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Nova Lei do ISS – Lei Complementar nº 116/03

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Características básicas do imposto; construções jurisprudenciais e “objetivos” da Nova Lei
 “definição econômica” vs. “tipo legal” vs. “adimplemento de obrigação de fazer” - nova tabela;  “territorialidade estrita” vs. critério de competência geral e exceções;  distinção de fatos geradores de outros impostos (“zonas cinzentas”); e  tributação em cascata: exceções.
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1. Parte Geral

    

Fato Gerador do ISS Base de Cálculo Alíquota Sujeito Passivo Sujeito Ativo

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Fato Gerador
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS é um tributo de competência municipal, nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, in verbis: “Artigo 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos natureza no artigo 155, II, definidos em lei complementar”. Fato gerador: a prestação de serviços constantes da gerador lista de serviços (artigo 1º, LC nº 116/03).
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Base de Cálculo
A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (artigo 7º, LC nº 116/03). Tratamentos diferenciados: (i) as sociedades uniprofissionais calculavam o ISS em função do número de profissionais habilitados na sociedade, fossem eles sócios, empregados ou autônomos (artigo 2º, Lei Complementar nº 56/87). A partir da LC nº 116/03 os Municípios poderão tributar as sociedades uniprofissionais de forma idêntica aos demais prestadores de serviços.

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Base de Cálculo
(ii) no caso dos serviços de construção civil, até o advento da LC nº 116/03, poderiam ser deduzidos da base de cálculo os valores correspondentes ao material fornecido pelo prestador do serviço no local da obra e ao preço das subempreitadas já tributadas pelo ISS. A partir da LC nº 116/03, somente poderão ser excluídos os valores referentes ao material fornecido pelo prestador de serviço.

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Alíquota

A alíquota do ISS é definida por cada Município, variando de acordo com o serviço prestado. As alíquotas não podem ser inferiores a 2% (Emenda Constitucional nº 37, de 12 de junho de 2.002) ou superiores a 5% (artigo 8º, II, LC nº 116/03).

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Sujeito Ativo/Passivo
Antes da LC nº 116/03:
Decreto-lei nº 406/68, alterado pela LC nº 100/99: “Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação; c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada”. 8

Sujeito Ativo/Passivo
Jurisprudência pacificada perante o STJ:
“Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da prestação de serviço. Precedentes. I - Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços - importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea ‘a’ do Decreto-lei nº 406/68. II - Embargos rejeitados” (EResp nº 130792; Relator Ministro Ari Pargendler; 12.06.00)
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LILLA, HUCK, MALHEIROS, OTRANTO, RIBEIRO, CAMARGO e MESSINA
ADVOGADOS

Sujeito Ativo/Passivo
Local da Prestação do Serviço Regra Geral: caput do artigo 3º da LC nº 116/03
“O imposto é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.”

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Sujeito Ativo/Passivo
Exceções: incisos I a XXII do artigo 3º da LC nº 116/03:
(i) domicílio do tomador (p.ex. importação de serviços, fornecimento de mão de obra); (ii) domicílio onde ocorrer o fato (p.ex. alguns casos de instalação, obras de construções em geral, serviços relacionados a coleta de lixo, demolição, edificação, execução de decoração, jardinagem, limpeza, segurança, administração de feiras e congressos); e (iii) serviços relacionados a rodovias e ferrovias (em cada Município por cujo território estenda-se a prestação).
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Sujeito Ativo/Passivo

A nova Lei Complementar define o que seja estabelecimento, criando conceito econômico do mesmo, na medida em que prescreve ser o local onde o contribuinte desenvolva suas atividades, independentemente do nome - sede, filial etc., sendo que em tal local deverá estar configurada sua unidade econômica ou profissional. profissional

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Sujeito Ativo/Passivo
O contribuinte do ISS é o prestador do serviço (artigo 5º, LC nº 116/03). Cada Município poderá atribuir a responsabilidade pelo pagamento do imposto a terceiros (substituição tributária), os quais também estarão obrigados ao pagamento de eventuais multas ou acréscimos legais.

