VUUUEKEUEEeeeeeesedeudvudduuuuuuuui EL “MATRIMONIO” ENTRE PERSON.AS DEL MISMO SEXO EN EL DISTRITO FEOERAL Dr. José Antonio Sénchez Barroso SUMARIO: 1. Introducoién. 2. Estudio pre! conforme al romano. 3. La nocién de matrimonio a partir del 1917. 4. £! matrimonio como instituetén jurtdica. 5. Reflexion Resume El Decreto publicado en la GODF ef 29 de diciembre de 2009 modifica diversas 2s del CCOF y per matrimonio a personas det mismo sexo. Esto ha suscitado gran polémica entre fos ciudadenos a par disposicion entre otros, la unién por medio del de su gacién por los medios masives de comunicacién. Pese a ello, poco eco han tenide los andlisis juridicos elaborados por instituciones y juristas en torno al tema, Dichas reformas se fundamentan en el derecho a la no discriminacién del que es titular toda persona indspendientemente de su preferencia sexual y se arguye que los homosexuates son objeto de discriminacién al no permitirseles ta unién por medio de! matrimonio. En este trabel se presentan argumentos juridicos convincentes en el sentido de que ef matrimonio, como instilucisn juridica, sélo Posibilita la union monégama y heterosexual de personas y; ademés, que esas caracteristicas no violan el derecho a la no discri jacién, Palabras clave: Matrimonio, derecho familiar y uniones homosexucles. Summary The decree published in the GODF on December 29, 2009 medifies various fegulations of the CCOF and permits, amongst other, the union by means of marriage of two persons of the same gender. This fact has created a great controversy among the citizens since it has been released in the media. Nevertheless, the juridical analysis drawn up by institutions and jurists on thetople didn't arcuse great interest. These reforms are based on the right of non- Alscrimination inherent to every person no matter of his ot her sexual Preferences and it is deduced that homosexuals are object of discrimination as they are not entitled to union by means of marriage. The present investigation Paper p legal institution, only allows the monogamous and heterosexual union of Convincing legal arguments in the sense that mariage, as a Persons, and what is more, that those chara the right of non-discriinination. Key wor law and homosexu: LIntroguc, En el Distrito Federal se ha vivido un proceso legistative partioularmente distinto al resto de las entidades federalivas. A partir de 1996 el trabajo de ta Asamblea Legislativa del Distrito Fede: se ha caracterizado por una “explosién legislativa” al tratar de resolver muchos de los problemas sociales con la simple promulgacién de leyes. Su labor también se ha distinguido por el sentido en que se han emitido los ordenamientos juridicos en temas especi almente controvertides para la Sociedad y de gran interés para el derecho y la bioética en la actuali como: El aborto ~despenat les clén del aborto hasta la semana 12 de gestacién— ', las disposiciones para la propia incapacidad -Ley de Volunted Ay Para el Distrito Federal-, sexualidad y género -Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal” y las modificaciones al Cédigo Civil para ticipada ‘pDeerelo por st que se reforman fos ariculos 14, 145, 148 y 147 del Cédigo Penal para el Distrilo Federal; y se adiciona un pérrafo tercera al articulo 18 Bis 6, y se adiciona el articulo 16 Bis 8 ala Ley de Salud del Distrito Federal, publicado en la Gacela Oficial del Distrito Federal (GODF) et 26 de abril de 2007. _Dectelo por el que, entre otros, so expide la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, publicado en la GODF al 7 de enero de 2008, | Decreto por el que se expide la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distito Federal, Publicado en la GODF el 16 de noviembre de 2006, ERE come emer ecan enone ctrel Distrito Federal en materia de transexualismo-* y recientemente el “matrimonio” entre personas del mismo sexo. Estas cuestiones, lejos de analizarse pausada y prudentemente, se han configurado como el estandarts politico de un grupo muy identficads en la ¢ ilusoriamente, los derechos subjeti 03 de los gobernados. Toda p ona que considera tener un derecho no jo poll Feconocido por el Estado encuentra fEcilrmente acomodo en ese ideas Parece que en la actuelidad resulta p camente correcto aprobar todas aquellas leyes que aumentan, aunque sea sélo de modo aparente y retérico, la autodeterminacién y libertad del individuo; sin e argo, esas acciones den Pauta a nurmrosos conflictos dentro del sistema juridico y a miltipies interrogantes desde el punto de vista ético. De este modo, el Distrito Federal se ha convertido en una especie de “isla juridica’” cuya resfidad axioidgica, primero, y normativa, despugs, se aleja cada vez ms de los princig’ de la Federacion y, al mismo tiempo, trata de imponerlas a los Estados de la Repdblica M juridicos locates y federal. fexicana Wastocando los érdenes En el sistema juridico mexicano, en el caso del aborto, gla vida tiene una estimativa distinta en funcién de ta entidad federativa? En el caso de las Voluntades anticipadas, gel documento que las contiene vincula a médicos y familiares fuera del Distrito Federal? En el caso de la sociedad de convivencia, dlos Estados estén obligados a reconocerle su valor y Icance jurldicos? Y, en el caso del matrimonio, gconforme al pacto federal, el “matrimonio” entre Personas del mismo sexo serd valido en todo el pais? Estas son solamente la Punta de lanza de la incertidumbre moral e inseguridad juridica que se genera a Partir de aquel distanciamiento; a las cuales un jurista no puede permanecer ajeno, mas atin cuando parece privilegiarse a la opinién que a la razon. {Decrato por el que se reforma y adiciona el Céigo Giul para el Distrito Federal, publicado en la GODF al 10 de octubre de 2008. Pe eae ee {Este articulo, sin embargo, se institucién del matrimonio a partir del Deer al (GODF) a! 29 de diciembr oa personas Oficial det entre otros, la Distrito Fe: misme sexo. unién por del m En consecuencia, el objetivo consiste en elaborar arguments juridicos que demuestren helgedamente que no es razoneble concebir el malrimenio entre personas del mismo sexo ya que se trata de una insti ion juridi tema Juridico con amplias y muy importantes ica cimentada en nuestro si Consecuencias juridicas para el derecho civil y familiar y; ademds, que la Constitucién tiene una nociSn clara e inequivoca de matrimon: ¥, por tanto, que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal no puede mouificer. Para ello, , et 0 y extensién en Ia ela he tratado no incluir fundamenteciones de tipo filosé moral o Loracion de feligioso, porque éstes exigen mayer tier Sus premisas, no porque sus conclusiones disten mucho de lo que aut postulo ni porque sus razo: tes puedan ser calificados como subjetivos. Para cumplir con ese objetivo es indispensable utilizar los métodos exegitico, histérico, légico y sistemético, Asimisr Per razones epistemolégicas y metodolégicas la exposi ién se dividira en tres grandes apartados: EI primero, destinao al estudio del matrimonio en el derecho Fomano; el segundo, al estudio del matrimonio en el derecho mexicano a pertir de la Constitu Institucion, jonio_ core fén de 1917 y; el tercero, a! estudio del mati 2. Estudio preliminar conforme al derecho romano. Este apartado tiene el propésito de conocer qué concepcién se tenia en Roma, particulermente durante el Imperio Romano,® de matrimonio, y manifestar con claridad cuéles eran sus principales caracteristicas y consecuencias juridices que comportaba. * Por razones metodclégicas no me he de referir ni a la Monarquia (753 a 810 a. C.) niala Repiblica (510 a 31 a.C.) y, en cuanto al imperio Romano, se sélo analizaran las fasiiluciones de Gayo y el Corpus luris Civil.En primer lugar, cabe citar a Gayo® en cuy2s Instit resalta do al doa los ciudadanos ro icas del mi algunas ceracteris! echo romeno, tal como: 1) Es un derecho res matrimonio~; por ejemplo, e trimonio de acu anos -justo un ciudadano romano con una ciudadana romana 0, también latina 0, con extranjera con derecho de matrimenio “ius conubi-; incluso entre una ch con ese derecho." 2) Los h la potestas patera -es un derecho del p: sdana romana con un latino 9 con un extranjera jos procreados dentro del matrim io quedan bajo Cludadanos romanas.® 3) E1 derecho para contraer matrimonio esta limitado por fos vinculos familiares, por ejsmplo, relaciones de ascer descendientes hasta el segundo grado inclyyendo el caso adopeién, entre Parlentes colaterales en primer grado sin considerar la adopcién siempre que se halle disuelta, elc."" 4) Expresamente se considera como fa unién Monégama y heterosexual." Y §) Las consecuencias por el incumplimiento de las normas relativas al matrimonio son dos: a) La mujer no tiene la condi icin de Casada y, b) los hijos no tienen la condicion de legitimos, es decir, son espurios Por tanto, no en ran bajo la potestad del padre, se considera que tienen madre pero no padre.’ En segundo lugar, es preciso acudir el Corpus turis Civili en sus cuatro partes: * Gayo (120~ 178) es considerado el mayor de los jurtaconsultos mencres, Fue probablemente Gasai ,S2 erect en la parte Oriental del Imperie. Es considerado un jurista medicere Gurante la fase clisica -pero un gran pedagogo-, razén por la cual durana la &poce del derecho vulgar se halla en sus obras el tono que necesilaba, Goza de estimacian ovis lee fpmyanistas y@ que en 1816 se encontré en Verana un pergamino que contenfa el toxlo de lng eneiates que Gayo escrito aproximadamente en el aro 161. Vease Floris Margacanl $y Fullermo, E1 derecho privado romans. 23a ed. Esfinge. México. 1998. Pag. 64, 1 G8¥0.Insituciones. Coord, Francisco Hamnardex- Tejera, Ghitas: Medea toes 3 Ot |, 85-57, 76 y 80. Ibidem, Pag. 49, $1 y 57, {Ott |, $5.57, Ibidem, Pags. 49 y St, IO. |, 58-64, idem, 1) Gtr. |, 63. Ibidem, Pags. 51 y 53, 7 fe |, 64, Ibidem. Pag, 53, i Oriente las escuelas juridicas de Constantinopla, Alejandria, Cesarea y Berita lograron rarianer cierto contacto con el verdadero derecho clésico, por tal motivo no se conkevleren foe rrr et1) En la Instituta’® do Justin's siguiente: "Con no'* se alude al matimenio del modo do pdberos con las hembras los cludadanes romanos, ¢1 se unen segiin tos pri nubiles, ya sean padres de far Las caracteristices mis sobresalientes del matrimonlo sagin esas Instituciones son: 1) Sdlo tos ciuda OS romanes se podian unir en justas nupcias” conforme a las |: ~ius conubi-." 