Derecho Romano Fuentes y Acciones, Ensayo Primero.

Universidad Nacional Andrés Bello

Facultad de Derecho

Universidad Andrés Bello

Facultad de Ciencias Jurídicas

Escuela de Derecho

Derecho romano Fuentes y Acciones

Noción de “Res” y “Cosas”

Derecho Real y Derecho romano

Nombre alumno: Nicolás Barrera

Profesor Cátedra: Juan David Terraza Ponce

Profesor Ayudante: Matías Peña Lyon

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1. INTRODUCCION

Sin duda el grado de influencia del Derecho Romano en el Derecho actual es íntegramente
innegable y cabal. Tanto es el grado de la preponderancia del Derecho Romano en el
Derecho moderno, que todas las instituciones jurídicas que se mantienen actualmente en
funcionamiento, se iniciaron en el periodo clásico de Roma, gracias a los esfuerzos de los
jurisprudentes, que mantenían en ese periodo de enaltecimiento jurídico, las autoritas
propias de la jurisprudencia clásica.

Es así que los juristas de esta época, en búsqueda de las raíces a los actuales Derechos
modernos, emprenden fanáticamente investigaciones que recogen el origen romano de
ciertos conceptos contemporáneos; abasteciéndose en las fuentes primordiales del derecho
romano, como las Instituciones de Gayo y el código de Justiniano. Estas investigaciones o
tratados, se crean mediante interpretaciones del viejo latín a las actuales exigencias
jurídicas. Es por este motivo, que los tratados de los juristas modernos son erróneos, ya que
dejan de lado el espíritu romano clásico y olvidan como pensaban los jurisprudentes de esa
época. Un ejemplo evidente, y considerado por su gran difusión en tratados de Derecho
Romano: Manuel Girad con sus elucidaciones a las Instituciones de Gayo, en donde cada
uno de sus postulados es refutado consistentemente. En la misma línea, vemos una
similitud con el derecho subjetivo. Mediante interpretaciones del latín, juristas han
conciliado que el derecho subjetivo, proviene de los Libros I y II de las Instituciones de
Gayo, cayendo en falencias como la originaria utilización de la palabra ius y el concepto de
res [cosa].

Por otro lado, el derecho real, es inserto en el Derecho Romano clásico, lo que en si es
inaceptable. Juristas como Accarias, Girard y Rigaud1 lo aprueban, considerando ius in re
un sinónimo de Derecho real -lo que amerita, por su grado de abandono clásico, un
apartado en este ensayo-.

A continuación se presentara un ensayo que pretende analizar, mediante una comparación

entre el Derecho Romano clásico y el actual Derecho, la noción de res corporales [cosa

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Según Francisco Bartolucci en la traducción del libro Lecons de Histoire de ña philosophie du Droit.

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corporal] y res incorporales [cosa incorporal] y el influjo que tuvieron con el Derecho
Subjetivo, englobando las reales características de cada unas de las res en el derecho
romano. Se abordara el Derecho Subjetivo actual, con la intención de llegar a una
conclusión a las realidades correspondiente: reconocer lo que entendían tanto los juristas
romanos y actuales por la teoría de las cosas corporales e incorporales.

Para ello, el ensayo se estructurará -para su fácil compresión-, de dos fases en su desarrollo.
En primera instancia, como primera fase, se presentará una institución o derecho en el
periodo romano; luego de esto y comprendiendo la segunda fase, la compararemos en el
actual Derecho moderno, considerando: su grado de influencia y cambios que sufrió
jurídicamente, actualizándose a las realidades sociales.

Con esto ya determinado, daremos pie a las conclusiones que emprenderán a inducirnos, a
base de lo previamente expuesto, si los conceptos jurídicos modernos, pueden ser
asociados perfectamente en la jurisprudencia romana clásica. Pretendiendo que a base de
estudios pasados, podamos iluminar el presente, se da inicio al ensayo.

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2. INSTITUCIONES: SIGNIFCADOS DE “RES”, BIENES CORPORALES E

INCPORALES Y SU INFLUJO ROMANO

Para comprender de mejor manera los principios de las Instituciones, es necesario

analizarlas con la mirada crítica del jurisconsulto romano, cuya mirada sitúa cada cosa en
su lugar según la Justicia. Es en este ámbito que debe abordarse este tema, puesto que es el
gran problema de interpretación moderna, la que al parecer muy enfáticamente es olvidada.

