Comentários à Lei nº 12.

015/09
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629

  Yordan Moreira Delgado

Procurador da República e professor universitário

Apresentação

         Começamos a escrever nossas primeiras impressões sobre à L. 12.015/09,

publicada em 10.8.2009, com o intuito de publicar um livro. Porém, desistimos do
nosso intento inicial, resolvendo então, simplesmente escrever um artigo que
comentasse com objetividade toda a lei. Acrescentamos aos comentários, quadros
comparativos da legislação, seguindo sistemática semelhante a que adotamos quando
publicamos em co-autoria, um livro sobre à Reforma do CPP e Lei de Trânsito (editora
Juspodivm, 2009).

         Consultamos diversos doutrinadores que comentam a parte geral do Código Penal

e os crimes contra os costumes, agora, nominados de crimes contra a dignidade sexual,
bem como, dois autores renomados que já se debruçaram sobre esta nova lei –
Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco. Sem embargo da objetividade do nosso
trabalho, fizemos questão de externar nossa opinião de forma fundamentada. E mais, no
item 4 do crime de estupro de vulnerável, abordamos um tema inédito (ao menos em
pesquisa realizada não encontramos qualquer precedente na doutrina nacional ou
estrangeira), buscando assim, contribuir para o debate no meio acadêmico.

         O autor, além de ter enorme experiência profissional na área penal, por ter
exercido durante mais de cinco anos o cargo de Promotor de Justiça do Estado da
Paraíba, e por estar há quase uma década como membro do Ministério Público Federal,
sempre foi um apaixonado pelo estudo do direito penal e processual penal, tanto que
exerceu a catédra de direito penal (parte geral, especial e leis penais extravagantes) na
Faculdade de Direito de Campos – RJ, onde também defendeu dissertação de mestrado
nessa área, e atualmente leciona Penal no Centro Universitário de João Pessoa (Unipê) –
PB. Já lecionou também na Escola Superior do Ministério Público da Paraíba e do Rio
Grande do Norte. Tem diversos artigos publicados na área penal e processual penal,
além da obra já mencionada.

         Em função de alguns tipos penais terem sofrido mudanças mais significativas do
que outros, os comentários não seguiram a um mesmo padrão em todos os artigos.
Assim, alguns artigos possuem mais sub-itens que outros, e alguns sequer possuem. De
qualquer forma, todos os pontos principais foram abordados, tendo se priorizado
comentar as novidades, em detrimento de repetir o que todos os manuais de direito
penal já trazem e que não sofrerão alterações com a nova lei. Esperamos assim, com
este modesto trabalho, estar contribuindo para as discussões que serão travadas na
doutrina e jurisprudência acerca da nova L. 12.015/09.
 Introdução

         A preocupação internacional com a exploração sexual de crianças e adolescentes,

levou o Congresso Nacional a criar uma CPMI, que em agosto de 2004 encerrou seu
trabalho, cujo resultado foi o PL 253/04, que durante o processo legislativo sofreu
algumas alterações culminando com a promulgação e publicação da recente L.
12.015/09.

         A L. 12.015 alterou de forma significativa o título que cuidava dos crimes contra
os costumes, agora nominado crimes contra a dignidade sexual. O novo vocábulo que
designa o título é mais adequado ao texto constitucional e a nova realidade social,
afinal, é de se entender que a dignidade sexual integra a dignidade humana. A nova lei,
além de alterar diversos artigos do mencionado título da parte especial do Código Penal,
igualmente modificou de forma pontual a lei dos crimes hediondos e o ECA e revogou a
lei 2.252/54.

Estupro (art. 213)

         O novo art. 213 do Código Penal que cuida do estupro passou a ter a seguinte
redação:

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Estupro           Estupro

Art. 213. Constranger alguém,           Art. 213 - Constranger mulher à

mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal, mediante violência ou grave
conjunção carnal ou a praticar ou permitir ameaça:
que com ele se pratique outro ato
libidinoso:            

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)           Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)

anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão           Atentado violento ao pudor

corporal de natureza grave ou se a vítima é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14           Art. 214 - Constranger alguém,
(catorze) anos: mediante violência ou grave ameaça, a praticar
ou permitir que com ele se pratique ato
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) libidinoso diverso da conjunção carnal:

          Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)

 § 2o Se da conduta resulta morte: anos.

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30           Formas qualificadas

(trinta) anos." (NR)
           

          Art. 223 - Se da violência resulta lesão

corporal de natureza grave:

          Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze)

anos.

          Parágrafo único - Se do fato resulta a

morte:

          Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte

e cinco) anos.
1. Considerações iniciais sobre as alterações do tipo

         As principais alterações que se percebe ao comparar a redação nova com a

anterior, é a substiuição da palavra mulher por alguém, bem como, a inclusão das
elementares que eram previstas no crime de atentado violento ao pudor. Portanto, o
crime de estupro teve sua redação ampliada para incorporar no seu tipo as elementares
do atentado violento ao pudor. O art. 214 foi revogado, e agora, tudo é tratado no art.
213 do Código Penal. Em decorrência desta unificação, o sujeito passivo do estupro
poderá ser uma pessoa do sexo masculino ou feminino. A pena do caput, entretanto, não
foi alterada.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

         A ação nuclear do tipo, consubstancia-se no verbo constranger, que significa,

forçar, compelir. O constrangimento pode se dar mediante violência (coação física) ou
grave ameaça (violência moral). A vítima será assim, forçada à conjunção carnal, ou
seja, a cópula normal – introdução completa ou incompleta do pênis na vagina, ou a
praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Na última hipótese, a
vítima tem uma postura passiva, permitindo que o agente do constrangimento ou
terceiro pratique com ela um ato libidinoso.

         Ato libidinoso é aquele destinado ao prazer sexual. Trata-se de um conceito

abrangente que exige uma valoração por parte do magistrado. Há precedente
jurisprudencial, no sentido de que o beijo lascivo configura ato libidinoso. A felação
(sexo oral), coito anal, toques íntimos, são exemplos mais comuns de atos libidinosos
diversos da conjunção carnal.

         De fato, o ato que configura à conjunção carnal não gera qualquer discussão, pois,
como já dito trata-se da cópula vagínica. No entanto, não há um conceito preciso de ato
libidinoso, de sorte a abranger uma enormidade de atos, o que gera uma inquietação
tanto na doutrina como na jurisprudência. Nesse sentido, afirma Luiz Regis Prado [01]
"Assim, se é correta a classificação do beijo lascivo ou com fim erótico como ato
libidinoso, não é menos correto afirmar que a aplicação ao agente da pena mínima de
seis anos, nesses casos, ofende substancialmente o princípio da proporcionalidade das
penas."

         Entretanto, muitos casos podem ser resolvidos pela análise do elemento subjetivo.
O beijo, por exemplo, mesmo que contra a vontade da vítima, não constituirá em um ato
libidinoso, se o intuito é a manifestação de um sentimento, e não, a satisfação de um
prazer sexual. Contudo, sempre é difícil no caso concreto só pela análise do ato em si,
saber qual foi o intuito do agente. Exemplo eloquente dessa situação, é o recente caso de
um turista italiano que teria beijado na boca sua filha de oito anos numa praia em
Fortaleza, causando a indignação de pessoas presentes. Será que sua intenção foi erótica
ou só foi uma demonstração mais efusiva de carinho? Bem, não tivemos contato com os
elementos de prova, para emitir qualquer opinião, porém, apenas retratamos o caso aqui,
para demonstrar a dificuldade de se aferir o elemento subjetivo.

         Em síntese, entendemos na mesma linha do autor retro citado, que essa amplitude
de atos libidinosos, que podem ir, desde um beijo lascivo até o coito anal,
eventualmente levará a uma violação do princípio da proporcionalidade. É bem verdade,
que o juiz pode dosar a pena entre o mínimo e o máximo, de seis a dez anos, na hipótese
do caput, do art. 213. Mas, essa discricionariedade do juiz, é vinculada aos parâmetros
legais de aplicação da pena (art. 68, do CP), que são insuficientes no caso do estupro, de
atribuir uma pena justa e proporcional a atos que se situam em dois extremos, como o
beijo lascivo e o coito anal.

         Com efeito, ainda que aplicada a pena no mínimo legal, seis anos para um beijo
lasvivo é uma pena muito alta, pois equivaleria a mesma pena mínima do homicídio
simples, porém, com uma gravidade maior na execução da pena, por ser o estupro,
mesmo na sua forma simples, crime hediondo (art. 1º, V, da L. 8.072/90, com a redação
dada pela L. 12.015/09). Lembrando que, no exemplo dado do turista italiano, as
notícias da mídia, é de que além do beijo na boca, ele também teria acariciado as partes
íntimas de sua filha. Como o fato ocorreu na vigência da L. 12.015, o possível
enquadramento legal é de estupro de vulnerável (art. 217-A) com a causa de aumento de
metade da pena, por ser pai da vítima (art. 226, II, do CP), o que elevaria a pena mínima
de 8 (oito) para 12 (doze) anos (a mesma pena mínima do homicídio qualificado).

         Em relação ao beijo lascivo e outros atos libidinosos de menor gravidade, como
apalpar as nádegas, etc. , conclui-se que o legislador perdeu uma boa oportunidade de
equacionar o problema, criando um tipo privilegiado, que, se situaria num nível
intermediário, entre a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61,
da LCP) e o atentado ao pudor simples. Caberá então, a jurisprudência apreciar o caso
concreto, com bastante cuidado para não condenar pessoas a penas desproporcionais a
gravidade da conduta.

         O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade deliberada do

agente de realizar a conduta descrita no tipo. Há entendimento de que se exige o dolo
específico, consistente na finalidade especial de satisfazer a própria lascívia, como
defende Nucci [02]. Para nós entretanto, essa satisfação sexual está ínsita ao próprio
conceito de ato libidinoso. É também o pensamento de Capez [03] ao afirmar
"Entendemos que o tipo penal não requer finalidade específica, contudo é necessária a
satisfação da lascívia. Não se trata de finalidade especial, percebida pelo agente, já que
esta não é exigida pelo tipo, mas de realização de uma tendência interna transcendente,
vinculada à vontade de realização do verbo do tipo".

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

         O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da pessoa. Não se pode admitir que
alguém seja compelido contra a sua vontade de ter conjunção carnal ou praticar ato
libidinoso ou permitir que com ele se pratique.

         O homem ou a mulher podem ser sujeito ativo e passivo do delito de estupro.
Assim, o homem pode ser vítima do crime de estupro, ou porque foi constrangido à
conjunção carnal com uma mulher, ou porque foi forçado a praticar outros atos
libidinosos com uma mulher ou homem. É bem verdade que, a hipótese de uma mulher
compelir o homem a ter conjunção carnal com ela ou com outra mulher será bem menos
comum, que a hipótese do homem ser vítima do estupro porque foi forçado a praticar
outro ato libidinoso com outro homem. E neste último caso, a mulher também pode ser
o sujeito ativo em concurso com o homem (ex. A mulher aponta a arma para que a
vítima – homem, seja obrigada a praticar ato libidinoso com outro homem – co-autor).

         Realmente, a situação da mulher sem ajuda de terceiros constranger o homem a ter

conjunção carnal com ela própria, seria totalmente improvável, mesmo que o homem
tivesse contra si, uma arma apontada. Todavia, ela poderia fazê-lo em concurso, por
exemplo, usando da grave ameaça (apontando um arma) para compelir o homem a ter
conjunção carnal com outra mulher (co-autora). Esta hipótese não se adequava ao
estupro nem exatamente ao atentado violento ao pudor antes da vigência da lei 12.015.
Não seria estupro porque o homem não poderia ser vítima desse crime, e não seria
àquele crime porque o constrangimento não teria sido para pratica de atos libidinosos
diversos da conjunção carnal. Contudo, era muito provável que para despertar no
homem a ereção, a mulher tivesse que realizar atos libidinosos preparatórios do coito
vaginal, e consequentemente pudesse ser responsabilizada por atentado violento ao
pudor.

4. Consentimento da vítima de estupro após o início do ato sexual

         Questão interessante, é a duração do dissenso da vítima no crime de estupro.

Embora a doutrina fosse unânime que o momento consumativo do delito, ocorria com a
penetração ainda que parcial do pênis na vagina, poucos autores esclareciam qual seria a
consequência jurídica da mulher principiar à conjunção carnal forçada, mas passar a
concordar durante a relação. Nucci [04], ao comentar exatamente este ponto, defende que
o dissenso da vítima teria que durar todo o ato sexual. Diz o autor "Seria evidentemente
paradoxal ouvir o depoimento da vítima, afirmando ao magistrado, por exemplo, que a
relação sexual foi uma das melhores que já experimentou, embora se tenha iniciado a
contragosto." No entanto, o próprio autor destaca entendimento diverso de Mastieri,
para quem o consentimento posterior da mulher após a consumação do delito, seria
irrelevante.

         A posição de Nucci, segundo pensamos, ficou enfraquecida com o advento da L.

