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Veamos como opera como causa de exculpación. Hay dos muy famosos casos
estudiados profusamente en doctrina.
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En el plano de las diferencias con la legítima defensa, estas son las siguientes:
Bienes comprendidos
Sin embargo, esto tiene una restricción, y es que el bien jurídico que se salva sea de mayor
entidad que el sacrificado
Hemos de decir que en Chile la fórmula es restringida sólo a la propiedad ajena Art. 10
Nº7. Cp
¿Qué se entiende por propiedad ajena? no hemos de entender por propiedad ajena
solamente al derecho de dominio en estricto sentido, sino que hemos de entender todo
derecho patrimonial como propiedad ajena y en sentido amplísimo. Así por ejemplo sería
propiedad ajena dañar un bien que he arrendado.
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a. Que no haya otro medio practicable distinto al usado. Sólo así el acto será necesario, así
en el estado de necesidad, si cabe exigir la fuga del necesitado cosa que no ocurre en el
caso de la legítima defensa.
b. Que el medio se use de la manera menos lesiva. Esto porque los dos bienes jurídicos
que colisionan son inocentes. Acá no hay una agresión de por medio como en el caso
de la legítima defensa, por lo tanto el actuar del que esta obrando en estado de
necesidad debe moderarse, en el sentido que sea menos lesivo su actuar respecto del
bien jurídico que se va a sacrificar.
1° Significa que deba ser objetiva, es decir, que no sea hecha de acuerdo a la ponderación
subjetiva de los sujetos que son los titulares de los bienes jurídicos en colisión, sino que esta
debe deducirse del ordenamiento jurídico, o sea, de la mayor o menor importancia de ciertos
bienes jurídicos respecto de otros, de acuerdo al ordenamiento jurídico. Algunos autores como
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Edmund Mezger han planteado que el mejor criterio de ponderación lo daría la misma ley
penal en cuanto a la tutela jurídica por la que protege ciertos bienes jurídicos respecto de otros
de acuerdo a la mayor o menor gravedad de las penas con que se sancionan los actos que
menoscaban dichos bienes jurídicos. Sin embargo, creemos que la valoración y reconstrucción
del ordenamiento jurídico en cuanto a la mayor o menor importancia que da a ciertos bienes
jurídicos debe hacerse científicamente. El criterio propuesto por Mezger, si bien es acertado, lo
es en un ordenamiento jurídico penal lógico y axiológicamente perfecto. Nosotros sabemos
que en nuestro ordenamiento jurídico penal, muchas veces reina la total desproporción entre
las penas. Por eso la pirámide jerárquica de los bienes jurídicos debe obtenerse científicamente,
y para esto debemos tomar en cuenta dos cosas:
2° La valuación de los bienes jurídicos no puede ser tampoco en abstracto, pues el Derecho
penal por naturaleza es individualizador, por lo que la valoración tiene que ser en concreto, es
decir, tomar en consideración el mal que se irroga al bien de menor importancia respecto de la
significación del posible mal que se irrogaría al bien jurídico de mayor significación. Esta
ponderación concreta.
Esta ponderación objetiva de los bienes jurídicos que colisionan debe ser hecha por el
juez tomando en cuenta si los bienes jurídicos en colisión, sobretodo el de mayor entidad, o
sea, el que va a ser salvado, pueden ser graduados en cuanto a la ofensa del mismo, y esto
ponerlo en comparación con el mal que va a afectar al bien jurídico inferior.
Por ejemplo, hay casos en que no puede ser graduada la ofensa del injusto, como en el
caso de la vida, la cual, obviamente, no es graduable (se vive o se está muerto), a diferencia del
caso de la salud la cual sí puede ser graduada. Esto lo demuestra un ejemplo que plantea
Zaffaroni. Es el caso de una persona que en un museo está llevando un cuadro valiosísimo de
Rembrandt y el cuadro amenaza con caérsele si no lo sujeta, pero si lo sujeta arriesga una ligera
lesión en uno de sus dedos ¿deberá él soportar, en el fondo, ese daño mínimo e insignificante a
su salud? Zaffaronni dice que objetivamente el bien jurídico salud (la magulladura en el dedo)
es superior al bien jurídico propiedad (cuadro de Rembtandt). Sin embargo, lo que aquí no ve
Zaffaronni es que el bien jurídico salud es graduable y recordemos que el riesgo del bien
jurídico debe ser real y acá el atentado que hay contra el bien jurídico salud es tan insignificante
que no hay un riesgo sobre el bien jurídico, operaría lo que estudiamos como el principio de
insignificancia. En este caso no hay un peligro real al bien jurídico por lo tanto no puede ser
alegado el estado de necesidad. Distinto sería el caso si el cuadro se va a caer y le va a cortar el
dedo, en este caso se está afectando el bien jurídico integridad física, y éste no es graduable. En
este caso se estaría obrando en una causa de justificación, a diferencia del caso de la
magulladura en el dedo en que no se obra por una causa de justificación.
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6. Auxilio de terceros:
El que resuelve un estado de necesidad puede ser tanto el propio necesitado como un
tercero, un tercero que proceda a salvar el bien jurídico más importante, un tercero ajeno al
conflicto, lo que cabe perfectamente en la fórmula de la ley, que dice: "el que...", o sea, el
necesitado o el tercero.
Se entiende por exceso en cuanto a los límites impuestos por la ley o la necesidad, aquellas
hipótesis que se verifican cuando el agente que obra en el marco de una causa de justificación
traspasa los limites impuestos por la necesidad, en los casos de legítima defensa o del estado de
necesidad, o traspasa los limites impuestos por la ley o el deber en los casos de ejercicio
legítimo de un derecho.
Especies.
1. La dogmática alemana distingue entre exceso intensivo y extensivo.
Intensivo: Se produce dentro de la causa de justificación, por ejemplo, obrar con
desproporción en los medios, responder una cachetada con un disparo.
Extensivo: Se produce fuera del campo de la causa de justificación, por ejemplo, seguir
golpeando una vez que ya se ha conjurado la agresión.
2. La dogmática italiana y también la española, distinguen entre los excesos en los medios y en
la causa, distinción que fue vista respecto de la legítima defensa.
En los medios, cuando estos sean desproporcionados.
En la causa, si el que obra en el supuesto fáctico fue quien creó dicha situación, por ejemplo,
en la legítima defensa, que haya provocación suficiente.
Si el exceso fue doloso o culposo, aquel es un acto típicamente antijurídico, es decir, existe un
delito y este debe ser punido. Algunos Códigos en Derecho comparado regulan expresamente
esta situación, como el código penal italiano, el argentino y el uruguayo.
Sin embargo, para que opere esta atenuación deben reunirse determinados requisitos y que es
que se presenten los requisitos básicos de la causa de justificación correspondiente.