2) Expresamente es considerado como una unién monég: rosexuall."® 3) En caso de ser ode imonio es hijos de familia, ya sea el hor es nece arlo ef consent Padre que ejerce la potestes. 4) El derecho para contraer ma limitado de acuerdo con fos vinculos fermiliares de! mismo modo que en las Instituciones d= Gayo-” Y 5) La inobservancia de las normas en relacién al matrimonio tiene come cons: matrimonio bajo la potestad del padre, ni exista esposo ni esposa -précticamente igual que en las Instituciones d2 Gayo-." encia que no haya nupcias, es decir, ; por tanto, que los hijes que procedan de esa unién ni se halien to? M) El Digesto” reproduce la definicién de matrimonio dada por Modestino® en los siguientes términos: “Las nupcias son la ut in del varén y Instituciones, ef Cédigo Nueva y las Novelas. Véase Floris Margadant §,, Guillermo, E! deracho privado romano. Op. Cit. Pags. 77 y ss. Y Bravo Gonzélez, Agustin y Bialostosty, Sara Gompendio de derecho romano. Ta ed, Editorial Pax-Mxica, México. 1975. Pag. 23 * Instituciones de Justiniano, Trad. Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas, Qmeba. Buenos Aires, Argentina, 1964, "Justiniano (527-565), tambign lamado Justiniano “el grande", fue uno de los mas destacados gobernantes del Imperio Romano de Oriente, Sus mas notables aportacionas fueron, sin duda, la expansién militar, en a arquitactura y en el derecho. ‘Justas autem nuptias inter se cuncum praecepla legum coeunt, mascull quidem puberes, feminae autem vir potentes, sive patres familias sin, sive fil farnllas,... Cft. |X. Ibidem. Pag, 43. Ptr. X bem, MOtr. LX yl. X, 6. Ibidem. Pags, 43, 45 46 8 Cr. X Ibidem, Pag. 43, ® fr. IX, 1-8. bider. Pags. 43a 46. 2 Ctr. X12. lbidem, Pag. 47, ® (Cuerpo de! Derecho Civil Romano. 1a parte Digesto. Tomo li. Jaime Molinas editor Barcelona, Espafia, 1892, ® Herenio Modestino tue el ditimo de los grandes juristas clasicos del siglo Ill. Fue discipulo de Utpiano y ccupé varios cargos en la administracion Romana, Se sabe muy poco da su vida y obra, pero se puede afirmar que vivi6 entre finales del siglo Il y principios det siclo I. a LP PPA PMA MANNA MAAAMAenannnannananenane |ry 9 > > > > > 2 > > 2 2 > 2 a > 2 > > 2 . . . > ’ > ’ » ’ a >» 3 de la hembra, y de consorcio de toda la vida, comunicacién del derecho divino y del humano™! En esa parte del Digesto se regulan clertos aspectos det matrimonio como, por ejemplo, las reglas para cesarse entre cusentes, clertas nio en razén del parsntesca incluyendo los E limitaciones para celebrar el mat casos de adopcitn, el consentimiento,”* los casos en que se puede contr: matrimonio, el impedimento para cesarse a las mujeres condanadas por adulterio, la sancién para las bodas nuladas, los casos en que es necesaria ta autorizaciin del padre en virtud de la potestad, etc. No obstenle, hay que destaca una caract ica muy importante acorde con el objetivo de este trabajo que no sélo es evidente en la defini expreso en varios preceptos de esa compl! heterosoxuat de! matrimonio. Ml) El Codigo” tare define, insiste en su carécter monégamo y hi el matrimonio y, a pesar de que nolo rosexual. Para ilustrer este Punto cito fos siguier textos: 1) "La ambién tu mujer, si se separd de ti contra tu voluntad, no ti 10 para casarse con otro, si aun ta quieres tener por mi 1°" 2) “Es sabido para todos, que nadi que se halla bajo el imperio de! nombre romano puede tener dos mujeres..." 3) "El que acaso hublere contraico nupsias contra los preceplos de las leyes... no consiga nada en virlud del mismo matrimonio...".° Ademas, es preciso decir que el Cédigo, a partir de la Lex Iulia, establece las consecuencias j ‘idicas del Probablemente nacié en una provincia criental, pues fue el Unico de les juristas clasicos qua ‘escribié en griego. Véase la inlroduccién escriia por Jorge Adame Goddard en Medestino, Respuestes. Libros I al XIX. Trad. Jorge Adame Goddard, UNAM. 1987. Pag, VI “Nupliae sunt coniunctio maris et feminae, ef conscitium omnis vitee, divin’ et humant juris communicatio’. Ctr. XXlll. I, 1 y 28 Cuerpo del Derecho Civil Romano. ta parte Digesto, Op. Git Pags. 112115. La consensualidad del matrimonio romano es una de sus principales caracteristicas durante la épeca clasica. Los textos romanos no hacen referencia ala relacién carnal en el nacimiento del vinculo matrimonial, pues para ellos lo mas importante es la voluntad, es dacir, la intencién ‘expresada de constituir un vinculo matrimonial por la affectio maritallis. Hanisch Espindola, Hugo. “Historia de la doctrina y legistacién del malrimonio’, Revista Chilenia de Derecho. Vol. 7, No. 1-6. 1980. Pag, 483, & Cir. XXill. I, 4, 5, 21, 24, 25, 33, 43 §12-13, 45, 49, 51, etc, Cuerpo del Derecho Civil flomano. 1a parte Digesto. Op. Cit. Pags. 112 y ss, & Cuerpo dal Derscho Civil Romano. 2a parte Cédlgo. Tomo |, Jaime Molinas editor. Barcelona, Espafa. 1892. fr. V. V, 4. Ibidem. Pag. 568, ® fr. V.V, 2. Idem. "Chr. V.V, 4. Ibidem. Pag. 570,adulterio que, a modo de ejemplo, se pueden mencioner: a) La accién para taba reservada a los varones —excluyendo a acusar el adulterio en piiblica los esclavos-;" b) con Ja finatidad de proteger el matrimonio, sélo tos parlentes més préximos tienen faculted para contender o presentar acusaciin de adulterio;? c) se considera que cometen lenocinio quien retie: er sido sorprendida com matrimonio después de he marido no togra probar ef au! u arlo, sera sometida a las mismas penes que €) €5 reprochable el adulteri hubiese padecido tam do por var6n;* f) una vez san nzdo el adulterlo, después de dos afios el hombre 28 puede volverse @ unir con ta mujer;™* g) es consid ‘ada como una grave fella de orden moral y juridico ta unién ntre personas del mismo sexo (hombr=3) h) se ordenaba dar tormento a los esclavos que se hallaban en la casa at momento de cometer el adulterio.* Esto hace evidente que el adulterto y la homosexuatidad -ligada a la institucién del matrimonto- eran consideradas conductas sur mamente lesivas para la vida familiar y, en consecuenia, para la vida social por ello las sanciones s¢ es'abtecian ev: proporcién del dafio. fones IV) Las Novelas,” por su parte, de igual forma regulan ciertas cues Felacionadas con el malsimonio, teles como: Las sanciones para ls nupcias incestuosas y nefastes -conlrarias a la naturaleza~ como, por elem confiscacién de bienes, la pérdida de la dote, el azotamiento y el destiarro; la distribucién de patrimonio entre la familia; y lo relative a las rel descendencia.” Dicho texto se refiere al matrimonio de la forma siguiente: *...Porque si el Matrimonio es cosa tan hermosa, que parece que artifcialmente le da la inmortalidad al género humano, y por virtud de la procreacién de hijos 3. ir. IK. 1% 1y 28. Ibidem. Tomo Il. Pigs. 434 y 440. 2 Gtr. IX. 1X, 90. Ibidem. Pags. 441 y 442. 3 Gtr. KIX 2. Ibidem. Pag. 436. 3b Gtr. WC IX, 11. Ibidem, Pgs, 436 y 437. 3 Ctr. IX. 1X, 18. Ibidem. Pags. 433 y 439, 3 te. KIX, 30, Ibidem. Pags. 441 y 442, rt. WKIX, 31. Ibidem. Pag. 443, So Ofr IK. IX, 32. idem, % Cuerpo de! Derecho Civil Romano. 3a parte Novelas. Jaime Molinas editor. Barcelona, Espana, 1898, fr. XI HIV. Ibidem, Pags. 72 a 75.“ i ee ee subsisten renovados ‘ajes, donéndole al mismo tiempo la clemencia de Dies, en cuanto es posible, la inmertslidad a nuestra naturaleza, con razén nos Preocupamos de tas nupcia: “Nada es més decoraso para los hombres, que las nupcias, de las que provienen los hijos y les demas sucesiones d2 las naciones, y tambié: los pobledos de fundas y de cludaces, y el eximio estado de la republics, Por lo que de mos que las nupeias sean felices para tos que las contraen, de suerte que nunca lengan necesided de prasagio favorable, ni los unidos en nupcias se separen entre si er Justa ocasién para la disolucién de las nupcias’? Conforme a esa legistacién el ma! nonio tiene estas pect les: a) id a la ley; b) se tebred Seran valldos los matrimonios e: 3 con anter Faconace ef derecho para adquirir segundas 0 ullariores nupclas,* es decir, se permite disciver ef matrimonio por i) avenencia de los contrayentes -por la Pérdida de la affectio maritalis-, ii) con ocesién no culpable -si cuatquiera de ellos decide vivir castamente,”” iii) con ocasién necesaria -impotencia del varén-,* y iv) por cautiv: fo -que alguna caiga en poder del enemigo-;" c) se ra su merido si, entre olros, prueba concede a la mujer el derecho a repudis que cometié adulterio o vive lujuriosainente con otras mujeres;* d) el marido también puede repudiar a su mujer por causa de adulterio y, por tanto, solic r debe nde la la disolucién del matrimonio; y e) si se disuelve el matrimonio, la my esperar «s afio para contraer segundas nupcias pera evitar la conf prole.* No se puede omitir que en esa obra se regula con bastante detelle lo relativo al lucro matrimonial (la dote) y la testarentifaccién de los cényuges Asimismo, cond na enérgicamente el adulterio estableciendo severas penas Oft. Xi Prefacio. Ibidem, Pag. 107, Ott. CXL. Prefacio. idem. Pag. 489, Ste. XI Ibidem. Pag. 108. Che. Xi. Idem, Ctr. XIV. Ibidem. Pag. 108, M6 Ofr. CXL. tbidem. Pags, 488 a 490. 2 ft. XII. V. Ibidem, Pag, 109. ‘Soft. xi Vi. tbidem. Pag. 110. fr. Xil. Vil. Ibem. También eff. XXXIll de las Consiituciones del Emperador Leén, Ibidem, Pgs. 624 a 636, 2 Gi. xIl. XV§ 1. Ibidem, Pag. 113. Gift. Xll XV § 2. Ibidem. Pags. 113 y 114, También off. XXX de tas Constiuciones dal Emperador Leén. Itidem. Pags. 632 y 633. fr. XI. XVI. Ibidem. Pag. 174,tanto corporales come patrimoniales;® considera al matrimonio como un acto solemne, pues la sagrada bendicién constituye la forma debida sin la cue! no existe matrimonio; prohibe que el hombre tenga varias establece la eded minima para los esponscles y para el mal tanto al esposo como ala esposa> He citado muy brevemente algunos de los textos juridicos més Felevantes dentro del derecho romano con la in! los elementos y caracteristicas q. mento y lo co! en el centro de las relaciones fami como aquelia in: tucién en cuyo entorna gravitan muchos de los derechos mds import. 