12.015. Ora, não obstante discutível a exigência do dissenso da mulher durante todo o
ato sexual, seria insensato exigir para caracterização do estupro quando a vítima fosse
homem, o seu dissenso do início ao final da relação sexual. Pois, em regra, o homem
chega muito mais fácil a ejaculação, sobretudo, em situações em que não há qualquer
romantismo. Seria de absolver a mulher que compeliu o homem mediante violência ou
grave ameaça a ter conjunção carnal, porque este, embora a contragosto durante quase
todo o tempo do ato sexual, teve prazer e portanto, consentiu durante os três segundos
que antecederam a ejaculação? Nos parece que não.

         Conclui-se pois, que o estupro de homem é uma nova realidade jurídica, que se
adequou ao princípio constitucional da isonomia, no sentido de que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações. De fato, no mundo moderno, era inconcebível que
só a mulher tivesse sua liberdade sexual tutelada no crime de estupro. È bem verdade
que quando a vítima fosse o homem, para contornar o obstáculo legal intransponível de
que ele não poderia ser sujeito passivo desse crime, poder-se-ia tentar enquadrar como
atentado violento ao pudor, mas, não era o adequado, pois o dolo do agente seria para
pratica da conjunção carnal, sendo os atos libidinosos diversos atos preparatórios.

5. Qualificadoras

         O §1º do art. 213 do CP, traz duas qualificadoras. Em primeiro lugar, se da
conduta resultar lesão corporal de natureza grave. Essa situação já era prevista na
redação anterior no art. 223, caput, do CP, porém com redação de menor alcance, que
mencionava se da violência resultasse a lesão grave. A expressão "se do fato resulta" é
mais ampla, pois, abrange a gravidade da lesão quando decorrente do ato violento, ou
quando da grave ameaça.

         Essa qualificadora da lesão grave abrange tanto a lesão grave como a gravíssima.
Todavia, a L. 12.015/09 perdeu uma boa oportunidade de deixar expresso essa última
hipótese, embora, na justificação do PL 253/04 que culminou nesta lei, haja referência
que a qualificadora abrange o art. 129, §1º e §2º (lesão grave e gravíssima).

         A segunda qualificadora prevista no §1º do art. 213 é uma novidade. Refere-se a
vítima ser menor de 18 ou maior de 14 anos. Na realidade, acreditamos ter havido um
erro redacional, pois aonde se lê "ou", deve ser lido "e". Não se trata de uma violência
presumida, sendo necessário que estejam presentes as elementares do tipo descrito no
caput, isto é, violência ou grave ameaça. Entretanto, o fato da vítima ser menor de 18 e
maior de 14 servirá de qualificadora. Há aqui uma especial proteção pela idade da
vítima. Se no entanto, a vítima for menor de 14, o crime será o do art. 217-A mais
adiante comentado.

         Ademais, o dolo do agente deve abranger a idade da vítima. Se o agente,

acreditava que a vítima tinha mais de 18 anos, poderá haver erro de tipo. Entretanto, é
admissível o dolo eventual, ou seja, o agente responderá pela qualificadora se assume o
risco da vítima ser menor de 18.

         O §2º, refere-se a qualificadora quando do fato resultar morte. Neste caso, não
houve mudança redacional quando comparado com o antigo art. 223, parágrafo único,
do CP. A nova lei contudo, foi mais severa, pois a pena, que era de 12 a 25 anos, passou
a ser de 12 a 30.

         As qualificadoras do estupro quando do fato resulta lesão grave ou morte, são
punidas a título de culpa. Trata-se de um crime preterdoloso, ou seja, há dolo na conduta
antecedente (do estupro) e culpa no consequente (lesão grave ou morte). Essa é a
posição majoritária. Nesse sentido, Capez [05], Damásio [06] dentre outros. Em sentido
contrário, Nucci [07], para quem a qualificadora deveria ser possível também quando o
resultado lesão grave ou morte ocorresse a título de dolo. Concordamos com a posição
majoritária, de que neste caso, haveria concurso material entre estupro e lesão corporal
ou homicídio.

6. Momento consumativo e tentativa

         Quando se tratar de conjunção carnal, a consumação do delito de estupro ocorre

com a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina da mulher. Já no caso da
segunda parte do art. 213 do Código Penal, a consumação ocorrerá com a pratica do ato
libidinoso, ou quando a vítima constrangida permitir que com ela se pratique outro ato
libidinoso que não seja a conjunção carnal. Como já mencionamos, esses atos
libidinosos podem ser os mais diversos possíveis.

         Tratando-se de crime plurissubsistente, a tentativa é admissível. Haverá assim,

tentativa, se o agente após retirar a roupa da vítima quando já se preparava para penetrá-
la é supreendido por terceiro e não pratica o ato por circunstâncias alheias a sua
vontade. Se no entanto, ao tentar penetrar a vítima, o agente esfrega o pênis na coxa da
vítima, ou realiza outro ato libidinoso, e não prossegue por circunstâncias alheias a sua
vontade, cremos que o crime de estupro se consumou, não obstante o agente não tenha
atingido o seu intento inicial de ter conjunção carnal.

         De fato, antes do advento da L. 12015 era defensável a posição de que haveria
tentativa de estupro na última hipótese descrita, porque o dolo do agente não era de
cometer um atentado violento ao pudor, e por isso, a acusação deveria ser de tentativa
de estupro. Com a unificação do tipo, nos parece irrelevante a ausência da conjunção
carnal, se os atos frustrados deste intento já caracterizam de per si, o estupro, face a
segunda parte do tipo.

7. Outra repercussão jurídica do novo tipo de estupro – multiplicidade de condutas

em face da mesma vítima e concurso de crimes

         Como se sabe, antes do advento da L. 12.015, discutia-se na doutrina e

jurisprudência, a possibilidade de haver crime continuado entre estupro e atentado
violento ao pudor. Uma corrente admitia , por entender que ambos os delitos tutelavam
o mesmo bem jurídico, outra corrente majoritária, mais restrita, entendia que por não
estarem no mesmo tipo penal, não seriam da mesma espécie, o que impossibilitava a
continuidade, e ocasionava o concurso material de crimes.

         Agora, com a fusão desses delitos que passou a constar de um único tipo,
entendemos que se o agente tiver conjunção carnal e praticar ainda, com a vítima ato
libidinoso diverso, deverá responder por um único crime, uma vez que, trata-se de crime
de conteúdo variado ou de ação múltipla, que no dizer de Damásio de Jesus [08] "são
 crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades de ação". Neste aspecto, o
novo art. 213 do CP é mais benéfico, podendo ensejar a revisão de diversas penas.

         Quanto as críticas por essa unificação dos antigos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, temos algumas observações a fazer. Se por um lado, o novo tipo
penal de estupro gerou um benefício aos réus, por outro lado, a situação anterior
seguindo a corrente predominante que considerava haver concurso material, poderia
gerar algumas injustiças, conforme explicaremos.

         Imaginemos duas situações distintas. Primeira situação: duas pessoas agindo em

concurso, mediante grave ameça, praticaram coito anal com a vítima, sendo que um
apontava a arma e outro realizava o ato, depois, inverteram as posições. Segunda
situação: Tício e Mévio em concurso praticaram conjunção carnal, sendo que Tício
apontou a arma enquanto Mévio praticou o ato. Depois, Mévio segurou a arma e, Tício
apenas apalpou os seios da vítima por alguns segundos. Assim, no primeiro caso, seria
reconhecida a continuidade delitiva (crimes da mesma espécie), enquanto no segundo
caso, haveria concurso material (estupro e atentado violento ao pudor) e
consequentemente a pena seria mais elevada, em que pese a nítida maior gravidade da
primeira hipótese.

         Com o advento da L. 12015/09 nas hipóteses acima, poderá haver dúvida se

ocorrerá crime único ou continuidade delitiva. Dando um exemplo similar, Greco [09]
defende que haverá continuidade delitiva, uma vez que, aquele que não realizou o ato
libidinoso seria partícipe, e o que praticou autor. A cada rodízio de posição ter-se-ia um
novo delito.

         Esses exemplos apenas ilustram que o não reconhecimento da continuidade

delitiva dos crimes de estupro e atentado violento pudor, geravam penas elevadas nem
sempre condizentes com a gravidade dos atos, quando comparadas com outras situações
em que a continuidade delitiva era reconhecida. A nova tipificação entretanto, não
apenas eliminou a possibilidade de concurso material, como em regra, a própria
continuidade delitiva, quando se tratar de um único agente que realiza múltiplas
condutas com a mesma vítima, por se tratar agora de crime único.

         No entanto, defendemos que um tempo considerável de duração do estupro e/ou o

excessivo grau de sofrimento da vítima, deva ser considerado pelo juiz na dosimetria da
pena (para elevar a pena-base), na análise das consequências do crime que é uma das
circunstâncias judiciais. O sofrimento da vítima porém, não está relacionado apenas a
gravidade do ato em si, mas também as condições psicológicas da mesma.

Violação sexual mediante fraude (art. 215)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           
 Violação sexual mediante fraude
          Posse sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso com alguém,            
mediante fraude ou outro meio que impeça
ou dificulte a livre manifestação de vontade           Art. 215. Ter conjunção carnal com
da vítima: mulher, mediante fraude: (Redação dada pela
Lei nº 11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
           

Parágrafo único. Se o crime é           Pena - reclusão, de um a três anos.

cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.           Parágrafo único - Se o crime é
praticado contra mulher virgem, menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:

          Pena - reclusão, de dois a seis anos.

          Atentado ao pudor mediante fraude

          Art. 216. Induzir alguém, mediante

fraude, a praticar ou submeter-se à prática de
ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

          Pena - reclusão, de um a dois anos.

           

          Parágrafo único. Se a vítima é menor de

18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos:

          Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)

anos.
1. Considerações iniciais sobre as alterações do tipo

         Este artigo já havia sido alterado pela L. 11.106/05. A redação original previa
como sujeito passivo a mulher honesta. Dita lei, porém, excluiu a elementar "honesta"
do tipo penal. Agora, com o advento da L. 12.015 se corrigiu outra injustiça, ao
possibilitar que não apenas a mulher como também o homem possa ser sujeito passivo
deste crime. E outrossim, a exemplo do ocorrido no crime de estupro, o legislador
também unificou os crimes de posse sexual mediante fraude com o atentado violento ao
pudor mediante fraude, que agora passa a ser denominado de violação sexual mediante
fraude.

         Além de alterar o preceito primário da norma, o legislador resolveu aumentar a

pena prevista no preceito secundário, ao fixar a pena de reclusão de dois a seis anos.
 2. Tipicidade objetiva e subjetiva

         A conduta típica portanto, pode ser realizada de duas formas diferentes. a) ter
conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso. Em quaisquer dos casos, o crime é
cometido mediante fraude ou outro meio que dificulte a livre manifestação de vontade
da vítima. Fraude é o ardil, o engodo que induz a vítima em erro. A sua manifestação
portanto, é viciada, porque a vítima (homem ou mulher) consente na conjunção carnal
ou na pratica de outro ato libidinoso, enganada.

         O legislador nesse artigo, diferentemente do que era previsto anteriormente no

crime do art. 216, não previu a submissão à pratica de ato libidinoso. A conduta prevista
é de que o sujeito ativo tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso, ou seja,
noutras palavras, a vítima deverá permitir a prática de um ato libidinoso nela, sendo
atípico se ela em função da fraude se submeter ao ato, praticando nela mesma, como a
automastubarção.

         Em que hipóteses a vítima poderia ser enganada pelo agente, sofrendo o
estelionato sexual ? O item 70 da exposição de motivos da parte especial do Código
Penal, suscita dois exemplos: 1) a simulação de casamento; 2) e o agente substituir-se
ao marido na escuridão da alcova. Os exemplos já demonstram a raridade deste crime.
Em pleno terceiro milênio quem seria tão ingênuo a ceder aos desejos sexuais de
alguém, por ter sido ludibriado? De fato, nos parece que não obstante raras as hipóteses,
elas são possíveis. Exemplo interessante dado por Greco [10] é de cafajestes espirituais
que aproveitando-se da fé dos seus seguidores sugere a pratica de ato libidinoso para
solucionar problemas.

         O elemento subjetivo é o dolo genérico no caso do caput desse artigo. E o dolo
específico no caso do §1º, quando a conduta objetiva a vantagem econômica.

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

         O bem jurídico protegido pela norma jurídica é a liberdade sexual. A exemplo do
crime de estupro, o sujeito ativo e passivo pode ser homem ou mulher, já que se refere a
alguém. Obviamente, que em relação a primeira parte do artigo (conjunção carnal), só o
homem poderá ser sujeito ativo e mulher o passivo.

4. Cumulatividade de pena

         O parágrafo único desse art. 215 do CP, que previa uma qualificadora quando o
crime fosse cometido contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos, foi em
boa hora, modificado. De fato, não fazia sentido que no século XXI, a lei atribuísse
tamanha importância e proteção jurídica a virgindade da mulher, em descompasso com
a realidade social. Agora, simplesmente é prevista uma pena de multa que é cumulativa
com a pena privativa de liberdade, se houver o dolo específico, referente ao intuito de
obter vantagem econômica.
 Assédio sexual (art. 216-A)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

  Assédio sexual           Assédio sexual

(...)           Art. 216-A. Constranger alguém com o

intuito de obter vantagem ou favorecimento
§ 2o A pena é aumentada em até um sexual, prevalecendo-se o agente da sua
terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) condição de superior hierárquico ou
anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) ascendência inerentes ao exercício de emprego,
cargo ou função."

          Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois)

anos.

          Parágrafo único. (vetado).

         O art. 216 conforme já comentado foi revogado. Por sua vez, foi acrescentado ao
art. 216-A que trata do assédio sexual, um §2º, que prevê um aumento de pena em até
um terço, se a vítima for menor de 18 anos. Lembre-se que o assédio sexual foi
introduzido em nosso ordenamento jurídico pela L. 10.224/01 .

         O sujeito ativo do crime de assédio sexual pode ser homem ou mulher, mas
somente pessoa que seja superior ou tenha ascendência, dentro de uma relação
laborativa. Ex. Relação patrão-empregado. Em relação ao sujeito passivo, também
pessoas de ambos os sexos podem ser vítimas do delito, pouco importando a orientação
sexual (homossexual, bissexual ou heterossexual). Pois bem, a redação do caput do art.
216-A foi mantida, por isso, nos furtamos a fazer comentários mais delongados. A
alteração como dito restringiu-se ao acréscimo do aumento de pena de até um terço, na
situação descrita no §2º do art. 216-A (vítima menor de 18 anos). Buscou-se dar uma
maior proteção ao adolescente.

         O legislador, entretanto, foi infeliz ao não estabelecer um valor mínimo de

aumento da pena, o que contraria em parte, o ensinamento doutrinário, até então sem
discrepância, tanto no Código Penal, como em leis penais extravagantes, no sentido de
que a causa de aumento de pena tem o seu "quantum" pré-determinado pelo legislador.
Aqui, optou-se pela fixação de um valor máximo, sem estabelecer o mínimo, o que
permitiria em tese, que o juiz aumentasse a pena em apenas um dia. Na ausência da
fixação desse valor mínimo de aumento, sugerimos que o juiz ao aplicar esse §2º do art.
216-A, proceda a um aumento não inferior a 1/6 (um sexto), já que desconhecemos
qualquer aumento menor que esse previsto no ordenamento jurídico pátrio.

Estupro de vulnerável (art. 217-A)

  

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Estupro de vulnerável           Estupro

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou           Art. 213 - Constranger mulher à

praticar outro ato libidinoso com menor de conjunção carnal, mediante violência ou grave
14 (catorze) anos: ameaça:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15            

(quinze) anos.
          Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)
§ 1o Incorre na mesma pena quem anos.
pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência           Atentado violento ao pudor
mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, ou que, por qualquer           Art. 214 - Constranger alguém,
outra causa, não pode oferecer resistência. mediante violência ou grave ameaça, a praticar
ou permitir que com ele se pratique ato
§ 2o (VETADO) libidinoso diverso da conjunção carnal:

§ 3o Se da conduta resulta lesão           Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)

corporal de natureza grave: anos.

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20           Presunção de violência

(vinte) anos.
           
§ 4o Se da conduta resulta morte:
          Art. 224 - Presume-se a violência, se a
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 vítima:
(trinta) anos.
          a) não é maior de catorze anos;

          b) é alienada ou débil mental, e o

agente conhecia esta circunstância;

          c) não pode, por qualquer outra causa,

oferecer resistência.
1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

         O novo art. 217-A (figura do caput) trata do estupro com menor de 14 anos. Esse
artigo está inserido no capítulo II do título VI, agora sob o "nomen juris" dos crimes
sexuais contra vulnerável. A vulnerabilidade decorre da idade da vítima – menor de 14
anos. O legislador considera que a pessoa nesse estágio de desenvolvimento, ainda não
tem maturidade sexual.
         A grande peculiaridade aqui, diz respeito a ausência da elementar violência ou
grave ameaça do tipo penal, por ter compreendido o legislador que a vontade do menor
de 14 anos não é válida. De fato, antes do advento desta lei, se exigia a elementar
embora se presumisse a sua existência (art. 224, "a", do CP). Acontece que, não
obstante as ultimas posições do STF tenham sido de que essa presunção era absoluta
(HC 75.608, HC 81268, etc.), ainda permanecia divergência jurisprudencial, pois,
inúmeros julgados consideravam relativa a presunção, e, na doutrina também
predominava a relatividade da presunção. Agora, a discussão deixa de existir, porque o
legislador não mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso do sujeito
passivo ser menor de 14 anos, tendo então revogado todo o art. 224 do CP, e criado o
novo tipo com "nomen juris" - estupro de vulnerável.

         Em que pese, entendermos que com a supressão da elementar violência ou grave
ameaça do tipo penal de estupro com menores de 14 anos, não se possa mais discutir
acerca da relatividade da presunção da violência, não podemos deixar de fazer algumas
observações críticas a essa alteração legislativa, que acabou por retirar do magistrado a
possibilidade de afastar a violência quando a vítima embora menor de 14 anos,
demonstrasse esclarecimento suficiente sobre o sexo e suas consequências.

         Aliás já tivemos oportunidade de defender em janeiro de 1997, em artigo [11], que a

presunção de violência do estupro deveria ser presumida. Ora, as meninas de 13 anos de
hoje, não podem ser equiparadas aquelas da década de 1930 que inspirou o legislador do
código Penal de 1940. Asseveramos na oportunidade "Não há como equiparar uma
jovem de 12 ou 13 anos com uma alienada mental, esta é totalmente incapaz de entender
o sexo e as suas consequências, aquela via de regra, já tem uma noção exata sobre este
tema, que hoje faz parte do currículo escolar, das notícias dos meios de comunicação e
da própria orientação dos pais."

         Para demonstrar a possibilidade de grande injustiça de se punir alguém

simplesmente porque praticou algum ato libidinoso com menor de 14 anos , vejamos o
seguinte exemplo. Um jovem de 17 anos começou a namorar uma menina de 13 anos.
Na comemoração de um ano de namoro, véspera da adolescente completar 14 anos, os
dois resolvem manter conjunção carnal, nesse momento, o jovem, contaria com 18 anos.
Ao tomar conhecimento desse fato, o Ministério Público agora, teria o dever de propor a
ação penal pública imputando a esse jovem o delito de estupro de vulnerável.

         Diante do juiz, a adolescente vítima, diz que foi idéia dela o ato sexual, não
obstante a relutância do namorado. Neste caso, pela legislação anterior, ainda haveria a
possibilidade do juiz absolver o réu alegando que a presunção de violência é relativa, e
que no caso, inexistiria. Agora, como o tipo penal sequer fala em violência, estando
presentes as elementares do tipo, o juiz teria que condenar o acusado a uma pena de oito
anos, que por ser crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado. Será
essa uma solução justa que atende os anseios da sociedade? Será justo levar esse jovem
ao cárcere em contato pernicioso com um sistema prisional superlotado e já considerado
falido na sua função socializadora? Obviamente que não. O legislador ao elaborar a
norma penal, certamente pensou no caso de muitos homens mais velhos que procuram
jovens para satisfazerem sua lascívia. Mas, a norma é para todos, daí a necessidade do
juiz analisar no caso concreto, se a vítima tinha ou não condições de consentir no ato
sexual. A opção do legislador, a nosso ver, poder gerar injustiças em certos casos
concretos.

         Lembre-se que no Código Penal de 1890, presumia-se a violência quando a vítima

era menor de dezesseis anos, tendo o Código de 1940 reduzido essa idade para 14 anos.
Percebam que, a medida que o tempo foi avançando, a sociedade passou a ser mais
liberal e mais informada sobre a sexualidade, por isso, justificou-se a redução da idade
de presunção de violência. Ora, passados mais 69 anos, desde a vigência do atual
Código Penal, ao invés de se manter a relatividade da presunção de violência, ou torná-
la absoluta, mas reduzindo a idade para 12 anos, ou seja, se adequando ao ECA que é
uma legislação mais recente, resolveu a L. 12.015 sob o pretexto de proteger
adolescentes, manter a idade de 14 anos, porém, retirando o termo presunção da
legislação, no intuito de evitar a discussão se esta seria relativa ou absoluta.

         De fato, o nosso entendimento é de que o legislador deveria ter seguido outro
caminho, qual seja, ou deixando claro que a presunção de violência seria relativa, ou se
preferisse torná-la absoluta, deveria reduzir essa idade para menor de doze anos, de
modo que, o ato libidinoso com criança (de acordo com a definição do ECA), seria
crime. No entanto, com adolescente, só constituiria fato típico se houvesse o
constrangimento ilegal mediante violência ou grave ameaça, ou na hipótese de
vulnerabilidade por tratar-se de pessoa explorada sexualmente (art. 218, B, §2º, I, do
CP). É também o pensamento de Nucci [12] . Só em um aspecto divergimos desse autor
quanto a questão da vulnerabilidade do menor de 14 anos. É que diferentemente dele,
entendemos que, com a criação do novo tipo penal do art. 217-A sem a elementar
referente ao constrangimento mediante violência ou grave ameaça, não haverá sob o
aspecto hermenêutico da norma ordinária em foco, como defender que essa presunção
poderá ser relativa. O juiz entretanto, poderá deixar de aplicar a norma do art. 217-A se
buscar algum fundamento constitucional no caso concreto, como a violação a
proporcionalidade, ou como explica Zaffaroni [13] "princípio da proporcionalidade
mínima da pena com a magnitude da lesão".

         Aliás, essa opção legislativa de tentar encerrar a discussão acerca da presunção de

violência ser absoluta ou relativa, fica clara, por um trecho da justificação do PL
253/2004, ora transcrito: "o projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a
vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14
anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possui
discernimento para prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo,
oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se
de objetividade fática. "

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

         A tipicidade objetiva é semelhante a do estupro de pessoas não vulneráveis,

porém, com algumas diferenças. Primeiro, não integra o tipo, o constrangimento
mediante violência ou grave ameaça. Isso porque o legislador já presumindo de forma
absoluta que a situação de vulnerabilidade impede que o sujeito passivo possa
livremente manifestar sua vontade sexual, não fez constar essas elementares. De sorte
que, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com a
pessoa vulnerável, para que haja a adequação objetiva ao tipo penal.
         Rogério Greco [14] afirma que as condutas do tipo de estupro de vulnerável são as
mesmas do estupro. Data venia, sob a nossa ótica, há uma sutil diferença. É que no
estupro (art. 213), a conduta da vítima pode ser ativa (praticando o ato libidinoso) ou
passiva (permitindo que com ela seja praticado). A conduta ativa, inclusive, pode ser
realizada no agente, num terceiro, ou nela própria (p. ex., masturbando-se). Já no
estupro de vulnerável, o legislador descreveu apenas uma conduta ativa do agente (ter
ou praticar). E, se por exemplo, o menor de 14 anos masturbar-se na frente do agente,
haverá estupro de vulnerável ? A resposta é negativa, pois, não haverá qualquer conduta
positiva do agente. Se, no entanto, o menor agiu dessa forma, porque foi constrangido,
deverá o agente responder pelo estupro na sua forma simples.

         Portanto, no estupro de vulnerável o agente só responderá se realizou um conduta

positiva, como se percebe pelos verbos "ter e praticar". No entanto, se o agente tinha o
dever legal de agir, ele pode responder pela sua omissão (crime omissivo impróprio), na
condição de garantidor (vide comentários ao veto do §2º, do art. 217-A).

         O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico. Há quem defenda que se exige o
dolo específico. Para maiores detalhes, ver último parágrafo do item 2, nos comentários
do art. 213.

         Ressalte-se ainda que, o dolo deve abranger a situação de vulnerabilidade. Assim,

se o agente é levado a crer que a vítima não é menor de 14 anos, nem se encontra em
uma das situações de vulnerabilidade descritas no §1º do art. 217-A, poderá ocasionar a
atipicidade absoluta ou relativa, em função do erro de tipo que exclui o dolo. Noutras
palavras, neste caso, o agente não responderá pelo crime de estupro de vulnerável,
podendo o fato ser atípico (atipicidade absoluta), ou configurar o crime do art. 213
(atipicidade relativa), se o agente constrangeu a vítima mediante violência ou grave
ameaça.

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

         O bem jurídico protegido é a liberdade sexual da pessoa vulnerável.

         O sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável pode ser qualquer pessoa –
homem ou mulher, porém defendemos a impossibilidade do mesmo ser menor de 14
anos, ou seja, se dois menores de 14 anos têm conjunção carnal ou praticam ato
libidinoso diverso, não realizam a figura do tipo, não podendo responder por ato
infracional, por ocorrer a figura da confusão no direito penal, tema que será por nós
adiante comentado.

         Para que o sujeito ativo responda pelo crime em testilha, é necessário que a idade
da vítima integre o dolo do agente, conforme já mencionamos. Admitindo-se erro de
tipo, que exclui o dolo, se o agente foi levado a acreditar que a vítima não era menor de
14 anos.

         O sujeito passivo do delito de estupro de vulnerável, pode ser homem ou mulher,
porém, no caso do caput do artigo, necessariamente terá que ser menor de 14 anos. No
caso do §1º desse artigo, no entanto, o sujeito passivo será alguém portador de uma
enfermidade ou deficiência mental, que impossibilite ter o discernimento necessário, ou
então, que por qualquer outra razão não possa oferecer resistência.

