constatada uma grave má-formação fetal.2000. j. sem prescrição médica. mas. pune a prática do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. n.Discussão O art. apesar de alguma divergência. Em abril de 2005. não possa ter a liberdade de optar pela interrupção da gravidez. Em junho de 2004. 329. houve casos. em países onde existem restrições legais à interrupção da gravidez. o art. E não parece digno exigir que uma mulher grávida. Alguns juízes também passaram a fazer uma interpretação extensiva do art.27 se a lei admite o aborto para preservar os sentimentos da mãe. muitas vezes. passou a admitir tal prática. 2º do Código Civil de 2002 prevê que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. evita-se o sofrimento físico e psicológico não só da gestante. para admitir a exclusão da ilicitude do aborto não só quando realizado para salvar a vida da gestante. perante o Supremo Tribunal Federal. da Constituição Federal procura garantir a inviolabilidade do direito à vida. não existiam os recursos técnicos que atualmente permitem a detecção de anomalias fetais severas. Ademais. 20. Nota-se que não há permissão legal expressa para a prática de aborto na hipótese de se constatar a má-formação do feto. por 7 votos a 4. a Parte Especial do Código Penal. o art. Aliás. 128 do Código Penal prevê que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante. bem como o aborto provocado por terceiro. Mas a jurisprudência. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo. mas quando se mostrar necessário para preservar-lhe a saúde. sabendo que dará à luz um natimorto. os abortos provocados têm sido apontados como uma das principais causas de mortalidade materna. em 1940. Com isso. junho/2009 . mas também dos outros membros da família. a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) propôs. 1º. inclusive psíquica. nos últimos anos. constatada a inviabilidade de vida extra-uterina do feto. que utilizam técnicas modernas de interrupção da gravidez. realizando uma interpretação evolutiva da norma jurídica. V . Tais restrições levam mulheres de alta renda a clínicas particulares.Os Mecanismos de Defesa da Constituição A Constituição brasileira de 1988 contém vários mecanismos para que suas normas pos- Mandado de Segurança n. consideram que. Contudo.

serem o quanto possível restabelecidas. Também será possível que se intente argüição de descumprimento de preceito fundamental preventivamente. o sistema passa a admitir não somente a modalidade repressiva. Toledo. evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. parágrafo único. vem apresentando adequados cenários de encaixe do novo instituto. é também mecanismo apto a provocar incidentalmente a constitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art. 6) o Procurador Geral da República.positiva) ou (por omissão –negativa). Lenio Luiz Streck. também os atos normativos anteriores à Constituição são passíveis de declaração de inconstitucionalidade. Isto porque. da Lei 9. Dois são os sistemas de controle judicial de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil. Marcelo. 5) o Governador de Estado ou do Distrito Federal. 7) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. resultante de ato do Poder Público. Como se sabe. Até o momento o Supremo Tribunal não definiu o que entende por preceito fundamental.Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. disseram o que não é preceito fundamental. páginas 69 a 135. a saber: 1) O Presidente da República.1.o STF passou a firmar posição no sentido de não aceitar ações de inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição. quando violadas. o direito não realizado. A doutrina. 4. Em primeiro lugar. podendo/devendo o Poder Judiciário suprir. Revista Jurídica de Castilla –La –Mancha. 2) a Mesa do Senado Federal. objetivamente. Há ainda a chamada ADPF . releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil. Em algumas hipóteses. Noviembre 2006. entretanto. enquanto o mandado de injunção é remédio contra a ineficácia de normas não regulamentadas. (por ação. “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”. No que se relaciona ao controle de constitucionalidade stricto sensu.882/99 tem por objeto na modalidade de ação autônoma. afirma: 28 “Muito embora os problemas que a nova Lei apresente. § 1º e na Lei 9. 8) Partido Político com representação no Congresso Nacional. a partir do julgamento das ADIns números 2 e 438. número 41. o guardião de suas normas e valores28. e no Supremo Tribunal Federal em particular. Releva notar que a nova ação veio preencher antiga lacuna existente em nosso ordenamento ao permitir que o STF examine a constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição de 1988 (inconstitucionalidade superveniente). 3) a Mesa da Câmara dos Deputados. pelo disposto no inciso I do parágrafo único do artigo 1 da nova Lei. mas também a modalidade preventiva de controle Sobre o tema.caput. A ADPF terá por objeto evitar ou reparar lesão. Agora.enquanto direito de acesso à jurisdição constitucional . 4) A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Revista Internacional de Direito e Cidadania. destaque-se o amplo leque de legitimados do artigo 103 para propor ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ou ações declaratória de constitucionalidade.882/90). controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (via abstrata ou direta). prevista no artigo 102.1. a argüição de descumprimento de preceito fundamental objetiva compelir o Poder Público a abster-se de realizar um ato abusivo e violador do Estado. Temos o sistema difuso (de origem norteamericana) pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional e o sistema concentrado (de origem européia) segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. Tem no Poder Judiciário em geral. por exemplo. no caso concreto. Ou seja.ao lado e como complemento do mandado de injunção. a primeira. da ação de inconstitucionalidade por omissão e dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade. I). isto é.9) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. ao mesmo tempo em que é uma ação autônoma (art. junho/2009 193 . n.Discussão sam. importa ressaltar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental se coloca . confira-se o nosso trabalho: Figueiredo.

