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Justo e Injusto

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justo e injusto

Jorge Barbosa
Devemos, então, conceber o justo conforme à lei, ou conceber a lei conforme ao justo? uma noção de justo e de injusto, baseada em convenções, só poderá valer o que valham essas mesmas convenções. O justo, se existe, é sem dúvida mais universal e mais constante do que o útil.

A Justiça Será Uma Convenção?
Quando Antígona1 comparece diante de Creonte, seu tio recém-nomeado governante de Tebas, nem lhe passa pela cabeça negar os factos de que é acusada. Ela reconhece mesmo encontrar-se fora da lei, tendo em conta as regras estabelecidas na Cidade. Em contrapartida, nega convictamente que seja moralmente culpada e reivindica insistentemente a legitimidade da sua acção, colocando-se, assim, acima da lei dos homens. Creonte, por seu turno, julgando Antígona culpada e condenando-a à morte, identifica implicitamente os seus próprios decretos com a norma acerca do justo e do injusto, e a
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Depois de ter acompanhado o pai, Édipo, no exílio até à sua morte, Antígona regressa a Tebas, onde os seus dois irmão lutavam pelo trono. Como a guerra, chamada do “sete contra Tebas” não deu em nada, os dois irmãos decidem disputar o trono em combate singular. Morrem ambos nesse combate, e Creonte, tio deles, herda o trono. Sepultou, então, com todas as honras um dos irmãos, Etéocles, e deixou o outro, Polinice, no sítio onde caiu morto, proibindo que quem quer que fosse o enterrasse. Antígona, indignada, tenta convencer o novo rei a enterrá-lo, pois, quem morresse sem os rituais fúnebres, seria condenado a vagar cem anos nas margens do rio que levava ao mundo dos mortos, sem poder ir para o outro lado. Como o rei, seu tio, não lhe fez a vontade, Antígona enterrou Polinice com as próprias mãos e foi presa enquanto o fazia. Creonte mandou que ela fosse enterrada viva.

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sua autoridade de tirano como o próprio fundamento do direito. Ora, serão o justo e o injusto simples convenções? Ou será que Antígona tem razão ao invocar, como ela o faz, “leis não escritas, essas, mais intangíveis” que não seriam “nem de hoje, nem de ontem, mas em vigor desde a origem e que ninguém terá visto nascer”? O problema não é, evidentemente, só o de saber se, de facto (isto é: na realidade social, política, histórica), o justo e o injusto só podem ser definidos e distinguidos por convenção, como uma simples questão de facto. O problema é sobretudo o de saber se eles podem e devem ser o que são por direito, isto é, por essência ou por princípio. Esta questão de direito ou de princípio é, no fundo, a única que interessa aqui, a única que é filosoficamente pertinente Com efeito, em qualquer caso, uma noção de justo e de injusto, baseada em convenções, só poderá valer o que valham essas mesmas convenções. Devemos, então, conceber o justo conforme à lei, ou conceber a lei conforme ao justo? Que valor poderia ter a lei se se reduzisse a uma simples convenção? Só haverá leis positivas? O justo e o injusto não passarão de valores “institucionalizados”? Este tipo de questões confronta-nos com o que parece ser um dilema. Será que podemos, a propósito do justo e do injusto, falar de convenções, de instituições, de valores simplesmente estabelecidos pelos homens, sem cair no arbitrário e no relativismo? Mas será que, pelo contrário, podemos falar de “leis não escritas”, como faz Antígona, sem ter de recorrer a uma religião, isto é, a uma fé irracional; ou então a um saber racional, filosófico, mas de essência metafísica, com tudo o que isso comporta de incerto e de arriscado, problemático e até mesmo quimérico? Não será, então, o justo simplesmente um valor “instituído”? Que devemos pensar a respeito das convenções compreendidas como usos e costumes, como instituições? Justo seria, então, o que é considerado justo e recebido como tal no seio das sociedades; seria injusto o que é proibido pela lei dos homens (pela lei positiva) ou o que transgride as regras. Quais são as consequências de uma posição como esta? A resposta é clara e imediata. Esta concepção convencionalista, portanto relativista, do justo e do injusto constitui um duplo problemas para a razão: 1. Por um lado, é moralmente ilegítima; 2. Por outro lado, é um absurdo lógico. Vejamos, em primeiro lugar, em que consiste essa ausência radical de legitimidade. O reino dos costumes é o reino do arbitrário e da contingência, em que a norma do direito é simplesmente retirada dos factos, isto é, das tradições e dos costumes em vigor. Seria um reino, onde a lei, desprovida de toda a necessidade intrínseca ou mesmo extrínseca, segue futilmente “as fantasias e os caprichos de Persas e Alemães”, como diz Pascal. Universalmente diverso e sempre inconstante, o direito positivo tem “as suas épocas”. O aborto já foi considerado um crime punido com a pena de morte; actualmente a pena de morte foi abolida num grande número de países e o aborto legalizado. O direito positivo tem, portanto, a sua história - e também a sua geografia: um nada, um meridiano, um curso de água, uma fronteira desenhada no mapa bastam para limitar a autoridade da