         Percebe-se inicialmente que a redação foi aperfeiçoada em relação a que era

adotada no revogado art. 224, "b", do CP, por duas razões. Em primeiro lugar, por
substituir os termos alienação e debilidade mental, por enfermidade ou deficiência
mental, o que é mais apropriado e se harmoniza com os termos adotados pelo Código
Civil para o absolutamente incapaz (art. 3º, II). Em segundo lugar, por deixar expresso
que além dessa situação, é necessário que lhe falte o discernimento para entender o ato a
ser praticado, coadunando-se também com o art. 26 do CP. É bem verdade que, embora
a redação anterior não deixasse isso claro, já era assim entendido pela doutrina e
jurisprudência, mas ainda havia alguma divergência. Agora, dissipando qualquer dúvida
ficou expresso, a exigência de dois critérios, um biológico, consistente na constatação
da enfermidade ou deficiência mental, a ser aferido por perícia, e outro psicológico,
referente a impossibilidade de compreensão do ato, a ser examinado pelos peritos e/ou
juiz.

         Portanto, somente se o grau da enfermidade ou deficiência mental for bastante

elevado, ao ponto da pessoa não ter a capacidade de compreender o que faz, é que será
inócuo o seu consentimento, responsabilizando-se o agente que praticou o ato libidinoso
com o vulnerável. Se, no entanto, não obstante a enfermidade ou deficiência mental, ele
tiver discernimento sexual, ele poderá ter uma vida normal, inclusive, constituindo
família.

         Ressalte-se que, no caso do sujeito passivo ser portador de enfermidade ou doença

mental, para que o agente incorra no crime de estupro de vulnerável é imprescindível a
existência do dolo quanto a essa circunstância, ou seja, que o mesmo tenha pleno
conhecimento do estado de enfermidade ou de doença mental da vítima. Exige ainda, a
jurisprudência, conforme já salientamos, que a deficiência mental seja aferida por
exame pericial.

         Finalmente, na parte final desse §1º, do art. 217-A, o legislador usou uma fórmula
genérica consistente na expressão "por qualquer outra causa não pode oferecer
resistência", da qual, pode-se exemplificar, a inconsciência decorrente de embriaguez
completa, por uso de entorpecente ou de sonífero, hipnose, etc. Aliás, a mídia tem
noticiado recentemente, hipóteses de estupro cometido por médico que se aproveitava
do estado de pacientes que não podiam oferecer resistência.

4. Teoria da confusão no direito penal

         Neste tópico, resolvemos inovar, abordando um tema inédito. É bem verdade que,
antes da L. 12015 já era possível desenvolver esta matéria, mas, ela ganhou especial
relevo com esta lei, ao criar o tipo de estupro de vulnerável (unificando num único tipo
os antigos crimes do art. 213, 214 e 224). Por se tratar de uma tese nova, de nossa
autoria, pode ou não, vir a ter alguma aceitação doutrinária.

         O instituto da confusão no direito civil é previsto no art. 381 "Extingue-se a

obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e
devedor." Pergunta-se, e no direito penal é possível ocorrer situação semelhante, ou
seja, confundir-se a figura do sujeito ativo e passivo do delito na mesma pessoa, de
forma a que ele não responde pelo delito ? A resposta que pretendemos dar é positiva, e
decorre justamente da análise de uma situação que pode advir no estupro de vulnerável.

         Vimos que o sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa. Assim, se alguém
de 19 anos pratica um ato libidinoso com uma menor de 13 anos, consciente da idade da
vítma, responderá pelo delito do art. 217-A. Se o sujeito ativo, tiver 17 anos, também
terá cometido este fato típico, não obstante, haverá a exclusão da culpabilidade, face a
sua inimputabilidade, respondendo nos termos do ECA. Agora, vem a situação que dará
ensejo a nossa teoria. E se, dois menores de 13 anos de idade tiverem conjunção carnal
ou praticarem outro ato libidinoso entre si. Ambos terão praticado um fato típico (art.
217-A) ensejando a punição nos termos do ECA ? A nossa resposta é negativa, porque
haveria neutralização da vontade, no que resolvemos tomar emprestado o termo do
direito civil, para denominar de confusão (quiçá houvesse outro termo mais adequado).
A situação aqui, não é idêntica a do crime de rixa, já que a vontade sexual manifestada
por ambos não é válida. Vejamos o desenvolvimento teórico de nossa tese.

         Leciona com maestria o grande jurista Damásio de Jesus [15]. "Aspecto interessante
oferece o crime de rixa (art. 137), em que os co-rixosos são, a um tempo, sujeitos ativos
e passivos. Não é, porém, exceção à regra. Trata-se de crime plurissubjetivo de condutas
contrapostas ou convergentes, em que os rixantes (sujeitos ativos) não são sujeitos
passivos da própria ação, mas da ação dos outros. O rixoso é sujeito ativo em relação a
sua própria conduta; é sujeito passivo em razão da co-autoria ou participação dos
outros." .

         Como se percebe, no caso de rixa, o sujeito ativo responderá pela sua conduta,
embora seja vítima da conduta dos co-rixosos. Ou seja, todos responderão pelo delito.
No caso de dois menores de 13 anos praticarem um com o outro, ato libidinoso, não
podemos seguir a mesma lógica da rixa, para responsabilizar ambos nos termos do
ECA. A razão é simples. Se eles não são capazes de consentirem validamente no ato
sexual, por isso são sujeitos passivos do delito, como então considerá-los sujeitos ativos,
emprestando relevo as suas condutas desprovidas de vontades válidas ?

         Noutras palavras, a mesma vontade do menor de 14 anos que não é aceita na

aquiescência do ato sexual, tornando-o sujeito passivo do delito de estupro de
vulnerável, não pode sob o prisma oposto, ser levada em consideração para
responsabilizá-lo pelo seu ato. Assim, seguindo a teoria finalista da ação, a conduta é
dirigida para uma finalidade. Se essa vontade do menor de 14 anos, tendente a uma
finalidade libidinosa não é válida, não há o elemento subjetivo do tipo, o dolo. Ora, se
nenhum dos dois menores agiu com dolo, não há fato típico. Noutras palavras, não há
sujeito ativo, e consequentemente não há passivo. Houve assim, uma neutralização das
vontades. Portanto, há uma confusão sob o aspecto negativo.

         Conclui-se pois, se um menor de 13 anos tiver conjunção carnal ou praticar outro

ato libidinoso com outro menor de 13 anos, embora ocorra a tipicidade (adequação da
conduta ao tipo penal do art. 217-A), não haverá fato típico, por ausência do elemento
subjetivo – o dolo. O fato deles serem sob o prisma objetivo, sujeitos ativo e passivo,
mas não terem cometido um fato típico, por ausência do elemento subjetivo, é para nós
uma situação peculiar no direito penal, a qual, resolvemos denominar de confusão ou
quiçá de aparente confusão (sob o aspecto objetivo há sujeito ativo e passivo que se
 confundem, mas do ponto de visto subjetivo, não) .

         Enfim, resolvemos abordar o tema, para que ele possa vir a ser discutido e se for o
caso, aperfeiçoado.

5. Qualificadoras

         §2º (VETADO) | A pena é aumentada da metade se há concurso de quem tenha o

dever de cuidado, proteção ou vigilância |.

         O parágrafo vetado, objetivava punir mais severamente as pessoas que tendo um
dever especial para com a vítima, se omitia. De fato, não é raro, e a mídia tem divulgado
inúmeros casos, de mães que nada fazem para conter os abusos sexuais cometidos pelo
seus companheiros nas suas filhas. A mãe omissa no seu dever legal, irá responder em
concurso com o agente, nos termos do art. 217-A, c/c o art. 13, §2º, "a", ambos do
Código Penal. Além de incorrer no delito em tela, pretendia o legislador estabelecer
uma causa de aumento de pena. Acertadamente, esse dispositivo foi vetado, pois, evita
discussão acerca de um "bis in idem", ou seja, do dever legal ser usado como norma
extensiva para caracterizar o crime de estupro de vulnerável, e também como causa de
aumento de pena. Ademais, o art. 226, II, do CP (em vigor), já prevê uma causa de
aumento de pena, se o agente é ascendente da vítima.

         O §3º do art. 217-A, trata da qualificadora, quando da conduta do sujeito ativo de
ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, resultar em
lesão corporal de natureza grave. A situação aqui é idêntica a do §1º do art. 213 já
comentado, para onde remetemos o leitor para maiores esclarecimentos. A diferença á
apenas na pena, que no caso desse parágrafo do art. 217-A é de 10 a 20 anos. Por sua
vez, o §4º alude a hipótese de em razão da conduta do agente resultar em morte da
vítima menor de 14 anos. Também já comentamos essa situação no art. 213, §2º, do CP.
Aqui, entretanto, pela vítima ser menor de 14, a pena é mais severa, de 12 a 30 anos.

6. Concurso de crimes

         Nós vimos que o constrangimento ilegal mediante violência e a grave ameaça não
integram o tipo penal, no caso de estupro de vulnerável. Indaga-se todavia, e se o agente
constranger o vulnerável, haverá crime único ou concurso de crimes ? Ora, se o
constrangimento não é elementar do tipo, então, por óbvio, caso aconteça, haverá
concurso dos crimes de constrangimento ilegal e estupro de vulnerável.

Corrupção de menores (art. 218)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           
 Corrupção de menores           Mediação para servir a lascívia de
outrem

          Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a

lascívia de outrem:

Art. 218. Induzir alguém menor de 14           Pena - reclusão, de um a três anos.

(catorze) anos a satisfazer a lascívia de
outrem:           § 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze)
e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente
é ...

          Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)           § 2º (...)

          § 3º (...)

          obs. Esse artigo 227 continua em vigor,

mas foi transcrito pela similitude com o art. 218
.
Parágrafo único. (VETADO).

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

         O art. 218 do CP foi totalmente modificado. Na redação anterior era previsto a
corrupção de menores, que punia o agente que corrompia sexualmente o menor de 18 e
maior de 14. Agora, esse artigo visa tutelar o vulnerável – menor de 14 anos. Antes de
comentar esse novo tipo penal, cabe-nos tecer algumas considerações acerca da
supressão no crime de corrupção de menores das elementares que antes eram previstas.

         Se por um lado é louvável a maior proteção jurídica ao vulnerável, com criação de
novos tipos penais, por outro, é questionável a opção legislativa de não mais se
preocupar com a possibilidade de um menor de 18 anos, ainda não iniciado na vida
sexual, vir a se depravar em função do ato libidinoso praticado. Não parece paradoxal,
que se alguém tiver relação sexual com um prostituta menor de 18 e maior de 14 anos,
responda pelo novo delito do art. 218-B, §2º, I, enquanto aquele que praticou ato
libidionoso com uma menor de 16 anos, que se depravou em função disso, vindo em
seguida a se entregar a prostituição, não responda por crime algum?

         Talvez, o fato da corrupção de menores ter tido pouca incidência pratica, tenha
justificado sua supressão, além do fato, do legislador ter considerado que o maior de 14
anos tem maturidade sexual, só não conferindo total liberdade sexual ao mesmo, quando
em situação de vulnerabilidade, como é o caso das pessoas que vivem da prostituição.
Afinal, muitas vezes quem se entrega a prostituição, age dessa forma, buscando uma
melhoria financeira (vulnerabilidade econômica).

         Portanto, com o advento da L. 12.015, o crime de corrupção de menores do art.

218 do Código Penal, sofreu profunda alteração nas suas elementares, que mais o
aproximou do crime ainda em vigor, do art. 227, §1º, parte inicial, do CP. Aliás ao
compará-los (no quadro acima transcrito), percebe-se que a única diferença é que o
sujeito passivo do crime do novo art. 218, é o menor de 14 anos, enquanto, naquela
outra norma citada, o sujeito passivo é a pessoa maior de 14 e menor de 18. A conduta
entretanto, é a mesma, consiste em induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem.

         Por sua vez, o outro crime de corrupção de menores que era previsto na Lei
2.252/54 foi revogado, e o seu teor agora consta no art. 244-B, do ECA, mas sem o
nomem juris de outrora. Quanto a esse delito, comentaremos mais adiante.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

         O art. 218 do Código do Penal, trata de uma modalidade especial de lenocínio, em
que o sujeito ativo age para prestar assistência ao desejo sexual de outrem. De fato, o
que diferencia o lenocínio de outros delitos sexuais como o estupro, o assédio sexual e a
violação sexual mediante fraude, é que o agente não age para satisfazer os seus desejos
sexuais, e sim, a lascívia de outrem. Assim, sobressaí a figura do proxeneta (aquele que
intermedia os encontros amorosos), nos tipos penais do art. 218, 218-B, 227, 228 e 229,
do Código Penal.

         O núcleo do tipo é induzir, que significa incutir a idéia na cabeça da vítima.
Noutras palavras, o proxeneta convence a vítima a satisfazer a lascívia (libido) de
outrem. Se a vítima entretanto, vier a praticar algum ato libidinoso com o terceiro,
aquele que induziu responderá como partícipe do crime de estupro de vulnerável, e não
pelo crime do art. 218 do CP. Incorreria no entanto, neste crime, o agente que induziu a
criança ou adolescente menor de 14 a ficar nu, na frente do terceiro, que atuaria como
voyeur (o indivíduo sente prazer sexual observando).

