Dosimetria da Pena

(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)

Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques

Critério Trifásico de Fixação da Pena
Art. 68 do Código penal

 primeira fase: analise da circunstâncias judiciais

– circunstâncias constantes do art. 59 do CP.

1
– Ao final da primeira fase é fixada a pena-
base.

2
 segunda fase: analise das circunstâncias legais
– circunstâncias agravantes ou atenuantes
previstas nos arts. 61 e segs. do CP

3
– ao final fixa-se a pena provisória
 terceira fase: analise das causas de aumento ou
diminuição de pena,
– encontradas na parte geral e parte especial
– São expressas por frações (aumenta-se da
metade, diminui-se de dois terços, etc)
– a pena resultante deste processo será a pena
final
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais
– Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada
 sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não
indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa
valoração padece de nulidade
 Situações possíveis:
– Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no
mínimo legal
– circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado
 Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem
extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato
 não podem ser valorados negativamente quando integrar:
– definição típica
– quando caracterizar circunstância agravante
– causa especial de aumento de pena.
 Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
 Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Culpabilidade do sentenciado
– dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da
reprovação penal
– Dois dos elementos da culpabilidade:
 o potencial conhecimento da ilicitude
 a exigibilidade de conduta diversa
 É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o plus
da conduta típica
 Expressões utilizadas em sentenças
– o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude
do que faz
– estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem importar-
se com seu semelhante que sofreu o prejuízo
 Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não
pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não
fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais
expressões não autorizam a exasperação da pena base
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Antecedentes
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Conduta Social
– Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom
relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado
 não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal
– Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma
favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico das
classes sociais mais abastadas
 Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso
– analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade
ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de
trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável
 Não bastam meras conjecturas
 É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das
testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais
declarações, atestados, abaixo-assinados, etc,
 Demonstração de um comportamento habitual.
– fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é
sempre permanente.
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Personalidade
– índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau
de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais
e comportamentais do indivíduo
– "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",
"impulsiva", "boa" ou "má“
 tecnicamente, nada informam
 É necessário fundamento baseado no conjunto probatório
– Elementos para valoração: laudos psiquiátricos,
informações trazidas pelos depoimentos testemunhais
e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu
contato pessoal com o réu
–  Não havendo, elementos suficientes não deve, o juiz,
hesitar em declarar que não há como valorar essa
circunstância
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Dos motivos
 constituem a fonte propulsora da vontade criminosa
– Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou
culpa
 médico que facilita a morte do paciente, diante de seu
desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos
reprovável
 agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do
patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável.
 furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz
deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão
desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o
motivo dos crimes de furto
– Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é
que devem ser valorados pelo Magistrado
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Das circunstâncias
 elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não
definidos na lei penal.
– Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o
relacionamento existente entre autor e vítima, a
atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da
realização do fato criminoso
 é mais censurável a conduta do agente que matou
alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele
que a matou em sua própria casa.
 é menos censurável o agente que se demonstrou
sinceramente arrependido da prática delitiva do que
aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde
que não configure arrependimento eficaz)
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Das conseqüências
 avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica
causada à vítima ou a seus familiares
 material quando causar diminuição no patrimônio da
vítima, sendo suscetível de avaliação econômica
 o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os
sofrimentos físicos quanto os morais
– não se pode considerar como conseqüência desfavorável
do crime de homicídio, a perda de uma vida
– o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família
numerosa, o que é mais censurável do que a conduta
daquele que assassinou uma pessoa solteira.
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Do comportamento da vítima
 Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do
Código Penal, em 1984
 é preciso perquirir em que medida a vítima, com a
sua atuação, contribuiu para a ação delituosa.
– Muito embora o crime não possa de modo algum
ser justificado, não há dúvida de que em alguns
casos a vítima, com o seu agir, contribui ou
facilita o agir criminoso,
– essa circunstância refletir favoravelmente ao
agente na dosimetria da pena
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
 Algumas condutas da vítima:
– vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do
agente
 injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena
– a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como
ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais
(art. 129, §4º, do CP).
 Túlio Lima Vianna:
– não será considerado favorável ao agente o comportamento da
vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em
local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato"
– Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá,
desiste da relação no último momento, certamente contribui para a
prática do estupro
– conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois
comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do
primeiro e na atividade do segundo".
Segunda fase
Circunstâncias legais - Arts. 61 e segs
Agravantes e atenuantes
 circunstâncias agravantes são somente aquelas
previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal
– Não majora a pena acima do máximo legal
 circunstâncias atenuantes são aquelas previstas
no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no
art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica
– não reduz a pena abaixo do mínimo legal
 Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
 Ao final tem-se a fixação da pena provisória
Terceira fase
Causas de aumento ou diminuição de pena
Encontradas na parte geral ou parte especial do código

 Encontrarem-se dispersas no Código

– parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime
continuado
– parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º
 são facilmente identificáveis
– sempre expressas por uma fração (aumenta-se da
metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
 Ordem de aplicação:
– primeiramente são aplicadas as causas de aumento de
pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
– a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art.
14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada.
 Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos
Definição do regime inicial
de cumprimento de pena
 Após a fixação do quantum da
pena definitiva, o regime inicial de
cumprimento de pena será
definido com base no art. 33 do
Código Penal.
 Regime integralmente fechado:
art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90
Substituição da pena
 última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o
disposto no art. 44 do Código Penal.
 Os requisitos para a substituição da pena são:
– 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos;
– 2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça;
– 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica);
– 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.  Obviamente se o juiz
considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias
judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias
também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da
substituição da pena.
 As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma
prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
 As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma
prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de
direitos.           
Substituição da pena
 Notas
 A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base
em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre
1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
 O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa
técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não
são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
 A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas
se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima
de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus
dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de
não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por
exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.
 A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas
superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora
de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.