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A EMPRESA E A TEORIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

Marcelo Maciel Martins*

A definição de empresa está inserida sob a


análise de dois prismas, que é a noção jurídica e a econômica de empresa.
A noção jurídica de empresa, em curtas palavras, é aquela atividade que é
organizada economicamente, não vislumbrando se a função é ou não
mercantil, que acaba constituindo um fato social. Já a noção econômica de
empresa enfatiza os atos de comércio do regulamento de 1850, em seu
art. 19, ou seja, é aquela atividade vista pelo prisma econômico, não
possuindo uma visão social.

É preciso compreender que a empresa, como


ente jurídico, é uma abstração, que por muitos parecerá absurda, em
virtude de que a empresa é aquela entidade material e visível.

A parte esmagadora da doutrina entende que


a conceituação de empresa é de situá-la como o exercício de uma
atividade, ou seja, a ação do empresário de exercitar a atividade
econômica que vai surgir à empresa. Rubens Requião, em seus
ensinamentos, comenta que a empresa é caracterizada pelo exercício da
organização; ou seja, se todos os seus elementos estiverem organizados,
mas se não houver a efetivação do exercício dessa organização, não
poderemos falar de empresa.

O empresário organiza a sua atividade


coordenando os seus bens (capital) com os trabalhos adquiridos de
outrem, no que se traduz a organização. Esses elementos em que
falamos, bens e pessoal, não se juntam por si; é necessário que sobre
eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a
organização, em sua atividade que levará à produção. A empresa só terá
seu nascimento quando se iniciar a sua atividade sob a orientação do
empresário.

O fundo de comércio ou estabelecimento


comercial é o instrumento da atividade do empresário, ou seja, com ele o
empresário se aparelha para exercer a sua vital atividade. O fundo de
comércio, forma a base física da empresa, constituindo um instrumento da
atividade empresarial.

O Código Civil de 2002 conceitua


estabelecimento comercial como um complexo de bens organizado pelo
empresário para o exercício da empresa (art. 1.142, CC), podendo ainda
ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou
constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.143
CC/02).
O estabelecimento comercial compõe-se de
elementos corpóreos e incorpóreos (estes conjugado no fundo de
comércio não perdem sua individualidade singular, embora todos juntos
integrem um novo bem), que o empresário comercial une para o exercício
de sua atividade. Já na categoria de bens é classificado como móveis.

Quando falamos de sua natureza jurídica


falamos de correntes doutrinárias, que deram e que dão seus pareceres,
formando assim novas doutrinas. Em uma forma não dinamizada, o fundo
de comércio será formado por bens, que unidos, darão em seu conjunto o
nascimento de um novo bem.

Existe correntes que tentam justificar o fundo


de comércio através da universalidade de direito, que não é aplicável no
direito brasileiro, salvo se for constituído por força de lei.
Entretanto o fundo de comércio, para muitos
parece ser uma simples universalidade de fato, que constitui um conjunto
de bens que se mantêm unidos, destinados a um fim, por vontade e
determinação de seu proprietário; p.ex. a biblioteca e o rebanho, que são
compostos de unidades que permanecem unidas pela vontade do
proprietário, que a qualquer momento poderá separá-las. Assim é o
estabelecimento comercial.

A doutrina francesa, segundo Rubens Requião,


construiu a teoria que o fundo de comércio tem o caráter de propriedade
incorpórea; é preciso compreender que os franceses consideram o fundo
de comércio como um móvel incorpóreo.

Devemos observar que, embora o


estabelecimento comercial seja constituído de elementos materiais,
corpóreos, estes acrescidos de elementos imateriais, constituem um novo
bem, mas o fundo de comércio assim formado se apresenta como um bem
imaterial, pois os elementos materiais, que o compõem, têm sua
conceituação própria, não perdendo suas características singulares quando
incorporados ao estabelecimento comercial.

Rubens Requião ao citar doutrinadores


franceses, diz que o fundo de comércio pode ser visto como a própria
clientela, como bem imaterial que é uma coisa incorpórea. Já outro
doutrinador citado por aquele diz que a clientela não é um elemento do
fundo, é o próprio fundo.

Assim, diante de tantas exposições a cerca do


fundo de comércio, Requião coloca sua tese em aceitar a explicação de
que o fundo de comércio é um direito de clientela, mas com
esclarecimentos necessários a serem feitos, ou seja, o proprietário sobre o
fundo de comércio não tem um verdadeiro direito sobre sua clientela
porque, em virtude do princípio da livre concorrência, essa clientela
poderá lhe ser arrebatada por um outro concorrente qualquer. O
empresário não tem direito senão sobre os elementos que coloca em
serviço para reunir sua clientela.

O fundamento do fundo de comércio reside na


maneira original com que o comerciante organiza sua empresa para
produzir e aliciar uma clientela. Essa organização é como se fosse uma
criação intelectual análoga a uma criação literária ou artística, entretanto,
ao contrário da invenção patenteada ela não protegida em si mesma e
abstratamente, mas em ligação com os elementos corpóreos e
incorpóreos do fundo lhe servem de suporte necessário.

Vários autores aderem que o fundo de


comércio é uma propriedade incorpórea, comparável à propriedade
industrial, isto é, um direito de clientela.

Rubens Requião, ainda, acrescenta que ser ou


vir a ser proprietário de fundo de comércio é possuir ou adquirir todos os
elementos, materiais ou não, próprios para reter a clientela de um
estabelecimento comercial determinado, a onde esses diversos elementos
são unidos pela sua destinação comum realizando operações jurídicas
diversas, ou seja, cada um dos seus elementos unidos conserva sua
natureza própria e seu regime particular, podendo sempre o comerciante
os separar ou os dispersar.

Agora quando todos unidos para a exploração


do estabelecimento comercial, o proprietário é o titular de um fundo de
comércio, isto é, uma propriedade incorpórea, tendo por objeto o direito à
clientela do estabelecimento. Vale ressaltar que esse direito incorpóreo,
que é constituído sobre os bens matérias e imateriais, é muito precário,
ou seja, esse direito só se mantém enquanto permanecer a exploração da
organização montada pelo empresário sobre o conjunto de bens que
formam o estabelecimento comercial, a onde no momento que cessar esse
exercício, perde-se a clientela.

Na doutrina dominante, vários doutrinadores


versam sobre o estabelecimento comercial como um instrumento de
exercício de uma empresa, que logicamente é organizada pelo
empresário.

Entendemos que o estabelecimento comercial


pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de
coisa que o compõem e, sendo mantidas e unidas pela destinação que lhe
é dada pelo empresário, formando em conseqüência, dessa unidade, um
patrimônio comercial, que deverá ser classificado como incorpóreo.

Assim, o estabelecimento comercial constituí


um bem incorpóreo formado por um complexo de bens que não se
fundem, mas mantém unitariamente sua individualidade própria.

* O autor é Advogado e Professor de Direito Administrativo e de Instituições de


Direito Público e Privado da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro –
UFRRJ.

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