Mi hipótesis final de una rama del Derecswho sin obligatoriedad.

Temas en base a lo visto en clase de “Que es Derecho” Prof. Diana Ca;al.

La Hipótesis que planteo es la siguiente:
 El sistema de normas internacionales no es obligatorio, o por lo menos no en el sentido
de obligatoriedad que estábamos utilizando en clase.
 El sistema de normas internaciones puede pasar por todas las categorías vistas en clase
desde que es una construcción social, hasta una teoría de de sistemas, demostrando que
no es obligatorio, o no es completamente obligatorio.

Previo a pasar a responder la hipótesis, es necesario tener en cuenta el concepto o noción que
estuvimos viendo de obligatoriedad. Este es un concepto que voy a mantener constante en el
desarrollo del presente artículo.
El criterio con el que estuvimos operando, tiene que ver con la contracción que genera el derecho
a que el individuo realice ciertas determinadas conductas. El individuo puede no desarrollar la
conducta que el Derecho quiere que realice, e impone una sanción para estos casos. (“Al que
matare a otro, de ocho a veinticinco años”, es el ejemplo mas claro de ello). Esa sanción puede
estar en lo que llamamos “Q” o en cualquier otra parte del sistema normativo 1. Nótese que digo
“que el Derecho quiere”, independientemente de porque lo quiere, como lo quiere etc. (Se
estableció en clase que el Derecho es producto de una lucha de intereses).
Una vez aclarado esto es necesario pasar a responder la hipótesis planteada.
Los autores de Derecho Internacional establecieron un postulado según el cual este es obligatorio
para los mismos Estados porque es voluntario (consensual). La base de la obligatoriedad reside en
el consentimiento dado por el Estado para que una norma le sea aplicable. La obligatoriedad tiene
su fundamento que reside en una razón externa a la voluntad del Estado el llamado Pacta Sunt
Servanda.
Dentro de la temática de los Tratados Internacionales la Teoría Normativa, fundamenta la validez
de los tratados en una norma de Derecho Internacional Consuetudinario: Pacta Sunt Servanda,
según la cual los tratados se concluyen para ser cumplidos. A la vez, la costumbre está constituida
por actos de los Estados. La norma básica de Derecho Internacional tiene es la norma norma que
admite a la “costumbre” como un hecho creador de normas. Autores como Gutierres Posse,
Moncayo, y demás, sostienen definiciones muy similares, no habiendo discusión sobre este tema
(por lo menos en los autores cotejados)2.
1
Llegamos a la conclusión en clase de que la estructura básica del Derecho es la proposición lógica P > Q,
siendo P la conducta querida y Q la consecuencia. Algunos autores llaman a esto antecedente y
consecuente.
2
En virtud del principio pacta sunt servanda, los tratados son de obligatorio cumplimiento; aunque no
pueden basar su obligatoriedad en el principio de legalidad (porque no existe un órgano legislativo superior),
ni en el de autonomía de la voluntad ya que los vicios de voluntad no pueden ser invocados para determinar
la nulidad del mismo, porque no se trata de la voluntad del negociador o del firmante, sino la del estado y
esta siempre es aceptada de buena fe. De acuerdo con el Art. 27 Convención de Viena Sobre el Derecho de
los Tratados (1969), una parte tampoco puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
De lo anterior, se puede concluir que la costumbre es lo que genera obligatoriedad en el ámbito
internacional. De hecho, la costumbre es la primer fuente del Derecho Internacional. A la vez, los
Tratados Internacionales no hacen mas que receptar o comenzar una práctica que será a la larga
costumbre. Esta costumbre tendrá dos elementos básicos: el acto material de un Estado y la
conciencia de su obligatoriedad.
Subsumiendo lo anterior en las conclusiones a las que llegamos en clase, se puede establecer
válidamente que la costumbre se halla naturalizada y tenida como una verdad absoluta, no
cuestionada o raras veces cuestionada. En los fallos analizados en Derecho Internacional la
costumbre entre los Estados parece algo inamovible. Es más, al probarse que existe una
costumbre, resulta casi imposible cambiarla, utilizando algún otro argumento.
En el ámbito internacional, obligación y costumbre en algunos casos se pueden utilizar como
sinónimos.
Parece un contrasentido establecer que porque es costumbre, es obligatorio. En el ámbito jurídico
interno, establecemos una definición de obligatoriedad diferente: que la norma escrita genera
obligación. Mientras que las conductas no regladas, en principio no 3. Balbín, refiriéndose a la
actuación del individuo, dirá que el principio en su actuar es la permisividad, mientras que en el
caso de los Estados es el principio opuesto: un individuo puede hacer todo, excepto lo que le esta
prohibido por la norma, mientras que el Estado podrá hacer solo lo que la norma le indique.
Algunos autores asimilan al Derecho Internacional con una comunidad de hombres primitivos
regidos por una especie de código moral (la costumbre) y evolucionando lentamente hacia la
codificación. En este sentido puedo apreciar una analogía entre normas morales y normas
internaciones.
Pareciera a la vez que habría una disparidad entre lo que está organizado “dentro” del Estado con
lo que esta “por fuera” del mismo. Esto es admisible en tanto se trata de categorías diferentes
para organizar uno u otro Derecho4.
Hasta ahora, se puede establecer una diferencia bastante simple entre uno u otro Derecho: en
nuestro derecho interno, la costumbre en la realidad solo es obligatoria cuando así lo receptan,
primero la moral y después la ley escrita es decir, el Derecho.
El Derecho Internacional, no encuadra entonces en la definición que tomamos de obligatoriedad,
ya que parece carecer de un “Q”, de una consecuencia real en la práctica. De ahí la asimilación
burda que hice de una norma moral con una de Derecho Internacional. La obligatoriedad nace del
consenso entre los estados de esa obligatoriedad. Sustitúyase la palabra Estados por individuos, y
hay una norma moral, la cual no siempre tiene sanción. Según sostengo, de hecho no existe una
sanción real, entendida como la privación de un bien, una cosa o un derecho.

