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Direitos Reais - teóricas ÍNDICE

ÍNDICE

ÍNDICE......................................................................................1

INTRODUÇÃO..........................................................................2

RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA - COISA.............................14

DIREITO DE PROPRIEDADE................................................48

COMPROPRIEDADE.............................................................51

PROPRIEDADE HORIZONTAL.............................................56

DIREITO DE USUFRUTO......................................................61

DIREITO DE USO E HABITAÇÃO........................................65

DIREITO DE SUPERFÍCIE.....................................................67

SERVIDÕES PREDIAIS.........................................................70

POSSE....................................................................................75

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Introdução Nos Direitos Reais a relação jurídica absoluta deve ser


afastada, permanecendo apenas, neste domínio, a relação jurídica
entre sujeitos determinados. Pode é acontecer que, com
Estruturalmente o Direito Civil distingue-se em Direitos de
fundamento num direito real, surjam Relações Intersubjectivas
Crédito (das obrigações) e em Direitos Reais (das coisas),
(relações entre o sujeito activo e terceiros passivos). A relação
abrangendo a totalidade dos Direitos Patrimoniais previstos no
jurídica surge sempre para defender e não para sustentar o próprio
CC. A distinção assenta no art. 397º do CC, o qual define
direito.
obrigação como “o vínculo jurídico por virtude do qual uma
O Direito Real possui três perspectivas:
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma
prestação”.
1. Teoria Realista - o Direito Real supõe um Poder Directo
A titularidade de um Direito de Crédito não implica por si só
sobre uma coisa.
a obtenção desse mesmo crédito; Para isso o credor está

dependente da Cooperação do devedor afirmando-se por isso
a coisa está sobre o domínio factual de uma pessoa, ou seja, há
que a Relação Creditícia se consubstancia numa relação de
uma apreensão material da mesma.
cooperação e, consequentemente, numa relação paritária.
∗ a ligação factual que foi apresentada não é característica de
No caso dos Direitos Reais, a posição do titular desse
todos os Direitos Reais já que, quanto aos Direitos Reais de
mesmo direito, não depende da Colaboração da outra parte. Diz-
Garantia e Direitos Reais de Aquisição, salvo raras excepções, não
se por isso que, nos Direitos Reais, a relação jurídica é, já não
implicam a apreensão material da coisa. Mesmo dentro dos
paritária, mas sim de Supremacia, Vertical. Não se trata aqui Direitos Reais de Gozo, há casos (Ex: Servidões de Vista em que o
de um poder de soberania sobre outra pessoa, antes de uma proprietário de um prédio deve abster-se de determinado
relação entre o titular do direito e a coisa objecto do direito real. comportamento para que outro proprietário retire uma
Estes poderes são variáveis conforme o tipo de Direito Real em determinada utilidade do seu prédio; Enfiteuse que já não subsiste
causa. O CC não nos dá uma noção geral de Direito Real, no nosso Direito) em que o Poder de Facto não é uma

limitando-se a enumerar os diversos Direitos Reais existentes. característica intrínseca do Direito Real.

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

2. Teoria Personalista - parte do pressuposto de que Se é assim, o lado interno está aqui colocado de uma maneira
todos os fenómenos jurídicos podem ser reduzidos ao esquema que não se ajusta já que o que existe é uma relação entre pessoas
da relação jurídica intersubjectiva e, por conseguinte, o Direito e não uma relação entre o titular do direito e a coisa.
Real deixa de ser configurado como um direito sobre uma coisa, O nosso estudo vamos partir da Teoria Realista e do princípio
para ser um direito perante todas as outras pessoas (relação de que existe uma relação entre o titular do direito e a coisa.
jurídica absoluta). Apesar de conseguir reduzir tudo à relação
jurídica, tem os inconvenientes da relação jurídica absoluta, Numa relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa define-se
distorcendo a realidade no sentido de colocar o acento tónico do duas características: por um lado um Poder de Facto, por outro,
Direito Real nas relações com terceiros, em detrimento dos embora muito polémico, uma Eficácia “erga omnes”. Assim temos:
poderes sobre a coisa.
Do ponto de vista técnico, esta teoria levanta a dificuldade
1. Poder de Facto- implica o poder de actuação autónoma
inerente a termos uma relação jurídica com um sujeito activo
do titular do direito sobre a coisa retirando dela determinadas
determinado e todos os habitantes do universo como sujeitos
utilidades sem dependência da colaboração de outrem. Sabemos
passivos.
também que este poder de facto varia de direito real para direito

real. Assim podemos distinguir:
esta teoria vai evoluir subsequentemente no sentido da
a) Direitos Reais de Gozo- atribuem o uso e fruição
terceira teoria
ou apenas um deles sobre a coisa. O seu titular pode utilizar a coisa
e rentabilizá-la de um modo genérico (Ex. Propriedade ou usufruto)
3. Teoria Mista - o Direito Real é constituído por um lado
ou de um modo específico ou individual (Ex. Servidões).
interno (correspondendo à Teoria Realista como os poderes do
titular do direito sobre a coisa) e por um lado externo
(correspondendo à Teoria Personalista como os poderes do titular b) Direitos Reais de Garantia- visam assegurar o
cumprimento de uma obrigação ou a satisfação do interesse do
do direito perante terceiros- uma obrigação passiva universal).
titular do Direito de Crédito. São por isso, direitos acessórios de um

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Direito de Crédito. O direito de garantia manifesta-se na não for cumprida, possuir o poder de promover a alienação judicial

possibilidade de alienação judicial da coisa. da coisa (art. 672º/1).

Alguns autores dizem que o credor com garantia


necessita da colaboração do Tribunal. Porém esta intervenção c) Direitos Reais de Aquisição- visam a aquisição de

não é obrigacional, já que o Tribunal não possui um Direito de outro direito sobre a mesma coisa objecto de aquisição. Aqui o

Crédito, remetendo-se portanto a não denegar justiça. Para poder directo consubstancia-se na possibilidade de impor a

corroborar o expendido anteriormente cabe ainda dizer que, aquisição do segundo direito de uma forma potestativa, ou seja,

sendo o Tribunal “colaborador”, também quanto aos Direitos sem qualquer colaboração. Estes direitos encontram-se dispersos

Reais de Aquisição tal se justificaria. Ora, quanto a estes o pelo Código apesar de podermos referir dois com natureza

argumento não colhe de todo. genérica:

∗ Existem porém dois casos especiais: i) Preferências Legais ou Convencionais com


i) Consignação de Rendimentos (arts. 656º e Eficácia Real- a acção de preferência não acarreta qualquer
segs.)- os frutos objecto de consignação são atribuídos ao invalidade mas vai provocar uma modificação subjectiva no negócio
credor para que este satisfaça o seu interesse através do
objecto da preferência. Existe uma sub-rogação no comprador
recebimento dos frutos. Aqui, o credor não tem, normalmente, o
produzida unicamente pela vontade do sujeito.
direito de executar a coisa quando esta se encontra em seu
ii) Direito que resulte do Cp com Eficácia Real;
poder (art. 661º/b). Aqui estruturalmente temos um direito de
gozo e funcionalmente temos um direito de garantia. Ora, o
2. Oponibilidade “erga omnes”- o direito pode ser

poder de facto é apenas de gozo. invocado no sentido de que a sua existência tem que ser
reconhecida perante qualquer pessoa. Esta oponibilidade não se
ii) Penhor (arts. 666º e segs.)- Se for um Penhor
com Pacto de Consignação de Rendimentos o Penhor é fundamenta em razões de natureza relativa, com terceiros. Estes

estruturalmente de gozo mas, funcionalmente de garantia. Se, apenas reconhecem o direito e as suas consequências.
pelo contrário, o Penhor não possuir o Pacto, implica apenas ⇓
para o credor o poder de utilização sendo que, se a obrigação Ex. 1: Comodatário:

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

O direito de uso está dependente da relação com o Oponibilidade pressupõe Publicidade, ou seja, para se opor é
comodante, ou seja, se o comodante passar a ser outro, este necessário conhecer. Rigorosamente, não são os direitos
último não tem que respeitar o comodatário podendo exigir a subjectivos que têm oponibilidade “erga omnes” mas sim os factos
restituição. que têm repercussões jurídicas sobre um determinado direito (Ex: o
Ex 2: Usufrutuário: que se opõe não é o direito de propriedade mas o Contrato de
O facto do proprietário mudar não cessa de forma Compra e Venda que conduziu à aquisição. Só o facto é que tem
alguma o usufruto. existência material e pode ser reconhecido).
⇓ A Publicidade pode ser de dois tipos:
Pode até acontecer que não haja sequer proprietário.
Quanto aos imóveis a questão não se coloca já que têm sempre 1.Espontânea- quando se dá a conhecer um determinado
dono. Porém quanto aos imóveis essa certeza não existe. facto, independentemente de existir a finalidade de dar a conhecer.
A publicidade é um efeito colateral que decorre do exercício de uma
Alguns autores vêm dizer que o Direito Real pode ser certa acção ou facto (Ex.: a utilização sucessiva do nome individual
Hipotecado contra qualquer pessoa que o viole. Incluem a ou ainda o que decorre da Posse que consiste na apreensão
violação do direito na sua oponibilidade. Parece que todos os material de uma coisa para retirar dela utilidades fazendo, embora
direitos são oponíveis neste sentido de violação. O que acontece de uma forma indirecta, publicidade para terceiros).
é que a violação dos Direitos Reais não é igual à dos Direitos de
Crédito. 2. Provocada- quando existe a finalidade específica de dar a
A oponibilidade é contra qualquer pessoa, pressupondo conhecer através de um meio instituído para tal.
então que qualquer dessas pessoas tivessem conhecimento do ⇓
direito já que não se pode invocar um direito contra alguém que i) Registal- a entidade que elabora o registo
não teve possibilidade de o conhecer. Note-se porém que os (Conservador) tem o dever de promover a conexão entre todos os
meios de conhecimento não dão oponibilidade, mas garantem- factos levados a registo que digam respeito a certa coisa ou pessoa.
na, assegurando o interesse de terceiros.

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Ex: para cada prédio existe uma folha cópia onde se inscrevem Existem dois tipos de efeitos do Registo Predial:
todos os factos relativos aquele prédio.
1. Perante terceiros- corresponde à “Fé Pública Registal”

ii) Não Registal- não implica para aquele que dá a (art. 7º do CR Predial).

conhecer a obrigação de conexionar. Todos os factos que se ⇓

publiquem, ainda que relativos à mesma pessoa ou coisa, são Os terceiros fazem fé (confiam) na correspondência exacta

totalmente independentes entre si. Ex: o acto de Constituição de entre o que está registado e o que na realidade aconteceu. Podem

uma SA é publicado no DR sendo que outros actos que a SA partir do princípio que o registo está completo e é exacto, ainda

pratique e que necessitem de publicação não vão ser anexados que assim não seja na realidade. Esta ideia tem como fundamento

conjuntamente com o acto constitutivo e assim, nestes casos, os o facto de o conservador estar obrigado a apreciar a legalidade, em

terceiros dificilmente saberão. todos os aspectos do pedido de registo. È, neste caso, uma
Presunção Ilidível.

A função do Registo Predial é a de dar a conhecer a situação


jurídica dos imóveis com vista a garantir a “segurança nas Esta Fé Pública possuí dois sentidos:
transacções”, garantir perante terceiros uma certa estabilidade i) Sentido negativo- os terceiros podem partir do
nas relações jurídicas. Porém, reflexamente, também tem princípio de só aconteceu aquilo que está registado. Se houver
interesse para a pessoa a quem diz respeito o facto registado factos não registados, os terceiros não têm que os conhecer e
(Ex: hoje diz-se que para existir, a Hipoteca precisa de ser podem actuar licitamente como se não existissem.
registada. Aparentemente é no interesse da pessoa tal exigência.

Porém, a finalidade primária é a de que terceiros saibam se o
Ex: Dupla Venda:
prédio se encontra hipotecado ou não. Urge dizer que a Hipoteca
◊ A vende a B que não regista;
nunca pode ser publicitada pela Posse já que os terceiros
◊ A vende posteriormente a C que regista;
poderiam comprar um prédio hipotecado que estava na posse do

vendedor).

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Ora, segundo o art. 408º/1 do CC, o direito ◊ Os eventuais credores de A intentam uma Acção
transmite-se no instante em que a escritura é efectuada, ainda Executiva nomeando como bens à penhora o prédio vendido a B;
que não seja registada. Sendo assim o A não transmite nada a C ⇓
efectuando uma venda de bens alheios. No entanto, C regista A penhora tem aqui o mesmo vício que a segunda venda do
porque não tem que saber que havia uma venda entre A e B exemplo anterior: é ilegítima. Tem-se conseguido provar que os
(sentido negativo). Como resolver então esta situação? credores, quando nomearam os bens a penhorar, tinham
conhecimento daquela venda a terceiro, tendo-se aproveitado do
a) Opinião Tradicional- aplica-se aqui o Princípio não registo por parte de B, sem que tal pudesse ser aduzido em
da Prioridade do Registo em que, quem primeiro regista é quem juízo. Esta constatação chocou o STJ que opinou através de
primeiro adquire. É um prémio para a diligência. Esta opinião é Acórdão Uniformizador de Jurisprudência.
criticável já que choca directamente com o art. 408º/1 do CC e b) STJ- deve exigir-se, pelo menos, a boa-fé, a
implica que se adquira, apesar da venda ser nula. Os defensores provar por B. O STJ considerou também que só são terceiros entre si
desta tese contrapõem dizendo que, enquanto não se regista, aqueles que adquiriram a partir da mesma pessoa e com
não se adquire. Se assim for, o art. 408º/1 do CC tem de ser intervenção da vontade da mesma, baseando-se o Supremo na
revogado, não tendo porém ninguém o afirmado de forma doutrina (sem fundamento) de Manuel de Andrade. Isto significa
peremptória. O conflito existente estabelece-se entre alguém que que, na dupla venda, B e C são terceiros entre si. No entanto, no
adquiriu e alguém que adquiriu aparentemente, entre um direito caso da Penhora, os credores e o B não são terceiros entre si. Neste
e um não direito. Note-se que, para esta corrente de opinião, é caso não faz sentido colocar o problema da boa-fé . Em suma, no
indiferente a boa ou má-fé. Apesar dos tribunais, até à bem caso da Penhora, tanto faz registar como não a registar sendo
pouco tempo reafirmarem esta opinião, sempre iam dizendo que levantada porque ilegal.
haver ou não má-fé não era o mesmo.
c) Opinião do Curso- Em primeiro lugar, os casos de
Qual é então o problema actual? sentido negativo devem ser resolvidos segundo o sentido positivo
◊ A, que tem registo, vende a B que não regista; (art. 291º do CC), exigindo o que o STJ exige mais dois requisitos:

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

que o terceiro que adquire ilegitimamente tenha adquirido com ⇓


base num acto oneroso e ainda que tenha decorrido um prazo de Se é simulado, não deveria ser registada. Porém, o
garantia de 3 anos sem que seja invocada a invalidade do facto Conservador não sabe se há ou não simulação, não tem provas
inválido registado por terceiro. O prazo de 3 anos é absurdo, para recusar o registo que é lavrado. Porém, a venda é nula. Em
porém é taxativo o disposto. Em segundo lugar, tanto faz Portugal o registo não dá Fé Pública no sentido positivo já que o
determinar se o terceiro adquire com ou sem a intervenção do Conservador nada podia garantir. Em situações lineares o terceiro
titular do direito registal já que ambas as situações merecem nunca pode estar seguro. Em situações triangulares pode estar
protecção. seguro da aquisição.
O STJ vem dizer que, no caso da Penhora, se o
Porém, existe uma situação no CR Predial ainda mais
Tribunal pudesse penhorar um bem que não era do devedor
grave que a da simulação (art. 16º/a):
estava a cometer um acto ilícito. O Curso responde dizendo que
◊ B falsifica uma escritura pública em que A, proprietário,
se respeitar os requisitos do art. 291º do CC o acto já não é ilícito
aparece como vendedor e B como comprador;
e que o argumento aduzido tinha que ser também estendido ao
◊ B pede o registo que é lavrado pelo Conservador;
caso da dupla venda, o que não aconteceu.
◊ B vende a C

ii) Sentido positivo- os terceiros podem presumir que,
Aqui, o facto registado nem existe materialmente. No entanto,
o que se registou aconteceu mesmo e é válido, ainda que o facto
a lei permite a protecção de C desde que esteja nas condições do
não exista ou seja inválido, em benefício dos mesmos. Note-se
art. 17º/2 do CRPredial. O registo aqui tem efeito positivo quanto a
que o fundamento para a Fé Pública no sentido positivo não se
C já que, aparentemente, há um registo a favor de B. Se a lei
verifica de uma forma tão perfeita como no sentido negativo.
estabelece o efeito positivo numa situação extrema, por maioria de
Aqui o Conservador não consegue assegurar que o facto
razão, aplicar-se-á também em casos como o da Simulação.
registado é válido e existe.
Vamos ver agora o âmbito de aplicação do art. 17º/2 do CR
Ex: A vende simuladamente e por escritura a B que
Predial, por contraposição com o art. 291º do CC. O art. 17º/2
regista, no intuito de evitar a execução dos credores.

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

funciona para proteger terceiros perante nulidades registais do aquisição de C, este é parte e o art. 291º só protege terceiros e não
art.16º (o registo é nulo). O art. 291º tem em vista os casos em partes.
que o próprio facto registado é inválido. A invalidade do facto ⇓
registado não determina a invalidade do registo, o próprio facto Talvez seja por isso que alguns autores recorrem ao P. da
sujeito a registo é que é nulo (art. 240º do CC). Então, o terceiro Prioridade do Registo. A opinião do Curso vai no sentido de que em
só pode ser protegido se se verificar o art. 291º do CC e não o todos os casos, o terceiro adquire um direito de quem não tem
art. 17º/2 do CRPredial. Esta situação não faz muito sentido já legitimidade para lho transmitir, sendo aplicável analogicamente
que, para situações extremas (exemplo da falsificação), o não o art. 17º/2 que possui um âmbito de aplicação definido pelo
terceiro é protegido a partir do momento em que está de boa-fé e art.16º, antes o art. 291º do CC.
não pode ser accionado por A, enquanto que em situações menos Quanto à modalidade da aquisição do terceiro, intuitivamente,
graves (caso da Simulação), a protecção só existe passados 3 em qualquer dos casos em que adquire originariamente, o acto
anos. Alguns autores avançam no sentido de que o prazo de 3 jurídico que o beneficia é sempre inválido. No entanto, a aquisição
anos deve ser estendido ao art. 17º/2 (Oliveira Ascensão), originária é mais ampla, porque surge independentemente de
enquanto outros consideram que o art. 291º está revogado direitos anteriores, que a derivada, podendo acontecer o seguinte:
tacitamente, por que posterior, pelo art. 17º/2. A primeira das ◊ A tem um prédio arrendado a B;
teses tem mais lógica apesar de não possuir qualquer base legal. ◊ A vende o prédio a C que não regista;
As nulidades registais são de várias espécies sendo que da ◊ A vende posteriormente a D que regista;
nulidade da situação de sentido negativo (triangular), não existe

previsão nos arts. 291º do CC e 17º/2 do CR Predial.
Se a relação entre A e D fosse válida, o direito de B mantinha-
Se não há nulidade registal nem invalidade substantiva
se. Se se tratasse de uma aquisição originária, o arrendamento não
anterior à do terceiro, o facto de B não registar não determina a
podia subsistir.
invalidade de A, permite dizer que o registo de A é o que está em
Por maioria de razão podemos dizer que o D já tem sorte em
vigor. Agora, se não há invalidade substantiva anterior à
ser protegido já que pelas normas substantivas nada obteria. Não
vamos ainda premiá-lo, dando-lhe uma aquisição originária.

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

∗ A aquisição tem natureza legal- verificando-se os predial, entre nós, nunca é obrigatório (não existem sanções para a
requisitos, a lei atribui o direito a D de forma automática, nunca falta de registo). Mas, não se registando podem ocorrer certas
de forma contratual. desvantagens (Ex: se não se registar, não se pode onerar
validamente o direito adquirido, na medida em que o notário tem o
2. Em relação à pessoa a quem diz respeito o facto dever de recusar a formalização, se aquele que está a onerar, não
registado: tem registo; então se o possuidor que invocar usucapião não
registar, não tem qualquer sanção por isso, não podendo invocar a
i) Efeito Enunciativo: usucapião contra terceiros já que a posse pressupõe o
Verifica-se quando o facto sujeito a registo já é conhecimento público). No entanto, se aquele quiser onerar o
um facto público antes do registo, independentemente do próprio direito adquirido por usucapião, tem que registar primeiro. Se não
registo. Basicamente, o facto registável já beneficia da pretender onerar o direito, tanto faz registar como não registar.
publicidade espontânea. O efeito enunciativo, nos casos em que
é admitido, justifica-se sempre por uma razão qualquer já que, o b) Registo da Mera Posse- o registo é enunciativo já
registo, por si só, não acrescenta nada. Os casos típicos que a mera posse pode ser registada desde que se obtenha uma
geralmente apontados são: sentença que reconheça que o possuidor tem posse pelo menos à
cinco anos, que a posse seja pública e tenha sido pacífica
a) Registo de Aquisição por Usucapião- o registo (art.1295º/2 do CC). Tal como na usucapião, o facto de estar
é enunciativo já que, nos termos do art. 1297º, para que a registado, já é um facto público sendo que o registo, no máximo,
usucapião possa ser invocada, a posse tem que ser pública. vai aumentar a publicidade. Os prazos da usucapião aqui tornam-
Durante o período necessário para invocar a usucapião, um se mais curtos (menos cinco anos) obtendo-se aqui um benefício. O
possuidor deve ter exercido de maneira a poder ser conhecido. registo da mera posse não é constitutivo, é enunciativo já que, quer
Quando regista já está a dar publicidade ao que nos anos registe a mera posse, quer não registe, há sempre posse de facto.
anteriores foi um facto notório, quando muito irá aumentar a sua Para o registo ser constitutivo, a existência da situação depender
cognoscibilidade. A vantagem prática é a de que o registo do registo.

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

terceiros que possam existir. Se A se arrepender da renúncia,


c) Registo de Aquisição de Servidões Aparentes- vendendo a B, em termos substitutivos, depois de renúncia deixa
o registo é enunciativo na medida em que para a servidão ser de ser válida (art. 892º do CC). Porém B não sabia da renúncia. B,
feita é necessário haver sinais visíveis e permanentes (Ex: para neste caso, não adquire a propriedade. Não estando a renúncia
haver sinais é preciso um caminho , uma estrada, etc.). A registada, o último registo é o da aquisição a favor de A e,
publicidade neste caso já está assegurada por esses sinais. O consequentemente, para terceiros, A é proprietário. Ora, para o
registo aqui nada acrescenta e adquire-se apenas por razões Estado adquirir a propriedade tem que haver o registo da renúncia.
históricas já que não existe qualquer inconveniência no não Assim pode-se proteger o comprador desde que se encontre nas
registo. A existência dos sinais supre a falta de registo. condições do art. 291º do CC.

d) Renúncia Abdicativa- discute-se na doutrina se ii) Efeito Constitutivo:


será um caso de efeito enunciativo ou não, sendo que a maioria É o efeito em que da realização do registo depende
responde afirmativamente. Esta renúncia, é um negócio jurídico a aquisição do direito ou, por outras palavras, sem o registo não se
unilateral por força do qual o titular de um direito real abdica adquire a propriedade. Teoricamente, o registo deveria ser
desse direito. Normalmente a Renúncia Abdicativa implica a constitutivo, na medida em que assim conseguiria sempre a
extinção do direito, a perda absoluta. Sendo de imóveis, é um coincidência entre o registo e a realidade. Todavia, sistemas de
facto registável já que tem uma implicação sobre o imóvel. Se o registo constitutivo obrigatório só o Alemão.
efeito for meramente enunciativo significa que o efeito extintivo A única situação de registo constitutivo é a situação
se produz em termos absolutos independentemente do registo e da Hipoteca (art. 682º do CC)- a razão básica está ligada ao facto
da compensação (Ex: na propriedade isto verifica-se: A é constitutivo da hipoteca. Esta nunca implica que o credor obtenha a
proprietário de X, imóvel que renuncia. Implica a aquisição a apreensão da posse da coisa. A coisa permanece em poder do autor
favor do Estado já que não podem existir imóveis sem dono. Se o da hipoteca. Por isso, a única publicidade que pode ter é a que
registo é enunciativo significa que o A deixa de ser proprietário deriva do registo.
no momento em que faz a renúncia independentemente de

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Para além da hipoteca, existem mais duas ou seja, oponível, a não ser que o C se encontre abrangido pelo art.
situações, embora duvidosas: Contrato Promessa com Eficácia 291º do CC. Aqui prevaleceria a posição de C.
Real e Pacto de Preferência com Eficácia Real. Segundo o art. Com o efeito consolidativo, a aplicação do art. 291º do
413º do CC, para a preferência e a promessa terem eficácia real, CC supõe que se está a proteger alguém que adquiriu
é necessário que nestes contratos estejam contidos numa aparentemente pelo negócio jurídico. O art. 291º do CC supõe
escritura pública. Exige-se ainda que as partes tenham sempre a ilegitimidade de quem está a alienar.
expressamente lhe atribuído essa mesmas eficácia. Por último,
exige-se que se faça o registo. Isto quer dizer, literalmente, que o ∗ Porém, colocar o art. 291º do CC perante C é absurdo já que
registo é constitutivo. No entanto, embora o assunto não esteja aqui estamos num problema de prioridade do registo, o conflito

muito tratado, as opiniões que existem, vão no sentido de que o entre dois direitos existentes é resolvido pela prioridade do
registo. Por outro lado, para a aplicação do art. 291º do CC ter
registo, nestes dois casos, têm o efeito normal (consolidativo), ou
sentido, ter-se-ia que descobrir a que se dirige a boa-fé. A boa-fé
seja, qualquer conflito com terceiros deve ser resolvido nos
aqui, não pode consistir apenas no desconhecimento da promessa,
moldes do art. 291º do CC.
é preciso que a boa-fé se dirija àquilo que o Contrato Promessa
⇓ tem de específico, ou seja, a cláusula de eficácia real. Deve assim,
Quando A faz uma promessa com eficácia real não seguir-se o art. 413º do CC e o registo ser constitutivo. O direito
registada a favor de B e, posteriormente, vende a C vamos ter o real de aquisição que deriva do Contrato Promessa só se adquire
seguinte raciocínio: se a promessa for registada.