Gayo describe diferentes roles existentes: ciudadanos, latinos, individuos, peregrinos,

ingenuos, libertos, hijos de familia esclavos. Pero también comprende que hay cosas
inanimadas a las que se les denomina como res [cosa]. Dentro de las res hay una
subdivisión en torno a su concepción racional. La exposición de Gayo se apoya sobre la
división de las cosas en corporales e incorporales2.

Top 5.26: Definitionun… Dou sunt Hay dos géneros fundamentales de

genera prima, unum earum rerum quae
sunt, alterum aeerum qua intelleguntur.
Esse ea quae cerni tangive possunt, ut
fundum, aedes, parietem, stillicidum,
mancipum, pecudem, suppellectilem,
penus…
definiciones: uno de aquellas cosas que
“son”, otro de aquellas que “se
comprenden”. Digo aquellas que se
pueden percibir y tocar, como una finca,
los edificios, un muro, una cosa
mancipable, el ganado, los muebles, las
provisiones...

Aquellas cosas que “son”: Las cosas corporales.- Para Cicerón las cosas corporales son
todas aquellas que existen en la naturaleza. Todas las cosas que pueden ser palpadas (tangi
possunt). Estas cosas materiales, venían acondicionadas para las necesidades del hombre,
por ende toda cosa material poseía en si cum iure suo [con su derecho]. Así mismo, un
fundus [finca] comprende un conjunto de caracteres jurídicos, con su ius determinado. La
ciencia jurídica se dedicara, pues, a describir cada res y su régimen jurídico, en donde la
cosa corporal constituye la realidad primordial al jurisprudente.

2
L’idée de droit subjectivic et les systémes juriques romains. Edit Dalloz, Francisco Bartolucci, Paris 1962.
Cap VIII, pag 167. Esta cita, explica a continuación las nociones de cosa corporal y cosa incorporal.

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Las cosas “que se comprenden”: Las cosas incorporales.- para Cicerón hay cosas que
“no son”, aquellas que no se pueden tocar ni mostrar, pero que pueden ser percibidas y
comprendidas por el alma, las cuales no tienen ningún cuerpo que las sustente, sino que son
un cierto concepto grabado e impreso en la inteligencia, que denominó idea3.

No se conocía hasta el momento en que se instauraron las cosas incorporales en Roma, otra
cosa que el fundus cum iure suo [la finca con su derecho], con su estatuto propio, que podía
contener tal derecho de paso hacia el vecino, pero he aquí que del paso en el fundo se pudo
hacer un bien autónomo, cuyo ser consiste en una relación abstracta: la servidumbre, un
bien que la actio confessoria [acción real para vindicar servidumbres] reivindicara
separadamente –según Ulpiano- que la in uire cessio [modo de trasferir la propiedad ante el
magistrado] trasferirá. Se convierte, así, en un objeto de distinto de comercio y Ciencia
Jurídica. Comprendidas las res, hagamos la contra poción con el derecho actual.

El Código Civil establece esta clasificación: “los bienes consisten en cosas corporales e
incorporales.

• Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
• Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas”

Para completarse el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los artículos 576: “Las
cosas incorporales son derechos reales o personales” y el artículo 583: “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructo tiene la propiedad de
su derecho de usufructo”. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar
“cosificación de los derechos”, decisión por la cual se considera cosas a los derechos; al ser
considerados objeto de propiedad, se termina en su “propietarizacion”4.

3
Citado por Stroux, en Atti Roma (1934) capítulo I , pag 122.
4
Penailillo Arevalo Daniel, “Los Bienes, La Propiedad Y Los Otros Derechos Reales”. Edi. Juridica de Chile,
Santiago de Chile 2006, cap II, pag 22.

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La clasificación fue formulada como ya sabemos en el Derecho Romano, y mantuvo

presencia durante toda la época medieval; pero se debilito ostensiblemente en las
codificaciones europeas, aunque fue acogida en algunas Hispanoamericanas. Pero se tiene
entendido que en Roma se excluía de los bienes incorporales al derecho real de dominio.
Esta exclusión evita que se produzca la reiteración de propiedad (porque se tendría la
propiedad sobre el derecho de propiedad) y se explica en la circunstancias de que,
tratándose del dominio, se procede a la identificación entre el derecho y el objeto sobre el
cual el derecho recae (así, no se expresa “mi derecho de propiedad sobre esta casa”, sino
“mi casa”); este identificación, a su vez, se justifica por el carácter totalizador de este
derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo toda la cosa; y, de este modo,
se termina considerando al derecho de propiedad como una cosa corporal, equivalente al
objeto que se refiere.5

Guzmán Brito señala que la doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran
preocupación. Tal vez la principal objeción se refiere a que las cosas corporales son el
objeto de los derechos (en una relación vertical) y entonces no es procedente pretende luego
que éstos a su vez, son cosas, junto a los primeros (en una relación horizontal), con la cual,
además, se posibilita la situación de derechos sobre derechos, en el mismo sentido,
constituyendo dos categorías tan diferentes, no se trata de una clasificación, sino más bien
de una arbitraria agrupación. Se ha reconocido aquella dificultad lógica pero, con base en la
dilatada tradición, se destaca su utilidad en el tráfico jurídico, en el que con frecuencia se
observa a los derechos funcionados como objetos.6 Así pues, las cosas incorporales son los
derechos. Es claro entonces donde no hay derecho no hay cosa incorporal. Pero aquí surge
la interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son cosas incorporales,
incluso los extra patrimoniales o solo los patrimoniales.

5
Petit Eugenio, Tratado Elemental Del Derecho Romano, Edt Nacional, México 1952, pag 170.
6
Guzman Brito Alejandro, Las Cosas Incorporales En Las Doctrinas Del Derecho Positivo, segunda edición
actualizada Chile 2006, pag 79.

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Pero también se ha sostenido que son cosas incorporales, haciendo prevalecer el concepto
que el Código tiene de las cosas incorporales; aunque no son bienes, son “derechos” y por
tanto, son cosas incorporales (todo lo cual tiene importancia para la posterior aplicación del
artículo 576, conforme al cual sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad). 7

3. DERECHO REAL Y SU SUPUESTA HEREDAD EN EL DERECHO

ROMANO

Según el código civil, en el artículo 577, “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de la herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbre activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales”.

Se puede entender que se encuentra una relación persona-cosa con un derecho en la cosa8,
puede entenderse como dice Peñailillo como “poder o señorío” que tiene un sujeto sobre
una cosa. De estos, se encuentra el titular con la máxima capacitación del bien, reteniendo
el titulo de dominio, que también pueden ser parciales e incompletos como los demás
derechos reales: usufructo, prenda, hipoteca. Es aquí donde nace una coyuntura; en donde
en derecho, las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y en tal eventualidad,
persona-cosa, estaría cayendo indiscutiblemente una relación hacia una cosa. La solución
más difamada es la que hace Planiol, con la “obligación pasivamente universal”. En donde
se entiende que entre el derecho real y el derecho entre sujetos no hay una diferencia
sustancial.9 Así, pues, podemos encontrar una gran diferencia en el Derecho Romano. En
donde esta situación se ve mermada a la concepción de los jurisprudentes clásicos, que
entendían a toda esta situación como una relación objetiva, de nombre cosa incorporal. Esta
es la causa por lo cual no se puede incorporar el derecho real al derecho romano,
concluyendo que en el periodo clásico romano, se habla de cosas y no derechos.

7
Guzman Brito Alejandro, Las Cosas Incorporales En Las Doctrinas Del Derecho Positivo, segunda edición
actualizada Chile 2006, pag 56. El autor hace presente que, conforme a los términos, no todas las cosas
corporales e incorporales son bienes, trata también la situación de las producciones del talento y del ingenio.
8
Es cierto que aquí tocamos levemente el derecho romano que concebían una cosa con su propio derecho
inserto, pero con la diferencia que en el actual derecho estamos refiriéndonos a un derecho propiamente tal,
que a una cosa incorporal en el derecho romano.
9
Planiol, Marcelo Y Ripert, Jorge: “Tratado Práctico De Derecho Civil”, edit Cultural, La Habana 1946.

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4. CONCLUSIONES.

Con el pasar del tiempo, y por mera indolencia, los textos jurisprudenciales han sido
utilizados para justificar el origen de ciertos tratados modernos, los que buscan su amparo
en la roma clásica. La noción de iura ha sido variada para los juristas modernos,
catalogando ius como derecho. Se ha querido dejar de lado, que la palabra ius, corresponde
a un sinónimo de cosa incorporal y se debe entender así, puesto que Cicerón, Ulpiano y
Gayo, la utilizan para denotar una calificación a un concepto, como por ejemplo: ius
successionis [herencia o derecho a suceder], ius utendi fruendi [usufructo o derecho de usar
y gozar], etc. En donde ius es simplemente un sinónimo de cosa incorporal. De este modo,
la palabra ius es objetivamente una res [cosa], es decir, una cosa incorporal abstracta y
jurídica.

Dicho esto, hay que situarse –para entender el derecho romano- estrictamente al parecer
jurisprudencial clásico, con el fin de vislumbrar instituciones como las res.

En Roma, las cosas son objetivas, se encuentran dictaminadas en el criterio del

jurisprudente. “En donde en el derecho actual se dice derecho, en el derecho romano se
10
denomina cosa” . Y esta cosa, tiene que ser abordada con ojos de jurisprudente, pues
integra en sí cum iure suo, por ende existen dos realidades, la cosa y el poder que tengo
sobre la cosa. El derecho subjetivo, ampara instituciones como la servidumbre, al igual que
el derecho romano, pero estas tienen que ser diferenciadas en su concepción, ya que en
Roma, la noción de derecho de servidumbre, es la de cosa incorporal; en donde cosa
incorporal, posee un plano netamente objetivo.

Es por esto que no se puede hablar de los mismos tratados modernos que romanos, ya que
los romanos, fueron vistos de una perspectiva más propia de las personas, en donde la
palabra valía mucho más que la actual (fides). Los romanos fueron más prácticos, y se
ahorraron problemas como la interpretación de derecho real (persona-cosa) y mantuvo su
margen de cosa, sea esta corporal o incorporal.

10
De Solminihac Iturra Jaime, Derecho Basico, edit. Budd y CO. Santiago de Chile 1984, pag 142

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Es por esto que hay que dejar de lado la creencia moderna, la cual dice que el derecho
subjetivo nace en Roma, ya que en Roma clásica, la jurisprudencia nunca concibió un
derecho subjetivo sistematizado y organizado. Roma poseía la visión de una cosa
incorporal, la misma que abastece esta relación que se asocia al derecho actual. Como se
expuso en el ensayo, y lo que permitió esta conclusión, es imposible pretender la existencia
de un derecho subjetivo en la jurisprudencia romana. En Roma, las “cosas” eran en lo que
se desenvolvían los juristas, entendiendo estos como res, sin pie a determinaciones
personales a las que recae el derecho moderno.

El influjo que tuvo en el Código Civil es innegable, y se mantiene aun la concepción de

cosa incorpora y cosa corporal, pero esto son vistos como derechos de los cuales se emanan
acciones, no así en Roma, donde las acciones provienen a el factor derecho que se
encuentra excluido en la res.

El derecho actual viene inserto en la cosa, por ende cuando es necesario ir a un juicio por
un bien en disputa, nos valemos en el derecho real que viene propio en el bien y se da
cavidad a un juicio. En el caso romano, para iniciar un juicio frente a un magistrado, es
necesario utilizar una acción que nos permita tratar de recuperar la cosa en disputa (por
ejemplo la acción reivindicatoria) es así como en Roma se inicia un juicio, pero esta acción
esta fuera de la res, y se entiende que no es parte de la acción en sí, sino solamente de la
cosa en disputa. Entiéndase de esta manera que el derecho actual es consecuencia del
derecho romano, pero su origen diverge en el pensamiento jurisprudencial romano clásico.

5. BIBLIOGRAFIA

“Los bienes la propiedad y otros derechos reales” Daniel Peñailillo Arévalo.

“Las cosas incorporales en la doctrina y el derecho positivo”, Alejandro Guzmán Brito

“Derecho Básico”, Jaime de Solminihac Iturria.