         Portanto, quando o ato libidinoso com o terceiro vier a se concretizar, haverá o

crime de estupro de vulnerável em concurso de pessoas (agente e terceiro respondem).
Esse é o pensamento de Greco [16] com o qual compartilhamos. Advertimos entretanto,
que essa não é a única interpretação possível de ser extraída, tanto que em sentido
contrário, é a posição de Nucci [17].

         De fato, de acordo com a teoria monista adotada pelo Código Penal no art. 29 do
CP, partícipe, autor e co-autor respondem pela mesma figura típica. E, justamente por
essa teoria, tanto aquele que induziu uma pessoa menor de 14 a praticar o ato libidinoso,
como aquele que com ela praticou o ato respondem pelo mesmo delito, o de estupro de
vulnerável (art. 217-A). Todavia, não podemos olvidar que o Código Penal na parte
especial, adotou exceções a teoria monista. É o caso da corrupção ativa e passiva, do
contrabando e da facilitação de contrabando, dentre outras. Por esta razão, é
teoricamente defensável a interpretação de Nucci, no sentido de que o legislador quis
criar outra exceção a regra unitária do concurso de pessoas, de sorte que o agente que
induziu menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem responda pelo tipo penal do
art. 218-B, enquanto aquele que praticou o ato, responderia pelo art. 217-A.

         Pensamos todavia que, o legislador não quis estabelecer uma exceção a teoria
monista. Em primeiro lugar, porque se assim desejasse, poderia ter utilizado no preceito
primário da norma do art. 218, as mesmas condutas descritas no art. 217-A, isto é, ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. Assim, não o fez, então, pode-se
concluir que se a satisfação da lascívia se der de outra forma que não seja a pratica do
ato libidinoso, aí sim, incide a regra do art. 218.

         Em segundo lugar, se fosse verdade que ao prever a modalidade de induzimento

como crime autonômo menos grave, o legislador desejasse punir menos severamente o
partícipe, igual conclusão ter-se-ia que chegar na análise do tipo do art. 218-B, quando o
agente induzisse pessoa menor de 14 anos a ser explorada sexualmente. Entretanto, nos
parece que aquele que induz pessoa a ser prostituída ou de outra forma explorada
sexualmente, realiza conduta mais grave que o próprio cliente que pratica o ato
libidinoso. Afinal, o cliente pode praticar o ato libidinoso uma única vez, mas quem
induziu sabe que a vítima praticará atos libidinosos com diversos clientes ao longo do
tempo. Voltaremos a comentar esta questão, no art. 218-B.

3. Veto

         Parágrafo único. (VETADO) | Se o crime é cometido com o fim de obter

vantagem econômica, aplica-se também multa. | 

         Razão do veto 

         "A conduta de induzir menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem,

com o fim de obter vantagem econômica já está abrangida pelo tipo penal previsto no
art. 218-B, § 1o, acrescido ao Código Penal pelo projeto de lei em comento." 

4. Consumação e tentativa

         Quanto a consumação do delito do art. 218 do Código Penal, cremos que haverá
controvérsia doutrinária. Rogério Greco [18] e Nucci [19] defendem que a consumação
ocorra com a realização de algum ato por parte da vítima tendente a satisfazer a lascívia
de outrem. Adverte entretanto, aquele autor que o termo induzir poderia sugerir a idéia
de que a consumação ocorreria com o efetivo induzimento, ou seja, quando a vítima foi
convencida pelo agente em satisfazer a lascívia do terceiro. Essa é a nossa posição.

         A nosso ver, trata-se de um delito formal cuja consumação ocorre quando a vítima
é convencida pelo agente em satisfazer a lascívia de outrem. O legislador resolveu
antecipar a consumação do crime objetivando proteger o menor de 14 anos que não tem
aptidão volitiva do ponto de vista sexual. Assim, pensamos que, se o agente induz a
vítima a praticar ato libidinoso com alguém, mas tal ato não se concretiza por razões
alheias a vontade da vítima, consumado está o crime do art. 218 do Código Penal. O
entendimento doutrinário predominante no entanto é que se trata de crime material,
conforme já mencionado.

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A)

 
          ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
Satisfação de lascívia mediante            
presença de criança ou adolescente
          Nada havia de semelhante.
Art. 218-A. Praticar, na presença de
alguém menor de 14 (catorze) anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou
outro ato libidinoso, a fim de satisfazer
lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4

(quatro) anos.

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

         O presente crime é denominado de satisfação de lascívia mediante presença de

criança ou adolescente. O legislador em boa hora, veio suprir uma lacuna existente,
pois, antes do advento da L. 12015, não havia previsão legal nem no Código Penal, nem
no ECA, para enquadrar o agente que praticasse uma das condutas adiante
especificadas. O crime de corrupção de menores que era previsto no art. 218 do CP só
alcançava os maiores de 14 e menores de 18.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

         A conduta do agente pode se dar por uma das duas formas: a) praticar conjunção
carnal ou outro ato libidinoso na presença de menor de 14 anos; b) induzi-lo a
presenciar esses atos.

         A vítima pode presenciar o ato libidinoso estando próximo ao local, ou mesmo por
outro meio, como no computador com câmera, etc.

         Ademais, além da necessidade da presença do dolo genérico em uma dessas

condutas do agente, mister se faz o dolo específico, consistente na finalidade de
satisfazer lascívia própria ou de outrem. Ou seja, não basta que o agente realize uma das
codutas do tipo, de forma deliberada, mas que o faça com o afã de satisfazer sua própria
libido ou de um terceiro.

         Assim, imagine a seguinte situação: um casal está praticando conjunção carnal

quando na iminência de chegarem ao orgasmo, inesperadamente o filho entra no quarto,
e, no entanto, mesmo ciente dessa situação, o casal prossegue por mais alguns segundos.
O casal teria praticado o crime do art. 218-A? A resposta é negativa. De fato, houve o
dolo genérico, mas não houve o dolo específico. Para que este esteja presente, é
necessário que o intuito de se permitir que o menor assista ao ato sexual seja para
satisfazer um desejo próprio ou de terceiro. Noutras palavras, o agente se satisfaz
sexualmente em saber que o menor está assistindo o ato libidinoso. É como se o agente
não se satisfizesse apenas com o ato libidinoso em si, mas no fato, do menor vulnerável
 assistir ao ato.

         O concurso de pessoas será muito comum na prática deste crime. Assim, se as
duas pessoas que estão realizando o ato libidinoso o fazem conscientes de que o menor
vulnerável está assisitindo, para satisfazerem a libido, ambos responderão por esse
delito. Todavia, nem sempre haverá concurso. Se alguém convence o menor a assistir
pelo burado da fechadura um casal praticando ato libidinoso, que desconhece esta
circunstância, apenas aquele que induziu responderá pelo delito.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

(art. 218-B)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Favorecimento da prostituição ou           Corrupção de menores

outra forma de exploração sexual de
vulnerável           Art. 218 - Corromper ou facilitar a
corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e
Art. 218-B. Submeter, induzir ou menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando
atrair à prostituição ou outra forma de ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo
exploração sexual alguém menor de 18 ou presenciá-lo:
(dezoito) anos ou que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário           Pena - reclusão, de um a quatro anos
discernimento para a prática do ato,
facilitá-la, impedir ou dificultar que a
abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10

(dez) anos.

§ 1o Se o crime é praticado com o fim

de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.

§ 2o Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou

outro ato libidinoso com alguém menor de
18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na
situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o
responsável pelo local em que se verifiquem
as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o,

constitui efeito obrigatório da condenação a
cassação da licença de localização e de
funcionamento do estabelecimento.

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

         Antes do advento da L. 12015, era prevista a corrupção de menores no art. 218 do

CP, que punia quem corrompesse o menor de 18 e maior de 14 praticando ato
libidinoso. Assim, o sujeito passivo tinha que ser alguém que ainda não era corrompido,
mas em função do ato viesse a se depravar moralmente. Pode-se dizer que, se verifica
alguma semelhança deste novo tipo penal, com aqueloutro mencionado. Entretanto,
aqui, a pessoa que vem a ser depravada por passar a exercer a prostituição ou outra
forma de exploração sexual é apenas induzida, atraida ou submetida pelo agente.

2. Tipidade objetiva e subjetiva e sujeitos do delito

         O núcleo da conduta do tipo é submeter, induzir ou atrair. Submeter é subjugar.

Induzir conforme já dissemos alhures é convencer. Atrair é estimular ou tornar
vantajoso à prostituição ou a exploração sexual. Também pode ser realizada a conduta
através da facilitação, que é chamada de lenocínio acessório. Explica Luiz Regis Prado
[20]
, ocorre quando o agente "sem induzir ou atrair a vítima proporcionar-lhe meios
eficazes de arrumar a prostituição, arrumando-lhe clientes, colocando-a em lugares
estratégicos etc." O agente pode ainda, impedir (ex. ameaçando) ou dificultar que a
vítima abandone à exploração sexual. Nessas três últimas formas de conduta do agente
(facilitar, impedir ou dificultar), a vítima já estava sendo explorada sexualmente e é
mantida nesta situação, diferentemente da situação em que o agente submete, induz ou
atrai, pois, nestes casos, a vítima ainda não estava sendo explorada.

         O sujeito ativo (homem ou mulher) através de uma das condutas referidas, faz
com que o sujeito passivo (homem ou mulher em situação de vulnerabilidade) se
prostitua ou seja de outra forma explorado sexualmente. Na prostituição a vítima
comercializa o seu corpo, em troca de dinheiro ou de outros bens, como roupa, comida,
etc. É possível contudo, que a vítima seja explorada sexualmente sem nada receber em
troca, por isso, o legislador mencionou "outra forma de exploração sexual".

         Para que o agente incorra no fato típico do art. 218-B, mister se faz, além da
realização de uma das condutas mencionadas, que a vítima seja vulnerável. O conceito
de vulnerabilidade aqui foi ampliado. Além das hipóteses já estudadas no estupro de
vulnerável (menor de 14 anos, pessoa enferma ou deficiente mental que não tenha o
discernimento para prática do ato sexual), se previu o menor de 18, ainda que maior de
14. Pensamos que a justificativa para se ampliar o conceito, é o fato de que embora o
maior de 14 já esteja apto a manifestar sua vontade sexual, normalmente ele se entrega à
prostituição face a péssima situação econômica. Assim, sua imaturidade em função da
idade associada a sua má situação financeira, o torna vulnerável.
         O elemento subjetivo do agente também tem que abranger a situação de
vulnerabilidade da vítima, assim por exemplo, se o agente desconhece que a pessoa
explorada sexualmente tem menos de 18, há erro de tipo que descaracteriza o delito em
apreço, causando a desclassificação para o crime do art. 228 do CP.

         Por sua vez, se a vítima for pessoa menor de 14 anos, ou enferma ou deficiente
mental, sem possuir discernimento para prática de ato libidinoso e vier a praticá-lo,
deverá aquele que induziu ou realizou outra conduta do tipo responder pelo crime de
estupro de vulnerável em concurso de pessoa com o que praticou o ato. Se no entanto, a
vítima induzida, atraída etc., está sendo explorada sexualmente sem praticar ato
libidinoso (ex. fazendo striptease), aí sim é que ocorrerá a figura do tipo penal em
testilha. Essa questão já foi abordada nos comentários ao art. 218 do CP, para onde
remetemos o leitor para maiores detalhes.

         Com efeito, a diferença na pena seria substancial, pois enquanto o estupro de

vulnerável tem pena mínima de oito anos, o do artigo em comento é de quatro anos.
Será que o legislador quis realmente dar esse tratamento diferenciado, por isso, que ao
se referir ao menor de 18 anos, no caput do art. 218-B, não disse que teria que ser maior
de 14 anos ? Conforme já deixamos claro, não nos parece ter sido esta a intenção do
legislador.

         Em síntese, para nós, se alguém induzir à prostituição ou outra forma de

exploração sexual, uma menor de 14 anos, ou uma pessoa que por enfermidade ou
deficiência mental não tenha o necessário discernimento para pratica de ato libidinoso, e
a mesma vier a praticá-lo, deverá tanto aquele que induziu, quanto o que praticou o ato,
responderem pelo crime do art. 217-A, em concurso de pessoas. O tipo penal do art.
218-B é portanto, subsidiário.

3. Proxenetismo mercenário

         Se o agente praticar uma das condutas objetivando o lucro, além da pena privativa
de liberdade será aplicada pena de multa. É o proxenetismo mercenário. Decerto, a
circunstância do §1º será mais comum, do que a hipótese do sujeito ativo agir sem ter o
escopo de obter vantagem econômica, embora isso seja possível. ex. objetivando outra
vantagem que não a econômica, como ganhar a amizade das pessoas para quem ele
arranja as prostitutas.