◊ Se o efeito for consolidativo implica que, registe-se


ou não, a promessa tem eficácia real (o direito de aquisição que
daí deriva constitui-se por mero efeito do contrato- art. 408º/1 do iii) Efeito Consolidativo:

CC) Significa que o registo apenas confirma que os

A partir daí, o problema coloca-se apenas em termos de efeitos de um determinado facto podem ser invocados perante

oponibilidade. Se esse direito que resulta do Contrato Promessa é qualquer pessoa. À contrário, se o registo não for efectuado, os

oponível a C e se B não regista, tem um direito real de aquisição,

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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

efeitos desse facto produzem-se à mesma mas não são aquisição do terceiro, neste caso, é uma aquisição derivada já que
invocáveis contra determinados terceiros. Trata-se do efeito não há a extinção do direito e consequente aquisição originária. É
regra. então uma aquisição derivada imposta “ex lege” ou potestativa.
⇓ iv) Efeito Atributivo:
A vende a B e, nos termos do art. 408º/1 do CC, B torna-se É atributivo quando a aquisição só se verifica com o
proprietário apesar de não registar. A tem C como credor. Aqui, o registo mas o facto registado é um facto inválido, ou seja, o efeito
direito de B é invocável perante qualquer pessoa (mesmo que atributivo dá-se quando se verifica a situação do art. 291º do CC ou
não registado). Todavia, se não registar, pode acontecer que o A do art. 17º/2 do CRPredial. Há quem chame ao efeito atributivo,
venda a D , ou o C façam uma penhora sobre o bem vendido a B. aquisição tabular. Este efeito é, pois, reflexo do efeito consolidativo,
Em qualquer dos casos, estes actos são ilegítimos. Se D ou C isto é, para aquele a quem o registo é consolidativo, se não
estiverem na situação do art. 291º do CC, são protegidos, o que registar, permite que outrem se coloque na situação do art. 291º do
significa que adquirem. CC ou do art. 17º/2 do CR Predial e beneficie, este outrem, do efeito
Aqui o B não pode invocar os efeitos normais da venda- B atributivo. Ao contrário, aquele para quem o efeito é consolidativo e
perde a prioridade a favor de C ou D sendo que, se tivesse regista, a sua posição impede que terceiros beneficiem do efeito
procedido ao registo, tal não sucederia. atributivo.

O efeito consolidativo limita-se a assegurar que


os efeitos se produzem perante qualquer pessoa. O problema que
aqui se apresenta prende-se com o modo de aquisição dos
terceiros: à letras, o art. 5º/1 do CR Predial, implica a
oponibilidade. Há quem afirme que o direito não registado é
apenas relativamente oponível. Tradicionalmente o Direito Real é
definido como oponível. Teríamos aqui de considerar Direitos
Reais Inoponíveis, o que não tem qualquer cabimento. A

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

Relação Jurídica Pessoa - Coisa inclusivamente, da capacidade natural, o que significa que, para
adquirir a posse sobre coisas sem dono nem se exige capacidade
Assim vamos ter:
de exercício nem capacidade natural. Em relação às restantes
1. Pessoa:
coisas, o art. 1266º do CC, exige para a aquisição da posse que,
Existem apenas algumas especificidades quanto
pelo menos, exista capacidade natural. O que significa que o menor
ao regime geral: especificidades relativas à capacidade natural e
pode adquirir por posse uma vez que é indiferente a capacidade de
à legitimidade para o exercício. Assim:
exercício.

i) Capacidade Natural- é a aptidão para
O art. 1266º do CC levanta ainda um problema de
actuar em função da aptidão psicológica do sujeito (capacidade
harmonização com o art. 1318º do CC, uma vez que, a coisa, se não
para entender e querer). Distingue-se da capacidade de
tem dono, a apreensão de uma coisa tanto pode conduzir à
exercício, na medida em que, esta última, está fixada em termos
aquisição da posse como à aquisição da propriedade.
abstractos, ao passo que a capacidade natural é aquela que, em

concreto, a pessoa tem ou não tem (averiguada caso a caso). Na
Tem-se entendido que, não havendo capacidade natural, a
medida em que introduzir um certo subjectivismo, só se pode
apreensão da coisa conduz à aquisição da posse. No entanto, se
recorrer à capacidade natural quando a lei o diga. No âmbito dos
aquele que procede à apreensão da coisa tivesse pelo menos
Direitos Reais, a capacidade natural é referida quanto à posse
capacidade natural, adquire a propriedade (art. 1318º do CC). Em
(art. 1266º do CC). Distingue-se aí consoante estejamos perante
relação às outras coisas, à contrário do art. 1266º do CC, a
coisas susceptíveis de apropriação ou restantes coisas.
capacidade natural só serve para adquirir a posse; a aquisição para

adquirir outro direito exige a capacidade de exercício. Mesmo
As coisas susceptíveis de apropriação, nos termos do art.
assim, há quem defenda que o que resulta do art. 1266º do CC
1318º do CC, são aquelas que não têm dono, seja porque nunca
pode ser estendido à aquisição de outros direitos reais, desde que
tiveram (Ex: a caça, a pesca) ou porque, havendo tido, foram
essa aquisição seja possível pela posse (Ex: a constituição do
abandonadas. Em relação a estas, o art. 1266º do CC prescinde,
direito de aquisição, uma vez que o direito se constitui por causa da

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não restituição da coisa ao legítimo titular, em virtude daquele se estabeleçam restrições ao poder de disposição (art. 1444º/1 do
que não restitui, ter efectuado despesas causadas pela coisa). CC). Fora deste, os outros são livremente transmitidos e onerados.
Embora, no que toca às servidões prediais, como são direitos
ii) Legitimidade- é a aptidão para a prática acessórios, nunca podem ser transmitidos autonomamente.
de um determinado acto em concreto. Distingue-se da
capacidade de agir, na medida em que, a legitimidade é uma y- Quanto aos Direitos Reais de
aptidão que pressupõe uma certa relação entre a pessoa e o Garantia- admitem-se aqui duas possibilidades já que estes são
bem, sobre o qual essa pessoa actuou. E, por conseguinte, só no direitos acessórios de um direito de crédito. Existem para garantir
caso concreto, se pode descobrir se essa relação existe ou não. um crédito e, por isso, admitem pôr ao seu lado a transmissão dos
⇓ acessórios ou que se faça a transmissão do direito de garantia
autonomamente: na primeira hipótese (art. 582º do CC), a
Nos Direitos reais é preciso distinguir: legitimidade para transmissão faz-se juntamente com o crédito; a segunda hipótese
transmitir ou onerar e legitimidade para extinguir. Em comum vai no sentido de ser admitida restritivamente (para a hipoteca,
existe o princípio básico da livre disponibilidade, isto é, os direitos penhor ou consignação de rendimentos). Admite-se a transmissão
patrimoniais (reais) são direitos que podem ser, livremente autónoma da garantia, desde que a transmissão seja feita a outro
transmitidos, onerados ou extintos (art. 62º da CRP): credor do mesmo devedor (art. 727º e 728º do CC).

a) Legitimidade para constituir ou
transmitir: 50.000 c
A → B
x- Quanto aos Direitos Reais de R (hipoteca) ↓
Gozo- a lei só proíbe a transmissão ou oneração do direito de uso ↑ Hipoteca
ou habitação (art. 1468º do CC), sendo certo que, em relação ao
( 62.000c ) ↓
usufrutuário, a lei admite que, no respectivo acto de constituição

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↑ ← ← C Substituição Fideicomissária irregular (através da conversão legal).


(credor de A) Será então o caso:
Doação
Ora, para os restantes 12.000c, C é credor comum sendo A → B (proprietário)
que passa a ter a hipoteca sobre o móvel no valor de 50.000c. Testamento
Note-se que se admite a transmissão da hipoteca nos limites da
hipoteca constituída. A, na doação ou no testamento, põe uma cláusula que limita
Se a regra é a da livre disponibilidade, daqui resulta que ou exclui a transmissão ou oneração da coisa. A cláusula, porque
qualquer negócio jurídico que tenha por finalidade excluir ou viola um princípio básico, é nula. Mas, a lei determina outra
limitar o poder de transmissão ou oneração, é um negócio eficácia: é uma cláusula de substituição fideicomissária (art. 2286º
jurídico nulo (pelo menos naquela parte), uma vez que viola do CC- “diz-se substituição fideicomissária a disposição pela qual o
normas de natureza imperativa. No entanto, admite-se que o testador impõe ao herdeiro instituído o encargo de conservar a
negócio com aquela finalidade possa ter eficácia (que em alguns herança, para que ela reverta, por sua morte, a favor de
casos está perto da eficácia pretendida). outrem ...”).
B, embora seja proprietário, tem o dever de conservar os bens
∗ Nem nos privilégios creditórios, nem no direito de a favor do fideicomissário. Por isso, em princípio, não pode dispor
retenção se admite a transmissão autónoma. dos bens (não pode alienar ou onerar), não o podendo fazer nas
condições excepcionais do art. 2291º do CC: quando haja
Temos aqui que distinguir duas situações: quando o necessidade urgente para ele ou para os bens ou em qualquer caso,
negócio, que limita ou exclui a transmissão ou oneração, é uma quando o tribunal o autorize.
doação ou um testamento; quando é outro negócio qualquer. A cláusula é nula mas, o art. 2295º/1/a do CC considera ter o
⇓ valor de substituição fideicomissária. Isto tem como consequência
Tratando-se de uma doação ou de um testamento, esta que o donatário ou sucessor passa a ter a qualidade de fiduciário e
cláusula continua a ser nula, mas, passa a valer como os fideicomissários serão os herdeiros de B (art. 2295º/2 do CC).

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Vamos ver agora as cláusulas que limitam a transmissão ou obrigação , gerando uma indemnização e indo limitar o poder de
oneração do direito impostas por outros actos jurídicos: sem ser disposição , assumindo um carácter de castigo. Vai levar à
doação ou testamento. Regra geral a cláusula que restringe o afirmação de que o art. 1306º do CC não se pode aplicar
poder de transmissão ou oneração, é nula porque viola uma directamente, ou seja, primeiro tem que se apreciar a cláusula em
norma imperativa. Curioso é descobrir qual a norma imperativa questão. Tem-se entendido que se pode admitir a conversão da
violada, decorrendo indirectamente do art. 1306º do CC que cláusula em cláusula com valor obrigacional, desde que isso não
impede a constituição de restrições a direitos reais que não implique uma limitação excessiva sobre o poder de transmissão ou
estejam expressamente previstas os admitidas. Só tem então oneração. Só se admitem com valor obrigacional as cláusulas que
eficácia real aquelas que estão previstas, sendo que esta não tenham um prazo de duração relativamente curto. Normalmente,
está prevista. O raciocínio é demasiado formal mas é assim que uma duração superior a cinco ou seis anos constitui uma duração
está determinado. Acontece que o art. 1306º do CC determina a intolerável porque contraria o art. 62º da CRP. Estas são nulas sem
conversão das restrições não previstas em restrições de natureza qualquer possibilidade de aproveitamento.
obrigacional. A cláusula que limita a transmissão ou oneração é A ideia foi a de dar algum valor à cláusula de
nula mas passa a ter valor obrigacional , pelo menos entre as intransmissibilidade quando exista um interesse sério, atendível a
partes. ser protegido. Normalmente só nas doações e nos testamentos é
Se A vende a B com uma cláusula restritiva, sendo que que o interesse é atendível já que se pretende prosseguir a vontade
B vende a C. Se fosse admitido o negócio feito em violação da do autor. Fora deles, em geral, a cláusula não corresponde a um
transmissão seria ineficaz na medida em que a cláusula seria interesse atendível, antes arbitrário.
admitida. Não podendo entre nós valer contra terceiros, ter
eficácia real, pelo silêncio do art. 1306º do CC, determina que se b) Legitimidade para extinguir:
o B violar a cláusula, está a violar uma obrigação nascendo daí a O Princípio da Livre disponibilidade
respectiva responsabilidade. implica que o titular do Direito Real se possa desligar da
Ora, se em termos teóricos isto se apresenta correcto, na titularidade do direito unilateralmente quando quiser renunciar.
prática conduz a um resultado incorrecto. O B sujeita-se à Pelo menos limitações legais não existem. Surge a questão da

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possibilidade de, em relação à propriedade de imóveis ou ao materialmente apesar de não se conseguir perceber como pode
direito de superfície, renunciar, sendo que a lei nada diz. Não operar, já que não há uma intenção declarada de abandonar e,
proíbe, mas tal não significa que admita expressamente. Há consequentemente, um documento representativo dessa
quem entenda que o princípio não lhes é aplicável. A declaração. Então o abandono, na prática, só diz respeito aos bens
consequência é que, desta maneira, o direito de propriedade móveis. É descabida a ideia de, alguém que não quer aquele
sobre imóveis e o direito de superfície, em vez de serem só direito, ainda ter de pagar as custas de uma escritura pública.
direitos, são também deveres, na medida em que o seu titular
não se pode libertar do direito a menos que o transmita. Parece ∗ é por esta razão que no caso da renúncia de hipoteca,
que a propriedade, como direito real mais importante que é, deve houve necessidade de alterar a legislação no sentido de se admitir

abarcar o Princípio da livre disponibilidade na sua totalidade o documento autenticado em vez da escritura pública (art. 731º/1
do CC), que facilita mas não resolve.
podendo haver renúncia. A livre disponibilidade para extinguir
pode manifestar-se de três modos: Renúncia Abdicativa;
O efeito típico da renúncia abdicativa e
Abandono e Renúncia Liberatória. Ora, quer na Renúncia
do abandono é o de provocar a extinção do direito renunciado ou
Abdicativa, quer no Abandono, existe uma declaração unilateral
abandonado (Ex: arts. 730º/d; 1476º/1/e; 1569º/1/d).
cuja finalidade consiste na libertação da titularidade do direito,
No caso da renúncia à propriedade de
distinguindo-se na medida em que, na primeira a declaração
imóveis ou do direito de superfície, admite-se que o imóvel fique
expressa estar sujeita à forma legal exigida: imóveis, escritura
sem dono. O art. 1345º diz-nos que os imóveis sem dono conhecido
pública, ao passo que na segunda, como é uma não prática de
se consideram propriedade do Estado. Rigorosamente, e do ponto
actos, nos quais se pode presumir o desejo de desvinculação,
de vista estritamente literal, não prevê a situação do imóvel sem
tratando-se de uma declaração tácita. Nos móveis, por exemplo,
dono (é adquirida definitivamente) mas antes de imóveis com dono
deitar uma caneta ao lixo; nos imóveis, a não utilização da coisa.
desconhecido (é adquirida parcialmente e podendo ser readquirido
Aqui a situação é mais difícil já que a lei diz que nos imóveis é
pelo originário proprietário). Existem razões para que se
necessária, normalmente, a escritura pública, algo que se torna
considerem as situações equivalentes. O problema não está tanto
quase utópico no caso do abandono. Este abandono é concebível

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nisto, mas antes na natureza da aquisição. Se a renúncia tiver A Renúncia Liberatória também consiste
efeito extintivo origina-se uma aquisição originária a favor do numa declaração unilateral expressa mas com uma finalidade
Estado, ou seja, adquire um direito com um valor superior ao que específica: obter a desoneração ou liberação do cumprimento de
existia na esfera jurídica do renunciante. Então, já não basta certa obrigação que surge associada ao Direito Real; é a chamada
adquirir automaticamente, para ainda ter um aquisição originária. obrigação Real ou “Propter Rem”, cujo cumprimento está
O melhor será que, no caso da propriedade sobre bens imóveis e dependente da conservação da própria coisa objecto do direito real
no direito de superfície, a renúncia abdicativa não implique a (Ex: arts. 1411º e 1424º do CC). Nestas obrigações o devedor é
extinção, mas apenas a transmissão para o Estado através de simultaneamente titular do direito real. Esta titularidade determina
uma aquisição derivada. a titularidade da obrigação não estando o sujeito obrigado
No caso do abandono de móveis, pelo pessoalmente, mas sim realmente. Como regra o devedor não se
art. 1318º do CC, determina a extinção do direito, na medida em pode desobrigar por vontade própria. No entanto nestas obrigações
que a coisa abandonada fica sem dono. Aqui o regime é diferente libera-se desde que renuncie ao direito ao qual a prestação está
já que a coisa móvel abandonada não passa a integrar associada e desde que o beneficiário dessa renúncia seja o credor
necessariamente o património de outra pessoa, a coisa fica dessa obrigação. Ora, no caso do art. 1411º do CC, acerca da
transitoriamente sem dono sendo que se justifica a aquisição compropriedade, a única forma de se desonerar é através da
originária. renúncia. Logo, o outro proprietário beneficia já que o direito lhe é
atribuído na totalidade. No caso do art. 1472º, o usufrutuário que
∗ No caso dos Direitos Reais Menores (Ex: servidões, tem despesas de conservação e o usufruto foi efectuado por 5 anos
hipotecas, etc.), o efeito extintivo dá origem à expansão do (art. 1444º), quando é necessário proceder às reparações, o
direito que estava onerado com o direito menor objecto da usufrutuário pode renunciar ao direito sendo que se a renúncia é
renúncia. Se o usufrutuário renuncia, o proprietário não adquire
abdicativa, há a extinção do direito e o usufrutuário mantém-se
nada, fica apenas desonerado, o usufrutuário é que deixa de
obrigado a pagar as reparações já que o proprietário não beneficia
possuir. Por isso a aquisição derivada restitutiva não existe em
com a renúncia. Se a renúncia for liberatória a favor do proprietário,
rigor.
o usufrutuário desonera-se advindo para o proprietário um benefício

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que é a cessação do usufruto antes do tempo, embora este fosse que o acto que determina as fronteiras da coisa imóvel é um acto
temporário. Se o fundamento reside na ideia de troca, o não de vontade, é feita por alguém efectuou.
cumprimento é lícito. Perante uma renúncia liberatória, o credor Este princípio, levado à letra, tornaria impossível
está num estado de sujeição, sendo a renúncia potestativa. direitos reais sobre partes de imóveis (Ex: na propriedade horizontal
cada um é proprietário de uma fracção sendo que a coisa é o
2. Coisa: edifício. Com este princípio tal não poderia suceder). Assim, o
Esta deve ser certa e determinada já que não são Princípio da totalidade não pode ser entendido em termos
concebíveis direitos sobre coisas que não existem ou que não meramente materiais, mas sim que, independentemente da
estão definidas. O que pode existir são negócios sobre coisas localização material do direito, a oneração recai sobre toda a coisa.
futuras e nunca direitos reais sobre coisas futuras. Isto não Um prédio pode, materialmente ter uma fracção sobre a qual
consubstancia uma exigência legal, no máximo tratar-se-ão de assente uma servidão de passagem mas, esse ónus não recaí
Expectativas relativas as coisas futuras que surgem em negócios apenas nessa parcela mas antes na coisa como um todo,
sobre essas mesmas coisas. Estas são as expectativas reais no influenciando o valor da coisa. Em conclusão poder-se-á dizer que o
sentido de que é eficaz e oponível a terceiros, prevalecendo Princípio da totalidade só faz sentido aplicado aos direitos reais
sobre eventuais direitos de terceiros. Ocorre independentemente menores.
da participação da vontade do adquirente. Por isso se diz que a
Expectativa adquire o direito de forma automática. Na prática 3. Facto Jurídico:
direito real e expectativa real possuem o mesmo regime. Este vai interferir com o conteúdo da relação
Surge aqui o Princípio da Totalidade que nos diz jurídica. Esta matéria radica numa Tipicidade Exemplificativa, isto
que o Direito real abrange necessariamente a totalidade da coisa. é, a lei prevê e regula uma série de factos que constituem,
Há quem entenda (PEDRO GONÇAVES) que abrange a coisa tal modificam ou extinguem direitos reais mas, admite que se utilizem
como ela aparece materialmente. Isto parece evidente quanto às factos atípicos com os mesmos efeitos. Tanto se pode adquirir um
coisas móveis mas já não é tão evidente quanto às imóveis já direito real pela Compra/Venda como por um Contrato de Troca
(não é um contrato típico), com os mesmos efeitos. A enumeração

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dos factos típicos é apenas exemplificativa. Vamos então é tacitamente realizado, já que, ao contrário de nós, é o A que pede
distinguir: o registo permitindo implicitamente a transmissão. Trata-se de um
sistema que respeita a tradição histórica de que os contratos só

i) Factos Constitutivos- podem ser de dois tipos: produzem efeitos obrigacionais. Ora, hoje em dia, colocar o
Contrato como fonte das obrigações em Portugal é um erro. No

a) Com Eficácia Genérica- servem para nosso sistema, basta a venda para transmitir ou constituir direitos,

constituir, em princípio, qualquer direito real. Dentro destes mesmo que o contrato não tenha aptidão para o efeito. Isto implica

temos como mais importante, o Contrato. Isto é assim porque que o momento determinante aqui é o da celebração. O contrato

entre nós adoptou-se, por força do art. 408º/1 do CC, o Princípio considera-se celebrado, segundo o art. 232º do CC quando as

do Consentimento segundo o qual, certos contratos têm aptidão, partes chegam a acordo quanto a todas as cláusulas. Isto acontece,

não apenas para produzir efeitos obrigacionais, mas também para o contrato que exija uma certa formalização escrita. Quando

efeitos reais. Certos contratos implicam automaticamente a não necessita de formalidade específica, seja contrato solene ou

transmissão ou constituição de um direito real, apenas em não, assim que está celebrado, os efeitos obrigacionais e reais

virtude da celebração do contrato. Este “apenas” é por produzem-se imediatamente, independentemente das obrigações

comparação ao direito Alemão, aquele que está mais contrário contratuais serem cumpridas ou não.

possível ao nosso. Ora, no Direito Alemão, quando A quer Entre nós a obrigação de transmitir não existe

transmitir a propriedade a B, que a quer adquirir primeiro é já que a transmissão é um efeito automático do contrato e, por isso

necessária uma venda com efeitos obrigacionais (entrega da é que o Contrato Promessa entre nós faz sentido já que gera a

coisa, pagamento do preço e transmissão do direito). A obrigação de transmitir. Além disso, quer entregue a coisa e quer

Compra/Venda não transmite por si o direito, apenas gera a pague ou não essa mesma coisa, o direito já se transmitiu. Pode é

obrigação de transmitir. De seguida temos o negócio de depois Resolver mas enquanto não o fizer o B é proprietário. O

transmissão (diferente da Compra/Venda). Por fim, sendo nosso sistema tem a vantagem de facilitar a transferência de

imóveis, procede-se ao registo, sendo móveis à entrega da coisa. direitos, sendo que o registo apenas assegura, confirma a

Porque o negócio de transmissão é um acto abstracto, na prática transmissão de direitos. Como desvantagens podemos apontar o

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

facto de que o adquirente encaixa o risco de desaparecimento ou • Excepções- verificam-se quando, para
diminuição do valor da coisa, no caso de não ter havido desde além do contrato, é necessário que se proceda à entrega da coisa
logo a entrega da coisa. Tem ainda uma desvantagem objectiva para se adquirir o direito. Esta entrega funciona como elemento do
eventual que é a facilidade de se obter, sob a capa de uma certa facto transmitido (Ex: o caso do Penhor).
clandestinidade, já que se B não regista, o imóvel, e se o A não As excepções, hoje em dia, têm pouca razão
entrega imediatamente, juridicamente aconteceu a transferência de ser face ao Princípio do Consentimento. Basicamente temos, no
da propriedade, mas esse efeito não é facilmente cognoscível que respeita às excepções, o caso do Penhor, o caso das Doações
para o público em geral advindo daí situações de dupla oneração de coisa móvel (quando não seja por documento escrito) e o
e dupla venda. A prática social já é esta: é-se proprietário porque contrato de mútuo (empréstimo de coisas fungíveis).
se comprou o que não diz nada, já que comprar é apenas Se no primeiro caso, a excepção tem
celebrar o contrato de Compra/Venda já que não sabemos se justificação plena: é que, o Penhor, é um direito real de garantia
quem vendeu era o proprietário. Tem que se ver a legitimidade que incide sobre coisas móveis não registáveis e, por isso, não
de quem aliena. Isto trás implicações, mesmo que a entrega não existe um modo específico de o dar a conhecer. Daí que, a única
tenha sido feita, para o adquirente, que possuí dois fundamentos forma de assegurar alguma publicidade ao Penhor seja a entrega da
para intentar acções: uma que decorre da celebração do coisa. Outra razão vai no sentido de que no Penhor, em relação ao
contrato; outra que decorre da titularidade já adquirida através credor ou a terceiro, a constituição deste, nem sempre implica uma
da acção de reivindicação (art. 1311º do CC); excepção, dado que o essencial não é que a coisa seja entregue ao
Esta regra do consentimento possuí desvios credor, mas antes, que saia da posse da pessoa que dá em Penhor
e excepções: há casos em que a simples celebração do contrato (desapossamento do devedor).
não é suficiente para constituir ou transmitir o direito. Significa Quanto aos outros dois casos, em rigor, não
que é necessário comprar e realizar mais alguma coisa. Então existe uma clara justificação para serem uma excepção. No caso do
vamos ter: Mútuo, só se pode entender que a excepção se verifica quando, o
consentimento do mútuo consista na entrega de dinheiro já que,
sendo assim, faz sentido porque, só no momento da entrega, fica

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concretizado o objecto do contrato. No que respeita às Doações reserva de propriedade não tem qualquer especialidade sendo
de coisa móvel, não se percebe a justificação já que se diz que a mera condição suspensiva, até porque se entende que não é só a
entrega serve para consolidar a doação. propriedade que pode ser reservada.
Esta distinção só se faz porque nos
• Desvios- verificam-se quando, para desvios também não se exige a entrega da coisa para se adquirir,
além do contrato, se torna necessário a verificação de um outro mas, ao mesmo tempo, não basta o contrato. No caso da aquisição
facto que não consista na entrega da coisa. Os desvios funcionam de uma fracção autónoma de um prédio que ainda não está
por exclusão em relação às excepções. Temos, desde logo, os construído (é coisa futura). Este é um caso em que se tem de
que constam do art. 408º do CC: negócios sobre coisas futuras; distinguir a celebração do contrato do efeito real do contrato. A
negócios sobre coisas indeterminadas; sobre partes integrantes venda está feita, é válida só que, como não existe a coisa, também
ou frutos naturais (estas últimas cabem no conceito de coisa não pode existir um direito de propriedade sobre essa coisa futura.
futura). O direito só se constitui quando a coisa futura se tornar Quando o edifício estiver construído, a fracção deixa de ser coisa
presente quando a coisa indeterminada passa a específica e futura para ser coisa presente. Nesse instante o comprador adquire
quando as partes integrantes deixem de ser integrantes. a propriedade por transferência já que no mesmo instante em que a
Também há desvios quando à coisa se torna presente ela é do vendedor e automaticamente do
aquisição de um direito seja necessário o registo (registo comprador. Aqui não bastou o contrato, foi necessário que a coisa
constitutivo). E ainda, tipicamente, um desvio na cláusula de se transforma-se de futura em presente. Mesmo que não se tivesse
reserva de propriedade (art. 409º do CC). Porém, o art. 409º do procedido imediatamente à entrega, a propriedade estava
CC permite que a transferência da propriedade fique dependente adquirida. Esta entrega é meramente executiva, ou seja, é apenas
de qualquer outro evento, o que dá, às partes, a possibilidade, ao para cumprir o contrato, com todas as implicações que isto trás.
abrigo da liberdade contratual, estabelecerem outras cláusulas Geralmente o método jurídico utilizado para adquirir uma fracção
de eficácia. É possível que se estabeleça que, a propriedade se autónoma em construção não é bem este. Faz-se apenas uma
transfira quando se procede à entrega da coisa tendo assim aqui, Promessa de Compra/Venda, em que não existe uma transferência
uma excepção negocial. Assim, com este regime, a cláusula de