1. Ala unién entre un hombre con una mujer-conforme a las leyos de la ciudad se le tlamé iustae nuptiae y, por ende, se le reconocian amplias consecuencias juridices para la pareja, pera los descendientes y para la tier, patrimenial y heredit sociedad; en el orden far 2. Independientemente de si se trata del derecho romeno clésico 0 vulgar durante el Imperio Romeno el ma! nonio tuvo, entre otras, dos caracteristicas inconfundibles: La monogamia y la heterosexuelidad de la relacién. 3. El adulterio y la homosexuatidad -ligada a la institucién det matrimonio- eran consideradas conductas sumamente lesivas para la vida familiar y social, por ello se sancionaban con penas especialmente crueles. 4. El matrimonio era considerado como la unién de suma dignidad entre los ciudadanos romanos en virtud de la cual era posible no sélo la procreacién de los jos, sino que éstos estuvieran bajo la potestas del padre -con © Ctr. XXXII, De las Constituciones del Emperador Leén. Ibidem, Pag, 634, Sf Ott. LXXXIX. De las Constituciones del Emperador Leén. Ibidem. Pag. 673. S$ Ott. XCI. De las Constituciones det Emperador Leén, Ibidem. Pag. 674. “ Ctr. CIX. De las Constituciones def Emperador Leén. Ibidem. Pag. 687. 10prc rrr ereerereeeeeuuueuuuuuuuuUUL derechos y obligacion: eran continuidad a los ideales de la Es deci reciprocos— y ciudad -adquirir la nacionatidad de los pad era fuer fe de amplias y muy importa: 5. Se reconoce Ia pos! ‘olver el vinculo matrimonial y, en Consecuencia, adquirir segundas o ut ores nupcias. Ademds, se establecen las causas por las que se puede dar esa disolucisn, adulterio, 6. El matrimonio es consi ido un acto sole: ine, @s decir, un acto cuya existencia esta con @ que se observen determinadas las for “No precisamente j 7, Para clertos autores,” en un primer momento en Roma el matrimonio era una situacién de hecho més que de derecho, pues tos juristas romancs no Plantearon una nocién clara de la institucién sino que establecieron me. Sproximaciones que destacen el hecho de la unided de vida entre dos s distinto sexo, Es decir, alendieron més a una realidad socio institucién juridica, Cada uno de los elementos y caracteristicas expuestos merece un estudio minucioso en razén de su importancia y trascendencia para el derecho civil contempo: 0, dado el cbjeto central de este trabajo y por razones metodolégicas es indispensable enfocer nuestra ater In sdlo a uno de ellos, a su caracter monégamo y heterosexual. Por tal motivo, en los Siguientes epartados sélo me he de referir a ese aspecto. Pero antes de continuar considero necesario sefialar que de acuerdo Gon el derecho romano existian otras formas en que se podian unit las Personas no precisamente bajo la iustae nuptiae, tales como: El contubernium, Ft, Arévalo Cabslaro, Walarka, “Notas sobre la configuracién de las uniones de hecho en Foca pxceiisa del Centro de Estudios sobre fa Mijer do la Universidad de valsents Ne a 2006. Pag. 78, En este seniido, Hugo Hanisch sefala que el matrimonio sozci la ‘concepcién Sortida aes Simple unign fsica 0 material dal hombre y la mujer, sina gee anvuclva tern Fares as Complete y raconal el consenlimienio de los contayertes y de squstiog we enon olestad sobre los que no son independientes. Hanisch Espindela, Hugo. Op. cit. Pag, a2 uesclaves autorizada por los sefiores y que que es la convivencia sexual e 5 después de la manumissio (una forma de adi podria tener efectos jurid) la libertad), y et concubinatus, Las personas que no tuvieran fa cepacidad juridica ~conubiur 2 cele! voluntad -affectio maritalis~ pa brar justae nuptiae, sélo podian unirse ho. Por este motivo, conforme al ¢: por concufunatus 0 unién de he romano, se suele definir al concubii coro fa conv hombre y una mujer ent 03 que no existia conubium, o bien no tenian la Voluntad continua y efectiva de sar reciprovarnante marldo y mujer. En otras Palabras, ante ta iniposibilidad jurid’ca de contraer matrimonio la tinica solucién Posible era el concubinato. Este no ere mas que el re‘lejo de una situecién social ~de hecho~ que no tenia cabida en el matrimonio. Postoriormente, gracias al esfusrzo de los emperadores romanos, el concubinato 2]8 de ser una relacion social y se convirtié en una institucién juridica. Asi, ef concubinato se configuré como una unién conyugal inferior al matrimonio legitimo, por lo que exigié las mismes condiciones establecidas para el matrimonio: a) Era rigurosamente monogémico y heterosexual, b) se Fequeria la misma edad que para el matrimonio, y ¢) estaba sujeto a los impedinentos de parentela consanguinea, por afinided o adopoién vigentes para el matrimonio. Cabe insistir que el concubinato en Roma nunca contempls la unién entre parejas homosexueles. Lo anterior permite afiadir una conclusién mas a las. ya formuladas: 8. El derecho romano no era ajeno a las realidades sociales de su época Por ello, en relacién a la unién duradera entre personas que no cunplian los Fequisitos exigidos para el matrimonio, contemplé y regulé el concubinato como una forma de dar solucién “alternativa” primero social y después juridica~ a Floris Margadant S., Guillermo. E derecho privado romano, Op. Cit. Pag. 207. ® En este sentido, con la regulacién del concubinato y con la eliminacién de los impedimentos Para contraer matrimonio, Justiniano consiguié que poco a poco sa fuera extingulendo el gpncubinato. Cir. Arévaio Caballera, Walenka. Op. Cit. Pag. 85, & Bonefante, P. Corso di dinito romano. Dirito of fama, Vol. |. Giufré. Milano, 1963. Pag. $24. En Ibidem. Pag, 84, 12i ee ee una situacién evidente. Hay que subrayar que esa relacién, al igual que e! matrimonio, era monégema y heterosexual. La nocién de matiimento a partir dal Constituyente de 1917. En el apertado anterior se ha examinado brevemente el status juridico del matrimeuia en el derecho romano para destacar algunas id que faci a su interpretacion en el escenario juridico contemporaneo a partir de las reformas en materia fanillier que permiten la unién ~mediante esa institucién— de personas del mismo sexo. EI salto del derecho romano a la Constitucién de 1917 es vertiginoso Pero necesario y justificada; necesario, porque no es la intencién de este trabajo hacer un estudio exhaustive de la institucién del matrimento a lo largo de la historia del derecho y; justific ado, porque el caracter que Interesa aqui — felacién monogama y heleresexual~ no ha cambiado desde su concapcién en los albores del derecho. Ademas, tomo como bas? la Constitucién de 1917 Porque cons tuye el maximo fundamento juridico actual en nuestro pais sobre el cual se esgrimen argumentos en sentidos divergentes e, incluso Contradictorios retatives al matrimonio entre personas del mismo sexo. EI texto original de la Constitucién Politica de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federacién el 5 de febrero de 1917 se referia al matrimonio en el articulo 130 del modo siguiente: .-) El matrimonio es un cantrato civil. Este y los demas actos del estado civil las personas son de la exclusiva competancia de los funcionarios ‘autoridades del orden civil, en los tSrminos prevenidos por las leyes, y tend la fuerza y validez que las mismas les atribuyan. (..)" Dicha disposicién tiene su antecedente en la Constitucién del 12 de febrero de 1857 que, a pesar de no aludir al matrimonio en su texto original, Posteriormente si lo hizo gracias a dos modificaciones: 13La primera, en virtud de la Ley sobre Adiciones y Reformas a la Constitucién, del 25 de septiembre de 1873," cuyo articulo 2 sefialeba: s demas actos del estado civil de y ylendran *E] matrimonio es un contrato civil, Esta y las personas son de la exclusiva compelencia de los funciona‘ auloridades del orden civil, en tos enitos por las te latuerza y validez qua las mi Y, la segunda, por la Ley Orginica de las Adiciones y Reformas Constitucionales, del 14 ds diciernbre ce 1874, que en su articulo 22 estabiecia lo siguiente EL matrimonio es un contrsto civil, y tanto 81 coma tos damés actos que fjen el estado civil de las gerscnas, son de la exclusiva compstancia de los funcionarios del orcs civil en los términas id08 por las teyes, y tendrén la fuerza y validez que las mismas les alribuyan’ Por su parte el arti "Corresponde a los estado civil de las personas y reglamentar 1a manera con que los actos relativos deben celebrarse y registrarse; pero si Ueberdn sujetarsa a las siguientes bases! (.) Vil. El matrimonio civ] no pods cet brars@ mas que por un hombre con tuna sola mujer, slendo fa bigamtia y la poligamia detitos que tas loyes castigan (av Por ultimo, el articulo 24 decie: EI estado civ que una per distrito, sera reccnocita en toe: @ tenga conforme a tas leyes de un Estado 0 los demés dela Repiiblica’ En este sentido, es posibie enfatizar al menos en tres caractertsth s que icién de 1857: a) Es considerado como un contrato civil, b) se confiere a la autoridad civil Ia facultad para regularlo, y ¢) se concibe como la unién mondgama y heterosexual entre un hombre y una mujer. ha tenido el matrimonio a nivel constitucional desde la Consti Dicho lo anterior, ahora es necesario conocer exactamente qué concepcién se tenfa de matrimonio tanto por el Constituyente de 1917 como Por los érganos legislativos a partir de entonces. Para ello es preciso acudir a diversos ordenamientos en materia civil y fami “hitpulwwrw bibliojuridica.orghibros!1/328/13,pat Y hitp:/Awvw ordenjuridico.gob.mx/Canstitucion’ ent7,pdf Consultadas el 15 de enero de 2010. ‘Puede verse en Floris Margadant S., Gullarmo. La iglesia ante el derecho mexicano. Miguel Angel Pornia, Grupo Editorial, México. 1991, Pag. 279. 14aia ee ee ee ee ee ee nde 1917, Carranza la cual deroga los capitulos respecti Civil de 1884. Su publicacién fue fraccionaua entre el 14 de abril y el 11 de mayo s que dicha ley introdujo fueron: Un nuevo de cardcter contractualist y disolub!s, una mayor igue los cényuges, se disminuye fa potestad marital, se reconocen las diferentes funciones de cada cényuge, se elimina la diferencia entre hijos naturales e hijos espuri .¥ $2 modifica ef régimen patrimonial de los consortes El articulo 13 de la ley en comente defins términos: EI matrimonio es un contreto evil se unen en vinculo diss Peso de fa vida" un sole he fe para perpeluar su espe: Al respecto es necesariv re: far que el sentido prescriptive de ese enunciado norrnativo es tri En primer lugar, aparentemente e: abtece la naturaleza juridica del matrirnonio;* en segundo luger, establece dos requisitos a satisfacer para que exista matrimonio® y; en te: er lugar, establece los fines del mismo."