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lei, alterando, por isso, a concepção de justo e de injusto. “Engraçada justiça limitada por um rio! Verdade para cá dos Pirinéus; erro para lá”, ironizou Pascal2. As convenções humanas têm, seguramente, uma origem, fontes múltiplas e até incomensuráveis, mas não têm nenhum fundamento verdadeiro. Ou melhor: não têm nenhum fundamento para além delas mesmas e da sua própria duração no tempo que, pouco a pouco, as confirma e consagra. É o tempo que lhes confere a respeitabilidade de uma tradição ancestral. Sem o tempo, as convenções não seriam mais do que uma moda passageira… Se não tivermos algum cuidado, legalidade passaria a rimar com frivolidade. Mas esta relatividade rima também com absurdo, absurdo lógico: a inconstância, a contingência, o arbitrário, fontes de ilegitimidade, são também princípios de confusão lógica, de auto-contradição. Com efeito, o justo por convenção é basicamente paradoxal como uma contradição nos termos. Na verdade, conceber o justo como pura convenção é confessar o seu carácter “factício” ou fictício, e, por essa via, negá-lo como justo. Os particularismos culturais, os “idiotismos” jurídicos e morais não só se justapõem, também se opõem, contariam, combatem e neutralizam. A sua contradição é tão possível quanto real, actual, efectiva e também multiforme, variada, e tão infinitamente diversa quanto o panorama geral dos usos e costumes humanos. Afirmar que o justo e o injusto são simples convenções é o mesmo que dizer que o Justo não é um valor, mas um facto; ou este valor é uma ilusão, quimera pura ou pura ficção, ou então a distinção entre justo e injusto é, no fundo, impossível, não nos sendo possível julgar em função deles. Por esta via, chegamos ao cinismo moral ou ao niilismo. Será que poderíamos dar a este valor “instituído”, que mais parece um pseudo-valor, alguma racionalidade - fazendo-o portanto menos arbitrário e mais legítimo - se o baseássemos numa convenção útil, assimilando o justo ao útil e o injusto ao prejudicial? Descartemos, desde já, a ideia de que o útil possa ser puramente subjectivo, pessoal, individual, isto é, que se identifique com o objecto de um interesse particular, o que o identificaria com o desejável, e, deste modo, de novo com o irracional, tão contingente como um erro ou um capricho, ou como o “que nos dá prazer”, princípio que motivava os éditos dos monarcas absolutos. Neste caso, o justo útil mereceria exactamente as mesmas críticas que foram feitas ao justo convencionado, a partir dos costumes. Poderíamos, no entanto, pensar que seria possível tornar as convenções úteis mais racionais, e portanto mais legítimas, baseando-as em contratos (outra forma de dizer convenção) visando o interesse comum dos contratantes. Hipótese sedutora, esta, mas não totalmente convincente. Pois reduzir o justo ao útil, seja ele comum, seria, por um lado relativizá-lo segundo os interesses próprios das comunidades ou dos Estados particulares isto é, seria negar a sua universalidade. Por este andar, uma sociedade de assassinos poderia construir uma noção própria de justo e de injusto. Por outro lado, estaríamos a validar o sacrifício dos direitos do indivíduo aos interesses do grupo. Seria uma apologia

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Numa das suas numerosas facetas, a de teólogo e escritor, Pascal pode ser considerado um mestre tanto do racionalismo como do irracionalismo modernos, e a sua obra, neste domínio, influenciou os ingleses Charles e John Wesley, fundadores da Igreja Cristã Metodista.