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

da propriedade quando a coisa se torna presente, mas apenas de gozo e de aquisição. A justificação para isto resulta de se ter de
quando há a realização da escritura pública de Compra/Venda. abandonar o conceito de relação jurídica absoluta.
No domínio da Expropriação por Utilidade
No domínio da eficácia genérica, depois dos Particular esta verifica-se quando a lei atribui a um sujeito
contratos, vamos ver agora os Negócios Jurídicos Unilaterais. A (particular) o poder potestativo de impor a aquisição de um direito
opinião tradicional é de que estes só se admitem quando estão contra a vontade do seu legítimo titular, nomeadamente mediante
previstos na lei. De todo o modo, mesmo com esta opinião, a lei o pagamento de uma indemnização (art. 1310º do CC). Estas
admite expressamente que os direitos reais de garantia sejam situações são muito excepcionais, na medida em que, afastam um
constituídos por negócios jurídicos unilaterais. A verdade é que, outro princípio básico do direito civil que é o Princípio da Igualdade
há um princípio basilar do direito civil segundo o qual não se formal de todos os sujeitos, no sentido de que todos têm os
pode obrigar ninguém a adquirir um direito. Aplicado a estes mesmos poderes e, apenas quando existam interesses superiores
casos significa que, o negócio unilateral, só por si, não constitui o que admitam esta quebra da igualdade (Ex: a constituição de
direito real de garantia. É então necessário que o beneficiário Servidões Legais dos arts. 1550º do CC e segs., são sempre
declare aceitar a constituição do direito. Isto implica que o situações em que o proprietário de um prédio se encontra numa
negócio constitutivo do direito real só pode ser registado situação de necessidade que justifica a constituição das servidões,
provisoriamente, procedendo-se à constituição em definitivo mesmo contra a vontade do proprietário; constituição da
quando o credor beneficiário der a sua aceitação. Ao contrário, comunhão, compropriedade, sobre muros ou paredes pertencentes
em opinião mais recente, afirma-se que os negócios unilaterais ao proprietário do prédio contíguo do art. 1370º).
só estão sujeitos a “numerus clausus” quando seja um negócio Existem também os casos em que se permite
em que resulte uma auto-vinculação, que constitua obrigações a constituição das Hipotecas legais e judiciais. A constituição das
contra o autor do negócio. Os negócios unilaterais que Hipotecas Legais são permitidas nos casos previstos na lei, onde se
constituam direitos reais a favor de terceiro, não dão origem a permite ao credor impor uma hipoteca. No caso das Hipotecas
uma auto-vinculação. Daí que não haja nenhum impedimento a Judiciais estas são permitidas sempre que exista sentença
que, por negócio unilateral, se constituam também direitos reais condenatória da qual resulte a obrigação, para o réu, de efectuar

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

certa prestação pecuniária. O credor, com base nessa sentença decorre que o simples apossamento de coisa perdida ou escondida,
pode impor a constituição da hipoteca, ficando à sua escolha o não é fundamento para adquirir a propriedade. É necessário que se
imóvel sobre o qual recaia a mesma. siga determinado processo (art. 1323º e 1324º do CC) que implica,
A obrigação do pagamento da indemnização depois do achamento, que aquele que achou anuncie aquele
resulta do art. 1320º do CC. No caso da hipoteca, logicamente, achado ou comunique às autoridades. A partir daí, começa a contar
não há lugar a indemnização . o prazo de um ano para que o legítimo proprietário reivindique a
coisa. Se não o fizer, o achador tem o direito de fazer sua a coisa
b) Eficácia Específica- são factos relativos à achada. O achador tem aqui um direito real de aquisição. Se
propriedade ou relativos às servidões ou ainda acerca do direito exercer esse direito passa a proprietário. Se o achador não cumprir
de retenção: esse processo, no máximo adquire posse formal. Eventualmente,
essa posse pode conduzir à aquisição da propriedade mas, por via
x- Quanto à propriedade vamos ter: de usucapião.
Acessão- esta pressupõe duas
Ocupação- esta conduz à coisas que não pertencem à mesma pessoa e que, essas coisas, se
constituição do direito de propriedade sobre coisas móveis sem juntam de uma forma indissociável (do ponto de vista económico),
dono (seja porque nunca tiveram ou foram abandonadas- art. isto é, exige-se que a função dê origem a uma coisa nova, que seja
1318º do CC). Implica que alguém coloque essa coisa móvel, sem indivisível nos termos do art. 209º do CC. O problema que se coloca
dono, sob o seu domínio de facto. Chama-se a isto apossamento na acessão é a atribuição da propriedade do todo e, por isso,
(produz a aquisição da propriedade). Para isto, basta a também há acessão quando, uma das coisas tem proprietário mas
capacidade natural daí que, se conclua que, a ocupação é um a outra não. O regime jurídico da acessão está pensado para os
acto jurídico simples. casos em que as coisas pertencem a pessoas diferentes (art. 1325º
Apossamento - verifica-se do CC). O art. 1326º do CC distingue as diferentes espécies de
quando alguém se apossa (mas apossamento de uma coisa acessão.
perdida ou escondida - o que significa que a coisa tem dono). Daí

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Esta pode ser natural (quando Tratando-se de acessão mobiliária, o conflito entre esses dois
resulta apenas da intervenção da natureza) ou industrial (quando proprietários é resolvido através da assunção de duas regras: por
resulta da actuação do Homem). Por sua vez, a acessão industrial um lado, o princípio da boa-fé; por outro, o princípio do valor
distingue-se em mobiliária e imobiliária, consoante as coisas que relativo das coisas em presença. Isto vai significar que: em caso de
acedem sejam ambas móveis ou uma delas seja imóvel. No que má-fé de um dos proprietários, o outro tem o direito de ficar com o
respeita à acessão natural, a lei prevê dois casos que, todo, embora compensando o que está de má-fé pelo
rigorosamente, não são de acessão: a aluvião, do art. 1328º do enriquecimento sem causa. Em caso de boa-fé daquele que fez a
CC, em que se verifica a transformação de um prédio em virtude função, o litígio resolve-se apenas pelo valor relativo das coisas em
da junção da matéria que, inicialmente não estavam presença, isto é, ficará com a totalidade, aquele que era
incorporadas, sendo certo que estas matérias não são proprietário da coisa de maior valor, compensando o outro pelo
identificadas (Ex: terra, entulho, etc.). Precisamente por isso, valor da coisa adjunta.
chamar acessão é forçado na medida em que a junção ocorre de Tratando-se de Acessão
uma maneira imperceptível; e a avulsão do art. 1329º do CC que Imobiliária, além destes dois princípios, surge um terceiro:
distingue-se porque a coisa móvel que se junta à coisa imóvel, “superfície solo cedit” (o que está à superfície pertence ao
permanece identificável, mesmo depois da “junção”. Daí que, o proprietário do solo). Este princípio só em situações muito limitadas
legítimo proprietário dessa coisa móvel, pode exigir que o se aplica. Basicamente só no caso previsto art. 1339º do CC quando
proprietário da outra coisa a retire. Neste caso, existem duas o proprietário do solo faz a construção em materiais alheios. Nos
coisas (uma móvel e outra imóvel) mas falta, claramente, a outros casos, voltámos a ter o problema da boa-fé. Havendo boa-fé,
incorporação. o problema é de determinar a que vale mais ficando com o todo,
Na acessão industrial, seja aquele que for proprietário da coisa com maior valor, compensando
mobiliária, seja imobiliária, o que se verifica é que, em virtude da o outro pelo valor perdido. Havendo má-fé (do que fez a
actuação de um dos proprietários em presença ou em virtude da recuperação), o proprietário do solo pode exigir a restituição do solo
actuação de um terceiro, duas coisas, inicialmente ao estado inicial ou, se preferir adquirir, compensando-o àquele que
individualizáveis, deixaram de o ser por causa desta actuação. fez a plantação, pelo enriquecimento sem causa.

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serventia se revela exteriormente (os sinais visíveis do art. 1549º


Especificação- verifica-se do CC); que os dois prédios ou fracções deixem de pertencer ao
quando alguém transforma, através do seu trabalho, uma coisa mesmo dono e que, por último, o facto que origina a separação de
pertencente a outrem. Juridicamente o trabalho não é uma coisa, titularidades, não afaste expressamente a constituição da servidão.
pelo que não há junção de coisas (a lei trata este problema A servidão assim constituída será legal se for por simples negócio
através da acessão de coisa mobiliária). Feita a transformação, jurídico. Se se pretende saber se a servidão é coactiva, se poderia
havendo boa-fé da pessoa que produziu o trabalho, ficará com ser constituída unilateralmente (por sentença ou acto
todo aquele que tiver empregado maior valor. Havendo má-fé administrativo) é legal. Se não, é voluntária.
daquele que fez a transformação, o proprietário da coisa original
pode pedir a restituição da mesma (se possível) ou ficar com a Acto Administrativo- as servidões
coisa transformada, retribuindo ao outro pelo enriquecimento (legais) podem ser constituídas por acto administrativo, por força
sem causa. do art. 1547º/2 do CC. Não se trata aqui da de uma servidão
imposta por acto administrativo, em virtude de qualquer utilidade
y- Nas servidões vamos ter: pública, mas antes de uma servidão de direito privado, por via de
disposição especial que, na falta de outro modo de constituição,
Destinação do pai de família- pode ser unilateralmente imposta por acto administrativo. Em casos
temos no art. 1549º do CC a ideia da transmutação automática como os do art. 1562º/2 ou do art. 1560º/3 do CC, a servidão pode
de uma situação puramente factual em jurídica. Pressupõe-se a constituir-se mesmo “ex lege”. Ora, a servidão constituída por acto
existência de dois prédios ou de duas fracções do mesmo prédio administrativo é legal, seguindo o regime desta, nomeadamente
pertencentes à mesma pessoa. Como a servidão implica uma quanto à extinção por desnecessidade do art. 1569º/3 do CC.
relação inter-predial, a interligação entre dois prédios ou duas
fracções já deve preexistir à constituição da servidão; entre esses z- Direito de Retenção- o modo
dois prédios ou duas fracções existe uma serventia ( pressupõe específico da sua constituição é o Apossamento que é também
que os dois prédios são do mesmo proprietário); que essa único. Como se supõe que a coisa esteja em poder daquele que se

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vai tornar retentor, esse apossamento opera por inversão do o exercício do outro. Temos por exemplo a propriedade e o usufruto
título da posse (art. 1263º/d e 1265º/1ª parte do CC). Em certa sobre a mesma coisa, já que no âmbito do uso e fruição da coisa,
medida esse apossamento é igualmente necessário para a prevalece absolutamente o usufrutuário. O proprietário apenas
existência do direito de retenção, ou seja, o art. 761º do CC diz- pode exercer o poder de disposição.
nos que a retenção se extingue pela “entrega da coisa”,
pressupondo-se um desapossamento voluntário. Temos ainda y- Sobreposição prevalente ou preferente
que, enquanto que o retentor puder recorrer à acção de - verifica-se quando um dos direitos prevalece sobre o outro mas,
restituição da posse (arts. 759º/3, 670º/a e 1278º do CC), o seu em termos de, eventualmente, ainda ser possível o exercício do
direito não se extingue. direito que seja preterido. Temos o exemplo de A ser proprietário
de X sendo que tem duas hipotecas, cada uma no valor de 50.000
ii) Factos modificativos- a este nível podemos ter contos sendo que A não cumpre e que, procedendo-se à alienação
uma modificação subjectiva ( quase todos podem sofrer este tipo de X, se resgatam 80.000 contos. A primeira hipoteca, porque
de modificação), e uma modificação objectiva que ocorre no primeiro registada, realiza-se na totalidade enquanto a segunda
conteúdo do próprio direito . Podem ser variados, pelo que vamos apenas eventualmente. No caso anterior, se o usufrutuário obtiver
analisar apenas dois: rendimentos muito superiores ao usufruto, o proprietário não possui
a) Oneração do direito - já tinha ficado qualquer direito.
implícito que, sobre a mesma coisa, podem incidir diversos
direitos reais. Chama-se a este fenómeno a “sobreposição de z- Sobreposição Paralela- verifica-se
direitos” sendo que, esta sobreposição pode ocorrer de três quando os direitos são iguais, qualitativamente. Todos podem ser
modos: exercidos ao mesmo tempo, limitando-se reciprocamente pelo
exercício. Temos como exemplo a contitularidade de direitos reais,
x- Sobreposição hierárquica- quando, aqui usufruto simultâneo em que não é intuitivo que na
na colisão entre direitos, há um que prevalece absolutamente compropriedade existam vários direitos. Intuitivamente diz-se até
sobre o outro, isto é, o exercício de um excluí, necessariamente, que existe um só direito que é exercido por várias pessoas. Do

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ponto de vista técnico-jurídico, existem tantos direitos como o usufruto pode terminar com a morte do usufrutuário, não sendo
número de comproprietários e, como são todos iguais, podem ser possível retransmitir. Exactamente por esta consequência prática é
exercidos todos ao mesmo tempo. que a perspectiva da própria lei se modificou no sentido do Princípio
da Elasticidade. Hoje, os direitos subjectivos, têm um conteúdo
A oneração verifica-se, nestas hipóteses de variado que pode ser maior ou menor consoante existam ou não
sobreposição, quando o titular do direito deve suportar a delimitações externas ao exercício do direito. Daí decorre que
concorrência de outro direito em termos hierárquicos, quando existam limitações externas decorrentes nomeadamente da
prevalentes ou paralelos. Deve-se então aqui, saber como é que concorrência de outros direitos reais, o conteúdo do direito real
se compatibiliza o direito onerado com o direito que se onera. A pode ficar paralisado parcialmente ou, em situações extremas,
explicação clássica nesta matéria, pelo menos em relação à totalmente paralisado até que esse limite externo eventualmente
propriedade, faz-se através do chamado Princípio do desapareça. No caso do usufruto, quando A constitui o usufruto, dá
Parcelamento ou Desmembramento que consta do CC francês origem a um novo direito, e por isso, os poderes que estão contidos
mas que, entre nós já não é assim. Quando se constitui um nesse usufruto são poderes novos, que não existiam. Então o
usufruto, os poderes de uso e fruição são transferidos para o proprietário mantém o uso e fruição mas não os podendo exercer já
usufrutuário. Este tem uma aquisição derivada translativa. que esses mesmos direitos de uso e fruição estão no usufrutuário e
Significa isto que, por um lado ambos são prevalecem. Os poderes do proprietário ficam suspensos o que
proprietários, só que porque não têm todos os poderes de implica que a aquisição do usufruto seja derivada constitutiva e que
proprietário, designam-se por “proprietários imperfeitos”. Se do o usufruto não é propriedade, ou seja, é um direito menor e não
ponto de vista teórico está tudo bem, do ponto de vista prático, maior. Por fim, e o essencial, quando o usufruto cessa, não há
existe aqui uma implicação impossível que é o facto de que, retransmissão porque não houve sequer transmissão. Ele extingue-
quando o usufruto termina, tem que haver uma retransmissão se simplesmente (Ex: art. 1476º do CC para o usufruto e o art.
dos direitos do usufrutuário de novo para o proprietário. Portanto, 1569º do CC para as servidões). É assim que se consegue justificar
tratando-se de coisa imóvel será necessário efectuar uma a consagração do Princípio da Elasticidade na nossa lei. A vantagem
escritura pública de retransmissão. Isto é um absurdo já que se o teórica desta solução é a de que se permite enquadrar todas as

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onerações e não apenas certas onerações da propriedade, como qualificação que se der ao direito de superfície. Se fosse direito de
acontece com o Princípio do Desdobramento ou Parcelamento. propriedade teríamos concerteza desmembramento.
No CC Francês, só os direitos reais de gozo é que são explicados
pelo Princípio do Desdobramento, em relação à propriedade e iii) Factos Extintivos - vamos então ter:
nunca nas relações entre si. Constituída a Hipoteca, o
proprietário mantém o uso e a fruição, até porque não há entrega a) Renúncia ao direito- esta pode ser
ao credor. Exista à mesma uma oneração da propriedade nada Abdicativa ou Liberatória. A Renúncia Abdicativa implica, regra
ficando desmembrado havendo, em concorrência o poder de geral, a extinção do direito e o único caso, mesmo assim discutível
disposição, sendo certo que, a partir do momento em que os em que não se verifica essa extinção, parece ser a Renúncia à
credores intentam a acção executiva, os poderes de disposição propriedade de imóveis já que, nos termos do art. 1345º do CC,
do proprietário estão suspensos. Não se pode dizer aqui que o essa renúncia implica a transmissão do direito para o Estado. No
hipotecário é um proprietário imperfeito já que ele nunca é que respeita à renúncia liberatória, o efeito real aqui ligado, pode
proprietário: antes tem direito à entrega; depois tem direito ao ser extintivo ou apenas transmissivo, dependendo de certas
valor da coisa. É então pacífico em Portugal que é o Princípio da circunstâncias externas. A Renúncia Liberatória supõe que exista
Elasticidade que explica as sobreposições. uma relação de crédito em que o débito, a obrigação, está incluída
Parece que só se pode falar em no conteúdo de um certo direito real. Exemplo disto é o usufruto,
desmembramento no que respeita à constituição do Direito de nos termos do art. 1472º do CC em que o usufrutuário tem que
Superfície, na medida em que existem dois direitos de efectuar certas reparações e quem pode exigir a realização dessas
propriedade sobre partes da mesma coisa. O A é proprietário do benfeitorias ou reparações, é o proprietário, o credor. Até aqui nada
solo e transfere a B o direito de B construir e manter o que de anormal se passa mas, e agora já de uma forma especial, em
plantou. Juridicamente, o solo só por si não é uma coisa. A coisa é que a obrigação está incluída no conteúdo do direito de usufruto,
o todo sendo que o prédio é o conjunto do solo com o direito de sendo devedor quem é usufrutuário. Determina-se assim,
superfície. Os direitos de propriedade não são paralelos sendo indirectamente, o devedor. A renúncia liberatória consiste,
então que, nem sequer existe sobreposição. Vai depender da justamente, na declaração do devedor ligado ao direito real , pela

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força da qual ele pretende desonerar-se, desvincular-se da extinção do direito ou na sua transmissão. Implica a extinção de um
obrigação, atribuindo ao credor a vantagem decorrente da sua direito real quando seja uma sobreposição de direitos (Ex:
renúncia. Para se perceber isto temos que distinguir o efeito usufruto/propriedade, compropriedade). Implica transmissão em
obrigacional do efeito real. O efeito imediato da renúncia todos os outros casos. O exemplo tradicional, que é o único que
liberatória é a desvinculação da obrigação. Este efeito produz-se vem expressamente previsto na lei, consta do art. 1567º/4 do CC.
apenas, em regra, por declaração de vontade do devedor Existindo dois prédios contíguos, com proprietários diferentes em
tratando-se de um caso extraordinário em que este se pode que um deles tem uma servidão de passagem sobre o prédio
desvincular unilateralmente. Isto é a regra que, praticamente só vizinho sendo que o outro proprietário está com o seu direito de
tem a excepção contida no art. 1411º/2 do CC, nos casos de propriedade onerado. Em geral, as reparações na passagem ficam a
compropriedade em que sobre a mesma coisa existem direitos cargo de quem beneficia da passagem. No entanto, este artigo que
iguais, neste caso propriedades. O 1411º do CC impõe a cada um se referiu, admite que o proprietário do prédio serviente, por
dos comproprietários a obrigação de contribuir para a negócio jurídico, aceite ficar obrigado pelas tais reparações, apesar
conservação da coisa comum. Simultaneamente, cada um é desta situação não ser normal. Neste caso, há uma obrigação por
credor e devedor. Neste caso, por regra, se um dos proprietários parte do proprietário do prédio serviente que faz parte do conteúdo
renuncia liberatoriamente, desvincula-se daquela obrigação do do seu direito e, por isso, ele só se pode desvincular
art. 1411º do CC. No entanto, se a despesa já estava aprovada unilateralmente dessa obrigação se renunciar ao seu direito. Trata-
por aquele que agora pretende renunciar, a renúncia só o se aqui de uma possibilidade que a lei abre com vista à
desvincula da obrigação se o outro ou outros comproprietários, desvinculação. Com o intuito de evitar que esta situação seja
consentirem na desvinculação. Esta é a excepção. A par do efeito demasiado gravosa, a lei permite que a renúncia só incida sobre a
obrigacional, existe um efeito real. Então, quando o devedor parte do prédio que resulta onerada. A eventual separação depende
renuncia ao direito, tem em vista a desvinculação mas, essa até do tipo de servidão. Neste caso, a renúncia não implica a
desvinculação obtém-se mediante uma troca: aquele que extinção mas, apenas, a desvinculação da obrigação. Quanto à
renuncia não cumpre a obrigação mas oferece o benefício da propriedade a que se renuncia, no máximo pode-se considerar que
renúncia ao credor. Esse benefício é que pode consistir na esta renúncia a favor do credor, configura, aproximadamente, uma

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proposta de transmissão ao credor. Se o credor aceita, efectua-se habitação periódica não está aqui previsto. É fácil explicar porque
a transmissão sendo que este credor fica proprietário, nem que não está previsto já que este direito aparece na década de 80 e o
seja somente na parte onerada pela servidão, extinguido-se a CC é bastante anterior. De qualquer modo, entende-se que a
servidão ou, se o credor não aceita, a propriedade continua com enumeração do art. 298º/3 do CC é uma enumeração taxativa. Este
quem era devedor mas nunca a seu favor. Em todo o caso o artigo apenas prevê a possibilidade de os direitos reais aí previstos
devedor desvinculou-se da obrigação. Aqui distingue-se se extinguirem pelo não uso, sendo apenas uma hipótese. É
claramente o efeito real do efeito obrigacional. Obtém-se a necessário, para que o não uso seja um facto extintivo que, exista
extinção da obrigação, independentemente do destino do direito uma norma que, em relação a cada um destes direitos, estabeleça
a que se renunciou. Aqui a aceitação do credor só tem relevância concretamente requisitos para a extinção pelo não uso. Estas
quanto ao efeito real e nunca em relação ao efeito obrigacional. normas existem em relação ao usufruto (art. 1476º/1/c), ao direito
Este regime é o único que está expressamente previsto na lei, de superfície (art. 1536º/1/a e b) e às servidões prediais (art.
mas entende-se que é extensível a todos os casos em que exista 1569º/1/b). Ao invés, em relação ao direito de propriedade, não há
tal obrigação real desde que o caso não seja de sobreposição de qualquer norma que estabeleça a extinção pelo não uso salvo um
direitos. Nestes casos, a renúncia liberatória não é facto extintivo caso muito particular que é o previsto no art. 1397º que, além de
mas apenas modificativo. ser um caso particular, permite que o não uso, tenha efeito
extintivo independentemente de decorrer o tal prazo sem exercício.
b) Não Uso- corresponde ao não exercício Se para a propriedade são 20 anos, para o usufruto são 10 anos,
do direito real, normalmente desde que esse não exercício se para o caso em apreço tem que se encontrar um prazo, com
prolongue durante um determinado lapso de tempo. A razão da recurso ao critério do julgador.
exigência do prazo vai no sentido de que se tenha a certeza de Em qualquer caso, o não uso tem o efeito
que a pessoa titular do direito, não a quer. A ideia vai no sentido extintivo produzido automaticamente, ou seja, assim que o prazo
de que um não uso ocasional não leve à extinção do direito. No de não uso tiver precludido, automaticamente, o direito em causa
art. 298º/3 só os chamados direitos reais de gozo é que se podem extingue-se, não dependendo de sentença nem de declaração de
extinguir pelo não uso. Mas nem todos: o direito real de vontade. Além disso, o prazo, quando haja, corre sem interrupções

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ou suspensões sendo indiferente a razão pela qual não se usou. na mesma pessoa ambos os direitos. Há diversas hipóteses sendo
Apenas por comparação com os direitos reais de garantia e uma delas a situação prevista no art. 699º do CC, a propósito da
aquisição podemos dizer que estes, como a lei não permite o não hipoteca. Nos termos do art. 688º/1/e é possível que o usufrutuário
uso, extinguem-se pelo não exercício, se ele configurar um caso constitua hipoteca sobre o seu usufruto, sem atingir a propriedade
de prescrição. Temos então, pelo menos, duas diferenças: a de raiz. Significa isto que, extinguindo-se o usufruto, se extingue a
primeira vai no sentido de que os prazos de prescrição podem ser hipoteca. Porém, se a extinção do usufruto se verificar por força de
interrompidos ou suspensos; a segunda, em que a prescrição só um facto que o credor não podia esperar (Ex: renuncia,
tem efeitos extintivos se for invocada, dependendo então da consolidação), a hipoteca mantém-se como se não tivesse
declaração de vontade da pessoa que beneficia dessa prescrição. produzido o facto extintivo do usufruto (art.699º/3 do CC). Se o caso
for de Consolidação, como a hipoteca se mantém sobre o usufruto,
c) Consolidação- é um fenómeno parecido até à verificação do facto que, normalmente, teria produzido a
ao da confusão do Direito das Obrigações. Verifica-se quando se extinção (Ex: morte do usufrutuário), o proprietário fica,
junta, na mesma pessoa, a titularidade de dois direitos que simultaneamente, proprietário e usufrutuário na medida em que
anteriormente estavam sobrepostos sobre a mesma coisa. isto é exigido para protecção do credor hipotecário. Este usufruto só
Exemplo disto é quando o usufrutuário adquire a propriedade ou irá extinguir-se pelo facto que normalmente se extinguiria ou então
quando o proprietário do prédio dominante adquire a propriedade pela extinção da hipoteca, dado que a extinção do usufruto assim o
do prédio serviente. Nestes casos, como se junta na mesma justifica. De qualquer maneira, a consolidação não é um
pessoa dois direitos sobre a mesma coisa, um deles, por norma o necessidade lógica. É uma regra que admite diversas reacções. À
menor, extingue-se. A consolidação baseia-se na ideia de que os primeira vista, onde parece que não se admitem mesmo excepções,
poderes contidos no direito menor também existem quanto ao é em matéria de Servidões Prediais, na medida em que aí, o art.
direito maior. Por isso, não faz sentido que permaneçam ambos, 1543º do CC exige, para a constituição da servidão, que os prédios
já que são da mesma pessoa sendo iguais. Estes efeitos da pertençam a donos diferentes e, por outro lado, o art. 1569º/1/a
consolidação, dariam que a extinção do direito menor não afecte que declara expressamente que as servidões se extinguem pela
terceiros sob pena dessa extinção não se produzir, mantendo-se reunião na mesma pessoa a propriedade dos dois prédios. Só aqui

