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Nova Lei do Divórcio Emenda Constitucional 66 de 2010

Nova Lei do Divórcio Emenda Constitucional 66 de 2010

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Artigo sobre a Emenda Constitucional 66/2010. Comentem, exponham suas críticas e elogios, por favor.
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Nova Lei do Divórcio – Emenda Constitucional 66/2010
“Todo mundo quer acreditar que o amor é para sempre. Mas não adianta, é infinito enquanto dura”.

Autores: João Henrique Silveira Leite José Geraldo Cardoso Filho CONTEXTO HISTÓRICO DO DIVÓRCIO NO BRASIL A palavra divórcio advém de divortium, do verbo divertere, que encerra o sentido de, separar o que está unido. Os romanos estabeleciam uma diferença entre o divortium, como o desejado por ambos os cônjuges e o repudium, desejado apenas por um cônjuge. Segundo Maria Helena Diniz (2005), divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, operada mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contraírem novas núpcias. No Brasil, antes do Código de 1916, o termo era empregado com o sentido diverso. Falava-se em divórcio com o mesmo sentido que se entendia por separação judicial, ou seja, como forma apenas da dissolução da sociedade conjugal, a simples separação de corpos, onde o vínculo não se dissolvia, impedindo que um novo casamento seja contraído. Porém, antes de ser aprovada no Brasil, a lei do divórcio, como dissolução do casamento, teve que passar por várias barreiras constituídas, principalmente, pela poderosa e antidivorcista Igreja Católica. Os católicos entendiam o casamento como um sacramento indissolúvel, não aceitando delegar homens a separar o que Deus uniu. Acreditavam também que o divórcio era um instrumento destrutivo do mundo moderno, rotulando-o como uma das “aberrações dessacralizantes modernas”. Além dos princípios religiosos e dos dizeres da Bíblia, observa-se que, esta preocupação da Igreja em não aceitar o divórcio, seria também em relação à perda de sua influência, pois antes era tida como absoluta e inquestionável, e agora com as separações das famílias, poderia vir a perder a célula base onde exerciam seu poder. Enfim, os católicos durante anos usaram todos os argumentos possíveis para “defenderem” as famílias e suas tradições cristãs, mas as mutações sociais exigiam estas alterações, e com o passar do tempo, uma flexibilização acerca do casamento/divórcio, foi instituída e naturalmente os laços matrimoniais foram sendo desfeitos a partir da criação de novas leis. No Brasil, essas mudanças iniciam no Império, precisamente em 1861, com o Decreto 1.144 (11/09/1861) que possibilitou o casamento de pessoas de religiões e credos

2 diferentes, obedecendo aos requisitos de sua religião ou ainda pessoas não católicas (sem credo), porque até então somente as pessoas católicas poderiam se casar. Esse Decreto foi aperfeiçoado com o Decreto 3.069 (17/03/1863) que possibilitou três formas de casamentos: casamento católico; o misto; e o não católico.