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da “Razão do Estado”. Como disse Alain, a moral social seria o conjunto “das más acções que a Saúde Pública ou a Razão de Estado nos pode mandar cumprir.” Ora, precisamente é esta a razão - o bem de Tebas - invocada por Creonte para tomar a grave e penosa decisão de condenar Antígona à morte. O utilitarismo jurídico não parece mais satisfatório do que o positivismo jurídico, pois desemboca na mesma inevitável consequência: o relativismo dos valores. O justo, se existe, é sem dúvida mais universal e mais constante do que o útil. Para além do mais, legalidade nem sempre rima com legitimidade: alguns regimes institucionais, na realidade, não são mais do que desordens institucionalmente estabelecidas. Ora, se há leis positivas que podem ser legitimamente denunciadas como injustas, esta possibilidade moral carece de melhor fundamento. Daí a busca incessante de um princípio universal e constante, de uma norma intangível e absoluta. Há quem conceba o Justo como um universal objectivo e transcendente, isto é, transcendente à Cidade. Mas será que podemos fundamentar a distinção do justo e do injusto numa ordem de valores pré-existente à Cidade, anterior e superior à vontade e às instituições dos homens? São possíveis duas hipóteses: Um tal fundamento pode ser (1) de ordem natural ou (2) de ordem sobrenatural - uma fundamentação a partir da natureza ou uma fundamentação divina. Por outras palavras, se existem leis “não escritas”, elas ou são leis divinas (mandamentos religiosos, sobrenaturais como pensa Antígona) ou são leis naturais (princípios de ordem cósmica objectiva e substancial). Examinemos em primeiro lugar a tese de um fundamento teológico da distinção do justo e do injusto, a ideia de uma legislação divina. Descartemos também qualquer hipótese de racionalidade nesta lei divina. Se esta lei divina se submeter ao jugo da razão, confundir-se-á com a lei natural, isto é, com uma lei imanente à natureza, qualquer que seja o conceito que tenhamos desta natureza. Inversamente, admitir normas transcendentes, divinas, sobrenaturais, renunciar à lei natural, é renunciar à razão, renunciar a compreender os valores, ou, pior ainda, renunciar simplesmente a conhecê-los. Com efeito, a fundamentação teológica da distinção do justo e do injusto confronta-nos desde logo com duas dificuldades de grande monta, de resto, intimamente ligadas entre si: uma relaciona-se com a dificuldade intrínseca do próprio fundamento, a outra relaciona-se com a “heteronomia” absoluta que instaura entre a Lei e o sujeito que lhe é submetido, e, portanto, a absoluta falta de “autonomia” do sujeito submisso. Se a Justiça deriva de uma legislação divina e transcendente, como pode ser inteligível e acessível ao ser humano? Não é provável que o Homem a possa conhecer sem a ocorrência de um fenómeno miraculoso (e por conseguinte singular, excepcional, e, por isso, imprevisível e irracional) de Revelação ou de Graça. Pior ainda, se Deus é o fundamento da autoridade da Lei, e a Fé o fundamento da autoridade de Deus aos olhos do devoto, então este raciocínio acabará inevitavelmente num círculo vicioso. Todas as religiões reveladas se fecham neste “círculo da Fé”: a Lei de Deus só vale, na medida em que acreditemos no seu valor. Esta primeira dificuldade poderia ser ultrapassada, se os homens pudessem compreender a Lei divina na necessidade moral intrínseca, no seu carácter obrigatório.