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parece que a consolidação é uma consequência necessária, Reversão for possível. Só quando esgotarem os prazos para exercer
automática da reunião na mesma pessoa dos dois prédios. o direito de reversão é que se produz a extinção do direito de
propriedade ou outro que o expropriado tinha.
d) Expropriação por utilidade pública-
consiste num acto administrativo que, fundado em razões de e) Condição e Termo- a regra é a de que todos
ordem pública, permite à entidade que beneficia da os direitos reais podem ser objecto de condição ou termo. Como
expropriação, impor a um particular a constituição de um direito excepção vamos ter a propriedade do art. 1307º/2 do CC em que se
real. Pode ser a propriedade ou até mesmo um direito menor. restringe a admissibilidade da propriedade sob termo resolutivo aos
Existe, por um lado uma aquisição, mas com o estabelecimento casos previstos na lei. Os caso previstos serão dois embora sejam
de uma compensação. Apesar de não existir um contrato, existe discutíveis:
aqui um verdadeiro sinalagma já que o expropriado não tem que
entregar a coisa enquanto não for compensado. Estamos a ver x- Substituição Fideicomissária- Implica
isto do lado do particular. Rigorosamente, a expropriação só por que o A, por testamento ou doação, designando previamente que C
si não implica a extinção dos direitos que existissem sobre a é que irá receber o bem. Aqui B é fiduciário, não se utilizando as
coisa expropriada, dado que é preciso averiguar se o beneficiário regras normais da sucessão. O fideicomissário adquire o direito que,
da expropriação dá à coisa a utilização que motivou a em vez de continuar na titularidade dos seus sucessores legítimos,
expropriação, e por isso, o expropriado mantém o direito de vai, após a sua morte, na titularidade de outra pessoa que não
readquirir a coisa se, dentro de certos prazos, o beneficiário da sucessor do B mas sim do A. Numa outra perspectiva, poder-se-á
expropriação não deu à coisa a referida utilização. Existe aqui o dizer que a propriedade das pessoas singulares é sempre a termo,
Direito de Reversão. já que todos morremos. Mas, juridicamente, considera-se que os
Como consequências para o particular herdeiros continuam o autor da sucessão. Exemplo disto é o
temos que, enquanto for possível, o expropriado pode obter a disposto no art. 1255º do CC acerca da sucessão na posse. Nesta
Reversão já que o direito que o expropriado tinha antes da perspectiva, a propriedade é perpétua, seguindo a linha normal da
expropriação, mantém-se, embora suspenso, enquanto a sucessão. Tendo também em conta o disposto no art. 62º da CRP, a

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substituição fideicomissária é uma excepção a isto já que quem prazo, a propriedade é perpétua. Se for com prazo, de longe o caso
vai continuar não é a partir de B mas antes de A. A propriedade mais frequente, no termo do prazo, o direito de superfície extingue-
de B é um “facto acessório” à linha da sucessão. Ficou assim se. Sendo assim, nestes casos a propriedade é temporária.
demonstrado o carácter temporário.
Falta agora é demonstrar que o f) “Usucapio libertatis”- encontra-se prevista
fiduciário é proprietário. Pelo art. 2291º do CC, o fiduciário só no art.1574º do CC e supõe que o titular de um direito onerado com
pode usar, fruir e, excepcionalmente, dispor (alienar ou onerar). outro direito, se oponha ao exercício desse direito que onera. Uma
O poder de dispor é aqui quase inexistente sendo que alguns vez que esta oneração constitui um facto ilícito, na medida em que
defendem que o fiduciário não é proprietário. Diremos então nós ofende um direito, exige-se que o titular do direito contra quem se
que só pode ser usufrutuário. Mas se é usufrutuário tem poderes faz a oposição se abstenha de reagir. Supõe-se uma inércia,
a mais. Como solução será de adoptar a menos má, ou seja, é sabendo que essa inércia prolongada durante um determinado
proprietário, embora com poderes muito limitados. Exemplo disto período de tempo, corresponde ao período de tempo que a lei exige
é o caso de um proprietário privado de um Monumento Nacional para efeitos de usucapião. Somente no fim desse prazo é que se
que, sendo proprietário, não pode dispor. Tem então propriedade pode obter a extinção do direito contra o qual se fez o limite. Com
temporária do ponto de vista subjectivo. isto, a situação típica, porque é aquela que aparece prevista, é a
situação do art. 1574º do CC que prevê a situação de “usucapio
y- Direito de Superfície- consiste em libertatis” para extinguir uma servidão predial. Vamos supor que A,
manter uma construção ou plantação em solo alheio. É proprietário de um prédio dominante, tem uma servidão de
indiscutível do solo é mesmo proprietário. O problema coloca-se passagem sobre o prédio B. O proprietário do prédio B está onerado
em relação ao superficiário. Tem-se entendido que o direito que com aquela servidão. A usucapio libertatis supõe, antes de mais
este tem sobre a construção é um direito pleno, podendo dele nada, que o proprietário do prédio serviente, impeça o exercício do
dispor jurídica e materialmente. Assim só pode, com esta direito de passagem, no sentido material, ou seja, crie obstáculos
amplitude, ser proprietário. Acontece porém, que o direito de de qualquer modo. Esta actuação constitui um ofensa ao direito de
superfície pode ser constituído com ou sem prazo. Se for sem servidão e é ilícita sendo que o proprietário do prédio dominante

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pode reagir judicialmente contra o adquirente. Se, todavia não usucapião (variam consoante certas circunstâncias), aqui os do art.
reagir, pode-se obter a extinção da servidão se essa inércia 1294º e segs. do CC.
perdurar durante determinado tempo. O art. 1574º do CC não diz Tanto na usucapião, como no não uso verifica-
propriamente qual é o tempo mas, a usucapio libertatis constitui se uma inércia por parte do titular do direito mas, por exclusão de
de certa forma, uma modalidade de usucapião, embora com um partes, já que há “usucapião libertais”, quando a inércia do titular
efeito diverso. A usucapião tem em vista a aquisição de um do direito é provocada pela oposição da pessoa onerada com esse
direito enquanto a “usucapio libertatis” tem em vista a extinção direito. À não uso quando a razão da inércia for outra qualquer.
de um direito. Mas, na usucapião a aquisição do direito implica a Uma segunda diferença está relacionada com o momento da
extinção de direitos incompatíveis que existam sobre as mesmas extinção já que no não uso esta opera automaticamente assim que
coisas. Neste sentido, a usucapião também é “usucapio se verifica o prazo. Na “usucapio libertatis”, como constitui uma
libertatis”, também liberta e daí a analogia. Aliás, no art. modalidade de usucapião, somente produz o seu efeito extintivo se
1569º/1/c do CC a lei tentou admitir a “usucapio libertatis” pela for provocada pela pessoa a quem beneficia (art. 1292º do CC que
positiva, ou seja, tentou equipará-la à usucapião, definindo a remete para o art. 303º do CC). Uma última diferença está em que
primeira como uma aquisição por usucapião da liberdade do no não uso, restringe-se aos direitos reais de gozo enumerados no
prédio. Nesta situação tentou-se equiparar integralmente a art. 298º/3 do CC enquanto que a “usucapio libertatis” é aplicável a
“usucapio libertatis” à usucapião. Esta equiparação é meramente todos os direitos reais que impliquem o exercício de poderes de
literal porque a usucapião serve para adquirir direitos e, a natureza material sobre uma coisa (posse). Abrange aqui os direitos
liberdade dos prédios não é um direito, é apenas a consequência reais de gozo e certos direitos reais de garantia (Penhor,
do desaparecimento de um ónus e não um direito subjectivo. Consignação de rendimentos e o Direito de Retenção).
Tem-se entendido que a “usucapio libertatis” pode ser aplicada à
extinção de outros direitos reais que constituam uma oneração. g) Desaparecimento da coisa- sendo o direito
Se o proprietário se opõe ao exercício do usufruto e o real um relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa, o
usufrutuário não reage, o proprietário conseguirá a extinção do desaparecimento dessa coisa implica o desaparecimento do direito
usufruto por “usucapio libertatis” se decorrer um dos prazos da real e a extinção do mesmo. Trata-se de uma consequência lógica

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que nem sequer precisa de vir prevista na lei. Por da caneta. Então, o conteúdo do direito é sempre definido no caso
desaparecimento entende-se tanto a destruição física ou material concreto. Ora, aqui não se pode dizer que os poderes do
como a inutilização para a finalidade que levou à constituição do usufrutuário sejam iguais, independentemente do seu direito incidir
direito. Acontece que, em certas circunstâncias, a lei permite a sobre o terreno ou sobre a indemnização obtida pela expropriação
sobrevivência do direito real apesar do seu desaparecimento do terreno. Em relação à indemnização o poder de utilização nem
desde que a própria lei imponha ou, pelo menos permita, a sequer se coloca já que o usufrutuário não pode utilizar o dinheiro
substituição do objecto, a chamada subrogação predial. Os que foi atribuído ao proprietário. No máximo ele terá direito aos
exemplos típicos são as dos arts. 1478º/2 e 1482º do CC, rendimentos que essa indemnização possa dar. Por outro lado, o
relacionada com o usufruto, e que pode implicar a extinção. O poder de fruição não é o mesmo que existia antes já que o poder de
art. 1480º/2 do CC em que ocorre uma Expropriação por Utilidade fruição sobre o terreno pode ser exercido directamente, pelo menos
Pública que implica a perda da propriedade mas tem direito à quando há frutos naturais. A fruição dos juros do montante em
justa indemnização. Eventualmente, sobre a coisa expropriada dinheiro pressupõe a colaboração de alguém, por exemplo um
existia um usufruto sendo que o usufrutuário tem direito a banco. O usufruto aqui, apesar de assim ser denominado, não é um
usufruir da indemnização. A ideia é a de que o usufruto transfere- direito real, já que não existe um poder autónomo, uma utilização
se para a indemnização. Pode-se falar, de certa maneira, da autónoma, passando a ser direito de crédito. Só esta mudança do
sobrevivência do direito ao facto extintivo. Do ponto de vista tipo do direito implica que não haja uma sobrevivência do direito.
jurídico tem-se entendido que não se pode sustentar, Rigorosamente, com o desaparecimento da coisa, extinguiu-se o
rigorosamente, a manutenção do direito já que o direito direito real de usufruto e constituiu-se um novo usufruto que tem
subjectivo não é uma entidade abstracta, com um conteúdo que uma natureza de direito de crédito. Isto é assim em todos os casos
for possível na situação concreta, ou seja, o proprietário de uma de subrogação real, substituição do objecto, razão pela qual
caneta tem um direito da mesma natureza que o proprietário de implica sempre a extinção do direito. No máximo, a sub-rogação
um terreno. Mas, o conteúdo concreto destas propriedades não é real dá origem a um novo direito, que pode ser real ou não.
o mesmo, na medida em que, sobre o proprietário do terreno
existem muito mais limitações legais do que sobre o proprietário 4. Conteúdo do Direito Real:

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O primeiro aspecto a apontar e, de certo modo acaso; Se B não constrói porque a lei não lhe permite (Ex: PDM), o
mais importante, situa-se em que a lei optou por limitar a mesmo B sofre uma limitação no seu direito de propriedade mas,
Autonomia Privada no que respeita à constituição de direitos dessa restrição não resulta um direito para o A; Se o B não constrói
reais não permitindo, por um lado, que se constituam direitos porque consentiu na constituição de uma Servidão de Vistas a favor
reais não previstos na lei e, por outro, não permitindo que se de A, o B não pode construir porque iria retirar as vistas ao A e o
altere por negócio jurídico o conteúdo dos direitos reais previstos. respeito pela servidão implica a proibição de construir. Neste último
Esta regra encontra-se prevista no art. 1306º/1 do CC sendo aqui caso o B sofre a mesma limitação de não poder construir mas por
apontado normalmente o Princípio da Tipicidade taxativa. Este causa de um direito que outra pessoa tem, direito esse que não é
artigo distingue desde logo as restrições à propriedade das compatível com qualquer construção. Neste último caso temos uma
figuras parcelares dessa mesma propriedade. Existem diversos figura parcelar já que existe um direito para o proprietário de cuja
entendimentos para esta distinção sendo que nós defendemos existência resulta uma limitação do direito de propriedade do outro.
que as restrições são aquelas situações, de origem negocial, que A afirmação, segundo a qual não se podem
implicam uma proibição de agir imposta ao proprietário sem que constituir direitos reais diferentes dos previstos, resulta do facto do
daí resulte a atribuição de um direito real a favor de terceiro. As art. 1306º/1 do CC proibir a constituição de figuras parcelares fora
figuras parcelares são situações em que a atribuição ou o dos casos previstos na lei. Uma vez que, tanto num caso como
reconhecimento de um direito real a favor de terceiro implica noutro, só se podem constituir restrições ou figuras parcelares se
uma limitação para o proprietário. Por conseguinte, em ambas as estiverem previstas, isto implica que a enumeração real é uma
situações, impõe-se um limite ao proprietário mas, só nas figuras enumeração taxativa. A utilização da expressão enumeração
parcelares resulta do reconhecimento de um direito real a taxativa e não, como é mais frequente, a de tipicidade taxativa,
terceiro. O exemplo é o de sempre: A é titular de um terreno porque, embora esta última seja uma expressão consagrada em
onde existe um prédio qualquer; B é proprietário de um terreno todo o ordenamento, de facto, de tipicidade em sentido próprio não
contíguo. Em virtude de B não ter nenhuma construção, o A se pode falar aqui. A tipicidade é o conjunto dos tipos. Hoje em dia
beneficia de determinadas vistas. O que é que isto pode dar? Se o tipo não é só uma designação tendo conteúdo próprio e, para
o B não constrói porque não quer, o A tem vistas mas, por mero estarmos perante um tipo, é necessário que o método seja um

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método aproximativo, isto é, um método que funcione por ser real, tem de caber inteiramente na classificação (classe) que a
comparação como por exemplo no caso da distinção entre acto lei fez, não havendo qualquer possibilidade de funcionar em termos
jurídico e negócio jurídico. Esta é feita por aproximação já que há comparativos. Pelo menos para os direitos reais menores o método
factos jurídicos que estão mais perto dos negócios jurídicos e é subjuntivo. Está aqui em causa, sobretudo, uma questão de
outros que estão mais perto dos actos jurídicos e só por segurança.
comparação é que isto se estabelece. Talvez o único negócio Para além de ser uma enumeração taxativa, diz-se
jurídico puro seja o Testamento, onde há maior autonomia da frequentemente que esta enumeração taxativa é Aberta. As partes
vontade. Então, por comparação, a Compra e Venda é menos podem, desde que a lei permita, alterar, modificar, o conteúdo
negócio jurídico que o Testamento mas o Contrato de Adesão é normal do direito real desde que não se alterem as suas
menos negócio ainda que a Compra e Venda. Quanto a este características básicas. Por exemplo, as características básicas do
último, quase não é negócio jurídico já que apenas tem a usufruto estão descritas no art. 1439º do CC mas, o art. 1445º do
liberdade de celebração intacta. Ora, este método utilizado nesta CC permite que, no acto de constituição, o proprietário e o
distinção, por força do art. 1306º do CC, não está autorizado nos usufrutuário estabeleçam os direitos e obrigações atendendo
direitos reais porque por exemplo, no art. 1439º do CC em que se apenas à sua vontade e afastando por isso o regime legal do art.
define o usufruto, e que diz que, quando as partes constituem um 1446º e segs. Sendo que não alterem a essência do direito. Isto
usufruto ele só existe verdadeiramente quando, aquele que foi implica alguma abertura da lei à intervenção das partes,
constituído no caso concreto, integrar totalmente na definição do designadamente por comparação com aquelas situações em que a
art. 1439º do CC, não havendo aqui aproximações possíveis, ou lei definiu inteiramente todos os aspectos de um direito. O Direito
seja, ou cabe integralmente ou não cabe e não há a possibilidade Penal possui uma enumeração taxativa dos crimes só que as
de dizer que certos direitos não correspondendo integralmente circunstâncias atenuantes ou agravantes não ficam na
ao tipo, está perto. Por conseguinte, pelo menos para os direitos disponibilidade do juiz. Estas são também taxativamente
reais menores, não se pode falar propriamente de tipo mas enumeradas pela lei. Por isso, no caso da tipicidade criminal, esta é
apenas de conceito ou classe já que existe uma classificação de tipicidade fechada. Nos direitos reais é tipicidade mas aberta já que
direitos reais menores. O direito constituído em concreto, para

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permite esta intervenção, ainda que limitada, das partes como no constituição, por negócio jurídico, de uma restrição não prevista na
art. 1445º do CC. lei, o negócio em causa é nulo por violação de norma imperativa,
Apesar de a lei fazer uma enumeração taxativa neste caso o art. 1306º do CC. No entanto, o próprio art. 1306º do
dos direitos reais, essa enumeração é meramente formal. A lei CC estabelece as consequências dessa nulidade. Em princípio, tal
não qualificou os direitos que considerava reais. O único caso em restrição passa automaticamente a ter valor e eficácia obrigacional
que houve uma qualificação expressa que nem sequer está (vincula apenas as partes). Por exemplo, na Compropriedade
previsto no Código, é o Direito Real de Habitação Periódica. Mas, admite-se que as partes estabeleçam a indivisão da coisa comum
porque em geral não há uma qualificação expressa, no fundo, a durante o prazo máximo de 5 anos (art. 1412º/2 do CC) mas, se no
enumeração dos direitos reais depende do critério que se utilize caso concreto as partes estabelecerem um prazo superior, a
para qualificar um direito como real. Desde que esteja previsto cláusula é nula mas, no excedente do máximo permitido, terá valor
na lei um certo direito, ele pode ser real desde que o critério obrigacional.
utilizado permita essa qualificação. Com o critério que é utilizado Ao invés, tratando-se de um caso em que, por
pelo Prof. MENEZES CORDEIRO, o direito do comodatário, ou seja, negócio jurídico, se pretende constituir uma figura parcelar não
aquele que recebeu uma coisa emprestada, ou o direito do prevista, a consequência imediata é de novo a nulidade, pela
locatário são ambos direitos reais. Neste último caso é uma violação de norma imperativa mas a lei já não impõe o
opinião contrário à quase unanimidade da doutrina e aproveitamento desse negócio. Aqui, no máximo, será admissível o
jurisprudência mas, o critério utilizado é um critério legítimo já funcionamento da redução ou conversão (arts. 292º e 293º do CC)
que a lei não fixou esse mesmo critério. A enumeração legal pode sendo que no caso de conversão, o negócio também poderá ter
ser maior ou menor consoante o critério utilizado e daí que a eficácia obrigacional. Trata-se aqui de uma mera possibilidade e
enumeração seja formal. Teoricamente podem existir direitos desde que se respeitem os requisitos. O exemplo aqui é o de A,
reais desde que exista um qualquer direito sobre uma coisa. proprietário, que constitui um usufruto a favor de B sendo que, no
Da violação desta enumeração vão surgir acto de constituição, o A permite que, se B quiser, poderá construir
consequência que vão divergir conforme estejamos perante uma garagem no terreno. É evidente que, do ponto de vista
restrições ou figuras parcelares. Quando se pretende a contratual não há qualquer problema que isto aconteça. Só que, do

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ponto de vista real, o art. 1439º do CC impõe ao usufrutuário o à venda (alienação) judicial da coisa objecto da garantia. Pelo
respeito pela forma e substância da coisa usufruída não podendo menos na Consignação de Rendimentos o poder principal é o de
alterar a estrutura ou capacidade produtiva da coisa. No caso fruição. Nos direitos reais de aquisição, temos o poder potestativo
concreto, o direito de B não corresponde inteiramente ao modelo através do qual se impõe a aquisição de um direito real.
do art. 1439º do CC. Como não corresponde, já não pode ser Provavelmente, de entre todos os direitos reais estes são os mais
direito real de usufruto e o negócio de constituição tem que ser numerosos. Por isso vamos ver duas espécies principais que têm
considerado nulo. No entanto, se os requisitos do art. 293º do CC uma aplicação mais genérica. São os casos do direito de
estiverem verificados, este negócio pode passar a ter eficácia preferência e das promessas com eficácia real. As preferências
obrigacional embora B não tenha um direito de usufruto tendo podem ser também de duas espécies: legais e convencionais sendo
algo próximo disso. Não é usufruto nem tem Oponibilidade que estas últimas podem ter eficácia real ou meramente
perante terceiros podendo apenas ser invocado perante A. obrigacional. As preferências convencionais com eficácia
obrigacional não atribuem um direito real de aquisição porque
Quanto ao conteúdo do direito real este pode ser valem apenas entre as partes. Ao contrário, as preferências legais e
positivo ou negativo. Será negativo quanto ao conjunto de as convencionais com eficácia real atribuem ao preferente, a partir
deveres ou limitações impostas ao titular do direito nessa de uma certa fase, um direito real de aquisição o qual se exerce
qualidade. Será positivo o conjunto de poderes atribuídos. Quanto através da Acção de Preferência. Tanto nas preferências legais
então ao conteúdo positivo vamos ver segundo o tipo de direitos como as convencionais com eficácia real atribuem ao preferente,
reais. Nos direitos reais de gozo este conteúdo é inicialmente, um direito de crédito, ou seja, o direito de exigir que o
fundamentalmente composto pelos poderes de uso, fruição e obrigado à preferência lhe comunique o projecto de alienação (art.
disposição. A propriedade engloba estes três poderes enquanto 416º/1 do CC). Deve indicar os elementos essenciais do negócio
que o usufruto engloba apenas o uso e fruição e por último a que projecta realizar. Feita a comunicação, o preferente fica com o
servidão que se refere apenas ao uso. Isto depende sempre do poder potestativo de aceitar ou rejeitar a proposta que se entende
direito em concreto. Nos direitos reais de garantia, basicamente estar contida na comunicação (art. 416º/2 do CC). Se o obrigado à
temos, como conteúdo positivo o poder potestativo de promover preferência não comunicar ou comunicar imperfeitamente ou não

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esperar pelo termo do prazo para aceitação, ocorre uma violação do comprador. O preferente não adquire através de sentença já que
dessa preferência a qual, se houver danos, serão indemnizáveis esta não é um título de aquisição, mas antes em virtude do contrato
pela Responsabilidade Civil. Mas, se nestas mesmas situações, o em violação da preferência. O B adquire então porque comprou
obrigado alienar a coisa objecto da preferência a terceiro, há tratando-se aqui, embora juridicamente, note-se, de uma aquisição
violação da preferência que não pode ser solucionada em termos derivada do contrato. Por essa razão o B paga o preço ao C, que foi
obrigacionais. Constitui-se então, a favor do preferente, um afastado do contrato. Não há aqui devoluções de ninguém a
direito real de aquisição que lhe permite obter o direito para o ninguém. O contrato é válido, nos termos em que foi celebrado
qual tem preferência através da Acção de Preferência, a qual se sendo que o preferente tem que pagar ao preferido aquilo que este
encontra prevista apenas para o caso dos comproprietários no pagou ao obrigado à preferência. Juridicamente, como tudo se
art. 1410º do CC mas que se entende ser extensível às demais passa como se a venda fosse feita ao B, este é proprietário, não
preferências, embora com as devidas alterações. O mecanismo desde a data da sentença, mas antes da data em que o contrato de
desta acção atribui ao preferente o direito para o qual tinha compra e venda foi celebrado. Isto poderá, pelo menos, ter
preferência através da Sub-rogação Pessoal, ou seja, a sentença implicações ao nível dos actos que eventualmente tenham sido
da acção de preferência provoca a substituição do adquirente celebrados pelo C enquanto não é proferida a sentença. Ocorre aqui
com quem o obrigado à preferência celebrou o negócio. Por a chamada Sub-rogação Pessoal, havendo aqui um raciocínio de
exemplo, o A é o senhorio e o B arrendatário tendo por isso caranguejo, para trás. Note-se que aqui releva a retroactividade até
preferência legal em certas circunstâncias na venda do imóvel ao momento da celebração da compra e venda, protegendo-se o
arrendado. Por isso antes de vender, o A tem de comunicar a B o preferente. Ainda quanto às Preferências à que dizer que, quando o
projecto de venda para este ter a possibilidade de preferir. Se obrigado à mesma fez a comunicação a que está obrigado e o
não o fizer, ou o fizer irregularmente, a venda a terceiro (C) é preferente aceitou dentro do prazo, a comunicação (art. 416º/1 do
válida apesar de ofender a preferência de B, podendo o B CC) é considerada como uma proposta contratual e, por isso, a
recorrer à Acção de Preferência. Se conseguir provar que o seu aceitação por parte do preferente, dá origem ao contrato do qual
direito existe, nos termos do art. 1410º do CC, o B obtém resulta a obrigação de transmitir o direito em causa. Esse contrato,
sentença que, juridicamente, vai provocar a mudança da pessoa para uns, é um Contrato Promessa e, para outros é um contrato

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

equivalente ao Contrato Promessa. Nestes casos, o preferente já isto funciona porque, no caso da preferência, a substituição , que é
não pode recorrer à Acção de Preferência, mas sim à Acção de imposta pela própria lei, explica tudo. Aqui o problema está em que
Execução Específica. Esta Promessa, ou equivalente à Promessa, a pessoa a quem foi prometido vai adquirir a propriedade apesar de
não tem eficácia real e, por isso, não é oponível a terceiros. Isto esta já não ser disponível pelo promitente porque já está na
salvo se B, o preferente, registar a Acção de Execução Específica. titularidade de C. Parece que a explicação mais razoável vai no
B terá que propor a Acção de Preferência caso A venda a C. sentido de que a Promessa, para ter eficácia real, tem que estar
Quanto às Promessas com eficácia real (art. 413º registada e por isso, quando A transmite a C este tem que saber,
do CC) o promitente adquirente tem direito de exigir o mesmo que o não saiba de facto, que havia uma promessa anterior
cumprimento da promessa. Esse direito é o direito a uma de A a B. Exactamente porque tem que saber, considera-se que, se
prestação, portanto direito de crédito. Se no entanto o o promitente comprador intentar a Acção de execução Específica, a
promitente alienante transmitir o seu direito a terceiro, não venda de A a C é ineficaz (não produz efeitos) perante B. Mas
cumprindo a sua promessa, o promitente adquirente, nessa também só tem que ser ineficaz a partir do momento em que o B
altura, fica com um direito real de aquisição que lhe permite, adquire, em que B obtém a sentença de Execução Específica. Aqui
através da Acção de Execução Específica do art. 830º do CC, não há qualquer necessidade de retroactividade porque o momento
impor a aquisição apesar do titular actual do direito preferido já da aquisição de B é o momento em que se executa o Contrato
não ser o promitente alienante. A hipótese vai no sentido de uma Promessa e este só opera a partir do momento em que se obtém a
promessa da A para B com eficácia real, em que B tem o direito sentença. A titularidade do C, pelo menos existiu e mantém-se
de crédito de exigir o cumprimento da promessa mas se A, entre a data da compra e venda a C e a data da sentença de
violando a promessa, vender a C, o B pode intentar ainda a Acção Execução Específica. Os efeitos que se produziram neste lapso são
de Execução Específica, substantivamente contra o A, apesar de perfeitamente válidos. Não há retroactividade já que o B só iria
o proprietário ser o C e não o A. Aqui está o carácter real deste adquirir quando se efectuasse a escritura. Á partida, ninguém sabe
direito já que permite a aquisição, mesmo contra terceiros que quando é que esta iria ser feita. É excessivo que haja aqui
nada têm que ver com o Contrato Promessa sofrendo porém os retroactividade ao início da acção até porque não se sabe quanto
efeitos dessa situação. Mais difícil é explicar os termos em que tempo vai durar a acção nem se sabe se o promitente comprador

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irá ter ou não razão. Não podemos paralisar durante todo este conteúdo é formado pelos limites, deveres ou sujeições impostas
tempo o exercício do direito pondo até em risco a sua existência. aos titulares do direito real nessa qualidade. As limitações são
Trata-se aqui, sobretudo, de uma questão de sensatez, já que a proibições de agir impostas pela lei ou por negócio jurídico, que tem
lei dá argumentos a ambas as posições. Note-se que, sendo as por finalidade restringir o conteúdo dos poderes concedidos.
retroactividades perigosas, só se devem aplicar quando a lei as Basicamente temos dois tipos de limitações: por um lado temos
imponha, já que trazem muitas implicações. aquelas limitações que impõem ao titular do direito uma abstenção,
Hoje em dia até não é muito frequente a ou seja, uma omissão de exercício de um poder que, se não fosse
promessa com eficácia real porque a lei permite no art. 47º/3 do essa limitação, poderia ser exercido (Ex: o disposto no art. 1360º ou
CRPredial que, qualquer Contrato Promessa possa ser registado 1370º do CC); Por outro lado temos as limitações que permitem a
desde que se obtenha o reconhecimento presencial das terceiros uma intromissão no direito de outrem e, por isso, colocam
assinaturas. Por este meio evitam-se as Escrituras Públicas e as este (o que sofre a limitação) numa situação em que deve tolerar
suas inerentes demoras. Os efeitos que se obtêm com este essa intromissão (Ex: o disposto no art. 1346º do CC). Do ponto de
expediente são os mesmos que se obtêm com o registo da vista dos direitos reais, estas limitações não dão origem a
Promessa com eficácia real. Salvaguarda-se apenas um aspecto obrigações de conteúdo negativo, a prestação de facto negativo,
que, nos termos do art. 47º/3 do CRPredial, o registo do Contrato porque estas (limitações) existem e devem ser respeitadas, mesmo
Promessa é provisório ao passo que o registo da Promessa com quando não exista um beneficiário dessa limitação. A existência da
eficácia real é definitivo. Como é um registo provisório é limitação não supõe, necessariamente, uma relação jurídica e, por
necessário, pelo menos, que o promitente adquirente tenha o isso, não se pode dizer que o titular do direito limitado seja devedor
cuidado de renovar o registo quando se estiver a aproximar o de uma prestação negativa.
prazo de caducidade que é normalmente 6 meses. Perante As obrigações impostas ao titular do direito real
terceiros é indiferente. nessa qualidade, implicam para o titular do direito real, uma
obrigação de agir, ou seja, uma obrigação de facto positivo. Aqui já
Falámos até aqui do conteúdo positivo do direito temos uma relação jurídica entre o titular do direito real, que está
real sendo agora tempo de falar no seu conteúdo negativo. Este obrigado, e terceiro que é credor dessa obrigação. Precisamente

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

porque há uma relação jurídica de crédito, estas situações estão prestação a que o titular do direito real está obrigado pode ser
sujeitas ao regime das obrigações. No entanto, pelo menos em tanto de dar como de fazer. Isto ao passo que nos ónus reais, essa
dois casos, existem regras especiais que afastam ou prestação só pode consistir em dar. Em terceiro lugar urge salientar
complementam as regras do Direito das Obrigações. São eles os o facto de que, tanto os ónus como as obrigações reais, estarem
casos das Obrigações Reais e dos Ónus Reais. Vamos ver sujeitos à regra (princípio) da enumeração taxativa que resulta do
inicialmente as semelhanças e só depois as diferenças entre art. 1306º/1 do CC. Isto pelo facto de que, à letra, este artigo do CC
estas figuras. Quanto às semelhanças vamos ter: em primeiro somente abrange as restrições (limitações) e as figuras parcelares
lugar, as obrigações reais e os ónus reais caracterizam-se por o (direitos reais menores) e por isso, literalmente, não cabem lá nem
obrigado (devedor) ser determinado de modo indirecto, isto é, é as obrigações nem os ónus reais, dado que nem são limitações nem
devedor quem for titular do direito real atingido com a obrigação. são direitos reais. Porém, existe o argumento da analogia, senão o
Significa isto que, em vez de, como é normal, o devedor ser de maioria de razão em que as limitações (restrições), estão
determinado pessoalmente, é determinado através da sujeitas a uma enumeração taxativa, quando a limitação apenas
titularidade do direito real (Ex: art. 1424º do CC). Nos edifícios impõe uma limitação de agir. Ora, essa taxatividade tem que existir
em propriedade horizontal, os proprietários das fracções também para as obrigações e ónus reais, na medida em que o
autónomas estão obrigados a contribuir para as despesas de conteúdo destes é muito mais gravoso para o titular do direito real,
manutenção e conservação do edifício. Ora, as pessoas na medida em que fica obrigado a uma prestação de agir. Por isso,
obrigadas, à partida, não estão identificadas. São aquelas que, as obrigações e os ónus reais só podem ser constituídas quando a
quando for necessário efectuar as despesas, sejam titulares da lei o imponha directamente (Ex: 1424º do CC) ou quando a lei
propriedade das fracções. Só no momento em que se vence é permita que, por via negocial, se constitua uma obrigação real ou
que se sabe quem é o devedor. Em segundo lugar, tanto nas um ónus real (Ex: art. 1567º/4 do CC). A finalidade da equiparação
obrigações reais como nos ónus, o conteúdo da obrigação é, está em evitar a criação de obrigações de agir de forma
necessariamente, positivo (dar ou fazer), dado que se esse descontrolada porque, caso contrário, podia, eventualmente,
conteúdo for negativo estaremos perante uma limitação. conseguir-se subverter o princípio do art. 1306º/1 do CC pela via da
Saliente-se apenas que, nas obrigações reais de facto, a constituição (negocial) de ónus e obrigações reais. Por exemplo no

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

direito alemão, admite-se que se constituam direitos reais de quantia sobre os bens doados. O donatário, ou quem lhe suceder,
garantia que não sejam acessórios de um direito real: A vende a fica obrigado a pagar ao doador, periodicamente, uma certa
B um direito de garantia (dívida imobiliária) sendo que o preço quantia que deve ser retirada dos rendimentos dos bens doados. No
era de 10000 contos. O que significa que, se A quiser, pode caso do art. 2018º do CC em que temos o Apanágio do Cônjuge
readquirir pagando 10000contos (ou o que estiver Sobrevivo, na hipótese de sucessão “mortis causa”, este pode
convencionado). Se isso não acontecer, fica B com o direito de exigir que lhe seja entregue uma certa quantia a título de
executar o bem. Porém, no nosso direito esta situação não é rendimentos que se retira dos bens objecto do apanágio. Esta
admitida. obrigação incide sobre quem quer que seja o proprietário. Tanto
Quanto às diferenças entre Ónus Reais e num caso como noutro, para se garantir a eficácia em relação a
Obrigações reais cumpre dizer que: em primeiro lugar a terceiros, necessita-se de registo. Ora, um exemplo de ónus real
obrigação real possui a característica da funcionalidade, isto é, a está consagrado no art. 1530º do CC sob o nome de “Cânone
obrigação real é imposta para desempenhar uma certa função, superficiário”: no acto de constituição do usufruto pode
sempre relacionada com a conservação ou manutenção da coisa convencionar-se que o superficiário pague uma quantia anual ao
objecto do direito (Ex: arts. 1424º, 1411º, 1472º e 1567º/4 do fundeiro, uma vez que esta cláusula pode ser registada e quem
CC). Nestes casos a obrigação é imposta para assegurar a suceder ao superficiário ficará igualmente obrigado. Porém, nesta
manutenção da coisa, do valor económico dos direitos que situação faltam os caracteres do ónus real: por um lado, não se
incidem sobre a coisa. Aqui, “o credor é a própria coisa”. Está apreende do art. 1530º do CC que se retire a partir do rendimento
aqui a ideia de que, quem beneficia do crédito é que fica com a do objecto do direito de superfície. Mesmo que não se retirem
coisa. Já quanto aos Ónus Reais, a imposição das obrigações que rendimentos, o superficiário tem de pagar. Por outro lado, a
derivam do ónus real, não tem qualquer função específica sendo constituição do ónus implica que, além do devedor ser determinado
uma mera vantagem que se atribui a alguém. Os casos admitidos pela titularidade do direito atingido pelo ónus, a coisa, objecto do
são muito discutíveis (Ex: arts. 959º/1/parte final e 2018º/1 do ónus real, está automaticamente afecta ao cumprimento das
CC). Quanto ao primeiro artigo urge dizer que o ónus real resulta obrigações que resultam do ónus. Leva a que hajam obrigações,
da possibilidade do doador reservar para si o direito a certa mas também que a coisa objecto do ónus garanta o cumprimento

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

da obrigação. Ora, no caso do art. 1530º do CC, não é um ónus materiais que resultam da própria coisa. Exemplo disto é a venda
real apesar de lhe ser próxima. O superficiário responde com de uma fracção de A a B sendo que o elevador não funcionava. Este
todo o seu património pelo “cânone superficiário” e o credor, se não funcionamento do elevador é perceptível, normalmente, para
executar, concorre em igualdade com os demais credores do um Homem-Médio. Quanto ao ónus real, neste aspecto, costuma-se
superficiário. dizer que tudo se passa ao contrário, ou seja, em regra, o
Como segundo aspecto distintivo temos o adquirente, além do direito, adquire também as obrigações já
carácter ambulatório. Quanto ás obrigações reais, temos dois vencidas do anterior titular. Isto só é verdade de um ponto de vista
sentidos: um sentido amplo ou impróprio, em que se considera prático uma vez que, se no momento da transmissão houver
que a obrigação real acompanha a transmissão do direito no qual prestações em dívida, ele torna-se adquirente de coisa hipotecária.
está integrada, desde que essa obrigação ainda não esteja Se o credor da prestação quiser pode executar a coisa objecto da
vencida, ou seja exigível. Pelo art. 1424º do CC, quando o hipoteca, esteja esta na propriedade do transmitente ou do
proprietário de uma fracção vender essa fracção a outra pessoa, adquirente. Se o adquirente não cumprir as prestações em atraso,
essa pessoa adquire também a obrigação de efectuar as arrisca-se a perder o direito adquirido podendo este processo ser
reparações. Temos então que, uma obrigação que ainda não está conduzido à venda executiva. Do ponto de vista teórico o devedor
vencida, não é exigível e não é uma verdadeira obrigação. É uma destas prestações é o titular anterior não tendo o adquirente de as
eventual futura obrigação, existindo aqui uma mera possibilidade pagar.
que se pode concretizar ou não. Num sentido preciso, temos o Como última característica distintiva temos que, na
carácter ambulatório quando se transmite para o novo titular do obrigação real, há a susceptibilidade de o devedor se poder
direito, apesar de, no momento da transmissão, a obrigação já desobrigar através da Renúncia liberatória. Esta possibilidade é
estar vencida. Neste sentido, não há nenhuma obrigação real, extensível ao ónus real a que se esteja obrigado, renunciando a
qualquer que seja, ambulatória, excepto se o adquirente do esse direito em benefício do credor.
direito consentir na transmissão do direito. Uma excepção, Com isto terminámos a parte geral e dá-mos início
embora sem base legal formal, vai no sentido de que, se o à parte especial.
vencimento da obrigação se revela exteriormente por sinais

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Direitos Reais - teóricas DIREITO DE PROPRIEDADE

Direito de Propriedade Outra característica vai no sentido de que é o único direito


real que tem dignidade constitucional (art. 62º da CRP). Esta
previsão serve como garantia do próprio direito de propriedade já
Segundo o art. 1305º do CC, o direito de propriedade
que este é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e
implica a atribuição de poderes de uso, fruição e disposição. Não
garantias. Assim, pelo art. 17º da CRP, aplica-se ao direito de
é propriamente uma definição mas apenas uma descrição
propriedade o disposto no art. 18º da CRP. Isto implica que:
genérica já que o Princípio da Tipicidade Taxativa do art. 1306º
1. A propriedade só pode ser objecto de restrições
do CC só diz respeito aos direitos reais menores. Além disso, a
impostas por lei ordinária, quando a CRP permita que a lei coloque
propriedade é um Tipo e não uma Classe. Para definir algo como
essas mesmas restrições (art. 18º/2 da CRP);
classe utiliza-se o método subjuntivo. A propriedade é antes um
2. Essas restrições legais não podem nunca ter eficácia
tipo, o seu conteúdo é extremamente variado e por isso a
retroactiva;
indicação do uso, fruição e disposição, é uma indicação pela
3. As restrições devem garantir outros direitos
norma lida. Ainda pode haver propriedade quando não exista
reconhecidos na CRP;
poder de disposição, desde que o uso e fruição não tenha os
4. As restrições não podem nunca atingir o conteúdo
limites do usufruto. O direito de propriedade é assim um direito
essencial da propriedade (art. 18º/3 da CRP), sendo que se existir
de conteúdo genérico, abrangendo por regra todos os poderes
necessidade extrema de a impor e essa restrição atingir o conteúdo
concebíveis sob uma coisa. Assim se diz que o direito de
essencial do direito, implica uma equiparação à Expropriação pelo
propriedade, rigorosamente, não cabe dentro da classificação
que deverá o proprietário ser indemnizado. Neste sentido houve um
entre direitos reais de gozo, garantia ou aquisição. Se a
caso na Relação de Coimbra em que se utilizou o conceito de
propriedade é, fundamentalmente, um direito de gozo, também
“quase expropriação” para designar esta situação sendo que,
pode ser usado por exemplo como direito de garantia na reserva
naquele caso, houve uma manutenção formal da propriedade.
de propriedade (art. 409º do CC) ou como direito de aquisição no
Na defesa da propriedade o CC continua a distinguir três tipos
caso da Acessão (art. 1325º e segs. do CC). Poder-se-á dizer que
de acções:
é um direito real de natureza plena, essencialmente de gozo mas
não só.

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Direitos Reais - teóricas DIREITO DE PROPRIEDADE

1. Acção de Reivindicação (arts. 1311º e segs.)- trata- Estas duas acções, embora pensadas para a propriedade, são
se de uma acção de condenação em processo comum que hoje extensíveis à defesa de outros direitos reais por força do art.
pressupõe que o proprietário, contra a sua vontade, não tenha a 1315º do CC, pelo menos, a todos os direitos reais de gozo.
coisa em seu poder tendo legitimidade activa o proprietário e 3. Acção de Demarcação (arts. 1353º e segs. do CC)-
passiva qualquer pessoa que tenha a coisa em seu poder sob a tem como pressuposto a dúvida quanto às extremas entre dois
forma de Posse ou Detenção. Aqui, é indiferente que o possuidor prédios, dúvidas essas quanto à sua extensão sendo somente de
ou Detentor esteja de boa ou má-fé. Não tem prazo já que o aplicar na propriedade de imóveis. Tem por finalidade estabelecer
direito de propriedade não prescreve e, em geral, também não se as referidas extremas mas, neste tipo de acção, não há autor nem
extingue pelo não uso (art. 1313º). O único impedimento de réu já que ambas as partes estão obrigadas a participar, fornecendo
prosseguimento consiste ou na Usucapião da propriedade a favor meios para que o tribunal possa decidir. Aqui, a falta de prova
do réu ou no facto de o réu ter um outro direito qualquer que lhe suficiente, não leva à improcedência do pedido mas antes, o
permita manter a coisa em seu poder (art. 1311º/2); Tribunal, em vez de absolver uma das partes no pedido, deve
2. Acção Negatória (não tem disposição legal no CC)- decidir e distribuir o terreno em partes iguais (art. 1354º/2 do CC).
trata-se também de uma acção de condenação que tem em vista Embora esta acção tenha este pressuposto, pode envolver, como
obter a já referida condenação do réu na abstenção da prática de consequência, um pedido de restituição, se o Tribunal concluir que
certos actos com o fundamento na negação, a esse réu, do uma parte do terreno pertence a proprietário diferente daquele que
direito de praticar actos que perturbem o exercício da a tem utilizado. Surge aqui um problema: será uma acção de
propriedade. A causa de pedir, neste caso, reside na negação da Demarcação ou uma acção de Reivindicação. É que a primeira
prática de certos actos (art. 1346º do CC). Pede-se, neste caso, possui um processo especial enquanto a primeira possui um
que se negue ao vizinho o direito de emitir ruídos com a processo comum. Nestes casos, normalmente, o critério utilizado é
consequência que cessem ou se enquadrem nos limites legais. o da matéria concreta em apreciação: se é a extensão ou a área do
Também nesta acção não existe prazo mas pode acontecer que o prédio, será uma acção de Demarcação; se o que está em
réu tenha adquirido por usucapião o direito de efectuar os actos discussão são os títulos de aquisição ou os factos que conduziram à
que levaram à instauração da acção. aquisição da propriedade, será uma acção de Reivindicação.

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Direitos Reais - teóricas DIREITO DE PROPRIEDADE

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Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

Compropriedade sequer por acordo se admite a divisão, tratando-se de uma


propriedade forçada. Por último, deriva da Constituição e, segundo
o art. 62º da CRP que tutela a propriedade privada, surgem dois
Este regime é extensível à contitularidade noutros direitos
termos para “privada”: ou como oposição à propriedade pública, ou
reais (art. 1404º do CC).
como propriedade individual, que é o sentido normal (art. 18º da
Esta figura levanta um problema de concepção já que,
CRP que protege os direitos individuais).
intuitivamente, esta verifica-se quando uma coisa pertence a
Numa segunda concepção, compropriedade existe quando
duas ou mais pessoas. O regime dos arts. 1403º e segs. do CC
existem tantos direito de propriedade, quantos forem os
não é compatível com uma concepção tão simples. Do ponto de
comproprietários. Esta concepção admite, no entanto, duas
vista jurídico, a concepção tradicional anda ligada à ideia
variantes:
intuitiva, com o fenómeno da propriedade colectiva. Porém esta
1ª. O direito de cada comproprietário incide sobre uma
concepção tem dificuldades de adaptação ao CC: em primeiro
cota ideal da coisa comum- esta visão surge motivada por um
lugar, o art. 1406º do CC permite que cada comproprietário
dogma: a plenitude da propriedade (art. 1305º do CC) impede que,
utilize a totalidade da coisa comum, desde que não impeça a sua
sobre a mesma coisa existam mais do que um direito de
utilização pelos restantes. Isto tem como excepção a convenção
propriedade. Para evitar isto, dizem que o objecto do direito é uma
em contrário, que implica que cada comproprietário deixa de
cota ideal como uma medida de participação de cada
poder utilizar a totalidade da coisa já que é incompatível com a
comproprietário na coisa comum quantificada percentualmente.
ideia de que existe um direito de propriedade para todos. Por
Assim, pelo menos formalmente, incide plenamente sobre toda a
outro lado, a compropriedade é potencialmente transitória, ou
cota. Mas, primeiro, a cota não é uma coisa mas sim uma medida
seja, cada comproprietário tem o direito de extinguir a
de participação e, mesmo que se considerasse coisa, não se trataria
compropriedade por via do processo de divisão. Na propriedade
de uma coisa corpórea já que o art. 1302º do CC afirma
colectiva esse poder de divisão não existe porque a razão de ser
expressamente que a propriedade ali prevista só pode ter por
não está em si própria mas noutros factos quaisquer. Exemplo
objecto coisas corpóreas. Em segundo lugar, se o direito incide
disto são os bens comuns do casal em que estes só podem ser
sobre uma cota ideal, significa que a coisa comum não é objecto de
partilhados quando o casamento se extinguir porque antes, nem

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Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

nenhum direito, não tendo assim dono, o que é manifestamente a) Utilização- temos uma regra supletiva no
errado. Em terceiro lugar, se cada um tem uma cota, não é um art. 1408º do CC que nos diz que todos têm igual poder de
modo de extinção da compropriedade mas apenas um modo de utilização e por isso, todos podem usar a totalidade da coisa desde
modificação do objecto, variando segundo: seja antes da divisão que não impeçam a utilização da coisa, pelos demais
(sobre a cota), ou depois da divisão (sobre a parte da coisa comproprietários e ainda, que a utilização da coisa não seja diversa
atribuída). daquela para a qual foi constituída a compropriedade. Como se
trata de uma regra supletiva, admite-se que os comproprietários,
2ª. O direito de cada comproprietário incide por acordo, estabeleçam diferentes regras de utilização. Isto só se
directamente sobre a coisa limitando-se todos reciprocamente. verifica se houver o acordo de todos e se, a par disso, para ter
Assim todos os direitos são plenos (art. 1305º do CC) só que cada eficácia perante terceiros, for feito o registo predial. É então
um deles deve exercer-se de maneira a que os restantes também necessário que este acordo (convenção de uso) conste do acto de
possam ser exercidos. Existe aqui a aplicação de um critério constituição da compropriedade ou, se posterior, conste de
geral constante do art. 335º do CC de que todos têm que ser escritura pública (para imóveis) com a finalidade de originar o título
limitados para que todos possam ser exercidos. Do ponto de vista modificativo da compropriedade. Estes requisitos não são
qualitativo os direitos de propriedade são iguais já que os expressamente exigidos pelo art. 1406º do CC mas são regras
comproprietários estão em situação de igualdade, ainda que próprias do registo e também resultante da analogia com o disposto
quantitativamente os seus direitos sejam diferentes, as suas na propriedade horizontal do art. 1419º/1 do CC. Caso o registo não
cotas (art. 1303º/1 do CC). Assim, regra geral, a actuação dos seja efectuado, a convenção de uso tem, no máximo, eficácia
comproprietários deve ser conjunta, unânime (art. 1405º/1). Esta obrigacional e se alguém cede o seu direito, o adquirente não tem
regra geral possuí excepções em dois sentidos: que respeitar o acordo de uso anteriormente estabelecido.

i) Num primeiro sentido, dizem respeito à b) Disposição- segundo o art. 1408º do CC,
utilização, disposição e extinção por divisão da coisa comum: distingue-se a disposição sobre a cota ideal por um lado, e a cota
sobre parte especificada por outro. Quanto à disposição sobre a

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Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

cota ideal, esta é a medida da participação nas vantagens e (art. 293º do CC) do acto de disposição sobre parte especificada
desvantagens que é atribuída a cada comproprietário, é o próprio para acto de disposição sobre cota ideal, designadamente para
direito de propriedade de cada comproprietário. Esta cota ideal efeitos de preferência dos outros comproprietários. Temos o
pode ser alienada ou onerada livremente, salvaguardando os exemplo de A que vende a C a parcela Y que faz parte de X que
casos em que a alienação consista numa Compra e Venda ou pertence, por sua vez a A e B. Neste caso A vende uma parte
Dação em Cumprimento, desde que o acto seja a favor de especificada que é de ambos. Temos então aqui uma equiparação a
terceiro caso em que, pelo arts. 1409º e 1410º do CC, os uma venda de coisa alheia (art. 1408º/2 e 892º do CC). Esta venda
restantes comproprietários têm o direito de preferência. Aqui, a pode converter-se (art. 293º do CC) em venda da cota de A na
alienação é livre mas pressupõe que o comproprietário respeite a compropriedade havendo então conversão, subsistindo a validade
preferência dos outros comproprietários. Agora, quanto à do negócio. O que foi dito só faz sentido quanto à preferência já que
disposição sobre cota de parte especificada, existe uma parcela se quis comprar a parcela e não a cota. Sendo assim, não há
material da coisa comum que pertence a todos os qualquer vontade conjectural. Porém, para B preferir, a vontade
comproprietários porque a coisa é de todos sendo as partes conjectural já não releva sendo aqui uma mera formalidade.
integrantes também de todos. Se um comproprietário ou mais Segundo o art. 1410º do CC, B pode preferir no lugar de C já que a
praticarem um acto de disposição sobre a parte especificada, conversão só tem sentido se for requerida como questão prévia por
esse acto é, em princípio, inválido já que o comproprietário ou B. Como última hipótese de aproveitamento, embora seja eventual,
comproprietários não dispõem de legitimidade total para a temos a Compra e Venda convalidada por efeito da divisão da coisa
prática desses actos. Ficam equiparados a actos de alienação ou comum (art. 895º do CC) por aquisição superveniente de
oneração de coisa alheia (art. 1408º/2 do CC). Estes actos de legitimidade. Aqui, se ninguém invoca a nulidade do contrato de
disposição só serão válidos se a lei não sancionar a falta de Compra e Venda entre A e C e se, entretanto, houver a divisão de X
legitimidade com a invalidade (Ex: locação sobre coisa alheia) ou e por esta divisão couber ao A exactamente a parte que tinha
se os restantes comproprietários consentirem “à priori” ou “à vendido a C, a venda convalida-se segundo o art. 895º do CC. Este
posteriori” na prática desse acto de disposição (art. 1408º/1/2ª artigo trata de um aspecto particular da compropriedade: a
parte do CC), ou ainda no aproveitamento através da conversão

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Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

convalidação opera aqui retroactivamente desde a data da venda A divisão quer dizer, rigorosamente, extinção
de A a C e não da data da divisão. da propriedade já que este termo não pode ser admitido de forma
c) Extinção por divisão- em todos os literal. Só se faz divisão material (que implica o parcelamento da
Códigos de inspiração germânica, a compropriedade é considera coisa) quando: a lei não proíba esse parcelamento; a coisa seja
uma situação precária partindo-se do princípio que este é fonte divisível nos termos do art. 209º do CC e que, pelo menos para a
de conflitos. Por isso, o comproprietário tem o poder potestativo divisão extrajudicial, que nenhum comproprietário se oponha a este
de impor a divisão, extinção da compropriedade parcelamento material. Quando não há divisão material, o processo
independentemente da concordância dos outros e de divisão ocorre à mesma mas mediante compensação em
independentemente do valor da sua cota. Os outros sujeitam-se dinheiro. Assim, a coisa é vendida e o preço dividido entre os
ao exercício do poder de impor a divisão e a extinção da comproprietários, extinguindo-se a compropriedade já que a coisa
compropriedade, como regra (art. 1412º/1 do CC). Possui desvios deixa de pertencer aos comproprietários ou então existe a
quando existe a chamada cláusula de indivisão, sendo que esta adjudicação da coisa comum a um dos comproprietários, ficando
cláusula, para ser vinculativa, tem que ser aprovada por este com a obrigação de compensar os outros em dinheiro,
unanimidade, não pode ter duração superior a 5 anos (embora extinguindo-se a compropriedade porque há apenas um
admita renovações) e, para ter eficácia perante terceiros, proprietário.
depende do registo, quando a coisa seja registável (art. 1412º/3 Vamos ver agora os efeitos da divisão.
do CC). Este poder potestativo deve ser exercido judicialmente Quando esta seja material, o acto de divisão é meramente
através do processo de divisão de coisa comum admitindo-se, no declarativo, ou seja, limita-se a concretizar o objecto do direito de
entanto, que se houver acordo entre todos os comproprietários, a cada ex-proprietário e por isso, tem eficácia retroactiva. A lei diz
divisão possa ser feita extrajudicialmente por contrato. Aqui, isto claramente a propósito da partilha da herança (art. 2119º do
apenas se exige que se respeite a forma exigida por lei para a CC) sendo este um fenómeno análogo à divisão da coisa comum. Se
alienação onerosa da coisa comum (art. 1413º/2 do CC). Quando for uma divisão sem parcelamento, a retroactividade não pode
sejam imóveis, necessitam de escritura pública. existir. A divisão aqui, implica extinção daqueles direitos cujos
titulares tiveram direito a compensação pecuniária.

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Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

Vamos analisar neste momento, os actos


que só podem ser praticados pela maioria dos proprietários.
Basicamente, nos actos de administração da coisa (art. 1407º do
CC) a lei exige que sejam aprovados pela maioria dos
comproprietários (maioria relativa ou simples) mas na medida em
que os direitos dos comproprietários podem ser diferentes do
ponto de vista quantitativo, e para evitar que as deliberações
sejam aprovadas por aqueles que têm a minoria das cotas, o art.
1407º/1 do CC exige que os actos de administração sejam
aprovados pela maioria, desde que essa maioria represente, pelo
menos, 50% das cotas. Entre nós tende-se a entender que o art.
1407º do CC apenas se refere aos actos de administração
ordinária. Os actos de administração extraordinária cabem na
regra geral do art. 1405º do CC que é a da actuação conjunta,
unânime. Isto porque, quando dos actos de administração
ordinária derivam despesas, os comproprietários (todos) estão
obrigados a participar nessas mesmas despesas, segundo o art.
1411º/1do CC que estabelece a repartição de despesas para a
administração ordinária. Ora, se os actos de administração
extraordinária também estivessem contidos na regra maioritária
do art. 1407º do CC e se esses actos implicassem despesas, não
haveria meio de impor a participação nessas despesas daqueles
que se opusessem porque a lei não impõe essa participação.

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Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

Propriedade Horizontal 1421º/1 do CC, para os casos das escadas, telhados, etc.). No caso
do art. 1438º-A do CC, a existência de partes comuns não é uma
necessidade. Existe apenas porque o projecto de construção prevê
Esta consta dos arts. 1414º e segs. do CC caracterizando-se a sua existência mas, cada edifício poderia ser objecto de uma
como uma situação que, basicamente, resulta da combinação utilização autónoma, independentemente da existência de partes
entre a propriedade singular e a compropriedade. Supõe parcelas comuns. Exemplo disto é o facto de o art. 1438º-A estar pensado
que pertencem exclusivamente a certa pessoa ou pessoas e, ao para condomínios fechados.
mesmo tempo, supõe parcelas que pertencem a todos em Existem porém, outras diferenças já não necessárias. Para a
comum. As primeiras são as fracções autónomas, enquanto que administração das partes comuns, a lei institui o Administrador e a
as segundas são as partes comuns (art. 1420º/1 do CC). Ora, Assembleia de Condóminos (art. 1430º e segs.). Isto foi pensado
desde a alteração de 95, a propriedade horizontal passou a ser para a Propriedade Horizontal sobre um único edifício porque,
de dois tipos: o tipo do art. 1414º do CC que corresponde ao quando assim não é, pode ocorrer que cada edifício tenha órgãos
modelo tradicional de propriedade horizontal em que existe um de administração próprios e exista um conjunto de órgãos de
único edifício que, juridicamente, está fraccionado em andares ou administração das partes que são comuns a todos os edifícios
apartamentos, permitindo que cada fracção seja objecto de falando-se aqui no “Super-Condomínio”. Torna-se então necessário,
propriedade exclusiva; e o tipo do art. 1438º-A do CC, quando pelo art. 1438º do CC e apenas por razões de ordem formal que
existe um conjunto de edifícios inteiramente independentes entre esses elementos que surgiram antes do art. 1438º-A ter sido
si mas unificados através da existência de parcelas que são introduzido só que, enquanto não se fez a alteração legislativa,
comuns a todos . Neste caso, não é rigoroso dizer que cada esta situação não tinha regulamentação própria, aplicando à
edifício é uma fracção autónoma ficando, para certos efeitos contrário o regime da propriedade singular e da compropriedade,
assim equiparado. conjugando-os. Por força do princípio contido no art. 1406º/1 do CC,
A diferença principal está em que no caso do art. 1414º do a Tipicidade Taxativa implica a aplicação do regime da Propriedade
CC, pelo menos certas partes comuns são necessárias. Caso Horizontal às situações em que existe um conjunto de edifícios,
contrário, a utilidade das fracções iria ser prejudicada (art. porque a propriedade Horizontal pressupunha apenas um edifício.

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Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

Daqui decorria, pelo menos, um inconveniente prático que era o Negócio Jurídico- Engloba-se aqui tanto o n j unilateral
de que, na compropriedade, não se prevê a existência de órgãos como o contrato. No entanto, o contrato como modo de constituição
de administração e por isso, se os proprietários não estivessem é relativamente raro e praticamente a única hipótese viável surge
de acordo, a única maneira de funcionar seria a do art. 1407º do no caso em que se faça a divisão extrajudicial da coisa comum
CC, que não resolveria nada. Daqui surgiu esta necessidade quando esta seja um edifício ou um conjunto unificado de edifícios.
legislativa. A divisão da coisa comum pode ser feita pelo contrato de
O regime da Propriedade Horizontal foi escrito a pensar no Propriedade Horizontal. Nestes casos de negócios unilaterais, o
tipo do art. 1414º do CC e por isso, a extensão deste regime aos proprietário ou conjunto de proprietários do edifício colocam este
conjuntos unificados de edifícios tem que ser feita com em regime de Propriedade Horizontal. O acto de constituição em si
adaptações tendo em conta as diversas especializações não é um acto de administração já que por si só, não provoca
existentes. Por exemplo, na enumeração das partes comuns do nenhuma alteração patrimonial. Quanto à forma, o CC nada diz
art. 1421º do CC, o nº1 diz-nos que estas partes praticamente expressamente mas exige-se escritura pública para que o negócio
não se aplicam às situações do art. 1438º-A do CC. Talvez, seja válido.
provavelmente, se possa aplicar o disposto na alínea d,
dependendo da construção em causa. No nº2 já podem ser Usucapião- não existe diferença significativa em relação
aplicadas retirando talvez a alínea b. Ora, quanto aos modos de ás regras gerais da usucapião salvo no que respeita ao pressuposto
constituição e modificação da Propriedade Horizontal, o regime é básico já que a Propriedade Horizontal, para funcionar, necessita de
exactamente o mesmo: aplica-se integralmente os arts. 1417º, pelo menos duas pessoas. Assim, a usucapião, para constituir a
1418º e 1419º do CC. Propriedade Horizontal, pressupõe que haja duas pessoas que
tenham, cada qual posse exclusiva sobre uma certa parte do
Quanto aos modos de constituição da Propriedade edifício diferente da parte que a outra possui e que corra o prazo
Horizontal, segundo o art. 1417º/1 ela poder ser por: para invocar a usucapião.

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Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

Decisão Judicial- o art. 1417º/1 do CC admite que a percentagem ou permilagem. A relevância prática desta atribuição
sentença constitua a Propriedade Horizontal, tratando-se de de valor relaciona-se com os critérios de repartição das despesas e
sentença proferida em processo de divisão de coisa comum ou dos eventuais rendimentos. Regra geral, é na proporção do valor
em processo de inventário. Admite também que a Propriedade (arts. 1424º/1 e 1432º/3 do CC).
Horizontal possa ser constituída por sentença proferida em acção Além destas indicações necessárias, o título pode conter
de execução específica de um Contrato Promessa quando esse outras indicações como por exemplo no caso do art. 1418º/2 do CC:
mesmo Contrato Promessa disser respeito a uma fracção de um por um lado, o destino que se pretende impor a cada fracção não é
edifício que ainda não está constituído em Propriedade obrigatório mas, em caso de se fazer, deve depois passar para o
Horizontal. Em rigor ainda não é fracção . Aqui, a sentença registo; por outro lado, pode conter o chamado “regulamento de
executa, simultaneamente duas declarações em falta por parte condomínio” que é um conjunto de normas que tem como fim
do promitente alienante: primeiro a falta de declaração através disciplinar a utilização tanto das partes comuns como das fracções
da qual se constitui a Propriedade Horizontal, a falta de título autónomas. Este regulamento é obrigatório sempre que o edifício
constitutivo; a segunda, a falta de declaração de alienação. Esta tenha mais que quatro condóminos (art. 1429º-A do CC). Porém,
declaração só pode ser proferida se antes, o título tiver não tem de constar do titulo constitutivo, podendo ser documento
constituído a Propriedade Horizontal. Em ambos os caso, o art. autónomo sendo que particular basta. O regulamento pode ser
1418º/1 do CC exige que o título proceda, pelo menos, a duas elaborado por uma de duas formas: ou pelos próprios condóminos e
indicações: primeiro, que o título individualize cada fracção para ser vinculativo deve ser unanimemente aprovado ou então
autónoma e que, através desta identificação, se concretize o elaborado pelo proprietário ou proprietários originais. Em ambos os
objecto do direito de cada condómino. Em segundo, que haja casos, o regulamento vincula terceiros adquirentes desde que
registo predial, ou seja, a descrição predial de cada fracção é esteja registado. Rigorosamente, o regulamento em si mesmo não
feita com base nesta individualização do título que deve se regista porque normalmente é um documento muito extenso.
identificar, ponto por ponto, a fracção. Em terceiro lugar que o Refere-se então no registo predial que existe um regulamento de
título indique o valor que cada fracção represente em relação ao condomínio sendo que essa referência é suficiente para dar
valor total do edifício. Essa indicação deve ser feita em conhecimento a terceiros. Mesmo quando obrigatório, não existe

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Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

sanção para a falta de regulamento. Para tentar obter o expresso no Projecto de construção Aprovado. Esta situação possui
cumprimento da norma, a lei permite que, quando a Assembleia um desvio: o que vai a negócio predial é o título constitutivo e não o
de Condóminos não tenha aprovado um regulamento, o Projecto de Construção Aprovado pelo que, perante terceiros, pode
Administrador possa elaborar outro (art. 1429º-A/2 do CC). Este prevalecer o que está no título, apesar de nulo já que a boa-fé
regulamento será imediatamente vinculativo ou “ratificado” pela desses terceiros deve ser protegida face a um documento que não
Assembleia de Condóminos. Rigorosamente, aprovado pela está publicitado e não tem que ser conhecido.
Assembleia na parte em que o regulamento estabeleça uma Para que o título dê origem à Propriedade Horizontal é
disciplina relativa às fracções autónomas porque o Administrador necessário que o edifício (apenas no art. 1414º do CC) reuna os
tem apenas poderes de administração sobre as partes comuns requisitos materiais do art. 1415º: basicamente que cada fracção
não tendo legitimidade para impor disciplinas relativamente às seja realmente independente o que implica que esteja
fracções. completamente isolada materialmente face às restantes fracções e
Para além do título constitutivo com as alterações de que a sua utilização também seja completamente autónoma face às
95, tem que se considerar que existe um outro facto que restantes fracções.
condiciona o conteúdo da Propriedade Horizontal que é o Projecto
de Construção. Este é um acto que tem relevância administrativa Quanto às partes comuns, o art. 1421º do CC distingue
mas que, por via do art. 1418º/3/parte final, tem hoje em dia, partes necessariamente comuns das presumivelmente comuns.
importância ao nível civil, predominantemente, já que pelo Quanto às primeiras, só existem no art. 1414º do CC em que o
menos para certos aspectos, o Projecto de Construção Aprovado titular não tem que individualizar as partes comuns mas pode fazê-
prevalece sobre o título de constituição. Pelo menos no que lo. Isto porque estas definem-se por exclusão, ou seja, é parte
respeita à destinação fixada para cada fracção porque, existindo comum tudo aquilo que não seja fracção autónoma. Sobre as partes
discrepância entre a destinação fixada no Projecto de Construção comuns incide uma compropriedade mas que tem, pelo menos, um
Aprovado e a fixada no título constitutivo, prevalece o Projecto de aspecto específico: pelo art. 1423º do CC nenhum condómino pode
Construção Aprovado, considerando-se que o título é nulo na impor a divisão dessa parte comum, o que não significa que não
parte em que atribui à fracção um fim diferente daquele que está possa haver divisão só porque essa divisão só pode ter por objecto

59
Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

as partes presumivelmente comuns (só essas podem deixar de no prazo de 90 dias, respondam concordando ou não. Se não
ser comuns) e ainda que a divisão dessa parte, só possa ser feita responderem, o silêncio vale como aprovação.
nos termos do art. 1419º/1 do CC, através da modificação do
título constitutivo o que implica em primeiro lugar, que é
necessária a aprovação por unanimidade e, em segundo lugar,
que esta decisão unânime seja reduzida a escritura pública. Só
aqui está feita a divisão e o registo do título constitutivo pode ser
oponível a terceiros.
Quanto à Administração das partes comuns existem
dois órgãos de Administração, segundo o art. 1430º do CC: a
Assembleia de Condóminos com competência deliberativa e o
Administrador com competência executiva das deliberações. Em
ambos os órgãos, a compropriedade restringe-se à Administração
e à Administração das partes comuns. A Assembleia delibera por
maioria simples (art. 1432º/3 do CC) mas, maioria de capital
investido do valor das fracções. Então, um único condómino pode
ter maioria de percentagem. Porém, certas deliberações (Ex:
modificação do título) supõem unanimidade e para que essa
unanimidade não fique impedida apenas pelo desinteresse de
certos condóminos, utiliza-se o processo do art. 1432º nº 5, 6, 7
e 8 do CC, pelo qual, desde que as deliberações para as quais se
exige unanimidade, podem ser aprovadas apenas pela
unanimidade dos presentes, desde que, posteriormente, tal
deliberação seja comunicada aos não presentes para que estes,

60
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USUFRUTO

Direito de Usufruto extingue-se antes do primeiro, admite-se que nesse caso o usufruto
seja transmitido "mortis-causa" para os herdeiros do segundo
usufrutuário.
Este direito consta dos arts. 1439º e segs. do CC e O usufruto impõe ao usufrutuário o dever de respeitar a
consubstancia-se num direito real menor de gozo que atribui a forma e substância da coisa usufruída. Daqui a conclusão de que o
plenitude dos poderes de uso e fruição. Salvo indicação em usufrutuário não pode dispor materialmente da coisa usufruída.
contrário da lei ou do acto de constituição do usufruto, os Temos que a forma corresponde à estrutura da coisa enquanto que
poderes de uso e fruição pertencem integralmente ao a substância à sua capacidade produtiva. Quando se diz que o
usufrutuário. Admite-se, no entanto, que certos poderes de uso e usufrutuário não pode alterar a forma ou substância quer-se dizer
fruição sejam retirados ao usufrutuário mas, desde que se que não a pode prejudicar. Se beneficiar, não há qualquer sanção
proceda à determinação exacta dos poderes que se retiram. Por enquanto que se prejudicar há responsabilidade civil salvo se a
exemplo , no usufruto sobre uma casa de habitação é possível alteração da forma ou substância implicar mau uso por parte do
que a utilização da garagem seja reservada pelo proprietário. usufrutuário (art. 1482º do CC). Aqui, desde que o prejuízo seja
O direito de usufruto é necessariamente temporário já que considerável, o proprietário pode exigir que a coisa lhe seja
extingue-se com a morte de usufrutuário, se este for pessoa restituída ou entregue a terceiro mas, tanto num caso como noutro,
singular ou, decorridos 30 anos, se for pessoa colectiva (art. o direito de usufruto não se extingue. Deixa é de ser usufruto com
1443º do CC). Tem-se admitido na doutrina que, em certos casos, natureza de direito real mas antes, usufruto com natureza de
excepcionais, o direito de usufruto pode ser objecto de direito de crédito já que aqui, o usufrutuário fica com o direito de
transmissão "mortis-causa" desde que tenha ocorrido a receber o rendimento líquido que a coisa possa proporcionar. Mas
transmissão do usufruto, isto é, o usufrutuário, em princípio, pode não o obtém por si, antes por uma prestação a que está obrigado o
transmitir a terceiro o seu direito pelo art. 1444º do CC. Se essa proprietário ou terceiro.
transmissão for feita, a duração do usufruto continua a O usufruto pode ainda ser limitado no seu exercício, embora
determinar-se pela vida ou existência do primeiro usufrutuário e seja supletivamente, devendo respeitar-se o destino económico
por isso se, eventualmente, o segundo usufrutuário falece, ou (art. 1446º do CC). Pode então ser afastado pelo título constitutivo,

61
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USUFRUTO

o que implicará também as consequências do art. 1482º do CC se Quanto aos modos de constituição vamos ter como formas
o desrespeito pelo destino económico configurar mau uso. Temos gerais o negócio jurídico, o contrato e por usucapião, embora exista
também aqui uma excepção que consiste na situação em que o a possibilidade dos usufrutos legais (especiais) que resultam
usufrutuário tem o poder de alterar a forma e a substância directamente da lei. Hoje, estes últimos, reduzem-se a situações
(“quase usufruto”), no caso de usufruto de coisa consumível (art. muito particulares. São os casos em que, por qualquer razão, o
1451º do CC). Este usufruto tem uma natureza especial já que objecto do usufruto desapareceu mas no lugar desse objecto, surge
tem por objecto coisa cuja utilização normal implica a sua um outro bem (art. 1479º a 1481º do CC). Temos então a sub-
destruição ou alienação (art. 208º do CC). Por isso, o rogação real e, pelo menos em geral, a modificação do objecto,
usufrutuário, ao usar e fruir, está a destruir a própria coisa, o que implica a extinção do usufruto que existia sobre o objecto original e
implica que o usufrutuário tem o poder de extinguir um direito a constituição de um novo usufruto a favor da mesma passa a ser
alheio mas, essa extinção, só se verifica com a efectiva utilização sobre o bem que entrou em substituição do bem originário. Este
e assim, não é razoável mas, perante a lei, a propriedade das usufruto sobre o bem sub-rogado, é um usufruto que deriva
coisas consumíveis objecto de usufruto, nunca se transfere para directamente da lei sendo por isso legal. A constituição do usufruto,
o usufrutuário. podendo dar-se nos termos gerais, implica que, quando o objecto
A lei admite que o usufruto pode ter tanto natureza real do usufruto seja coisa imóvel, impliquem que o acto constitutivo
como de crédito. Não é só pelo nome que se chega à conclusão seja feito por escritura pública (art. 204º/1/d do CC sobre direitos
da sua natureza. Pelo menos as situações dos arts. 1463º, 1464º, inerentes).
1465º e 1467º do CC são casos de usufruto embora com natureza
creditícia, porque o direito do usufrutuário é um direito a uma Ainda quanto aos modos de constituição, surgem dois
prestação por parte de outra pessoa. De qualquer modo, o aspectos com certa particularidade: em primeiro lugar, o usufruto,
regime do direito de usufruto aplica-se, salvo indicação em como qualquer direito real menor, pode constituir-se “per
contrário, a ambos os direitos embora com naturezas diversas. translationem” em que o proprietário constitui o usufruto a favor de
Certas disposições são exclusivas do usufruto como direito real outrem como aquisição derivada constitutiva ou então “per
(Ex: 1460º e 1461º do CC). dedutionem” em que o proprietário transmite a propriedade mas

62
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USUFRUTO

reserva para si o usufruto. Também é uma aquisição derivada sucessivo, se conseguisse contornar o carácter temporário do
constitutiva mas, juntamente com uma aquisição derivada usufruto, o art. 1441º do CC exige que todos os usufrutuários
translativa. Isto aplica-se à constituição de qualquer direito real sucessivos existam no momento em que o primeiro usufrutuário
menor mas, no usufruto possui uma implicação. É a de que, em começa a exercer sendo desconsiderados os que foram nomeados
geral, quando se constitui o usufrutuário, deve-se prestar caução mas que ainda não existem ou que já não existem. Na prática, o
(art. 1468º-B do CC) como forma de garantir o proprietário contra usufruto irá durar a vida do último usufrutuário a exercer. É como
eventuais depreciações da coisa. Quando temos uma constituição se o usufruto tivesse sido logo constituído a favor desse último
“per dedutionem”, porque o usufrutuário era o anterior usufrutuário.
proprietário, não é exigível a caução (art. 1469º do CC). Em Quanto à simultaneidade, está sujeita a uma regra que, sendo
segundo lugar, o usufruto é simultâneo e sucessivo (art. 1441º e aplicável aos demais casos de contitularidade, tem um âmbito
1442º do CC). Em ambos são plurais, no sentido em que existem superior ao normal: quando um dos usufrutos se extinga, por
tantos direitos de usufruto quantos forem os usufrutuários. É qualquer razão, isso beneficia automaticamente os restantes
simultâneo já que estamos perante um caso de contitularidade usufrutuários que assim passam a ter um uso e uma especial
aplicado ao usufruto e portanto, na relação entre usufrutuários fruição, superior à que tinham antes. Por isso, pelo art. 1442º do
em simultâneo, aplica-se a compropriedade (art. 1404º do CC). É CC, pode dizer-se que a parte daquele que se extinguiu, acresce
sucessivo porque existe também, pluralidade de direitos de aos demais usufrutuários. Por isso, a oneração para o proprietário
usufruto constituídos ao mesmo tempo (através do mesmo acto somente desaparece quando se extinguir o último dos usufrutos. No
constitutivo) mas o exercício desses direitos está ordenado caso do usufruto tem um âmbito maior, já que em geral, este
hierarquicamente (não exercem todos ao mesmo tempo mas acrescer só se verifica quando um dos contitulares renuncia ao seu
cada um por seu turno). Aqui, o proprietário limita-se a nomear direito. No usufruto, esta regra de acrescer é supletiva (no acto
diferentes usufrutuários que exercem o seu direito segundo a constitutivo do usufruto pode ter sido estabelecido que a extinção
hierarquia estabelecida pelo proprietário. de um dos usufrutuários, em vez de beneficiar os restantes,
Teoricamente admite-se que o número de usufrutuários seja beneficia o proprietário, o qual ficará simultaneamente proprietário
infinito. No entanto, para evitar que, através do usufruto e usufrutuário, embora neste último na medida da sua cota). Isto

63
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USUFRUTO

porque, se a extinção do usufruto beneficia o proprietário, isso


tem de implicar que o proprietário deva participar na repartição
das despesas e rendimentos. O critério que estabelece o
montante da sua participação tem que ser a cota que pertencia
ao usufruto que se extinguiu. Bem, rigorosamente não se
extinguiu, antes se adquiriu.

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Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USO E HABITAÇÃO

Direito de Uso e Habitação incide sobre a casa de morada, dificilmente haverá fruição: civil
porque a lei proíbe; natural porque um edifício não dá frutos.
Como segunda consequência da necessidade temos que o
Este direito consta dos arts. 1484º e segs. do CC, sendo direito de uso e habitação não se pode constituir por usucapião (art.
este um direito de usufruto só que com um fundamento 1485º e 1293º/b do CC). Isto porque a usucapião é um efeito da
específico, constituindo um limite, nos termos do art. 1484º/1 do Posse e portanto, aproveita a quem quer que seja possuidor. No
CC. O direito de uso e habitação é um direito que se constitui caso do uso e habitação, para haver usucapião seria necessário
para satisfazer certas necessidades do seu titular e da sua família que, além da posse, o possuidor tivesse a necessidade que justifica
sendo por isso um direito real pessoal. Como é um direito de o reconhecimento do direito. Haveria aqui uma certa coincidência.
usufruto, submete-se ao regime deste distinguindo-se o direito de Outra razão aqui ligada vai no sentido de que a usucapião tem que
uso e habitação apenas pelo seu objecto (art. 1484º/2 do CC): ser invocada judicialmente ou extrajudicialmente (perante juiz ou
habitação quando incide sobre uma casa de morada; uso quando notário). No uso e habitação seria necessário que o possuidor
incida sobre uma outra coisa qualquer. A diferença do objecto fizesse prova perante juiz ou notário de que existiu uma
pode ter implicações. Do facto de o direito de uso e habitação se necessidade subjacente à sua posse, o que na prática seria
fundamentar na necessidade do seu titular vão derivar algumas esquisito, sobretudo quanto ao notário.
consequências particulares. Imediatamente, o direito de uso e Como terceira consequência temos que, uma vez que a lei
habitação é indisponível sob pena de se demonstrar a nada diz, o uso e habitação fundamenta-se numa determinada
desnecessidade, ou pelo menos, a diminuição da necessidade necessidade, daí decorrendo que, se essa necessidade desaparecer,
(art. 1488º do CC). Podem surgir depois outras implicações no o uso e habitação extingue-se. Por isso, a desnecessidade é uma
sentido de que o direito de uso e habitação, e apesar da norma consequência específica da extinção do direito de uso e habitação
atribuir o uso e fruição, pelo art. 1488º do CC a fruição civil está que acresce às causas de extinção constantes do art. 1476º do CC.
praticamente impedida (os frutos civis só se obtêm através de Esta desnecessidade não opera automaticamente e por isso, deve
acto de oneração ou disposição). No direito de habitação, como ser invocada pelo proprietário.

65
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USO E HABITAÇÃO

Como última consequência, constituído o usufruto, estamos


perante uma especialidade conjuntural: o direito de uso e
habitação também se pode constituir por sentença, no caso
previsto no art. 2103º-A (na partilha dos bens por sucessão
mortis-causa, o cônjuge sobrevivo tem o direito de requerer a
constituição do direito de uso e habitação sobre a casa de
morada de família, se essa casa não lhe couber em propriedade
pela partilha considerando-se esta atribuição preferencial por
sentença judicial ). Este é um caso anormal já que as sentenças
só são admissíveis para constituir direitos reais nos casos de
execução específica.

66
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE SUPERFÍCIE

Direito de Superfície de incidir sobre o solo decorre que, eventualmente, se a construção


ou plantação desaparecerem , em regra, o direito de superfície
mantém-se salvo se no acto de constituição do direito de superfície
Este direito consta do arts. 1520º e segs. do CC implicando
se tiver estipulado o contrário (art. 1536º/2 do CC). De todo o
a separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade
modo, se o objecto do direito de superfície fosse a própria
da construção ou plantação existentes nesse mesmo solo. Existe
construção ou plantação, o desaparecimento desta implicaria,
o fundeiro e o proprietário da dita plantação ou construção.
necessariamente, a extinção do direito de superfície, o que não
Quem procede à plantação ou construção será o superficiário (em
sucede. Extingue-se sim a propriedade sobre a construção ou
princípio). O direito de superfície começa por consistir no direito
plantação.
de construir ou plantar. Porém, o art. 1528º do CC admite que o
Sobre a construção ou plantação o direito de superfície
direito de superfície se constitua sobre construção ou plantação
só pode ser um direito de propriedade porque, sabre estes, o
já existentes. Neste caso, o direito de superfície constitui-se
superficiário tem os poderes que são concedidos pelo art. 1305º do
apenas através de um acto que implica a separação jurídica de
CC que é igual à propriedade com a excepção (que não o é
algo que antes era uma única coisa. O superficiário tem,
rigorosamente) de que o direito de superfície pode ser constituído
simultaneamente, dois direitos:
de forma perpétua ou temporariamente, ou seja, está sujeito a um
termo resolutivo e por isso, quando o direito de superfície é
1º. O direito de superfície que incide sobre o solo que
temporário, extingue-se o direito de superfície pelo decurso do
é direito real menor;
prazo e a construção ou plantação passam a pertencer ao fundeiro.
Por isso, o fundeiro tem uma expectativa de aquisição da
2º. O direito de propriedade sobre a construção ou
propriedade sobre a plantação ou construção (art. 1538º/1 do CC),
plantação superficiária. Significa isto que, ao contrário da
razão pela qual o superficiário tem um dever especial de diligência
doutrina dominante, o objecto do direito de superfície é apenas o
já que não pode praticar actos que possam ofender a expectativa
solo e daí que o direito de superfície se mantenha mesmo que a
de aquisição do fundeiro. Rigorosamente, o superficiário está
construção ou plantação não se faça. O não exercício prolongado
obrigado a actuar pelo Princípio da Boa- Fé Objectiva já que os
implicará extinção por não-uso (art. 1536º/1/a do CC). Pelo facto

67
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE SUPERFÍCIE

actos sujeitos a termo resolutivo estão submetidos, pelo art. 178º que o titulo constitutivo seja elaborado. Se não for, poderá recorrer-
do CC, ao regime dos negócios condicionais aplicando-se os arts. se, através do art. 1417º do CC a sentença de divisão de coisa
272º e 273º do CC: o superficiário deve actuar segundo a boa-fé; comum constituindo a Propriedade Horizontal.
o fundeiro pode cuidar da sua aquisição, conservando o objecto
da sua expectativa. Porém, a propriedade do superficiário tem Os modos de constituição genéricos constam do art. 1528º do
uma limitação especial. CC: nj e usucapião. Quanto a esta última, há quem sustente que o
direito de superfície não se possa constituir em qualquer caso.
Hoje, admitem-se três tipos de direitos de superfície: Apenas quando o direito de superfície se constitui através da
separação judicial entre a propriedade do solo e a propriedade da
1. Tradicional- direito de superfície sobre solo alheio; plantação ou construção já existente (art. 1528º/última parte). Na

2. O direito de superfície de plantar ou construir no usucapião pressupõe-se: a Posse de uma coisa; que essa Posse se

subsolo (art. 1252º/2 do CC); mantenha durante certo prazo. Neste caso, o superficiário tem um
objecto para a sua Posse (a construção ou plantação já existente).
3. O direito de sobre-elevação- concede-se o direito de
Por isso, à contrário, alguns autores dizem que não pode haver
construir em edifício alheio (art. 1526º do CC) acrescentando
Usucapião do direito de superfície quando a construção ou
andares sobre um edifício já existente.
plantação não exista e a sua existência dependa da actuação do
Quanto a este último tipo, só se pode falar em direito
superficiário que construiu ou plantou. Não se pode falar em Posse
de superfície até à conclusão da sobre-elevação porque, após
sem construção ou plantação mas, a partir do momento em que o
isso, passam a existir duas fracções (a que já existia e aquela que
superficiário inicia a construção ou plantação, já há actos que
foi acrescida á originária, pertença do superficiário). Segundo o
demonstram o “Apossamento” e a Posse, iniciando-se a contagem
art. 1526º do CC, a partir da conclusão da sobre-elevação, o
dos prazos para a usucapião.
regime passará a ser o da Propriedade Horizontal, extinguindo-se
o direito de superfície. No máximo, aplica-se o art. 1410º do CC
ficando a situação transitoriamente como compropriedade até
Quanto aos direito que assistem ao fundeiro vamos ter:

68
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE SUPERFÍCIE

propriedade da construção ou plantação é automaticamente


1º. Tem o direito de usar e fruir o solo enquanto a adquirida pelo fundeiro (Acessão industrial imobiliária). Porém trata-
construção ou plantação não se iniciarem (art. 1532º do CC); se de uma Acessão com um regime especial:
i) sempre a favor do proprietário do solo;
2º. Pode usar e fruir todas as partes do solo que não ii) o fundeiro só tem obrigação de compensar o
estejam abrangidas pela construção ou plantação superficiária superficiário pelo enriquecimento sem causa que obteve, se no acto
(resulta isto, embora mal, do art. 1533º do CC já que, quando em de constituição do direito de superfície, não se estabelecendo nada
1991 se alterou o art. 1525º/2 do CC e se passou a permitir o em contrário (art. 1538º/2 do CC). Por isso, a obrigação de
direito de superfície no subsolo, esqueceram o art. 1533º do CC compensar o superficiário tem carácter supressivo;
que está escrito a pensar no direito de superfície emergente iii) quando no acto constitutivo do direito de superfície se
unicamente sobre o solo e não no subsolo); tenha afastado a obrigação de compensar o superficiário sendo que
pode ser até este a ficar obrigado a indemnizar o fundeiro se a
3º. Segundo ao art. 1535º do CC, tem o direito de construção ou plantação sobre algum dano relativo a um
preferência na venda ou dação em cumprimento do direito de comportamento imputável ao superficiário (art. 1538º/3 do CC);
superfície embora essa preferência esteja graduada em último
lugar em relação às preferências legais;

4º. Normalmente existe também o direito de receber


(exigir) a prestação pecuniária anual correspondente ao “Canon
Superficiário” (art. 1530º do CC) no caso de tal ter sido
estipulado;
5º Existe também a expectativa de aquisição da
construção ou plantação quando a superfície seja temporária (art.
1538º/1 do CC). Neste caso, verificado o termo do prazo, a

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Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

Servidões Prediais ao prédio dominante. Pretende-se proibir a atribuição de vantagens


singulares a uma pessoa directamente. Se assim não fosse, não era
uma Servidão Predial nem sequer um direito real mas antes uma
Ao contrário dos outros direitos reais de gozo, é um direito
“Servidão Pessoas” que, entre nós, não pode ter outra classificação
subjectivamente real, ou seja, a sua titularidade não é
que não seja a de direito de crédito. O exemplo vai no sentido de
determinada directamente mas antes indirectamente através de
que, alguém sobre seu conceder a outrem o direito deste caçar no
outro direito real, normalmente propriedade ou usufruto porque,
seu prédio em que não temos uma Servidão Predial e, no máximo,
a Servidão Predial destina-se a beneficiar objectivamente um
temos um direito de crédito. Se este direito de caçar é concedido
determinado imóvel e por isso, beneficia quem quer que seja que
aos utentes de um determinado hotel, então já temos uma Servidão
tenha o direito de gozo sobre esse prédio beneficiado. Por isso, o
Predial.
titular da Servidão é a pessoa que tem propriedade ou usufruto
(art. 1460º do CC) do prédio beneficiado com a Servidão. Esta
Existe hoje uma certa tendência para restringir o mais possível
caracteriza-se por três aspectos:
a Servidão Predial a casos em que a ligação entre a utilidade
concedida e o prédio dominante seja uma ligação necessária, uma
1. Destina-se a beneficiar um determinado prédio;
tendência para associar a Servidão à Servidão legal de passagem
2. Impõe uma oneração (servidão) sobre um outro
do prédio encravado. Nesta última, a necessidade é extrema. Na
prédio que fica juridicamente subordinado para certo efeito ao
primeira situação a própria lei prevê um caso (art. 1556º do CC)
prédio beneficiado (prédio dominante);
que também é um caso de Servidão de Passagem para ter acesso a
3. A Servidão Predial concede ao prédio dominante
águas públicas devido a necessidades domésticas. Aqui, até é difícil
uma única utilidade que pode consistir no uso ou fruição só que
demonstrar a ligação objectiva entre a utilidade e o prédio
concede, não qualquer uso ou fruição, mas antes uma certa e
dominante. O critério que parece mais correcto para identificar a
determinada utilização ou determinado rendimento. Exemplo
ligação objectiva é o da própria utilidade económica: haverá ligação
disto é a Servidão de passagem que concede uma utilização
objectiva entre a utilidade concedida e o prédio dominante sempre
relativa ao uso mas apenas para passar. Essa utilidade (art.
que essa utilidade tenha algo a ver com a finalidade económica do
1543º e 1544º do CC) deve ser ulidade objectivamente concedida

70
Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

prédio dominante. Assim está demonstrada a ligação objectiva. A Servidão Predial distingue-se das restrições legais por um
Temos como exemplo uma determinada empresa comercial num aspecto: as restrições legais resultam directa e imediatamente da
edifício que pretendia colocar um reclamo noutro prédio. Pode-se lei, e por isso, colocam o proprietário do prédio objecto de restrição
recorrer à Servidão de Passagem porque a utilidade que o prédio legal imediatamente sujeito a esta mesma restrição no instante em
serviente fornece está relacionada com a finalidade económica que se verifica o facto que dá origem á imposição da restrição (Ex:
do prédio dominante da empresa comercial que está instalada art. 1349º/1 do CC).
(art. 1544º do CC). Admite-se que as Servidões de Passagem Mesmo nas Servidões legais impróprias, a Servidão nunca se
possam ter qualquer conteúdo estando por isso submetido ao constitui apenas por efeito legal. A Servidão, para existir, depende
Princípio da Autonomia da Vontade (art. 405º do CC). sempre de um acto de constituição. Em último caso, as Servidões
Para o prédio serviente, a Servidão implica apenas e sempre Legais, poderá recorrer-se a Tribunal para constituir a Servidão,
a imposição de um comportamento negativo ao proprietário ou a mas é necessário obter sentença (art. 1550º do CC).
quem tenha direitos sobre o prédio serviente, não se admitindo Quanto á constituição da Servidão, aplicam-se os modos
Servidões “in faciendo” por força das quais o proprietário do gerais. Acresce a estes modos gerais, um modo específico que é a
prédio serviente fique obrigado a um comportamento positivo Destinação do pai de família do art. 1549º do CC. Trata-se de um
(facere ou dare). Isto porque a utilidade que o prédio dominante caso em que uma situação meramente factual se converte numa
beneficia, é proporcionada pelo prédio serviente. Admite-se é situação jurídica através da constituição da Servidão. Aqui,
que, a título acessório, o proprietário ou usufrutuário do prédio pressupõe-se que, inicialmente, existam dois imóveis que pertença
serviente possa ficar obrigado a determinado comportamento à mesma pessoa; que entre os dois prédios exista uma relação de
positivo destinado a permitir ou facilitar o exercício da servidão serventia (um dos prédios está a dar um determinado serviço ao
(art. 1567º/4 do CC). Embora a lei não refira expressamente que outro prédio); relacionado com a serventia, se revele exteriormente
a Servidão é Predial (art. 1543º do CC), admite-se que a Servidão por sinais visíveis e permanentes permitindo que terceiros se
se constitua entre coisas imóveis que não sejam prédios. Temos apercebem da provável existência da serventia. A razão deste
o exemplo da Servidão Predial entre fracções autónomas de último pressuposto está no facto de que a relação de serventia irá
edifício em Propriedade Horizontal. passar a Servidão Predial quando um dos prédios passar a

71
Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

pertencer a pessoa diferente. Neste caso já temos o art. 1543º do


CC. Se o terceiro que adquire um dos prédios adquire o serviente, A relevância jurídica desta distinção está em que:
deve existir um qualquer meio para publicitar a serventia de
modo a que o terceiro adquirente não seja apanhado 1º. Só nas Servidões Voluntárias é que se aplica o art.
desprevenido. Essa constituição não é imperativa já que o art. 1544º do CC já que, quanto às Servidões Legais a lei só concede o
1549º do CC admite que, no acto que opera a transmissão de um poder potestativo de constituir, para determinado efeito, para
dos prédios para terceiro e, se esse acto existir, se declare que a determinada utilidade, sob pena de se tratar de uma Expropriação.
serventia não irá dar origem a uma Servidão. O exemplo aqui vai no sentido de que não é qualquer Servidão de
Passagem que é legal. Só é uma Servidão Legal a favor de prédio
Tradicionalmente as Servidões podem ser: encravado ou a favor de prédio que não tem acesso a águas (art.
1556º do CC);
1. Legais- a lei permite a sua constituição coerciva
através de sentença ou acto administrativo. Não se constituem 2º. Quando a Servidão Legal seja concretamente
pela lei, são sim constituídas unilateralmente ou constituída por sentença ou acto administrativo o proprietário do
potestativamente. A Servidão legal tanto pode ser constituída por prédio dominante fica obrigado a pagar ao proprietário do prédio
sentença, acto administrativo ou por contrato, usucapião ou serviente uma indemnização correspondente à depreciação que
destinação de pai de família. Em todos estes casos a Servidão é causa ao prédio serviente por causa da constituição da Servidão.
legal já que a possibilidade de ser constituída potestativamente Temos os exemplos dos arts. 1554º, 1557º/1 e o 1558º/1 do CC;
existe sempre. Não é o modo constitutivo em concreto que
qualifica a Servidão. 3º. A diferença entre os dois tipos está na sua extinção:
as Servidões Legais têm uma causa específica de extinção que só
2. Servidões Voluntárias- não se podem constituir excepcionalmente se aplica às Servidões Voluntárias. As Servidões
potestativamente, por sentença ou acto administrativo. Não são Legais fundamentam-se numa situação de necessidade extrema em
as que derivam de negócio jurídico. que está o prédio dominante (Ex: não ter passagem para a via

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Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

pública). Se essa necessidade cessa no futuro, justifica-se a


extinção da servidão do art. 1569º/3 do CC (Desnecessidade). 2º. As Servidões não Aparentes não podem ser
Esta desnecessidade não se produz autonomamente, tem de ser constituídas por destinação de pai de família porque esta
requerida (art. 1569º do CC). destinação pressupõe uma serventia que se revele por sinais
visíveis e permanentes;
Uma segunda classificação consta do art. 1548º/2 do CC e
divide: 3º. Em princípio, as Servidões não Aparentes não podem
ser defendidas através de Acções Possessórias (art. 1280º do CC).
1. Servidão Aparente- revelam-se por sinais (nuances) Estas acções destinam-se a defender a Posse, a apreensão material
físicos visíveis e permanentes; da coisa. Nas Servidões não Aparentes, em geral, não se consegue
perceber se aquele que tem a apreensão material tem Posse ou
2. Servidão não Aparente- quando os sinais não se apenas benefício de tolerância do outro. Em geral, conceder Acção
revelam; Possessória podia implicar a atribuição de acções que são
exclusivas da Posse.
A relevância jurídica está em que: Isto possui a excepção do art. 1290º do CC: a Acção
Possessória pode ser intentada por aquele que tem uma Servidão
1º. Pelo art. 1548º/1 do CC, as Servidões não não Aparente desde que se consiga provar que exista um título (Ex:
Aparentes não podem ser adquiridas por usucapião (art. 1293º/a contrato) obtido a partir do proprietário do prédio serviente do qual
do CC). Isto porque, não havendo sinais visíveis e permanentes, é se pode presumir a existência da Servidão. Limitou-se, embora com
difícil averiguar se, no caso concreto, a pessoa pretendia pouco sentido, aos casos em que esse título seja proveniente do
efectivamente fazer valer um direito ou se está apenas a proprietário actual do prédio serviente ou então do proprietário
beneficiar da tolerância do legítimo proprietário. Temos o caso de imediatamente anterior sob pena de serem títulos irrelevantes;
alguém que passa por determinado sitio mas em que não
existem sinais visíveis nem permanentes;

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Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

4º. Nas Servidões não Aparentes o registo da sua


constituição tem eficácia normal, ou seja, consolidativa. Nas
Servidões Aparentes o registo da sua constituição é irrelevante e
por isso, se for feito (apesar de tal não ser muito comum) terá
eficácia enunciativa;

As Servidões ainda podem ser classificadas como Positivas


ou Negativas- a Servidão Predial implica sempre uma abstenção
não se admitindo as Servidões Prediais “in faciendo”. No entanto
esta abstenção que é imposta ao proprietário do prédio serviente
pode revestir uma de duas: apenas no não fazer e será Servidão
Negativa ou no simples tolerar e será uma Servidão Positiva;
A relevância jurídica não é nenhuma, ou melhor, é
indiferente: em primeiro lugar, as Servidões Negativas são
sempre Servidões não Aparentes e por isso, estão indirectamente
sujeitas ao regime aplicável a estas; em segundo lugar, as
Servidões Positivas podem ser Aparentes ou não Aparentes.

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Direitos Reais - teóricas POSSE

Posse Para excluir a Posse, nos casos em que a pessoa tem apenas
apreensão material, não tem que se ter consciência dessa mesma
Posse. O exemplo vai no sentido de uma pessoa, em estado de
Juridicamente, a Posse implica desde logo a apreensão
coma, com incapacidade, que não lhe permite apreender o
material de uma coisa. Implica que uma coisa corpórea esteja
significado da apreensão material. Este requisito já é, de certo
sob domínio de uma pessoa. Trata-se aqui de um requisito
modo discutível, embora excepcionalmente (o art. 1266º do CC
mínimo. Esta apreensão material pode ser entendida, perante a
admite que aqueles que não têm capacidade para entender, ou
lei, em dois sentidos diferentes: posse propriamente dita ou
seja, capacidade natural, podem adquirir a Posse sobre coisa
detenção (que é utilizada pela lei para desvalorizar certos tipos
susceptível de ocupação, ou seja, abandonada ou sem dono, sendo
de apreensão material, de modo a evitar que nessa caso se
que, neste caso o “animus detinendi” não é exigível.
verifiquem os efeitos da posse dos arts. 1268º e segs. do CC).
iii) “Animus Possidendi”- para haver Posse tem
Esta distinção corresponde a uma ideia teórica mas que é de
que existir a intenção de actuar como titular de um direito real,
difícil concretização: não só por razões de evolução histórica, mas
normalmente de gozo. Como isto é de difícil averiguação, na
também por razões ligadas a certas necessidades mais ou menos
prática, existem dois modos de apurar a existência ou não deste
transitórias mas que, legalmente, permanecem previstas. É por
requisito: de uma forma abstracta ou concreta. A opção normal da
isso que a distinção entre Posse e Detenção implica sempre
jurisprudência vai no sentido do apuramento concreto, ou seja, é
abordar duas concepções de Posse que se opõem:
avaliado perante os actos materiais ou jurídicos praticados num
caso concreto ( Por exemplo, se A promete vender a B um imóvel
1. Concepção Subjectiva da Posse- é a concepção
entregando-o a B e este começa a habitar fazendo benfeitorias e
tradicional em que a existência da Posse implica a coexistência
celebra contratos de água, luz e gás, existem actos materiais
de 3 elementos:
suficientes para se dizer que o promitente comprador está a actuar
i) “Corpus”- é a apreensão material da coisa
como se fosse proprietário, havendo aqui o “animus possidendi” e,
constituindo assim o requisito material mínimo da Posse.
consequentemente, Posse). Esta opção levanta no entanto o
ii) “Animus Detinendi”- é a intenção de ter a
problema de que, deste modo, o critério torna-se
coisa em seu poder constituindo o requisito subjectivo mínimo.

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Direitos Reais - teóricas POSSE

extraordinariamente subjectivo especialmente pelos actos “animus possidendi” mas antes porque se considera que o “animus
praticados e por quem os aprecia. possidendi” está implícito no “corpus”. Quando a pessoa exerce a
Por isso, na apreciação em abstracto, presume-se apreensão material, já está implícito que o faz com determinada
ou não o “animus possidendi” a partir do acto jurídico que intenção não se considerando o “animus possidendi” de forma
fundamenta a aquisição da Posse. Assim, se o acto jurídico que autónoma. Isto por uma razão de ordem prática que assenta no
fundamenta a aquisição da Posse corresponde a um tipo que é facto de as intenções psicológicas serem dificilmente
apto a transmitir ou constituir direitos reais de gozo, haverá demonstráveis só se alcançando tal desiderato por via de
“animus” mesmo que, no caso concreto, esse acto seja inválido. presunção e muito insegura. Na concepção objectiva só haverá
Em rigor, supõe-se que é inválido. Então, à contrário, se o acto Detenção quando exista norma legal a qualificar certa situação, não
que fundamenta a aquisição da Posse corresponde a um tipo que como Posse, mas como Detenção. Significa isto que, na concepção
não está apto a transmitir ou constituir direitos reais de gozo, não objectiva, a regra é a de que, existindo apreensão material, há
haverá “animus possidendi” nem, consequentemente Posse mas Posse salvo se a lei disser o contrário. Esta concepção é mais fácil
antes Detenção. Aplicando esta concepção podemos dizer que de aplicar.
quanto ao CP não há Posse porque este tipo de contrato não está
apto a transmitir direitos reais de gozo. No máximo, poderá A grande diferença entre as duas concepções é a de que na
transmitir direitos de crédito ou direitos reais de aquisição. Seja objectiva, o âmbito da Posse é maior (o número de casos que pela
qual for a vertente de averiguação, para a concepção subjectiva, concepção objectiva são de Posse é mais amplo do que pela
a falta de “animus possidendi” implica que estejamos perante um concepção subjectiva). Embora pela subjectiva, para evitar certas
caso de Detenção e não de Posse já que para a primeira os disparidades práticas, se tenha, embora algo contraditoriamente,
requisitos são apenas dois: “corpus” + “animus detinendi”. atribuído a um certo tipo de casos alguns efeitos da Posse que, pela
concepção subjectiva são de Detenção. Exemplo disto é o caso do
2. Concepção Objectiva da Posse- existindo Comodatário que, pela concepção subjectiva é detentor (não tem
apreensão material, ou seja, “corpus”, e “animus detinendi”, à “animus possidendi”), embora a lei lhe atribua a possibilidade de
Posse. Isto não tanto porque na concepção objectiva se exija o recorrer às Acções Possessórias mas que na concepção objectiva o

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Direitos Reais - teóricas POSSE

problema não se põe. O problema teórico aqui posto é algo


contraditório. 2. Posse Formal- só aparentemente (formalmente) é
Embora tradicionalmente se entenda que o CC optou pela que aquele que tem a apreensão material exerce um direito. Na
concepção subjectiva, na verdade existem normas que são realidade, não a tem. Significa isto que:
compatíveis tanto com uma teoria como com outra. Hoje em dia
não há unanimidade. Exemplo disto á o facto de que a principal Ex.1: o ladrão, se usar a coisa furtada,
disposição a favor da concepção subjectiva ser a da al. a) do art. aparentemente, actua como se fosse proprietário (externamente)
1253º do CC onde se diz que são detentores os que têm o poder não o sendo de verdade;
de facto (apreensão material) mas sem a intenção de agir como
beneficiários do direito. À contrário, se na Detenção não existe a Ex.2: aquele que celebrou um contrato de C/V
intenção de actuar como beneficiário do direito, na Posse actua- tendo obtido a entrega da coisa mas em que a C/V é inválida, por
se com essa intenção. Quanto à concepção objectiva, temos o várias razões, quando actua, actua como se tivesse o direito em
caso duvidoso do art. 1252º/2 do CC em que se presume que causa mas não tendo de facto;
aquele que tem a apreensão material é o possuidor, o que
significa que a regra é a Posse e a excepção a Detenção. Ex.3: caso do CP em que o promitente comprador
Ora, tanto na concepção subjectiva como na objectiva é tenha Posse, esta é meramente formal já que o CP não lhe atribui o
preciso distinguir, embora a lei não o faça: direito de propriedade;

1. Posse Causal- tem este tipo de Posse aquele que O regime jurídico da Posse consta dos arts. 1251º e segs.
se fundamenta num direito real, normalmente de gozo, quem aplicando-se tanto à Posse Causal como à Posse Formal. Tem é que
tiver apreensão material da coisa por causa de um direito real existir a Posse sendo indiscutível que este regime está pensado
que está na sua titularidade. Por isso, o proprietário tem sobretudo para a Posse formal essencialmente porque o possuidor
Propriedade Causal na propriedade, no usufruto e o titular da causal, aquele que tem realmente o direito, já beneficia do regime
Servidão. próprio do direito que fundamenta a posse. Isto tem como

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Direitos Reais - teóricas POSSE

consequência que a Posse Causal pode, à escolha, socorrer-se do generalidade das opiniões vai no sentido de que a Posse é um
regime que lhe aprouver ao contrário da Posse Formal. direito real de gozo, certamente “sui generis”, acima de tudo
Apesar de ser uma situação de facto, tem relevância jurídica porque pressupõe uma apreensão material o que os outros direitos
porque produz diversos efeitos jurídicos e por isso a Posse é reais só pressupõe, eventualmente, a Posse, pelo menos para se
simultaneamente uma situação de facto e um direito subjectivo. constituir. A Posse Causal possui dois direitos reais: Posse e o
A questão está em saber a natureza do direito subjectivo: real ou direito que é causa da Posse. Segundo o art. 1251º do CC, a Posse,
de crédito. Argumento utilizado para obstar à natureza real da para ser relevante, deve referir-se sempre a um direito real. Isto
Posse resulta do art. 1281º/2 do CC sob designação de Acção significa (não sendo de todo correcto) que, quando uma actuação
Restitutiva da Posse em que o possuidor foi privado da sua Posse material se refere a um direito que não seja real, não haverá Posse
contra a sua vontade (tecnicamente é Esbulhado). Aqui, o mas apenas Detenção. Significa isto que o objecto da Posse só pode
possuidor que foi privado da sua Posse pode intentar este tipo de consistir em direitos reais por um lado e, direitos reais que
acção para que a coisa seja restituída. Porém o art. 1281º/2 do tipicamente pressupõem a apreensão material por outro (são os
CC restringe o âmbito dessa acção porque só permite que seja casos dos direitos de gozo e de certos direitos reais de garantia
intentada contra quem esbulhou pelos herdeiros ou terceiros que como sejam o Penhor, a Retenção e eventualmente a Consignação
tenham adquirido a Posse da mesma coisa mas neste último de Rendimentos.
caso, desde que conheça o esbulho inicial. O argumento consiste Também é verdade que, rigorosamente, o objecto da Posse
em dizer que a Acção Restitutiva não vale, não é oponível contra não é o direito real mas antes e sempre uma coisa mas a actuação
qualquer pessoa. Porém, se aceitarmos isto assim não há material sobre uma coisa aparece sempre referida a um direito real,
nenhum direito real já que em certas circunstâncias (Ex: art. 291º isto é, teoricamente tem-se Posse sobre uma coisa como se fosse
do CC ou art. 17º/2 do CRPredial) a propriedade, que é o direito proprietário, usufrutuário ou titular de uma servidão. Em todos
real por excelência, também não pode ser invocada contra estes casos, o objecto da Posse é a coisa. A actuação material tem
terceiros. O art. 1281º/2 do CC limita-se a restringir o âmbito da que ser correspondente (semelhante) àquela que o proprietário,
oponibilidade mas não a nega porque, pelo menos, a acção pode usufrutuário ou titular da servidão teriam. Exemplo disto é o caso
ser intentada contra terceiros de má-fé. Por essa razão a de alguém utilizar um prédio que não lhe pertence para passar em

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Direitos Reais - teóricas POSSE

que a sua actuação material aparece referida a uma servidão de A. (art. 1259º do CC):
passagem. Rigorosamente, o objecto da Posse é a sua referência. Posse Titulada- quando existe um título a
Ora, a divergência surge quanto aos âmbitos dessa referência. A fundamentar a aquisição da Posse. Entende-se por título o acto
Opção tradicional vai no sentido de que só há Posse quando a jurídico (negócio ou não) que tipicamente, abstractamente, seja
referência for a um direito real de gozo. Quando a referência for a apto à transmissão ou constituição de um direito real que justifique
outro direito real qualquer que não de gozo temos Detenção. É a apreensão da coisa.
porém uma opção excessiva já que tudo depende do efeito para 1º. Aqui há-de ser um acto jurídico que tenha
o qual se considera a Posse: capacidade para, se fosse válido, transmitir um direito real. Trata-se
de um raciocínio semelhante ao que se faz para a avaliação em
i) Efeitos de Usucapião- só há Posse quando a concreto e em abstracto que vimos anteriormente. Se o
actuação material se refira a um direito real de gozo porque o fundamento é a C/V, Doação, Troca ou Testamento, a Posse será
art. 1287º do CC restringe expressamente a usucapião dos titulada; Se o fundamento for o CP, C Arrendamento ou o
direitos reais de gozo; Comodato, se existir Posse esta será não titulada.
2º. Pressupõe-se que esse título é inválido
ii) Efeito de Acções Possessórias- já se deve dizer que porque estas espécies de Posse só se aplicam à Posse Formal e por
existe Posse tanto quando a referência é a um direito real de isso, se o título for válido, a Posse é Causal. No entanto, essa
gozo ou a um direito real de garantia porque a lei atribui invalidade só pode ser substancial (art. 1259º/1, à contrário). A
expressamente este tipo de acções aos titulares de direitos reais Posse será não Titulada: quando não exista título (Ex: ladrão);
de garantia que pressuponham a apreensão da coisa (Ex: art. quando o título seja juridicamente inexistente (Ex: C/V obtida por
670º do CC quanto à Posse); Coacção Física pelo art. 246º do CC); quando o título exista mas
seja formalmente inválido. Esta última conclusão pode ser absurda
Quanto às espécies de Posse vamos ter (arts. 1258º e já que, por exemplo, se a C/V é inválida por Coacção Moral,
segs.): nomeadamente anulada sendo a invalidade substancial e a Posse
Titulada. Daqui se retira que se falta a escritura pública a Posse é

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Direitos Reais - teóricas POSSE

não Titulada. Por aqui vemos que a situação mais grave é, não a Para facilitar a aplicação deste critério, o art. 1280º
da falta da escritura pública mas antes a da Coacção Moral. Por do CC contém dois presunções: a primeira é a de que a Posse
aqui vemos que a última conclusão não procede. O que está aqui Titulada é Posse de Boa-fé e portanto, a Posse não Titulada é de
em causa liga-se à Usucapião, ou seja, quando a Posse é má-fé; a segunda é a de que, segundo o art. 1260º/3, a Posse
Titulada, em princípio, essa Posse tem maiores benefícios para o adquirida com violência é sempre Posse de Má-fé (esta presunção é
possuidor. Mas, na usucapião, a Posse Titulada só tem o benefício inilidível).
de diminuir o prazo para usucapir, se além do título existir, e A relevância desta distinção opera a três níveis:
houver registo predial nos termos do art. 1294º do CC. Ora, seria i) Usucapião- a Boa-fé reduz os prazos desta;
inútil dizer que a Posse é Titulada mesmo quando existisse ii) Rendimentos (frutos)- o Possuidor de Boa-fé
invalidade formal porque, nesses casos, seria praticamente tem direito aos frutos naturais e civis até ao momento em que lhes
impossível obter o registo já que a invalidade formal é por seja dado a conhecer que a sua Posse prejudica terceiros (art.
demais evidente para o Conservador e por isso não se 1270º do CC). P possuidor de má-fé não tem quaisquer direito aos
conseguiria obter o registo, não tendo qualquer relevância dizer frutos (art. 1271º do CC) sendo que, se os recebeu, terá que os
que a Posse era Titulada ou não. restituir;
iii) Benfeitorias (art. 1273º e 1275º do CC)-
B. (art. 1260º do CC): especialmente quando sejam benfeitorias voluptuárias, já que é
Posse de Boa-fé- o art. 1260º/1 pressupõe que o neste caso em que a Posse de Boa-fé pode levantar essas
possuidor desconhece que a sua Posse prejudica terceiros benfeitorias (art. 1275º/1);
traduzido-se esta boa-fé como subjectiva. No entanto, apesar de
a lei não o dizer claramente, o critério para averiguar a boa ou C. (art. 1261º do CC):
má-fé é um critério objectivo, ou seja, o critério do Homem- A Posse pode ser Pacífica ou Violenta. Segundo o
Médio. Está de boa-fé quem desconhece, não devendo conhecer, art. 1261º/2 do CC, a Posse será Violenta quando tenha sido
ou melhor, sem ter culpa. constituída mediante Coacção Física ou Moral. Á contrário, noutros
quaisquer casos que não estes a Posse é Pacífica.

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Direitos Reais - teóricas POSSE

A relevância está relacionada com a i) art. 1263º/a do CC;


determinação dos prazos possessórios mas não ao nível da ii) art. 1263º / d) e art. 1265º do CC;
duração do prazo, isto ao nível do começo da contagem do prazo,
ou seja, quando se estabeleçam prazos para determinar certos 2. Derivada:
efeitos possessórios, esses prazos não começam a contar i) art. 1263º/b;
enquanto a Posse for Violenta. Exemplo disto acontece na ii) art. 1263º/c e art. 1264º do CC;
Usucapião em que, segundo os arts 1297º e 1300º/1 do CC em iii) “Traditio Brevi Manu”;
que existe perda da Posse contra a vontade do anterior possuidor * está figura não está prevista de forma literal.

(art. 1267º/2 do CC) e opera o art. 1282º do CC para intentar a


Acção Possessória de Restituição ou Manutenção. 1. Originária:

D. (art. 1262º do CC): i) “Apossamento”- pressupõe que alguém que não


A Posse pode ainda ser Pública ou Oculta. Será exerce qualquer domínio de facto sobre a coisa passe, a partir de
Pública quando seja exercida de forma a que possa ser conhecida certo momento, a ter domínio de facto sem o consentimento da
pelos interessados, bastando que exista a possibilidade de pessoa que antes o tinha (o domínio de facto). O exemplo de
conhecimento. Será Oculta quando não possa ser conhecida. sempre é o do ladrão que adquire a Posse. Para haver
A relevância desta distinção está nos mesmos “Apossamento é necessário preencher determinados requisitos:
termos que a anterior: quando existir determinado prazo para a) aquele que adquire o domínio de facto
certo efeito possessório, esse prazo não começa a correr pratica actos materiais sobre essa coisa porque, se o domínio é de
enquanto a Posse for Oculta. facto, só se consegue o mesmo com a prática de actos materiais.
Temos o exemplo de alguém vender a outrem uma coisa que não
Vamos agora falar dos modos de aquisição da Posse: lhe pertence, supondo que a coisa está em poder do legítimo
proprietário, esta venda não implica a aquisição da Posse (tanto
1. Originária: pelo vendedor como pelo comprador);

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Direitos Reais - teóricas POSSE

b) os actos materiais têm que significar, de conceito de Publicidade do art. 1262º do CC temos Posse Oculta em que a

forma suficiente, para que se possa dizer que a coisa ficou actuação não é susceptível de ser conhecida pelo proprietário, Se formos

subordinada no domínio de facto de certa pessoa. Temos o pelo segundo conceito de Publicidade a Posse vai ser Pública já que o
indivíduo utiliza todos os dias o automóvel).
exemplo de que não basta passar ocasionalmente num terreno
de outrem para que se constitua sobre esse terreno a Posse de
Vimos então que o segundo conceito de
uma Servidão, Já, se a passagem não é contínua, os actos
Publicidade é mais razoável já que, no art. 1263º do CC apenas se
praticados não permitem concluir pelo Apossamento.
considera a aquisição da Posse e não os seus efeitos. Mesmo assim,
Literalmente, o art. 1262º/a do CC diz-nos apenas que deve
pelo segundo conceito ainda resta a questão de que, se o domínio
existir uma prática reiterada. Porém, tem-se entendido que esta
de facto adquirido não for conhecido das pessoas que compõem o
excepção não pode ser levada à letra porque tudo depende do
meio social daquele que tem o dito domínio (o exemplo anterior
caso concreto e das suas circunstâncias concomitantes:
mas em que, quem furta, guarda o carro na garagem), falta de todo
x- casos em que só se possa concluir
a Publicidade.
pelo “Apossamento” através da prática continuada;
Como não existe outro modo de
y- casos em que basta um único acto
aquisição da Posse que se possa aplicar, deve concluir-se que quem
para haver “Apossamento” (Ex: o que furta coisa móvel adquire
tem domínio de facto não é possuidor mas antes detentor. Esta
Posse pelo facto de ter furtado);
consequência não é razoável já que o indivíduo que guarda o carro
z- quando os actos materiais sejam
furtado para que outrem não conheça a situação está a demonstrar
praticados publicamente, tratando-se de um caso discutível:
a intenção de fazer a coisa sua. Por isso é que tem surgido a

* A questão é relativa ao próprio conceito de Publicidade para opinião de que a Publicidade do art. 1263º/a não é um requisito
aferir do art. 1263º/a ( ou Publicidade que remete para o art. 1262º do constitutivo da Posse mas antes requisito de eficácia da Posse
CC ou Publicidade como sinónimo de conhecimento não dos interessados constituída. E esta é a função da Publicidade: dar eficácia. Mesmo
mas antes das pessoas que compõem o meio social no qual está que seja Posse totalmente Oculta, dado que existe domínio de
integrado o possuidor (Ex: A furta um automóvel no Algarve, trá-lo para facto, há Posse (juridicamente relevante). Acontece que essa Posse
sua casa e utiliza-o todos os dias, de forma normal. Se aplicarmos aqui o

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Direitos Reais - teóricas POSSE

não produz qualquer efeito perante o/os interessados: não qualificação (puramente jurídica) já que factualmente a coisa está
correm prazos para a perda da Posse (arts. 1267º/1 e 1267º/2 do já em poder daquele que passa a possuidor. Esta inversão pode
CC); prazo de caducidade da Acção Possessória (art. 1282º do ocorrer por dois meios:
CC) e não corre o prazo para a Usucapião;
Em qualquer momento e qualquer que a) Oposição- o detentor deixa de reconhecer
tenha sido a duração da Posse, o possuidor que foi privado da unilateralmente a Posse de outrem considerando-se titular de um
sua Posse por causa do “Apossamento” de outrem, pode reagir determinado direito real. Na realidade não é titular desse direito
contra esse mesmo “Apossamento”. Com esta visão tanto faz o mas, ao considerar-se como tal está a constituir uma situação
conceito de Publicidade que se adopte porque esta é um requisito possessória que é conflituante com a situação da pessoa em cujo
de mera eficácia. Porém, esta visão tem o inconveniente do teor nome possuía anteriormente. Temos os exemplo do arrendatário
literal do art. 1263º/a do CC. que deixa de pagar a renda com fundamento de se considerar
Se a coisa objecto de “Apossamento” proprietário dessa casa. Pode até nem ter qualquer fundamento
não tem dono, esse “Apossamento” implica, não apenas plausível. A situação conflituante com o legitimo proprietário, desde
aquisição da Posse, mas também aquisição da propriedade desde que levada ao conhecimento da pessoa que possuía anteriormente,
que a coisa seja móvel (art. 1318º do CC). Fora desta está adquirida a Posse (Posse Formal, igual à do ladrão);
circunstância, o “Apossamento” implica sempre aquisição de
Posse Formal e, necessariamente, Posse não Titulada apesar de b) Acto de terceiro- quando o detentor obtém
esta última consideração ter sido ultimamente muito discutida. um titulo que potencialmente seria apto para lhe transmitir um
direito real mas, na realidade não transmite porque é celebrado
ii) Inversão do título da Posse (art. 1263º/d e com um terceiro, ou seja, com uma pessoa que não tem
1265º do CC)- na Inversão do título da Posse, ao contrário do legitimidade para lhe transmitir o direito que o tal titulo
Apossamento, aquele que adquire a Posse, antes de a adquirir já potencialmente fazia. Temos o exemplo de A que é proprietário de
tinha domínio de facto só que como simples Detentor sendo que X que está arrendado a D, tinha prometido x a B mas, quando se
é a Inversão que lhe atribui a Posse. Mas a mudança é apenas de abriu o testamento, o terreno tinha sido deixado a C . D é detentor

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Direitos Reais - teóricas POSSE

e C passa a ser proprietário. B, de boa ou má-fé, prevalecendo-se i) Tradição da coisa (art. 1263º/b do CC)- consiste
daquela promessa em vida, conhecida publicamente, vende o na colocação da coisa ao dispor do adquirente, ou seja: entrega
imóvel ao arrendatário. Neste caso, B não tem legitimidade e material de coisas móveis; entrega simbólica através de algo que
quando vende não transmite a propriedade. O detentor (D), represente a coisa (Ex: a chave do Ap.) ou outra qualquer actuação
obtém um titulo (C/V) que se sobrepõe ao arrendamento anterior. que implique a colocação à disposição. A entrega só faz adquirir a
Esse titulo justifica que a partir da venda o detentor passe a Posse se for efectuada pelo anterior possuidor. Por isso, a entrega
actuar de outra forma (Ex: não paga as rendas). obtida de outro modo não permite a aquisição da Posse,
obviamente pela entrega;
Em ambos os casos, a aquisição da Posse é
originária já que ocorre sempre por via unilateral (apenas por ii) “Constituto Possessorio” (art. 1263º/c e 1264º do
causa do detentor). Nos casos de aquisição originária da Posse CC)- a aquisição da Posse ocorre sem entrega da coisa. Apenas por
(Inversão e Apossamento), como a Posse é constituída contra a mero efeito de um determinado acto jurídico. Pode ser, segundo o
vontade da pessoa que tinha até aí o domínio de facto, art. 1264º do CC por dois modos:
imediatamente, a nova Posse não afecta (juridicamente) a Posse
anterior, isto é, embora o anterior possuidor deixe de ter domínio a) quando o possuidor transmite a outrem um
de facto, juridicamente continua a ser possuidor durante, pelo determinado direito sobre a coisa permanecendo (o que transmite)
menos, um ano referido no art. 1267º/1/d e nº2 do CC. Durante com a coisa em seu poder (domínio de facto) a titulo de detenção.
esse prazo, juridicamente temos duas Posse: aquele que foi Aqui, a Posse transmite-se para o adquirente apesar de o domínio
privado contra a sua vontade do domínio de facto; a daquele que de facto continuar com o alienante. Temos o exemplo de A que
adquiriu originariamente. Factualmente, só tem Posse de facto o vende a B mas, em contrapartida, o B empreste durante certo prazo
que adquiriu originariamente. a coisa comprada a A. Dai resultam dois actos jurídicos: o que
transmite a Posse e o que justifica a manutenção da coisa no
2. Derivada: alienante;

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Direitos Reais - teóricas POSSE

b) consta do art. 1264º/2 do CC sendo Em todas as aquisições derivadas, aquele que adquirir a
semelhante à primeira mas com uma diferença: antes do acto de Posse, adquire com intervenção de vontade, com o consentimento
alienação quem tem domínio de facto sobre a coisa não é o de anterior possuidor. Este perde a Posse no momento em que o
alienante mas um terceiro desde que esse terceiro seja detentor. adquirente obtém a posse por outrem, nos termos do art. 1267º/1/c
Se o possuidor transmitir por exemplo a propriedade a outra do CC – pela cedência a outrem). Nestes casos não se pode falar
pessoa, o adquirente do direito adquire também a Posse apesar em duas Posses que se mantêm.
de a coisa estar na detenção de outrem. Surge o caso de A que
vende a C tendo arrendado a B. A propriedade transmite-se Existe ainda um outro modo de aquisição da Posse que
apesar de a Posse estar com B e aí continuar. Adquire-se a Posse, não se integra na classificação já que não é reconhecido por todos
por C, sem entrega; como tal:

c) “Traditio brevi manu”- quando a entrega * “Sucessão na Posse” (art. 1255º do CC)- caso de
não se faz, não porque tal não deva ser feito mas porque já tinha aquisição da Posse por sucessão mortis-causa, ou seja, os
sido feita anteriormente a outro titulo. Esta Traditio, também sucessores adquirem do autor da sucessão. Principalmente no
supõe um detentor à partida, ou seja, que a coisa esteja sob usufruto, o art. 1255º do CC diz expressamente que os herdeiros
domínio de facto de um detentor. Se o possuidor celebra com o continuam a Posse do autor da sucessão. Por isso, não há uma
detentor um determinado acto jurídico que potencialmente quebra de continuidade possessória provocada pela sucessão e daí
transmite um direito real para o detentor, este passa a possuidor que, para todos os efeitos, a Posse dos herdeiros é a mesma Posse
apenas por causa desse acto jurídico e sem que seja necessária a do autor da sucessão. Temos o exemplo em que a Posse que os
entrega (que já foi efectuada). Em rigor, esta Traditio, é uma herdeiros têm começa no momento em que começou a Posse do
contradição de termos já que não se faz entrega. Saliente-se que autor da sucessão. Um segundo exemplo vai no sentido de que as
a entrega é substituída pela celebração do acto jurídico (Ex: C/V). características da Posse do autor da sucessão mantém-se com os
herdeiros (se for de má-fé considera-se totalmente de má-fé).
Decorre daqui que o titulo de aquisição dos herdeiros não é a

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sucessão mortis-causa mas antes, o titulo que constitui a Posse a


favor do autor da sucessão. Têm Posse não porque sucederam 2º. Relaciona-se com os rendimentos da coisa e consta
mas antes porque o autor da sucessão tinha comprado. do art. 1270º do CC. Se a Posse for de Boa-fé, o possuidor faz seus
(tem direito) tanto aos frutos civis como aos naturais até ao
Quanto aos efeitos de Posse rege os arts. 1268º e segs. do momento em que seja avisado (notificado) de que a sua Posse está
CC e são: a lesar interesses alheios. Ao contrário, se a Posse for de má-fé, o
possuidor deve restituir todos os frutos que eventualmente tenha
1º. Presunção da titularidade do direito- apenas pelo recebido (directamente ou em equivalente pecuniário) e ainda pode
facto de alguém ter Posse, essa pessoa beneficia imediatamente ser obrigado a indemnizar os danos sofridos pelo proprietário se se
de uma vantagem probatória que se consubstancia no facto de provar que não actuou diligentemente (não conseguiu obter
se partir do princípio que essa pessoa que tem Posse, será titular maiores rendimentos por falta de cuidado). Existe aqui uma espécie
do direito real correspondente a essa Posse. Se actua como se de castigo;
fosse proprietário, presume-se a propriedade, por exemplo.
Implica que processualmente o possuidor não tenha que provar a 3º. Está ligado às benfeitorias: tratando-se de
titularidade efectiva bastando a titularidade presumida salvo se benfeitorias necessárias o possuidor tem direito a ser indemnizado
houver disposição em contrário (Ex: A Acção de Reivindicação pelo valor das benfeitorias (art. 1273º/1 do CC); sendo benfeitorias
entende-se que o que se discute nela é precisamente a úteis poderá levantá-las se isso não causar prejuízo à coisa
titularidade do direito não se admitindo provas por presunção). É principal. Caso contrário, terá direito a ser compensado pelo
necessário que se prove positivamente a titularidade do direito Enriquecimento sem Causa (art. 1275º/1 do CC); quanto às
apesar de tal desiderato não estar legalmente consagrado. Esta benfeitorias voluptuárias se a Posse for de Boa-fé estas podem ser
presunção derivada da Posse só cede mediante prova em levantadas (art. 1275º/1 do CC) porém se a Posse é de Má-fé não
contrário ou então perante a presunção derivada do registo for tem sequer direito a proceder ao levantamento (art. 1275º/2 do
anterior à data do inicio da Posse. Prevalece neste caso a Posse CC);
do registo;

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Direitos Reais - teóricas POSSE

4º. Quanto às Acções Possessórias regem os arts. são usadas por quem tem Posse Formal como Posse Causal. No CC
1276º e segs. do CC. Estas são acções especificamente pensadas encontramos quatro tipos:
para a defesa da Posse, são acções em que a causa de pedir é i) Prevenção (art. 1276º);
precisamente a Posse. Decorre daí que, na prática, as Acções ii) Manutenção (art. 1278º);
Possessórias apresentam mais vantagens do que as Acções iii) Restituição (art. 1278º);
Petitórias fundamentadas na titularidade de um direito real tais iv) Embargos de terceiro (art. 1285º);
como Acção de Reivindicação e Negatória. Isto é assim porque,
como a causa de pedir é a posse, a prova dessa Posse pode Antes a revisão do CC as Acções Possessórias tinham
fazer-se apenas por testemunhas porque a Pose é sobretudo todas processo especial. Após a dita revisão passaram a ter
visível (domínio de facto). Ora, a Acção Petitória, sobretudo a de processo comum com as Acções de condenação normais salvo os
Reivindicação supõe a prova da titularidade do direito e isto a Embargos de terceiro que: por um lado passaram a ser incidentes
maior parte das vezes não se consegue fazer porque a prova da da instância (não têm autonomia processual); por outro lado o
titularidade implica fazer uma certa demonstração do “trato âmbito de aplicação vai para além da própria Posse.
sucessivo” (do encadeamento total de factos que conduz à
aquisição do direito que é invocado por quem reivindica). iV) Embargo de terceiro (art. 1285º)- é uma acção
Exemplo disto é A intentar uma Acção de Reivindicação do art. que tem em vista reagir contra uma diligência judicial que afecte ou
1311º do CC tendo que provar que é proprietário, ou seja, tem possa afectar determinada Posse. É uma acção imposta por
que provar que o C era o proprietário e tinha adquirido terceiro, ou seja, só tem aqui legitimidade aquela pessoa que
validamente e assim sucessivamente. Para isto era necessário, perante determinada diligência judicial não seja nem possa ser
pelo menos quanto aos imóveis, ir ao principio do mundo. No parte no processo. Pretende-se assim que determinada coisa seja
máximo, temos que ir buscar uma aquisição originária (Ex: retirada, pelo menos judicialmente, do âmbito da diligência judicial
usucapião) o que, mesmo assim é difícil. Diz-se que “a prova da (Ex: arresto e penhor especialmente). O Ac do STJ de 99 diz que são
propriedade é por vezes diabólica”. As Acções Possessórias tanto penhorados bens que não pertencem, não estão na Posse nem do
executado nem de outra pessoa que responda pela divida. Para

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retirar da penhora determinado bem, o meio mais adequado é o


Embargo de terceiro. Aqui a legitimidade activa pertence ao
possuidor (com Posse Formal ou Causal) enquanto que a
legitimidade passiva é daquele que deu causa à diligência
judicial. Com CPC revisto passou a atribuir-se legitimidade activa
não apenas ao possuidor (art. 1285º do CC) mas também ao
titular de qualquer direito real ou não que seja incompatível com
o âmbito da diligência ordenada. Pode ser então o possuidor
mais, por exemplo, o arrendatário apesar de não ser possuidor, o
comodatário ou o titular de direito real de garantia em
determinadas circunstâncias. O critério parece que é o do art.
824º/2: se se tratar de direito que deva permanecer após a
venda executiva (oponível ao credor exequente) o titular desse
direito pode embargar de terceiro. Se se tratar de direitos não
oponíveis ao credor exequente (que se extingue com a venda
executiva) o titular não pode embargar de terceiros sujeitando-se
ao resultado dessa execução.

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