justificación de su incumplimiento, en palabras de Astorga (2006) “una ves (sic) entrado en vigor el tratado
es casi ineludible”
3
Se puede hablar válidamente de una sanción moral, pero eso no es Derecho: es Moral.
4
Surge una duda en este punto: Podríamos comparar al Derecho Internacional con el sistema interno del
Common Law? Parece que esta atención a las costumbres, lleva a pensar en un sistema análogo.
En este punto se pueden tener en cuenta la Carta de Naciones Unidas, un instrumento
internacional que, siguiendo mi cadena de analogías, se puede tener como la Constitución de un
gran Estado Global.
Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por
parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación
del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de
Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el Consejo de
Seguridad. (…) Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los
Principios contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea
General a recomendación del Consejo de Seguridad. 5
Me voy a concentrar primero en este último artículo. Este enunciado, parece ser un “Q” dentro del
Sistema de Naciones Unidas. “Si no cumplo con las obligaciones que me comprometí a cumplir
como Estado, puedo ser expulsado de Naciones Unidas”.
Se trata de la pérdida de un Derecho en este caso, que sin embargo en los hechos se traduce en
nada. Me refiero a que en la realidad que pueda predecirse de manera mas o menos certera, no
hay una “pérdida” apreciable para el Estado expulsado. Especulando un poco, se puede decir que
no hay guerra contra el Estado expulsado, no hay bloqueo de ningún tipo, no existe ninguna
intervención (por ejemplo militar) etcétera. No hay un elemento con entidad suficiente que pueda
justamente obligar a un Estado.
Es decir, en los hechos si un Estado deja de ser miembro de Naciones Unidas, nada sucede.
Continuando con una especulación, puede ser que las condiciones por ejemplo, para comerciar no
sean las mismas, o que no se lo considere frente a políticas de acción en el seno de las Naciones
Unidas (ejemplo, un programa de alfabetización para la infancia, patrocinado por UNICEF), pero
no existe una “perdida” de un bien concreto (por lo menos directa) en la realidad, que devenga de
la expulsión como miembro de las Naciones Unidas, tampoco se puede predecir que pueda pasar
de ser expulsado un Estado miembro. No se puede predecir, ni malas ni buenas condiciones,
aunque todo hace pensar en las primeras.
Ahora bien, en este punto valdría pensar en otra norma del ordenamiento jurídico internacional:
la Resolución de la Asamblea General Nº 56/83, sobre responsabilidad por ilícitos internacionales
de los Estados. Paso a analizar si hay efectivamente un “Q” en este caso, ya que parece haberlo en
dicha resolución.
En el marco de esta normativa se les generará para los Estados, responsabilidad internacional por
el incumplimiento de obligaciones internacionales. Si ocurre una violación de obligación
internacional y esta es atribuible al estado (requisitos del artículo 2) nace esta responsabilidad,
que parece configurarse como el “Q” buscado. Un Estado responsable (por ejemplo, el Estado
Palestino por el actuar de Hamas) debe en primer lugar, cesar su comportamiento y no volver a
repetirlo (artículo 29) y asimismo de reparar íntegramente sea material o moral el daño (artículo
31) si es que han causado algún perjuicio. La reparación debe hacerse por alguno de los medios