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Mas em que condições os Mandamentos divinos podem aparecer-nos como imperativos? Só à custa, parece, de um agravamento absoluto da relação de “heteronomia”, pois a vontade do “Altíssimo” é, antes de mais, a vontade de outro que não o sujeito. Daqui resultaria que o homem, incapaz de entrar nos desígnios de Deus, e, mesmo assim, sujeito do exterior à sua Lei, é forçosamente incapaz de apreender o princípio interno da autoridade e da legitimidade dessa Lei. Deste modo, o seu carácter respeitável, imperativo, obrigatório só pode ser percebido irracionalmente como a expressão do Arbitrário divino, ou como imperativo da Vontade suprema, isto é, como um constrangimento absoluto, suportado pela ameaça permanente de um terrível castigo do Todo-Poderoso. Assim, para a piedosa Antígona, violar as “leis não escritas” concebidas como leis divinas é, diz ela, “por um covarde respeito pela autoridade de um homem, sujeitar-se ao rigor dos deuses”. Vejamos o Decálogo (ou a Lei de Talião, vale o mesmo para o efeito). São leis inspiradas por Deus, “escritas”, com certeza, mas não pelos homens, nem sequer por Moisés. Necessariamente apoiadas na ameaça do castigo, estes Mandamentos de um “Deus ciumento (…) que persegue o pecado dos pais nos filhos, durante três ou quatro gerações”, para o crente, não são mais do que uma lista de imperativos “hipotéticos”, que se resumem ao seguinte princípio: Se acreditas em mim, e não quiseres sofrer as minhas fúrias, então obedece-me. A outra alternativa seria a “lei não escrita” concebida como lei natural. O que é que isto quer dizer? Na verdade, trata-se de uma forma de realismo, uma redução do Justo a uma ordem imanente ao Cosmos, portanto do ideal ao real, do valor ao facto. Ora, conhecer o real, mesmo que seja objectivamente, não é a mesma coisa que estar em condições para o julgar. O que nos pode dizer o ser a respeito do dever-ser? O naturalismo, compreendido à maneira de Cálicles3, é mesmo o cúmulo do cinismo e do amoralismo: reduz-se, de facto, à lei do mais forte. Para Cálicles, as leis igualitárias não passam de convenções arbitrárias, de artifícios contra-natura, portanto injustos e absurdos. O direito natural, para ele, é a anomia, a ausência de lei. Se Cálicles tivesse razão, que necessidade teríamos nós de raciocinar para nos justificarmos, uma vez que qualquer razão que fosse dada seria sempre errada, a não ser que fôssemos nós próprios a deter o poder de decisão? Bastaria ser o que se é, isto é, deter o poder e conservá-lo para estarmos no nosso direito de fazer o que entendêssemos dever ser feito. Nenhuma justificação racional ou irracional seria necessária. Esta doutrina não é só imoral ou ilegítima, ela é também uma concepção “física” - mecanicista ou fatalista - da heteronomia moral, que confina claramente com o absurdo. Com efeito, se o justo existe naturalmente, por conseguinte, objectivamente e por necessidade, tudo o que existe seria necessariamente justo. A Cidade dos homens não poderia derrogar as leis do universo e, não o podendo fazer, qualquer instituição qualquer regra, qualquer autoridade seria forçosamente legí3

Cálicles é um personagem no diálogo platónico Górgias. A sua existência histórica é duvidosa, já que não é mencionado em outros documentos, a não ser nesse diálogo.Trata-se de um cidadão ateniense, discípulo do sofista Górgias. No diálogo, argumenta que é natural e justo os fortes dominarem os fracos e que é injusto os fracos resistirem a tal opressão ao estabelecerem leis para limitar o poder dos fortes. Defendia ainda que as instituições e o código moral do seu tempo não foram estabelecidos pelos deuses, mas por homens, que lutavam pelos seus próprios interesses pessoais e particulares.