Em 15 de novembro de 1889 foi Proclamada a República, e assim houve uma sensível separação entre o Estado e a Igreja, sendo necessário, agora, que o Estado passasse a regular a questão dos casamentos. O Decreto nº 119-A (17/01/1890) estabeleceu a definitiva separação entre a Igreja e o Estado, tornando o Brasil um país laico e não confessional. No ano de 1893 surge através do deputado Érico Marinho, a primeira proposição divorcista, proposta esta que foi renovada em 1896 e 1899, depois, o deputado Martinho Garcez também apresentou uma proposta divorcista, porém ambas sem sucesso. Clóvis Beviláqua apresenta em 1901 seu anteprojeto de Código Civil, que fora duramente criticado e debatido, tendo sido alvo de várias alterações e mudanças, sendo aprovado em 1916, consolidando assim, na época, o direito ao “desquite” no Brasil. Entretanto, o desquite não autorizava novo casamento, mas tão-somente autorizava a separação dos cônjuges e o encerramento do regime de bens. As Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967, apresentavam dispositivo constitucional acerca da indissolubilidade do casamento no Brasil. Durante a vigência da Constituição de 1946, em 10 de Junho de 1951, é apresentada a Câmara dos Deputados o projeto de lei 786/51, de autoria do deputado Nelson Carneiro para retirar a expressão “vínculo indissolúvel” do texto legal, porém tal projeto sequer fora apreciado. A Constituição de 1969 determinou que qualquer projeto de divórcio somente poderia ser aprovado através de emenda constitucional. Em 1975 foi apresentada a Emenda Constitucional nº 5, de 12/03/1975, que permitia a dissolução do vínculo conjugal após cinco anos de desquite ou sete anos de separação de fato. Essa emenda obteve maioria no Congresso, porém, não foi aprovado em razão da não atingir o quorum mínimo exigido. Então, em 1977, o Presidente Ernesto Geisel, após decretar recesso no Congresso Nacional, com base no AI 5, edita no dia 14 de abril, a emenda constitucional 8, que dentre outras medidas, reduziu o quorum para maioria absoluta dos votos do total dos membros do Congresso Nacional, o que possibilitou a aprovação da emenda constitucional 9, de 28 de Junho de 1977, matriz fundamental da lei 6.515/77, a chamada lei do divórcio. Da autoria do senador Nelson Carneiro, essa emenda sofreu muitas críticas e gerou uma enorme polêmica para a época, pois tornava o casamento solúvel e propiciava às pessoas divorciadas a possibilidade de um novo casamento.

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A lei do divórcio, inicialmente permitia apenas mais um casamento e alterava o nome do antigo instituto denominado “desquite” para o que ficou conhecido depois como separação judicial. Foi a Constituição Federal de 1988 que instituiu o divórcio sem limitação numérica, mais precisamente no seu art. 226, § 6º. A Lei nº 7.841 (17/10/1989) revogou o art. 38 da antiga lei do Divórcio, excluindo assim a restrição numérica do pedido de divórcio. O fato é que a separação judicial foi instituída como uma fase intermediária para a dissolução definitiva do casamento, como se fosse um estágio para saber se realmente era essa a vontade dos ex-cônjuges. Vejam o que dizia a lei:
“Art. 226. § 6o O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

O Código Civil de 2002 manteve o mesmo sentido da Constituição Federal de 1988, prevendo a questão da separação judicial ou separação de fato como requisito para o pedido de divórcio. Em 2007 surge a Lei nº 11.441 (04/01/2007) que facilita ainda mais os pedidos de divórcio, possibilitando o divórcio cartorário, ou seja, extrajudicial, quando a extinção do vínculo matrimonial for consensual e preenchidos certos requisitos. Mas em 2010, precisamente no dia 13 de Julho, através da emenda constitucional 66, que mudou o art. 226º § 6º da Constituição, é que ocorre a maior revolução no Direito de Família dos ultimo tempos, a dissolução do casamento sem burocracia e sem todos aqueles requisitos como, a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial e a discussão da culpa. Agora não existe mais aquela fase intermediária, conhecida como separação, foi extinta, o divórcio é imediato, podendo ser alegado um dia após o casamento. MUDANÇA NO CONCEITO TRADICIONAL DE FAMÍLIA O que se percebe com esse estudo mais aprofundado sobre a história do divórcio no Brasil, é a clara mutação social ocorrida nos ultimo anos, influenciada por vários fatores, de variada ordem, como o movimento feminista, o aumento da força de trabalho da mulher e a revolução sexual. Estes fatores são inerentes a modernização, a sociedade está em constante mudança, não se pode querer aplicar leis editadas no passado nos dias atuais, o contexto é outro, cabe aos legisladores adaptarem essas normas. Um estudo feito pelo IBGE demonstra através de dados estatísticos que a sociedade brasileira passou a aceitar o divórcio com maior naturalidade nestes últimos anos, famílias recombinadas, de segundas, terceiras ou quartas núpcias (ou mais), foram surgindo, alterando o panorama tradicional da família. "Em 2006, o número de separações judiciais concedidas foi 1,4% maior do que em 2005, somando um total de 101.820. Os divórcios concedidos tiveram acréscimo de 7,7% em relação ao ano anterior, passando de 150.714 para 162.244 em todo o país.