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2. Conflitos de Competência
Regra Antiga:
Art. 8º, §1º, do Decreto-Lei nº 406/68: “Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”

Nova Regra:
Art. 1º, § 2º, da LC nº 116/03: “Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”
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ISS x ICMS x IPI
Três situações:
(i) os serviços incluídos na lista, sem ressalvas, ficam sujeitos apenas ao ISS; (ii) os serviços incluídos na lista, com ressalvas, ficam sujeitos ao ISS e ao ICMS (com relação ao fornecimento de peças, partes, mercadorias, materiais ou alimentação e bebidas); e (iii) o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não elencados na lista fica sujeito somente ao ICMS.
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ISS x ICMS x IPI
Exemplos das exceções que possuem ressalvas expressas na lista de serviços: as

 construção civil por empreitada (item 7.02 - antigo item 32);

 reparação, conservação e reforma de edifícios (item 7.05 antigo item 34);  organização de festas e recepções; buffet (item 17.11 - antigo item 42);  serviços hoteleiros (item 9.01 - antigo item 99);  lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação (item 14.01 - antigos itens 68 e 69);  recondicionamento de motores (item 14.03 - antigo item 70).
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ISS x ICMS x IPI
Novidades:
Item 7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. 7.01 e 7.11 - Foi suprimida a expressão ‘exceto o fornecimento de mercadorias, que fica sujeito ao ICMS’ existente no substituído item 38.
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ISS x ICMS x IPI
Serviços de Blindagem Subitem 14.01 - Foi incluído o serviço de blindagem, passando a incidir o ISS sobre o serviço e ICMS sobre as peças e partes empregadas.

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ISS x ICMS x IPI
Industrialização x Prestação de Serviços Tanto o artigo 4º do Regulamento de IPI quanto a lista de serviços da lei complementar utilizam termos como “beneficiamento”, “acondicionamento” e “recondicionamento”. A solução adotada pelo legislador complementar foi a utilização da figura do usuário final.
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ISS x ICMS x IPI
Industrialização Quando o serviço encontrava-se no meio de uma “cadeia produtiva”, havia a incidência do IPI, evitando-se a cumulatividade de tributos e a oneração excessiva dessa operação.

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ISS x ICMS x IPI
Prestação de Serviço Quando o serviço era prestado ao “usuário final”, o legislador complementar determinava que deveria haver a incidência do ISS através de expressa previsão na lista de serviços.

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ISS x ICMS x IPI
Problema: 14.04 - Foi retirada a expressão ‘para o usuário final’ existente no substituído item 71 (recauchutagem de pneus). 14.05 - Foi suprimida a expressão ‘de objetos não destinados à industrialização ou comercialização’ existente no substituído item 72 (beneficiamento, acondicionamento e recondicionamento).
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ISS x ICMS x IPI
A nova lista de serviços exige o ISS sobre o licenciamento ou cessão de uso de programas de computação. O STJ já pacificou seu entendimento no sentido de que se o software não for customizado para cada cliente, ou seja, for um software de prateleira, incide o ICMS. A nova lista de serviços não deveria ter consolidado esse entendimento pacífico? Como tributar os softwares de prateleira a partir de sua publicação? 23

ISS x ICMS x IPI
Item 3 - Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. Item 3.01 - (vetado) Locação de bens móveis. O STF já pacificou o entendimento de que não há incidência de ISS nos contratos de locação pura de bens móveis. O mesmo não se aplica para os casos em que há prestação de algum serviço concomitante.
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ISS x ICMS x IPI
Item 13 - Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia. 13.01 - (vetado) os serviços de gravação e distribuição de filmes deixaram de fazer parte da lista de serviços tributados pelo ISS diante do entendimento do STF de que tais serviços devem ser tributados pelo ICMS.
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ISS x IOF
Incidência do IOF: operações operações operações operações operações cambial de crédito de câmbio de seguros realizadas por seguradoras relativas a títulos e valores mobiliários com ouro ativo financeiro ou instrumento

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ISS x IOF
Não há que se falar em dupla tributação, já que as hipóteses de incidência - fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo - do IOF e do ISS são distintas. Em alguns casos constantes da lista anexa à LC nº 116/03, há a incidência de dois impostos, porém sobre fatos distintos. Exemplo: agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio - ISS (item 10.01) x valor transacionado no contrato de câmbio - IOF
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3. Considerações Gerais

   

serviços prestados por estrangeiros exportação de serviços aplicabilidade da LC nº 116/03 taxatividade da lista de serviços

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Serviços Prestados por Estrangeiros
A partir da nova lei, o ISS incide sobre os serviços provenientes do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior. Em outras palavras, o ISS agora também é devido pelos estrangeiros, ainda que uma parcela pequena dos serviços tenha sido prestada no território brasileiro. Nesse caso, o brasileiro que contratar os serviços deverá reter o ISS na fonte e o Município competente para a cobrança é aquele do estabelecimento do tomador.
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Serviços Prestados por Estrangeiros
Discussão: O Brasil tem competência para cobrar o ISS sobre serviços prestados no exterior e contratados por brasileiros?