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tima, desde que existisse. Assimilando o ser ao dever-ser, e negando a liberdade, é claro que a injustiça seria uma absoluta impossibilidade. Parece, então, que não podemos salvar os valores, se os reduzirmos simplesmente aos fenómenos, ou às leis que regem esses fenómenos. Resta-nos ainda a esperança de conseguir preservar esta bela ideia (muito antiga e muito clássica) de conceber a Natureza como norma absoluta do Justo, e afastá-la do duplo jugo do cinismo e do absurdo. Para isso, deveríamos ser capazes de “salvar os fenómenos”, no sentido em que deveríamos ver a Natureza como um modelo de perfeição, de ordem e beleza, cuja lei imanente e intangível prescreveria aos homens a norma a seguir e as finalidades a perseguir nas suas acções. Em resumo, deveríamos trocar o mecanicismo por finalismo, e considerar já não o Real como Ideal, mas o Ideal como Real ou realizado. No entanto, esta concepção idealista da Natureza, como ordem teleológica, é uma forma de providencialismo sem Deus, cuja racionalidade atinge rapidamente os seus limites. Dificilmente ela se pode desenvolver de forma autónoma, sem se prolongar necessariamente em teologia. Não lhe será possível fundamentar o valor moral da Ordem universal sem cair, por seu turno, enquanto “cosmodiceia”, se me é permitido o neologismo, nas argúcias e aporias tradicionalmente inerentes à teodiceia. Mesmo assim, será que não podemos salvar de outro modo os valores, operando uma superação do simples naturalismo, através do recurso a um realismo transcendente, isto é, metafísico? Esta é a solução de Platão, que separa radicalmente o Ideal do facto sensível. Mas estando a ideia de bem, isto é a ideia de bem em si, situada para além da Natureza (e até de acordo com uma fórmula tão célebre como enigmática, “para além da essência”), sendo esta ideia de bem metafísica, eterna e imutável, ela não deixaria nunca de ser o princípio do Ser, isto é do Real, embora seja mais a título de causa final do que de causa eficiente. Ela é o princípio dos princípios, o paradigma absoluto, princípio ontológico por excelência e susceptível como tal de ser objecto de conhecimento metafísico, isto é, de ciência no sentido platónico. Assim, Sócrates podia reprovar Cálicles por fazer a apologia da injustiça, pela simples razão de desprezar a geometria e, por isso, ser incapaz de se aperceber da Ordem do Ser, ou melhor, do Ser como Ordem. No entanto, é claro que a ciência, qualquer que ela seja, só se exprime no indicativo, nunca no imperativo. O discurso da ciência é sempre descritivo, nunca prescritivo. O Ser não é o Dever-ser. Não é garantido que o Verdadeiro seja o Bem. Assim sendo, se é da ordem do ideal, e não do real, então a justiça “não existe”; e é por isso que é preciso fazê-la. Como diz Alain, a justiça “pertence à ordem das coisas que é preciso fazer, justamente porque não existem.” A justiça não é, então, algo existente que se deva aceitar; a justiça é coisa que é preciso fazer e refazer. A distinção do justo e do injusto, se for possível, e esse direito dito “natural”, se for concebível, não podem ser considerados objectivos e substanciais. É por isso que não podem ter origem na ciência. Nestas condições, só nos resta procurar na própria natureza do Homem o que nela possa existir de universal na vontade humana, evitando, em todo