4. Tipo penal por equiparação e efeito da condenação

         De acordo com esse §2º do art. 218-B, não apenas os que exploram sexualmente
as pessoas em estado de vulnerabilidade responderão pelo tipo, como também os que se
encontram em uma das duas situações previstas nos incisos. Em primeiro lugar, quem
praticou conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de
14. Trata-se de uma novidade legislativa, pois antes do advento da L. 12.015 era atípico
esta conduta. Ora, embora a prostituição em si não seja ilícito, o legislador resolveu
punir quem praticar qualquer ato libidinoso com uma pessoa prostituta ou explorada
sexualmente que for menor de 18 e maior de 14, por considerá-la vulnerável. Se a
vítima for menor de 14, conforme já dissemos, haverá estupro de vulnerável (art. 217-
A).
          O legislador resolveu incriminar essa conduta, para desestimular a prostituição de
adolescentes, que tem crescido assustadoramente, de forma que agora, não apenas quem
explora sexualmente uma pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, mas também quem
dela usufrui sexualmente responderá pelo delito. Na nossa opinião foi salutar essa
medida penalizadora, embora entendamos que a pena deveria ter sido fixada em um
patamar um pouco menor que a prevista no caput, pois, o agente aqui é um consumidor
do sexo, e não, um explorador.

         Ressalte-se que, assim como todas as demais hipóteses relacionadas a crimes

sexuais de vulneráveis, o dolo tem que abranger a idade da vítima, admitindo-se o erro
de tipo, se o agente imaginava pelas circunstâncias que o sujeito passivo tinha 18 anos
ou mais.

         Na hipótese do inciso II, trata-se de um crime próprio, cujo sujeito ativo terá que
ser proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas
referidas no caput deste artigo. Trata-se de uma modalidade semelhante a manter casa
de prostituição, cuja pena mais severa se justifica pelo fato da vítima neste caso, ser
vulnerável. É óbvio entretanto, que para ser responsabilizado penalmente, o agente
precisa saber que o seu estabelecimento está sendo usado como prostíbulo, senão
ausente estará o dolo. Ex. O proprietário alugou ou emprestou o seu imóvel para um
amigo que, passa a usá-lo como prostíbulo sem dar conhecimento ao dono.

         O §3ª por sua vez, prevê um efeito automático da sentença penal condenatória
transitada em julgado, referente a hipótese descita no inciso II, do parágrafo anterior.

AÇÃO PENAL (art. 225)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

  Ação penal           Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos           Art. 225 - Nos crimes definidos nos
Capítulos I e II deste Título, procede-se capítulos anteriores, somente se procede
mediante ação penal pública condicionada mediante queixa.
à representação.
          § 1º - Procede-se, entretanto, mediante
Parágrafo único. Procede-se, ação pública:
entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18           I - se a vítima ou seus pais não podem
(dezoito) anos ou pessoa vulnerável. prover às despesas do processo, sem privar-se
de recursos indispensáveis à manutenção
própria ou da família;
           II - se o crime é cometido com abuso do
pátrio poder, ou da qualidade de padrasto,
tutor ou curador.

          § 2º - No caso do nº I do parágrafo

anterior, a ação do Ministério Público depende
de representação.

          
         Esse artigo sofreu uma importante alteração, de sorte que, diferentemente de antes,
não há mais nos crimes contra a dignidade sexual, qualquer hipótese de ação penal
privada propriamente dita. Agora, seja qual for o crime, a instauração do processo será
feita através de ação publica, quer de forma incondicionada, quer condicionada à
representação em alguns casos. De fato, já estava ultrapassada a ideía de se poder
preservar a imagem da vítima dos crimes sexuais, deixando ao seu alvedrio a persecutio
criminis, que então, não raras vezes, por vergonha ou outra razão qualquer, resolvia não
processar o autor do delito. A gravidade desses delitos, impõe uma resposta estatal,
sendo interesse público a apuração dos fatos, buscando aplicar o "jus puniendi", pois a
impunidade é sem dúvida o maior estímulo a reiteração criminosa, o que gera o
sofrimento de novas vítimas.

         É bem verdade que a omissão da vítima ainda pode obstar a apuração dos crimes
previstos no capítulo I, quando não atinja pessoa menor de 18 anos ou vulnerável. Isso
porque, se a vítima não quiser representar o Mnistério Público não poderá promover a
ação penal pública. Assim, em princípio são de ação penal pública condicionada à
representação os crimes do art. 213 caput, 215 e 216-A, caput. Todavia, se a vítima da
violação sexual for menor de 18 anos, a ação será pública incondicionada. No caso do
estupro e do assédio sexual, o fato da vítima ser menor de 18 anos, já está prevista no
§1º do art. 213 e §2º do 216-A respectivamente.

         Quanto ao capítulo II, sua menção no art. 225 do CP, constituiu evidente equívoco
legislativo, pois, o seu parágrafo único informa que será de ação penal pública
incondicionada quando se tratar de pessoa vulnerável, e, todo o capítulo II trata
justamente de pessoa vulnerável.

         Portanto, os crimes sujeitos à representação restringem-se as hipóteses do cap. I,

do Tít. VI, mesmo assim, há diversas situações neste capítulo que tornam o crime de
ação pública incondicionada. Uma questão que pode surgir é se ainda é aplicável a Súm.
608 do STF, que diz: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação
penal é pública incondicionada". Rogério Greco [21] defende que ainda se aplicará esta
súmula, mesmo após o advento da L. 12.015. Assim, não nos parece. Opinião
semelhante a nossa é defendida por Nucci [22]. Pensamos que o estupro do art. 213 do CP
só continuará sendo de ação pública incondicionada nas hipóteses dos §1º e §2º desse
artigo, pois, tratando-se de um crime complexo (no entendimento do próprio STF,
embora haja controvérsia doutrinária), e sendo a lesão grave, bem como, o homicídio de
ação pública incondicionada, o estupro quando resultar numa dessas situações também
tem que o ser. No caso da lesão leve que já é elementar do tipo, não, inclusive pelo fato
da lesão corporal leve se tratar de crime de ação pública condicionada à representação,
 ex vi do art. 88, da L. 9.099/95.

         Entretanto, diferentemente de Nucci [23], não defendemos em princípio a

necessidade do juiz intimar a vítima para representar, por força de não mais ser
aplicável a Súm. 608 do STF. Ora, a representação pode ser informal, de sorte que, o
depoimento da vítima demonstrando sua indignação com o crime sexual de que foi
vítima já é uma representação, só sendo necessária a sua intimação se a mesma não foi
ouvida, ou em caso de ter sido, ter revelado não desejar a apuração do fato.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Favorecimento da prostituição ou           Favorecimento da prostituição

outra forma de exploração sexual
          Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém
prostituição ou outra forma de exploração a abandone:
sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que
alguém a abandone:           Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)           § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses

anos, e multa. do § 1º do artigo anterior:

§ 1o Se o agente é ascendente,           Pena - reclusão, de três a oito anos.

padrasto, madrasta, irmão, enteado,
cônjuge, companheiro, tutor ou curador,           § 2º - Se o crime, é cometido com
preceptor ou empregador da vítima, ou se emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
assumiu, por lei ou outra forma, obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância:           Pena - reclusão, de quatro a dez anos,
além da pena correspondente à violência.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
          § 3º - Se o crime é cometido com o fim
de lucro, aplica-se também multa.
§ 2º (...)
          
Pena (...)

§ 3º (...)

         Como se sabe, a prostituição em si, não constitui ilícito penal no Brasil, porém se
 pune as pessoas que contribuem para o seu exercício. O título do art. 228, do CP, sofreu
um pequeno acréscimo para constar além do favorecimento da prostituição, o termo "ou
outra forma de exploração sexual." Assim, a descrição do tipo penal, apenas acrecentou
essa nova expressão, bem como, um novo verbo no núcleo, qual seja, dificultar. A pena
privativa de liberdade permaneceu a mesma, mas acrescentou-se a pena de multa.

         A hipótese do §1º trata-se de um crime qualificado e próprio, pois só pode ser
praticado pelas pelas pessoas ali especificadas. Ao se comparar o rol das pessoas ali
constantes com as que constavam no §1º do art. 227 a que aludia o antigo §1º do art.
228, percebemos algumas modificações, como a exclusão do descendente da vítima e a
inclusão do preceptor ou empregador dela. Após a apresentação do rol das pessoas que
podem ser sujeito ativo do delito na forma qualificada, o legislador usou uma expressão
genérica, "ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância." A pena também permaneceu a mesma, três a oito anos, e, diferentemente do
caput, não se acrescentou a pena de multa, mas se a finalidade do ato foi o lucro se
aplicará a multa, por força do disposto no §3º, desse artigo 228 que foi mantido.

         Todavia, a alteração que merece maior destaque é a exclusão da víitma maior de

14 e menor de 18 anos, do rol acima citado. Essa supressão é compreensível, porque
agora, se a vítima estiver nesta faixa etária, incorrerá o agente no tipo penal do art. 218-
B, que trata do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de
vulnerável, cuja pena é mais elevada, conforme já vimos.

         O §2º, do art. 228 também teve sua redação integralmente mantida. Trata-se de um
tipo qualificado quando houver emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

Casa de prostituição (art. 229)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

  Casa de prostituição           Casa de prostituição

Art. 229. Manter, por conta própria
ou de terceiro, estabelecimento em que
ocorra exploração sexual, haja, ou não,
intuito de lucro ou mediação direta do
proprietário ou gerente:
          Art. 229 - Manter, por conta própria ou
de terceiro, casa de prostituição ou lugar
destinado a encontros para fim libidinoso, haja,
ou não, intuito de lucro ou mediação direta do
proprietário ou gerente:

Pena (...)          Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e

multa.

          
         Esse artigo também teve uma modificação muito singela, apenas para substituir no
tipo penal, a expressão "casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim
 libidinoso", por "estabelecimento em que ocorra exploração sexual". Entretanto, o
legislador esqueceu de alterar o título desse artigo para estabelecimento de exploração
sexual. A pena foi mantida.

         De fato, essa alteração não trouxe maiores consequências jurídicas, permanecendo
a mesma dificuldade que antes imperava, qual seja, a de provar que o local é destinado
exclusivamente para a exploração sexual. Afinal, normalmente nesses locais, há
apresentação de shows eróticos ou não, serviços de bar, de massagem, etc.

Rufianismo (art. 230)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Rufianismo           Rufianismo

Art. 230 (...)           Art. 230 - Tirar proveito da prostituição

Pena (...)
§ 1o Se a vítima é menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se
o crime é cometido por ascendente,
padrasto, madrasta, irmão, enteado,
cônjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima, ou por
quem assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância:
alheia, participando diretamente de seus lucros
ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte,
por quem a exerça:
          Pena - reclusão, de um a quatro anos, e
multa.
          § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses
do § 1º do art. 227:
          Pena - reclusão, de três a seis anos,
além da multa.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis)           § 2º - Se há emprego de violência ou

anos, e multa. grave ameaça:

§ 2o Se o crime é cometido mediante           Pena - reclusão, de dois a oito anos,

violência, grave ameaça, fraude ou outro além da multa e sem prejuízo da pena
meio que impeça ou dificulte a livre correspondente à violência.
manifestação da vontade da vítima:
          
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)
anos, sem prejuízo da pena correspondente
à violência.

         O caput desse artigo 230 teve sua redação original mantida, porém modificou-se a
redação dos §1º e 2º. O rufião é aquele que vive da prostituição alheia, participando
 diretamente dos seus lucros, ou se fazendo sustentar por quem a exerce, enquanto o
proxeneta é aquele que pratica o lenocínio intermediando encontros amorosos, obtendo
ou não lucro.

         O §1º do art. 230, trata-se de um crime qualificado e próprio. O sujeito ativo
somente pode ser uma das pessoas ali elencadas. A pena mais elevada se justifica pelo
fato da vítima ser menor de 18 e maior de 14, ou porque o agente consta do rol
exemplificativo ou se enquadra na situação genérica de garantidor, por tem um dever de
cuidado, proteção ou vigilância. O legislador apenas acrescentou algumas pessoas que
não constavam na redação original, como o padrasto, a madrasta. Todavia,
inexplicavelmente foi suprimido o descendente deste rol, ao passo que foi incluído o
enteado. A pena manteve-se de três a seis anos.

         O §2º, também traz outro tipo qualificado. O legislador resolveu acrescentar outras
hipóteses que qualificam o rufianismo, além da violência ou grave ameaça, para inserir
também a fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade
da vítima. O preceito secundário da norma teve sua redação levemente alterada, de sorte
apenas a ser excluída a pena de multa, possibilitando entretanto, como já o era, a
cumulatividade com a pena correspondente a violência.

Trafico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231)

COM A LEI 12.015/09
Tráfico internacional de pessoa para
fim de exploração sexual
Art. 231. Promover ou facilitar a
entrada, no território nacional, de alguém
que nele venha a exercer a prostituição ou
outra forma de exploração sexual, ou a
saída de alguém que vá exercê-la no
estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
         ANTES DA LEI
          Tráfico internacional de pessoas
          Art. 231. Promover, intermediar ou
facilitar a entrada, no território nacional, de
pessoa que venha exercer a prostituição ou a
saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:
          Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
anos, e multa.

          § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses

§ 1o Incorre na mesma pena aquele do § 1º do art. 227:
que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa
traficada, assim como, tendo conhecimento           Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10
dessa condição, transportá-la, transferi-la (dez) anos, e multa.
ou alojá-la.
          § 2o Se há emprego de violência, grave
§ 2o A pena é aumentada da metade ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5
(cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além da pena
 I - a vítima é menor de 18 (dezoito) correspondente à violência.

          § 3º - (Revogado pela Lei nº 11.106, de

II - a vítima, por enfermidade ou 2005)
deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato;            

III - se o agente é ascendente,           

padrasto, madrasta, irmão, enteado,
cônjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima, ou se
assumiu, por lei ou outra forma, obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV - há emprego de violência, grave

ameaça ou fraude.