Caso o serviço seja prestado no Brasil, acreditamos ser possível sustentar a incidência (trata-se de exceção legal à regra do estabelecimento prestador). Para os serviços desenvolvidos no exterior, contudo, o Brasil não teria competência.
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Serviços Prestados por Estrangeiros
Prestação de Serviços de Assistência Técnica: Os serviços de assistência técnica, com transferência de tecnologia, prestados por estrangeiros, já estão sujeitos ao imposto de renda na fonte e à CIDE. Após a regulamentação da LC nº 116/03, estarão sujeitos também à retenção de ISS (item 14.2).
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Exportação de Serviços
Desde a CF/88 muito se discute acerca da incidência do ISS sobre a exportação de serviços, que dependia de Lei Complementar. A LC nº 116/03 regulou a matéria da seguinte forma: (i) o ISS não incide sobre as exportações de serviços; (ii) não se considera exportação de serviços aqueles prestados no Brasil e cujo resultado aqui se verifique (necessidade de, fisicamente, o serviço ser desenvolvido no exterior).
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Exportação de Serviços
Críticas
1. Serviços por meio eletrônico: como comprovar que foi prestado no exterior? 2. Como tributar nos casos em que os serviços são desenvolvidos parte no Brasil e parte no exterior? Como arbitrar o valor que deve ser tributado? Como apurar o local onde o ‘resultado’ do serviço se verifica? 3. Regras distintas para hipóteses semelhantes: no caso da importação de serviços, o ISS incide sobre o valor total (serviços prestados no exterior ou no Brasil); na exportação, somente está isenta a parcela 33 dos serviços efetivamente prestada no exterior.

Aplicabilidade da LC nº 116/03
A LC traz apenas as regras gerais do ISS e deve ser regulamentada pelas leis municipais. Assim, as normas da LC nº 116/03 devem ser incorporadas pelas leis municipais. Até esse momento, não podem ser aplicadas pelos Municípios. Ressalva: Os municípios podem interpretar as leis municipais atualmente em vigor e, por via indireta, aplicar a LC nº 116/03. A nova lista de serviços traz alguns serviços específicos que, de alguma forma, poderiam ser enquadrados em itens mais genéricos da lei anterior. Exemplo: análise de organização e métodos e estatística - Contabilidade e congêneres (Item 17.20 - antigo item 25).
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Aplicabilidade da LC nº 116/03
As normas que vedam a cobrança de ISS pelos Municípios ou que regulam conflitos de competência com os Estados têm aplicabilidade imediata. Exemplos: (i) exportação de serviços: se o serviço for prestado no exterior, não incide mais o ISS desde a publicação da LC nº 116/03. Se algum Município exigir o ISS sobre serviços prestados no exterior e cujo resultado lá se verifique, o contribuinte pode propor medida judicial com respaldo na LC nº 116/03.
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Aplicabilidade da LC nº 116/03
(ii) serviços de blindagem: uma vez incluídos na lista de serviços, os Estados não podem mais exigir o ICMS a partir da publicação da lei (até o momento, os Estados vêm cobrando o imposto estadual). Assim, se algum Estado cobrar ICMS pela colocação de equipamentos de blindagem após a publicação da LC nº 106/03, o contribuinte também poderá ingressar com medida judicial.
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Taxatividade da Lista de Serviços
A nova lista de serviços anexa à LC nº 116/03 traz ‘título’ para cada grupo de serviços, tendo sido os serviços divididos em 40 grupos. O título traz o gênero (Ex. 1 - Serviços de informática e congêneres) e cada subtítulo traz as espécies tributadas (Ex. 1.1 - Análise e desenvolvimento de sistemas; 1.2 - Programação). Problema: os títulos são muito amplos e podem abranger serviços não compreendidos nas espécies listadas na Lei: prejuízos à taxatividade da lista de serviços.
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