4 Em 2006, as taxas gerais de separações judiciais e de divórcios, medidas para a população com 20 anos ou mais de idade, tiveram comportamentos diferenciados. Enquanto as separações judiciais mantiveram-se estáveis em relação a 2005, com taxa de 0,9%, os divórcios cresceram 1,4%. De 1996 a 2006, a pesquisa mostrou que a separação judicial manteve o patamar mais freqüente e o divórcio atingiu a maior taxa dos últimos dez anos. Em 2006, os divórcios diretos foram 70,1% do total concedido no país. Os divórcios indiretos representaram 29,9% do total. As informações da pesquisa de Registro Civil referente à faixa etária dos casais nas separações judiciais e nos divórcios mostram que as médias de idade eram mais altas para os divórcios. Para os homens, as idades médias foram de 38,6 anos, na separação judicial, e de 43,1 anos, no divórcio. As idades médias das mulheres foram de 35,2 e 39,8 anos, respectivamente, na separação e no divórcio. A análise das dissoluções dos casamentos, por divórcio, segundo o tipo de família, mostrou que, em 2006, a proporção dos casais que tinham somente filhos menores de 18 anos de idade foi de 38,8%, seguida dos casais sem filhos com 31,1%”. Em 2007, os números mantiveram a tendência de crescimento, a taxa de divórcios no Brasil subiu 200% entre 1984 e 2007, segundo dados da pesquisa"Estatísticas do Registro Civil 2007", No período, o índice passou de 0,46 divórcio para cada grupo de mil habitantes para 1,49 divórcio por mil habitantes. Em números absolutos, os divórcios concedidos passaram de 30.847, em 1984, para 179.342, em 2007". Observamos, com isso, que o inexorável processo de reabertura do conceito tradicional de família desemboca no aumento do número de casais divorciados em todo o mundo, baseado na perspectiva da busca da felicidade pessoal de seus integrantes em novos relacionamentos, reforçando ainda mais a importância da facilitação jurídica. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA VIDA PRIVADA E O DIREITO DE ESCOLHA A SEPARAÇÃO Em sua nova e moderna perspectiva, o Direito de Família, segundo o princípio da intervenção mínima, desapega-se de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar, incluindo-se as famílias recombinadas (de segundas, terceiras núpcias etc.). Nesse diapasão, portanto, detectado o fim do afeto que unia o casal, não há sentido em se tentar forçar uma relação que não se sustentaria mais. Segundo CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD: "Infere-se, pois, com tranqüilidade que, tendo em mira o realce na proteção avançada da pessoa humana, o ato de casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de auto-determinação afetiva". Ademais, não caberia à lei (Estado) nem à religião estabelecer condições ou requisitos necessários ao fim do casamento, pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dado tomar esta decisão.

5 Por isso, tanto para a separação, quanto para o divórcio, a tendência deve ser sempre a sua facilitação, e não o contrário. O que estamos a defender é que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e nãoburocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimônio, os seus partícipes possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida.

Diferenciação entre separação e o divórcio
Separação Judicial: • Fim da sociedade conjugal (art. 1571, III do CC) • Manutenção do vínculo matrimonial (art. 1580 do CC) • Possibilidade de reconciliação (art. 1577 do CC) • Impedimento para um novo casamento, porém liberdade para a constituição de união estável ( art. 1525, inciso V, e 1723, § 1° do CC) CONVERSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO DEPOIS DA EMENDA.... • Divórcio: • Fim do casamento válido (art. 1571, § 1º do CC) • O rompimento absoluto do vínculo matrimonial (art. 1571, §§ 1º e 2º do CC) • Impossibilidade de reconciliação. Os cônjuges divorciados devem se casar novamente, caso queiram retomar a comunhão plena da vida,

As pessoas divorciadas podem casar-se novamente ou constituir união estável.