“consiste. sistema representativo e regime democrático. aplicação do mínimo exigido da receita na manutenção do ensino e da saúde). É nessa direção que apontam as ações intentadas até este momento no STF. que fixou o valor do salário mínimo.Discussão de atos que possam colocar em xeque preceitos fundamentais da Constituição. ainda sem decisão. prestação de contas da administração pública. contra ato do Tribunal de Justiça daquele Estado que deferira o pagamento de gratificações em “cascata”. o Judiciário exerce. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. revista. ou omissão. O dispositivo constitucional. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania. Trata-se de um avanço porque demonstra a escolha pelo Poder Constituinte de um caminho revolucionário para o Brasil. A ADIN interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal. no seu caráter incidental. direitos da pessoa humana. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. 194 Revista Internacional de Direito e Cidadania. passou a prescrever a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública.Avanços e ameaças à Democracia O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. O Judi29 ciário não nulifica o ato. a ADPF número 1. II – a cidadania. um controle da ordem constitucional tendo em vista um caso concreto que lhe é submetido a análise. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. elevando o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. que não foi conhecida sob o argumento de que o veto não se enquadra no conceito de ato do poder público de que fala a lei. É possível a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios desde que lei ou ato normativo.. podendo ser arroladas alguma delas. V 30 “Art. autonomia municipal. mas os supera na medida Streck.019/2000.2Edição. que buscava desconstituir a Medida Provisória 2. por meio de sua atual Constituição. com suas variantes. estadual e municipal. na criação de um conceito novo.)”. de forma imotivada. que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito30. n. III – a dignidade da pessoa humana. 1º A República Federativa do Brasil.. “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”. à época ainda maculado pelo passado ditatorial. Rio de Janeiro. mercê da Emenda Constitucional número 45/2004. e a ADPF número 3. Editora Forense. Entendeu ainda o STF que a ADPF pode ser conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade. È que a configuração deste novo Estado não se resume à simples junção de termos (Estado Democrático + Estado de Direito = Estado Democrático de Direito). na verdade. ou ato governamental desrespeitem os princípios sensíveis da Constituição (forma republicana. VI . Na ação direta de inconstitucionalidade interventiva. 2004. junho/2009 . temos ainda a possibilidade da intervenção. página 817. V – o pluralismo político. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. a qual não foi conhecida sob o fundamento de que não foi cumprido o esgotamento de todos os meios aptos a solver o conflito”29. ou estadual. como a ADPF número 4. (. ajuizada contra ato do Prefeito do Rio de Janeiro. Lênio Luiz. além dos dois possíveis caminhos para se controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos (sistema difuso e sistema concentrado). 4. por ter aposto veto parcial. mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação de intervenção pelo Chefe do Executivo. no entanto. nas esferas federal. proposta pelo Governador do Ceará. é claro ao indicar a reserva de matéria capaz de abrigar a edição da súmula: apenas matéria constitucional. em face das peculiaridades que revestem a ADPF. Como afirma José Afonso da Silva. a projeto de lei aprovado na Câmara Municipal. positiva e negativa. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Finalmente ressalte-se que a Constituição Federal. De qualquer sorte. pelos Chefes do Executivo. Portanto. tudo está a indicar que a sede privilegiada desta nova ação será mesmo o controle concentrado.

24ª ed. por sua vez. Com isso. que alia a democracia representativa à democracia participativa. pelo voto.34 Esta norma retrata a democracia semi-direta. a preocupação política em irradiar os princípios da democracia por toda a estrutura do Estado e da ordem jurídica. vale destacar os instrumentos de participação direta eleitos pelo Constituinte: o plebiscito. a preservação da liberdade e a igualdade de direitos33. diferentemente. p. estes serão convocados por decreto legislativo. 151. o “democrático” qualifica o Estado e não o Direito. da Constituição portuguesa. que instaura o Estado de Direito Democrático. II e III. de natureza constitucional. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. O plebiscito consiste numa consulta prévia ao ato legislativo ou administrativo. legislativa ou administrativa. de tal forma que a manifestação popular consistirá na sua ratificação ou rejeição. a qual dispõe que “Todo o poder emana do povo. 24ª ed. Se aprovado o ato convocatório. por proposta de um terço. incisos I. 61. da CF. O plebiscito a que nos referimos foi realizado em sete de setembro de 1993. Ibid. exige-se o quórum de maioria simples. §2º.Discussão em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”. aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. com o “democrático” qualificando o Direito. Apesar da enorme relevância desses mecanismos de participação direta. O referendo. 2005. por exemplo. os quais.31 Atente-se para o fato de que na expressão “Estado Democrático de Direito”. De acordo com a legislação que regulamenta o procedimento do plebiscito e do referendo 31 32 33 (lei nº 9. providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. liquidandose obstáculos de ordem meramente técnica. houve apenas um plebiscito. São Paulo: Malheiros Editores. cabendo ao povo. por deter- Curso de Direito Constitucional. um por cento do eleitorado nacional. de acordo com Dalmo de Abreu Dallari. no mínimo. um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo e assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviço público. no mínimo. p. Para aprovação ou rejeição do plebiscito ou referendo. 4.32 Nesse contexto. Elementos de teoria geral do Estado. n. nos termos desta Constituição”. dispensam-se maiores formalidades. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. CF). consistem em três pontos fundamentais: a supremacia da vontade popular. Por outro lado. consoante o artigo 14. 119. que deverá fixar a data da consulta popular. com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. devendo o resultado ser homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. distribuído pelo menos por cinco Estados. é possível depreender da Constituição Federal de 1988 os princípios norteadores da Democracia. aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão. na verdade. por seu órgão competente. dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. junho/2009 195 . Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. Outro requisito exigido para apreciação do projeto de lei de iniciativa popular é que seu objeto esteja circunscrito a um só assunto. tornar pública a cédula respectiva. Essa opção terminológica. pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por. Nessa ótica. é convocado posteriormente ao ato legislativo ou administrativo.709/98). o referendo e a iniciativa popular. reflete. 2003. Tais instrumentos devem ser utilizados quando estiverem em debate matérias de acentuada relevância. Revista Internacional de Direito e Cidadania. São Paulo: Saraiva. uma vez que não poderá ser rejeitado por vício de forma. acertadamente. que a princípio soa como eventual. ao contrário. A soberania popular é lembrada logo no primeiro artigo da Constituição. privilegia-se a legitimidade popular. A iniciativa popular. cabendo à Câmara dos Deputados. o Presidente do Congresso Nacional informará a Justiça Eleitoral.

Discussão minação do Constituinte. 35 “Art. órgãos de classe. que continha a proibição do comércio de armas. da Constituição Federal... § 2o Em caso de aprovação do referendo popular. convertendo-se na Lei nº 11. 37 38 Conforme informação disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados (www. 6o desta Lei. Já o referendo foi realizado recentemente.são Art. nos termos da lei. 35. §2º O Tribunal Superior Eleitoral. a Câmara dos Deputados criou em 2001 a Comissão de Legislação Participativa (CLP) com o objetivo de facilitar a participação da sociedade no processo de elaboração legislativa. expedirá as normas regulamentadoras deste artigo”..) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. a ser realizado em outubro de 2005. a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. o projeto tramitou durante 13 anos no Congresso Nacional. Por fim.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos. Os outros dois pontos fundamentais da Democracia mencionados por Dallari .333. (. em outubro de 2005.. junho/2009 . conhecida como “Estatuo do desarmamento”. Sua matéria consistia em transformar o homicídio qualificado em crime hediondo. IX – é livre a expressão da atividade intelectual. apresenta à Câmara dos Deputados suas sugestões legislativas.br) e do Senado Federal (www. É que a referida lei condicionou a aplicação do seu artigo 35. (.gov.)”. sindicatos. podendo qualquer pessoa.senado.preservação da liberdade e à igualdade de direitos . §1° Este dispositivo. O referido projeto foi encampado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. artística.840 de 1999..930 de 1994. que envolvem propostas de leis complementares e ordinárias e até sugestões de emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO)38. tendo resultado na lei 8. associações. Houve grande mobilização no país em torno do debate criado pelo referendo. 1º. (. §1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas. (.. através de plebisicito.045 eleitores (36.94%) votaram pela “não proibição do comércio de armas e munição”. vedada a de caráter paramilitar. Através da CLP. contra 33.gov. “Art.826 de 2003. que alterou o Código Eleitoral para incluir disposição que pune com a cassação o candidato acusado de comprar votos durante o pleito eleitoral. a sociedade. proposições que podem resultar em gastos governamentais maiores e que não atendem os interesses de grupo restrito da sociedade perdemse no tempo... para entrar em vigor. por meio de qualquer entidade civil organizada. 196 Revista Internacional de Direito e Cidadania.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. por determinação da Lei 10.265 eleitores (63. Conforme informação disponível em http://www2. Como se sabe. o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral”. que incluiu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias35 a realização de consulta popular para definição da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país. dependerá de aprovação mediante referendo popular.br/comissoes/clp/comissao.. independentemente de censura ou licença. nele entrar. através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. Apresentado no ano de 1992 na Câmara dos Deputados.124 de 200537. promulgada a Constituição.06%) a favor da proibição. O primeiro projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei teve como objeto a criação do Fundo de Moradia Popular e do Conselho Nacional de Moradia Popular para subsidiar a construção de moradias populares.html. e consistiu em consulta popular sobre a proibição ou não da comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá. Em 1993 foi apresentado o segundo projeto de lei de iniciativa popular convertido em lei. n. parágrafo único. 34 35 A curiosa diferença do período de tramitação entre um e outro projeto não é mera coincidência. 4. (.gov. Na tentativa de reverter esse quadro de pouca participação popular nos rumos legislativos do país. que lançou o projeto na campanha nacional “Combatendo a corrupção eleitoral”.br). Por outro lado. ONGs.camara. alterações legislativas que visam criminalização de condutas ou endurecimento do Estado na esfera penal tendem a tramitar mais rapidamente em virtude de pressões momentâneas da mídia. permanecer ou dele sair com seus bens. salvo para as entidades previstas no art. à aprovação mediante referendo popular36. o terceiro projeto de lei de iniciativa popular foi proposto em 1997 e converteuse na lei 9. científica e de comunicação..) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais.109. sendo que 59.camara.