§ 3o Se o crime é cometido com o fim

de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.

1. Considerações iniciais e tipicidade objetiva e subjetiva

         O Código Penal de 1940 , redação original, previa no art. 231 o tráfico de
mulheres que, com o advento da L. 11.106/05 passou a ter dupla tipificação – tráfico
internacional de pessoas (art. 231) e tráfico interno de pessoas (art. 231-A). Essa
importante modificação legislativa, permitiu que não apenas as mulheres, como os
homens passassem a ter a proteção penal, com a tutela da moralidade sexual e da
própria dignidade humana. De fato, embora o mais comum seja o tráfico de mulheres,
tem se tornado mais frequente o tráfico de homens (travestis, heterossexuais, bissexuais
e homossexuais). Esse tráfico pode ser para que alguém venha do exterior para ser
explorado sexualmente no Brasil, ou que saia daqui para ser explorado no exterior. Esta
última hipótese certamente é mais comum, pois os brasileiros são atraídos pela melhor
qualidade de vida de outros países, principalmente, na Europa.

         Agora com o advento da L. 12015, a redação do caput teve uma alteração não
muito significativa, ao suprimir do núcleo do tipo, o verbo intermediar, substituir a
palavra pessoa por alguém, e acrescentar a expressão outra forma de exploração sexual.

         No entanto, o agente que intermediar a entrada no território nacional de alguém

que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro,
continuará a incorrer no delito em apreço, por força do novo §1º que prevê incorrer na
mesma pena do caput, o agente que realizar uma das diversas condutas ali previstas, que
englobam a intermediação.

         Dois elementos compõem o núcleo do tipo agora. Promover que é sinônimo de

executar, fomentar. Facilitar que significa tornar fácil, favorecer.

         A substituição da palavra pessoa por alguém não altera em nada o dispositivo
legal. Assim, a única alteração mais significativa no caput do art. 231, foi a utilização da
fórmula genérica após o vocábulo prostituição, qual seja, outra forma de exploração
sexual.

         O §1º, do art. 231, agora prevê uma série de condutas que se equiparam aquelas
duas mencionadas no caput. Assim, estão sujeito as mesmas penas quem agenciar, isto
é, negociar. Aliciar (atrair, convidar, seduzir), e, finalmente, comprar a pessoa traficada.
Ou ainda, tendo conhecimento que a pessoa será traficada, transportá-la (conduzi-la),
transferi-la (mudá-la) ou alojá-la (abrigá-la, hospedá-la). Trata-se um tipo penal de
conteúdo múltiplo, bastando a realização de uma única conduta descrita. Assim, se
alguém transporta e hospeda a pessoa traficada para exercer a prostituição no exterior,
apenas responderá uma vez por esse delito.

         Registre-se que é irrelevante que a vítima ingresse legalmente ou não no país.

Aliás, é comum, o traficante reter o passaporte da vítima, para que ela permaneça no
país sendo explorada sexualmente. Esse fato, certamente deve ser sopesado pelo
magistrado na aplicação da pena.

         O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade de praticar uma das
condutas descritas no tipo para que alguém vá ser explorada sexualmente no exterior ou
venha a ser explorado no Brasil. Portanto, é necessário que a conduta, por exemplo, de
promover a saída de alguém, tenha como finalidade a exploração sexual, o que constitui
o dolo específico do tipo, evidenciado inclusive, no título desse crime ao se usar a
expressão "para fim de exploração sexual".

2. Causas de aumento de pena

         O novo §2º desse artigo, diferentemente das hipóteses previstas no antigo §1º e
§2º, não prevê qualificadoras, e sim, causas de aumento de pena. Assim, a pena é
aumentada da medade se: I- a vítima é menor de 18 anos. II- a vítima, por enfermidade
ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para prática do ato.
Lembrando que, se a vítima for menor de 14 anos ou se encontrar na última situação
descrita, e vier a praticar algum ato libidinoso, desde que com o conhecimento do
traficante, este, responderá pelo crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A,
como partícipe. No entanto, se a vítima apenas praticou shows eróticos, de forma a
configurar a exploração sexual sem a realização do ato libidinoso, aí sim, restará
configurado apenas o crime do art. 231-A com a causa de aumento de pena.

         No caso do inciso III, a causa de aumento de pena se justifica em função de

obrigação legal ou de outra forma (contratual p. ex.), do agente cuidar, proteger ou
vigiar a vítima. Portanto, ao invés de agir dessa forma, o agente acaba por explorar
sexualmente a vítima, sendo por isso, aplicada uma causa de aumento de pena. E,
finalmente, na hipótese do inciso IV, pelo fato de ter sido empregado a violência, grave
ameaça ou fraude. Ressalte-se que o emprego da violência ou da grave ameaça é para
que a vítima ingresse no Brasil ou saia dele para o exterior. Se no entanto, o emprego da
violência ou grave ameaça é para a pratica do ato libidinoso, haverá o crime de estupro.
 A fraude pode consistir numa falsa promessa. Ex. A vítima é ludibriada, achando que
vai trabalhar como garçonete no exterior, e não, que vai ser explorada sexualmente.

3. Cumulatividade da pena e competência para processar e julgar

         O 3º agora, prevê uma pena de multa. A multa antes, era prevista no caput desse
art. 231, porém, agora, o legislador resolveu prever a multa cumulativa com a pena
privativa de liberdade, apenas se a finalidade da conduta for a obtenção de vantagem
econômica.

         O crime ora comentado é de competência da Justiça Federal, nos termos do art.
109, V, da CF. Assim, atuará na fase investigatória a polícia federal, e a ação será
promovida pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal.

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Tráfico interno de pessoa para fim de           Tráfico interno de pessoas

exploração sexual
          Art. 231-A. Promover, intermediar ou
Art. 231-A. Promover ou facilitar o facilitar, no território nacional, o recrutamento,
deslocamento de alguém dentro do o transporte, a transferência, o alojamento ou o
território nacional para o exercício da acolhimento da pessoa que venha exercer a
prostituição ou outra forma de exploração prostituição:
sexual:
          Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

          Parágrafo único. Aplica-se ao crime de

§ 1o Incorre na mesma pena aquele que trata este artigo o disposto nos §§ 1o e 2o
que agenciar, aliciar, vender ou comprar a do art. 231 deste Decreto-Lei.
pessoa traficada, assim como, tendo
conhecimento dessa condição, transportá-
la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2o A pena é aumentada da metade

I - a vítima é menor de 18 (dezoito)

 II - a vítima, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato;

III - se o agente é ascendente,

padrasto, madrasta, irmão, enteado,
cônjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima, ou se
assumiu, por lei ou outra forma, obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV - há emprego de violência, grave

ameaça ou fraude.

§ 3o Se o crime é cometido com o fim

de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.

1. Tipicidade objetiva e subjetiva

         O tráfico interno se diferencia do tráfico internacional retro analisado, porque

ocorre dentro do território nacional. As condutas descritas no núcleo do tipo entretanto,
são idênticas as previstas no artigo anterior. O §1º deste artigo tem redação quase
idêntica ao §1º do tráfico internacional, porém com uma única diferença, aqui se
acrescentou o núcleo vender que não constano artigo anterior. Os §2º e 3º têm redação
idêntica a do artigo anterior. Assim sendo, face a similitude das descrições constantes
do tipo do tráfico interno com o tráfico internacional, deixamos de repetir os mesmos
comentários já efetuados no crime anterior, para onde remetemos o leitor, apenas
lembrando da única diferença substancial, que neste caso, o tráfico ocorre dentro do
território nacional.

2. Consumação e competência

         A competência para o processamento e julgamento deste crime, é em princípio da

Justiça Estadual, salvo se houver a participação de algum servidor público federal, no
exercício da função. Indaga-se, tratando-se do deslocamento de uma pessoa de um local
para outro, qual o juízo competente ? O do local da consumação do delito . Pensamos
como Greco [24] que este crime a exemplo do tráfico internacional é material, portanto, a
consumação se dá com o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual.
Estranhamente, Nucci [25] que defendia ser o tráfico interno de pessoas crime material, ao
comentar a Lei 12015 [26], passou a defender que se trata de crime formal.

         De fato, o art. 231-A sofreu uma pequena alteração na redação do caput, que pode
ter levado o autor acima citado a entender que o crime passou a ser formal. Enquanto na
redação anterior, era usada a expressão "que venha exercer a prostituição", agora, a
expressão é "para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual".
Pensamos, contudo, na linha de Greco, que o crime continua sendo material. Afinal, não
haveria razão para o legislador tratar de forma diferenciada o tráfico internacional do
 tráfico interno, de modo a prever o primeiro como crime material e o segundo, como
formal.

3- Pena e retroatividade

         O crime do tráfico interno de pessoas passou a ser apenado de forma mais branda,
pois, ao invés da pena ser de três a oito como antes, agora passou a ser de dois a seis
anos. Tratando-se de lei posterior mais benéfica há a retroatividade para alcançar os
fatos anteriores, inclusive os processos que já estão em fase de execução. Neste último
caso, caberá ao juízo da execução fazer a devida adequação. Assim, quem tinha sido
condenado na pena mínima de três anos, deverá agora ser readaptado para dois anos
(pena mínima após o advento da L. 12.015/09).

         Imaginamos que a redução da pena tenha ocorrido para que a pena desse crime
ficasse menor que a referente ao tráfico internacional de pessoa para fim de exploração
sexual, o que nos parece correto. Afinal, é muito pior para vítima ser explorada
sexualmente noutro país, onde não domina a língua, não tem amigos, e não raras vezes,
está lá ilegalmente, dificultando o retorno para o país de origem.

Cap. VII. Disposições Gerais (art. 234-A e B)

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
Aumento de pena            

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste           Nada havia de semelhante.

Título a pena é aumentada:
          Obs: As causas de aumento do art. 226,
I – (VETADO); que continua em vigor, são diferentes das
hipóteses acrescentadas nos incisos III e IV, do
II – (VETADO); art. 234-A transcrito no quadro ao lado.

III - de metade, se do crime resultar

gravidez; e

IV - de um sexto até a metade, se o

agente transmite à vitima doença
sexualmente transmissível de que sabe ou
deveria saber ser portador.

Art. 234-B. Os processos em que se

apuram crimes definidos neste Título
correrão em segredo de justiça.
Art. 234-C. (VETADO).

         O legislador não unificou as disposições gerais do título VI do Código Penal que
trata dos crimes contra a dignidade sexual. Assim, permaneceu neste título, o capítulo
IV que trata das disposições gerais (ação penal – art. 225; causas de aumento de pena –
art. 226), e acrescentou-se outro capítulo, o VII, que nos arts 234-A (aumento de pena) e
234-B (segredo de justiça) também cuidam de disposições gerais. O mais curioso é que
o art. 226 está em vigor com a previsão de duas causas de aumento, e o art. 234-A prevê
mais duas causas de aumento, quando o lógico seria ter sistematizado num único
capítulo as disposições gerais. Decerto, isso não foi feito, por uma dificuldade lógica.
As causas de aumento de pena do art. 226 do CP não se aplicam aos capítulos V (Do
lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração
sexual) e VI (Do ultraje público ao pudor). Ao passo que, as disposições gerais do
último capítulo acrescido pela L. 12.015 , se aplica a todo o título VI, ou seja, aos seis
capítulos que o precede.

         Em síntese, as causas de aumento de pena do art. 234-A, III e IV são aplicáveis
aos capítulos I, II, V e VI (lembrando que o cap. III foi todo revogado pela lei 11.106 e
o cap. IV se refere a outras disposições gerais) do título VI. Por sua vez, as causas de
aumento de pena do art. 226 são aplicáveis aos capítulos I e II, do referido título.

         Art. 234-A I ( VETADO) | da quarta parte se o crime é cometido com o concurso

de 2 (duas) ou mais pessoas; |

         234-A II (VETADO) | de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta,

tio, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador da vítima ou se assumiu,
por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; |

         O fundamento dos vetos dos incisos acima mencionados é que estas situações já
estão previstas no art. 226, I e II, do CP, respectivamente.

         A primeira causa de aumento de pena do art. 234-A está prevista no inciso III (os
incisos I e II foram vetados, pelas razões acima expostas). O aumento é de metade, se
do crime resultar gravidez. Embora, como já dito, essa causa de aumento de pena se
aplique aos crimes previstos em qualquer um dos capítulos, é óbvio, que os crimes do
cap. VI não podem resultar em gravidez, já que se referem a ato obsceno (art. 233) e
escrito ou objeto obsceno (art. 234).

         Para incidir a causa de aumento de pena não há necessidade do dolo , ou seja, de

que o agente tenha desejado engravidar a vítima. Só a ocorrência da gravidez, em
princípio, já justifica o aumento de pena. Basta lembrar, o caso da vítima de estupro vir
a engravidar, o que inclusive vai levá-la a ter que decidir se mantém essa gravidez
indesejada com um estranho pervertido, ou se aborta. Se abortar, ocasionará além de
sofrimento à vítima do estupro, a morte de um ser em formação. Disse porém, em
princípio, porque a gravidez pode ser fruto de um relacionamento afetivo com o agente,
sobretudo no caso de estupro de vulnerável.

         A propósito, no último caso citado, lembra com precisão Nucci [27]: "Porém, se do
estupro ocorrido entre pessoas conhecidas ou envolvendo sexo consentido, mas com
vulnerável, resultar gravidez, pode-se formar família. Nesse caso, o aumento de metade
da pena deixa de ter o caráter sancionador legítimo e passa a representar uma elevação
desnecessária e um fardo para nova família que se formou. A aplicação da causa de
aumento deveria ter sido fixada em caráter facultativo."

         Na hipótese do inciso IV, a pena é aumentada de um sexto até a metade, se o

agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria
saber ser portador. Essa situação decerto justifica o acréscimo legal. Todavia, se a
vítima contrair uma doença sexualmente transmissível de enorme gravidade, como é a
AIDS, o aumento de metade ainda será pouco. Imagine uma vítima de 19 anos ser
estuprada, e em função do ato libidinoso a que foi forçada, vier a adquirir AIDS. Deve o
Promotor enquadrar o fato no art. 213, c/c o 234-A, IV, do CP ? Ou deveria fazê-lo, no
art. 213, §2º, c/c o 14, II, ambos do CP ?

         Como se vê, o legislador poderia ter evitado esse problema, prevendo uma pena
mais elevada, no caso da DST ser a AIDS. Como não o fez, pensamos que a única
solução é o enquadramento no art. 213, c/c o 234-A, IV, e o juiz aumentar a pena no
máximo permitido. Afinal, a última opção levaria a uma pena mínima menor, já que 12
(doze) anos, reduzido de um terço (menor redução possível da tentativa) levaria a pena
de oito anos. Ademais, a redução da tentativa deve levar em consideração a
proximidade da consumação do crime, e em função de anti-virais para combater o vírus
do HIV, a vítima pode viver anos, sem sintomas perceptíveis.

         Destaque-se porém que, para o agente responder pela causa de aumento do inciso
IV, mister se faz que ele saiba ser portador de uma DST, ou pelo menos, se, deveria
saber. Essa expressão deveria saber, tem dado margem a discussões doutrinárias e
jurisprudencias, o que poderia ter sido evitado pelo legislador. Há quem veja nessa
expressão, a possibilidade de se punir na modalidade culposa, outros vislumbram na
expressão apenas o dolo eventual, como é o caso de Greco [28].

         O art. 234-B do Código Penal é uma novidade no Código Penal que se harmoniza
com o art. 201, §6º do CPP, com a redação dada pela L. 11.690/08. A diferença é que o
legislador ao invés de facultar essa medida ao julgador, como fez a lei que cuidou das
provas no CPP, resolveu tornar obrigatório o segredo de justiça. De fato, essa medida
preserva o ofendido, já que somente as partes (Ministério Público, réu), juiz e
advogados é que podem ter acesso aos autos.

         Art. 234-C. (VETADO) |  Para os fins deste Título, ocorre exploração sexual
sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados. |

         Razões do veto

          "Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos
crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‘violência sexual’ e
de ‘exploração sexual’, uma vez que pode haver violência sem a exploração. Diante
disso, o dispositivo estabelece modalidade de punição que se aplica independentemente
de verificada a efetiva prática de atos de exploração sexual." 
 Lei dos Crimes Hediondos

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
           

Art. 1º (...)           Art. 1o São considerados hediondos os

seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-
... Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, consumados ou tentados:
  V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e
          ...

  VI - estupro de vulnerável (art. 217-           V - estupro (art. 213 e sua combinação
A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); com o art. 223, caput e parágrafo único);

          VI - atentado violento ao pudor (art.

214 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único);

          
         Havia uma controvérsia doutrinária se o estupro e o atentado violento ao pudor, na
sua forma simples, eram hediondo ou não. A posição que prevalecia era a da hediondez,
mas, não havia consenso. Da mesma forma, também se discutia se em caso de violência
ficta, deveria ou não ser considerado hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor.
Buscando elidir as controvérsias, e também por necessidade de se adaptar o texto da L.
8.072/90 as alterações realizadas no tipo penal de estupro e a criação do estupro de
vulnerável, o legislador alterou os incisos V e VI, do art. 1º, da Lei dos Crimes
Hediondos, de forma que não há mais dúvida, que o estupro é um crime hediondo, quer
na sua forma simples, quer nas qualificadas. Outrossim, é hediondo o estupro de
vulnerável em quaisquer de suas formas (217-A, caput, §1º, §3º e §4º). Lembrando que,
o §2º foi vetado.

Estatuto da Criança e do Adolescente

         ANTES DA LEI
COM A LEI 12.015/09
          Lei 2.252/54

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a           Art 1º Constitui crime, punido com a

corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e
com ele praticando infração penal ou multa de Cr$1.000,00 (mil cruzeiros) a
induzindo-o a praticá-la: Cr$10.000,00 (dez mil cruzeiros), corromper ou
facilitar a corrupção de pessoa menor de 18
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) (dezoito) anos, com ela praticando, infração
penal ou induzindo-a a praticá-la.

§ 1o Incorre nas penas previstas no           

caput deste artigo quem pratica as
condutas ali tipificadas utilizando-se de
quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas
de bate-papo da internet.

§ 2o As penas previstas no caput deste

artigo são aumentadas de um terço no caso
de a infração cometida ou induzida estar
incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072,
de 25 de julho de 1990.

         A redação do caput do art. 244-B, do ECA, acrescentado pela L. 12.015, manteve
as mesmas elementares da revogada L. 2.252/54 que cuidava da corrupção de menores.
Ressalte-se que essa corrupção não se confunde com aquela constante do título referente
aos crimes contra a dignidade sexual, já que a corrupção aqui, ocorre pela pratica de
infração penal com o menor de 18 anso, ou mediante o induzimento para que o mesmo
pratique.

         O legislador, atento a evolução tecnológica, previu no §1º, uma extensão de pena,
para o agente que praticar as condutas do caput, utilizando-se de quaisquer meios
eletrônicos, incluindo as salas de bate-papo da internet. De fato, não é incomum que via
msn, salas de bate -papo e outros meios eletrônicos, o agente induza o menor a praticar
uma infração penal (crime ou contravenção penal).

         No §2º, o legislador previu uma causa de aumento de pena de um terço, no caso da
infração penal que vier a ser cometida ou que houve o induzimento, esteja no rol dos
crimes hediondos do art. 1º, da Lei 8.072/90. De fato, a maior gravidade desses delitos
justifica o acréscimo. Todavia, entendemos que o legislador deveria ter mencionado
além dos crimes hediondos (art. 1º, da L. 8.072/90), os a eles equiparados, constantes do
art. 2º, da L. 8.072, como a tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo. Em função
dessa omissão legislativa, não se pode aplicar o aumento de pena, se o menor praticou
ou foi induzido a praticar um desses delitos equiparados a hediondos.

Vigência da Lei 12.015 e retroatividade

         A lei 12.015 entrou em vigor na data em que foi publicada, ou seja, 10 de agosto
de 2009. Lembrando, todavia, que nas diversas hipóteses em que ela for mais benéfica,
a mesma retroagirá, apenas sendo vedado a combinação de leis, isto é, se aplicar a parte
benéfica da L. 12.015 para um acusado ou condenado, deixando de aplicá-la na parte
mais gravosa para essa mesma pessoa. Noutras palavras, em cada caso concreto, deverá
o juiz ou aplicá-la por inteiro se for mais benéfica no conjunto, ou deixá-la de aplicar.
Pode todavia, ela ser mais benéfica para um réu e mais prejudicial para outro, por isso, a
análise deve ser caso a caso. Em diversos tipos penais comentados neste trabalho,
mencionamos hipóteses em que esta lei é mais benéfica. Neste tópico, tentaremos
sistematizar todas as situações em que a L. 12.015 será mais benéfica.

         A pena do estupro, na sua forma simples, não foi alterada, de sorte que, em
princípio, não haveria diferença em se aplicar a lei velha ou nova. Todavia, se o agente
praticou atos com a mesma vítima que configurariam estupro e atentado violento ao
pudor, deverá ser aplicada a lei nova por ser mais benéfica, já que essas condutas
configurarão um único crime. Para maiores detalhes remetemos o leitor para o item 7,
do art. 213.

         No caso de estupro de vulnerável (art. 217-A), a aplicação da lei nova pode ser
mais benéfica ou mais prejudicial conforme o caso concreto. Isso porque, antes do
advento da L. 12.015/09 havia dois entendimentos possíveis quanto a causa de aumento
de pena do art. 9º, da L. 8.072/90, que previa uma majoração de metada da pena,
quando a vítima estivesse em qualquer das hipóteses do antigo 224 do CP (presunção de
violência). Uma corrente entendia aplicável essa causa de aumento no estupro e
atentado violento ao pudor, outra, entendia inadmissível por considerar haver um "bis in
idem", pois, a presunção de violência era considerada tanto para caracterizar a
elementar do tipo, quando para majorar a pena.

         Assim, para a corrente que aplicava a majorante, a pena mínima desse crimes
elevar-se-ia para nove anos (seis mais três). Ora, como a pena mínima do art. 217-A é
de oito anos, neste caso, a lei nova é mais benéfica. Todavia, se o juiz não aplicava a
majorante, a pena ficava em seis anos, tendo agora passado para oito, portanto, a nova
pena do estupro de vulnerável é mais rigorosa, não retroagindo.

         No caso do delito de rufianismo qualificado pela violência ou grave ameaça (art.
230, §2º, do CP), a nova lei é mais benéfica. Isso porque, embora a pena privativa de
liberdade não tenha sido alterada, houve a supressão da pena cumulativa de multa, o que
justifica a retroatividade da lei.

         No caso do tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, com
emprego de violência, grave ameaça ou fraude (art. 231, §2º, IV, do CP), a lei nova é
mais benéfica. Isso porque, com o aumento de metade da pena, a pena a ser fixada pelo
juiz, deve variar de 4 anos e 6 meses para 12 anos. Antes do advento da L. 12.015, a
pena nesse caso, era de 5 (cinco) a 12 (doze) anos. Portanto, a pena mínima foi
reduzida. Quanto a pena de multa para todas as modalidades de tráfico internacional, ela
continua sendo possível, mas apenas se o agente teve a intenção de obter vantagem
econômica, enquanto antes, era obrigatório, independente do que motivou o agente,
sendo por isso, neste aspecto também mais benéfica a nova lei.

         No caso do tráfico interno de pessoas seja na sua forma simples, seja com a
incidência de uma causa de aumento de pena, a nova lei é mais benéfica. No caso do
caput, isso fica evidenciado, pois a pena que antes era de 3 (três) a 8 (oito) anos, agora é
de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Por sua vez, o parágrafo único do antigo art. 231-A,
determinava a aplicação dos §1º e §2º do art. 231. No caso das hipóteses referidas no
§1º, a pena era de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, enquanto as do §2º, previa pena de 5
(cinco) a 12 (doze) anos. Pois bem, as situações que antes eram abrangidas por esses
dois parágrafos, agora estão unificadas no §2º, do art. 231-A, que prevê uma causa de
aumento de pena de metade, a incidir sobre a pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos, elevando a
pena mínima para 3 (três) e a máxima para 9 (nove) anos, pena esta, menor que as que
antes eram previstas.

         Como se percebe, com a alteração de diversos tipos penais que integram o título
VI, pela L. 12.015/09, muitos inquéritos em curso, processos em andamento e em
execução irão ser alcançados por esta lei, em função da retroatividade da lei penal mais
benéfica ser um direito constitucional fundamental (art. 5º, XL, da CF). Por outro lado,
alguns tipos penais foram ampliados ou criados, e outros, tiveram suas penas
endurecidas, o que ensejá a sua aplicação somente para alcançar os fatos ilícitos
posteriores a sua vigência.

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         ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan,

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Notas

1. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 7ª ed.

São Paulo: RT, 2008. p. 645.
2. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ªed. São
Paulo: RT, 2008. p. 882.
3. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 3. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 33.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 879.
5. CAPEZ, Fernando. op. Cit, p. 58.
6. JESUS, Damásio. Código Penal Anotado. 4ª ed. São Paulo: Saraiva,
1994. p. 632.
7. NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 896.
8. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Vol. 1. 30ª ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 208.
9. http://www.scribd.com/doc/19590114/ADENDO12015emenda. p. 33.
10. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 52.
11. DELGADO, Yordan Moreira. Revista da Associação Paulista do
Ministério Público. Jan. 1997. p. 29/30.
12. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São
Paulo, RT, 2009. p. 38.
13. ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito penal brasileiro. p. 230. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
14. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 66.
15. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2009.p.
174/175.
16. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 85.
17. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p. 45.
18. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 87.
19. NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 46.
20. PRADO, Luiz Regis. op. Cit., p. 694.
21. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 118.
22. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p.
62/63.
23. NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 69.
24. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 164.
 25. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. p. 923.
26. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p. 93.
27. NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 97.
28. GRECO, Rogério. op. Cit., p. 169.

 
 

Sobre o autor

Yordan Moreira Delgado

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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº2289 (7.10.2009)
Elaborado em 09.2009.

Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico
publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2289, 7 out. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629>. Acesso em: 08 jun. 2010.