Você está na página 1de 72

Elder Lisboa Ferreira da Costa

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ALTERAÇÕES


LEGISLATIVAS

Modelo de despachos aplicáveis à espécie

LEI 12.015/09

Belém do Pará - 2009

1
RESUMO

O presente texto versa sobre algumas reflexões e estudos realizados


sobre a aplicação da Lei nº 12.015/09, que alterou substancialmente o
Código Penal no que tange aos crimes contra a dignidade sexual.

Inicialmente, a constatação sobre o fenômeno da novatio legis, com a


aglutinação dos tipos penais 213 e 214, a pena será mais branda aos
acusados de prática de crimes sexuais. Consequentemente a
impossibilidade de aplicação de concurso de crimes mesmo para os
acusados denunciados antes da vigência da lei 12.015/09.

Outro aspecto importante é sobre a retroação ou (ir) retroação da Lei nº


12.015/09 sobre os processos em curso e que possuem sentença penal
transitado em julgado.

Abordam-se também, os efeitos aos processos que se encontram no


juízo da execução penal, com a revisão de todos os feitos em execução para
adequação referente ao quantum da pena estabelecido sob a égide da lei
anterior.

Novos despachos de adequação devem ser executados pelos


magistrados a fim de evitar nulidades insanáveis aos feitos bem como
adequação das penas aos réus condenados.

Palavras Chave: Novatio legis. Concurso material de crimes. Atentado


violento ao pudor. Mutatio Libeli. Emendatio libeli.

2
CRIMES SEXUAIS. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS

Por Elder Lisboa Ferreira da Costa∗


elderlisboacosta@hotmail.com

O presente texto aborda as questões referentes às modificações


legislativas advindas da Lei nº 12.015/09, que alterou disposições do
Código Penal, Processo Penal e revogou a Lei nº 2252 que tratava da
corrupção de menores e a adequação dos processos que ainda tramitam nas
varas, com decisão penal recorrível ou irrecorrível.

Na verdade, toda atualização legislativa busca inspiração na chamada


Escola Alemã, por meio de uma nova Política Criminal, para preencher um
vazio existente entre o Direito Criminal, caracterizado pela paralisação e
letargia de leis imutáveis e, a vida social da comunidade que evolui
constantemente, de acordo com novos conceitos e atualizações da
modernidade. A lei muitas vezes não acompanha essa evolução.

Particularmente, o advento da Lei nº 12.015/09, trouxe uma


peculiaridade incomum, pelo menos para os costumes brasileiros. A novel
legislação trouxe a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor, que agora passam a ser um único delito para o Direito brasileiro.

Para o Direito alienígena essa unificação não é novidade. O Código


Penal Espanhol já contempla essa possibilidade desde 23 de novembro de
1995, que considera estupro e atentado violento ao pudor, a mesma
modalidade criminosa em seu artigo 179. Neste aspecto, o Direito criminal
brasileiro trouxe para seu direito positivo o que algumas legislações
alienígenas já procederam como a unificação dos tipos penais entre estupro
e atentado violento ao pudor.


Mestre em Ciências Jurídico Criminais da Universidade de Coimbra. Doutorando da Universidade de
Salamanca. Professor de Direito Penal e Processual Penal da Universidade da Amazônia e da
Universidade Estácio de Sá. Professor da Pós Graduação da Escola Superior de Advocacia. Professor da
Escola Superior da Magistratura. Professor da Pós Graduação da UFPA. Professor Convidado da
Universidade Cândido Mendes. Professor da Escola de Governo do Estado do Pará. Professor Convidado
da Universidade Dom Orione. Membro do IBCRIM. Autor de livros jurídicos de Direito Penal, Processo
Penal e História do Direito. Autor de diversos artigos em revistas jurídicas. Promotor de Justiça de 1991 a
1993. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Pará titular da 6º Vara Criminal de Belém.

3
Para a lei argentina1, estupro e atentado estão dentro do mesmo tipo
penal de seu Código Penal, todavia tratando os mesmos no título III como
delitos contra a integridade sexual no artigo 119.

Portanto, a legislação brasileira trouxe a unificação já preceituada no


âmbito internacional. A evolução do direito positivo brasileiro é positiva
quando eleva o bem jurídico protegido para dignidade sexual e não
somente uma ofensa à integridade física, como sói acontecer com outras
legislações.

1
Art. 119 do Código Penal Argentino: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro
años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuera menor de trece años o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatório de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la victima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción. La pena é de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso, por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la victima”.

4
HISTÓRICO DOS CRIMES SEXUAIS

Os crimes sexuais são mais antigos do que se pensa. Sodoma e


Gomorra, cidades da antiguidade, foram dizimadas por vários motivos,
entre eles a desenfreada vontade de cometer crimes sexuais.

Segundo a lenda religiosa, Deus determinou que Noé2 construísse a


arca para que ele e sua família fossem salvos do dilúvio, devido à
corrupção de todos os povos. Só a família de Noé encontrou graça perante
Iavé, para ser salva. A terra seria “limpa” com uma imensa inundação que
não se salvaria nenhum homem ou mulher. Só seriam salvos Noé e seus
filhos do imenso cataclisma.

Ao penetrarem na arca, Deus proibiu todos os casais de animais que


mantivessem relações sexuais durante o período do dilúvio, pois os 40 dias
seriam de purificação para toda a humanidade.

Todavia, o corvo, o homem e o cão desobedeceram às ordens de Deus


e fizeram sexo desautorizado. Deus puniu os três. O corvo como penitência
teria que proteger o filho com boca, o homem, pela sua lascívia, teve a pele
escurecida e o cão ao acasalar com a cadela ficaria preso durante o coito.3

O aspecto histórico é para evidenciar que o bem que se protege é a


liberdade sexual. Ninguém pode obrigar a alguém a manter conjunção
carnal ou ato libidinoso sem o consentimento do outro.

O Código Penal de 1940 alterado recentemente pela Lei nº 12.015, de


07 de Agosto de 2009, sancionada pelo presidente Lula, perdeu uma grande
oportunidade de equacionar vários pontos que ainda ficaram obscuros na
lei, o que vai exigir um exercício interpretativo por parte do julgador.

A Lei nº 12.015, de 07 de Agosto de 2009, alterou o Título VI da Parte


Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940 – Código
Penal e o art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de Julho de 1990, que dispõe sobre
os crimes hediondos, nos termos do Inciso XLIII do Art. 5º da Constituição

2
Noé foi um dos maiores patriarcas do Antigo Testamento.
3
Para maiores informações sobre a influência do Direito Hebreu nos ordenamentos jurídicos vide nossa
obra COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. História do Direito. De Roma à História do Povo Hebreu e
Muçulmano. A Evolução do Direito Antigo à Compreensão do Pensamento Jurídico Contemporâneo.
Belém. Unama. 2009. p. 76. A lenda é muito antiga e pode até revelar um sentimento racista em relação à
pele escurecida do homem e o corvo.

5
Federal e revoga a Lei nº 2252, de 1º de Julho de 1954, que tratara da
corrupção de menores.

A referida lei revogou os artigos 214, 216, 223, 224 e 232 do


CP. Acertou o legislador quando altera a nomenclatura Dos crimes
contra os costumes para Crimes contra a dignidade sexual.

Ao proceder qualquer mudança legislativa, a tarefa torna-se difícil,


pois envolve vários fatores, entre eles a valoração da legislação que se quer
modificar e os anseios da comunidade. O papel do legislador é valorar
esses anseios e transformá-los em lei.

Particularmente, o contexto histórico da alteração legislativa da Lei nº


12.015/09 deu-se por conta do anteprojeto nº 253 de 2004, o qual tramitou
nas Casas Legislativas, portanto há 5 anos. Pelo lapso temporal que
dormitou o anteprojeto que alteraria o Código Penal, as modificações já
chegaram de forma vetusta.

Ao verificar ponto a ponto essas alterações, entendemos que em alguns


aspectos avançou o texto legislativo, em outros retrocedeu como
explicaremos adiante.

As alterações da novíssima lei são de cunho do direito material e


processual, ou seja, possuem caráter híbrido, mudando as regras do jogo.
Tanto os processos em andamento4 como aqueles com sentença definitiva
serão atingidos merecendo atenção por parte do Poder Judiciário,
Ministério Público e advogados de defesa.

Dividimos o texto em uma primeira parte, onde abordamos os aspectos


da lei, anotando as mudanças olhando para a sua dogmática e, entender o
contexto em que se pautaram. A análise da antiga nomenclatura Crimes
Contra os Costumes foi abordada. A mudança de foco para crimes contra a
dignidade sexual veio trazer novos paradigmas para essa modalidade
criminal.

Na segunda parte, propomos despachos por parte dos magistrados e


membros do Ministério Público, para adequação dos novos dispositivos em
consonância com a Lei nº 12.015/09, para os processos em andamento e
para os processos com decisão definitiva recorrível e irrecorrível.

4
Os processos em andamento e que começaram com Ação Penal Privada, seus titulares deixaram de
existir, devendo o processo ser retomado pelo MP, que a partir de então formará a opinio delicti.

6
CONTEXTUALIZANDO A LEGISLAÇÃO

Um dos trabalhos mais difíceis é sem dúvida a atualização da


legislação. Normalmente é feita por um grupo de juristas que auxiliam os
deputados e senadores na tarefa de interpretar os anseios da sociedade e
transportá-los para o âmbito legislativo.

O resultado desse trabalho depois corporificado, pode fazer com que


tenhamos leis que nem sempre estão em consonância com os anseios da
comunidade.

A justificação para o projeto que resultou na Lei nº 12.015/09 veio com


o trabalho da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito das Casas
Legislativas do Congresso Nacional sobre a violência sexual, a exploração
sexual de crianças e adolescentes.

A legislação penal estava arcaica. Os acontecimentos sociais andam


muito mais rápido do que está disposto na lei, tornando-a alheia aos casos
concretos efetivamente considerados, daí o avanço de doutrina e da
jurisprudência que procede a uma atualização da lei que demora a sofrer
modificações.

Andou bem o anteprojeto de Lei do Senado Federal de 2004, ao


afirmar que no caso dos “crimes sexuais, seja por estigmas sociais, seja
pelos valores preconceituosos atribuídos ao objeto e às finalidades da
proteção pretendida”.

Segundo o ante protejo, a justificativa para a mudança da legislação


tem como principio norteador o artigo 227, parágrafo 4º, “a lei punirá
severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do
adolescente”.

Concordamos com a invocação do texto constitucional. Todavia, a


interpretação da atualização legislativa não andou bem. O legislador
infraconstitucional promoveu distorções e injustiças como veremos mais
adiante.

O grupo de trabalho teve a participação dos seguintes órgãos:


Ministério da Justiça, Secretaria Especial de Direitos Humanos, Ministério
Público do Trabalho, Ministério Público Federal, Defensoria Pública da
União, e da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre a exploração

7
sexual de crianças e adolescentes e a Organização Internacional do
Trabalho5.

Segundo o anteprojeto, o grupo acima identificado utilizou


amplamente os estudos realizados pela Associação dos Magistrados e
Promotores da Infância e Juventude, mas não se viu nenhuma das duas
instituições como formadora do grupo de trabalho.

Importante destacar que havia várias situações concretas vividas pelas


crianças e adolescentes que redundariam em crime contra esse grupo
vulnerável e que não estavam contempladas pela legislação penal.

Louvamos a mudança de nomenclatura e entendemos que acertou o


legislador ao promover o status para Crimes contra a dignidade sexual.

Antes, o Código Penal utilizava a expressão crimes contra os


costumes, e justifica-se: Nos idos de 1940, o bem jurídico a ser protegido
eram hábitos e a moral da comunidade. Ao mudar a nomenclatura para
Crimes Contra a Dignidade Sexual, muda-se o foco e o bem jurídico passa
a ser a dignidade.

Infelizmente, mais uma vez o legislador perdeu a chance de tipificar,


de uma vez por todas, o tipo penal pedofilia. Com o vazio legislativo a
punição desses agentes continua ainda a ser feita pelo Código Penal e pela
legislação esparsa existente em diversos diplomas, o que para nós continua
de forma deficitária e cheia de vácuos legislativos.

5
Note-se que no grupo de trabalho do anteprojeto, estiveram ausentes na sua composição os juízes e
promotores estaduais. Nas varas estaduais é processada a maioria dos crimes sexuais. Informação obtida
no site do Senado Federal.

8
ANALISANDO PONTO A PONTO DA LEI Nº 12.015/09

A novíssima Lei nº 12.015/09 acabou com uma diferença histórica que


fazia a lei brasileira, entre o estupro e o atentado violento ao pudor. Na
verdade, a antiga disposição reconhecia a existência de dois crimes; o
artigo 213 com a antiga redação seria a exceção - cópula vaginal - a
redação do artigo 214 seria o atentado violento ao pudor, - atos libidinosos
- considerado a vala comum, dos crimes sexuais.

Na verdade, o Brasil tardiamente adota o mesmo modelo para a


identificação do crime de estupro, o que já ocorre na Espanha, Argentina e
Portugal, por exemplo. Não havia mais motivos para que no Brasil
tivéssemos dois artigos distintos para esse fim. A mudança veio em boa
hora.

Na verdade, a Lei nº 12.015/09 previu que um ser humano do sexo


masculino pode ser sujeito passivo de estupro graças à entronização da
novatio legis, com a aglutinação dos tipos penais para o direito positivo
brasileiro. Aqui vale desde logo uma constatação: a pena será mais branda
aos acusados de prática de crimes sexuais, mormente porque acabou com a
possibilidade de concurso de crimes, pelo menos nessa modalidade
delituosa.