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o caso, cair numa antropologia científica e objectiva, numa metafísica essencialista ou num substancialismo religioso. Adoptemos, então, uma definição da natureza humana tão minimalista quanto possível, despida de qualquer preconceito metafísico ou religioso: o Homem é este animal particular capaz de construir convenções e de, bem ou mal, lhes obedecer. Esta é uma definição de humanidade como autó-noma, isto é, como legisladora, como universalmente capaz de legislar e estabelecer convenções, em resumo, de se impor a si mesma (autos) regras (nomoi), mesmo que só o consiga fazer de forma arbitrária ou irracional, por capricho ou fantasia. Devemos reconhecer que uma faculdade legisladora no homem tem necessariamente algo a ver com o que se chamou, na sequência de Kant, uma “razão prática”. Que podemos, então, deduzir desta definição da humanidade como legisladora em geral? A simples consideração da faculdade legisladora da humanidade implica, parece, consequências teóricas importantes do ponto de vista de uma filosofia universal do direito. Ela permite, com efeito, definir certos princípios transcendentais - ou estruturais - de justiça, princípios anteriores a todas as leis instituídas e até a todos os contratos fundadores. Portanto, uma espécie de “lei natural”, se se quiser, mas concebida como inscrita na humanidade, como inerente à “natureza” tão paradoxal do Homem: uma lei “co-natural” a um ser, cuja natureza consiste precisamente em não ter natureza, a um ser capaz de se definir a si próprio, em poucas palavras, a um ser que não é determinado nem regido pela natureza, onde, de resto, não ocupa lugar marcado. Nestas condições, uma “lei” implicaria necessariamente: 1. O reconhecimento e portanto o respeito pela liberdade, isto é, pela capacidade de autonomia presente em todos os homens; 2. O reconhecimento e portanto o respeito pela igualdade dos homens nessa capacidade, que seria o fundamento a priori de um princípio de isonomia4. Estes são dois princípios cardinais e estruturais daquilo a que se pode chamar “direitos subjectivos” da pessoa, “direitos naturais do Homem” ou da “humanidade”, e que, por si sós, bastam para refutar a tese de uma desigualdade natural (racial ou outra) entre os homens e para destruir, por exemplo, a teoria aristotélica da escravatura fundada na natureza. Isto daria lugar a uma verdadeira “dedução transcendental” dos direitos universais da humanidade, isto é, princípios a priori de um “Direito natural”, cuja presença e a actividade de uma faculdade legisladora “nos seres que reconhecem (uma) lei como obrigatória para eles” (Kant) provam não só a possibilidade, mas também a realidade objectiva. Podemos ver, então, nos Direitos do Homem princípios estruturais ou transcendentais, tão necessários quanto incontestáveis, enquanto condições universais a priori da capacidade efectiva de qualquer homem fazer leis para si mesmo. Claro, o conteúdo de tais princípios (o da isonomia, por exemplo, sem dúvida constitutivo de qualquer sociedade democrática e, mais geralmente, de qualquer definição de Justo) ainda se mantém vago
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Equivalência das regras

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e indeterminado, a este nível da reflexão. Mas, evidentemente, estes princípios, longe de poderem resultar simplesmente de uma convenção ou de um contrato arbitrário, constituem, pelo contrário, as condições universais de possibilidade, as condições a priori de qualquer contrato legítimo possível - pois, em qualquer caso, um contrato válido e digno desse nome só poderá existir entre sujeitos, à partida, reconhecidos como livres e iguais. Chegados aqui, este é o momento receado de tirar algumas consequências da crítica inicial do relativismo moral e do positivismo jurídico. Se o justo não pode reduzir-se ao legal, nem o injusto ao ilegal, se há leis injustas e infracções legítimas (Antígona), então fica claro que a noção de justiça excede necessariamente a autoridade da lei, como o atesta, aliás, a prática do julgamento equitativo nos tribunais. E isto é assim, mesmo quando a lei não é celerada, mesmo quando é legítima, razoável, incontestável. No entanto, será sempre geral, demasiado geral, como Aristóteles bem viu, para ser adequada, sem mais, à diversidade das acções e das escolhas possíveis ao Homem, enquanto ser livre. Assim, a justiça, tal como a injustiça, está sem dúvida menos presente na lei, do que no julgamento: é, portanto, uma qualidade aferente ao julgamento. Como pode, então, um juiz, em função de casos sempre particulares, corrigir ou ponderar a justiça legal (justiça estritamente conforme à letra da lei), se não aceder em consciência ao espírito da lei, a uma lei “não escrita”, a um puro ideal de justiça? É claro que o julgamento equitativo não é a aplicação ao particular do universal previamente conhecido. O juízo de valor que ele implica não é e não pode ser um simples juízo de reconhecimento, ao jeito de Platão: estamos, portanto, perante um julgamento “reflexivo” no sentido kantiano do termo. Ora, embora o juiz tenha de julgar por si mesmo, em consciência, a verdade é que não julga só para si mesmo. Ele deve praticar o “pensamento alargado”, no sentido kantiano, isto é, mostrar-se capaz de julgar, colocando-se no lugar de qualquer outro. Deve ser capaz de se elevar acima das condições subjectivas do julgamento (condições sociológicas, psicológicas, ideológicas, etc.) e poder reflectir sobre o valor do seu próprio julgamento a partir de um ponto de vista universal - ponto de vista que só pode ser determinado a partir do ponto de vista de outrem. Esta aptidão singular, esta qualidade subtil ou este espírito refinado é aquilo a que se chama equidade. Superando o legislador, substituindo-se a ele, o árbitro não pode mostrar-se arbitrário. No seu “foro íntimo”, o juiz deve julgar para todos os homens e, portanto, também por todos os homens, na medida em que a sua deliberação íntima deve sempre poder tomar características de universalidade. Sublinhe-se, de passagem, que esta aptidão não tem tanto a ver com um dom, um talento ou uma virtude excepcionais, mas mais com uma espécie de “senso comum ético”, a coisa mais bem distribuída do mundo, como pressupõe em direito e o mostra em facto a prática da justiça democrática, que não receia atribuir um papel importante a membros de um júri popular. “Fazer” a justiça não é só respeitá-la e fazê-la respeitada, através da aplicação de lei, mas sobretudo concebê-la e defini-la, através do uso dos nossos meios de razoabilidade, na ausência ou no silêncio da lei. A melhor das leis não tem outro remédio senão o de calar-se no que diz respeito à sua concepção e definição: ela nunca fornece a regra da