artística. de modo a preservar a imparcialidade das eleições e a igualdade entre os candidatos.. direitos e garantias mencionados. mediante:”. Instituto de Investigaciones Jurídicas.868/99. Por fim. esses valores se expressam como garantia da soberania popular. renda etc. México: Universidade Nacional Autônoma de México. 100. na fiscalização da atuação do representante durante seu mandato/governo ou.) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais. e. LXXIII.. à igualdade. da Constituição brasileira. nos termos da lei.. nos termos desta Constituição.)”. Certamente. vez que possibilita o acompanhamento de maneira mais incisiva pela sociedade do exercício da jurisdição constitucional. CF). independentemente de censura ou licença. 42 Ação declaratória de inconstitucionalidade. nele entrar.. p.. o representante da vontade popular não escapa à atuação fiscalizadora da população. 39 Vejamos. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. podemos citar alguns incisos do referido artigo que abordam os valores “liberdade” e “igualdade”: “I . (. (. ainda.) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. sendo vedado o anonimato. religião. 5º.. 14. podendo qualquer pessoa.Discussão facilmente percebidos no extenso rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. a Suprema Corte brasileira tem admitido amplamente a participação de órgãos ou entidades na qualidade de “amicus curiae” ao apreciar a constitucionalidade/incostitucionalidade dos atos legislativos. (. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida. Além dos mecanismos. corrupção ou fraude durante as eleições (art.. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. vedada a de caráter paramilitar. que regulamenta o procedimento da ADIn42 e da ADECon43. § 10. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. salvo comprovada má-fé. 40 Carpizo. A figura do “amigo da corte” é objeto de disposição legal. na hipótese de ter ocorrido abuso do poder econômico. a Constituição isenta o autor de custas judiciais e do ônus de sucumbência. com valor igual para todos. pois. sem distinção de qualquer natureza. à liberdade. por exemplo. Nem mesmo espectro de democracia. científica e de comunicação.) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. para auxiliar o Supremo Tribunal Federal na defesa da Constituição... permite-se à população a fiscalização do pleito eleitoral. junho/2009 197 . sem exclusões por sexo. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulan- O art. resultar na impugnação de um mandato eletivo recém iniciado. A Constituição brasileira permite que o mandato eletivo do candidato eleito seja impugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação. o sistema político-constitucional brasileiro prevê. y éstos realmente solo se encuentran salvaguardados y protegidos em um sistema democrático”..) IX – é livre a expressão da atividade intelectual. outros instrumentos capazes de assegurar os princípios democráticos.. (. CF). la democracia goza de esa misma característica y es natural... 2007. A título de exemplo. Revista Internacional de Direito e Cidadania. possui a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei. (. que não existe governo democrático onde não existe respeito aos direitos fundamentais. caput41. com o intuito de propiciar maior participação popular no desenvolvimento da coisa pública. Por meio desta ação. Com objetivo de facilitar a propositura da ação. É que a Constituição assegura a qualquer cidadão a possibilidade de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. raça. 14. 4. De acordo com a lei nº 9. preservando o direito de cada cidadão em escolher livremente seu candidato e expressar suas opiniões políticas. o relator. nos termos seguintes:”. esse fato contribui para a efetivação do Estado Democrático de Direito. à moralidade administrativa. 14. caput. com valor igual para todos. mais especificamente em seu artigo 5º39. n. porque no puede existir democracia onde no se respeten los derechos humanos. consoante o disposto no artigo art. Após eleito. São esses requisitos essenciais para o desenvolvimento de eleições imparciais e sem qualquer espécie de coação.) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos.40 Sob uma perspectiva de exercício efetivo da democracia. 41 “Art.) IV – é livre a manifestação do pensamento. nos termos da lei. É bem verdade. permanecer ou dele sair com seus bens. à segurança e à propriedade. (.. 5º. por meio do sufrágio universal e do voto direto e secreto. É o que conclui Jorge Carpizo: “Los derechos humanos possen fuerza expansiva.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. (. Essa atuação popular poderá. Jorge.