Pela redação da lei revogada, o que não fosse cópula vaginal (pênis
intra vagina) poderia ser atentado violento ao pudor.

Com a redação antiga do artigo 213, se um agente praticasse relação


vagínica não consentida com violência e grave ameaça e sexo anal com a
mesma vítima, o Ministério Público poderia articular, na denúncia, o
concurso de crimes. In casu alguns promotores e juízes consideravam a
incidência do artigo 69 do CP (concurso material) 6.

Pela nova redação da Lei nº 12.015, isso não é mais possível.

Por isso entendemos que a decisão do STF, tomada por meio do


acórdão, nº HC 94504/RS cujo relator foi o Ministro Joaquim Barbosa,
onde os ministros da Suprema Corte, por 6 a 4, a respeito dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor deviam seguir a regra do artigo 69 do
CP, é inaplicável à espécie com o advento da nova lei.

6
Já adiantamos que com a nova redação não há que se falar mais em dois tipos penais já que aglutinados
pela Novatio Legis.

9
Ressalte-se na presente hipótese que não se trata de abolitio criminis
para aqueles que praticaram o antigo atentado violento ao pudor (214). Os
mesmos serão agora processados pelo novel, artigo 2137.

Lei 12.015/09- Art. 213- Constranger alguém, mediante


violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso.8

Pena: reclusão de 6 a 10 anos.

Na prática, representa que se um acusado foi denunciado somente pelo


artigo 214 na vigência da lei anterior, não haverá necessidade de
aditamento da peça acusatória, já que na posterior sentença o novo tipo
penal é o artigo 213. O legislador neste aspecto não alterou a pena a que
estava submetido o réu permanecendo a mesma no patamar de 6 a 10 anos
de reclusão.

Verifica-se que se houver a incidência dessa possibilidade nos autos


é um exemplo de Emendatio Libeli trazido pela Novatio Legis9. Tal
fenômeno é retratado por Pacelli:

Uma vez narrado o fato na denúncia ou queixa, a


consequência jurídica que dele extrai o seu autor, O MP
ou o querelante, não vincula nem poderia vincular o juiz
da causa. “Narra-me o fato que te darei o direito”. Na
Emendatio o fato já estará narrado, in casu a conduta
descrita no artigo 21310. O negrito é nosso.

O entendimento também é reforçado pelo Código de Processo Penal,


que nos termos do artigo 383 assevera: “o juiz sem modificar a descrição
do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição
jurídica diversa, ainda que, sem consequência, tenha que aplicar pena
mais grave”.

7
Não haverá necessidade de aditamento da denúncia por esse motivo, já que o acusado não se defende de
artigos, mas sim de fatos.
8
O processo de aglutinação dos artigos 213 e o antigo 214 do CP, foi verificado na lei. Não se trata de
abolitio criminis e sim de fagocitose jurídica operada pelo legislador.
9
A expressão é típica do autor na interpretação do novo dispositivo legislativo. Na emendatio libeli do
artigo 383 do CPPB a conduta já foi narrada. Na mutatio libeli há descrição de nova conduta prevista no
artigo 384 do CPPB.
10
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de processo Penal 7º Edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey.
2007, p. 508.

10
Houve o que chamamos de fagocitose jurídica11 do artigo 213 com o
214. Para o legislador considerou o estupro de maior abrangência do que o
atentado violento ao pudor, adequando à lei brasileira a prelecionados
internacionais.

O legislador coloca nas mãos dos juízes uma batata quente difícil de
digerir. Não especifica o que é ato libidinoso, dando margem a
interpretações de toda sorte. Um beijo pode ser considerado ato libidinoso
capaz de trancafiar uma pessoa por anos em uma cadeia.

Na legislação alienígena o ato libidinoso tem uma configuração


explícita na lei. Para a lei espanhola, ato libidinoso é representado pelos
seguintes atos: coito anal, coito oral, não dando margem a interpretações
errôneas por parte dos magistrados. Poderia o legislador brasileiro ter
especificado as condutas para evitar interpretações errôneas.

Nessa fagocitose, inovou o legislador quando prevê que a nova


modalidade de estupro contra adolescente entre 14 e 18 anos, cuja pena
passa ser de 8 a 12 anos de reclusão.12

A novel lei equipara duas circunstâncias à mesma causa de


exasperação da pena quando resultar de lesão corporal.

Portanto, com a aglutinação, um criminoso, por exemplo, que esteja


respondendo sem sentença prolatada por crimes de estupro e atentado
violento ao pudor com a antiga redação, com a articulação de concurso
material deve o magistrado, na sentença de mérito, promover o ajuste na
decisão pela novatio legis. O acusado será sentenciado com base em único
tipo penal. A decisão fará sempre destaque a Novatio Legis.

Com a aplicação da Novatio Legis13, haverá a aplicação de pena mais


branda ao acusado, já que estupro e atentado violento ao pudor, agora são a
mesmo delito.

Se de fato, pela exposição de motivos da lei era punir com mais


gravidade os crimes sexuais, errou o legislador ao “fundir” os dois crimes,
o tiro saiu pela culatra, ou digamos um tiro no próprio pé.

11
A expressão fagocitose jurídica foi utilizada na obra Direito Criminal Parte Geral de 2007 de nossa
autoria.
12
Para o legislador o fator biológico é motivo para a exasperação da pena.
13
A aplicação da Novatio Legis impede aplicação da decisão do STF de que o estupro e atentado violento
ao pudor são crimes continuados, bem como a aplicação do artigo 69 do CP.

11
Todavia entendemos que a aglutinação era necessária, pois outras
legislações já tratavam os crimes como um só tipo penal e o Brasil rumou
para uma planificação internacional.

Guilherme de Souza Nucci entende que não podem os Tribunais


Superiores rever a pena de um acusado que tenha sido condenado com
sentença transitado em julgado.

Neste aspecto concordamos com o citado autor, já que os autos não se


encontrariam mais nas instâncias superiores.

Todavia, se o processo ainda estiver pendente de julgamento, os


Tribunais devem proceder à adequação como citado por Choukr: “em se
tratando de emendatio libeli, não há óbice para sua aplicação em segunda
instância, desde que não implique em reformatio in pejus” (STJ – DJ data:
14.06.2004 p. 253 – relator Dílson Dipp.14

Mesmo porque os autos encontram-se no juízo da execução penal.

Todavia, tal procedimento pode ser feito pela Revisão Criminal, se for
indeferido pelo juízo da execução penal.

A situação torna-se grave, pois nesse exato momento muitos réus com
sentença transitado em julgado já terão cumprido a pena.

Senão, vejamos. Uma condenação por estupro e atentado violento ao


pudor, sob a égide do artigo 224 do CP. Cremos que muitos feitos no juízo
da execução penal estão nessa situação.

Com a Novatio Legis devem as penas ser revistas e a Lei nº 12.015


retroage porque é mais benéfica para o réu. É na verdade uma Novatio legis
com uma abolitio criminis às avessas.

A revisão pelo juízo da execução penal dos réus condenados é um


imperativo penal que não pode o magistrado da execução declinar. Refere-
se ao exercício da persecução criminal relativo ao Estado Democrático de
Direito. Nas palavras de Silva Junior:

Ressalte-se que a Escola Clássica, a primeira doutrina


penal, surgiu como uma filosofia política a ser observada
no exercício da persecução criminal, no desiderato de que
o ser humano fosse tratado de uma forma mais digna, com
o respeito aos seus direitos essenciais. O Estado

14
CHOUKR. Fausi Hassan. Código de Processo Penal. Comentários Consolidados e Crítica
Jurisprudencial. Lumem Júris. Rio de Janeiro. 2009. p. 609.

12
democrático estruturado tendo como um de seus
princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana,
reforça a idéia de que o exercício do poder político tem
como parâmetro os direitos fundamentais.15

Haverá uma sobrecarga de trabalho e por isso propomos para as


Corregedorias dos Tribunais a composição de uma comissão de
magistrados com a incumbência de identificação dos feitos e consequente
revisão das penas.

O entendimento de que tal providência é do juízo das execuções penais


repousa na inteligência do artigo 66 da LEP, que prevê.

Art. 66. Compete ao Juiz da Execução Penal:

I- Aplicar aos casos julgados lei posterior que de


qualquer modo favorecer o condenado.

II...

III... Decidir sobre:

a) Soma ou unificação de penas.

Não estamos a falar de abolitio criminis como já visto, mas sim de


novatio legis. Entendemos que o instituto aplicável ao caso concreto é o
Agravo em execução feito de forma inominada.

Em caso de indeferimento do Agravo por parte do juiz da execução


penal, poderá o acusado impetrar o Mandado de Segurança em matéria
criminal. Sobre o Mandado de Segurança em matéria criminal e seu
cabimento, Paulo Rangel destaca:

Não podemos confundir a natureza da matéria tratada, no


Mandado de Segurança com a origem da regulamentação
e disciplina do Instituto. Em outras palavras: Trata-se de
um instituto regulamentado e disciplinado no âmbito civil,
mas com perfeita aplicação nas matérias de natureza
criminal.16

É obvio, então deve ser feita a revisão da pena pelo juízo da execução
penal de todos os acusados por crime de estupro e atentado violento ao

15
JUNIOR. Walter Nunes da Silva. Curso de Direito Processual Penal. Teoria (constitucional) do
processo penal/ Walter Nunes da Silva Junior, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 385.
16
RANGEL. Paulo. Direito Processual Penal. 9º Edição. Lumem Júris. Rio de Janeiro. p. 886.

13
pudor que tiverem sido condenados em concurso material do artigo 69 do
CP. Propomos o seguinte despacho para a hipótese no final deste texto.

Defendemos que mesmo que o MP nada requeira, deve os autos ser


encaminhados ao defensor vinculado para ulteriores de direito.

O Magistrado da Execução deve rever a pena. Se não o fizer, o mesmo


poderá ser feito em sede de Revisão Criminal. Mais trabalho para o Poder
Judiciário, o que pode ser evitado.

Se a decisão não transitou em julgado, a revisão deve ser feita pelos


Tribunais sem qualquer problema. Não haverá supressão de instância como
entendem alguns autores.

14
ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

Uma nova figura criada pelo legislador previu a atual redação do artigo
217 do CP, como tipo autônomo, quando criminaliza a prática sexual de
pessoas abaixo de 14 anos e os que possuem deficiência mental: o estupro
de vulnerável.

Na verdade, a nova disposição é uma mescla da antiga redação do


artigo 213 acrescida com o artigo 224, que deu origem à nova redação sob
a nomenclatura estupro de vulnerável.

A introdução da nova nomenclatura é uma expressão utilizada pelo


código espanhol em seu artigo 180 parágrafo 3º que trata da pessoa
especialmente vulnerável do Código Penal espanhol de 1995.

Na nova tipologia, o legislador deveria ter incluído uma nova


modalidade de exasperação da pena na modalidade de aumento, qual seja a
pessoa internada e que é vulnerada em razão da sua condição de
enfermidade.

Este dispositivo já se encontra explicitado pelo Código Penal


português em seu artigo 166 quando trata de abuso sexual de pessoa
internada.

Na verdade, a nova figura penal é na verdade o artigo 213 fundido


com o artigo 224 que tratava da presunção de violência da lei revogada.

Nos estudos da comissão com o fito de punir mais severamente crimes


cometidos contra crianças e adolescentes surgiu essa nova figura penal.

Todavia, o legislador esqueceu-se que muitas meninas ou meninos


começam sua vida sexual com seus namorados antes dos 14 anos, tudo de
forma consentida. Será que andou bem o legislador? Outra questão: o
legislador baniu da vida dos deficientes mentais o sexo, os mesmos
juridicamente não devem ter apetite sexual. Será mesmo?

Continua com os magistrados a interpretação em tirar da lei a sua


finalidade teleológica. Será que teve o legislador essa intenção? Banir
completamente os deficientes mentais de ter um apetite sexual. Cremos que
não.

O estupro de vulnerável na valoração do legislador pune com


severidade o sexo com menores de 14 anos, acabando de vez com a

15
expressão violência presumida. Para o legislador a violência é real. Menor
de 14 anos é estupro de vulnerável.

Vejamos o seguinte exemplo.

Cometer estupro contra uma mulher adulta - Pena de 6 a 10 anos

Um casal de namorados, ele de 18 anos, ela de 13 anos e 364 dias-


pena de 8 a 15 anos. Note-se que essa penalidade é maior do que o sexo
entre menores entre 14 e 18 anos que é de 8 a 12 anos.

Na verdade, o legislador interpreta e determina que os menores de 14


anos estão proibidos e banidos de sexo. Na verdade, o que quer o legislador
é que os menores sejam castos até os 14 anos de idade.

A legislação vem destronar um entendimento do STF que relativizava


o sexo com menores de 18 anos quando a relação era consentida.

Uma pergunta que não quer calar: Como proceder quando duas pessoas
menores de idade já possuem uma vida sexual ativa de forma consentida?
O legislador coloca no mesmo patamar um namorado que pratica sexo com
sua namorada (sexo consentido) e um agente que pratica sexo com
violência.

16
MESCLA DE LEIS. RETROAÇÃO OU NÃO RETROAÇÃO DA LEI
Nº 12.015/09. EM PROCESSOS EM ANDAMENTO E/ OU
JULGADOS COM DECISÃO RECORRÍVEL E IRRECORRÍVEL

No aspecto prático de aplicação da nova lei, o que atormentará o


trabalho de juízes e promotores de Justiça é a retroação ou não da lei.
Quando aplicá-la se mais benéfica ou desprezá-la se mais severa ao réu.
De uma coisa não temos dúvida: a legislação promoveu mudanças tanto no
aspecto material como processual trazendo transformações de caráter
híbrido aos feitos em andamento, quer em decisão condenatória recorrível
ou irrecorrível.