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sua própria interpretação nem sequer da sua aplicação; daí a importância atribuída à jurisprudência, concebida ela própria como fonte de direito. Face à justiça concreta, abre-se necessariamente o abismo deste vazio jurídico. Não é possível deixar de julgar. Compreende-se agora por que razão o Justo não é nem pode ser nada em si. De facto, primeiro e antes de tudo o mais, ele tem de ser para nós. Situa-se sempre no horizonte de um consenso universal possível: um consenso universal simplesmente postulado, esperado ou procurado através do debate e da confrontação pública das ideias, e no qual se poderia ser tentado a reconhecer a “fraternidade” invocada pela divisa republicana, fraternidade não étnica mas moral, concebida de modo problemático, como um ideal inacessível e puramente regulador. O facto de a justiça absoluta nos ser inacessível não invalida em nada essa exigência de universalidade de que somos portadores, exigência essa que está muito para além do sistema jurídico positivo. Do ponto de vista da reflexão ou da prudência - a do juiz, mas também a de todos nós - o justo enquanto valor só é universalizável, e não um universal dado e conhecido a priori, que bastaria aplicar mecanicamente ao particular. Por este motivo, a prudência ou o entendimento reflexivo não se reduz a uma simples faculdade de conceber as excepções a uma regra de justiça já conhecida, determinada e instaurada: a prudência é a própria faculdade de julgar. Destas premissas podem ser retiradas consequências de natureza política, nomeadamente a fundamentação dos regimes democráticos. Com efeito, a ideia de bem comum não se adequa nunca à vontade de um único homem, por muito genial que ele seja. Ora, esta ideia de bem comum, concebida como fim supremo da Cidade, não é uma ideia dada, não é conhecida a priori antes de qualquer reflexão ou deliberação dos cidadãos. Não está acima da Cidade terrestre como o sol do Bem que brilha no exterior da Caverna de Platão. O Bem comum, concebido como interesse geral, só pode ser definido por uma Vontade geral, à qual não pode ser imposto nem sobreposto, à qual não pode ser anterior nem superior. Uma lei justa só pode, portanto, ser a expressão directa da Vontade geral. Dito isto, a concepção e a definição do interesse geral pela Vontade geral não podem ser totalmente factícias, nem podem ser arbitrárias. É evidente, pelo contrário, que a autonomia da Vontade geral comporta em si mesma um princípio regulador interno, um princípio imanente que, tal como uma bússola, a impede de errar no Oceano da soberania. Para ser justa e legítima, a Vontade geral não pode afrontar valores fundamentais (dignidade moral, liberdade, igualdade), princípios a priori que a tornam possível e a legitimam, viabilizando e validando o “contrato originário”, “a primeira convenção” fundadora, o pacto social que a faz nascer como princípio. O próprio Rousseau na sexta Carta da Montanha sublinha isso com limpidez, prevenindo ao mesmo tempo a objecção de uma eventual arbitrariedade da Vontade geral: “(…) por esta condição da liberdade, que encerra outras, nem todos os tipos de compromissos são válidos, mesmo diante dos tribunais humanos. (…) Pois não é mais permitido iludir as leis naturais através do contrato social, do que é permitido iludir as leis positivas através dos contratos particulares; e é só por via dessas leis que existe a liberdade que dá força ao compromisso.”