de painel aparatoso. ADI nº 2548. se por um lado há um leque variado de mecanismos que buscam assegurar os princípios democráticos. junho/2009 . b) consagrem uma distinção.45 Com efeito. seu arcabouço institucional consegue ultrapassar o caráter de simples fachada. 58. Sem dúvida alguma. que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema.) Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo. Assim. poderá. a manifestação de outros órgãos ou entidades. por despacho irrecorrível. 1998. Nos dizeres de Bandeira de Mello: “. muito distinto da realidade efetiva”. Não há dúvida. assim. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. 198 Revista Internacional de Direito e Cidadania.. a seguinte questão: Como produzir o mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia? Ao contrário do que pode parecer. “Estados apenas formalmente democráticos são os que. econômica e socialmente mais evoluídos – teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos. inobstante 43 44 acolham nominalmente em suas Constituições modelos institucionais – hauridos dos países política. c) acolham. nem por isto. para realizar a democracia substancial há apenas uma solução: produzir o mínimo de cultura política indispensável ao Estado Democrático de Direito. 60. de outro – o que ainda seria mais importante – empenhar-se na transformação da realidade social buscando concorrer ativamente para produzir aquele mínimo de cultura política indispensável à prática efetiva da democracia. observado o prazo fixado no parágrafo anterior. Com efeito. para mandatos temporários. p. É que afirma Bandeira de Mello: “Uma vez Ação declaratória de constitucionalidade. a resposta é conhecida de todas. não podemos olvidar as ameaças que circundam o sistema político brasileiro. demandariam mais do que apenas reproduzir em suas Constituições os traços especificadores de tal sistema de governo. com este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos. Oportuna a manifestação do Ministro Gilmar Mendes sobre a figura do “amigo da corte”: “Evidente. a Constituição Federal como o grande avanço da democracia no Brasil. consagrando. p.46 Surge. 46 Ibid. admitir. entre as funções legislativa. Com o mínimo de renda para desenvolver uma vida digna. Informativo do STF nº 406. mero simulacro da democracia substancial. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. Rio de Janeiro. 4. em tese. executiva e judicial. conquanto seus governantes (a) sejam investidos em decorrência de eleições.. Celso Antônio. mediante sufrágio universal. de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significação para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito. são esses os instrumentos disponíveis à sociedade para o efetivo exercício democrático. as sociedades de incipiente cultura política para poderem vir a se configurar como Estados democráticos. por outro lado é preocupante o afastamento do povo brasileiro do cenário político. Nº 212. Como demonstrado. outrossim. os princípios da legalidade e da independência dos órgãos jurisdicionais. corre-se o sério risco de permanecer em uma democracia formal.44 De maneira geral.. assim. portanto. Contudo. teriam que ajustar suas instituições básicas de maneira a prevenir ou dificultar os mecanismos correntes de seu desnaturamento e. abr/jun. 45 Bandeira de Mello. única forma de superar os entraves viscerais ao seu normal funcionamento”. Ed. de um lado. Com isso. como grande ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. Renovar. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. é a partir desse fator – a incipiente cultura política do país – que tantas outras ameaças podem advir...Discussão tes. (. Pode-se apontar. n. assim. No dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello. implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”. neles não aportam. In: Revista de Direito Administrativo. quando menos material.

Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. é indispensável ‘que os cidadãos tenham não só uma consciência clara. são valiosas as conclusões de Jorge Carpizo. é possível concluir que se trata de uma boa Constituição. econômica. Nessa esteira. §4º. Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas.48 Não se pretende com isso postular a impossibilidade de reformas da Constituição. Aliás. social e jurídica. efetivá-la. “. contudo. mas que disponham das condições indispensáveis para poderem fazê-lo valer de fato. o sistema político-constitucional e a Democracia. p. los problemas se superan exclusivamente con el cambio de la ley.. as de efetivo acesso (b) è educação e cultura (para alcançarem ao menos o nível de discernimento político traduzido em consciência real de cidadania) e (c) à informação. da CF. n. iii) a separação de Poderes e v) os direitos e garantias fundamentais. Revista Internacional de Direito e Cidadania.47 Assim. em caso contrario. 130. universal e periódico. tanto por parte de los gobernantes como de los gobernados. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. Nossa Constituição proíbe que seja objeto de deliberação a proposta tendente a abolir i) a forma federativa de Estado. p. exige-se do Estado uma postura ativa. como afirma Carpizo. El orden jurídico es. 60 e 61. Ao contrário. 49 Ibid. cambiante y debe colocarse a la vanguardia de lãs ideas protectoras del ser humano y de sus relaciones sociales”. se puede repetir la situación que nuestro país ya vivió en el siglo XIX: la constante sustitución de Constituciones. México: Universidade Nacional Autônoma de México. junho/2009 199 . 4. Nesse contexto. Deverão permanecer intocáveis os princípios e dispositivos caracterizados pela imutabilidade . será esse mecanismo eficiente para adequar o sistema político-constitucional à realidade..Discussão que a democracia se assenta na proclamação e reconhecimento da soberania popular. pois a ele cumpre possibilitar aos cidadãos condições mínimas para o exercício da democracia. no existe ninguna institución ni norma que sea inmutable. ni em ninguna parte del mundo. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo. al creerse ingenuamente que 47 48 la expedición de una nueva resolveria los problemas en forma mágica”. Necessário. Ibid. ii) o voto direto. conseqüentemente. p. E nesse ponto residem nossas preocupações. interiorizada e reivindicativa deste título jurídico político que se lhes afirma constitucionalmente reconhecido como direito inalienável. Aquellos han crecido precisamente por la inaplicación de la norma y por la falta de respeto al Estado de derecho. Ni en México. 2007. no la puede Haber. qualquer mutação constitucional apenas poderá ocorrer respeitados os limites constitucionais impostos pelo Poder Constituinte. mediante o pluralismo de fontes diversificadas (para não serem facilmente manipuláveis pelos detentores dos veículos de comunicação de massa)’”. 130. mas também.49 Contudo. Entre estas condições estão não apenas (a) as de desfrutar de um padrão econômico-social acima da mera subsistência (sem o que seria vã qualquer expectativa de que suas preocupações transcendam as da mera rotina da sobrevivência imediata). ao ponderar sobre a necessidade ou não de uma nova Constituição no México: “No es correcto atribuir a la ley suprema los vícios y problemas de nuestra realidad política. sino primordialmente com la aplicación de la norma adecuada porque.as cláusulas pétreas – sob pena de descaracterizar a Constituição e. com todas suas normas interligadas e vinculadas umas às outras. dinâmico. secreto. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. Ao levar em conta a Constituição Federal de 1988. consoante artigo 60. por naturaleza.. deve-se ter em mente que a Constituição representa um sistema normativo.