As pessoas separadas judicialmente, quando da entrada em vigor da Emenda não se converterão, por um passe de mágica, em divorciadas. E aquelas, cujo processo de separação esteja em curso, terão a opção de adaptarem o seu pedido ao novo sistema do divórcio. LEI 11.441 DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO. Nesta linha de evolução a lei 11.441, de 4 de Janeiro de 2007, surge como fruto da constante e árdua luta social por condições menos burocráticas no que tange a dissolução da sociedade conjugal e do vinculo matrimonial, reflexo evolutivo da consciência coletiva que se materializou, suprindo lacunas do Código Civil de 2002 cujo projeto original datado de 1975, demonstra descompasso de prioridades da sociedade contemporânea sendo anterior a lei do divorcio(1977) e da própria Constituição Federal, de conhecimento geral, promulgada em 1988.

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Tal norma suscitou a possibilidade da dissolução por via administrativa, ou seja, o procedimento agora poderia ser feito pelo Tabelião em cartório de Notas na forma de escritura publica, dispensando em alguns casos, como no divorcio consensual as formalidades e obstáculos morosos do procedimento judicial, outorgando nesse novo plano, ao contrario do anterior, revogar por conta própria o vinculo matrimonial, ou mesmo separar-se, estando os interessados representados por advogado ou advogado de cada uma delas( Art 982 P.U CPC 1942), relegando inclusive a homologação de juiz investido, com versa o Art 1.124-A§ 1º CPC 1942, produzindo todos os mesmos efeitos do método antigo. A lei em voga por conseqüência tornou as partes autônomas e dependentes da simples vontade para se separarem ou divorciarem, respeitando algumas previsões da nova lei, embora ainda presas as exigências objetivas, ou temporais, a serem cumpridas, respeitadas as previsões legais ( Art 1.580 CC/2002). Mantida vinculada ainda ao crivo do Estado nas relações que envolvam filhos menores ou incapazes como na transformação de lides litigiosas e consensuais, pensão alimentícia e determinação de visitas, nestes casos exige-se a homologação judicial para o desenvolvimento valido do ato. Em suma, a lei 11.441/07 veio trazer benefícios em diversos planos, econômicos, processuais, sociais a fim de ser um dispositivo que reconheceu necessidades da sociedade atual e abriu precedente para transformações ainda maiores que viriam acontecer. COTEJO DO DIVORCIO EM ÂMBITO INTERNACIONAL Após a exposição das diretrizes nucleares da Emenda Constitucional 66/2010 a nova estrutura introduzida no ordenamento jurídico e as mudanças em relação ao dispositivo revogado, a guisa de comparação entre ordenamentos estrangeiros vejamos como outros paises regulam o instituto do divorcio em cada âmbito interno. O divorcio em Portugal é tratado pelo Código Civil Português em vigor datado de 25 de Novembro de 1966, Decreto-Lei n.º 47344, trata da matéria no seu livro 4 Direito de Família, Sessão II Casamento Civil, o dispositivo Luso é um dos mais liberais permitindo a dissolução do vinculo matrimonial civil e católico, através do divorcio, tanto consensual, quanto litigioso. Em relação aos prazos no Direito Português, dispõe JORGE PINHEIRO: “O divorcio fundado em ruptura da vida em comum pode ter como causa a separação de fato por três anos consecutivos (art. 1781,al.a) ou a separação de fato por um ano se o divorcio for requerido por um dos cônjuges sem a oposição do outro(art 1781, al.b)”. Na legislação Alemã ocorre atualmente um processo de divorcio semelhante ao visto no Direito Lusitano, no Código Civil Germânico existe a necessidade do casal para se divorciarem : devem estar separados de fato a pelo menos um ano, na situação do pedido ser formulado por ambos os cônjuges ou por pedido de um deles que posteriormente o outro consinta- nas consensuais; ou , estarem separados de fato há, pelo menos três anos. Além desses requisitos temporais existem outros ainda mais rígidos como o que obriga ao tribunal a verificar se o fracasso na relação realmente

7 existiu, para ulteriormente ratificar o divorcio, o que configura maior intervenção estatal severa mesmo em comparação ao ordenamento português e brasileiro.