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Não é, portanto, de recear que a Vontade geral possa abrigar canibalismos, Goulags ou outras atrocidades. De direito, a Vontade geral não pode ser aquele “ventre fecundo” de onde poderia nascer “a Besta imunda”; e o que podemos constatar é que nunca o foi. Donde se segue que a Democracia, ou, se se preferir, a República só pode ser um regime justo e legítimo, na medida em que seja aquele onde a lei - e não somente o poder - é permanentemente julgada. A definição do Justo, para sujeitos dotados de razão, é uma tarefa sem fim à vista, incessantemente recomeçada. A Justiça não é, portanto, objecto de uma ciência, de um conhecimento objectivo, mas de uma preocupação permanente e de um debate sempre aberto entre todos os homens. Talvez seja por isso que o sentimento de injustiça e a revolta contra a injustiça tomem a primazia face a uma concepção clara de Justo. É que o Justo e o Injusto, na sua oposição recíproca, não parecem ser totalmente simétricos. Mesmo que não consigamos identificar o Justo, vemos bem o que o não é. Conseguimos reconhecer a injustiça, mesmo que nada saibamos a respeito do que seria uma justiça ideal e perfeita. Na verdade, esta assimetria sugere que a injustiça é mais imediatamente reconhecível, na medida em que contradiz radicalmente os princípios “estruturais” da natureza humana: dignidade da pessoa, autonomia ou liberdade, isonomia ou igualdade., etc.. Se a distinção do justo e do injusto não está inscrita na ordem objectiva da Natureza ou do Ser, se não pode ser lida no “céu estrelado que está por cima de nós”, nem contemplada no Cosmos inteligível das Essências, então talvez seja melhor conceber essa distinção como um universal intersubjectivo: um universal de que cada um de nós, num certo sentido, é portador e ao mesmo tempo responsável diante de todos os outros. O Justo e o Injusto são, assim, ao mesmo tempo, convenções - enquanto objectos de um consenso universal possível - e “regras não escritas”. Podemos, então fazer do homem “a medida de todas as coisas”, em matéria de justiça e de injustiça, sem, por isso, cairmos no relativismo e no positivismo. Podemos agora entender porque é que a heroína de Sófocles tem razão em contestar o julgamento de Creonte. Com efeito, o ponto de vista de Antígona, depurado dos seus pressupostos culturais, dos seus tiques religiosos o afectivos, é mais universal e mais próximo da humanidade dotada de razão. Quando Creonte lhe diz “tu és a única, em Tebas, a defender tais opiniões”, Antígona responde com grande lucidez: “Todos os que me ouvem ousariam concordar comigo, se o medo não lhes fechasse a boca”. E, apontando para o Coro - que simboliza sempre a consciência colectiva da Cidade na Tragédia grega -, acrescenta: “eles pensam como eu, mas estão a morder os lábios.” Face ao tirano que a condena à morte, Antígona pressente que poderia partilhar a sua convicção íntima com a humanidade inteira. Apercebe-se de um ideal de fraternidade mais sublime. O próprio Creonte, bem contra a sua vontade, e para sua própria infelicidade, só encontra uma razão para prosseguir na condenação: “É preciso respeitar (…) as leis fundamentais”: a “Razão do Estado” e não a razão dos homens.

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