* Lo relative a su naturaleza juridica seré discutido més adelante, En cuanto a los requisites a satisfacer para que se dé la instilucién de matrimonio, ‘a hipétesis normativa reproduce las dos notas esenciales de éste que ya se hacian evidentes desde la Constitucién de 1857 a consecuencia directa de su egulacién en el antiguo derecho romano: Su caracter mondgamo y MS Sénchez Medal, Rarnén, Los grandes cambios en el derecho de familia en México. Porria México, 1979, Citado por Adame Geddard, Jorge. El maliinionio alll en México (1859-2000), UNAM Il. México, 2004, Pag. 42 5 ESt0 Ser8 analizado en el apartado siguiente de esta trabejo. SMe refiero a las condiciones normativas para que exista la instucién del matrimonio, no alos equisitos para contraer matrimonio. (TEI ctado praceplo también se reiere a la concicién disoluble de la unién entre el hombre y la mujer a consecuencia de las leyes del divorcio vineular de 1944 y 1915, 15heterosexual, De est modo, el matrimonio es el vinculo entre un hombre y una mujer. La norma por st misma excluys -2 mejor dicho, no le atribuye los mismos efectos juridicos~ a otros supu como: La bigamie, la potigamia y la unién Tanto e! card lerosexual del matrimonio se xégamo como he encuentian fielmente institudes en varias disposiciones de la Ley sobre Relaciones Fanii tria potestad, en el "Que en cuanta a la pat la ejerce, y tenierido 2n cu 8e ha creido conventant yla madre... O bien, en lo tovants a los imp articulo 17 apunta: "Son impedimentos para celebrar el conitato de matrimonio: (..) IX. El melrimonia subsist en se pretend= contraer, También en lo concerniente ala edad minima para co! elarticulo 18 sefiala: raer matrimonio “Solamente pueden contraer mi ta mujer que ha cumnplido 14... imonio af hombre que ha cumptido 16 afes y Otros articulos que también pueden citerse son: 76 fraccién I y 77, felativos al adulterio; 108, relativo a la nulidad det matrimonio; 217, relative al reconocimiento de hijo fuera de matrimonio; 222, relativo a la adopetén; 270 y $8., relativos al régimen patrimonial del matrimonio; etc. En lo que respecta a los fines del matrimonio, principalmente en lo que a Perpetuar la especie se refiere,” cabe decir lo siguiente. El primer “Considerando” de la Ley sobre Relaciones Faniliares sefala: “Que en el informe que presenté esta Primera Jefalura del Ejército Constitucionalista al Congreso Constituyente, se expresé da una manera Este tema también fue del interés del derecho romano; sin embargo, su andlisis quedara para clro momento. 16ovveewweovevrowvwnvewevnvevuewvevuvuuuuune terminanta que pr bases mas 73 la sociedad y la nat la familia’ ( to se expecitian leyes para establecer la familia ‘sobre na fos consortes a la alta misién que 90, de propagar la especia y fundar En el mismo otro punto del apartado "Cansiderando” arguye que la preserv humana justifica la edad minima para contraer matrimonio: *(..) Que asimismno es fequerida para contre: matrimério, a fin suficienta; p estén encom jentar ta edad iyuges sean 10 las funcicnes fisiolégicas y morates que les Incluso, cuando se discute la naturaleza juridica de! matrimonio 0 €n to relacionado a la admin acion y propiedad de los bienes, se reco ‘expresaments su fin: mutua ido sus objetos esonciales ta perpetvacién da la especie y la ayuda “usin perjuicfo de ta unidad deta familia y sin excluirla ayuda mutua En definitiva, el legislador entendia como perpetuacién 0 propagacién de la espe ala procreacién y, por ende, la unidn sexual entre un hombre y una mujer. Al respecto se pueden citar varios articulos, tales como: 19, en retacién al consentimiento de los padres para contraer matrimonio; 43, en relacién al cuidedo y educacién de los hijos; 53 y 54, en relacién a los alimentos; 238 y 8s., en relacién a la patria potestad; etc. b) Codigo Civil de 1923. El Cédigo Civil de 1928 publicado en el Diario Oficial de la Fedsracién los dias 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928; siguié en meteria familiar los linearrientos de la Ley sobre Relaciones Famillares, pero incluyé algunas novedades dependientes de su orlentacién general a reformar el derecho privado haciéndolo més soliderio y menos individualista para lo cual se Propuso especialmente proteger a las partes mas débiles en las relaciones juridicas y; en el matrimonio, a la esposa.™™ “Adame Goddard, Jorge. El matrimonio civil en México, Op. Cit. Pags. 52 y 53, 7Ese cédigo, a diferencia de lcs anteriores, no da una definicién de matrimonio. Sin embergo, mantiene la postura co caracter monégamo y heterosexual y; can ciertas modificacion: En primer tériino, no ob: ‘a del matrimonio ser4 anali , €3 preciso citar algunos articulos que o refieren como contrato. Asi, por ejemplo, los articutes 178 y 287, respectivamente, determinan: “EI contraio de matimonio det conyugal, 0 bajo a i ste contrato... En segundo término, a pesar de que no existe una hipétesis normativa que sefiale expresamente las dos nolas esenciales del matrimonio -su cardcter monégamo y heterosexual , como sf lo haria la Ley sobre Relaciones. Familiares, éstas siguen manifiestas en el cédigo con los mismes efectos antes Sefialados. De este modo, el articulo 140 dispone, “Sélo puede celebrer asponsales ef hombre que ha cumplide di Ja mujar que ha cumplida calarce’ is aflos y Por su parte, el articulo 148 pre ne: “Para contraer malrimori, el hombre necesita haber cumplida diecistis aos y la mujer catorce..." Ademés, el articulo 237 determina: ‘La menor edad de diecistis afios en ef hombre y de catorce en la mujerdejara de ser causa de nulidad...". Finalmente, el articulo 186 expresa: "Son impedimentos para celebrar at contrato de matrimonio: (...) X El ‘matrimonio subsistente con persona distinta de aquetla con quien se pretenda contraer..”. 18~~ ere er ee ewe were wee eee ee ee euree En suma, gracias a una interpretacion exegética, historica y sistema iu2 el matrimonio es concsbido te 12 efirm de esos preceptos es posi por ese cédigo como él vinculo entra un hombre y una mujer. En tercer y titimo término, el céu! articulo 13 de la Ley sobre Re go de 1928, en correspondencia al 0 147 lo s, sefiala en el a: siguiente: *Cualquiera coi la especie o ala ayuda mutua que se de! Més alla de criticar la desafortunada redaccién del ese articulo es dab: destacar dos cosas: La primera, y quiz4 mas importante, es que la noc’ Procreacién sigue patente en la legistacién civil lo cual se manifiesia en diversos articulos, tales como: 149, en relacién al consentimiento de los pact cién de los hijos; para contraer matrimonio; 187, en relacién at culdado y educ: 303 y 304, en relacién a los alirn os; 411 y $8. en relacién a la patria Potestad; etc, Y, la segunda, es que la expresién "ayudarse a llevar el peso de la vida" utilizada por la Ley sobre R clones Familiares es sustituida por “ayuda mutua que se deben los eényuges” lo cual es irrelevante para el tema que nos ocupa.™ En este punto conviens tener presente las reformas al Cédigo Civil Publicadas en el Diario Oficial de la Federacién el 31 de diciembre de 1974 que tuvieron como propésito igualar los papeles de los cényuges en el matrimonio” y suprimir a ta procreacién como uno de los fines primordiales del matrimonio. Se modifico, entre otras, el 162 al cual se le aftadi6 un segundo pérrafo en los siguientes términos: "Al respecto, Adame Goddard considera que se podria sostener que los fines del matrimonio fa que el alude el cédigo son lo procreacién y la ayuda mutua, tal como lo consideraba la legistacion enlerior. Pero el hecho es que el cédigo ya no dice éxpresamente cudles son los fines del matimonio, Cfr.Ibidem, Pag, 84, Cabe recordar el contexto en el que se produjo dicha reforma que estuvo marcado por la tendencia igualitaria que se promovia en México en ese enlonces, En esa misma fecha se modifica el articulo 4 de la Constitucién en el que se inlrodujo: “el var6n y la mujer son iguales ante ia ley". 19“Toda persona tiene derecho a decidir de manera libra, responsatie @ informada sobre al numero y espacia de sus hijes. Por lo que teca al matrimonio este derecho serd ejarcido de comin acuerdo por los eényugas" acién no es més la finalidad del Con ello se confirma que la proc: matrimonio, sino séo una mera posit ildad. ¢) Cadiga Civil pera el Distito Federal (CODE) de 2090, Después de mi reformas,”" se publica en la GODF el 25 de mayo de 2000 un nuevo Cédigo Civil”, cuyo contenido en meteria matrimontel es consecuencia de un praced imiento ya iniciado, Uno de los muchos arliculos m lficedos fue el 146 que define al Matrimonio del modo sig) “Matrimonio es ta unién litre de un hombre y una mujer para reat'zar la comunidad de vide, en donde ambos se procuran respelo, igua‘lad y ayuda mutua con la posibifived de procrear hijos de manera libra, responscile @ informata. Debs celebrarse a formatidades que es!a ley exige" fe el Juez del Registro Civil y con las Dicha definicién rompe con ta concepcién tradicional de matrimonto, Pues omits fa alusisn al contreto (conseouencia de la refornia del erticulo 130 constituciona’),”* tampuco se menciona a la procreacién como fin primordial matrimonio; sin embargo, es a todas luces es perceptible el cardcler monégamo y heterosexual que expresamente se mantiene en el cdd'go. En cuanlo a este ultimo punto, existen infinidad de preceptos que ast lo sostienen. A mado de ejemplo se pueden mencionar los siguientes: 156, “Son Par ejemplo, las publicadas en el Diario Oficial de la Federaci6n fos dias 31 de dicier 4953. 27 de diciembre de 1983, 6 de enero de 1994 y 30 de diciembre de 1957. ™ Vease Cardenas Vilareal, Héctor Manuel. “El Cédigo Civil Federal (origen, fundamerto y constitucionalidad)". Revista Mexicana de Deracho. Colegia de Notarios del Distito Fed Pornia. No. 10, ® Mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacién el 28 de enero de 1992 se Feforma, entre otros, el ariculo 130 constitucional. A consecuencia de ese decretc, Parrafo del ariiculo en comento queda de la siguiente manera: *(...) Los actos del astado civil de las personas son de la exclusiva compatencia de las auloridades administrativas en los términos que establezcan las leyas, y tendran la fuerza y validez que las mismas les alribuyan, (..)". Es decir, se omite la mencién que expresamente conferia el cardcler contractual al matrimonio, Dichas reformas alienden a la intencién de establecer y #1 Estado, Véase Gonzélez Schmall, Ratl. Reformas y libertad religiosa en México. instituts Mexicano de Doctrina Social Cristiana. México. 