Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Machado

- problema da efetividade/inefetividade, eficácia/ineficácia dos direitos

fundamentais
- primeira questão é nominal: o que se entende por direitos fundamentais? O
que esta locução designa?
> questão não é meramente NOMINAL
- direitos do homem: têm origem nitidamente jusnaturalista. Thomas Penn:
direitos do homem são inatos aos homens.
> expressão é muito próxima aos “direitos humanos”, que tecnicamente,
são conhecidos por tratados, pela ordem jurídica internacional. Estão postos
em documentos internacionais.
> direitos do homem são pressupostos (nascem com o homem).
> direitos básicos: são básicos para alguma, essenciais para a dignidade
do homem. Sem eles, a essência do homem se descaracteriza, o homem
continua homem, porém numa dimensão meramente biológica.
> direitos fundamentais: tem sido reservado para designar aqueles
direitos que fundamentam, que dão sustentação, alicerce dos estados
democráticos ou dos estados constitucionais (são direitos do homem, direitos
humanos, que fundamentam o estado democrático de direito). São fundamento
dos outros direitos. Realidade nuclear para o estado democrático e seu
sistema nervoso.
- não é possível fazer uma teoria dos direitos fundamentais sem uma teoria do
direito.
- toda teoria precisa de uma fundamentação gnoseológica (se é capaz de
conhecer seu objeto e as coisas que com ele se relacionam).
- dimensão aplicada do direito é ESSENCIALMENTE dialética. Não há como se
aplicar o direito sem a racionalidade e escolha.
> dialética na antiguidade: discurso, luta entre os argumentos.
> concepção da dialética: busca conjunta pela verdade (humana,
provável, ética)
- se tudo muda e a única constante é a mudança (Heráclito), por que o jurista
luta pela manutenção do “status”?
- por isso que se falar em direito como mudança, como instrumento de
transformação, é tão complicado
- por que abordar os direitos fundamentais?
> racionalismo jurídico é capaz de descobrir, interpretar, encontrar as
normas jurídicas e de direitos fundamentais. É muito centrado na própria
norma.
> um conhecimento empírico do direito, mais do que aclarar normas,
pode propiciar uma constatação da inadequação ou fracasso das normas em
relação com a realidade fática (inefetividade e ineficácia).
- dialética não é um processo de conhecimento que se resume ao
levantamento de normas ou de verificação da eficácia ou ineficácia das
normas, mas seu uso transformador das normas em algum sentido.
> só pode ser no sentido heraclitiano da mudança. É uma práxis.
- grande problema É EFICÁCIA E EFETIVIDADE dos direitos fundamentais,
dimensão prática, pragmática e dialética dos direitos fundamentais.