4. o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. 2 – Após a Constituição de 1988 e. En este caso se constituirían en asamblea proyectista. contudo. está otorgando a sus representantes las facultades que 50 poseen y los limites a esas facultades. 4) La reforma constitucional sería más meditada y ponderada por el Congresso y las legislaturas locales al saber que la última palabra la dirán los votantes. 8) Aunque existen antecedentes – como Francia em 1793 y Suiza em 1848 -.Discussão Passamos a descrever os argumentos levantados pelo jurista: “Mis argumentos son: 1) El procedimento de la reforma constitucional adquiriría mayor rigidez que el que actualmente posee.. mas não se confundem. deve-se prestigiar a soberania popular como estabelecido na Constituição Federal. 6) Una Constitución o sus reformas únicamente deben ser aprobadas por la sociedad política en ejercicio directo de su soberania. sem a qual será inócuo qualquer mecanismo que objetive expandir os meios de participação direta da população. n. La aprobación en cada una de lãs Câmaras sería por mayoría absoluta. precisamente porque se trata de un proyecto. fuente última del poder y creador del orden jurídico. Além disso. VII – Conclusões 1 . As reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam. 2) El Congresso de la Unión y las legislaturas locales aprobarían un proyecto de reformas.50 Em suma. p. como ejercicio directo de su soberania”. Poder Constituyente. 3) La participación de las legislaturas locales en el proyecto es una garantia para la existência del próprio sistema federal. orgânicas y reglamentarias. y debido a que la experiência demuestra que tan inconveniente es la flexibilidad como la regidez extrema de la Constitución. respecto a la constitucionalidad de normas generales. um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral. y los efectos erga omnes de lãs sentencias de amparo. constitui. quien. y la decisión sobre la Constitución y sus reformas debe provenir precisamente de ese titular. que fortalecerían la interpretación constitucional de útlima instancia. que não hesitou em explicitar que “todo poder emana do povo”. Sem olvidar. 5) Los votantes se beneficiarían de los argumentos favorables y en contra del proyecto. al decidir la estructura político-social básica. al pueblo. En este sentido. soberanía y pueblo son términos intercambiales. a meados da década de 80. es a partir de la terminación de que las Constituciones nuevas y sus reformas debe ser aprobadas por el pueblo a través de referendos. lo que les auxiliaria a considerar los méritos de aquél. 158 e 159. no calificada. de los legisladores presentes. Los Congresos o Asambleas Constituyentes corresponden únicamente a la sociedad política. a urgente e constante necessidade de propiciar o desenvolvimento da “cultura política” no país. 7) El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. así como las modalidades de su ejercicio. sobretudo.A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era no constitucionalismo brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que dominou o Brasil de 1964 (data da revolução militar que se implantou no país por mais de vinte anos). Duas delas foram precedidas Ibid. junho/2009 . ao longo da década de 90. 200 Revista Internacional de Direito e Cidadania. hoje. Es por esta razón que esta propuesta se relaciona con la de la existência de leyes constitucionales.