1994, No, 22. Celeccidn “Dialego y autecritica’. ra de 20 amPRnanannranaenrennnmnmnnrnunimnmeneww vyre eee ww wrrwrewownvOwevBeHOUUUBKdOWddewUuE | | impedimentcs para celebrar el matrimonio: (...) XI. El matrimonio subsistente con persona distinta de aquella con qui se pretenda contreer...", 237, " matrimonio entre ef hombre o fa mujer menor de edad, dejaré de ser causa de nulidad cuando..."; 294, “Ei perentesco de afiridad, es el que se adguiere por matrimonio 0 conc ibinato, entre ef hombre y la mujer y sus respectivos Parientes consanguineos"; 374, "El hijo de una mujer casada no podra ser Feconacido como ile por otro hombre d'stinto def marido..."; ete. La nueva definicién de matiimonio lo reduce a la unién voluntaria y formal entre un hombre y una mujer para vivir en el mismo domicilio y ayudarse econémicamente, con o sin procreacién, con o sin unién carnal. Es tambi la unién “libre”, puss no se entiende que exista un deber permanente de los cOnyuges ya que basta que uno de ellos se separe dat domicifio conyugal por mas de un afio par que cese el deber de convivir. Ya esté muy cerca de Concepcion pagana antigua en que el matrimonio era una simple situacién de hecho, Lo Unico que queda de vinculo juric! ico en el matin info en el cédigo actual es el deber de darse alimentos y los derechos hereultarios que se generan.” Las tinicas notas 0 caracteristices que se mantienen y lo hacen ser tal son su caracter monégamo y heterosexual. En este orden de ideas, y para dar cabal cumplimi a los objetives de este trabajo, es necesario hacer referencia al Decreto publicado en la GODF el 29 de diciembre de 2009 el cual, apetando al derecho de no discriminacién, reforma diversos articulos del CCOF lesionendo gravemente varias instituciones del derecho familiar; de modo directo, el matrimonio y la adopcién @; indirecto, ef concubinato, la patria potestad, los alimentos, la tutela y la Curatela, entre otras. Ese Decreto camibia sustancialmente la definici6n juridica de matrimonio, El articulo 146 queda del modo siguiente: ™ Oft. Adame Goddard, Jorge, EI matrimenio civ! en México. Op. Cit, Pag, 108, Otrascriticas a (88a defiricién legal pueden consultarse en: De la Mata Pizafa, Felipa y Garzon Jiménez, Roberio. Derecho familiar. 3a ed. Porria, 2008. Pag. 93. 2"Matrimonio es la unién libre de dos personas para reslizer la comunidad de Vida, en donde ambos sa procuran raspeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse anta ol Juez del Registro Civil y con les formal dates que ectipule el Asi también, articulos coma el 237 y el 294 quedan gené indiferenciados, es d Yano se habla de hombre y mujer. El radical cambio en la forma de concebir et matrimonio por local viotsnta peligrosamente la Idgica e integri¢ad no sélo det familia sina del derecho civil en general y, més atin, det der Aquello que permitfa re: menial la meno, heterosox ad- se ve menguedo por un aperente derecho que tienen los homosexuales a contravr matrimonta, A consecuencia de esa ref Monogamico de la retacién, Pra nte he quedado des trasmutada la figura del ma! io, generendo las condiciones pro, que deje de ser la institucién mas importante del derecho civil y familiar, y encontrar un faci! acomode como una mera relaci‘n de tipo contractual -es decir, que permita a las partes determin ir libremente las consecuencias Juridicas y sociales de la unién-, de conven mientras que se salisfs cia -es decir, que subsista n intel es temporsles mutuos~ y, fugaz es decir, que se distinga por la falta de compromiso y entreya entre los consortes Entre los argumentos que se presentaron para llevar a cabo las reformas en comento estan los siguientes:”* 1. Se invoca el derecho de no discriminacién consagrado en los articulos 1 de la Constitucién y 2 de CCDF en el sentido de que a ninguna persona Podra restringirsele el ejercicio de sus derechos, cualquiera que sea la naturaleza de estos, por razones de su orientacién sexual. ¢ Diario de los Debates de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de fecha 21 de diciembre de 2009, 2Mw ww www CeCe eC CO OCC 2. Que el respeto alos derechos sexuales, ala orientacign sexuel y ala Identidad de género es es para la realizacién de ta igualdad entre ados deben adopt hombr: y mujeres y que los E: f todas las medidas apropiadas para ellminar tos prejuicios y las précticas que se basen en ta idea de la inferioridad © superioridad de cu quiera de los sexos 0 en roles estereotipados para honiures y m 3. Que la iniciative presen de noviembre d2 2009 ante el pleno de la Asamblea Legiste! Federal no tiene problemas de con da por ef diputedo David Razi Aznar el 24 a del Distrito nto en los icionatidad, ya que tiene sus! articulos 1 y 4 de la Carta Magna, Ademé: . 82 indica que da cumnplimiento a la linea de accién numero 1983 de! Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal que promueve el matrimonio entre personas del mismo sexo, 4. Que el matrimonio entre personas det mismo sexo est reconocido en s Bajos (2001), Béigica (2003), Canada (2008), Espafia (2005), Sudafrica (2005), Suecia (2008) y Estados Unidos de (sélo en Mas. otros pais husetts, Connecticut, lowa y Vern), este apartado es oportuno formular las conclus correspondientes: 1. Es evidente que no fue fa Intencion jal Consiltuyente de 1917 -1 Puede ser de cuatquier otro~ convertir el texto constilucional en un diccionario Juridico en que se defina, entre otros, la institucién del matrimonio. Los Problemas de obediencia y eficacia del derecho se intensifican cuando los Ordenamientos juridicos pretender convertirse en compendios o diccionarios legales, y mas atin, cuando ese ordenamiento es la Constitucién. No obstante, '@ anterior no significa que el Constituyente no tuviera una nocién clara inequivoca de matrimonio. ak Weg fo cebd J tons i fe ache 2. La existencia, validez y eficecia de una figura o institucién juridica, independientemente de qué posicién ocupe dentro de la jerarquia normativa elordenamiento que la regula, no estén condicionadas a la presencia de una definicién en ese u otro or¢enamisnto. niten afirm 3. El uso de los métedos histérico, légico y sistematico pe que la nocién que tenia el Constituysite de 1917 sobre ef matrimoni indudeblements era ta contenida en el artfoulo 13 de la Ley sobre Relaciones Familiares. Por tal motivo, es acertado sostener que la implicitamente tenia ta Constitucién de mat pues la misma Constiticién le confiere a la autoridad cil la facullad de regularlo. De este modo, el matrimonio comport: isticas: ba las siguientes carac! a) Era un contrato civil, b) su regulactén correspondia a la autoridad civil, c) se concebfa como la unién monégema entre personas, d) dicha unién era, ademas, heterosexual, y e) tenia como finalidad la procreactin y la ayuda mutua. 4, La nocién de matrimonio que tenia et Constituyente de 1917 no es la misma a la que tiene el texto constituctonal vigente. Lo cual, a su vez, no implica que actuaiment de matrimonio, 2 la Constitucién no tenga una idea clara e inequivoca ~S. Tanto el texto original de la Constitucién como la Ley sobre Relaciones Familiares de modo idéntico se refieren al matrimonio como aol fo cual sélo es refiejo de las relaciones entre la iglesia y el Estado en ‘ese momento histérico, mas no develan la naturaleza juridica del matrimonio. Y aunque esto sera analizado en el siguiente apariado, esto se westra claramente con la reforma constitucional de 1992. Mientras la iglesia no era Teconocida por el Estado, el texto constitucional se referfa al matrimonio come Contrato civil ~para diferenciario del sacramento-; pero cuando es reconocida en aquél afio, congruentemente se elimina dicha alusién en la Constitucién. Esto evidencia una primera y sustancial diferencia entre la nocién de Matrimonio que tenia el Constituyente de 1917, del que tiene actualmente la Constitucion. 24[ererrereeerrrvevereevorwoeeesuNs 6. Como se ha dicho, la Constitucién le otorga Iq facultadia la autoridad civil bara eegulef todo fo rel ‘pe fe In que consi /9 al matrimonio. Por esta razén, cada una de las. vas puede expedir, en sus respect regulaci reconecida y te Pero esto no imptic concepcién cons! nio -que hasta donde se ha expli coincide con la dei Constituyente de 1917 a excepclén de la referencia al Contrato- esté a merced de las regulaciones estatales, es decir, ninguno de los Cédiges civiles locales puede contrariar el sentido de Constitucién, 7. La concepcién de mat modificada por la regulacién que emita la autoridad civil a nivel federal por cualquiera de estas dos vias: a) Ya soa m inte una reforma constituctonal — lo cual no siempre es neces: + 0 bien b) por medio de Ia legislacién civil federal, es decir, mediante el Cédigo Civil Federal. Como ejent plo de ta primera via, esté la reformna constitucionat de 1992 ya comentada y; de la segunda, la reforma de 1974 al Cédigo Civil que suprime a la procreacién comu uno de los fines primordiales del matrimonio. 8. A consecuencia de lo que se ha dicho hasta ahora, la nocién de matrimonio en el texto constitucional vigente sdlo diverge al que tenia el Constituyente de 1917 en dos cosas: a) Ya no es considerado un contrato civil y b) la procreacién ya no es una finalidad del matrimonio, sino una mera Posibilidad. Por tanto, la institucién matrimonial mantiene las. siguientes Caracteristicas: a) Su regulacién corresponde a la autoridad civil, c) se concibe como la unién monégama entre personas, d) dicha unién es, ademas, heterosexual, e) da la posibilidad a la procreacién, y f) tiene como finalidad la ayuda mutua. 8. EI matrimonio, como institucién juridica, tiene ciertas propiedades que determinan su esencia, es decir, sin esas cualidades no cabe hablar de matrimonio en sentido juridico. Algunes de ellas son: a) La unién sélo es entre 25personas; b) el consentimiento es indispensable; c) constituye la fuente por ches y obligaciones en materia familiar, es decir, es la excelencia de los de tunién con més ampties consecuencias juridicas reconacidas por el siste juridico; d) invariabiemente es monogémico; @) indefectibismente es heterosexual; f) bajo las idees de unidad y coherencia del sistema normativo, existen sanciones (congzcuencias juridices) por violar las disposiciones Juridicas correspondientes; g) la untén es disoluble; h) para su existencia, dada 8u importancia, se exigen d-terminadas sols i) tiene una regulacién propia que la distingue de otras realidades sociales; j) su finalided es la Procreacién”® y la ayuda mutua; y k) la untén es Juridica y no sélo de hecho. Por tanto, a la constante referencia de! sentido coristitucional de Matrimonio, corresponde hacer una especial advertencia: El positivisme jurtdico nda definir @ prior el alcence de las instituciones juridicas, para prescindir a de antafio hoy no debe convertirse en un constitucionalismo que p Posteriori del anélisis juridico. En otras palabras, si bien la Constitucién tiene una nocién clara e inequivoca de matrimonio en los términos antes expuestos, ésta no puede variar -aunque lo haga por los causes in Propiedades 0 cualidad S mencionadas que lo difere instituciones o figures juridicas. 10. Las reformas de 2009 al CCDF carecen de todo sentido, fundamentacién y legitimacién. En primer lugar, porque ese cédigo -locel- se contrapone a la nocién de matrimonio que tiene la Constitucién desde 1917 conforme a lo que se ha expuesto y; en segundo lugar, porque atenta contra la esencia misma de la institucién. 14. A partir de un falso e ilusorio aumento en fos de derechos humanos, se ha decidido utilizar al sistema jurfdico, particularmente al derecho fami como instrumento para igualar las condiciones materiales 0 fécticas de los " gobernados. Situacién censurable para cualquier sociedad que se precie de ser Justa y libre. EI derecho, por su propia racionalidad, no puede regular dos rr, Este elemento todavia es objeto de discusién por parte de la docrina en materia familar, 26wewewevevvsveveuvs FvuvesueuuvvueweUEeUUUBwWin realidades del mismo modo, reconociendo las mismas consecuencias juridicas indistintamenta. 12. Si, a pesar de los anteriores argumentos, se aceptara el “matrimonio” idad ¢ fidad se mas razoves permite entre personas del mismo sexo, deberia plantearse también la posibt! “matrimonio” entre tres 0 més personas. Pues si la heterosex: considera elemento im te de la instituctén, las mi sostener que la monogamis tembi lo es. De tal forma que un varén puede tal a contraer mats invocar el derecho —funda’ imonio con dos mujeres tes cuales, por supuesto, estén de acuerdo. O, a la inversa, una mujer con des hombres. ¢Acaso no parece un planteamiento carente de Para toda pe Jégica y coherencia de ser verdadsramente jurista? Asi na que sa preci lo es el propésito de iguatar | Telaciones entre personas homosexu: les -que no estin prohibidas por el de! cho- al matrimonio. Ni et; uno ni en olro caso se Satisfacen las condiciones fisicas y juridicas para que realmente exista el derecho a contraer matrimonio. 4, El matrimonio como insiitucién j Existen distintas teorias que tratan de explicar la naturateza juridica del matrimonio. Las mas destace J2s lo considsran como: Institucién, acto eondicién, contrato, contrato de adhesién, estado civil, acto de poder estatal, y como acto mixto o complejo.” Para los efectos de este trab: 6 de elaborar las consideraciones pertinentes que lo muestren como institucién” en contrapos' in al contrato, y para ello es menester exponer algunas de las premisas de la Teorla General de! Contrato sin obvier una advertencia preliminar: El CCDF no contiene una Teoria del Acto Juridico como género, ‘sdlo regula aisladamente algunos actos juridicos concretos; por el contrari alude amplia y explicitamente a la Teoria General del Contrato como una de las especi s del género acto juridico, confiriendo supletoriamente los mismos 7 Los principales postulados de cada una de ellas pueden consuitarse en: De la Mala Pizafa, Felipe y Garzin Jiménez, Roberto. Op. Cit. Pags. 97 y ss. Para Rafal Rojina, una institucién juridica es un conjunto de nermas de igual naturaleza que fegulan un todo organico y persiguen la misma finalidad. Sobre este punto véase Rojna Villegas, Rafael. Compendio de derecho civil, 14a ed, Tomo |, Porrua. México. 1977. Pag. 281. 27Iniciar con la efectos de la especie al género.”* Dicho lo anterior, es pertinent exposicién de las referidas pr 1, Ambito patrimonial. Los contratos se estudian y tienen su cam) actuatizacion dentro del ar ial; su estudio sélo tiene importancia ‘0 de Ja Teoria del Patrimonio. Asi, al pretei bite patrimor practica si se hace den nder ampliar su Grbita a otras meterias civiles u otras disciplinas juridices es violentar su naturaleca y funcién, lo que se traduce en una escasa o nula utilidad practica o doctrinaria.” En este sentido, discutir si el matrimonio es un conitralo es distraer la atencién sobre los aspactos verdadsramente importantes de esta figura. No se discute la importancie juridica de las materies no patrimoniales, que ura det cién obtener los méximos frutos. El cantrato crea un ya seguramente fa tienen y atin mayor que las patrimoniales, sino que la fi contrato implica por def vinculo obligatorio de contenido patrimonial 2. Principio de la autonomia de la voluntad. Este principio deviene de la libertad juridica, es decir, del poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situacién de derecho, siempre que ese acto tenga un objeto licito. Por un acto de voluntad se puede modificar la esfera juridica a condicién, sin embargo, de querer una cosa que no este prohibida por la ley. De este modo, @l acto juridico se define como el acto de voluntad que tiene por objeto modificar la esfera juridica de un individuo. No hay acto juridico si no hay realmente voluntad.” Y a la unién de voluntades en torno a un mismo objeto (contrato) se le llama consentimiento. De conformidad con este principio, la persona, en tratandose de un acto juridico -monosubjetivo-; 0 las personas, en traténdose de un contralto — Plurisubjetivo-, pueden derogar libremente y a su conveniencia las Para ahondar mas en dicha advertencia véase Dominguez Martinez, Jorge Alfredo, Derecho Givi 4a ed. Porria, México. 1954. Pags. 521 y 522. 2 Zamora y Valencia, Miguel Angel. Contratos civies. 11a ed. Portia, México, 2007, Pag. 4 Idem. " Ctr. Duguit, Leén. Las transformacicnes generates del derecho privado desde el Cédigo do ‘Napoledn. Trad. Carlos Gonzalez Posada, Edeval. Chile, 1987. Pags. 57, 60, 81 y &3. 28w www rrr err err eer rwwrererrerwewe ee rere eee disposiciones legeles que sean supletorias al acto 0 contrato que pretenden ‘realizar, es decir, pueden confeccionar libremente los t&minos y condiciones de la retaci de dere: obligacion: n juridica, No obstante, para que se produzcan las consecuenci: deseadas, el acto 0 contrato del que emanan derechos y no debe contener prestaciones que sean contraiias a leyes Prohibitives, 0 de orden e interés pubtico. Esto es, precisamente, la licitud del to de valicez, abjeto carne elen ‘A modo de ejemplo se pueden citar los art 1839 de! CCDF, 'os 6, 8, 1830, 1831, 1832 y La Teoria General del Contrato Contenida en el cédigo de 1928 y que, a su vez, sigue al de 1870 establece el Principio de! consensuelismo en el sentido de que el derecha modermo no ex’ Que la voluntad se manifieste en una forma determinada -verbal o escrita— Exige solamente que la voluntad haya sido expresada de ‘cualquier forma. Cuando se dice que un contrato es consensual en oposicién al formal, se considera que e ‘e por la simple manifestacién de! consentimiento, sin requerir una forma escrita, puiblica o privada para la validez del acto. Frecuentemente suele confundirse la forma con la formatidad, La forma @s el sigrio 0 conjunto de sigr 108 por los cuales se hace constzr o se exterioriza 'a voluntad del o los agentes en un acto juridico @ contrato; en tanto que las formalidades 0 formalismos, son el conjunto de normas establecides por el ordenamiento juridico 0 por las partes, que sefialan cémo se debe exteriorizar 'a voluntad la voluntad para la velidez del acto juridico 0 contrato. En Consecuencia, la forma es un elemento de existencia y las formalidades son elementos de validez.*® ® Cr. Ibidem, Pag, 83. ts Roja Vilegas, Rafael. Derecho civil mexicano, 2a ed, Porria, México. 1975. Pag, 33. paPétez Fernandez dal Castillo, Bernardo, Derecho notarial. 12a ed, Portia, Méxes, 2602. Pag. 86. También véase Carral y de Teresa, Luis. Derecho nolarial y derecho ragistral, 16a ed. Pornia. México, 1998. Pag. 217. Y Dominguez Martinez, Jorge Alfredo. Op. Gil. Pag. 819,Seguin este principio, para la exjstencia del contrato basta que la voluntad de las partes se ext 25 decir, tenga forma, pues no hay actos juridicos sin forme. Sin embargo, existe la tendencia ~cada vez mayor de in de los con! a ciertas formalidades con la finalidad de sujetar fa cetebr preservar la segur El principio de! consensue los 1798 y 1832 en las di smo, como regia ge se manifesta claramente en los articy posiciones aplicables a todos los contratos. Pero sus excepciones son muchas ya que c todos los contratos exigen determinades formalidade: para la velidez de! contrato. De tal modo que la “regla general’, es realmente la excepcién. 4. Solemnidad. Las formatidas fen clasificarse en ad solemnitatem y ad probationem. Las primeras son aquelias que son, necesa s para la existencia del acto, toda vez que su falta produce la inexistencia de! mismo.” La solemnidad pai icipa en los menos de los actos, los casos son contados Pero al mismo tiempo de una trascendencia considerab! ente mayor que la de los actos o negocios formales. Al respetto, es fundamental hacer dos precisiones: 1) En ef CCDF no nidad, por tanto, es una formelidad elevada a la categoria de elemento de existencia en ciertos actos juridicos, existen contratos solemnes.™ La soleri ero no en los contratos. Por ello, con suficiente razén y acierto juricico, el articulo 1794 no la contempla. Y 2) Sélo reconoce Ia solemnidad en el testamento y en el matrimonio. Ahora es momento de formular los argumentos que demuestran que el matrimonio es una institucién juridica y no un mero contrato. “* Los contratos sujetos a formialismos son: Promesa de contrato, compraventa de bienes inmuebles, donacién, arrendamiento, mandeto, obra a precio alzado, transporte, asociacién, $9ciedad, aparceria, renia vilalicia, prenda, hipoteca y transaccién. Pérez Femandez del Casillo, Bernardo, Op. Cit. Pags. 71 y 72. % Dominguez Martinez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Pag. 555. Pérez Fernandez del Castio, Bemardo. Op. Cit. Pag. 73. Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano. Op. Cit, Pag, 221 Y Rojina Villegas, Rafael. Compendio de derecho civil. Op. Cit. Pag. 295. 30ltd ee ee En primer lugar, hay que at orden légico-sistematico del CCDF. Ese cédigo se compone de cuatro tibros: 1) De las personas. Il) De los bienes. Ill) De las sucesiones. Y IV) De las obligaciones, El matrimonio, como Se sabe, se regula en el primero; en tanto que los conitratos, en el cuarto. A pesar de la Unidad reguladora que g céulgo cuya Gnica funcién consista da dar coherencia a sus normas, no permite conform a una adecuada praxis juridica utilizar tos mismos principios y reglas indistintamente en cada uno de ellos. Es d; Pera la regulacién de las relaciones faniliares como la adopcién, el matrimenio, las relaciones patemno-fliares, el régimen patrimonial del matrimonio, ete.— no es légica ni juridicamente posible empleer ni aun supletoriamente las normas que rigen a los contratos. Tampoco es factible -hacerlo a la inversa. La regulacién de las relaciones familiares tiene principios juridicos muy definidos dist teferido cédigo."* '08 a oro tipo de relaciones reguladas por el En segundo lug: diferen: + las disposiciones juridicas en materia faniiliar a ia de las contractuates~ son de orden e in! 6s publico. _ Unicamente por razones histricas, el derecho civil regula bejo un mismo sistema de norinas tanto los problemas de indole patrimonial que se presentan entre particulares, como los de nalurateza familiar que tienen una especial Caracterizacién aun cuando, en algunos casos, también tengan consecuencias econémicas. Pero el derecho de familia debe separarse del derecho civil Patrimonial por: Su aspecto no patrimonial, su cardcter de estatuto imperativo, irrenunciable, fuera del campo de la autonomia de la voluntad e integrado por normas de interés publico.” En esta cuestiOn, hay quien considers que en toda relacién juridica existen dos elementos constitutives, el interés y la voluntad. Asi, el derecho “ Esta postura es compartida por Antonio Cicu, quien sostiene que los principios y conceptos Propios de! derecho privado no pueden aplicarse al derecho de familia. Cicu, Antonio, La filacién. Trad. Faustino Jiménez Arnau y José Santacruz Teljaira. Revista de Derecho Privado, Madrid. 1830. Pag. 9. Citado por Rojina Vilegas, Rafael. Compendio de derecho civ. Op. Cit. Pag. 202. "Cr. bidem. Pags, 201 y 202, 31Privado regula intereses y se actu mediante voluntades, En este caso, los intereses son individuales, propios de cada uno de les individuos que ~gracias @ su voluntad~ forman parte de una relacién juridica, Pero en el derecho familiar no sucede fo mismo, pues el Estado interviene en todas las retaciones luridices que se originan entre fos distintos sujetos interesados y, ader Procura realizar direclamente los fines superiores de la comunidad politica 0 del Grupo familiar, razén por la cual el derecho familiar realmente pertenece al derecho publica. Generalmente se comparten estas ideas a excepcién de que el derecho familar es una rama del derecho publico. Se alega que evidentemente todas las normas de derecho piblico si son de interés piblico, pero no todes las Normas de derecho privado se refieren a intereses exclusivamente individuals, En el derecho privado hay normas de interés particular y normes de interés publico,* Ast, el els rector que domina todo el derecho de farrlla redica en que et ior al de cada uno de sus miembros y, en Ge los part ito ulares se despliega en un rt igido que en otras ramas del derecho privado -como en la Contractual- y..b) ademas, prevalecen las normas vinculativas, es decir, aun donde se aplica la voluntad de las parles deben imperar las normas vinculativas de la ley, toda vez que se generan consecuencias juridices que no $@ pueden ser objeto de renuncia ni alteracion.® Por tal motivo, el matrimonio constiluye verdaderamente una institucién del derecho de familia algjada de toda nocién contractualista.* Gait, Cie, Antonia. La faci. Op. Cit. Pag. 11. ¥ Cou, Antonio, Ef derecho de fama, Tred Santiago Sentis Metando. Buencs Aires. 1947, Ambos ctados en Ibidom, Pag, 203 Oe, idem. Pag. 205, También véase De la Mala Pizaha, Felipe y Gereor line ez, Robert, 8, Cit. Pags. 20 y 21. ¥ Dominguez Martinez, Jorge Alfredo. Op. Git. Pags. 870 2 572, ss Wéase Tedeschi. Et régimen palrimonial de a faraiia, Pag, 4. En Inger Pag. 218, Jama Messineo, hay institutes familiares personales como: Ei matrimonio, la facién, la patria Polestad, la adopcién, la tutela, la curatela, etc. Pero también hay insitutos de derecho fariae atrimonial como: Las relaciones patimoniales de la familia y la obligacién de dar alimentos Uiease Messineo. Menual de deracho civil y comercial. Trad. Santiago Sentis Melende Ton. I. Buenos Aires. 1954, Pags. 31 y 32, En lbidem. Pag, 219, 32~~ =e eee eoeeyeeu Gud GU a El ya citado Decreto publicado en la GODF el 25 de mayo de 2000 modifica de manera importante muchas disposiciones relativas al derecho de familia. Entre ef esas dis histéricamente ya era una realida s, se ad na el artioulo 198 ter que expresamen s0% refiere que josiciones son de orden publico e inte Cuestién que pero que no estaba conte 10 840) ia en el cddiga sustentivo sino en el adjetiva (artt La doctrina contemporanes evita definir el con més bien pretende dar formulas que permitan eviden aplicacor de la norma se encuentra ante ese caso.® ido del orden pablico, el momento en que el Determinz si una norma es de orden publico 0 no es fundamental para determinar las relaciones entre los particulares. Como se ha dicho, el derecho de familia tutela los inter s dela ia y no, de manera indi ual y aislada, los de ceda uno de sus miembros, ya que aquellos se consideran superiores a los individuales. Asi, las consecueni Juridicas que se generan por las relaciones familiares rebasan el émbito individual de la persona y, por tanto, de su voluntad. En el caso que no ocupa, el matrimonio es la institucién por excelencia del derecho familiar, es la principal fuente de los derechos y obligaciones en_ materia familiar al ser la unién con més amplias consecuencias juridicas Feconocidas por el sistema juri ico, las cuales -en lo relative a su nacimiento, extincién, modificacién, observancia, existencia y validez- quedan fuera del arbitrio de la voluntad individual. EI principio de la autonomia de la voluntad -en el cual se soporta toda la Teoria General del Contrato~ sélo tiene cabida para ue la persona genere ciertas situaciones juridicas, 0 bien colme determinadas hipdtesis normativas, pero no para delerminar libremente su alcance y contenido, En otras palabras, en el matrimonio, la voluntad de los consorles es fundamental para que exisia matrimonio, pero sus voluntades no pueden Ctr. Dela Mata Pizata, Felipe y Garzén Jiménez, Roberto, Op. Cit Pag. 14. 33reducir 0 modificar las cons: uencias juridicas propias de esa institucién. Si el la voluntad es propio de !a materia contractual, ef eria fa principio de autonomia orden e interés publico fo es en mi derecho familiar puede ter Y, aunque en algunos casos el contenido patrimonie!, este es accidental y no esencial como en les contr En conseouencia, es por demas ocioso Considerar al matrimonio como un centrato, En tercer lu, el matrimonio es un acto solemne, uno de los principios rectores de la Teoria Gi Contrato es el consensualismmo; es de if, que por regla general no son Necesarias las formal idades pera la validez de los coi ‘son més los contratos qi 1S, auNG Je cada vez las exigen, Tambi se ha dicho que én el CCDF no fo se requiere la sole: existen contratos sclemnes; que s testamento y en el matrimonio, en tanto que actos juridicos. La solemnidad es una formialidad elevada a ta calagoria de elem fo de existencia, por ende, su inobservancia entrafia la nulidad abscluta, Este elemento -en lo que atafe al matrisunio~ ha sido ampliamente estud: la doctrina.* ido por En el matrimonio, aun cua! fo el CCDF no Io diga de manera expresa, €8 posible distinguir verdaderas solemnidades, cuya incbservancia originard la inexistencia de! mismo y; simples form: lades, que sélo afectan su validez cuando se sean observadas.” Dicho en otros términos, en el matrimonio no Sélo existen formalidades, sino ~dado que es la institucién por més Importan del derecho familiar también concurren solemnidades. ibata Felipe De la Mata y pare Roberto Garzén el matrimenio no es un acto solemme, Off. pacer Pag. 105. En seriido contrario véase Dominguez Martinez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Pag. $65. ¥ Rojina Villegas, Rafael. Compenc’o de derecho civil, Op. Cit. Pag. 295, wo 22m, EM of articulo 102 y 103 del CDF se comprenden tanto formalidades como solemnidades, 34 | | ‘ 4 ‘ ‘ 4 ‘ ‘ ‘ € € € € € ¢ 6 € € € € € € € € « e « « c ec Lsbd diadid e e La solemnidad en términos generales implica tres cosas: a) Que se de! observar la formati jad que imperativamente sefiala la ley, b) que se otorgue ante funcionario o fedatario publica y, c) que conste en el libro correspondiente. Con el énimo de no extenderme innecesariamente en esta consideracion Sdlo resta afirmar que es evidente que dado el cardcter formal y, ademas, solemne del matrimonio clars de toda relaciéi contractual. Las razones son dos: a) El matrimonio, yb) la s glo det consensualismo no es aplicable nnidad es una formalid: exigida -excepcionalmente— a ciertos actos juridicos en virtud de su importancia, En cuarto y Ultimo lugar, hay que tener en cuenta el contexto histérico- Politico en el que se expidieron las diversas legistaciones en matoria familiar, Al efecto, es preciso recordar: 1) El texto original de la Constitucién de 1887 no refiere en ninguno de sus articulos al matrimonio. Y 2) En 1873 se incorporan a la Constitucién algunas cu nes relativas al matrimonio, Principatrnente: a) Que es un contrato civil, b) que es competencia exclusiva de fa autorided civ! y, ¢) que estaré sancionedo conforme a las leyes correspondientes. to antericr se explica con la expedicién de las llamadas Leyes de Reforma que recogian los principales puntos del ideario liberal mas avanzado. Entre dichas leyes destacan: Ley de Nacionalizacién de Bienes Eclesiastioas (1859), Ley de Matrimonio Civil (1859), Ley Orgénica de Registro Civil (1859), Decreto del gobierno que declara que cesa toda intervencién del clero en los cementerios y camposantos (1859), Decreto del gobierno que declara qué dias deben tenerse como festives y prohibe la asistencia oficial a las funciones de la iglesia (1859), Ley sobre Libertad de Cultos (1859), Decrelo del gobiemo que declara que quedan secularizados los hospitales y establecimientos de beneficencia (1861) y Decreto del gobierno que declara la extincién en toda la republica de las comunidades religiosas (1863)." Si Soberanes Fernandez, José Luis. Historia del derocho mexicano, 12a ed. Porria, México. 2006. Pags. 171 y 172, 35,La intencién de esas y otras leyes no fue otra que relegar a fa | toda interven 26 ns disminuir su poder mediante dos acciones concrstas: a) La de ién en asuntos politicos y sociales. Por eso se estin amortizacin de sus bienes; y b) que lo relativo al estado civil (matrimonio), registro civil (nacinientos y defunciones) y cementerlos quedara exclusivamente en manos de autoridades civiles, En este orden de ideas se ubica la Ley de Matrimonio Civil que de mado expreso sefiala: “(...) Q > por la ind: endencia declarada de los negocios civiles del Estado, respecto de los asticos, ha cesade la deleg: n que el Soberano habia hecho al clero para que con sélo su intervencién en el matrimonio este contrato surtlera todos sus efectos civiles...". Esta mencién no deja duda alguna de que a partir de entonces la iglesia no se ocuparfa mas de la administracién de! matrimonio civil, sino sélo del eck El articuto 1 establece: “EI matrimonio es un contrato civil que = autoridad civil su validez basteré qua los contrayentes, previas las formalidaces que establece esta ley, se presonten anle aquélla y expresen libremente fa voluntad que tienen de unirse en matimonio’, ccontrae Mcita y validarnente ante la Dicho texto constituye la primera disposicién legal en la historia del derecho patrio que indica que el matrimonio es un contrato civil. Utlizar los métodos historio y légico permite sostener que la referencia en las diversas leyes a partir de entonces en el sentido de que el matrimonio es un contrato civil realmente no refleja su naturaleza contractual —no se pretende equipararlo al régimen general de los contratos-, sino lo que deniuestra es el afan de separar de una manera radical el matrimonio civil del eclesiastico - negar a la iglesia toda ingerencia en la regulacién juridica del matrimonio-; en otras palabras, contraponer el contralo al sacramento.®? ® Fue precisaments el caracter contractual el estandarte de los revclucionarios franceses pera tomar disciubles las nupcias y conlrarrestar la posicién de Ia iglesia que fo consideré como una Institucién y como un sacramento. Cir. Enciclopedia Juridica Omebs. Toma XIX. Driskil Buenos Aires, 1991. Pag. 158, 36yo CPP P PPT TCOHOOSS4HHHHKHH EEE YUU eY Como se d| al principio de esta considzracién, el texto original de la Constitucién de 1857 no ret Ley de Mai ia al matrimonio. Fue hasta 1873 -después de imenio Civil de 1859- cuando se incorpora al texto constitucional con las caracteristi Constitucién de 1917, ya sefial fas cuales pasan Integramente a la Sin embargo, con fa ya citada reforma constitucional de 1992 se modifica el articulo 130 en el cual se suprime ~exclusiva, pero no fortuits alusién de que el matrimonio es un contraio civil, Razén ~por Por la cua! tainpoco el CCDF de 2000 la alude. ente~ la ems légica En defiritiva, mientras no existian relaciones iglesia-Estedo, los textos juridicos se referi in al matrimonio come contralto ~insisto, sélo para diferenciarlo del sai mento-; pero cuando aquella es reconccida, congruentemente se elimina toda referencia ju ica del matrimonio como contrato. Este es otro argumento, de suficiente peso, para no considerar al Matrimonio come contrato. 5, Reflexiones finales, He preferido llamar a este Ultimo apartado como reflexiones finales y no como conclusiones, pues éslas se han ido elaborando a lo largo de la exposicién. Ahora la fins idad Unicamente consiste en expresar ideas generales que —a partir del analisis que se ha hecho demuestren, por un lado, el absurdo juridico que significa el “matrimonio™ entre personas del mismo sexo y; por el Otro, la carencia de verdaderos argumentos juridicos esgrimidos por sus Partidarios, Primera.- Si bien la estructura e instituciones del derecho familiar Contemporaneo no son idénticas a las del derecho romano, el estudio de éste @8 epistemolégicamente fundamental para entender su sentido y aleance ante les cambios sociales generados principalmente a partir de la Segunda Guerra Mundial. 7Segunda.- Desde el antiguo de cho romano —ne sélo juridicamer 2, sino en todos los Ambitos conocidos~ se ha llamado matrimonio a la unién entre un hombre y una mujer. Unién que no sélo es de hecho sino de derecho ya que es la fuente por excelencia de derechos y obligaciones familiares, siempre se le han reconocido amplias y muy importantes consocuencias juridicas tanto femitiares como patrimoniales, Tercera.- Indefectiblemente esa unién, por esencia, ha sido monégama y heterosexual. Conductas como el adulterio, la bi mia, la poligamia y las Felaciones homosexuals ~en Occidente- nunca han sido compat! les con el matrimonio. Cuarta.- Una realidad social no reg la por el derecho obliga al legislador a dar una soluci , la cual ~por razones de légica, coherencia y Consisiencia del sistema juridico~ no puede consistir en asimilarla a olra realidad ya regulada; es decir, juridica: te no se concibe que dos re lidades distintas produzcan los mismos efectos. De esto fue consciente el der ho romano al establecer la figura del Concubinato, Aquellas personas que no reunfan los requisitos para contraer matrimonio sélo se podian unir mediante aquslla figura. Ante dos realidades, dos soluciones y; dos soluciones, dos tratamientos juridicos dist tos, Quinta.- Es social y politicamente reprochable el hecho de que el poder legislative sea indiferente ante una realidad social determinada pero, de igual forma, es juridicamente cuestionable que utlice una misma figura o institucién Para regular dos realidades distintas; sobre todo, cuando se trala de una institucién tan antigua como el derecho mismo y de tanta importanci derecho civil y familiar contemporéneo. para el Sexta.- El matrimonio sélo se debe referir a la unién mondégama y heterosexual entre personas. La unién entre personas del mismo sexo no es compatible con el matrimonio, por tanto, se debe establecer ~como fo hicieron 38los romanos con el concubinaro~ otra solucién que, posiblemente, sea la sociedad de convivencia. La @ su vez, no podra producir las mismas Consecuencias juridicas que el matrimonio. uv Seplima.- Es a todas luces evidente que la versidn original de ta sh Constitu ‘expresa, de matrimonio; la cual se estable: Nn de 1917 tenia una necién clara e inequivoca, aunque no fuese 16, de manera expr: a, en la Ley Sobre Relaciones Fanlicres de ese mismo ai Octava.- Las formas de modifier vai vente la nocién de matrimonio én la Constitucién son por medio de una reforma constitucionel ~como ya ocurrié en 1892-, 0 bien por medio de la legislacién civil federal como sucedid en 1974-. Por tanto, aquela necién sigue vigente en la Constitucién desde su Promulgacién en 1917, exceptuando la alusién al contrato y en lo relativo a la procreacién Novena.- Es deber del legislador may ry Conservar las notes 0 caracteristicas esenciales del matrimonio coma institucién juridica central del derecho familiar contemporéneo, por ende, aunque se haga por las formas ya Sefialades, en sentido legal no puede contrariar el sentido juridico de la institucién. Décima.- El orden y sistematicidad del CCDF, el orden e interés publica de las disposiciones juridicas en materia famil ir, la solemnidad como elemento de existencia pare ciertos actos, y el proceso hist6rico-politico de las relaciones entre la iglesia y el Estado permiten afirmar que el matrimonio es verdaderamente una institucién Juridica, y como tal se opone categéricamente a toda referencia contractualist. Décima primera... Ya desde Aristételes se vislumbraba que la justicia no puede ser direclamente equiparada con la igualdad, sino que es justo dar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Esta premisa la ha acogido el derecho como uno de sus més elementales principios en la creacién (poiesis) y aplicacién (praxis) de sus normas. 39 ee ee eeA partir de él, surgen distintos tipos de reglas como, por ejemplo, jedad 0 la dis @ Un trato igual. En este sentido, un homosexual y aquellas que prohiben la arbil aquellos casos que se exi un heterosexual, por el hecho de s: er personas, son iguales ante ley ~igualdad format- y serian sumamente controvertidas las acci eslatales ylo juridicas tendientes a crear una diferencia cualitative entre ellos como el hecho de Prohibir y, en consecuencia, penelizar relaciones har sexuates-; sin embargo, es indiscutible que existe una diferencia mal 0 factica entre esas personas en virlud de su orientacién 0 preferencia sex: y, dada esa diferencia, no pueden tener el mismo tratamni to por el derecho. Lo anterior no Implica, insislo, en que aquelta diferencia materia factica sea motivo o razén su! ° mle para formular un criterlo de inclusién/exclusién para gozar 0 no de la proteceién juridica que ofece el Estado -igualdad ante la ley-; sino que las diversas formes de concebir las relaciones interpersonales -desigualdad materia! justifican scbradamente que los efectos juridicos en cada una de ellas no sean los mismos, toda vez que la desigualdad a la que se refiere el principio juridico no es formal u ontoldgica, sino material o de hecho. Por esta razén no tiene fundamento alguno apelar al derecho a la no discriminacién para exigir la uni 11 por medio del matrimonio entre personas del mismo sexo; pues el Estado, en una sociedad libre, ha de tratar a todos igualmente —igualdad format-, pero no puede utilizar la coaccién con vistas a igualar la condicién material de los gobernados —desigualdad material-. , eS a ee eee