5
Artículos 5 y 8 de la Carta.
estipulados por el artículo 34, sea de forma separada o en forma conjunta: restitución (art. 35),
indemnización (art. 36) o satisfacción (art. 37). El ejemplo propuesto antes, sobre el accionar de la
organización Hamas (Palestina) en la Franja de Gaza, es claro ejemplo de responsabilidad y
reparación (al Estado de Israel).

En este sentido, la Resolución AG sobre responsabilidad por ilícitos internacionales parece

establecer un “Q” concordante con el artículo 5 de la Carta de Naciones Unidas. (Cabe mencionar
que nuestro Estado es tanto miembro de las Naciones Unidas, como firmante en la Resolución
antedicha).

Sin embargo esta resolución adolece de los mismos defectos mencionados anteriormente.

Mas allá de la reparación de un daño material y moral y de la indemnización debida a quienes lo

hayan sufrido, no existe en realidad un medio de presión tal y como en nuestro Derecho Interno,
que garantice que no vaya a volver a ocurrir el daño. En cuanto a la erogación del Estado que debe
reparar, no parece que ello sea mas apreciable que cualquier juicio en el cual el Estado pierde
dinero. El ejemplo de Palestina – Israel, parece adecuado: Palestina, en la que acciona el grupo
Hamas (Palestino) debe reparar a Israel por los daños sufridos, en la Franja de Gaza. Basta con
buscar en Internet un poco para establecer que los procedimientos antes mencionados no son
suficientes para que el grupo Hamas deje de accionar.

No pudiendo verificarse una perdida con entidad suficiente para con los Estados, es dable pensar
que las obligaciones a nivel internacional, no tienen tanto peso como en el derecho interno.
Piénsese nuevamente en las consecuencias jurídicas de matar a alguien en nuestro territorio: hay
una “disuasión” por parte del Derecho que nos compele a no matar; lo cual no puede verificarse a
nivel internacional. Y es que en el ámbito internacional no se puede apreciar que ningún órgano
internacional que pueda establecer lo que en nuestro derecho llamamos “monopolio de la fuerza”.
No es posible que un país sea obligado a ejercer los derechos que contiene un tratado, ni adoptar
las medidas correspondientes para aumentar la operatividad de los mismos en el ordenamiento
interno, mucho menos puede existir una forma de analogía con la fuerza policíaca, que podría
justamente “obligar” en caso necesario, al cumplimiento. Ello es en razón de la soberanía de los
Estados, principio respetado como una premisa casi equivalente a la de la costumbre.

Finalmente, lo que podría considerarse como una intervención de “fuerza”, o como el ejercicio de
una coerción son las medidas de restablecimiento de la paz que el Consejo de Seguridad puede
dirigir en función de la Carta de Naciones Unidas. Sin embargo, solo se dan en casos extremos y
creo que a la fecha no se pueden citar mas que unas pocas intervenciones a nivel global.
Para concluir, creo que es necesario responder a la hipótesis antes planteada:
 El sistema de normas internacionales no es obligatorio, o por lo menos no en el sentido
de obligatoriedad que estábamos utilizando en clase. Ello se demostró, ante la poca
entidad que parecen tener los “Q” a nivel internacional, tanto en la Carta como en la
Resol.AG sobre responsabilidad de los Estados.
 El sistema de normas internaciones puede pasar por todas las categorías vistas en clase
desde que es una construcción social, hasta una teoría de de sistemas, demostrando que
no es obligatorio, o no es completamente obligatorio. Tal y como se ha hecho a lo largo
del presente desarrollo.