Pelo contrário. modificouse a legislação. sancionada em agosto de 1995. com um certo encolhimento do sistema. a flexibilização dos monopólios estatais. com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. Nesse ambiente é que despontaram as agências reguladoras da atuação estatal 4 . embora longe do ideal.A redução das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. como os titulares de planos de saúde. A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. foi cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em geral e de consumidores específicos. e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que. e o sistema concentrado. as privatizações. pelo qual qualquer juiz e qualquer Tribunal podem suspender a norma tida por inconstitucional. segundo o qual o Supremo Tribunal Federal deve. em detrimento à monarquia constitucional. com sua mais recente composição e principalmente em razão da omissão legislativa sobre importantes questões para a vida nacional — em especial no tocante a problemas políticos e de eficácia dos direitos fundamentais —. segundo a qual os Chefes do Executivo podem decretar a intervenção federal. dando-se a cada partido uma fatia do ministério aproximadamente proporcional a seu peso na base parlamentar. anteciparam-se várias fusões entre 1993 e 1996. constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. por meio de sua atual Constituição. vinte dos quais representados no Congresso. o que promoveu um pluralismo ligeiramente mais moderado nas eleições de 1998 e 2002. Por fim.Discussão de emendas à Constituição. 8 – No Brasil. 6 – Com o retorno dos governos civis. objetivamente. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente. mais de quarenta partidos estavam registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). junho/2009 201 . 7 – O Direito prescrito pela Constituição de 1988. 5 – A Assembléia Nacional Constituinte optou pelo sistema republicano e presidencialista. controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. Como conseqüência. o que foi confirmado pelo plebiscito de 1993. Se nos regimes parlamentaristas europeus se tecem as coalizões segundo a regra da proporcionalidade. 9 – O sistema político-constitucional brasileiro avançou ao estabelecer. que a República Federativa do Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. na qual foram conduzidas a flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro. O Supremo Tribunal Federal. Há ainda a chamada ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) e a possibilidade da intervenção (ADI interventiva). 4. vem se revelando como um Tribunal com menos receio de assumir um papel politicamente ativo no exercício da função jurisdicional. adotamos o sistema difuso. ou estadual. limitativa da ação dos agentes econômicos. no tocante aos mecanismos de defesa da Constituição. em vez de manutenção. em muitas passagens postula uma transformação do status quo. apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica. Em seguida. ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos. por terem os presidentes a faculdade constitucional de nomear livremente seus ministros. no caso brasileiro a partilha dos postos ministeriais nem sempre segue essa norma. em 1991. Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos grandes e médios com projeção nacional. nas hipóteses previstas na Constituição de 1988. Com a nova Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP. os alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. 3 – A mesma década de 90. o que facilitou a criação e o registro de legendas novas.

a preservação da liberdade e a igualdade de direitos. Há apenas uma solução para realizar efetivamente a democracia: produzir o mínimo de cultura política indis- pensável ao Estado Democrático de Direito. 4.Tendo em vista a importância da Constituição para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito e os impactos sociais e legislativos acarretados por uma alteração constitucional. parece-nos interessante proposta de Jorge Carpizo.Discussão Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. como o fortalecimento exacerbado do Poder Executivo. educação de qualidade e acesso amplo à cultura e à informação diversificada. Basta constatar que durante os quase vinte anos de vigência da atual Constituição. afigura-nos insuficiente apenas a instância legislativa para aprovações de Emenda à Constituição. o que ocorrerá por meio da garantia do mínimo de renda à população para desenvolver uma vida digna.Apesar da previsão constitucional dos instrumentos de participação direta. fato este propiciador de tantas outras ameaças. 10 . 12 . junho/2009 . um referendo e três projetos de lei de iniciativa popular que se converteram em lei. guardadas a particularidades de cada país (Brasil e México) de submeter a reforma constitucional a referendo popular posterior. sendo seus princípios norteadores: a supremacia da vontade popular. 11 – Pode-se apontar como ameaça à Democracia brasileira a ausência de “cultura política” ao país. são raras as hipóteses em que vemos sua utilização na democracia brasileira. n. Considerando a consagração da “soberania popular” pelo Estado Democrático de Direito. houve apenas um plebiscito. 202 Revista Internacional de Direito e Cidadania.

No primeiro capítulo. de Paris. Além disso. Trata-se de uma análise ampla acerca das relações políticas entre os think tanks e os tomadores de decisão dos governos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. os autores traçam um panorama amplo acerca desse assunto pouco difundido. Com capítulos que abordam o tema de forma diversificada. como funcionam. um think tank neoconservador financiado pela indústria armamentista que exerceu sua influência no governo Bush e fez com que o Iraque fosse invadido. publicou o livro Les Think Tanks: Cerveaux de la guerre des idées. No livro. de Stephen Boucher e Martine Royo. Boucher e Royo fazem um questionamento sobre a real influência dos think tanks na política: podem essas entidades mudar o mundo? Qual sua real influência na política mundial? Para responder a essas perguntas. os autores se valem do exemplo do Project for the New American Century (PNAC). e como esse desenvolvimento foi * Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe. a editora Éditions Le Félin. Os autores explicitam no livro como agem esses “tanques de pensamento”. O livro responde a todas essas perguntas. junho/2009 203 . os autores explicam como se desenvolveram os think tanks conservadores. DE STEPHEN BOUCHER E MARTINE ROYO Pedro Guimarães Pires* O que é um think tank? Como age? Quem o financia? Em 2006.Resenha LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA GUERRE DES IDÉES. como influenciam o jogo político e como desenvolvem suas ideias. n. 4. leva à análise dos autores em relação à predominância conservadora na dita “guerra de ideias” nos EUA. principalmente nos Estados Unidos e na Europa. Esse exemplo demonstra a capacidade dos think tanks em ditar rumos na política de seus países.