Um dos problemas que devem ser enfrentados é da possibilidade de


mescla de um dispositivo revogado, por uma lei nova que altera
dispositivos da lei antiga, ou seja, pode o magistrado usar leis distintas,
quando mais favorável ao réu, e da mesma forma não retroagir a lei nova
por ser mais maléfica ao acusado?

Nos anos 90, a orientação do STF é de que tal mescla não poderia ser
aplicada, sendo vedado ao juiz tal atitude. O entendimento de não combinar
leis é acompanhado por Claus Roxin, e Nelson Hungria, pelo que
modestamente discordamos, visto que o a norma maior por ser
mandamento constitucional deve ser interpretada sempre em favor do
acusado.

A justificativa para tal entendimento é de que o magistrado ao agir


assim estaria criando um terceiro tipo normativo, ou seja, criando uma nova
legislação.

Aspecto tormentoso é a possibilidade do Magistrado em uma decisão


utilizar-se de uma lei revogada por ser mais benéfica ao acusado e parte da
lei nova.

Durante muitos anos o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi


no sentido da impossibilidade de mitigação de duas leis distintas em uma
decisão.

Em recente decisão publicada por meio do informativo 525 do SFT a


Ministra Elen Gracie votou no sentido de acompanhar o entendimento da
Corte que já perdurava por décadas, contrariamente a possibilidade de
mitigação de leis penais. Todavia, o pedido de vista do Ministro Cézar
Peluso num voto divergente, reconheceu a possibilidade da retroatividade

17
da lei mais benéfica17 com mescla de lei nova com lei revogada,
promovendo uma integração normativa de leis.

Os dispositivos da nova lei quando confrontados com a lei anterior ora


são mais maléficos, ora benéficos. Daí aplicar-se a regra de que a lei
só irá retroagir para beneficiar o réu. É a regra de Enrico Ferri que
prescreve:

A regra que os criminalistas repetem dos princípios gerais


do Direito, é que a “lei não dispõe senão para o futuro, e
não tem efeito retroativo. A lei é retroativa quando é mais
favorável ao acusado.18

Aqui repousa um dos preceitos básicos do Direito Criminal de que a lei


jamais vai retroagir para prejudicar o acusado e alcançar condutas
praticadas antes da entrada da lei, salvo se for para beneficiar o réu. O
professor da Escola de Coimbra, Eduardo Correa afirma:

(...) todos sabem que as normas jurídicas só devem


aplicar-se, em principio, àqueles factos que tenham lugar
depois da sua entrada em vigor, e, por conseguinte nunca
antes da sua promulgação. Trata-se naturalmente, agora,
de defender o indivíduo do próprio legislador, que
poderia, através de uma nova incriminação, ir punir a
prática de um facto só levado a cabo pela convicção de
que era lícito. Isto criaria como bem se compreende a
maior intranquilidade social.19 (português de Portugal).

Imaginemos a seguinte hipótese:

Um agente processado por crime do artigo 213 combinado com o


artigo 224, sob a égide da lei anterior. Pela regra antiga, o magistrado
aplicava a regra da Lei nº 8.072/90, (lei de crimes hediondos) elevando a
pena pela metade.

Pela nova regra, o artigo 9º da Lei de Crimes hediondos, em razão da


novatio legis, não tem mais aplicação no mundo jurídico tendo sua redação
revogada tacitamente, já que o legislador revogou expressamente o artigo

17
Estamos a falar do julgamento do artigo 12 da lei 6368, em que num voto divergente o Ministro Cezar
Peluso vislumbrou a possibilidade de mescla com a lei nova de tóxicos, recomendamos a leitura na
íntegra do voto vencedor.
18
COSTA. Elder Lisboa Ferreira da Costa. Curso de Direito Criminal parte geral. Belém. Unama. 2007,
p. 213.
19
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. V. I Reimpressão. Com a colaboração de Figueiredo Dias.
Coimbra: Almedina, 1963.p. 153.

18
224 do CP, pois a presunção de violência deixou de existir em nosso
ordenamento jurídico20.

Na verdade, a nova legislação vem dispensar um tratamento mais


igualitário ao acusado em termos de legislação internacional, unificando os
tipos penais e acabando de vez com a histórica diferença legislativa. O foco
do bem jurídico centrado na dignidade da pessoa humana foi acertado21,
aproximando o discurso a preceitos de índole democrática. Nesse sentido,
assevera Silva Junior:

Se, hodiernamente, como se disse, o respeito à dignidade


humana é algo que se mostra indissociável à ideia de
democracia, esta nem sempre foi vista como o melhor
regime de governo e sequer era mencionada na
Constituição de 1967. Ademais, no instante em que,
explicitamente, se coloca a dignidade humana como um
princípio fundamental da democracia brasileira, esse
preceito serve para afastar qualquer discurso jurídico
tendente a justificar um tratamento desfocado dos valores
imanentes a esse enunciado a quem pratica o crime.22

Outros magistrados, não aplicavam por entender que havia o bis in


idem, pois o fator idade menos de 14 poderia ser levado em consideração
da presunção de violência e também para o aumento da pena pela metade.

Se o magistrado opta pela hipótese, a pena mínima fica em nove anos


(seis do estupro+metade). A regra do estupro de vulnerável é mais benéfica
e deve ser aplicada, reduzindo-se a pena em oito anos, podendo ser feita em
qualquer grau de jurisdição.

Se o juiz adota a corrente de que a pena mínima deve situar-se em seis


anos, não se computando a exasperação, a lei nova não deve retroagir, pois
mais maléfica ao acusado.

20
Na verdade o legislador fez uma releitura da chamada presunção. A com a edição da lei 12.015/09 a
violência é real.
21
A mudança legislativa foi providencial, pois a antiga nomenclatura dos crimes contra os costumes
estava arcaica. Não cabe ao direito penal a proteção de bens jurídicos que afetam a moral e os bons
costumes. Esta proteção pode até ser tutelada por outros ramos do direito, mas não pelo Direito Penal. A
tutela do bem jurídico de crimes contra a dignidade sexual foi acertada.
22
JUNIOR. Walter Nunes da Silva. Curso de Direito Processual Penal. Teoria (Constitucional) do
Processo Penal/ Walter Nunes da Silva Junior, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 384.

19
COTEJANDO O DIREITO MATERIAL E O PROCESSUAL

A Lei nº 12.015 de 2009 trouxe algumas alterações materiais e


processuais e os magistrados à frente de Varas de competência de crimes
do juiz singular ou conexos deverão tomar.

Uma das importantes mudanças legislativas é que o legislador


extinguiu com a ação penal privada. Pela nova lei a ação agora é pública
condicionada ou condicionada à representação.

O legislador retirou da vítima a faculdade de ver seu algoz ser


processado, não podendo mais contratar um advogado proceder ao
processamento. Trouxe mais trabalho ao Ministério Público e deixou o
início do processo, a opinio delicti à disposição do Ministério Público.
Errou o legislador neste aspecto. A ação privada deveria ainda estar à
disposição da vítima, só a vítima tem o direito de decidir se quer que seu
algoz seja processado, ou se expor em uma batalha processual.

Com o fim da ação privada deve o Magistrado promover a adequação


de todos os processos que iniciaram sob a égide da ação privada, posto que
a mesma não mais existe no mundo jurídico.

Considerando que a Ação Privada deixou de existir, pergunta-se se as


ações que ainda correm no Judiciário continuam inalteradas. Há
entendimento adotado por Guilherme Nucci23 de que os processos que
iniciaram sob a égide da ação privada devem permanecer como estão, visto
que é mais benéfico para o réu.

Data vênia discordamos de tal posicionamento. Falamos de


desenvolvimento válido e regular do processo, o advogado que antes
postulava autorizado pela vítima, perdeu essa legitimidade pela Novatio
Legis. Tal processo deve ser retomado pelo Ministério Público, sob o
simples argumento.

Em caso de uma absolvição do acusado, a legitimidade para o recurso


não pode ser mais do advogado, já que a ação privada não mais existe para
esse fim. Por esse motivo muito simples, em eventual recurso à
legitimidade é inevitavelmente do Ministério Público, é ele que deve estar

23
O entendimento é adotado por Guilherme Nucci na sua obra Crimes contra a Dignidade Sexual.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a dignidade sexual: Comentários à Lei 12.015/09. São
Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009 página 71.

20
em Juízo. O advogado não pode mais estar em juízo postulando em nome
da vítima. Sua legitimidade acabou pela novel legislação.

Propomos o seguinte despacho ao Magistrado para adequação da Lei


nº 12.015, quando o crime iniciou com Queixa Crime. Quadro ao final
deste texto.

Pela antiga nomenclatura, os delitos sexuais eram promovidos


mediante queixa, ou seja, era uma ação privada. Todavia, a ação era
pública incondicionada quando resultasse no chamado estupro qualificado,
ou seja, quando havia lesões.

Para os processos em curso, cuja sentença ainda não foi prolatada,


deve o Magistrado promover um ajuste. Em dois aspectos: se o processo
iniciou com queixa crime independente de inquérito policial, e com o fim
da Ação Privada já que com a regra do artigo 225, a ação agora é de Ação
Pública condicionada à representação. A vítima deve vir aos autos para
dizer se ratifica a ação que antes era pública e agora condicionada à
representação, o processo estará eivado de nulidade absoluta.

Se o processo tem sua gênese com um inquérito policial, onde a vítima


esteve na presença de um delegado de polícia, entendemos que este ato
já se constitui em representação, não necessitando de que a vítima seja
intimada para dizer sobre a continuação do feito, portanto a legitimidade do
MP já estará consolidada.

Propomos o seguinte despacho para os juízes, no final deste texto.

Haverá necessidade de nova citação nos processos que foram


retomados pelo MP? Entendemos que NÃO. Basta uma simples
manifestação do MP de que ratifica todos os termos da Ação penal privada,
subscrevendo a parte final em que pede as providências finais ao juízo na
parte dispositiva da manifestação.

Se a vítima não comparecer para dar legitimidade ao MP, aplica-se o


disposto no art. 107 IV do CP, ou seja, o instituto da decadência, nos
processos que iniciaram somente com queixa crime sem inquérito policial.

Na possibilidade de Mutatio Libeli, o processo volta à estaca zero,


visto que o MP narra uma nova conduta ao acusado.

Pode ocorrer de um feito ter começado com Queixa Crime, em que


com o fim da ação penal privada o MP tenha que atuar no feito, órgão do
parquet entenda dar capitulação mais gravosa ao acusado, (uma agravante,

21
por exemplo, não articulada na queixa crime). Neste caso deverá haver
nova citação do acusado sob pena de nulidade, desde que a vítima tenha
procedido à representação devida.

Proponho o seguinte despacho no final deste texto.

Isso dará mais trabalho às secretarias das Varas onde tramita o presente
feito? SIM, mas a providência é necessária para se evitar nulidades.

Entendemos que tal providência tem caráter híbrido e afeta tanto o


direito material como o processual.

E perguntaríamos: Tal providência deve ser tomada quando um


processo está em grau de recurso no desembargo?

Entendemos que NÃO. A prestação jurisdicional foi contemplada sob


a égide da lei anterior. O magistrado de segundo grau somente analisará
aquilo que foi delimitado na sentença. Todavia, fazendo o devido ajuste de
que o crime de atentado violento ao pudor é agora o delito do artigo 213,
deve o desembargador ou ministro destacar que o acusado não se defende
de artigos, mas de fatos.

Considerando que a jurisprudência ainda não tem posição firmada, só o


tempo dirá se o STF determinará essa exigência ou não por parte dos
tribunais.

Nos processos existentes no Desembargo ou tribunais superiores em


que haja uma decisão a ser revista, não há necessidade de baixa do
processo em diligência, visto a inteligência do artigo 2º do CPP “A Lei
processual aplicar-se-á, desde logo, sem prejuízo da validade dos atos
realizados sobre a vigência da lei anterior.” 24

Aliás, importante nota é o verbete da súmula 608 do STF, e sua


adequação às novas regras, quando as vítimas deverão ser intimadas a
confirmar o prosseguimento da ação nos casos aplicados.

Entendemos que há uma preocupação de alguns autores se no caso de


estupro seguido de morte quem vai representar a vítima já que a ação
é condicionada à representação. Esse fato se resolve pela vocação
hereditária processual penal para representar o ofendido em Juízo, do artigo
100 Parágrafo 4º CP. Não concordamos que o crime estaria impune.

24
Vade Mecum Coleção de Leis RIDEL p. 411.

22
Finalmente há autores como Guilherme Nucci que entende que nos
fatos ocorridos antes de 07 de agosto de 2009, os crimes ainda seriam de
ação privada e que só a partir dessa data seriam de Ação Pública
condicionada à representação.

Data Vênia entendemos que não. O início da ação vincula-se ao


interesse processual na data da sua entrada em juízo, e embora os fatos
tenham ocorrido antes da lei, a partir do dia 07 de agosto de 2009 a mesma,
segundo o próprio legislador, não pode mais estar em juízo, somente quem
o legislador autorizar.

23
OUTROS DISPOSITIVOS MANTIDOS PELA NOVA
LEGISLAÇÃO

A alteração legislativa trouxe mudanças significativas já que na antiga


redação do tipo penal do artigo 215, havia uma causa de aumento de pena
considerando a mulher virgem.

Com a nova legislação o Direito Criminal sai de cena deixando de


proteger o fator virgindade, pelo menos para o caso de exasperação da
pena.

Trata-se de uma revolução, andou bem o legislador, quebrou tabus


impostos pela sociedade e também a hipocrisia pelo fato da mulher ser
virgem.

A dignidade sexual passa a ter proteção no âmbito jurídico. Se a vítima


virgem achar conveniente poderá intentar ação no Juízo Cível para reparar
o dano; o direito penal não poderá mais ser invocado. O novo tipo assim
define a nova tipologia retirando do âmbito penal essa proteção.

A aglutinação também se operou nos artigos 215 e 216 da parte


revogada do Código Penal.

Embora autores considerem de difícil comprovação essa fraude,


citamos o exemplo de uma mulher que namora um homem que possui um
irmão gêmeo. Este se fazendo passar pelo irmão tem com a mulher
conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Este ato será obtido mediante
fraude.

O legislador penal brasileiro mais uma vez andou mal na redação do


tipo penal. Poderia ter adotado a redação do Direito Português no seu artigo
167 quando descreve a fraude sexual: “Art. 167 do Direito Português:
“Quem, aproveitando-se, fraudulentamente, de erro sobre a sua identidade
pessoal, praticar com outra pessoa acto sexual de relevo é punido com pena
de prisão de até 1 ano”. O legislador prevê que a modalidade fraude é o
erro sobre a pessoa. Poderia o legislador brasileiro ter deixado isso claro no
texto da lei 12.015/09.

O artigo 215 trata da posse sexual mediante fraude:

Art. 215- Ter conjunção carnal ou praticar outro ato


libidinoso com alguém, mediante fraude ou com outro

24
meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de
vontade da vítima.

Pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único: Se o crime é cometido com o fim de


obter vantagem econômica, aplica-se também a multa.

Artigo 216-A. Ao crime de assédio sexual o legislador deveria


ter utilizado a expressão Coação Sexual. A vítima do assédio sexual pratica
sexo com o autor porque está coagida. E não porque está assediada.
Há uma “obrigação”. O autor objetiva uma troca de favores.

Entendemos que há uma impropriedade em reconhecer o


assédio sexual, com a redação da nova lei. Segundo Aurélio Buarque de
Holanda, o assédio ocorre quando há insistência, teimosia junto a alguém.

Portanto, para a designação do crime de assédio sexual cremos


que a melhor assertiva seria se o legislador tivesse utilizado a expressão
Coação Sexual, como adotado pela legislação portuguesa, que com
propriedade acertou na nomenclatura.

O núcleo central para a configuração dessa modalidade criminosa é a


condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de
emprego, cargo ou função, em relação à vítima. Se esses requisitos não
estiverem presentes, o crime de assédio não se configura.

Art. 229 com nova redação da Lei Nº 12.015/09 manteve a


criminalização da casa de prostituição, a nosso ver erroneamente.

Quanto à manutenção do artigo 229 que prevê a criminalização das


casas de prostituição não vemos sentido, já que a regulamentação de
referido comércio poderia dar dignidade às pessoas que se dedicam a essa
prática, como direitos trabalhistas, por exemplo.

A incoerência do artigo 234 é flagrante; se a vítima engravidar a pena é


aumentado até a metade, mas se contrair uma doença venérea ou moléstia
grave, por exemplo, uma hepatite, a pena será aumentada em igual
quantidade.

Deixamos nesta obra de tecer outros comentários: a Lei nº 12.015/09,


pois consideramos não relevantes para o momento. Nossa principal
preocupação foi proceder a explicações quanto a Novatio Legis, e
principalmente os reflexos nos processos em andamento e com decisão
penal condenatória recorrível e irrecorrível.

25
CONSIDERAÇÕES FINAIS

As alterações promovidas pela novel lei 12.015/09 alteraram


sobremaneira a legislação. Uma das alterações substanciais foi à elevação
da categoria crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade
sexual.

Se considerarmos o mote estabelecido pelas Comissões Parlamentares


de Inquérito que pretendiam apurar e responsabilizar os crimes sexuais
praticados contra crianças e adolescentes e posteriormente contribuir para a
alteração da legislação, pouco avançou nas suas finalidades. Dentre as
falhas que apontamos da novel lei apontamos as seguintes:

O direito positivo brasileiro a nosso ver andou bem ao unificar o crime


de estupro e atentado violento ao pudor em um só, como sói acontecer em
legislações como a Espanha, Portugal e Argentina. Portanto, o Brasil neste
aspecto não está inovando, apenas se adequando dentro de uma
planificação internacional.

Verifica-se que avançamos pouco em relação ao que se esperava da


reforma sobre crimes sexuais.

Entre eles destacamos:

1. Não tipificação dos crimes de pedofilia.


2. Tratamento desigual da lei em relação ao estupro de
vulnerável e o crime de estupro propriamente dito.
3. O fim da Ação Penal Privada nos casos da vítima maior de 18
anos, com a nova redação do artigo 225.
4. Aumento da carga de trabalho dos juízes e promotores com as
novas regras processuais.
5. Revisão pelo Juiz da Execução Penal de todas as penas
aplicadas nos crimes sexuais. Entendemos que a providência é
ex oficio, independentemente de provocação das partes visto
que é matéria de ordem pública.
6. Manutenção de crimes como a casa de prostituição que não
mais se aceitam em uma sociedade contemporânea.
7. Possibilidade de aplicação de penas desproporcionais.
8. Revogação da Súmula 608 do STF, pela Lei nº 12.015/2009.
9. A valoração feita pelo legislador no que tange ao artigo 234
que trata da exasperação da pena em que valora que a pena

26
será aumentada quando resultar de gravidez e de um sexto até
a metade se for feita a transmissão de uma DST25.

As dificuldades serão apontadas no decorrer da aplicação da nova lei,


aos processos que estão em andamento e aos processos em que há decisão
recorrível e irrecorrível. Posteriormente, o posicionamento jurisprudencial
firmará a convicção se a lei avançou ou trouxe retrocessos. Por enquanto,
em nossa modesta posição, venceu o falso moralismo e a atecnia jurídica.

25
O legislador valora segundo seus padrões o comportamento humano. Se a SIDA (AIDS) é uma doença
sexualmente transmissível e, se o agente a transmite por meio do ato sexual intencionalmente, para o
legislador isto é menos grave do que engravidar uma mulher, para nós um paradoxo difícil de explicar.

27
LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.

Mensagem Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no


de veto 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o
art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que
dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do
inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga
a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de
corrupção de menores.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso


Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-


Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o
da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes
hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição
Federal.

Art. 2o O Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de


7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar com as
seguintes alterações:

“TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave


ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou


se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

28
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR)

Violação sexual mediante fraude

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso


com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte
a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter


vantagem econômica, aplica-se também multa.” (NR)

Assédio sexual

Art. 216-A. ....................................................................

..............................................................................................

§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor


de 18 (dezoito) anos.” (NR)

“CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer


a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (VETADO).” (NR)

Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título,


procede-se mediante ação penal pública condicionada à
representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal


pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou
pessoa vulnerável.” (NR).

29
“CAPÍTULO V
DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE
PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE
EXPLORAÇÃO SEXUAL

.............................................................................................

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração


sexual

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma


de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a
abandone:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,


enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

...................................................................................” (NR)

“Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro,


estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não,
intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

...................................................................................” (NR)

Rufianismo

Art. 230. ......................................................................

.............................................................................................

§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze)


anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta,
irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

30
§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça,
fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da
vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da


pena correspondente à violência.” (NR)

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração


sexual

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional,


de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma
de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no
estrangeiro.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar aliciar ou


comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento
dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2o A pena é aumentada da metade se:

I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o


necessário discernimento para a prática do ato;

III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,


enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem


econômica, aplica-se também multa.” (NR)

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual

Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém


dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra
forma de exploração sexual:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

31
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar aliciar, vender
ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento
dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2o A pena é aumentada da metade se:

I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o


necessário discernimento para a prática do ato;

III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,


enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem


econômica, aplica-se também multa.” (NR)

Art. 3o O Decreto-Lei no 2.848, de 1940, Código Penal, passa a


vigorar acrescido dos seguintes arts. 217-A, 218-A, 218-B, 234-A,
234-B e 234-C:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso


com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no


caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

32
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou


adolescente

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14


(catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro
ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração


sexual de vulnerável

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra


forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar
que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem


econômica, aplica-se também multa.

§ 2o Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com


alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na
situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que


se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório


da condenação a cassação da licença de localização e de
funcionamento do estabelecimento.

“CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES GERAIS

Aumento de pena

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é


aumentada:

33
I – (VETADO);

II – (VETADO);

III - de metade, se do crime resultar gravidez; e

IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite a vítima


doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber
ser portador.”

“Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos


neste Título correrão em segredo de justiça.”

“Art. 234-C. (VETADO).”

Art. 4o O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei de


Crimes Hediondos, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1o ............................................................................

..............................................................................................

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

...................................................................................................

...................................................................................” (NR)

Art. 5o A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar


acrescida do seguinte artigo:

“Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18


(dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a
praticá-la:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem


pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios
eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas


de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar

34
incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.”

Art. 6o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 7o Revogam-se os arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Decreto-Lei no


2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e a Lei no 2.252, de 1o
de julho de 1954.

Brasília, 7 de agosto de 2009; 188o da Independência e 121o


da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA


Tarso Genro

35
SENTENÇA

ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ROUBO.

AUTOS DE PROCESSO

AUTOR: JUSTIÇA PÚBLICA.

ACUSADO: V. A. C. C.

EMENTA

Estupro e roubo. Concurso material,


art. 69 do Pergaminho Penal
Brasileiro. Restou provado que o
acusado V. A. C. C. foi autor dos
crimes de estupro com violência
real e roubo, sendo absolvido do
crime de atentado violento ao pudor,
por não haver comprovação da
ocorrência do delito, através de
depoimentos e testemunhas e laudo
pericial. Condenação que se impõe.

RELATÓRIO

Vistos, etc.

O Ministério Público Estadual, com base no incluso inquérito


policial, ofereceu denúncia (fls. 02/04) contra:

V. A. C. C., brasileiro, paraense, solteiro,


filho de J. C e M. do R. C.

36
Como incurso nas sanções punitivas previstas no art. 157, 213
e 214, do Código Penal Brasileiro.

Narra exordial acusatória, que no dia 20 de fevereiro de 2002,


por volta das 18h30min, à vítima, Sra. P. C. F. L., agente de saúde
da comissão de bairros de Belém, encontrava-se nas imediações do
bairro da Cidade Nova desenvolvendo suas atividades laborais.

Em dado momento, quando a vítima já retornava para sua


residência, foi abordada pelo ora denunciado o qual passou a
conversar com a mesma, indagando-lhe sobre seu nome e seu
trabalho, visando com isso conquistar sua confiança e desviar sua
atenção.

Durante a conversa, repentinamente o acusado empurrou a


vítima contra a parede de uma casa e anunciou que aquilo se
tratava de um assalto, exigindo que a vítima lhe entregasse seu
cordão, tendo a vítima procedida daquela forma em razão da grave
ameaça a qual foi submetida.

Ocorre que, não satisfeito em subtrair os pertences da vítima,


o acusado segurou fortemente a vítima puxando-a para trás da
igreja de Santa Edwiges a fim de estuprá-la.

Ao chegar naquele local, o acusado usando de violência


física e de grave ameaça, pois dizia portar uma escopeta,
determinou que retirasse sua calça comprida, passando a praticar
com a mesma conjunção carnal, bem como que a mesma
praticasse com ele sexo oral.

Em dado instante o administrador da igreja, Sr. W. saiu do


salão paroquial, tendo naquele instante o acusado se evadido do
local, tendo a vítima sido socorrida por pessoas que se encontraram
na igreja.

Após o bárbaro evento delituoso, a vítima se dirigiu até a


SU/Marambaia, onde foi instaurado inquérito policial, tendo sido
empreendido diligências no sentido de identificar o autor do delito,
no que se chegou a pessoa do ora denunciado W. A. C. C.

37
O indiciado, não foi ouvido diante à autoridade policial, pois
desde a consumação do delito evadiu-se do distrito da culpa, sendo
até mesmo decretada sua prisão preventiva, folhas 52 e 53.

Oferecida a denúncia, foi recebida em 14 de maio de 2002,


sendo designada audiência de qualificação e interrogatório dos
acusados para o dia 20 de maio de 2002, constantes às folhas 60.

A audiência de qualificação e interrogatório não se realizou


perante esta vara, pois por diversas vezes o acusado foi citado para
se defender das acusações a ele imputadas na denuncia, sendo até
mesmo citado por edital, no entanto não compareceu, sendo
posteriormente decretada sua prisão preventiva, conforme consta
às folhas 67, 68, 69, 72 e 75.

Em relação ao estupro e ao atentado violento ao pudor,


previstos nos art. 213 e 214, do Código Penal Brasileiro, se procede
através de ação privada, mediante queixa. Porém, como o estupro e
o atentado violento ao pudor, no caso em tela, foram praticados
com violência real, ou seja, a vítima além da própria agressão
peculiar da violência sexual sofreu lesões corporais, constatado
através de laudo pericial, por isso se procede através de ação
pública incondicionada, acostado às fls. 18, 19 e 20 destes autos.

Sobre o assunto, o STF tem entendimento pacífico


através da súmula 608:

No crime de estupro, praticado mediante


violência real, a ação penal é pública
incondicionada.

Para Celso Delmanto, “Situado no capítulo IV, este art. 225,


preceitua, em seu caput, que nos crimes contra os costumes,
“definidos nos capítulos anteriores”, só se procede mediante queixa.
Do denunciado, resultam duas regras fundamentais: 1º. Nos crimes
previstos nos art. 213 a 220, que são inscritos nos capítulos
precedentes, a ação penal é privada (queixa crime). 2º. Se ocorrer

38
resultado lesão corporal ou morte, o estupro ou atentado violento ao
pudor, será objeto de ação pública incondicionada.26.

Ademais, éo entendimento jurisprudencial do Pretório


Excelso:

O emprego de violência real para a


consumação do crime de estupro, resultando
lesões corporais na vítima, configura crime
complexo, aplicando-se o art. 101 e
afastando-se o art. 225 d CP, sendo a ação
penal pública incondicionada, o mesmo
ocorrendo no caso de atentado violento ao
pudor.27

É de suma importância mencionar, que o acusado constituiu


advogado, seguindo os autos seu curso normal, folhas 94.

Não houve defesa prévia, pelas razões acima expostas.

A representante do Ministério Público, em folhas 146, pediu


saneamentos de irregularidades, pois o acusado não foi ouvido em
juízo.

A citação é o chamamento do acusado em juízo, dando-lhe


ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma
infração penal, bem como lhe dando oportunidade de se defender
pessoalmente e através de defesa técnica. Trata-se de um corolário
natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido
através do contraditório e da ampla defesa, insculpido no art. 5º LIV
e lV da Carta Política.

Deve ser feito alusão ao que preceitua o art. 367 do CPPB:

O processo seguirá sem a presença do


acusado, que, citado ou intimado
pessoalmente para qualquer ato, deixa de
comparecer sem motivo justificado (...).

26
DELMANTO, Celso, Código Penal Comentado, 7º edição, Editora Renovar, 2007, p. 607.
27
STF HC 73.411 DJU 3.5.96 e STJ HC 3.868 DJU 6.5.96.

39
Sobre o tema esclarece Guilherme de Souza Nucci: “As
hipóteses previstas neste artigo, são mais do que razoáveis para o
curso do processo, ainda que o réu dele não participe ativamente.
Demonstra seu desinteresse de acompanhar a instrução, não
havendo razão para o juiz continuar insistindo para que compareça,
é seu direito de audiência e não obrigação de estar presente”.28

QUANTO A REVELIA

Vale destacar inicialmente o sentido da palavra revelia, que


quer dizer estado ou caráter de revel, isto é, aquele que se revolta,
insurgente, rebelde, teimoso. A aplicação no âmbito do Processo
Penal difere daquela do processo Civil. No campo processual penal
a revelia jamais imporá ao acusado qualquer efeito de presumirem-
se verdadeiros aos fatos articulados pelo Ministério Público, nem
presunção de culpa.

Outrossim, é a lição de Eugênio Pacelli: “Advirta-se que em


processo penal, a revelia, verificada a partir da ausência
injustificada do acusado por ocasião de qualquer ato relevante do
processo, tem como única conseqüência a não intimação dele para
praticar atos subseqüentes, exceção feita a intimação da sentença,
que deverá ser realizada sob quaisquer circunstancias”.29

Deve trazer a lume a lição de Nucci: “A CF de 1988, garante


direito fundamentais a toda a pessoa acusada da prática de uma
infração penal. Assim, presume-se inocente o indivíduo até que se
obtenha uma sentença transitada em julgado, bem como é
assegurado tanto a ampla defesa quanto o contraditório, tudo a
constituir a devido processo legal, e mais, tem o inafastável direito
ao silêncio. Não sendo obrigado a produzir prova contra si mesmo.
O réu no processo penal, ocupa posição diferenciada do que ocorre
no processo civil. Se neste ainda se fala em revelia e seus efeitos.
O acusado não é teimoso, rebelde ou pertinaz por que deixa de
comparecer em juízo para ser interrogado, afinal, pode calar-se
diante do juiz. Que vantagem em comparecer para ficar silente”?30

28
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 8º edição, Editora Revista dos
Tribunais, p. 667.
29
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 7º edição, Editora Del Rey, p. 484.
30
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal, 2008, Editora Revista dos Tribunais, p. 643.

40
Durante a instrução processual foram inquiridas 04 (quatro)
testemunhas de acusação.

As partes nada requereram na fase do art. 499 do Código de


Processo Penal.

Em alegações finais, por meio de memoriais escritos, o


Parquet, após analisar o conjunto probatório, entendeu estarem
devidamente demonstrada à materialidade e autoria dos delitos em
relação ao acusado, pugnando pela condenação do mesmo,
ratificando os termos da denúncia.

Na mesma fase processual a Defesa do acusado pleiteia por


sua absolvição, afirmando haver insuficiência de provas.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO.

Trata-se de ação penal pública incondicionada objetivando


apurar a responsabilidade criminal do acusado retro identificado,
pela prática dos delitos de roubo, previsto no art. 157, combinado
com os art. 213 e 214, do Diploma Penal Pátrio.

Pelo fato de o estupro ter sido cometido com violência real, à


ação é pública incondicionada.

Verifico que o processo tramitou sob o rito processual


adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de
violação de princípios constitucionais tais como, do contraditório e
da ampla defesa, basilares do devido processo legal, não havendo
ainda, qualquer questão prejudicial dirimida, estando, assim apto a
que seja prolatada a sentença de mérito.

O dispositivo supra elencado descreve o crime de roubo,


estupro e atentado violento ao pudor nos seguintes termos:

41
ROUBO

Art. 157: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para


outrem, mediante grave ameaça ou violência à
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido a possibilidade de resistência.

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e


multa.

Segundo Paulo José da Costa Junior, “o roubo é o


assenhoreamento da coisa alheia móvel, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça à pessoa. Crime complexo compõe-se
de vários tipos penais. Deve haver um nexo de causalidade entre a
violência (física ou moral) empregada e o apoderamento da rés
aliena. Em sentido estrito, constitui a violência em exercitar o
agente a energia física contra a pessoa humana, em seu prejuízo,
de modo excessivo e indevido. A violência ou a grave ameaça
podem produzir uma coação absoluta ou relativa, conforme se
venha a deixar à vítima certa margem de autonomia na conduta a
tomar. Nem sempre a força física sobrepuja em poderio, a força
moral contida na ameaça, esta poderá anular por completo a
liberdade do ofendido por sua gravidade e imediatismo”.31

No tocante a consumação, o roubo é considerado consumado


quando a coisa sai da alça de domínio da vítima. O lapso temporal
em que há a posse tranquila é irrelevante para a consumação do
fato típico. O requisito é a existência dessa posse em algum
momento, não precisando desse liame entre a pacificidade da
posse e o tempo decorrido do alcance da posse.

Para Nucci ocorre o momento consumativo, quando o agente


retira o bem da esfera e vigilância da vítima.32

Nesse diapasão é o entendimento de Mirabete: “O crime de


roubo se consuma, como no furto com a inversão da posse, ou seja,
nos termos da jurisprudência predominante, se o agente tem a
posse mais ou menos tranqüila da coisa ainda que por breve
momento, fora da esfera de vigilância da vítima”.33

Faz mister trazer à baila, o entendimento jurisprudencial pátrio:

31
COSTA JR, Paulo José, Curso de Direito Penal, 9° edição, Editora Saraiva, 2008, p.396.
32
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Parte Geral e Especial, 4º edição, Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p.694.
33
MIRABETE, Julio Fabbrini, Código Penal Interpretado, 6º edição, Editora Atlas, p.1351.

42
STF – Habeas Corpus - Momento da consumação
do crime de roubo. O roubo se consuma no
instante em que o ladrão se torna possuidor da
coisa móvel alheia subtraída mediante grave
ameaça ou violência – Para que o ladrão se torne
possuidor, não é preciso em nosso direito que ele
saia da esfera da vigilância da vítima, mas, ao
contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a
violência, para que a detenção sobre a coisa se
torne posse, ainda que seja possível ao antigo
possuidor retomá-la pela violência, por si ou por
terceiro, em virtude de perseguição imediata.34
“Consuma-se o roubo com prática de violência,
independentemente da efetiva subtração ou
recuperação imediata da rés furtiva.
Jurisprudência pacifica da Suprema Corte e de
outros Tribunais Brasileiros”.35 Praticado lesões
corporais contra a vítima, com o fim específico de
subtrair-lhe o patrimônio, resta consumado o roubo
qualificado, ainda que a subtração da coisa não
tenha se efetivado.36

ESTUPRO

Art. 213: Constranger mulher à conjunção carnal,


mediante violência ou grave ameaça. Pena –
reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

É a finalidade de obter a conjunção carnal, satisfazendo a


lascívia. Ainda que haja intuito vingativo, ou outro qualquer na
concretização da conjunção carnal, não deixa de envolver uma
satisfação mórbida do prazer sexual.

Preceitua a Lei nº 6072/90 art. 1º, ser o estupro um delito


hediondo, trazendo por consequência, todas as privações impostas
pela referida lei, dentre as quais: o considerável aumento de prazo
para o livramento condicional, a impossibilidade de concessão de
indulto, graça ou anistia, a elevação do prazo necessário para
progressão de regime, dentre outros.

34
JSTF 174/321.
35
Apelação 966.461-1 RJTACRIM 40/54.
36
RT 773/691.

43
“Estupro vem de stuprum, que no direito romano equivalia a
qualquer congresso sexual indevido, compreendendo inclusive a
pederastia e o adultério. Não deixa de ser uma forma especial de
constrangimento ilegal, em que a tutela recai, principalmente, sobre
os costumes. Caracteriza-se o estupro, o mais grave dos atentados
contra a liberdade sexual, pela prática da conjunção carnal, é a
cópula sexual normal. Embora o objeto material seja o corpo da
vítima, o interesse tutelado é a liberdade sexual.

Os elementos essenciais da conduta são a conjunção carnal


com mulher discordante e o emprego de violência, física e moral,
para a prática do coito. A conjunção carnal se define como a união
dos órgãos genitais da pessoa de sexo diverso. “É a introduction
penis intra vas (cópula vaginal), achando-se excluído o coito per
anus, o que configura o crime do art. 214 do CP”.

Aperfeiçoa-se o crime com a introdução, ainda que parcial, do


pênis na vagina. Não se faz mister que o agente atinja o orgasmo.
“Conjunção carnal não significa coito completo, basta a cópula
vestibular para a consumação”.37

Para haver consumação, Nucci, entende que “basta introdução


ainda que incompleta do pênis na vagina, independentemente de
ejaculação ou satisfação efetiva do prazer sexual”.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

Art. 214: Constranger alguém,


mediante violência ou grave ameaça a
praticar ou permitir que com ele se
pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal.

Pena – Reclusão de 6 (seis) a 10


(dez) anos.

É a incriminação de ato libidinoso diverso da cópula normal,


mediante violência. Ato libidinoso é qualquer ato que extravase o
apetite desenfreado de luxuria do agente, executado o coito

37
COSTA JR, Paulo José da, Curso de Direito Penal, 9º edição, Editora Saraiva, p 607.

44
vagínico. Poderá tratar-se do coito anal ou oral, do coito inter
femora, da masturbação, da apalpação de órgãos genitais, da
cópula entre os seios ou axilas, etc.

“Ato libidinoso é todo aquele que venha a satisfazer a


concupiscência ou a luxuria do agente. Num aspecto objetivo, é
todo aquele ato que atenta contra o pudor do médio, contrastante
com o sentimento normal de moralidade. Deverá ainda o ato, para
ser tido como libidinoso, ter como motivação e materialidade
indecoroso, deverá, deve traduzir uma expansão de luxuria. Não há
ato libidinoso sem libidinosidade. A libidinagem é o
descomedimento do apetite carnal” 38.

DO CONCURSO DE CRIMES

CONCURSO MATERIAL

Observa-se, diante das provas trazidas a este juízo, que o


agente, mediante mais de uma ação praticou três crimes diversos,
devendo ser punido pela somatória de todos os crimes que
incorreu.

Para Nucci, “Quando o agente mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes, deve ser punido pela soma
das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, porque
adota o sistema da acumulação material nesse contexto. O
concurso material pode ser homogêneo (prática de crimes
idênticos) ou heterogêneo (prática de crimes diversos)” 39.

“Contudo, uma vez afirmada a existência de concurso material,


a regra a ser adotada será do cúmulo material. Como dito linhas
atrás, o juiz deverá encontrar, isoladamente, a pena correspondente
a cada infração penal praticada. Depois do cálculo final de todas
elas, haverá o cúmulo material, ou seja, serão as penas somadas
isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal
praticada. A soma é a simples operação matemática que tem por
finalidade reunir, adicionar, a fim de chegar a um resultado final de

38
COSTA JR, Paulo José, Curso de Direito Penal, 9º edição, Editora Saraiva, p. 610.
39
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 4º edição, Editora Revista dos Tribunais, p.
477.

45
todas as penas aplicadas ao condenado. A unificação embora não
deixe de ser uma soma, destina-se a afastar do total das penas
aplicadas ao condenado o tempo que supere o limite de trinta anos
para o cumprimento da pena de terminado pelo art. 75 do CP”40.

A materialidade e a autoria dos crimes de roubo e estupro,


encontram-se cabalmente provadas nos autos, pois as provas
testemunhais colhidas na instrução processual, fornecem
embasamento para uma condenação.

As provas testemunhais colhidas na instrução processual são


uníssonas em apontar os denunciados como sendo os autores do
delito narrado na exordial acusatória.

A testemunha (vítima) P. C. F. L., afirmou perante este juízo que,


folhas 120:

(...) que os fatos aconteceram de forma como estão


narrados na denúncia, que a vítima ficou com
hematomas no braço e nas pernas em virtude do
ato criminoso praticado pelo acusado, que durante a
prática do delito o acusado dizia que estava armado;
(...) que o acusado primeiro pediu o cordão da
vítima, (...) que depois de estar de posse do cordão
o acusado empurrou a vítima para trás da igreja que
estava em construção; que houve realmente o
estupro em vista da penetração seguida de orgasmo
por parte do acusado; que a depoente viu o rosto do
acusado quando este abordou a vítima pela primeira
vez e quando estava praticando o ato sexual com
ela (...)

Já a testemunha O. De S. afirmou, folhas 122.

Que depoente estava saindo de sua casa, por volta


das 18h:30min., quando ouviu comentários de que o
acusado havia estuprado uma jovem perto da igreja;
que o acusado foi visto correndo saindo do local;
que soube que foi muito grande o estrago feito na
vítima pelo acusado(...)

Também inquirida por este juízo, à testemunha W. G. R.,


afirmou que, folhas 137:

40
GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal Parte Geral, volume 1, Editora Impetus, 2007, p 593.

46
(...) Que faz parte da administração da paróquia de
Santa Edwiges; que ao abrir o salão paroquial da
igreja, teve contato com a vítima chorando; que a
vítima afirmou para a testemunha que havia sido
estuprada; que a vítima foi socorrida por vários
populares que se encontravam na igreja (...).

Como se vê, em decorrência das provas carreadas, encontro


cabalmente comprovado que o réu V. A. C. C., foi autor do delito de
roubo e estupro, art. 157, “caput”, e 213, ambos do Código Penal
Pátrio.

Observação a ser feita, é que no bojo do processo, não se


encontrou provas que o réu praticou o crime de atentado violento ao
pudor tipificado no art. 214 do CPB, conforme atestado de perícia
acostados às folhas 19, não podendo ser condenado por este
crime, impondo em relação a tal delito a absolvição. ´

Essa conclusão decorre da análise e valoração dos


depoimentos colhidos na fase policial, perícia do instituto médico
legal, confrontados com a prova testemunhal coletada em juízo,
sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestada pela
vítima, pelas testemunhas, o que demonstra a existência de um
conjunto probatório coerente e harmônico entre si, sempre dentro
das balizas da ampla defesa e do contraditório.

“Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos


métodos para se defender da imputação feita pela acusação. A toda
alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por
uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar,
havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a
pretensão punitiva do estado e o direito à liberdade de e à
manutenção do estado de inocência do acusado”.41

DISPOSITIVO

Por derradeiro, e por tudo mais que dos autos consta, julgo
procedente em parte o pedido formulado pelo Órgão Acusador, para
condenar o réu V. A. C. C., como incurso nas penas previstas no
art. 157, “caput”, e 213 ambos, do Pergaminho Penal Brasileiro.

41
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 84

47
Em razão disso passo a dosar de forma individual e isolada a
pena a ser aplicado a V. A. C. C., em estrita observância ao
disposto pelo artigo 68, caput, do CPB.

“Obedecendo-se a norma constitucional que obriga à lei a


regular a individualização da pena, o artigo estabelece um sistema
de aplicação da pena considerando todas as circunstâncias
pessoais e objetivas que cercam o autor e o fato praticado. Esse
processo é o mais adequado, pois impede a apreciação simultânea
de muitas circunstâncias de espécies diversas e, além disso,
possibilita as partes melhor verificação a respeito da obediência aos
princípios de aplicação da pena”.42

Primeiramente, far-se-á dosagem da pena em relação ao


roubo, art. 157, “caput”, CPB.

Analisadas as diretrizes do art. 59 e 68, ambos do Código


Penal Pátrio, e, utilizando-se o critério trifásico de aplicação da
pena, tem-se a seguinte pena base.

CULPABILIDADE – denota que o réu agiu com culpabilidade


normal à espécie.

ANTECEDENTES – Apontam além deste processo, outros


três, dois dos quais pela prática do delito de roubo majorado e outro
pela prática de furto, o que denota seus maus antecedentes
criminais.

CONDUTA SOCIAL – Não investigada.

PERSONALIDADE – Sua personalidade parece ser voltada


para o crime.

MOTIVOS – Os motivos do delito constituem-se pelo desejo de


obtenção de bem alheio, o qual já é punido pela própria tipicidade e
previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica do
crime de roubo.

CIRCUNSTÂNCIAS – Encontram-se relatadas nos autos e


devem ser valoradas negativamente, já que a ação do acusado foi
em cometer crime mediante violência e grave ameaça.

42
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 84

48
CONSEQUÊNCIAS – Houve prejuízo material para a vítima,
pois não conseguiu reaver seus bens.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Não contribuiu em


nenhum momento para a prática do crime.

FIXAÇÃO DA PENA

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente,


é que fixo a pena base de V. A. C. C. em 5 (cinco) anos de reclusão
e ao pagamento de 30 dias de multa, cada um equivalente a 1/30
(um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato
delituoso, observado o disposto pelo art. 60, “caput”, do CP, por
inexistirem elementos para auferir a situação econômica do réu.

No bojo do processo, não se verifica atenuantes ou


agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de
pena.

Posto Isto, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de


reclusão, em relação ao roubo, art. 157 caput do CPB.

Nego ao condenado o direito de recorrer em liberdade, pois na


certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o acusado está
sendo processado em outros três feitos. Ademais, tem decretado
contra o mesmo prisão preventiva, não tendo, pois, motivo para sua
revogação.

Em seguida passo a dosar a pena do crime de estupro, art.


213 do CPB.

Analisadas as diretrizes do art. 59 e 68, ambos do Código


Penal Pátrio, e, utilizando-se o critério trifásico de aplicação da
pena, tem-se a seguinte pena base.

CULPABILIDADE – Denota que o réu agiu com culpabilidade


normal à espécie.

ANTECEDENTES – Apontam além deste processo, outros


três, dois dos quais pela prática do delito de roubo majorado e outro
pela prática de furto, o que denota seus maus antecedentes
criminais.

CONDUTA SOCIAL – Não investigada.

49
PERSONALIDADE – Sua personalidade parece ser voltada
para o crime.

MOTIVOS – Os motivos do delito constituem-se pelo desejo de


satisfação da libido, o qual já é punido pela própria tipicidade e
previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica do
crime de estupro.

CIRCUNSTÂNCIAS – Encontram-se relatadas nos autos e


devem ser valoradas negativamente, já que a ação do acusado foi
em cometer o crime mediante violência e grave ameaça.

CONSEQUÊNCIAS – Houve consequências psicológicas para


a vítima de forma irreparável.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Não contribuiu em


nenhum momento para a prática do crime.

FIXAÇÃO DA PENA

A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente,


é que fixo a pena base de V. A. C. C. em 8 (oito) anos de reclusão,
não sendo fixado multa, pois o tipo penal não prevê tal hipótese.

No bojo do processo, não se verifica atenuantes ou


agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de
pena.

Posto Isto, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos de


reclusão, em relação ao roubo, art. 213, caput do CPB.

Em vista do concurso material supramencionado, previsto no


art. 69 do CPB, passo a somar as duas penas, fixando no total
definitivo em 13 (treze) anos de reclusão e ao pagamento de 30
dias de multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário
mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto
pelo art. 60 “caput” do CPB, por inexistirem elementos para auferir a
situação econômica do réu.

Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “a” do CPB o acoimado


deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
anteriormente dosada em regime fechado.

50
Nego ao condenado o direito de recorrer em liberdade, pois na
certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o acusado
está sendo processado em outros três feitos. Ademais, tem
decretado contra o mesmo prisão preventiva, não tendo, pois,
motivo para sua revogação.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.

Após o trânsito em julgado desta decisão, tomem-se as


seguintes providências.

1. Lance-se o nome dos réus no rol dos culpados.

2) Expeça-se a guia de execução do réu, ou caso transite


em julgado esta decisão somente a acusação, expeça-se guia de
execução provisória, para seu devido encaminhamento ao
estabelecimento prisional definido.

3) Em observância ao disposto no art. 71, § 2°, do Código


Eleitoral, oficie-se ao TRE deste Estado, comunicando a
condenação do acoimado, com a devida identificação,
acompanhada de cópia da presente decisão, para cumprimento do
estatuído pelo art. 15, III, da Magna Carta.

4) Proceda-se o recolhimento da pena pecuniária de acordo


com o disposto no artigo 50 do CPB e 686 do CPPB.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se

Belém, 10 de abril de 2009.

ELDER LISBOA FERREIRA DA COSTA.

Juiz de Direito da 6° Vara Criminal da Capital.

51
SENTENÇA COM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 12.015/09

ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ROUBO.

AUTOS DE PROCESSO

AUTOR: JUSTIÇA PÚBLICA.

ACUSADO: V. A. C. C.

EMENTA

Duplo concurso material do artigo


69 do CP Estupro e roubo, e estupro
e atentado violento ao pudor, pela
antiga legislação. Incidência só de
um concurso. Estupro e roubo do
artigo 69 do Pergaminho Penal
Brasileiro. Inaplicabilidade do
Concurso para o Estupro e Atentado
violento ao pudor em consonância
com a Novatio Legis. Lei 12.015/09.
Restou provado que o acusado V. A.
C. C. foi autor dos crimes de estupro
com nova redação da lei 12.015/09.
Aplicação da Novatio Legis.
Retroação da lei mais benéfica ao
acusado. Aglutinação de tipos
penais sob o comando da Novatio
Legis. Aplicação Imediata aos
processos julgados sob sua
vigência. Inaplicabilidade do
Concurso de crimes do Art. 69 do
CP, para Estupro e Atentado.
Inteligência da Novatio Legis.
Aplicação do Concurso de crimes
para estupro e roubo. Condenação
que se impõe.

52
RELATÓRIO

Vistos, etc.

O Ministério Público Estadual, com base no incluso inquérito


policial, ofereceu denúncia (fls. 02/04) contra:

V. A. C. C. brasileiro, paraense, solteiro, filho


de J. A. Castro e M. residente e domiciliado
na invasão Carmelândia, Rua Tenente
Bezerra, Q -10, casa 93, bairro Nova
Marambaia.

Como incurso nas sanções punitivas previstas no art. 157, 213


e 214 todos do Código Penal Brasileiro c/c com o art. 69 do Código
Penal Brasileiro.

Narra exordial acusatória, que no dia 20 de fevereiro de 2002,


por volta das 18h30min, a vítima Sra. P. C. F. L, agente de saúde
da comissão de bairros de Belém, encontrava-se nas imediações do
bairro da Cidade Nova desenvolvendo suas atividades laborais.

Em dado momento, quando a vítima já retornava para sua


residência, foi abordada pelo ora denunciado o qual passou a
conversar com a mesma, indagando-lhe sobre seu nome e seu
trabalho, visando com isso conquistar sua confiança e desviar sua
atenção.

Durante a conversa, repentinamente o acusado empurrou a


vítima contra a parede de uma casa e anunciou que aquilo se
tratava de um assalto, exigindo que a vítima lhe entregasse seu
cordão, tendo a vítima procedido daquela forma em razão da grave
ameaça à qual foi submetida.

Ocorre que, não satisfeito em subtrair os pertences da vítima,


o acusado segurou fortemente a vítima puxando-a para trás da
igreja de Santa Edwiges a fim de estuprá-la.

53
Ao chegar naquele local, o acusado usando de violência
física e de grave ameaça, pois dizia portar uma escopeta,
determinou que retirasse sua calça comprida, passando a praticar
com a mesma conjunção carnal, bem como que a mesma
praticasse com ele sexo oral.

Em dado instante o administrador da igreja, Sr. W. saiu do


salão paroquial, tendo naquele instante o acusado se evadido do
local, tendo a vítima sido socorrida por pessoas que se encontraram
na igreja.

Após o bárbaro evento delituoso, a vítima se dirigiu até a


seccional da Marambaia, onde foi instaurado inquérito policial,
tendo sido empreendido diligencias no sentido de identificar o autor
do delito, no que se chegou à pessoa do ora denunciado W. A. C.
C.

O indiciado, não foi ouvido diante à autoridade policial, pois


desde a consumação do delito evadiu-se do distrito da culpa, sendo
decretada sua prisão preventiva, folhas 52 e 53.

Oferecida a denúncia, foi recebida em 14 de maio de 2002,


sendo designada audiência de qualificação e interrogatório dos
acusados para o dia 20 de maio de 2002, constantes às folhas 60,
de conformidade com o código de processo penal antes da
alteração promovida pela LEI 11.719/08.

A audiência de qualificação e interrogatório não se realizou


perante esta vara, pois por diversas vezes o acusado foi citado para
se defender das acusações a ele imputadas na denúncia, sendo até
mesmo citado por edital, no entanto não compareceu, sendo
posteriormente decretada sua prisão preventiva, conforme consta
às folhas 67, 68, 69, 72 e 75.

Em relação ao estupro e ao atentado violento ao pudor,


previstos nos art. 213 e 214, do Código Penal Brasileiro, se procede
através de ação privada, mediante queixa. Porém, como o estupro e
o atentado violento ao pudor, no caso em tela, foram praticados
com violência real, ou seja, a vítima além da própria agressão
peculiar da violência sexual sofreu lesões corporais, constatado
através de laudo pericial, por isso se procedeu através de ação
pública incondicionada, acostado às fls. 18, 19 e 20 destes autos,
tudo de conformidade com a legislação revogada e de acordo com
o entendimento sumular do STF verbete 608.

54
É de suma importância mencionar, que o acusado constituiu
advogado, seguindo os autos seu curso normal, folhas 94.

Não houve defesa prévia, pelas razões acima expostas.

A representante do Ministério Público, em folhas 146, pediu


saneamentos de irregularidades, pois o acusado não foi ouvido em
juízo.

A citação é o chamamento do acusado em juízo, dando-lhe


ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a pratica de uma
infração penal, bem como lhe dando oportunidade de se defender
pessoalmente e através de defesa técnica. Trata-se de um corolário
natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido
através do contraditório e da ampla defesa, art. 5º LIV e lV da Carta
Política.

Deve ser feito alusão ao que preceitua o art. 367 do CPPB:

O processo seguirá sem a presença do acusado,


que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer
ato, deixa de comparecer sem motivo justificado
(...).

Sobre o tema esclarece Guilherme de Souza Nucci:

As hipóteses previstas neste artigo são mais do que


razoáveis para o curso do processo, ainda que o réu
dele não participe ativamente. Demonstra seu
desinteresse de acompanhar a instrução, não
havendo razão para o juiz continuar insistindo para
que compareça, é seu direito de audiência e não
43
obrigação de estar presente.

DA REVELIA NO PROCESSO PENAL

QUANTO A REVELIA

Vale destacar inicialmente o sentido da palavra revelia, que


quer dizer estado ou caráter de revel, isto é, aquele que se revolta,
insurgente, rebelde, teimoso. A aplicação no âmbito do Processo
Penal difere daquela do processo Civil.
43
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 8º edição, Editora Revista dos
Tribunais, p. 667.

55
No campo Processual Penal a revelia jamais imporá ao
acusado qualquer efeito de presumirem-se verdadeiros aos fatos
articulados pelo Ministério Público, nem presunção de culpa.

Igualmente, é a lição de Eugênio Pacelli:

Advirta-se que em processo penal, a revelia,


verificada a partir da ausência injustificada do
acusado por ocasião de qualquer ato relevante do
processo, tem como única conseqüência a não
intimação dele para praticar atos subseqüentes,
exceção feita à intimação da sentença, que deverá
ser realizada sob quaisquer circunstâncias44.

Deve trazer a lume a lição de Nucci: A CF de 1988,


garante direito fundamentais a toda a pessoa
acusada da prática de uma infração penal. Assim,
presume-se inocente o indivíduo até que se obtenha
uma sentença transitada em julgado, bem como é
assegurado tanto a ampla defesa quanto o
contraditório, tudo a constituir a devido processo
legal, e mais, tem o inafastável direito ao silêncio.
Não sendo obrigado a produzir prova contra si
mesmo. O réu no processo penal ocupa posição
diferenciada do que ocorre no processo civil. Se
neste ainda se fala em revelia e seus efeitos. O
acusado não é teimoso, rebelde ou pertinaz por que
deixa de comparecer em juízo para ser interrogado,
afinal, pode calar-se diante do juiz. Que vantagem
em comparecer para ficar silente45·.

Durante a instrução processual foram inquiridas 04 (quatro)


testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

As partes nada requereram na fase do art. 499 do Código de


Processo Penal, com a antiga redação legislativa.

Em alegações finais, por meio de memoriais escritos, o


Parquet, após analisar o conjunto probatório, entendeu estarem
devidamente demonstrada à materialidade e autoria dos delitos em

44
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 7º edição, Editora Del Rey, p. 484.
45
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal, 2008, Editora Revista dos Tribunais, p. 643.

56
relação ao acusado, pugnando pela condenação do mesmo,
ratificando os termos da denúncia.

Na mesma fase processual a Defesa do acusado pleiteia por


sua absolvição, afirmando haver insuficiência de provas.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO.

Trata-se de ação penal pública incondicionada objetivando


apurar a responsabilidade criminal do acusado retro identificado,
pela prática do delito de roubo, estupro e atentado violento ao
pudor, ambos previstos nos art. 157, 213 e 214 do Diploma Penal
Pátrio, anterior a alteração trazida pela Lei 12.015/2009.

O Código Penal foi alterado pela novel Lei 12.015/2009. Tendo


em vista que tais alterações da novíssima lei têm caráter híbrido, ou
seja, abrangendo tanto o conteúdo material quanto processual, que
terá alcance tanto aos processos em andamento quanto aos
sentenciados.

Portanto os autos devem ser alcançados pela nova lei, pelo


que procedo ao que a processualística penal determina o
ajustamento considerando que no caso concreto haverá retroação
da lei 12.015/09, pois mais favorável ao acusado. Neste caso
processou-se a emendatio libeli pela novatio legis.

Houve, portanto, aglutinação das condutas típicas


caracterizadoras do crime de estupro e atentado violento ao pudor,
passando agora o autor de tais condutas ao norte mencionado, ser
devidamente processado por apenas uma previsão legal, ou seja,
crime de estupro, pelo que o ajuste deve ser realizado pelo
Magistrado ao proferir o julgamento de mérito.

Sobre o tema, afirma Pacelli:

57
Uma vez narrado o fato na denúncia ou queixa, a
conseqüência jurídica que dele extrai o seu autor, o
MP ou a querelante, não vincula nem poderia
vincular o juiz da causa. “Narra-me o fato que te
46
darei o direito”.

Pelos motivos acima expostos, adoto a nova redação do


art. 213 do Codex Penal Pátrio elencada pela Lei nº 12.015/2009.

A novatio legis como forma de emendatio libeli só é possível


no presente caso concreto, porque o legislador manteve a mesma
pena para os delitos de estupro e o revogado atentado violento ao
pudor.

Verifico que o processo tramitou sob o rito processual


adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de
violação de princípios constitucionais tais como, do contraditório e
da ampla defesa, basilares do devido processo legal, não havendo
ainda, qualquer questão prejudicial dirimida, estando, assim apto a
que seja prolatada a sentença de mérito.

O dispositivo supra elencado descreve o crime de estupro e


roubo. Por razões metodológicas analisaremos as disposições do
crime de estupro sob a égide da lei 12.015/09.

ESTUPRO- Lei nº 12.015/09.

Art. 213: Constranger alguém, mediante violência ou


grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar
ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso.

Pena – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

É a finalidade de obter a satisfação através da lascívia. Ainda


que haja intuito vingativo, ou outro qualquer na concretização do ato
atentatório a liberdade sexual, não deixa de envolver uma
satisfação mórbida do prazer sexual.

Estupro vem de stuprum, que no direito romano45 equivalia a


qualquer congresso sexual indevido.

46
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de processo Penal, Editora Del rey, 2007, p, 508.

58
A nova nomenclatura contempla um novo foco de proteção aos
bens jurídicos. Deixou-se para trás de voltar os olhos para os
costumes. A tônica para o legislador tem como foco e dignidade
sexual de todos, sejam homens ou mulheres de qualquer idade.

A Novel lei 12.015/09 trouxe nova redação ao artigo 21347 do


Códex Penal Pátrio, acabando com uma diferença histórica do
crime de estupro e o atentado violento ao pudor que fora revogado
pelo legislador.

Para a lei 12.015/09 houve o que entendemos de aglutinação de


tipos, uma fagocitose jurídica em termos penais, onde um crime
teve sua tipificação englobada por outro tipo penal. Vale dizer que a
nova nomenclatura afastou a possibilidade de concurso de crime
entre estupro e o revogado atentado, sendo que o acusado X
responderá somente por uma conduta delituosa, qual seja o crime
de estupro pela nova redação da lei, operando-se a Novatio legis
por ser mais benéfica ao acusado.

Considerando tais fatos e em obediência à nova determinação


legal, afasto a incidência do concurso de crimes do artigo 69 do CP
e a persecução criminal do agente pelo artigo 214 da legislação
revogada, pois reconheço que se operou a Novatio legis mais
benéfica ao acusado, procedendo ao ajuste necessário no bojo
dessa decisão.

QUANTO À INCIDÊNCIA DO DELITO DE ROUBO

Testifica a legislação quanto ao crime de roubo perpetrado pelo


acusado:

ROUBO

47
Ato libidinoso é todo aquele ato que venha a satisfazer a concupiscência ou a luxúria do agente.
Historicamente no Brasil eram delitos diversos, tratados em dois tipos diferentes do código penal. Num
aspecto objetivo, é todo aquele ato que atenta contra o pudor do médio, contrastante com o sentimento
normal de moralidade. Deverá ainda o ato, para ser tido como libidinoso, ter como motivação e
materialidade indecoroso, deve traduzir uma expansão de luxúria. Não há ato libidinoso em que o agente
não se volte para a libidinosidade. A libdinagem é o descompasso do apetite carnal, tanto do homem
quanto da mulher.

59
Art. 157: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou
para outrem, mediante grave ameaça ou violência à
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido a possibilidade de resistência.

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e


multa.

Segundo Paulo José da Costa Junior,

O roubo é o assenhoreamento da coisa alheia


móvel, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça a pessoa. Crime complexo compõe-se de
vários tipos penais. Deve haver um nexo de
causalidade entre a violência (física ou moral)
empregada e o apoderamento da res aliena. Em
sentido estrito, constitui a violência em exercitar o
agente a energia física contra a pessoa humana, em
seu prejuízo, de modo excessivo e indevido. A
violência ou a grave ameaça podem produzir uma
coação absoluta ou relativa, conforme se venha a
deixar à vítima certa margem de autonomia na
conduta a tomar. Nem sempre a força física
sobrepuja em poderio, a força moral contida na
ameaça, esta poderá anular por completo a
liberdade do ofendido por sua gravidade e
imediatismo. 48

No tocante à consumação, o roubo é considerado consumado


quando a coisa sai da alça de domínio da vítima. O lapso temporal
em que há a posse tranqüila é irrelevante para a consumação do
fato típico. O requisito é a existência dessa posse em algum
momento, não precisando desse liame entre a passividade da
posse e o tempo decorrido do alcance da posse.

Para Nucci ocorre o momento consumativo, quando o agente


retira o bem da esfera e vigilância da vítima.49

Nesse diapasão é o entendimento de Mirabete:

O crime de roubo se consuma como no furto com a


inversão da posse, ou seja, nos termos da
jurisprudência predominante, se o agente tem a
posse mais ou menos tranqüila da coisa ainda que

48
COSTA JR, Paulo José, Curso de Direito Penal, 9° edição, Editora Saraiva, 2008, p.396.
49
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Parte Geral e Especial, 4º edição, Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p.694.

60
por breve momento, fora da esfera de vigilância da
vítima.50

Faz mister trazer à baila, o entendimento


jurisprudencial pátrio:

STF – Habeas Corpus - Momento da consumação


do crime de roubo. O roubo se consuma no instante
em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel
alheia subtraída mediante grave ameaça ou
violência – Para que o ladrão se torne possuidor,
não é preciso em nosso direito que ele saia da
esfera da vigilância da vítima, mas, ao contrario,
basta que cesse a clandestinidade ou a violência,
para que a detenção sobre a coisa se torne posse,
ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-
la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude
de perseguição imediata.

Consuma-se o roubo com prática de violência,


independentemente da efetiva subtração ou
recuperação imediata da rés furtiva. Jurisprudência
pacifica da Suprema Corte e de outros Tribunais
Brasileiros. 51

Praticado lesões corporais contra a vítima, com o


fim específico de subtrair-lhe o patrimônio, resta
consumado o roubo qualificado, ainda que a
subtração da coisa não tenha se efetivado.

DO CONCURSO DE CRIMES

CONCURSO MATERIAL

Observa-se, diante das provas trazidas a este juízo, que o


agente, mediante mais de uma ação praticou três crimes diversos,
devendo ser punido pela somatória de todos os crimes que
incorreu.

50
MIRABETE, Julio Fabrini, Código Penal Interpretado, 6º edição, Editora Atlas, p.1351.
51
JSTF 174/321.

61
Para Nucci, Quando o agente mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crime deve ser punido pela soma das
penas privativas de liberdade em que haja incorrido, porque adota o
sistema da acumulação material nesse contexto. O concurso
material pode ser homogêneo (prática de crimes idênticos) ou
heterogêneo (prática de crimes diversos)52.

Contudo, uma vez afirmada à existência de concurso material, a


regra a ser adotada será do cúmulo material. Como dito linhas
atrás, o juiz deverá encontrar, isoladamente, a pena correspondente
a cada infração penal praticada. Depois do cálculo final de todas
elas, haverá o cúmulo material, ou seja, serão as penas somadas
isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal
praticada. A soma é a simples operação matemática que tem por
finalidade reunir, adicionar, a fim de chegar a um resultado final de
todas as penas aplicadas ao condenado. A unificação embora não
deixe de ser uma soma, destina-se a afastar do total das penas
aplicadas ao condenado o tempo que supere o limite de trinta anos
para o cumprimento da pena de terminado pelo art. 75 do CP.

A materialidade e a autoria dos crimes de roubo e estupro se


encontram cabalmente provadas nos autos, pois as provas
testemunhais colhidas na instrução processual fornecem
embasamento para uma condenação.

As provas testemunhais colhidas na instrução processual são


uníssonas em apontar os denunciados como sendo os autores do
delito narrado na exordial acusatória.

A testemunha (vítima) P. C. F. L., afirmou perante este juízo que,


folhas 120.

Que os fatos aconteceram de forma como estão


narrados na denuncia, que a vítima ficou com
hematomas no braço e nas pernas em virtude do
ato criminoso praticado pelo acusado, que durante a
prática do delito o acusado dizia que estava armado;
(...) que o acusado primeiro pediu o cordão da
vítima, (...) que depois de estar de posse do cordão
o acusado empurrou a vítima para trás da igreja que

52
Apelação 966.461-1 RJTACRIM 40/54.

62
estava em construção; que houve realmente o
estupro em vista da penetração seguida de orgasmo
por parte do acusado; que a depoente viu o rosto do
acusado quando este abordou a vítima pela primeira
vez e quando estava praticando o ato sexual com
ela (...).

Já a testemunha O. D. S. afirmou, às folhas 122.

Que depoente estava saindo de sua casa, por volta


das 18h: 30min. , quando ouviu comentários de que
o acusado havia estuprado uma jovem perto da
igreja,; que o acusado foi visto correndo saindo do
local; que soube que foi muito grande o estrago feito
na vítima pelo acusado (...)

Também inquirida por este juízo, à testemunha W. G. R.,


afirmou que, folhas 137:

(...) Que faz parte da administração da paróquia de


Santa Edwiges; que ao abrir o salão paroquial da
igreja, teve contato com a vítima chorando; que a
vítima afirmou para a testemunha que havia sido
estuprada; que a vítima foi socorrida por vários
populares que se encontravam na igreja (...).

Como se vê, em decorrência das provas carreadas, encontra


cabalmente comprovado que o réu V. A. C. C., foi autor do delito de
estupro e roubo, art. 213 e 157, caput, e, ambos do Código Penal
Pátrio, já com nova redação da Lei nº 12.015/09.

Embora nestes autos não se tenha chegado à conclusão de ter


o acusado praticado o revogado delito de atentado violento ao
pudor, não há que se falar mais nessa figura penal, já que
aglutinado pelo artigo 213 do Código de Processo Penal.

63
Essa conclusão decorre da análise e valoração dos
depoimentos colhidos na fase policial, perícia do instituto médico
legal, confrontados com a prova testemunhal coletada em juízo,
sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestada pela
vítima, pelas testemunhas, o que demonstra a existência de um
conjunto probatório coerente e harmônico entre si, sempre dentro
das balizas da ampla defesa e do contraditório.

Guilherme de Souza Nucci em seu magistério preleciona:

Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos


e extensos métodos para se defender da imputação
feita pela acusação. A toda alegação fática ou
apresentação de prova, feita no processo por uma
das partes, tem o adversário o direito de se
manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na
relação estabelecida entre a pretensão punitiva do
estado e o direito à liberdade de e à manutenção do
estado de inocência do acusado.

DISPOSITIVO

Por derradeiro, e por tudo mais que dos autos consta, julgo
procedente em parte o pedido formulado pelo Órgão Acusador, para
condenar o réu V. A. C. C., como incurso nas penas previstas no
art. 157, “caput”, e 213 ambos, do Pergaminho Penal Brasileiro, já
com nova redação da Lei nº 12.015/09.

Em razão disso passo a dosar de forma individual e isolada a


pena a ser aplicado a V. A. C. C. em estrita observância ao disposto
pelo artigo 68, caput, do CPB.

De conformidade com os ensinamentos de Fabrini:

Obedecendo-se a norma constitucional que obriga à


lei a regular a individualização da pena, o artigo
estabelece um sistema de aplicação da pena
considerando todas as circunstâncias pessoais e
objetivas que cercam o autor e o fato praticado.
Esse processo é o mais adequado, pois impede a
apreciação simultânea de muitas circunstâncias de
espécies diversas e, além disso, possibilita as

64
partes melhor verificação a respeito da obediência
aos princípios de aplicação da pena.

Em seguida passo a dosar a pena do crime de estupro, art.


213 do CPB, já com nova redação da lei 12.015/09.

Analisadas as diretrizes do art. 59 e 68, ambos do Código


Penal Pátrio, e, utilizando-se o critério trifásico de aplicação da
pena, tem-se a seguinte pena base.

CULPABILIDADE – Denota que o réu agiu com culpabilidade


normal à espécie.

ANTECEDENTES – Apontam além deste processo, outros


três, dois dos quais pela prática do delito de roubo majorado e outro
pela prática de furto, o que denota seus maus antecedentes
judiciais criminais.

CONDUTA SOCIAL – Não investigada.

PERSONALIDADE – Sua personalidade voltada para o crime.

MOTIVOS – Os motivos do delito se constituem pelo desejo de


satisfação da libido, o qual já é punido pela própria tipicidade e
previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica do
crime de estupro, com nova redação da lei 12.015/09.

CIRCUNSTÂNCIAS – Encontram-se relatadas nos autos e


devem ser valoradas negativamente, já que a ação do acusado foi
em cometer o crime mediante violência e grave ameaça.

CONSEQUÊNCIAS – Houve conseqüências psicológicas para


vítima de forma irreparável.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Não contribuiu em


nenhum momento para a prática do crime.

QUANTO AO CRIME DE ROUBO

Em relação ao crime de roubo passo a dosagem da pena para


o crime de roubo, art. 157, “caput”, CPB.

65
Analisadas as diretrizes do art. 59 e 68, ambos do Código
Penal Pátrio, e, utilizando-se o critério trifásico de aplicação da
pena, tem-se a seguinte pena base.

CULPABILIDADE – Denota que o réu agiu com culpabilidade


normal à espécie.

ANTECEDENTES – Apontam além deste processo, outros


três, dois dos quais pela prática do delito de roubo majorado e outro
pela prática de furto, o que denota seus maus antecedentes
criminais.

CONDUTA SOCIAL – Não investigada.

PERSONALIDADE – Sua personalidade parece ser voltada


para o crime.

MOTIVOS – Os motivos do delito se constituem pelo desejo de


obtenção de bem alheio, o qual já é punido pela própria tipicidade e
previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica do
crime de roubo.

CIRCUNSTÂNCIAS – Encontram-se relatadas nos autos e


devem ser valoradas negativamente, já que a ação do acusado foi
em cometer crime mediante violência e grave ameaça.

CONSEQUÊNCIAS – Houve prejuízo material para a vítima,


pois não conseguiu reaver seus bens.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Não contribuiu em


nenhum momento para a prática do crime.

FIXAÇÃO DA PENA

EM RELAÇÃO AO CRIME DE ESTUPRO

A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente,


é que fixo a pena base de V. A. C. C. em relação ao crime de
estupro em 8 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de, 30 dias de
multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art.

66
60, “caput”, do CP, por inexistirem elementos para auferir a situação
econômica do réu.

No bojo do processo, não se verifica atenuantes ou


agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de
pena.

Posto isto, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos de


reclusão, em relação ao art. 213, caput do CPB, com a nova
redação da lei 12.015/09, afastando a incidência do concurso
material de crimes do artigo 213 e 214 em face da novatio legis da
lei 12.015/09 que aglutinou os delitos passando o artigo 213 a ter
nova redação. In casu, reconheço a incidência da retroação da lei
mais benéfica ao acusado.

EM RELAÇÃO AO CRIME DE ROUBO

Passo a dosagem da pena de V. A. C. C. para o crime do


artigo 157 caput do CP em 5 (cinco) anos de reclusão e ao
pagamento de, 30 dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um
trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso,
observado o disposto pelo art. 60, “caput”, do CP, por inexistirem
elementos para auferir a situação econômica do réu.

No bojo do processo, não se verifica atenuantes ou


agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de
pena.

Posto isto, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de


reclusão, em relação ao roubo, art. 157 caput do CPB.

Em vista do concurso material supramencionado, previsto no


art. 69 do CPB, para os delitos do artigo 213 e 157 do Código Penal
Pátrio, passando a somar as duas penas, fixando no total definitivo
em 13 (treze) anos de reclusão e ao pagamento de 30 dias multa,
cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art.
60 “caput” do CPB. Por inexistirem elementos para auferir a
situação econômica do réu.

67
Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “a” do CPB, o acoimado
deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
anteriormente dosada em regime fechado.

Nego ao condenado o direito de recorrer em liberdade, pois na


certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o acusado está
sendo processado em outros três feitos.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.

Após o trânsito em julgado desta decisão, tomem-se as


seguintes providências.

2. Lance-se o nome dos réus no rol dos culpados.

2) Expeça-se a guia de execução do réu, ou caso transite


em julgado esta decisão somente a acusação, expeça-se guia de
execução provisória, para seu devido encaminhamento ao
estabelecimento prisional definido.

3) Em observância ao disposto no art. 71, § 2°, do Código


Eleitoral, oficie-se ao TRE deste Estado, comunicando a
condenação do acoimado, com a devida identificação,
acompanhada de cópia da presente decisão, para cumprimento do
estatuído pelo art. 15, III, da Magna Carta.

4) Proceda-se o recolhimento da pena pecuniária de acordo


com o disposto no artigo 50 do CPB e 686 do CPPB.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se
Belém, 10 de abril de 2009.

ELDER LISBOA FERREIRA DA COSTA.

Juiz de Direito da 6° Vara Criminal da Capital.

68
DESPACHOS EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 12.015/09

Juízo da Execução Penal.

Considerando que a decisão de fls. dos autos transitou em


julgado e por conta da lei 12.015/09, encaminhem-se os autos ao
Ministério Público da Execução Penal, para os fins de direito,
quanto à aplicação da Novatio Legis, que unificou os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor. Invoca-se também o disposto
no Parágrafo Único do artigo 2º do CPP, para referida providência.

Vista a defesa. Após, conclusos para decisão.

Despacho de adequação do início da Ação Penal para


conferir legitimidade à ação.

Considerando o advento da lei 12.015 de 07 de agosto de 2009


e a extinção da ação penal privada por parte do legislador e, como
o processo continua em curso sem sentença definitiva, dê-se vista
dos autos ao MP para retomar o processo e tomar as providências
que entender cabíveis. 57

Após, conclusos para decisão.

Despacho da vítima para ratificar a legitimidade do


Ministério Público.

Considerando a promulgação da lei 12.015 de 07 de Agosto de


2009, e que suas disposições e alterações afetaram o direito
material e processual e a fim de resguardar a boa marcha
processual, intime-se a vítima para que confirme a justiça seu
desejo de continuar com o referido processo.

Após, conclusos para decisão.

Despacho em caso da Mutatio Libeli nos crimes iniciados por


Queixa crime. (se for o caso).

Considerando o advento da lei 12.015/09, e em obediência ao


artigo 384 do CPP encaminhem-se os autos ao Ministério Público
para aditar a peça vestibular em decorrência na Novatio Legis, no
prazo de 5 dias58.

69
Após vista a defesa para querendo produzir provas em
obediência ao contraditório e a ampla defesa.

Após, conclusos para os ulteriores de direito.

Despacho da Corregedora para a solução dos feitos que


transitaram em julgado no juízo da execução penal.

Considerando o advento da Lei nº 12.015/09 e em obediência


ao artigo 2º do Código de Processo Penal c/c com o artigo 2º do
CP que em qualquer hipótese a lei retroage para beneficiar o réu,
mesmo havendo sentença condenatória transitada em julgado.
Designo a Comissão de Juízes para auxiliar o juízo da vara de
execução penal para análise dos processos abrangidos pela lei
12.015/09, para ultimarem providências no sentido de adequação
das penas.

Cumpra-se.

70
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO NOS AUTOS DO
PROCESSO QUE INICIARAM COM QUEIXA CRIME

MM. Juiz.

Instado a se manifestar nos autos de processo de crime de


estupro em as partes já se encontram identificados nos autos o
Ministério Público ratifica todos os termos da presente Queixa
Crime, pugnando pelo processamento da presente manifestação.

Requer ao MM juízo e ratifica todos os atos praticados e


depósito de testemunhas previamente arroladas e, espera o
processamento do feito e ulteriores de direito.

O MP deixa de juntar a manifestação da vítima para a


continuação do presente feito, porque o simples ato de
comparecimento da vítima à delegacia de polícia como se
demonstra às fls. dos autos, já se constitui a representação.

N. Termos

P. Deferimento.

Promotor de Justiça

71
REFERÊNCIAS

1- CHOUKR. Fausi Hassan. Código de Processo Penal.


Comentários Consolidados e Crítica Jurisprudencial. Lumem
Júris. Rio de Janeiro.

2- CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. V. I Reimpressão. Com

a colaboração de Figueiredo Dias. Coimbra: Almedina, 1963.


3- COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. História do Direito. De

Roma à História do Povo Hebreu e Muçulmano. A Evolução


do Direito Antigo à Compreensão do Pensamento Jurídico
Contemporâneo. Belém. Unama. 2009.
4- COSTA. Elder Lisboa Ferreira da Costa. Curso de Direito

Criminal parte geral. Belém. Unama. 2007.


5- JUNIOR. Walter Nunes da Silva. Curso de Direito Processual

penal. Teoria (constitucional) do processo penal/ Walter


Nunes da Silva Junior, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
6- NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a dignidade
sexual: Comentários à Lei 12.015/09. São Paulo. Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
7- OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de processo Penal 7º

Edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2007.


8- RANGEL. Paulo. Direito Processual Penal. 9º Edição. Lumem
Júris. Rio de janeiro.

Contatos do autor
Elder Lisboa Ferreira da Costa

Mestre em Ciências Jurídico Criminais pela Universidade de Coimbra - Portugal


Doutorando em Direitos Humanos da Universidade de Salamanca-Espanha
Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Fórum Criminal da Comarca de Belém


Rua Tomázia Perdigão, nº 240- Cidade Velha - Cep. 66. 015-260. Belém- Pará- Brasil.

Email: elderlisboacosta@hotmail.com

72