BENEFÍCIOS DA EMENDA A emenda constitucional n° 66/2010 trouxe consigo uma quantidade ilimitada de benefícios para a sociedade que se via sufocada por uma legislação anacrônica e ultrapassada, como anteriormente mencionado( Capitulo X), ainda neste sentido, faz-se mister recordar do caráter desta emenda enquanto produto de um processo dialético, em constante evolução cujos seus efeitos são senão mais uma fase no longo caminho de amadurecimento social, desde as primordiais lutas pela instauração do divorcio, encabeçadas pelo fidedigno Senador Nelson Carneiro, que sonhou certa vez com uma sociedade mais dona de sua própria vontade e atos, até a vitoria a que aqui debatemos, fechando o ciclo aberto a trinta e três anos com a Lei n° 6.515/1977, a nova emenda do divorcio. As melhorias que agradarão de imediato aos casais que por razoes absolutamente intimas tenham exaurido seu afeto mutuo e estejam em processo de separação, rumo ao divorcio, ou mesmo, aqueles que aguardam o transcurso do lapso temporal anteriormente imposto pelo art. 266 § 6° da Constituição Federal e do preceito infraconstitucional correspondente art. 1.580 do CC/2002 referente à separação de corpos conhecida como divorcio direto, estipulada em 2(dois) anos, se deparam a partir do dia 14 de Julho de 2010, com exigências postas abaixo; desmoronaram, e a intensidade do impacto nos trouxe a luz a extinção no ordenamento pátrio de qualquer vinculação a esta imposição de espera, angustiante, inócua, deste momento em diante se vem livres das correntes incomodas da lei, estão aptas a se libertarem provocando a qualquer tempo seja via administrativa- prerrogativa da Lei 11.441/2007 -, ou judiciária a total extinção do vinculo matrimonial e em decorreria dos efeitos, o fim da sociedade conjugal, onde anteriormente poderia ser alcançado tal rompimento somente deste e não daquele, cujo efeito era exclusivo do “divorcio lacto sensu”, e a morte do conjugue neste cenário pretérito possuíam tal poder. Este é o primeiro beneficio, não obrigar mais as pessoas a manterem vínculos quando não mais suportam ou não subsistem quaisquer possibilidades de vida em comum, mantida outrora arbitrariamente por imposições de cunho religioso, arcaica e recheada de ideologia dogmática de épocas que nos remontam a tempos a muito ultrapassados, a retrocessos que nos revelam evidente a influencia da igreja no Estado, não estamos mais no feudalismo, o contrato social que corroboramos não necessita de clausulas tão leoninas, a vida privada, a liberdade de escolha, e por efeito a intervenção mínima do Estado na vida e felicidade alheia, são aspectos inseparáveis da dignidade da pessoa humana, como muitos outros princípios introjetados dentro deste que é aquele cuja essência permeia todos os demais. A Norma antiga interferia demais e o tempo entre atos era demasiadamente exagerado, se o casal deve escolher se rompem os laços devem ter refletir este tempo pela convicção mutua, o Estado nada tem a ver com isso, não necessita se intrometer, se divorciarem e quiserem voltar, que voltem, fica até mais romântico, não? Não existe

8 mais limite de quantidade de vezes como dispunha a – superradissima- Emenda Constitucional 09/77 que criou o divorcio e permitia –acreditem- apenas um casamento, suprimido pela CRFB de 1988. O preço que deverão pagar fica por sua conta e não do Estado, a convicção é pessoal, subjetiva e não coletiva, Estatal. E se disserem – como críticos minoritários- que o instituto da família estará gravemente comprometido, ameaçada, fadada a extinção,devemos nos endagar! O que é família? Qual o conceito? Existe? Mãe, pai, e filho, não, e não a muito, já se percebeu como já antes discutido é um conceito em construção, “não acaba, pois nasce, transforma-se e se renova”, como dispõe SUZANA VIEGAS(06/08/2010), atualmente encontramos a mais sortida variedade de espécies de famílias, reconhecidas sociológica e juridicamente, tal como as tradicionas( ou matrimoniais), monoparentais( CF/88, art. 226 §6°), anaparentais – formadas por pessoas dentro de uma estrutura com identidade de propósito segundo ROSEANE DOS SANTOS GOMES(13/11/2007), informais (ou uniões estáveis, CC/88 art. 226 § 3°) , e ainda o surgimento de novas modalidades de famílias tais como a polêmica “família homoafetiva”, ainda não prevista pela legislação, embora na seara sociológica seja legitimamente reconhecida. Não seria um casal homossexual e seu filho adotivo família? Existe vinculo afeto, coabitação mutua o que falta? Nada. E sua positivação é somente questão de tempo atendendo atendendo anseios desta sociedade pluralista e complexa. Ainda é imprescindível ressaltar a salutar supressão da discussão da culpa no processo de separação, o que somente gerava mais desgaste, ressentimentos, que comprometiam a relação pós dissolução matrimonial, sendo nociva inclusive no que toca a criação dos filhos comuns. Outro aspecto benéfico da norma é sua incidência no âmbito processual, a celeridade que trás para o sistema é notável, embora, o que decide o tempo da tramitação em maior parte seja a complexidade intrínseca da ação particular, filhos, partilha do patrimônio familiar, alimentos, definem a extensão do decorrer da lide, mas ressalte-se que nem todas são tão complexas e para estas o procedimento correrá como deveria de ser, rápido, com a resposta pronta ao interesse em tempo razoável, respeitando o disposto na Emenda 45/2004. Resultado Judiciário se livrará de uma parcela de trabalho que o paralisa, e o reflexo se mostraria naquele âmbito citado no parágrafo anterior, pois estes dois mundos, o social e o jurídico, devem seguir concomitantemente as linhas traçadas pelo outro. Por fim o beneficio a longo prazo, aquele cujo sua visão teleológica tenha passado despercebida, a maturação de uma sociedade que carece de responsabilidade e se despir de dogmas e preconceitos, o rompimento de preconceitos é uma constante histórica e continua viva em relação a falência do casamento, prova de tal argumento são criticas contra a emenda 66/2010 de fundamentação religiosa e social, o qual o instituto já havia sido vitima como vimos no exemplo do desquite, a relativização de tal preconceito é alvo da norma uma vez que seu propósito é atender a demanda social e ratificar a tolerância com novos tipos de constituição familiar que são produto e tendência contemporânea. A responsabilidade enquanto facilidade para o desfazimento do vinculo matrimonial suscitará com o tempo reflexão sobre o ato que uma vez executado, não a mais arrependimento, estará feito- ao contrario do que acontecia na separação, que permitia

9 através de simples petição o retorno ao status quo como casados-, e ainda que se tardio vier, somente novo casamento ira restabelecer o vinculo, gerando gastos pecuniários, da intimidade, e gastos, geram ponderação, embora num primeiro momento o efeito possa ser mesmo uma avalanche de divórcios, reforçado ainda pela conversão dos processos que ainda tramitam pela separação e que irão demonstrar a efetividade do novo preceito numa escala que tende com o tempo a restabelecer-se e fluir estavelmente. E se elevarem os índices de divórcios que concomitante acompanhe o índice de satisfação pessoal e da felicidade do povo, que a essência implícita se concretizara. Autores: João Henrique Silveira Leite José Geraldo Cardoso Filho Acadêmicos da FADISA/Montes Claros, 2010.

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