n. 204 Revista Internacional de Direito e Cidadania. porque a UE se alinha aos ideais norte-americanos. junho/2009 . como pensam seus associados. entre outras perguntas que são respondidas de modo direto e simples pelos autores. o que não é e para que serve um think tank. O leitor logo se familiariza com o conceito pragmático de think tank. 4. por isso. acessível a todos. Porém. gerando uma falta de coesão confusa para o leitor. É uma obra muito instrutiva. o livro se revela um instrumento instrutivo até para o leitor que não possui conhecimento sobre o assunto. Depois. ROYO. em que os capítulos 1 e 2 parecem trocados de lugar. no entanto. Primeiro porque os países-membros da UE não se mostram dispostos a defender um ideário europeu em detrimento de sua soberania nacional. Nesse sentido. do que deve ser feito para aprimorar a ação dos think tanks e como eles exercerão influência nos países emergentes e em desenvolvimento. de estimulação do debate intelectual. o que facilita sobremaneira a compreensão mais fina. O livro termina como deveria terminar: com uma análise teórica do futuro político. 2006. falta no Velho Mundo capacidade de contradição. de modo a apresentar ao leitor os conceitos abordados já início da leitura. Stephen. no final os autores acertam o tom da discussão. Segundo Boucher e Royo. Escrito em francês claro e direto. Martine. Os autores tratam também da força da União Europeia na chamada “guerra de idéias”. segundo Boucher e Royo. Les Think Tanks é uma obra imperdível para aqueles que desejam iniciar seu conhecimento acerca desses que estão entre os corpos políticos mais importantes da atualidade. A organização do livro é. quadros classificatórios e esquemas para que o leitor se situe bem no universo dos laboratórios de idéias.Resenha capaz de fazer a direita sobrepujar a esquerda no caso americano. Retomam as falhas do sistema de desenvolvimento de idéias dos think tanks e mostram o caminho que pode ser seguido para que elas sejam resolvidas. O que é. a Europa não está preparada para vencer os EUA numa “guerra” ideológica. Les Think Tanks traz uma abordagem bastante didática acerca do conceito e das implicações do termo think tank. mas sem os vícios da redação acadêmica. Les Think Tanks: cerveaux de la guerre des idées. No entanto. e. Cheio de notas explicativas. Ao contrário do início do livro. ineficaz no sentido de que explora pouco o diálogo entre os capítulos. E ainda por causa da ineficácia da Comissão de Bruxelas em unificar interesses europeus. possui um caráter didático e elucidativo acerca da questão pouco divulgada dos think tanks. teria sido mais inteligente que essa definição estivesse no primeiro capítulo. Uma das maiores qualidades de Les Think Tanks é a acessibilidade textual. BOUCHER. fazendo um balanço geral. Paris: Editions Le Félin.

Pedese apenas que o articulista seja criterioso no número de imagens a ser enviada.6 cm entre os parágrafos. · Espaçamento duplo. · Alinhamento justificado. · Fonte Times New Roman 10 para citações e títulos para as imagens e gráficos.6 cm entre os parágrafos. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. · Resumo e palavras-chave (máximo 05 palavras) são obrigatórios e devem estar em português e inglês Resenhas · No máximo. Imagens Não há restrição para o uso de imagens. Revista Internacional de Direito e Cidadania.0 cm.0 cm.0 cm. · Tamanho do papel é A4. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. junho/2009 205 . · Espaço de 0. n. · Fonte Times New Roman 12 para o corpo do texto. · Espaço de 0.0 cm. · Alinhamento justificado. 20 páginas. · Margens direita e inferior com espaçamento de 2. · Tamanho do papel é A4. · Espaçamento duplo. 4. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3. O material enviado só será utilizado se as imagens tiverem boa qualidade técnica e estética para a publi -cação. 02 páginas.NORMAS PARA PUBLICAÇÃO Artigos · No máximo. · Margens superior e esquerda com espaçamento de 3.

Ao enviar o original para publicação. junho/2009 . 4. subentende-se para o autor a aceitação destas condições. Os artigos e resenhas propostos à publicação serão submetidos ao Conselho Editorial e não haverá qualquer pagamento pela publicação dos trabalhos na Revista Internacional de Direito e Cidadania.Na hora de fotografar. entrar em contato com as instituições responsáveis para conseguir a sua autorização. 2 . melhor. 3 . 4 . configurar as câmeras digitais para a melhor resolução possível. No caso de imagens não realizadas pelo próprio autor.org.Informar a procedência de todas imagens enviadas.As legendas devem ser curtas. são necessárias as seguintes características: 1 .Para as imagens digitais.br. n.As fotos escaneadas devem ter resolução de no mínimo 300 ppi (dpi) e ser salvas no formato jpg. Não serão aceitas imagens que tenham problemas com direitos autorais. 206 Revista Internacional de Direito e Cidadania. ou seja. Contribuições As contribuições devem ser enviadas eletronicamente para o endereço conselhoeditorial@iedc. diretas e escritas no formato Times New Roman 10. Direitos Autorais Os direitos autorais de qualquer trabalho publicado na Revista Internacional de Direito e Cidadania pertencem aos autores. quanto mais pixels e quanto menos se compactar no formato jpg.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful